Een Nieuwe Auteursrecht in het Web 2.0 Tijdperk

Een Nieuwe Auteursrecht in het Web 2.0 Tijdperk

Afstudeerscriptie Master Informatierecht Universiteit van Amsterdam Naam: Gérardine V.C.L.M. Cohnen Begeleider: Mr. Dr. L. Guibault Datum: 17 augustus 2011

-1-

Een Nieuwe Auteursrecht in het Web 2.0 Tijdperk

Afstudeerscriptie Master Informatierecht Universiteit van Amsterdam

Naam: Gérardine V.C.L.M. Cohnen

Student nr.: 5943906 Begeleidster: Mr. Dr. L. Guibault

-2-

INHOUDSOPGAVE: Inleiding

4

1 User-generated content en het aansprakelijkheidssysteem 1.1 User-generated content 1.1.1 De definitie van User-generated content 1.1.2 Het ontstaan van UGC platformen en de informatietechnologie 1.1.3 De aansprakelijkheid van UGC aanbieders

9 11 12

1.2 Het huidige aansprakelijkheidssysteem 1.2.1 De Richtlijn elektronische handel en art. 6:196c BW 2

14

De problematiek en gevolgen van het huidige aansprakelijkheidssysteem 2.1 Direct of indirect auteursrecht inbreuk 2.2 De kwalificatie van de Host Provider: actieve of passieve aanbieder 2.3 De zoek- en toezichtverplichting 2.4 Het kennis criterium 2.5 Kennisgeving 2.6 De Notice and Take Down procedure

17 19 23 26 29 30

3 De aanbevelingen 3.1 Gecodificeerde Notice and Take down procedure 3.2 Gemengd co-regelgevend model toezichtverplichtingen

33 35

Conclusie

38

Literatuurlijst

41

-3-

Inleiding Het internet tijdperk, waarin we anno 2011 leven, ook wel Web 2.0 genoemd, is mede ontstaan door de digitale revolutie die we hebben ervaren in een relatief korte periode van hoogwaardige internationale technologische ontwikkelingen. Voornamelijk heeft een grote verschuiving plaatsgevonden op het gebied van auteursrechtelijk beschermd werk en in het bijzonder hoe dit werk wordt geproduceerd, geconsumeerd en verspreid. 1 Door de open en gemakkelijke toegang tot computers, internet, digitale opname apparatuur en bijvoorbeeld de actieve en internationale sociale netwerk sites, is de drempel, als wel de moeilijkheidsgraad voor de gemiddelde consument in principe verdwenen om auteursrechtelijk beschermd werk te reproduceren en te gebruiken, als wel zo gewenst te verspreiden naar een wereldwijd publiek. 2 In het huidige internettijdperk worden dagelijks nieuwe ‘User-generated content’ (hierna te noemen: ‘UGC’) platformen opgericht en deze zijn inmiddels onlosmakelijk verbonden met de wijze waarop tegenwoordig informatie met elkaar wordt uitgewisseld. Door middel van de verschillende technologieën die de afgelopen jaren zijn ontwikkeld, wordt door UGC aanbieders (c.q. ondernemingen actief op het internet) de mogelijkheid aan gebruikers geboden om content te uploaden op hun websites. Door advertenties naast de content te plaatsen, genereren de UGC aanbieders inkomsten. Dit is de kern en inmiddels het commerciële bestaansrecht van UGC. 3 Voorbeelden van UGC aanbieders zijn sociale netwerksites zoals Hyves, Facebook, veilingsites zoals eBay c.q. Marktplaats of websites als Wikipedia, YouTube etc.

Voor het grote publiek is User-generated content in 2006 een grote hype geworden. Het is opgekomen toen UGC aanbieder YouTube met hun website bekendheid verkreeg bij het publiek en invloed ging uitoefenen op de markt. Miljoenen mensen over de hele wereld gingen de vele mogelijkheden exploreren, zoals o.a. video’s uploaden. Soms waren dit eigen video’s en/of content waarover zij zelf de exclusieve auteursrechten bezaten, maar vaak werd ook content gebruikt waarover zij geen rechten bezaten. Het gevolg was dat er op grote schaal auteursrechtinbreuken plaatsvonden door onrechtmatige publicatie van content in vele vormen, die op de site YouTube werden geplaatst. 4 Wereldwijd worden dan ook rechtszaken aangespannen tegen UGC aanbieders door rechthebbenden op grond van inbreuken op 1

Van Gompel 2009, p.2. Van Gompel 2009, p.4. 3 Edwards 2011, p.47. 4 Idem 2

-4-

auteursrechtelijk beschermd werk, maar ook op grond van privacy schending, vrijheid van meningsuiting en andere rechtsgebieden. 5 Door de snelle technologische ontwikkelingen zijn vele ‘klassieke’ aspecten vanuit de auteursrechtelijke kant verwaarloosd en is de handhaving van auteursrechten in aanzienlijke mate achtergebleven. De vraag naar rechtszekerheid van vele partijen groeit aanzienlijk en daarbij rijst de vraag of het huidige aansprakelijkheidssysteem nog wel voldoet.

Voor Internet Service Providers (hierna te noemen: ‘ISP’s’) is inmiddels wetgeving gecreëerd, zodat zij zich kunnen vrijstellen van aansprakelijkheid. ISP’s zijn louter acces providers en verschaffen alleen toegang tot een communicatie- of informatienetwerk. UGC aanbieders zijn daarentegen hosting providers die diensten aanbieden voor het opslaan van content ten behoeve van derden. Er bestaat nu wereldwijd rechtsonzekerheid over o.a. de actieve rol die UGC aanbieders spelen op hun platform - mede door de technologie mogelijk gemaakt - en of zij aansprakelijk kunnen worden gesteld voor auteursrechtinbreuken voor geplaatste content van hun gebruikers. 6 De onderliggende reden hiervoor is, dat de wettelijke regeling voor internet providers ex artikel 6:196c BW – waarin onder bepaalde voorwaarden vrijstellingen van aansprakelijkheid voor providers zijn vastgelegd – voornamelijk is gebaseerd op ISP’s. Als één van de kernargumenten wordt aangevoerd dat, de rol van een ISP veel passiever en neutraler is, dan de rol die een UGC aanbieder tegenwoordig speelt. ISP’s hebben geen invloed of actieve bemoeienis op de content zelf. Daartegenover bieden UGC aanbieders opslag van content aan en worden deze gecombineerd en soms geassocieerd met advertising van eigen en/of derde partijen. Het feit dat UGC aanbieders een actieve rol spelen op hun platform en een winstfactor beogen, wordt vaak als reden aangevoerd om de vrijstelling van aansprakelijkheid te ontzeggen.

De onderzoeksvraag: Voldoet de huidige regelgeving nog met betrekking tot de aansprakelijkheid van UGC aanbieders in het hedendaagse digitale tijdperk? Zo niet, in aanmerking nemende de vooruitschrijdende ontwikkelingen in de informatietechnologie, op welke wijze zou het aansprakelijkheidssysteem verbeterd kunnen worden? 5

HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oreal/eBay), Rb. Haarlem 9 febrauri 2011, LJN BP3757 (FTD/ Brein), Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein), Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (Trendylaarzen/2dehands.nl) en Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA 09-185(Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.). 6 Edwards 2011, p.4.

-5-

Richtlijn 2000/31/EG inzake Elektronische Handel (hierna te noemen: ‘REH’) is bedoeld om belemmeringen voor grensoverschrijdende levering van online diensten in de interne markt weg te nemen en rechtszekerheid te bieden aan ondernemingen en burgers. 7 De richtlijn is vastgesteld op 8 juni 2000. Artikelen 12 tot en met 14 van de REH stellen nauwkeurig omschreven vrijstellingen vast van de aansprakelijkheid van online dienstverleners, die als tussenpersoon, mere conduit, cashing of hosting bieden. 8 Maar bepaalde aspecten van de richtlijn - zoals de uiterst belangrijke aansprakelijkheidskwesties – voldoen, zowel thans als in de toekomst, niet meer voor nieuwe diensten en technologieën die ontstaan. Voor UGC aanbieders geldt - omgezet naar Nederlands recht - het artikel 6:196c lid 4 BW. Uit dit artikel komt o.a. voort dat, indien een hosting provider niet voldoet aan de criteria die zijn gesteld in dit artikel, de UGC aanbieder buiten de bescherming van het artikel valt.

Door de REH is de handhaving van auteursrechten in handen van internet intermediairs, zoals UGC aanbieders, zelf gelegd. Deze bepaling is opgenomen in artikel 16 en overweging 40 van de richtlijn en wordt zelfregulering in aangemoedigd. Door de Europese wetgever zijn geen procedurele regels voor gedragscodes vastgelegd in de richtlijn. Hierdoor voelen UGC aanbieders zich gedwongen om zelf gedragscodes zoals Notice and Take down procedures toe te passen om aansprakelijkheid te voorkomen. De Europese wetgever is echter van mening dat dit de beste methode is om ervoor te zorgen dat het massale probleem van auteursrechtinbreuken op het internet wordt opgelost. In deze scriptie wil ik deze stelling stellig betwijfelen. Mijns inziens creëert deze bepaling in de Europese richtlijn en deze vorm – of juist het tekort aan duidelijke - wetgeving juist de ongewenste rechtsonzekerheid.

De problematiek vormt zich op meerdere gebieden:  Ten eerste bij het vraagstuk, of UGC aanbieders directe of indirecte auteursrechtinbreuken maken en waarom dit een belangrijk discussiepunt is in de rechtspraktijk.  Ten tweede bestaat het probleem bij de kwalificatie van een hosting provider om binnen het spectrum van dit rechtsartikel te kunnen vallen.

7

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB L 178 / 1 17 januari 2000 (Richtlijn inzake elektronische handel), Art. 12-15. 8 Idem.

-6-

 Ten derde bestaan er problemen met de definitie en toepassing van het kennis criterium en het beroep op de ‘veilige haven bepaling’ (‘safe harbour’).  Ten vierde ligt er een knelpunt bij de zoek- en toezichtverplichting en de daar bijkomstige dwangbevelen zoals filteren en blokkeren van toegang.  Ten laatste zijn er nog twee probleemgebieden: enerzijds met de NTD procedure en anderzijds bij de vereisten van kennisgeving.

De gevolgen die uit deze knelpunten voortkomen zijn vrij ernstig. Er zijn democratische tekorten in het aansprakelijkheidssysteem gevallen en hierdoor lijken de fundamentele rechten van de mens te worden aangetast. In deze scriptie zal ik de bovenstaand genoemde problematiek en de daar bijkomende gevolgen van het huidige aansprakelijkheidssysteem uiteenzetten. Het beoogde doel van deze scriptie is om onderzoek te doen naar mogelijke oplossingen voor de gestelde rechtsvragen en vastgestelde problematiek en daarmee het mede-vormgeven van meer rechtszekerheid op het gebied van auteursrechtelijke aansprakelijkheid voor UGC aanbieders. In acht nemende dat de technologische ontwikkelingen hier een grote rol in spelen en zullen blijven spelen.

Deze scriptie bepaalt in het eerste hoofdstuk wat User-generated content is. Tevens bespreek ik de opkomst en ontstaan van dit begrip. Het is belangrijk om één definitie vast te leggen omdat er veel verschillende definities zijn van UGC. Om de onderzoeksvraag in het juiste licht te beantwoorden, leg ik de UGC-definitie vast die van toepassing is op deze scriptie. Ook onderzoek naar het ontstaan van UGC is belangrijk om de invloed te bepalen van de technologische ontwikkelingen. Alleen op deze manier kan geconstateerd worden dat technologie een grote rol speelt in het oplossen van de probleemstelling. Vervolgens onderzoek ik waarom UGC aanbieders aansprakelijk gesteld kunnen worden en niet de daadwerkelijke inbreukmakers/gebruikers. Om de problematiek vast te kunnen stellen in hoofdstuk twee, zal ik in dit hoofdstuk het huidige aansprakelijkheidssysteem eerst in kaart brengen. Ik bestudeer de Richtlijn Elektronische Handel, de interpretatie en toepassing van de vrijstelling van aansprakelijkheidsvoorwaarden voor aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij.

In het tweede hoofdstuk stel ik vast - op basis van hoofdstuk één - waar de problematiek ligt in het huidige aansprakelijkheidssysteem en zal ik elk aspect afzonderlijk uiteen zetten. Ook belicht ik de gevolgen van de problematiek. Ik ga hierbij ook in op de eventuele voor- en -7-

nadelen, de specifieke problematiek en democratische tekorten die bij elk aspect van auteursrechtelijke handhaving kunnen spelen. In dit hoofdstuk ligt de essentie in het vinden van de onvolkomenheden van het huidige aansprakelijkheidsrecht, ten einde als zodanig oplossingen te kunnen aandragen voor de verschillende probleemgebieden, die in hoofdstuk drie worden behandeld.

In het derde hoofdstuk bestudeer ik deze mogelijke oplossingen, zoals verschillende juridische trends die opkomen binnen de Europese Unie of in de USA. In dit laatste hoofdstuk zal ik ook aanbevelingen doen betreffende de mijns inziens beste aanpak om de onvolkomenheden van het huidige juridische systeem aan te vullen voor zowel bestaande als toekomstige UGC aanbieders. Concluderend moge gesteld worden dat deze scriptie specifiek gericht is op het verschaffen van extra juridische duidelijkheid in deze complexe materie.

