Tijdschrift Recht en Arbeid

Jaargang 6 Maart 2014

Tijdschrift

Recht en Arbeid SPECIAL

COLUMN

Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid

OVERZICHT

De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel

RECHTSVERGELIJKING

Een blik over de grens: enkele trends in de hervorming van het ontslagrecht

FLEXIBELE

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid?

ARBEID

3

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid

ONTSLAGRECHT Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?

WW

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet

!10305635! 10305635

T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd I

2/19/2014 7:05:45 PM

Tijd voor Kleos?

• Overal en altijd online beschikbaar • Direct toegang tot uw dossiers en administratie • Bespaar tijd op uren schrijven en agendabeheer dankzij de iPad app!

Kleos T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd II

www.kleos.nl

2/19/2014 7:05:46 PM

Inhoudsopgave COLUMN 21 Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid / p. 1 Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus OVERZICHT 22 De toren van Babel en het in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel / p. 3 Het kabinet stelt dat het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers maakt en meer gericht is op het vinden van een nieuwe baan door werknemers. In dit artikel wordt aan de hand van een aantal observaties bij het wetsvoorstel nagegaan of die claim terecht wordt gemaakt. Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus RECHTSVERGELIJKING 23 Een blik over de grens: enkele trends in de hervorming van het ontslagrecht / p. 9 Verschillende Europese landen hebben in het (nabije) verleden een hervorming ondergaan van de rechtsregelingen met betrekking tot de arbeidsmarkt. Duitsland hervormde in 2004. Spanje, Italië en Frankrijk hebben meer recentelijk hervormd. Deze bijdrage geeft een beknopt overzicht van die verschillende hervormingen, met name op het punt van het ontslagrecht en het werkloosheidsrecht. Hoe verhouden deze hervormingen zich tot de Nederlandse ontwikkelingen en hervormingsplannen zoals aangekondigd in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid? De auteurs constateren drie trends in de verschillende landen met betrekking tot de hervorming van het ontslagrecht. Mw. mr. D.M.A. Bij de Vaate & prof. dr. A.T.J.M. Jacobs FLEXIBELE ARBEID 24 De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid? / p. 16 In dit artikel beantwoordt de auteur de vraag of de voorstellen met betrekking tot tijdelijke contracten in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, indien ze wet worden, kunnen bijdragen aan een betere balans in de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de flexibele arbeidsrelaties. Daarvoor wordt eerst in kaart gebracht hoe het uitgangspunt van de wetgeving is vormgegeven, hoe de arbeidsmarkt en de arbeidsrelaties zich ontwikkelen en welke problemen door die ontwikkeling zich voordoen met betrekking tot de flexibele arbeidsrelaties. Prof. mr. E. Verhulp 25 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid / p. 22 Het Wetsvoorstel Werk en zekerheid bevat een ambitieus programma van wetswijzigingen op het gebied van ontslagrecht, WW en flexibele arbeidsovereenkomsten. Het hier te bespreken onderdeel over (opeenvolgende) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet volgens de strakke planning grotendeels al per 1 juli 2014 in werking treden. De bewuste voorstellen zijn ingegeven door bezorgdheid over gebrekkige doorstroom van flexibele naar vaste contracten, waarvan volgens de toelichting op het wetsvoorstel met name mensen