Met het oog op het bereiken van het doel van deze scriptie, heb ik de reikwijdte beperkt tot de hosting providers van UGC. Andere hosting providers zal ik buiten beschouwing laten, aangezien het aanbod van de verschillende hosting providers te ruim is om te onderzoeken. De rechtszaken die op dit moment wereldwijd gaande zijn tegen UGC aanbieders, worden onder andere gevoerd op grond van hate speech, recht op privacy en vrijheid van meningsuiting. Deze rechtsgebieden zal ik buitenbeschouwing laten en deze scriptie specifiek richten op aansprakelijkheid op grond van auteursrechtinbreuken. Ondanks dat er meerdere gebruiksvormen van content bestaan, beperk ik mij in deze scriptie tot het onrechtmatige gebruik van volledig aan derden toebehorende content en ga daarmee niet in op afgeleide werken waarin eigen content wordt verwerkt met content van derden. De scriptie geeft enerzijds informatie over de bestaande jurisprudentie, de huidige wetgeving en de REH met betrekking tot de vrijstellingen van aansprakelijkheden, die gebaseerd zijn op de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act. Anderzijds geeft deze scriptie conceptuele juridische oplossingen, trends en aanbevelingen. Daarbij zal ik mij voornamelijk richten op het in Nederland geldende recht en jurisprudentie, maar ik zal in ieder geval ook van toepassing zijnde – uitspraken, die elders binnen de Europese Unie zijn gedaan in aanmerking nemen.

Ik wens de lezer veel informatief leesplezier!

-8-

1 User-generated content 1.1.1 De definitie van User-generated Content Dit eerste hoofdstuk begint met het vastleggen van een definitie van het begrip UGC, als uniforme leidraad binnen de scriptie. Er zijn meerdere begrippen in omloop, bijvoorbeeld het feit dat User-generated content ook wel User-created content wordt genoemd. 9 Het vastleggen van één definitie van UGC is erg ingewikkeld. Er kan namelijk een scala aan toepassingen onder UGC diensten vallen, denk aan social network sites, vergelijking sites, twitter, stemmen door middel van sms, tagging, rating etc. Al deze diensten zijn een vorm van UGC en hebben in deze context verschillende betekenissen en definities.

Deze scriptie behandelt het begrip UGC, dat direct in verband gebracht kan worden met het intensief gebruik van sociale netwerk sites, als wel met de (commerciële) online-media industrie, zoals gebruik maken van video’s, foto’s, muziek en het uploaden van content en de diverse veiling platformen, zoals marktplaats etc. Voorbeelden hiervan zijn filmpjes op YouTube, foto’s of andere persoonlijke informatie op sociale netwerksites zoals Facebook of Hyves, kennis op Wikipedia, of verkoop van goederen op eBay. In dit licht betekent UGC letterlijk vertaald ‘gebruikers gegenereerde inhoud’. 10 Håkansson en Gottschalk geven in hun white paper over UGC aan, dat UGC wordt beschouwd als: “User-Generated Content die gegenereerd is door een niet professionele ‘gebruiker’ ”. 11 UGC houdt dus in dat commerciële partijen op internet aan consumenten/gebruikers de mogelijkheid bieden om content te uploaden op hun website(s), waarbij twee commerciële doelen worden bereikt, te weten: a) Er kunnen commerciële opbrengsten worden gegenereerd door het aanbieden van advertentieruimte naast en in relatie tot de ge-uploade content. 12 b) Door uitbreiding van de gebruikersgroep en daarmee een hogere frequentie van de aantal bezoekers op een website, de attractiviteit van de UGC-website te vergroten; met een gekoppeld effect, zoals onder a) beschreven.

9

IViR Report 2008, ‘User-Created-Content: Supporting a participative Information Society’, studie in opdracht van de Europese Commissie, uitgevoerd door IDATE, TNO en IViR. 10 User-generated content, . 11 Håkansson en Gottschalk 2008, p.4,’De opkomst en toekomst van user generated content’, white paper van Atos Consulting, . 12 Cabrera Blázquez 2008, p.2.

-9-

Het OECD 13 tracht het begrip UGC te definiëren maar doelt daarbij meer op het begrip User Created Content. Het OECD legt het begrip UGC uit aan de hand van de volgende criteria: 1) content die publiekelijk is gemaakt op het internet 2) die een bepaalde hoeveelheid creatieve inspanning weergeeft 3) die buiten professionele routine en praktijk is gemaakt. 14

Het OECD geeft een definitie van UGC, maar deze definitie zal ik niet van toepassing brengen in deze scriptie, aangezien de definitie een vereiste heeft van (eigen) creativiteit, terwijl er tegenwoordig juist zoveel inbreuken worden gepleegd op UGC platformen met het plaatsen van content waarvan de volledige (creatieve en exclusieve) rechten aan anderen toebehoren. Sterker nog, door de ontwikkeling die UGC platformen hebben doorgemaakt de afgelopen jaren, is de term User-mediated content zelfs nog beter van toepassing.15 De reden hiervoor is, dat UGC platformen ooit zijn begonnen met het aanbieden van gratis diensten, maar inmiddels winstgevende bedrijven zijn die grote invloed hebben op de markt, waarbij ook veel inbreuken worden gemaakt op auteursrechten en andere intellectuele eigendomsrechten toebehorend aan derden. 16 De UGC definitie die ik daarom voor deze scriptie wil vastleggen is als volgt geformuleerd: UGC is een door (commerciële-) partijen aangeboden mogelijkheid aan internetgebruikers c.q. consumenten om content te uploaden op hun websites. Met als doel om de attractiviteit van deze content te gebruiken als een commercieel instrument voor omzet- en winstontwikkeling. 17

In de volgende paragraaf doe ik onderzoek naar het ontstaan en de opkomst van UGC. Dit is belangrijk om de invloed te bepalen van de technologische ontwikkelingen. Op deze manier kan geconstateerd worden dat technologie een grote rol speelt in het oplossen van de probleemstelling.

13

Organisation for Economic Co-operation and Development (‘OECD’): Een internationale organisatie die regeringen helpt problemen aan te pakken van economische, en sociale aard en daarbij regels en gedragingen te reguleren die van invloed zijn op de manier waarop bevoegdheden op Europees niveau worden uitgeoefend, waarbij het met name gaat om openheid, betrokkenheid/participatie, verantwoordingsplicht, doeltreffendheid en samenhang van een geglobaliseerde economie. www.oecd.org/. 14 OECD 2007, p.8 15 Edwards 2011, p.46. 16 Idem. 17 Cabrera Blázquez 2008, p.2.

- 10 -

1.1.2 Het ontstaan van UGC platformen en de informatietechnologie De technologische ontwikkelingen volgden - de afgelopen jaren - elkaar snel op en de wereld is gaan digitaliseren. Het effect van deze onstuimige technologische revolutie heeft met name grote invloed gehad op de media industrie en daarmee op de zgn. ‘oude media’, zoals tijdschriften, kranten, radio en televisie. Belangrijk onderdeel van deze technologische revolutie is de ontwikkeling en aanleg van bandbreedte. Door de opkomst van bandbreedte en glasvezelnetwerken bestaan er nu uiterst snelle verbindingen en toegangsmogelijkheden. Dit betekent dat men nu in staat is grote hoeveelheden data snel en gemakkelijk te uploaden. Ook door de ontwikkeling van nieuwe technieken zoals AJAX, XML en CSS 18 , is het internet en Web 2.0 snel gegroeid. 19 Dit alles heeft gezorgd voor een grote opkomst van vele verschillende UGC platformen en waarbij de UGC diensten grote invloed zijn gaan uitoefenen op de markt en een sterk commercieel instrument zijn geworden.

De voortschrijdende technologie heeft ervoor gezorgd dat men tegenwoordig ook via de mobiele telefoon het internet op kan, content kan plaatsen en kan verspreiden. Data, foto’s en filmpjes van hoge kwaliteit kunnen met de telefoon worden gemaakt en opgeslagen, maar kunnen daarna ook direct met de telefoon op sociale netwerk sites e.d. worden geplaatst en verspreid. 20 Men kan dus tegenwoordig met de mobiele telefoon technologie internetten, bloggen, twitteren, chatten, content uploaden enz. Dit heeft logischerwijs grote impact op de media industrie. Maar bedenk ook de sociologische ontwikkelingen die volgen door nieuw gedrag bij gebruikers, veroorzaakt door deze nieuwe technologische ontwikkelingen.

18

AJAX (Asynchronous Javascript And XML) “is een term voor het ontwerp van interactieve webpagina's waarin asynchroon gevraagde gegevens worden opgehaald van de webserver. Daardoor hoeven dergelijke pagina's niet in hun geheel ververst te worden”. < http://nl.wikipedia.org/wiki/Ajax_(webdesign)>. XML (Extensible Markup Language) “is een standaard van het World Wide Web Consortium voor de syntaxis van formele markuptalen waarmee men gestructureerde gegevens kan weergeven in de vorm van platte tekst. Deze representatie is zowel machineleesbaar als leesbaar voor de mens. Het XML-formaat wordt gebruikt om gegevens op te slaan (zoals in het OpenDocument-formaat) en om gegevens over het internet te versturen (zoals in AJAX)”. .CSS (Cascading Style Sheets) “zijn een mogelijkheid om de vormgeving van webpagina's los te koppelen van hun feitelijke inhoud en centraal vast te leggen”. . 19 User-generated content, . 20 Håkansson en Gottschalk 2008, p.4,’De opkomst en toekomst van user generated content’, white paper van Atos Consulting, .

- 11 -

Uit onderzoek van Håkansson en Gottschalk, komt in het onderstaande schema, de gevolgen van de technologische ontwikkelingen naar voren: Technologische ontwikkelingen

Sociologische ontwikkelingen

Sociologische ontwikkelingen

Meer tijdsbesteding online

Internet penetratie

Online communities

Meer bandbreedte

Delen van content

Groter opslagcapaciteit

Zelf content maken

Nieuwe apparaten

Etc.

Etc.

Figuur 1: Technologische ontwikkelingen en sociologische ontwikkelingen beïnvloeden elkaar.” 21

Dat UGC aanbieders zoveel invloed hebben gekregen op de markt is dus onder andere het gevolg van de sociale aspecten van de nieuwe technologieën. De consument is niet meer een passieve ontvanger van informatie, maar een actieve deelnemer in de informatiemaatschappij en heeft daarmee een sociale betrokkenheid in de maatschappij verworven. 22 Voorheen waren consumenten afhankelijk van de ‘oude media bedrijven’ die zich inhoudelijk en redactioneel met de content bezig hielden en daarvoor verantwoordelijk waren. Hierdoor was het rechtsgebied van aansprakelijkheid destijds zeer helder.

Sinds de opkomst van de actieve gebruiker is de tijd van een duidelijk beeld met betrekking tot aansprakelijkheid dus voorbij. Is de gebruiker aansprakelijk voor het uploaden van onrechtmatig content of juist de UGC aanbieder die zijn platform hiervoor aanbiedt? In de rechtsspraak is men vaak genegen om de UGC aanbieder aansprakelijk te stellen. 23 De vraag doet zich natuurlijk voor: waarom en op welke grond kan een UGC aanbieder aansprakelijk gesteld worden voor de inbreuken die haar gebruikers maken en welke rechtsproblematiek hierbij komt kijken. Dit zal ik in de volgende paragraaf behandelen.

1.1.3 De aansprakelijkheid van UGC aanbieders Heden ten dage worden UGC aanbieders aansprakelijk gesteld voor de onrechtmatige content die haar gebruikers uploaden. Een belangrijke zaak die in het beantwoorden van de hierboven geformuleerde vragen een grote rol speelt is de zaak Markplaats vs. Stokke. In deze zaak is 21

Håkansson en Gottschalk 2008, p.4,’De opkomst en toekomst van user generated content’, white paper van Atos Consulting, . 22 Benkler 2000, p. 562. 23 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oreal/eBay), Rb. Haarlem 9 febrauri 2011, LJN BP3757 (FTD/ Brein), Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein), Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (Trendylaarzen/2dehands.nl) en Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA 09-185(Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.).

- 12 -

bepaald dat “van Marktplaats niet kan worden gevergd, de naam, adres en woonplaats gegevens (hierna te noemen: ‘NAW’ gegevens) van haar gebruikers op te geven”. 24 Dit is eigenlijk de kern waar het hier om draait. Voor rechthebbenden van het exclusieve recht is het vrij lastig om te achterhalen wie de particuliere inbreukmaker is en om die persoon te vervolgen. Uit meerde rechtszaken is gebleken dat men terughoudend is met uitspraken waarin een provider wordt gedwongen de NAW gegevens van haar gebruikers/abonnees af te moeten geven. 25 Daardoor is het voor de rechthebbenden natuurlijk moeilijk om de directe inbreukmaker aan te spreken. Daarbij heeft het Europees Parlement ook aangegeven, dat het vervolgen van individuele gebruikers - die geen winst beogen - niet de juiste oplossing is om auteursrechtinbreuken tegen te gaan en moet worden gezien als laatste toevlucht indien alle andere middelen zijn uitgeput. 26

Maar er zijn meerdere redenen waarom UGC aanbieders aansprakelijk worden gesteld in plaats van de gebruikers. Soms kan de materiele- of financiële schade die de rechthebbende lijdt, aanzienlijk zijn. Het is dan voor de rechthebbende een gemakkelijker doel om een vermogende UGC aanbieder aan te spreken dan een particuliere - minder vermogende – gebruiker. Maar, hierbij geldt ook dat de UGC aanbieder de inbreuk kan voorkomen. Het hoeft namelijk niet te betekenen dat er maar één gebruiker inbreuk maakt op het exclusieve recht van een rechthebbende op de desbetreffende website. Meestal worden er op een UGC platform door meerdere gebruikers tegelijk inbreuk gemaakt. Het is voor de rechthebbende onhandig zo niet onmogelijk om iedere inbreukmaker apart aan te spreken en te vervolgen. Een UGC aanbieder daarentegen kan tegelijk alle inbreuk makende content verwijderen, verdere inbreuken voorkomen en/of blokkeren, iets wat particuliere gebruikers niet kunnen.

De reden dat rechthebbenden een grondslag hebben om UGC aanbieders aansprakelijk te kunnen stellen, is in verschillende arresten al naar voren gekomen. UGC aanbieders handelden onrechtmatig door auteursrechtinbreuken te faciliteren en daarmee zelf financieel voordeel te genieten. De grondslag, die rechthebbenden van een exclusief recht hebben, om een UGC aanbieder aansprakelijk te kunnen stellen, ligt in het feit dat deze mogelijkerwijs in

24

Rb. Zwolle-Lelystad 14 maart 2007, LJN BA4950, (Marktplaats/Stokke). Zoals te zien bij de zaken van o.a Martktplaats/stokke en ISP’s/Brein, waarbij het bij laatstgenoemde bepaald is dat Internet service providers (ISPs) niet verplicht zijn om naam, adres en woonplaats (NAW) gegevens van abonnees af te geven aan Stichting Brein. 26 Europees Parlement 2008, 17e paragraaf. 25

- 13 -

strijd handelt met het auteursrecht en/of met de noodzakelijke zorgvuldigheid, die iedereen in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee een onrechtmatige daad pleegt.27

Nu te hebben geconstateerd dat UGC aanbieders aansprakelijk kunnen worden gesteld voor inbreuken van haar gebruikers, zal ik het huidige aansprakelijkheidssysteem die van toepassing is op UGC aanbieders - onder andere gestoeld op de Richtlijn Elektronische Handel en het in Nederland geïmplementeerde artikel 6:196c BW - gaan onderzoeken om zodoende de problematiek en gevolgen ervan te kunnen vaststellen.

1.2 Het huidige aansprakelijkheidssysteem Richtlijn 2000/31/EG inzake Elektronische Handel (hierna te noemen: ‘REH’) is bedoeld om belemmeringen voor grensoverschrijdende levering van online diensten in de interne markt weg te nemen en rechtszekerheid te bieden aan ondernemingen en burgers. 28 Artikelen 12 tot en met 14 van de REH stellen nauwkeurig omschreven vrijstellingen vast van aansprakelijkheid voor online intermediairs c.q. dienstverleners. 29 Deze artikelen zijn gebaseerd op het ‘safe harbour’ principe uit de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act (hierna te noemen: ‘DMCA’), sectie 512. 30 Artikel 12, 13 en 14 REH zijn op haar beurt weer de basis voor het Nederlands geïmplementeerde artikel 6:196c BW. De REH heeft een horizontale werking. Dit wil zeggen dat het inhoudelijk, zowel de civiele als strafrechtelijke aansprakelijkheid beslaat voor alle soorten illegale online activiteiten op grond van onrechtmatige daad. 31 Het artikel is dus niet alleen van toepassing op auteursrechtinbreuken, maar ook op schending van privacy, hate speech , piraterij, laster etc. 32

Artikel 12-14 REH en artikel 6:196c BW maken onderscheid tussen twee soorten providers, namelijk acces providers en hosting providers, als wel tussen drie verschillende activiteiten, namelijk: ‘mere conduit’, ‘cashing’, en ‘hosting’. De eerste twee leden van art. 6:196c BW

27

Hof ’s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD), Vzr. Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, LJN BK1067 (The Pirate Bay/Brein), Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein), Rb. Haarlem 9 februari 2011, LJN BP3757 (FTD/Brein). 28 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB L 178 / 1 17 januari 2000 (Richtlijn inzake elektronische handel), Art. 12-15. 29 Idem. 30 Hugenholtz 2010, p.312. 31 Verbiest &Spindler 2007, p.4, IViR Report 2008, p. 220 en Hoboken 2009, p.7. 32 Hugenholtz 2010, p.311.

- 14 -

zijn gericht op acces providers en omvatten het begrip ‘mere conduit’. 33 Het betreft hier alleen het doorgeven of toegang verschaffen tot een communicatie- of informatienetwerk. ISP’s vallen onder dit lid en kunnen zich op deze manier beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid. Het derde lid van art. 6:196c BW omvat ‘cashing’ met betrekking tot het tijdelijk maar ongewijzigd opslaan van informatie, dit ten behoeve van doorgifte. 34 Het vierde lid van art. 6:196c BW is van toepassing op de in casu UGC aanbieders en gaat om de ‘hosting providers’. Het behandelt en betreft diensten c.q. aanbieders, die content opslaan ten behoeve van derden. 35

Onderstaand de tekst van dit lid uit het Burgerlijk wetboek: “4. Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij: a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.” Men kan de bepaling van artikel 6:196c lid 4 BW beschouwen in het licht van een filter. Pas indien een hosting provider geen beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid omdat hij niet aan de criteria voldoet - kan er worden gekeken of de aanbieder aansprakelijk is op grond van het gemene recht. 36 Dit wordt ook bevestigd door de Memorie van Toelichting, waarin wordt bepleit dat er altijd eerst moet worden getoetst aan art 6:196c BW, voordat men overgaat tot onrechtmatige daad. 37 Indien een hosting provider zich niet kan beroepen op het artikel voor de vrijstelling van aansprakelijkheid in de zin van art. 6:196c lid 4 BW, zal er worden beoordeeld of er sprake is van onrechtmatige daad.

Naar voren komt uit artikel 6:196c lid 4 BW dat, om in aanmerking te komen als ‘hosting’ provider voor de immuniteit van aansprakelijkheid, de UGC aanbieder onrechtmatige content

33

Art. 12 REH. Art. 13 REH. 35 Art. 14 REH. 36 Aldus Koelman, noot onder Rb. Zwolle-Lelystad 3 mei 2006, AMI 2006-5, p.179 (Marktplaats/Stokke). 37 Kamerstukken II 2001/2002, 28 197, nr. 3, p.47. 34

- 15 -

direct dient te verwijderen op het moment dat zij er kennis van heeft genomen. Dit is ook de basis voor de Notice and Take Down procedure (hierna te noemen: ‘NTD procedure’). Zoals ik al eerder schreef is de REH gebaseerd op het ‘safe harbour’ principe van de Amerikaanse DMCA. Het verschil met de REH zit in het feit dat de REH geen procedurele reglementen heeft opgenomen voor de NTD procedure. 38 Hierdoor hebben de meeste Europese landen geen wettelijke regels hiervoor en moeten intermediairs zoals UGC aanbieders dit zelf reguleren. 39 Hugenholtz verwoordt in zijn onderzoek ‘Codes of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace’ de werking van de REH goed: “Hoewel de richtlijn tussenpersonen immuniseert van aansprakelijkheid onder bepaalde gebonden omstandigheden, heeft de richtlijn niet de materiele normen/voorwaarden van aansprakelijkheid geharmoniseerd. Aanbieders die niet in aanmerking komen voor immuniteit kunnen wel of niet aansprakelijk worden gesteld, afhankelijk van de werking van het nationale recht”. 40

In het volgende hoofdstuk zal ik de problematiek van het aansprakelijkheidssysteem in kaart brengen. Ik zal bestuderen of en waar de huidige regelgeving niet meer voldoet met betrekking tot de aansprakelijkheid van UGC aanbieders en zal hierbij relevante jurisprudentie gebruiken. Ik zal de problematiek – al eerder genoemd in de inleiding puntsgewijs uitvoerig bespreken.

38

Hugenholtz 2010, p.320 en Verbiest & Spindler 2007, p. 5. Art 16 en overweging 40 REH. 40 Hugenholtz 2010, p.312. 39

- 16 -

2 De problematiek en gevolgen van het huidige aansprakelijkheidssysteem 2.1 Directe of indirecte inbreuk van het auteursrecht; waarom is dit een probleem? Er is veel opspraak en discussie over het aspect of een hosting provider kan worden aangemerkt als zelfstandig openbaarmaker van auteursrechtelijk beschermde werken, door het aanbieden van een platform dat geschikt en toegankelijk is voor de uitwisseling van auteursrechtelijke beschermde werken. 41 Het gaat dus om het criterium: directe of indirecte inbreuk. Door de technologische ontwikkelingen is er nu de mogelijkheid dat, via een enkele link op een platform, in één keer automatisch materiaal naar een computer kan worden gedownload vanuit verschillende locaties op het web. 42

Het is volgens het auteursrecht inbreuk makend om zonder toestemming van de rechthebbende auteursrechtelijk werk openbaar te maken ex art 5 lid 2 AW. 43 Dit is een belangrijk element voor de kwalificatie voor een UGC aanbieder of er een directe of indirecte auteursrechtinbreuk wordt gepleegd. Het is namelijk om drie redenen belangrijk als wel een probleem als een inbreuk wordt gekwalificeerd als directe auteursrechtinbreuk. Ten eerste omdat, als dit het geval is, de UGC aanbieder geen beroep kan doen op de vrijstelling van aansprakelijkheid ex art. 6:196c lid 4 BW. Ten tweede omdat dan, bijzondere handhavingsprocedures, zoals een ex-parte bevel, kunnen worden ingezet om de inbreuk makende werken te laten verwijderen. 44 Het derde probleem ligt in het feit dat auteursrechtinbreuken ook onder het strafrecht kunnen vallen en als zodanig gekwalificeerd kunnen worden als een misdrijf. 45 Indien de inbreuk wordt gekwalificeerd als een indirecte inbreuk, zal het onder de noemer vallen van onrechtmatige daad, wat geheel andere gevolgen heeft.

Van belang bij het probleem directe of indirecte auteursrechtinbreuk is de uitspraak: Kim Holland B.V. c.s. vs. 123 Video B.V. van 24 november 2010. In deze zaak is door de 41

Hof ’s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD), Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA 09-185 (Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.) en Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein). 42 Hof ’s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD). 43 Artikel 5 lid 2 AW: ”Als inbreuk op het auteursrecht op het gansche werk wordt beschouwd het verveelvoudigen of openbaar maken van eenig daarin opgenomen afzonderlijk werk, waarop auteursrecht bestaat, door een ander dan den maker daarvan of diens rechtverkrijgende.n” 44 Zie Wubben 2010, p.2, “Via een ex-parte bevel kan namelijk bij een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht, onder omstandigheden, zonder wederhoor, een bevel van de rechter te verkrijgen om de inbreuk makende activiteiten direct te laten beëindigen”. 45 De Haes 2009, Vijf vragen over het Mininova-vonnis, < http://webwereld.nl/de-vijf/63520/vijf-vragen-overhet-mininova-vonnis.html>.

- 17 -

rechtbank geoordeeld dat 123 Video het auteursrecht van Kim Holland B.V. geschonden heeft. Dit omdat 123 Video de ge-uploadde fragmenten van haar gebruikers bekeek en verplaatste naar andere categorieën binnen hun website. De rechtbank achtte het niet van belang, dat het de gebruikers waren die de fragmenten op de website hadden ge-upload. Overweging 4.18 van het arrest geeft weer dat: “van louter faciliteren door 123 Video geen sprake is en dat 123 Video als openbaarmaker van de door haar website geplaatste fragmenten van Kim Holland films heeft te gelden. Nu zij daartoe geen toestemming heeft gekregen, maakt 123 Video inbreuk op de auteursrechten van Kim Holland Productions”. 46 Hierdoor is ook bepaald dat 123 Video B.V zich niet kan beroepen op het art. 6:196c lid 4 BW. Hierbij plaats ik de kanttekening dat, mijn inziens de Richtlijn Elektronische Handel niet kan zijn opgesteld om louter de passieve hosting provider te beschermen. Dit zou betekenen dat iedere vorm van activiteit door de hosting provider aansprakelijkheid in het leven roept voor een hosting provider zoals o.a. de UGC aanbieder 123 Video. Hier ligt de kern van het probleem.

Ook in de Nederlandse rechtszaak Eyeworks vs. FTD (hierna te noemen: ‘Eyeworks’) kwam het probleemgebied ‘directe’ of ‘indirecte’ auteursrecht aan bod. In de Eyeworks-zaak draaide het om de UGC aanbieder FTD, die op haar platform de faciliteit bood aan haar gebruikers om informatie aan elkaar uit te wisselen over de vindplaatsen van films, waaronder een film van Eyeworks. In deze zaak van 2 juni 2010 werd in eerste instantie bepaald, dat FTD de film zelfstandig openbaar maakt en daarmee directe inbreuk pleegt op de auteursrechten van Eyeworks. In hoger beroep van 15 november 2010 zijn de handelingen van FTD wel onrechtmatig bevonden, maar daarentegen niet op grond van directe auteursrechtinbreuk. In deze zaak oordeelt de rechtbank dat de aanbieder in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld, door het structureel faciliteren van auteursrechtinbreuken en daarmee een onrechtmatige daad pleegt. 47

Als dit de trend blijkt - die in de rechtspraak wordt gevolgd - om hosting providers, zoals 123 Video B.V, te veroordelen als zelfstandig openbaarmakers, plegen zij daarmee directe auteursrechtinbreuken en zou dit vergaande gevolgen - zoals diverse dwangbevelen - hebben voor hosting providers. Hierdoor is er ook veel ophef over deze uitspraak geweest.

46 47

Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA 09-185 (Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.). Hof ’s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD).

- 18 -

Het blijkt uit rechterlijke beslissingen in verschillende EU lidstaten, dat dwangmiddelen komen in de vorm van rechterlijke bevelen, zoals het beëindigen van internet accounts, verplichtingen om de NAW gegevens van gebruikers vrij te geven en/of software te installeren voor het filteren van content. 48 Het zijn deze rechterlijke uitspraken die het maken dat, hosting providers zich gedwongen voelen om toe te stemmen met zelfregulerende procedures zoals de Notice Take Down (hierna te noemen: ‘NTD’), welke ik later zal behandelen. 49

Voor de toekomst blijft het vraagstuk, directe of indirecte auteursrechtinbreuk, een zeer belangrijk discussiepunt. Er moet in de toekomst worden voorkomen dat hosting providers vaker worden veroordeeld voor directe auteursrechtinbreuken met alle consequenties van dien. Dit zou ernstige invloed hebben op het ‘chilling’ effect (wat inhoudt dat mensen of bedrijven worden afgeschrikt om hun vrijheid van meningsuiting uit te oefenen) en zware consequenties hebben op de verdere ontwikkeling/toekomst van de technologie en internet diensten. Echter gezien de huidige rechtspraak, zal het wellicht vaker voorkomen dat er directe auteursrechtinbreuken worden vastgesteld, mede door nieuwe technologische toepassingen. Maar voorafgaand aan de toetsing of een hosting provider onrechtmatig handelt, zal er allereerst getoetst moeten worden of een hosting provider zich kan beroepen op vrijstelling van aansprakelijkheid ex art. 6:196c lid 4 BW. Hier stuit ik op het tweede probleem: de kwalificatie van een provider. Dit zal ik in de volgende paragraaf uiteen zetten.