TRA

T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd 1

in een zwakkere arbeidsmarktpositie nadeel ondervinden. Mr. D.J.B. de Wolff ONTSLAGRECHT 26 Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat / p. 27 Met art. 669 kiest Wetsvoorstel Werk en Zekerheid voor een limitatief stelsel van ontslagronden. Daarmee wordt afgeweken van de huidige open norm van art. 7:685 BW. De auteur constateert dat die keuze in de toelichting op het wetsvoorstel niet deugdelijk wordt gemotiveerd en beschrijft waarom een meer open stelsel gewenst is. Verder betoogt hij waarom met de voorgestelde limitatieve opsomming geen zekerheid wordt gegeven: daarvoor bevatten de gronden van art. 669 lid 2 WWZ te veel vage normen. Ook wijst hij op de vele processuele complicaties die door het voorgestelde systeem kunnen rijzen. Zijn conclusie is dan ook dat met het voorstel niet de voordelen worden behaald die de regering aanvoert. Prof. mr. R.A.A. Duk 27 De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid / p. 33 Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid introduceert de bedenktermijn in het arbeidsrecht. De werknemer krijgt het recht een door hem gesloten beëindigingsovereenkomst binnen een periode van twee weken buitengerechtelijk te ontbinden. Een vergelijkbaar recht wordt gegeven aan de werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met een opzegging door de werkgever zonder toestemming van het UWV of in strijd met een opzegverbod. In deze bijdrage geeft de auteur een eerste kritische analyse van deze voorstellen en doet hij een aantal suggesties ter verbetering van de voorgestelde regelingen. Prof. mr S.F. Sagel 28 Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag? / p. 41 In deze bijdrage wordt nagegaan wat momenteel de belangrijkste doelen zijn van de ontslagvergoeding en wordt onderzocht of het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid de mogelijkheid biedt deze doelen te bereiken. Mr. dr. A. van Zanten-Baris WW 29 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet / p. 46 Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid verdedigt aanpassingen in de WW met het argument dat de wet activerender moet worden. De aanpassingen zien vooral op verkorting van de uitkeringsduur, de aanpassing van het begrip passende arbeid en de invoering van de inkomstenverrekening. Daarnaast wijzigt ook het ontslagrecht. In dit artikel bespreekt de auteur welke consequenties de voorstellen hebben voor de WW. Prof. mr. F.J.L. Pennings

De artikelen in de rubrieken Verdieping en Praktijk worden beoordeeld conform een schriftelijk format.

Afl. 3 - maart 2014

2/19/2014 7:05:53 PM

Colofon TRA Tijdschrift Recht en Arbeid is een forum voor een ieder voor wie het arbeidsrecht in de brede zin van het woord een belangrijk werkgebied betreft. Dit maandblad biedt een mix aan informatie waaronder verdiepende achtergrondinformatie, beknopte praktijkgerichte, opiniërende en feitelijke informatie. Het arbeidsovereenkomsten- en ontslagrecht, het socialezekerheidsrecht, Europees recht en medezeggenschapsrecht komen aan bod, zonder de arbeidsverhoudingen uit het oog te verliezen. Tijdschrift Recht en Arbeid (2009) is ontstaan door een fusie tussen Sociaal Maandblad Arbeid (1946) en Nederlands tijdschrift voor sociaal recht (1986) Uitgave Tijdschrift Recht en Arbeid is een uitgave van Kluwer BV en verschijnt 10 × per jaar incl. register. Uitgever: Henk Verbeek (m), [email protected]. Redactie-adres Kluwer BV, Postbus 23, 7400 GA Deventer (kamer A 0.07). Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn van toepassing de Standaardpublicatievoorwaarden van Wolters Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam onder nummer 121/2004; een kopie kan kosteloos bij de uitgever worden aangevraagd. Hoofdredactie: Prof. mr. F.J.L. Pennings (m), hoogleraar sociaal recht te Utrecht Redactie: Prof. mr. B. Barentsen (m), hoogleraar sociaal recht te Leiden Mr. dr. P.H. Burger (v), advocaat te Utrecht Prof. mr. R.A.A. Duk (m), advocaat te Den Haag, bijzonder hoogleraar Bijzondere Arbeidsverhoudingen te Rotterdam Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus (m), advocaat te Amsterdam, hoogleraar (Europees) arbeidsrecht te Maastricht Prof. mr. M.S. Houwerzijl (v), hoogleraar arbeidsrecht te Tilburg Prof. mr. S.S.M. Peters (v), hoogleraar Arbeidsverhoudingen te Groningen Prof. mr. S.F. Sagel (m), advocaat te Amsterdam, hoogleraar arbeidsrecht te Leiden Mr. drs. P.Th. Sick (v), advocaat te Amsterdam Mr. H.W.M.A. Staal (m), kantonrechter te Maastricht

Vaste medewerkers: Mr. dr. L. van den Berg (v), docent Vrije Universiteit Amsterdam Prof. dr. K. Boonstra (v), hoogleraar internationaal sociaal recht, Vrije Universiteit Amsterdam