2.2 Kwalificatie van de hosting provider: actieve of passieve aanbieder Steeds vaker worden UGC aanbieders het beroep op vrijstelling van aansprakelijkheid ontzegd, vanwege de actieve rol die zij tegenwoordig spelen. UGC aanbieders voldoen vaak niet meer aan de criteria gesteld in art. 14 REH. Dit is gebleken uit de jurisprudentie. 50 Hierdoor bestaat er geen eenduidig beleid rondom de criteria, waar een UGC aanbieder zich aan moet houden om als ‘host’ te kunnen worden gekwalificeerd, om teneinde als zodanig van de vrijstelling van aansprakelijkheid in de zin van art. 6:196c lid 4 BW te kunnen genieten. 51 48

Rb. van Brussel 22 oktober 2008, rolnr.07/15472/A (SABAM/Scarlet). Hugenholtz 2010, p.315. 50 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oreal/eBay), Rb. Haarlem 9 febrauri 2011, LJN BP3757 (FTD/ Brein), Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein), Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (Trendylaarzen/2dehands.nl) en Rb. Amsterdam 24 november 2010, HA ZA 09-185(Kim Holland B.V. c.s./123 Video B.V.) 51 OECD 2007, p.86. 49

- 19 -

In de memorie van toelichting van de bepaling heeft de Nederlandse wetgever gesteld dat, “om in aanmerking te kunnen komen voor de in deze bepaling bedoelde beperkte aansprakelijkheid, de dienstverlener zich verder op geen enkele wijze mag inlaten met de van de ander afkomstige informatie”. 52

In de zaak Mininova heeft de rechtbank bepaald, dat Mininova niet wordt gekwalificeerd als ‘host’ doordat Mininova zich wel inlaat met de van de ander afkomstige informatie - door hun o.a. actieve bemoeienis van de inhoud, de inrichting van haar platform en het financiële voordeel die zij behaalt - waardoor zij zich niet kan beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid in de zin van art. 6:196c lid 4 BW. In deze zaak gaat het om de ‘torrentsite’ 53 Mininova, die gebruikers op haar site stimuleert om auteursrechtelijk beschermd werk via haar platform te uploaden en helpt daarbij gebruikers om bestanden te vinden met behulp van bepaalde technologische toepassingen zoals ‘moderators’ 54 en ‘administrators’. 55 In overweging 4.42 uit het arrest blijkt ook dat een beroep op de REH niet werkt. 56 In de zaak Mininova wordt ook vermeld dat: “Uit Art. 14 REH en art 6:196c lid 4 BW blijkt dat de bedoeling van de Europese en Nederlandse wetgever is geweest dat indien door de informatiemaatschappij aangeboden diensten uit meer dan het enkel opslaan van door derden verstrekte informatie bestaat, de dienstverlener niet valt onder de zogenoemde ‘veilige haven’ bepalingen”. 57

Ook in de Nederlandse zaak Trendylaarzen vs. 2dehands.nl - waarbij het ging om klachten/uitlatingen van gebruikers over Trendylaarzen op de website internetoplichting.nl - is bepaald dat: “vastgesteld wordt dat 2dehands.nl aldus door middel van de moderators zeggenschap heeft over de inhoud van de website en dat zij kan bepalen wat daarop wel of niet wordt gepubliceerd. Van louter technisch, automatisch en passief karakter is derhalve

52

Kamerstukken II, 2001/2001, 28 197, nr. 3, p.49. “Torrents zijn links die verwijzen naar elders opgeslagen bestanden”. Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein). 54 “Moderator wil zeggen, deelnemers aan de fora die onder toezicht of gezag staan van de website exploitant”, aldus Voogd, noot onder Rb. Amsterdam 12 maart 2009, Tijdschrift voor internetrecht 2009/3, p.87 (Trendylaarzen/2dehands.nl). 55 Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009, r.o.4.42 (Mininova/Brein). 56 Idem. 57 Idem. 53

- 20 -

geen sprake. Geoordeeld daarom is, dat de activiteiten van 2dehands.nl niet vallen onder de diensten van de informatiemaatschappij in de zin van art. 14 Richtlijn 2000/31 EG”. 58 In de noot van Voogd over deze zaak wordt duidelijk gemaakt dat, indien er moderators aanwezig zijn op websites, providers per definitie niet meer onder de kwalificatie ‘host’ zullen vallen in de zin van art.6:196c lid 4 BW. 59 Met de toepassing van deze bovenstaande criteria, vallen tegenwoordig bijna alle UGC aanbieders onder de noemer actieve hosting provider en kunnen zij zich niet meer beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid, aangezien zij niet voldoen aan de negatieve verplichtingen.

Maar de meest relevante zaak is de recente uitspraak van het Hof van Justitie van 12 juli 2011 over de zaak L’Oréal vs. eBay. Ondanks dat het arrest betrekking heeft op het merkenrecht in plaats van het auteursrecht doet het niet af aan de relevantie voor deze scriptie, mede omdat er wordt ingegaan op het vraagstuk of veilingsites zoals de UGC aanbieder eBay vallen onder de kwalificatie van opslagdiensten in de zin van art. 14 REH. In deze zaak stelt L’Oréal dat eBay inbreuk maakt op haar intellectuele eigendomsrechten omdat gebruikers producten van L’Oréal te koop aanbieden op de veilingsite eBay. Het hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat: “wanneer de dienstverlener, in plaats van zich te beperken tot een neutrale levering van die dienst met behulp van louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt, een actieve rol heeft waardoor hij kennis heeft van of controle over die gegevens”. 60 Dit houdt dus in dat, indien de aanbieder en haar platform geen louter passief karakter bezitten, zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor inbreuken die haar gebruikers plegen op de eBay website. Dit zou beteken dat alle UGC veilingsites zich niet meer kunnen beroepen op de bescherming en vrijstelling van aansprakelijkheid van art. 14 REH. Wederom is er geen duidelijk kader gegeven door het Hof wanneer een UGC aanbieder wel onder de kwalificatie valt van ‘host’ in de zin van art. 14 REH. Het hof heeft helaas dit niet gespecificeerd of gedefinieerd. Dit ligt nagenoeg bij de nationale rechter, die elk specifiek geval apart zal moeten beoordelen of een UGC aanbieder wel of niet onder de bescherming valt van art.14 REH.

58

Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529, r.o.4.5 (Trendylaarzen/2dehands.nl). Aldus Voogd, noot onder Rb. Amsterdam 12 maart 2009, Tijdschrift voor internetrecht 2009/3, p.87 (Trendylaarzen/2dehands.nl). 60 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09, r.o.113 (L’Oréal/eBay). 59

- 21 -

Uit meerdere uitspraken binnen de EU is inmiddels gebleken dat UGC aanbieders zich niet meer kunnen beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid van art 14 REH, vanwege hun actieve karakter door nieuwe technologische toepassingen. 61 Van der Sloot schrijft in zijn noot over de Italiaanse uitspraak De Leon & Vivi Down Google van 24 februari 2010, dat er wordt aangetoond dat de Europese regelgeving in vele opzichten vaak niet meer is toe te passen op nieuwe situaties en nieuwe technologische toepassingen. De kernvraag in deze zaak betrof de aansprakelijkheid voor een filmpje op YouTube: de gebruikers die het filmpje hebben geplaatst of YouTube als hosting provider? De rechtbank van Milaan komt tot de conclusie dat de werknemers van Google (Google zijnde eigenaar van YouTube) aansprakelijk zijn voor een filmpje die gebruikers op YouTube hebben geplaatst. 62 Het doet er bij deze zaak ook niet aan af, dat deze uitspraak gaat over privacy en laster en niet over een auteursrechtinbreuk. De artikelen hebben horizontale werking, ex art. 12-14 REH en betreffen dus ook andere rechtsgebieden dan alleen auteursrechtinbreuken.

Alle bovengenoemde uitspraken zijn voornamelijk van belang voor deze scriptie omdat het belangrijke vragen oproept ten aanzien van de REH. In het bijzonder daarbinnen voor de categorie hosting providers. Destijds toen de wetgeving in Europa en Amerika werd vervaardigd was de regelgeving vrij duidelijk ook voor hosting providers. Dit is veranderd. UGC sites zoals Facebook, Hyves, eBay, etc. zijn actief betrokken bij de opmaak, de inrichting en het gebruik van de site en zijn daardoor minder aan te merken als een neutrale

61

Rb. Milaan 24 februari 2010, Mediaforum 2010-7/8, p.263 (De Leon & Vivi Down/Google), Corte di Cassazione del 29 septembre 2009, no. 49437/2009 (Pirate Bay). In deze rechtszaak tegen UGC aanbieder Pirate Bay Italië is besloten dat vanwege het actieve karakter van de site, deze uitdaagt tot het maken van inbreuk makende activiteiten en daarom zich niet kan beroepen op de ‘veilige haven’ regeling en Tribunal de Grande Instance de Paris 22 juni 2007 (Le Fesse/MySpace), In deze Franse zaak tegen UGC aanbieder Myspace, werd bepaald dat Myspace niet kan worden gezien als neutrale hosting provider, omdat het inkomsten genereerde vanuit de onrechtmatige content. De factor winst was in deze zaak overwegend om te bepalen dat Myspace zich niet kon beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid, omdat zij als actieve hosting provider werd gekwalificeerd. Officiële publicatie: en 62 Om te bepalen wie er verantwoordelijk en aansprakelijk is, wordt gesteld dat het enerzijds YouTube is, die het platform en de middelen aanbiedt als service op het internet en anderzijds is de gebruiker degene die de keuze maakt om YouTube als platform te gebruiken en de inbreuk makende content te plaatsen. Ook wordt in aanmerking genomen dat YouTube een financieel oogmerk heeft, terwijl aan de keerzijde, de gebruiker het oogmerk heeft de content openbaar te maken. Aldus Van der Sloot, noot onder Rb. Milaan 24 februari 2010, Mediaforum 2010-7/8, p. 267 (De Leon & Vivi Down/Google). Van der Sloot plaatst hier ook de opmerking dat hieruit blijkt, “dat anders dan voorheen, het onderscheid tussen louter dataverwerker en de verantwoordelijke niet meer helder is na te trekken omdat de sitehouders vele male actiever zijn en niet meer louter neutraal is”.

- 22 -

intermediair. 63 Vanwege deze verschuivingen wordt er nu onderscheid gemaakt tussen actieve en passieve hosting providers. Het feit dat UGC aanbieders zich niet meer kunnen beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid ex art.14 REH zal enerzijds het gevolg hebben dat het exploiteren van online UGC platforms minder attractief wordt (lees ‘chilling’ effect), mede door angst voor toekomstige rechtszaken. Anderzijds is het gevolg dat UGC aanbieders ervoor zullen zorgen dat ze zo min mogelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Dit zullen zij doen door middel van filtertechnieken en controles. Dit schendt de vrijheid van meningsuiting en daarmee zullen de fundamentele rechten van de mens in het gedrang komen. Het is natuurlijk van grote importantie dat dit te allen tijde moet worden voorkomen, omdat een vrije stroom van informatie gewaarborgd moet blijven.

Nog een extra bijkomend probleem is, zo ook bepaald in de zaak Mininova, doordat geen beroep toekomt op art. 14 REH en art. 6:196c lid 4 BW (vanwege de kwalificatie van ‘geen host’), evenmin rechten kunnen worden ontleend aan het verbod van het opleggen van algemene zoek- en toezichtverplichtingen, neergelegd in art. 15 REH. 64 Het probleemgebied en de gevolgen van de zoek- en toezichtverplichtingen zal ik in de volgende paragraaf behandelen.

2.3 De zoek- en toezichtverplichting In paragraaf 2.2 ‘kwalificeren van de hosting provider’ is gebleken dat het zeer ernstige consequenties heeft, indien de hosting provider niet wordt gekwalificeerd als ‘host’ in de zin van art. 6:196c lid 4 BW. In de zaak Mininova is bepaald dat, indien de provider niet valt onder de vrijstelling van aansprakelijkheid ex art. 12 tot en met 14 REH, er ook geen beroep kan worden gedaan op art. 15 van de richtlijn. Dit artikel houdt in dat er een verbod is op het opleggen van een algemene toezichtverplichting op providers. In overweging 4.50 van de zaak Mininova is duidelijk uiteengezet dat: “het onrechtmatig handelen van Mininova niet alleen bestaat uit het schenden van de negatieve verplichting om geen schade aan de belangen van derden toe te brengen, maar tevens uit het schenden van de op een ieder, en dus ook op de Mininova rustende, positieve – op de maatschappelijke 63

Artikel 29 Werkgroep, Advies 1/2020 over de begrippen ‘voor verwerking verantwoordelijke; en ‘verwerker’ (WP169), Brussel: 16 februari 2010, Artikel 29 Werkgroep, Advies 5/2009 over online sociale netwerken (WP163), Brussel: 12 juni 2009.CBP, Richtsnoeren: publicatie van persoonsgegevens op internet, Den Haag: december 2007. 64 Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009, r.o.4.45 (Mininova/Brein).

- 23 -

zorgvuldigheid gebaseerde – verplichting om binnen zekere grenzen handelend op te treden om het ontstaan of voortbestaan van schade van derden te voorkomen”. 65 Ook wordt in deze overweging vermeld dat: “de grote mate van betrokkenheid van Mininova bij de inhoud, betekent dat die zorgplicht zich uitstrekt tot een verplichting om effectieve maatregelen te nemen om inbreuk makend materiaal te voorkomen. Het bestaan van een dergelijke toezichtverplichting is door de betrokkenheid bij de inhoud, niet in strijd met het bepaalde in art. 15 van de richtlijn.” 66

Uit de recente zaak L’Oréal vs. eBay blijkt dat het Hof ook art 11, derde volzin van de Handhavingsrichtlijn op zodanige manier uitlegt dat: “het van de lidstaten vereist dat zij ervoor zorgen dat op het gebied van de intellectuele eigendomsrechten bevoegde nationale rechterlijke instanties de beheerder van een elektronische marktplaats kunnen gelasten om maatregelen te treffen die niet alleen bijdragen tot het doen eindigen van de door de gebruikers van die gepleegde inbreuken op die rechten, maar ook het voorkomen van nieuwe inbreuken van die aard. Deze bevelen moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn en mogen geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer scheppen”. 67

Gegeven de vergevorderde technologische ontwikkelingen en zoals eerder gebleken, dat hosting providers daardoor tegenwoordig als actieve dienstverleners worden gekwalificeerd, zou dit inhouden dat ze zich ook niet meer kunnen beroepen op art. 15 REH en providers, ook op grond van o.a. art. 11 Handhavingsrichtlijn, vergaande zoek- en toezichtverplichtingen zullen worden opgelegd. Een uitermate belangrijke zaak hierbij is de Belgische zaak SABAM vs. Scarlet en de conclusie van de advocaat-generaal (Hierna te noemen: ‘A-G’) Villalón van het hof van Justitie van de Europese Unie. In deze zaak werd bepaald dat, om file-sharen van auteursrechtelijk beschermd werk door gebruikers te bestrijden, een Belgische provider al het verkeer op internet moet gaan filteren en blokkeren. Hierbij zet de A-G van het Hof uiteen dat dit vonnis verregaande verplichtingen en boetes creëert, maar vooral belangrijk is, dat ze aansprakelijkheid in het leven roept. 68 Indien de provider de auteursrechtelijk beschermde werken er niet uit filtert, is de provider aansprakelijk. Dit houdt in dat een UGC aanbieder enerzijds de taak op zich moet nemen om zowel alle inhoud op haar platform te controleren 65

Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009, r.o.4.50 (Mininova/Brein). Idem. 67 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09, r.o.144 (L’Oréal/eBay). 68 HvJ EU 14 april 2011, zaak C-70/10 (concl. A-G Villalón) (Scarlet Extended/Sabam). 66

- 24 -

en daarmee de functie heeft van een politie agent, maar anderzijds ook eveneens aansprakelijk is voor inbreuken gemaakt door gebruikers als zijnde de dader.

Het belangrijkste dat wordt gesteld door A-G Villalón is het feit dat, door de invoering van een filter/blokkade systeem, meerdere fundamentele rechten van de mens worden geschonden. De fundamentele rechten: correspondentiegeheim, vrijheid van meningsuiting en het recht op privacy zullen hierdoor worden beperkt. Hierbij wordt ook de kanttekening geplaatst, dat de fundamentele rechten van de mens alleen mogen worden beperkt mits bij formele wet gesteld, welke duidelijk, voorzienbaar en noodzakelijk zijn in de democratische maatschappij. 69 Ook de Raad van Europa heeft aanbevolen dat, indien filter technieken worden toegepast, beperkingen op de fundamentele rechten proportioneel en passend moeten zijn voor het doel van filteren. 70

In het advies van A-G Villalón wordt proactieve filtering nadrukkelijk verworpen als zijnde een disproportionele inbreuk op het recht op privacy. 71 Hierin verwoordt hij duidelijk, dat algemene toekomstige niet-gespecificeerde filtering beperkingen haaks staan op de fundamentele rechten zoals privacy, persoonsgegevens bescherming en vrijheid van informatie. 72 In het recente onderzoek ‘role and responsibility of internet intermediaires in the field of copyright and related rights’ van Edwards, wordt over de uitspraak L’Oréal vs. eBay en de fundamentele rechten van de mens vermeld dat de A-G ook het advies geeft om het vonnis af te wijzen. Mede omdat de uitspraak te vaag is in haar beperkingen op de vrijheid van meningsuiting en daarmee illegaal. 73

Er wordt in het advies van de A-G bij de zaak SABAM vs. Scarlet en door meerdere critici erop gewezen dat het vonnis, behalve in strijd is met de fundamentele rechten van de mens, ook in strijd is met het verbod om providers algemene toezichtverplichtingen op te leggen van art. 15 REH. 74 In de noot bij de zaak Marktplaats vs. Stokke verwoordt Koelman de werking van de richtlijn. Enerzijds heb je art. 15 en overweging 47 REH die vermelden dat inderdaad 69

Aldus ook vastgelegd in art. 8 en art.10 lid 2 EVRM en HvJ EU 14 april 2011, zaak C-70/10 (concl. A-G Villalón) (Scarlet Extended/Sabam). 70 Edwards 2011, p.40 en zie Recommendation on freedom of expression and information with regard to internet filters, 26 maart 2008, https://wcd.coe.int.ViewDoc.jsp?id=1266285&Site=CM. 71 HvJ EU 14 april 2011, zaak C-70/10 (concl. A-G Villalón) (Scarlet Extended/Sabam). 72 Edwards 2011, p.40. 73 Idem. 74 HvJ EU 14 april 2011, zaak C-70/10 (concl. A-G Villalón) (Scarlet Extended/Sabam), Julià-Barceló & Koelman 2000, p.231-239.en IViR report 2008, p.228.

- 25 -

de lidstaten geen algemene toezichtverplichting mag worden opgelegd, terwijl anderzijds bepaald is - in overweging 45 REH - dat een tussenpersoon kan worden verplicht om onrechtmatig handelen te voorkomen. Dit kan inhouden dat een tussenpersoon actief moet zoeken naar inbreuk makende content. In overweging 48 REH wordt duidelijk uiteen gezet dat de richtlijn niet verhinderd om een zorgvuldigheidsverplichting op te leggen, indien dit redelijkerwijs kan worden verwacht van de tussenpersoon. 75 Dit houdt in dat het aan de rechter in kwestie ligt om een afweging te maken tussen deze twee uiteenlopende en conflicterende bepalingen. 76

Om terug te komen op de zaak Mininova heeft de rechter bepaald dat, door het onrechtmatig handelen van de hosting provider, de toezichtverplichting niet disproportioneel is en zelfs noodzakelijk wordt geacht. Door deze uitspraken zullen dus meerdere rechten worden geschonden en bemoeilijkt het de rol van de hosting provider om zowel aansprakelijk te kunnen worden gehouden als dader voor inbreuken van haar gebruikers en als politieagent op te treden door al het auteursrechtelijk beschermd materiaal vooraf te filteren en te blokkeren.

Maar er resteert ook nog de situatie, dat een hosting provider zich wel kwalificeert als ‘host’ in de zin van art 14 REH, maar zich alsnog niet mag beroepen op de vrijstelling van aansprakelijkheid uit dit artikel, omdat de UGC aanbieder niet voldoet aan de kenniscriteria die gesteld zijn in art. 6:196c lid 4 BW. Hier bereik ik het volgende probleem: het kennis criterium.

2.4 Het kennis criterium Naast het algemene vraagstuk over directe en indirecte auteursrechtinbreuken en het vraagstuk over de kwalificatie van een hosting provider, als wel de daarmee gepaard gaande aanvullende dwangbevelen tegen hosting providers, bestaat er een opvallend implementatie probleem met de betrekking tot de ‘host’ providers ex art. 14 REH. Dit betreft de ‘daadwerkelijke kennis' van een provider en het vereiste niveau van kennis van feiten en omstandigheden van illegale content (zoals auteursrechtelijke beschermde werken) of informatie. 77 Dit is niet uiteengezet of gedefinieerd in de richtlijn, waardoor er veel

75

Aldus Koelman, noot onder Rb. Zwolle-Lelystad 3 mei 2006, AMI 2006-5, p.179 (Marktplaats/Stokke). Julià-Barceló & Koelman 2000, p.231-239. 77 Verbiest & Spindler 2007, p. 14. 76

- 26 -

onduidelijkheid is rondom dit thema en er veel verschillende interpretaties zijn, of al dan niet is voldaan aan het kennis criterium.

De criteria, waar een hosting provider aan moet voldoen om zich op de vrijstelling van aansprakelijkheid te kunnen beroepen, zijn vastgesteld in het geïmplementeerde art. 6:196c lid 4 BW. Deze houdt in dat een provider op de hoogte kan worden gesteld van auteursrechtinbreuken op zijn platform, waarbij de provider - zodra hiervan op de hoogte gesteld - de illegale content prompt dient te verwijderen. Dit is de positieve verplichting die de aanbieder wordt toebedeeld. Ook is er een negatieve verplichting. Deze houdt in dat de aanbieder zich niet bewust mag zijn en redelijkerwijs behoort te weten dat er illegale content op zijn site staat. 78 Als een hosting provider zich wil vrijstellen van aansprakelijkheid (zgn. ‘safe harbour’/’veilige haven’ bepaling), zal de UGC aanbieder moeten voldoen aan deze verplichtingen. De Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act, sectie 512 heeft dit vastgelegd als de ‘red flag’-test en waar deze regeling ook op is gebaseerd. 79

De voorwaarden ‘daadwerkelijk kennis’ en ‘bewust van feiten of omstandigheden waaruit illegale activiteiten of informatie duidelijk blijkt’ zijn van cruciaal belang voor de aansprakelijkheid van hosting providers. Aangezien deze begrippen niet zijn gedefinieerd in de REH, hebben de EU lidstaten het artikel en de bijkomende voorwaarden verschillend geïmplementeerd. 80 Het daarbij voorkomende probleem is, dat de rechtspraak enerzijds moeite heeft met het toetsten van de criteria en anderzijds de hosting providers niet exact weten waaraan zij moeten voldoen.

In de huidige rechtspraak zijn discussies en vragen ontstaan over de begrippen ‘daadwerkelijke kennis’ en ‘redelijkerwijs behoren te weten’ van illegale content met betrekking het auteursrecht en hoe deze behoren te worden gehanteerd. 81 Het vaststellen van de onrechtmatigheid van content voor hosting providers is een moeilijke kwestie, hetgeen kan betekenen dat ‘redelijkerwijs behoren te weten’ een bepaalde inschatting vereist. In het geval dat de UGC aanbieder geplaatste content te snel van haar platform 78

Aldus Van der Sloot, noot onder Rb. Milaan 24 februari 2010, Mediaforum 2010-7/8, p. 267 (De Leon & Vivi Down/Google). 79 Idem. 80 IViR Report 2008, p.223. 81 Idem.

- 27 -

verwijdert, riskeert ze mogelijk een aanklacht wegens contractbreuk of wanprestatie door haar gebruikers. Echter, indien de UGC aanbieder in bepaalde gevallen niet of niet tijdig tot verwijdering overgaat, kan zij op haar beurt weer aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad of inbreuk op het auteursrecht. Om dit te verduidelijken, hosting providers worden geacht de (on)rechtmatigheid (op grond van auteursrechtelijke inbreuk) van content te beoordelen op basis van kennisgeving die zij binnenkrijgen van gebruikers (al dan niet rechthebbenden). Om naar aanleiding daarvan te moeten beslissen of de betrokken content moet worden verwijderd, of zelfs toekomstig zal moeten worden geblokkeerd. 82 Een hosting provider beschikt daarbij ook vaak niet over de middelen om gehoste content te beoordelen op hun rechtmatigheid. Conclusie is dat hosting providers zich in de rol van ‘onwettige rechter’ gedrukt voelen. 83 Het begrip ‘daadwerkelijke kennis’ uit art 14 REH is dus noch duidelijk vastgelegd in de richtlijn noch door het Hof van Justitie gedefinieerd. De UGC aanbieders werken onder grote juridische onzekerheid. Dit leidt wederom tot een ‘chilling’ effect op UGC aanbieders.

Helaas geeft het Hof in de zaak L’Oréal vs. eBay van 12 juli 2011 ook niet aan wanneer er sprake van daadwerkelijke kennis is. Het hof geeft alleen aan dat kennis zowel op eigen initiatief verkregen kan worden, als wel na een melding of kennisgeving van onrechtmatige inhoud. Bovendien kan een melding of kennisgeving onvoldoende gedetailleerd of gefundeerd zijn. In dat geval kan er geen sprake zijn van kennis ex art. 14 REH. 84 Het zal aan de nationale rechter worden overgelaten om te beoordelen of er is voldaan aan het kennis criterium.

Dit vraagstuk en probleem, betreft de vereisten van kennisgeving van illegale content. Noch door de richtlijn noch door het Hof - zoals ook is gebleken uit de uitspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de zaak L’Oréal vs. eBay - wordt een duidelijk omschreven kader gegeven voor de vereisten van een melding/kennisgeving over illegale content. Hier bereik ik het volgende en laatste probleem, de kennisgeving aan een UGC aanbieder van onrechtmatige content.