Mr. dr. W.G.M. Plessen (m), directeur Sociale Zaken Randstad Groep Nederland BV, universitair hoofddocent arbeidsrecht te Tilburg Mr. C.W.G. Rayer (v), docent sociaal recht te Nijmegen Mr. M.D. Ruizeveld (v), kantonrechter te Amsterdam Mr. L.C.J. Sprengers (m), advocaat te Utrecht Mr. J.N. Stamhuis (v), advocaat te Amsterdam Mr. dr. M.S.A. Vegter (v), advocaat te Amsterdam Prof. dr. G.J. Vonk (m), hoogleraar socialezekerheidsrecht te Groningen Mr. dr. H.H. Voogsgeerd (m), universitair docent internationale politieke economie en arbeidsrecht te Groningen Mr. I. Zaal (v), junior docent-onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam Redactiesecretaris Mr. C. Kramer (v) e-mail: [email protected]

Aanwijzingen voor auteurs Voor het inzenden van stukken en het opvragen van de auteursinstructie kunt u contact opnemen met de redactiesecretaris. Voor reacties op bijdragen in TRA behoudt de redactie zich het recht voor deze alleen te publiceren via de website www.tijdschriftrechtenarbeid.nl Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Citeerwijze TRA jaartal/nummer bijdrage: TRA 2014/1 Abonnementsprijs Kijkt u voor de abonnementsmogelijkheden op http://shop.kluwer.nl/online/ arbeidsrecht/prodM6612.html Abonnementenadministratie Kluwer afd. Klantencontacten, Postbus 23, 7400 AG Deventer www.kluwer.nl/klantenservice Abonnementen Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer b.v., gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze vindt u op www.kluwer.nl of kunt u opvragen bij onze klantenservice. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. ISSN 1876-0465

Mr. D.J. Buijs (m), kantonrechter te Apeldoorn Mr. M.J.A.C. Driessen (v), docent sociaal(zekerheids) recht te Maastricht

Mr. C.J. Frikkee (v), kantonrechter te Rotterdam Mr. P.S. Fluit (m), advocaat te Utrecht Dr. R.H. van het Kaar (m), senior-onderzoeker bij het Hugo Sinzheimer Instituut te Amsterdam

Mr. O. van der Kind (m), advocaat te Amsterdam Mr. J.J.M. de Laat (m), kantonrechter te Utrecht Mr. drs. B.B.B. Lanting (v), universitair docent sociaal recht te Tilburg en Universiteit van Amsterdam

Mr. B. de Leest (m), advocaat te Utrecht Mr. A.P. van der Mei (m), universitaire docent Internationaal- en Europees Recht te Maastricht