82

Verbiest & Spindler 2007, p.36. Hugenholtz 2010, p.316. 84 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09, r.o.116 (L’Oréal/eBay). 83

- 28 -

2.5 Kennisgeving Verscheidene EU lidstaten kennen verschillende procedures ten aanzien van de vereisten van kennisgeving van onrechtmatige content. Dit is veroorzaakt door het feit dat dit concept wederom niet door de REH is gedefinieerd. 85 Sommige EU lidstaten vereisen een formele procedure en officiële kennisgeving door autoriteiten, terwijl in andere EU lidstaten een vormloze en een door een ieder te hanteren, eenvoudige kennisgeving voldoende is. 86

Om beide posities te vergelijken, beschouw ik als eerste de formele procedure c.q. de officiële kennisgeving door autoriteiten. In dit geval zou dat betekenen, dat zelfs als providers op de hoogte zouden zijn van overduidelijk onrechtmatige content op hun platform, deze procedure nauwelijks tot nooit leidt tot aansprakelijkheid van providers. 87 Het grote nadeel hiervan is, dat officiële instanties noch de middelen noch een adequate tijdsspanne hebben om iedere inbreuk op te sporen en te vervolgen. 88 Zeker met het oog op de immense verspreiding van illegale content op UGC platformen en op het internet in het algemeen, is het voor geen enkele EU lidstaat nationaal haalbaar om dit formele systeem te hanteren.

De andere positie wordt ingenomen door de methode van ‘eenvoudige kennisgeving’. In deze situatie kan elke gebruiker (en/of rechthebbende) de betrokken hosting provider informeren over zijn of haar inziens eventuele illegale of onrechtmatige content, die strijdig is of zou kunnen zijn met de belangen en/of rechten van de gebruiker of rechthebbende. Maar opgelet, een groot gevaar is misbruik van deze methode. Zeker, indien aanbieders moeten reageren op eenvoudige aanmeldingen van eventuele fictieve rechthebbenden, die op zodanige manier hun concurrenten willen belemmeren. De eenvoudige methode van ‘kennisgeving’ kan afbreuk doen aan de noodzakelijke betrouwbaarheid, kwaliteit en juistheid van de kennisgeving. 89 Doordat de beoordeling van de melding van kennisgeving bij de hosting provider wordt neergelegd en daarmee dus weer (net zoals bij het kennis criterium) in de rol wordt geduwd van onwettige rechter, moet deze methode als onaanvaardbaar worden beschouwd. 90

85

IViR Report 2008, p.224. Idem. 87 Verbiest & Spindler 2007, p.15. 88 Hugenholtz 2010, p.316. 89 Verbiest & Spindler 2007, p.16. 90 Idem. 86

- 29 -

Bovendien, door de positie van onwettige rechter van een UGC aanbieder, wordt daarmee dus ook een democratisch tekort veroorzaakt die de fundamentele rechten van de mens aantast zoals de vrijheid van meningsuiting. Zoals het onderzoek van Verbiest & Spindler voor het Europees Parlement en de Raad, over de werking van de richtlijn, het goed verwoordt: “The situation is aggravated by the fact that freedom of speech is one of the core elements of democracy, and providers can not exercise a judge-like role in order to assess the legitimacy of a statement”. 91

Om alle bovenstaande redenen kiezen hosting providers vaak voor een Notice and Take Down procedure. Dit is een manier voor een hosting provider om kennis te verwerven met betrekking tot illegale content. Deze procedure houdt in dat, nadat de rechthebbende kennis heeft gegeven aan de provider van de inbreuk makende content en dit aannemelijk heeft gemaakt, de provider het inbreuk makende werk dient te verwijderen. Het geïmplementeerde art. 6:196c lid 4 BW vormt de basis voor de ontwikkeling van NTD procedures. In de eerder besproken zaak Mininova stelt deze zich in de rechtszaak als laatste op het punt dat, door het installeren van een NTD procedure, zij een juiste voorziening heeft getroffen om auteursrechtelijk beschermd werk te weren van haar platform en daardoor al voldoet aan de toezichtverplichting. 92 Dit wordt door de rechtbank afgewezen. Hier bereik het volgende probleem: de NTD procedure.

2.6 De Notice and Take Down procedure Het al eerder vermeldde feit dat, op het tijdstip waarop de richtlijn werd vastgesteld, besloten is dat NTD procedures niet mogen worden geregeld in de richtlijn zelf, heeft er voor gezorgd dat de NTD procedure materiele en procedurele regels mist. 93 Gevolg is dat er versnipperde bepalingen bestaan in de diverse EU lidstaten met betrekking tot de NTD procedures. Door interpretaties en weergaven van Europese en nationale juridische kaders zijn er lacunes ontstaan, met name door het ontbreken van vastgelegde NTD bepalingen. Daarnaast is er onzekerheid over passende maatregelen voor dwangmiddelen. Dit leidt ertoe dat hosting providers geforceerd worden eigen initiatieven te ontplooien voor zelfregulering, ten einde claims van aansprakelijkheid te voorkomen. 94

91

Verbiest & Spindler 2007, p. 15. Rb. Utrecht, 16 augustus 2009, LJN BJ6009, r.o.4.57 (Mininova/Brein). 93 Art 16 en overweging 40 REH. 94 Hugenholtz 2010, p. 313 92

- 30 -

Ter verduidelijking, de NTD procedure houdt in dat nadat de rechthebbende kennis heeft gegeven aan de provider van inbreuk makende content en dit geloofwaardig heeft gemaakt, de provider het inbreuk makende werk prompt dient te verwijderen.

Daarentegen is in de rechtspraak gebleken dat dit geen waterdichte procedure is. Vaak worden providers alsnog aansprakelijk gesteld. De recente zaak Marktplaats vs. Stokke is hier een voorbeeld van. 95 Ook in de eerder al besproken zaak Mininova werd bepaald dat: de technische werking van de NTD procedure van Mininova niet geschikt is voor het permanent verwijderen van inbreuk makende content. De NTD procedure verplicht alleen om na kennisgeving de content te verwijderen. Er wordt niet verplicht, om nadat deze content wederom opnieuw is ge-upload, zelfstandig zonder kennisgeving te verwijderen. 96 Hierbij bepaalt de rechtbank dat: “de NTD procedure die Mininova gebruikt, geen geschikt middel is om auteursrechtelijk beschermd werk tegen te gaan en om die redenen onvoldoende effectieve maatregelen heeft genomen ter voorkoming van inbreuk makend auteursrechtelijk beschermd werk”. 97

Behalve dat de NTD procedure weinig rechtszekerheid biedt, is er nog een ander ernstig gevolg. UGC aanbieders zullen uit angst voor aansprakelijkheid steeds meer proactief gaan filteren en censureren om toch te voldoen aan de NTD procedure. 98 Dit ‘democratisch tekort’ zorgt ervoor dat de normen van zelfregulering direct de fundamentele rechten en vrijheden van burgers kunnen aantasten, zoals het recht op privacy en de vrijheid van meningsuiting. 99 Maar zoals uit de richtlijn blijkt, spoort de richtlijn desondanks expliciet zelf- en co-regulering aan. 100 Zoals Hugenholtz het juist verwoordt in zijn onderzoek met betrekking tot zelfregulering: ”To avoid that intermediaries become self-appointed censors or tread on the rights of privacy of their end users, self-regulation must be firmly integrated into a legislative framework that guarantees stringent governmental or judiciary oversight”. 101 95

Rb. Zwolle-Lelystad 14 maart 2007, LJN BA4950 (Marktplaats/Stokke), waarin Stokke stelt dat Marktplaats de kosten dient te dragen van het vinden van de inbreuk makende advertenties. Op dit moment heeft het Hof van Leeuwarden van 8 juni 2010 de zaak verwezen naar de rol. Het hof heeft voorlopig geoordeeld dat naar Nederlands recht onder meer sprake kan zijn van onrechtmatige daad indien Marktplaats stelselmatig, niet overgaat tot directe verwijdering na aanmelding van de inbreuk makende content. 96 Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009, r.o.4.59 (Mininova/Brein). 97 Rb. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009, r.o.4.60 (Mininova/Brein). 98 Zarsky 2008, p.741-778. 99 Hugenholtz 2010, p.308. 100 IViR Report 2008, p.229. 101 Hugenholtz 2010, p.308

- 31 -

Samenvatten en concluderend vormen zich dus problemen op het gebied van directe en indirecte auteursrechtinbreuken, bij de kwalificatie criteria van hosting providers, de zoek- en toezichtverplichting, het kennis criterium, de NTD procedure, als wel de procedure van kennisgeving. Zo is gebleken dat de gevolgen voor UGC aanbieders - in bepaalde situaties onoverzienbare consequenties kunnen hebben, waarbij ook de fundamentele rechten van de mens worden geschonden. Er mag derhalve geconstateerd worden dat het huidige aansprakelijkheidssysteem niet meer voldoet binnen het kader van de huidige ontwikkelingen en de technologische mogelijkheden en toepassingen die hosting providers en hun gebruikers tegenwoordig ter beschikking hebben. In het volgende hoofdstuk bestudeer ik de mogelijkheden die deze onvolkomenheden zouden kunnen oplossen en zal ik bij ieder afzonderlijk aspect een aanbeveling doen.

- 32 -

3 AANBEVELINGEN 3.1 Aanbeveling: gecodificeerde Notice and Take down procedure Naar aanleiding van de vastgestelde problematiek is o.a. gebleken dat de NTD procedure zeker geen garantie is om een claim van aansprakelijkheid te voorkomen. Uit het onderzoek van het IVIR van 2008 komt naar voren dat UGC platforms onder grote juridische onzekerheid werken over de toepassing van de vrijstelling van aansprakelijkheid voor hosting diensten in de REH. 102 Dit komt doordat de bepaling in de Europese richtlijn ex art.14 REH een tekort aan duidelijke wetgeving biedt. Ook concludeert het IVIR rapport dat: “While the ECD stresses the role of co- and selfregulatory measure in this field, we found that of the relevant existing measures examined most if not all fail to lay down detailed procedures for notice-and-take-down procedures and counter notifications”. 103 Dit komt mede voort uit het feit dat de REH geen procedurele regels heeft vastgelegd op het gebied van de NTD procedure. Zoals ik al eerder heb beschreven is het mijn inziens hoog tijd dat er wettelijke regels worden vastgelegd om de tekortkomingen van het huidige aansprakelijkheidssysteem te verhelpen. Naar aanleiding van al deze redenen wil ik dieper ingaan op een Europees gecodificeerde NTD procedure en dit systeem beargumenteren. Daarvoor wil ik het stelsel van Finland als voorbeeldmodel gebruiken.

Finland heeft een gecodificeerde en gedefinieerde NTD procedure alleen voor auteursrechtinbreuken en naburige rechten. Dit houdt een gewijzigde NTD procedure in, gecombineerd met een tegenvordering en terugzet-optie. 104 Hoewel de procedure formeel is, is deze gemakkelijk toe te passen. Ik zal - zo bondig mogelijk - deze regeling trachten te beschrijven: a) Het is aan de rechthebbende om kennis te geven aan de hosting provider of er een inbreuk is gemaakt op zijn of haar exclusieve recht. b) Als reactie daarop is de hosting provider verplicht om zo spoedig mogelijk de content - voorlopig - te verwijderen. Daarbij is de hosting provider verplicht om de gebruiker te informeren over de kennisgeving van de inbreuk en het voorlopig verwijderen van de content. 105

102

IVIR Rapport 2008, p.229. Idem. 104 Verbiest & Spindler 2007, p.16. 105 Finnish Act on Provision of Information Society Services (458/2002) s. 16, <www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2002/en20020458.pdf>. 103

- 33 -

Tot dusver klinkt het allemaal relatief simpel, maar het is heel belangrijk dat de procedure ook wordt vastgelegd in wettelijke bepalingen. Alleen op deze wettelijke manier kunnen hosting providers gegarandeerd worden dat ze niet aansprakelijk worden gesteld voor de betrokken handelingen. 106 Dit is voor de rechtszekerheid en het tegenhouden van een ‘chilling’ effect zeer noodzakelijk. Maar eigenlijk moeten we deze procedure nog verder uitbreiden met een aantal bepalingen. De Finse wet en de Amerikaanse DMCA hebben opgenomen dat, de gebruiker de mogelijkheid heeft om een risicobeoordeling te maken en dientengevolge aan de hosting provider een tegenvordering kan sturen. 107 Op het moment dat de provider kennis heeft gekregen van de tegenvordering, zou de provider de content weer terug online moeten plaatsen. Sterker nog, de hosting provider is dan verplicht om de content terug te plaatsen. Indien er daarbij geen berichtgeving komt van de rechthebbende van het exclusieve recht dat hij een vordering wil indienen tegen de inbreukmaker, dan is de provider genoodzaakt om de content terug te plaatsen. Andersom geldt dit dus ook. Als de rechthebbende een vordering indient tegen de gebruiker van het platform, is de provider genoodzaakt om de content te verwijderen en te wachten op een beslissing van de rechter. 108 Maar zoals bij elk stelsel is er een risico op misbruik en moet getracht worden dit zoveel mogelijk te beperken. Dit kan alleen als voor alle lidstaten een verplichting komt die eist dat er snelle voorlopige evaluatie procedures worden ingevoerd. 109 De bedoeling is dat, de rechthebbende zichzelf kan beschermen en de schade die de rechthebbende lijdt aan de inbreuk zoveel mogelijk wordt beperkt. Dit houdt in dat, zodra er een tegenvordering wordt ingediend door de gebruiker en de content weer wordt terug geplaatst, de rechthebbende direct wordt geïnformeerd. Hierdoor wordt de mogelijkheid gecreëerd voor de rechthebbende om een voorlopige voorziening aan te vragen, zonder hoorzitting in eerste aanleg. 110 Om terug te schakelen naar de problemen van het huidige aansprakelijkheidssysteem, zou dit betekenen dat de providers niet meer in de positie worden gezet als ‘onwettige rechters’ en daarmee een democratisch tekort wordt opgelost. Ter verduidelijking, er zullen ook regels wettelijk moeten worden vastgelegd rondom het probleem kennisgeving, zodat er geen misbruik van kan worden gemaakt. Degene die de provider kennisgeeft over het inbreuk makende werk, waarover hij of zij het exclusieve recht bezit, is verplicht zijn eigen NAW 106

Hugenholtz 2010, p.313. Verbiest & Spindler 2001, p.106. 108 Idem en Digital Millenium Act paragraaf 512 (g) 2 (C), DMCA. 109 Verbiest & Spindler 2007, p. 115. 110 Idem. 107

- 34 -

gegevens te vermelden en het inbreuk makende werk specifiek te identificeren. Dit aspect kan men overnemen uit de Franse wetgeving. 111 Ten slotte wil ik ingaan op een uitzondering op deze bovenstaande beschreven regelingen, die betrekking heeft op het algemeen belang. 112 Dit aspect houdt het volgende in: als de content overduidelijk onrechtmatig is, zodanig dat zelfs een leek (een niet auteursrechtelijke expert of jurist) dit kan constateren, ook door eenvoudige kennisgeving, de procedure moet laten starten. 113 Mijn inziens zou dit in een Europees model moeten worden vastgelegd. Een model dat alle lidstaten zouden moeten implementeren, omdat het internet niet aan grenzen is gebonden. Op deze wijze zou de internationale wetgeving weer voldoen aan alle huidige en toekomstige technologische toepassingen. Om dit te kunnen verwezenlijken zou op Europees niveau de Richtlijn Elektronische Handel, de regels met betrekking tot aansprakelijkheid voor providers moeten herzien. Zoals Hugenholtz het correct zegt, de richtlijn mist procedurele regels op het gebied van NTD en het is hoog tijd dat die er gaan komen! 114 Zodoende zouden UGC aanbieders aansprakelijkheid kunnen voorkomen en is de rechtszekerheid hersteld. Daarnaast was er nog het probleem dat UGC aanbieders – door een tekort aan duidelijke wetgeving en uit angst voor aansprakelijkheid - steeds meer proactief gaan filteren en censureren om toch te voldoen aan de NTD procedure en/of aan de voorwaarden gesteld in art. 6:196c lid 4 BW. Bijkomstig wordt ook door nationale rechters vergaande zoek- en toezichtverplichtingen zoals filter en blokkade systemen providers opgelegd. Dit heeft als gevolg dat de normen van zelfregulering en dwangbevelen direct de fundamentele rechten en vrijheden van burgers kunnen aantasten, zoals het recht op privacy en de vrijheid van meningsuiting. 115 Daarmee kom ik op het laatste vraagstuk van de zoek- en toezichtverplichtingen, wat in de volgende paragraaf aan de orde komt.

3.2 Aanbeveling: Toezichtverplichting, Dwangbevelen en Filteren Wij hebben in deze scriptie geconstateerd dat, indien de kwalificatie van ‘host’ wordt ontzegd, door de rechtbanken is bepaald dat hierdoor ook geen strijd is met art 15 REH en er 111

LCEN Art.6-I-5, Frankrijk heeft een niet-verplichte procedure met betrekking tot de noodzakelijke elementen van een kennisgeving, zonder enige counter kennisgeving. 112 Verbiest & Spindler 2007, p.106. 113 Verbiest & Spindler 2007, p.17. 114 Hugenholtz 2010, p.320. 115 Hugenholtz 2010, p.308.

- 35 -

dwangbevelen zoals vergaande zoek- en toezichtverplichtingen, providers wordt opgelegd. Dit is een probleem dat niet duidelijk is gedefinieerd door de richtlijn en zoals eerder aangetoond, ook door de richtlijn conflicterend is opgesteld. 116 Enerzijds vermelden art. 15 en overweging 47 REH dat de lidstaten geen algemene toezichtverplichting mag worden opgelegd, terwijl anderzijds bepaald is - in overweging 45 REH - dat een tussenpersoon kan worden verplicht om onrechtmatig handelen te voorkomen. 117 Ten slotte wordt in de recente zaak L’Oréal vs. eBay door het Hof ook art 11, derde volzin van de Handhavingsrichtlijn op zodanige manier uitgelegd dat nationale rechters de mogelijkheid hebben om hosting providers te bevelen om maatregelen te nemen om toekomstige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te voorkomen. 118 Sterker nog, het wordt aan de nationale rechters overgelaten om te bepalen wat voor soort maatregelen dat zijn en mogen daarbij ‘doeltreffend’ en ‘afschrikwekkend’ zijn. 119 Zoek- en toezichtverplichtingen worden uitgevaardigd om auteursrechtinbreuken te voorkomen en daarmee toekomstige schade te vermijden. Dit soort dwangbevelen balanceren tussen de haalbaarheid van algemeen toezicht van aanbieders en de belangen van de rechthebbende van het exclusieve recht om niet herhaaldelijk schade te lijden door dezelfde inbreuken (nadat de content is verwijdert, opnieuw online wordt geplaatst). 120 Zelfs de eerder beschreven gewijzigde NTD procedure heeft niet de reikwijdte om inbreuken te voorkomen. Uit het onderzoek van Verbiest & Spindler voor het Europees Parlement en de Raad over de werking van de richtlijn, is gebleken dat er veel onrust is in de EU lidstaten over het toepassingsgebied van dwangbevelen en maatregelen, die nodig zijn om illegale content te filteren en te blokkeren van toegang. 121 Een oplossing zou kunnen zijn om het vraagstuk te regelen op grond van het beginsel van nalatigheid in het burgerlijk recht. Maar, op deze manier wordt het aan de rechtspraak overgelaten en zullen er meerdere Europese normen ontstaan om dit te handhaven en geen eenduidig beeld. Dit systeem zal niet voldoen. 122 Dus het is net zoals de NTD procedure beter om één Europees model hiervoor te hebben.

116

Julià-Barceló & Koelman 2000, p.231-239. Aldus Koelman, noot onder Rb. Zwolle-Lelystad 3 mei 2006, AMI 2006-5, p.179 (Marktplaats/Stokke). 118 HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09, r.o.144 (L’Oréal/eBay). 119 Idem 120 Rb. Zwolle-Lelystad 14 maart 2007, LJN BA4950, (Marktplaats/Stokke). 121 Vebiest & Spindler 2007, p. 22. 122 Idem. 117

- 36 -

Het eerder besproken onderzoek voor het Europees Parlement door Verbiest & Spindler, heeft dit gebied onderzocht en maakt de aanbeveling voor het introduceren van een “ mixed coregulatory model”. 123 Dit ‘gemengd co- regelgevend model’ houdt in dat, onder de regie van de EU, een speciale Europese commissie moet worden aangesteld om in samenwerking met rechthebbenden van exclusieve rechten en intermediaire online dienstverleners, normen voor zoek- en toezichtverplichtingen te ontwikkelen, in aanmerking nemende de heersende industrienormen. Het model wat zij aanbevelen, zou een verwijzing maken naar het model in art. 13 REH en zich beperken tot het auteursrecht en naburige rechten. Dit zou de rechtszekerheid kunnen garanderen, aangezien ook de verschillende Europese rechtbanken deze normen hebben te respecteren. Op deze manier zou er één dynamische norm ontstaan, waar beide partijen een middenweg hebben gevonden. Alleen de filtertechnieken, die door deze normen zijn ontwikkeld, behoeven de UGC aanbieders te handhaven. Aangezien deze normen voor de filtertechnieken zijn ontwikkeld door de industriestandaards, rechthebbenden en intermediairs zal er ook veel minder kritiek zijn op filtertechnieken. De in samenwerking vastgestelde norm behoort zodanig bevredigend te zijn, dat alle verschillende partijen ermee in kunnen stemmen en kunnen handhaven. Uiteindelijk zijn er nog twee zaken waar het onderzoek op attendeert. Ten eerste zou dit model moeten worden gecombineerd met een stimulans voor de UGC aanbieders om te voldoen aan deze normen door aan rechthebbenden het recht van brede dwangbevelen te geven, indien er inbreuk wordt gemaakt op hun exclusieve recht. Ten tweede, zou deze regeling niet moeten opgaan voor aanbieders zonder winstoogmerk en geen verdiensten uit illegale of onrechtmatige content halen. 124 Ik sluit mij volledig aan bij deze benadering, omdat met dit systeem de meeste rechtszekerheid kan worden gecreëerd en er een minder groot democratisch tekort kan ontstaan. Doordat de normen en industriestandaards in samenwerking worden ontwikkeld met rechthebbenden en intermediairs, kunnen deze ook aan verandering onderhevig worden gesteld. Bij nieuwe technologische ontwikkelingen, kan de norm worden aangepast. Op deze manier blijft dit systeem voldoen, als een evoluerend apparaat wat met zijn tijd mee gaat en een technologie neutraal is.

123 124

Idem. Idem.

- 37 -

Conclusie Door middel van de verschillende technologieën die de afgelopen jaren zijn ontwikkeld, wordt door UGC aanbieders de mogelijkheid aan gebruikers geboden om hun eigen content te uploaden op hun websites. Door het plaatsen van advertenties naast de content genereren de UGC aanbieders inkomsten. Gebruikers plaatsen behalve hun eigen content, ook content van anderen, waarover zij geen rechten bezitten. Op deze manier worden de rechten van anderen geschonden. Wereldwijd worden rechtszaken aangespannen tegen UGC aanbieders voor de auteursrechtelijke inbreuken die haar gebruikers plegen. De doelstelling van deze scriptie was om te onderzoeken of de huidige regelgeving met betrekking tot de aansprakelijkheid van UGC aanbieders nog voldoet en zo niet, op welke wijze het aansprakelijkheidssysteem verbetert zou kunnen worden, in aanmerking nemende de vooruitschrijdende ontwikkelingen in de informatietechnologie.

Artikel 12 tot en met 14 van de Richtlijn Elektronische Handel geven vrijstellingen weer van aansprakelijkheid voor intermediaire online dienstverleners. Specifiek voor UGC aanbieders gaat - omgezet naar Nederlands recht - art. 6:196c lid 4 BW op.

Zoals ik in mijn scriptie heb geconstateerd, voldoet de huidige regelgeving niet meer - met name - door de volgende omstandigheden:

Er is gebleken dat UGC aanbieders tegenwoordig ook worden veroordeeld voor directe auteursrechtinbreuken door de opkomst van nieuwe technologische toepassingen. Door deze kwalificatie vallen zij buiten de bescherming van het art. 6:196c lid 4 BW, kan de inbreuk onder het strafrecht vallen en kunnen er vergaande dwangbevelen worden opgelegd. Bovendien wordt aan UGC aanbieders veelvuldig het beroep op vrijstelling van aansprakelijkheid ontzegd, vanwege de actieve rol die zij spelen op hun UGC platform. Door nieuwe technologische toepassingen voldoen UGC aanbieders vaak niet of niet meer aan de criteria gesteld in art. 14 REH. Hierdoor kunnen zij geen bescherming genieten van art. 6:196c lid 4 en kunnen zij aansprakelijk worden gesteld voor inbreuken gepleegd door haar gebruikers. Indien de kwalificatie van ‘host’ wordt ontzegd, kan de rechtbank bepalen dat er geen strijdigheid bestaat met art. 15 REH en op grond van o.a. art. 11 Handhavingsrichtlijn vergaande zoek- en toezichtverplichtingen worden opgelegd. Dit zou betekenen dat rechters kunnen gebieden dat UGC aanbieders hun platform proactief moeten gaan filteren en - 38 -

blokkeren en daarmee een bepaalde mate van aansprakelijkheid in het leven roept. Echter, door het invoeren van een proactief filter en blokkade systeem lijken meerdere fundamentele rechten van de mens – het recht op privacy, correspondentie geheim en het recht op vrijheid van meningsuiting - te worden geschonden. Er rijzen al enige tijd tevens problemen met de definitie en toepassing van het kennis criterium en het beroep op de ‘veilige haven bepaling’. De voorwaarden ‘daadwerkelijk kennis’ en ‘bewust van feiten of omstandigheden waaruit illegale activiteiten of informatie duidelijk blijkt’ zijn niet gedefinieerd in de REH. De lidstaten hebben het artikel en de bijkomende voorwaarden verschillend geïmplementeerd. Uit de rechtspraak blijkt, dat de rechterlijke macht moeite heeft met het toetsten van de kenniscriteria en de hosting providers niet exact weten waaraan zij moeten voldoen. Vanwege de bovenstaande problematiek en om een claim van aansprakelijkheid te voorkomen, kiezen hostingproviders vaak voor een NTD procedure om kennis te verwerven. Uit jurisprudentie is echter gebleken dat dit absoluut geen garantie biedt voor de UGC aanbieders om zich te immuniseren van aansprakelijkheid ex art. 6:196c lid 4 BW. Tenslotte blijkt, doordat hostingproviders zelfstandig kennisgeving en ge-uploadde content moeten beoordelen op rechtmatigheid, zij in de rol worden geduwd van onwettige rechter. Dit heeft als gevolg dat er een duidelijk democratisch tekort is ontstaan, welke opnieuw de fundamentele rechten van de mens kan aantasten. Hierbij met name de vrijheid van meningsuiting in aanmerking nemende.

Op basis hiervan heb ik een aantal aanbevelingen geformuleerd die het aansprakelijkheidssysteem in Europa in het algemeen en Nederland in het bijzonder zouden kunnen verbeteren.

Ten eerste: Op het gebied van het auteursrecht dient een compleet gedefinieerd en gecodificeerd Europese NTD procedure te worden ingevoerd. Een ideaal voorbeeld hiervan kan het model naar Finse wetgeving zijn, dat een gewijzigde NTD procedure inhoudt, gecombineerd met een tegenvordering en terugzet-optie. Het is daarbij aan de rechthebbende om kennis te geven aan de hosting provider of er een inbreuk is gemaakt op zijn of haar exclusieve recht. Als reactie daarop is de hosting provider verplicht om zo spoedig mogelijk de content – al dan niet voorlopig - te verwijderen. Daarbij is de hosting provider verplicht om de gebruiker te informeren over de kennisgeving van de inbreuk en het voorlopig verwijderen van de content. Hierdoor worden de providers niet meer in de positie geplaatst van ‘onwettige’ rechters. Dit lost een aanzienlijk democratisch tekort op en creëert in grote mate meer rechtszekerheid. Op deze manier zullen de fundamentele rechten van de mens in - 39 -

mindere mate worden geschonden. Bovendien moeten er wettelijke regels worden vastgesteld, rondom het begrip ‘kennisgeving’, om zo veel mogelijk misbruik te voorkomen.