Afl. 3 - maart 2014


TRA

2/19/2014 7:05:53 PM

Prof. mr. R.A.A. Duk en prof. mr. F.B.J. Grapperhaus

Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid Column

TRA 2014/21 Wil men zich echt arbeidsrechtspecialist noemen, dan moet men eigenlijk beschikken over ‘Bles’, met de wetsgeschiedenis van de oorspronkelijke Wet op de arbeidsovereenkomst uit 1907, en over het ‘Nieuwe burgerlijkrechtelijk ontslagrecht’ uit 1954, waarin de toen recente wijzigingen van die wet helder uiteengezet zijn. Zoals Levenbach de geestelijke vader van die herziening was (en de schrijver van dat boek), zo heeft het ontwerp van Drucker tot die eerste wet geleid. De wetten waartoe Drucker en Levenbach hebben geïnspireerd, hebben inmiddels zeer lange tijd dienst gedaan. De langdurige praktische bruikbaarheid ervan is vooral het resultaat van weloverwogen denkarbeid leidend tot heldere formuleringen en juist gebleken keuzes voor hardere en minder harde regels. Het is ook noodzakelijk dat er telkens veel moeite en denkwerk in regelgeving over dit onderwerp werd gestoken. Ontslagrecht is een wezenlijk onderdeel van het arbeids(overeenkomsten)recht. Een arbeidsrecht zonder eerlijke, rechtvaardige en zorgvuldige regels voor ontslag is die naam niet waard. In het ontslagrecht komen de kernbeginselen van het arbeidsrecht samen. Welke bescherming, welke ongelijkheidscompensatie moet de werknemer worden geboden? Wanneer moet de werkgever ontslag kunnen doorzetten, en als dat kan, moet daar dan een vergoeding aan de werknemer tegenover staan? Wat betekenen in dat verband de beginselen van goed werkgeverschap en goed werknemerschap? En hoe wordt bewerkstelligd dat de bescherming ten gunste van werknemers met een vast contract, de zogeheten insiders, niet ten koste gaat van de (vele) anderen, de outsiders? Dat het Nederlandse ontslagrecht ondanks de inspanningen van Drucker en Levenbach thans allesbehalve ideaal functioneert en dus geen recht doet aan die beginselen, wordt algemeen aanvaard. Het is niet eenvoudig iemand te vinden die het geldende recht en de daarop gebaseerde praktijk door dik en dun verdedigt. Over het antwoord op de vraag wat er dan gewijzigd moet worden, bestaat echter al sinds jaren geen eenstemmigheid. Sinds het Sociaal Akkoord van april 2013 lijkt die eenstemmigheid er in elk geval tussen werkgevers, werknemers en kabinet te zijn. Wij schrijven ‘lijkt’, omdat aan de ontslagparagraaf van dat akkoord een sterk compromiskarakter niet kan worden ontzegd. In dat kader hebben bijvoorbeeld werkgevers handhaving van de preventieve toetsing aanvaard, iets waar zij nu juist sinds jaar en dag van af wilden. Het is de vraag of wetgeving die vooral compromissen beoogt wel zal gaan werken. Een nieuw ontslagrecht moet immers op de toekomst gericht zijn, naar buiten (‘de wereld in’) kijken en ook zo degelijk in elkaar zitten dat het voor langere tijd bruikbaar is. Het moet zowel conjunctuurbestendig als niet modegevoelig zijn. In een eerlijk ontslagstelsel moeten de lusten en lasten tussen werknemers en werkgevers, maar ook tussen verschillende groepen werknemers onderling eerlijk verdeeld zijn. Het ontslagrecht moet een goede werking van de arbeidsmarkt faciliteren, maar tegelijkertijd recht doen aan de idee van sociale rechtvaardigheid. Het bevordert dan dat iedereen een redelijke kans heeft om werk te vinden, zich verder te ontplooien in het werk en daarmee een bestaan op te bouwen. Dat brengt mee dat een voorstel zoals dat thans door het parlement moet worden beoordeeld, dient te voldoen aan vele en zware eisen. Het ontslagstelsel moet bruikbaar, eerlijk en houdbaar voor de toekomst zijn. Het is onvoldoende dat het aanvaardbaar is voor uitruilende politieke coalities. Dit wetsvoorstel is tot stand gekomen zonder uitgebreide inbreng van deskundigen op het gebied van het arbeidsrecht en de arbeidsverhoudingen. Het staat daarom zowel de wetenschap als de praktijk, maar eigenlijk iedereen vrij om mee te

TRA 2014/21

T2b_TRA_1403_bw_V03.indd 1

Afl. 3 - maart 2014

Prof. mr. R.A.A. Duk is redacteur van dit tijdschrift.

Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus is redacteur van dit tijdschrift.

1

2/19/2014 5:56:57 PM

DRUCKER, LEVENBACH EN HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID

Column

denken over nieuw ontslagrecht en te helpen bij de beoordeling of dit wetsvoorstel voldoet aan de vereisten van bruikbaarheid, evenwichtigheid en houdbaarheid. Na alle eerder deze eeuw gestrande voorstellen voor herziening van het ontslagstelsel is dit voorstel een begin van het wordingsproces van een nieuw ontslagrecht, en dus zeker niet het eindpunt. Het mag niet zo zijn dat de broodnodige inhoudelijke discussie vanwege politiek ongeduld wordt overgeslagen, en wij straks wellicht met ontslagrecht zitten waarvan Drucker en Levenbach zich in hun graf zouden omdraaien. Het echte debat over een eerlijk, eenvoudig en houdbaar ontslagrecht begint nu.