Ten tweede: Voor wat betreft het probleem van de zoek- en toezichtverplichtingen, volg ik de aanbeveling van Verbiest & Spindler voor het introduceren van een ’gemengd co-regelgevend model’. Dit model houdt in dat, onder de regie van de EU, een speciale Europese commissie moet worden aangesteld om in samenwerking met rechthebbenden van exclusieve rechten en intermediaire online dienstverleners, normen voor zoek- en toezichtverplichtingen te ontwikkelen, in aanmerking nemende de heersende industrienormen. Het model maakt een verwijzing naar het model in art. 13 REH en beperkt zich tot het auteursrecht en naburige rechten. Dit zou meer rechtszekerheid garanderen aangezien ook de verschillende Europese rechtbanken deze normen hebben te respecteren. Op deze manier zou er één dynamische norm ontstaan, die ook aan verandering onderhevig kan worden gesteld door eventuele toekomstige technologische ontwikkelingen en zou het zowaar een technologie neutraal model zijn. Samenvattend en concluderend zou op Europees niveau de regels ten aanzien van de aansprakelijkheid voor UGC aanbieders, zoals vastgelegd in de REH, moeten worden herzien. De richtlijn mist procedurele regels wat betreft de NTD procedure, die in dit tijdperk hoogst noodzakelijk zijn. En als laatste, zou er een gemengd en co regelgevend model moeten worden ingevoerd voor de zoek- en toezichtverplichtingen. Het internet is in toenemende mate aan verandering onderhevig, het is de hoogste tijd dat de Europese wetgever zich hiervan bewust wordt en haar rol actief invult om definitief de bestaande democratische tekorten en rechtsonzekerheid te elimineren!

- 40 -

Literatuurlijst Alberdingk Thijm 2008 C. Alberdingk Thijm, ‘Wat is de zorgplicht van Hyves, XS4ALL en Marktplaats?’, Ars Aequi juli/augustus 2008. Anderson 2009 H. Anderson, ‘A privacy wake-up call for social networkingsites?’, Entertainment Law Review 2009 issue 7, p.245-248. Ashley 2010 D.E. Ashley, ’The public as creator and infringer: copyright law applied to the creators of user-generated video content’, Fordham Intellectual property, Media & Entertainment Law Journal; jaargang 20: nr 2 2010, p.5 563-607. Azim-Khan, Farmer 2009 R. Azim-Khan, S. Farmer, ‘User generated content provider finds safe harbour following allegations of copyright infringement’, Entertainment Law Review; jaargang 20: nr 2 2009, p. 55-56. Benkler 2000 Y. Benkler, ‘From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulation toward Sustainable Commons and User Access’, Federal communication Law Journal 2000 (Vol. 52, nr. 3), p.561 – 579. Bernault 2002 C. Bernault, ‘Applying old rules to new technology: The french Yahoo end eBay cases’, E.I.P.R. 2002 Issue 4, p. 220-227. Buckley 2008 B. Buckley, ‘Suetube: Web 2.0 and Copyright Infringement’, Columbia Journal of Law and the Arts 2008 (Vol. 31), p. 235 – 265. Cabrera Blázquez 2008 F.J. Cabrera Blázquez, ‘User-Generated Content Services and Copyright’, Straatsburg: 2008 p. 62. Edwards 2011 L. Edwards, ‘Role and Responsibility of Internet Intermediaries in the Field of Copyright and Related Rights’, WIPO, University of Strathclyde, Glasgow, 22 Juni 2011. Engelfriet 2007 A.Engelfriet, ‘Creative Commons: auteursrecht voor het internet-tijdperk’, Sync juli 2007. Enisa 2007 Enisa Position paper No.1, ‘Security issues and recommendations for online social networks’, Editor: Giles Hogben, Enisa oktober 2007.

- 41 -

Van Eijk, Van Engers, Wiersma, Jasserand, Abel 2010 N.A.N.M. van Eijk, T.M. van Engers (Leibniz Center for Law), C. Wiersma, C.A. Jasserand en W. Abel, ‘Op weg naar evenwicht: een onderzoek naar zorgplichten op het internet’, WODC/Universiteit van Amsterdam 2010. Europees Parlement 2008 European Parliament resolution of 10 April 2008 on Cultural Industries in Europe, Procedure 2007/2153(INI), Brussel: 2008. Europese Commissie 2008 Groenboek ‘Copyright in the Knowledge Economy’, COM (2008) 466/3, Brussel: 2008. Van Gompel 2010 S.J. van Gompel, ‘Formalities in the digital era: an obstacle or opportunity?’, in: L. Bently, U. Suthersanen & P. Torremans (red.), Global Copyright: Three Hundred Years Since the Statute of Anne, from 1709 to Cyberspace, Cheltenham: Edward Elgar 2010, p. 395-424. Gray, Zeggane and Maxwell 2008 T. Gray, T. Zeggane and W. maxwell, ‘US and EU Authorities review privacy threats on social networking sites’, Entertainment Law Review 2008 issue 4 p.69-74.

Håkansson en Gottschalk 2008 B. Hakansson en P. Gottschalk, ‘De opkomst en toekomst van user generated content’, Atos Consulting Utrecht 2008. Van Hoboken 2008 J. van Hoboken, ‘De aansprakelijkheid van zoekmachines. Uitzondering zonder regels of regels zonder uitzondering?’, Computerrecht 2008-1, p.15-22. Van Hoboken 2009 J. van Hoboken, ’Legal space for innovative ordering: on the need to update selection intermediary liability in the EU’. International journal of communications law & Policy 2009 issue 13. Hugenholtz 2008 P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi, 200807/08, p. 581-588. Hugenholtz 2010 P.B. Hugenholtz, ’Codes of Conduct and Copyright Enforcement in Cyberspace’, in: I.A. Stamatoudi (red.), Copyright Enforcement and the Internet, Information Law Series, vol. 21, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2010, p.303-320. IViR Report 2008 N.Helberger L. Guibault, E.H. Janssen, N.A.N.M. van Eijk, C.J. Angelopoulos, J.V.J. van Hoboken, E. Swart, et al., ‘User-Created-Content: Supporting a participative Information Society, Final Report’, Studie in opdracht van de Europese Commissie, uitgevoerd door IDATE, TNO en IViR, 2008. - 42 -

Julia-Barcelo & Koelman 2000 R. Julia-Barcelo & K.J. Koelman, ‘Intermediary Liability in the E-Commerce Directive: So far so good, but it’s not enough’, Computer Law & Security Report 2000-4, p.231-239. Koelman 1998 K. Koelman, ‘Wat niet weet, wat niet deert: civielrechtelijke aansprakelijkheid van de provider’, Mediaforum juli/augustus 1998, p. 204 – 21.3 Lefever 2010 K. Lefever, ‘Digital sports content: the rise of new media players and the legal consequences in terms of obligations and liability risks’, Entertainment Law Review; jaargang 21: nr 6, p. 215-220 p. 2010. Meyers 2009 B.G. Meyers, ‘Filtering systems or fair use? A comparative analysis of proposed regulations for user-generated content’, Cardoza Arts & Entertainment Law Journal; jaargang 26: nr 3 2009, p. 935-956. OECD 2007 OECD, ‘Participative Web: User-Created Content (Working Party on the Information Economy)’, Parijs: 2007. Osthaus 2007 W. Osthaus, ‘Fighting piracy and counterfeiting in the light of the European principles of eCommerce; The eBay strategy and Experience’, GRUR Int., heft 8-9 2007, p. 644-648. Price & Verhulst 2005 M.E. Price & S.G. Verhulst,’Self-Regulation and the Internet’, Den Haag: Kluwer Law International 2005. Tenenbaum 2010 J. Tenenbaum, ‘Web 2.0: Legal issues of social networking and media platforms’, Great Ideas Conference Colorado Springs, CO, 2010. Valcke 2009 P. Valcke, ‘Back to the future: Wie is nog redacteur, uitgever of omroep in het UserGenerated Content tijdperk?’, Computerrecht; nr 3 2009, p.121. Verbiest & Spindler 2007 T. Verbiest & G Spidler, ‘Study on the liability of internet intermediairs’, Department of Civil Law, Commercial and Economic Law, Comparative Law, Multimedia- and Telecommunication Law, University of Göttingen, November 2007. Zarsky 2008 T.Z. Zarsky, ‘Law and online social networks: mapping the challenges and promises of usergenerated information flows’ Fordham Intellectual property, Media & Entertainment Law Journal; jaargang 18: nr 3 2008, p. 741-783.

- 43 -

Noten: K. Koelman, noot bij Rb. Zwolle-Lelystad 3 mei 2006, AMI 2006-5(Marktplaats/Stokke). C. Villalón, conclusie A-G bij HvJ EU 14 april 2011, zaak C-70/10 (Scarlet/Extended/Sabam). B. van der Sloot, noot bij Rb. Milaan 24 februari 2010 (De Leon & Vivi Down/Google), Mediaforum, 2010-7/8, nr. 23, p. 263-268. N.M.N Voogd, noot bij Rb. Amsterdam 12 maart 2009, LJN BH7529 (Trendylaarzen/2dehands.nl), Tijdschrift voor internetrecht 2009/3, p.85-87.

Jurisprudentie: Nederland -

Rechtbank Haarlem 9 februari 2011, LJN BP3757 (FTD/Brein).

-

Rechtbank Amsterdam 24 november 2010, LJN BP6880 (Kim Holland Productions B.V c.s./123 Video B.V.).

-

Hof ’s Gravenhage 15 november 2010, LJN B03980 (Eyeworks/FTD).

-

Gerechtshof Leeuwarden 8 juni 2010, HA ZA 05-2011 (Marktplaats B.V./Stokke AS Tussenarrest).

-

Rechtbank Amsterdam 22 december 2009, LJN BK7383 (Mercis B.V. & Hendrik Magdalenus Bruna/Punt. NL B.V.).

-

Rb. Amsterdam 22 oktober 2009, LJN BK1067 (The Pirate Bay/Brein).

-

Rechtbank. Utrecht 16 augustus 2009, LJN BJ6009 (Mininova/Brein).

-

Rechtbank Amsterdam 12 maart 2009 LJN BH 7529 (Trendylaarzen/2dehands.nl).

-

Rechtbank Zwolle 3 mei 2006, LJN AW6288 (Stokke Nederland B.V./Marktplaats B.V.).

België -

Rechtbank van Koophandel Antwerpen 8 juli 2010, A/10/5374 (Belgian Anti-Piracy Federatie (BAF)/Telenet & Belgacom).

-

Rechtbank van Brussel 22 oktober 2008, rolnr.07/15472/A (SABAM/Scarlet).

Italië -

Rechtbank. Milaan 24 februari 2010 (De Leon & Vivi Down / Google).

-

Corti di Cassazione del 29 septembre 2009, no. 49437/2009 (Pirate Bay).

Duitsland -

Bundesgerichtshof 11 maart 2004, BGHZ 158, 236-253 (Ricardo). - 44 -

Frankrijk -

Tribunal Commercial de Paris 20 februari 2008, (Flach Film et autres / Google France, Google Inc.) officiële publicatie:

-

Tribunal de Grande Instance de Paris 22 juni 2007 (Le Fesse/MySpace), officiële publicatie: en .

Europese Hof van Justitie -

HvJ EU 12 juli 2011, zaak C-324/09 (L’Oréal/eBay).

-

HvJ EU 23 maart 2010, zaken C-236/08 t/m C-238/08(Google France).

Websites:

 http://www.oecd.org/  http://nl.wikipedia.org/wiki/User-generated_content  www.youtube.com/t/terms  http://nl.wikipedia.org/wiki/Ajax_(webdesign)  http://nl.wikipedia.org/wiki/Extensible_Markup_Language  http://nl.wikipedia.org/wiki/Cascading_Style_Sheets  http://www.solv.nl/weblog/conclusie-ag-in-scarlet-sabam-filteren-internetverkeerongrondwettig/18062  http://webwereld.nl/de-vijf/63520/vijf-vragen-over-het-mininova-vonnis.html  http://blog.iusmentis.com/2010/12/01/videosite-123video-aansprakelijk-voor-uploadsdoor-gebruikers/  http://www.facebook.com/terms.php?ref=pf  http://www.ugcprinciples.com  http://www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers/  http://www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/afgeven-gegevens-identificerengebruikers/  http://www.iusmentis.com/websites/forums/  http://www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers/user-generated-content/  http://www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/onrechtmatigedaad/  http://www.iusmentis.com/maatschappij/juridisch/bloggen/aansprakelijkheid/  http://www.iusmentis.com/meningsuiting/smaad-laster-belediging/  http://www.ivir.nl/dossier/ARCHIEF/auteursrechtrichtlijn/literatuur/arkenboutinformatierecht1997.html  http://www.mediareport.nl/internetrecht/02102009/de-bescherming-vanpersoonsgegevens-op-sociale-netwerksites/  http://cbpweb.nl/Pages/med_20090623_opinie_art29.aspx  http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/indez_en.htm  www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2002/en20020458.pdf  http://www.be.atosconsulting.com/NR/rdonlyres/1C72911A-E74E-4851-BA56ECDB98595E40/0/AtosConsulting_Whitepaper_User_Generated_Content_nl.pdf - 45 -

 http://isoc.nl/info/nieuws/2008-noticeandtakedown.htm  http://www.futureofcopyright.com/nl/home/blog-post/2010/06/09/analyse-van-deeyeworks-vs-ftd-zaak.html  http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/tgipar20070622.pdf  http://www.legalis.net/jurisprudencedecision.php3?id_article=1965  https://wcd.coe.int.ViewDoc.jsp?id=1266285&Site=CM.

- 46 -