2


Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/21

2/19/2014 5:56:57 PM

Overzicht

Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus1

De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel TRA 2014/22 Het kabinet stelt dat het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid het ontslagstelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers maakt en meer gericht is op het vinden van een nieuwe baan door werknemers. In dit artikel wordt aan de hand van een aantal observaties bij het wetsvoorstel nagegaan of die claim terecht wordt gemaakt.

1.

Inleiding

De afgelopen twee decennia zijn veel voorstellen of plannen gelanceerd voor de hervorming van ons ontslagstelsel, maar telkens opnieuw bleek dat het ontslagrecht een no go area was. Bij nadere beschouwing was alleen de ‘bovenkant’ van het ontslagrecht onaantastbaar: de rechtspositie van werknemers met vaste contracten was voor opeenvolgende meerderheden in de Kamer, daartoe aangemoedigd door de sociale partners, niet voor discussie vatbaar. De ‘onderkant’ van het ontslagrecht – dat wil zeggen het segment flexibele arbeidsrelaties – mocht daarentegen met regelmaat op de hervormingsagenda geplaatst worden. Dat leidde met name in 1998 tot de welbekende Wet Flex en Zekerheid, maar bijvoorbeeld ook tot de versoepeling van eisen voor de erkenning van het zzp’erschap2 en tot een tijdelijke verruiming bij jongeren van de zogenoemde ketenbepaling van contracten voor bepaalde tijd3 . De stelling van het kabinet in de Memorie van Toelichting van de Wet Werk en Zekerheid4 dat het ontslagrecht sinds de Tweede Wereldoorlog in essentie ongewijzigd is gebleven, is alleen al om deze reden onjuist – nog afgezien van het feit dat de opkomst en standaardisering van de ontslagvergoeding ook van na de Tweede Wereldoorlog dateren. Flexibele arbeidsrelaties werden steeds flexibeler en gingen ook een steeds groter deel uitmaken van het totale contingent contractanten op de arbeidsmarkt, terwijl de vaste arbeidsrelaties almaar onaanraakbaarder werden – en ook in veel gevallen duurder als gevolg van de institutionalisering van de kantonrechtersformule. Die institutionalisering vond ook haar weg naar vrijwel alle sociale plannen die de afgelopen jaren werden afgesloten, zelfs in zodanige mate dat veel van die sociale plannen na de versobering van de kantonrechtersformule per 1 november 2008, vaak nog jarenlang – en sommige zelfs tot op heden – naar de oude,

1 2 3 4

Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus is advocaat te Amsterdam, hoogleraar (Europees) arbeidsrecht te Maastricht en redacteur van dit tijdschrift. Wet uitbreiding rechtsgevolgen Verklaring Arbeidsrelatie; wet van 23 december 2004, Stb. 720. Toeval of niet, naar aanleiding van een motie-Rutte, Kamerstukken II 2008/09, 31070, nr. 30. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46.

TRA 2014/22


voor werkgevers veel duurdere kantonrechtersformule bleven verwijzen. Ondertussen zorgde verstarring in het denken over ontslagrecht en vaste arbeidsrelaties ervoor dat op de arbeidsmarkt geleidelijk aan een steeds grotere kloof begon te ontstaan tussen insiders en outsiders – of zoals het kabinet het in de Memorie van Toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid met een understatement zegt: het leidde tot ‘dualiteit op de arbeidsmarkt’. Het had ondertussen ook tot gevolg dat Nederland op de ranglijst van de OESO in de middenmoot terechtkwam – en daar bleef hangen – als het gaat om kwaliteit van de werking van het ontslagrecht, waarbij Nederland nota bene in de subrangschikking op het gebied van vaste contracten al jarenlang onderaan bungelt. Het valt niet te ontkennen, zo vindt ook het kabinet: ons ontslagstelsel werkt voor grote groepen op de arbeidsmarkt oneerlijk uit.5 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) onderkende dat in zijn brief van 11 april 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, waarin hij de doelstellingen van het Sociaal Akkoord van die dag helder samenvatte, voor zover dit het ontslagrecht betrof: “Het huidige ontslagrecht en de ontslagvergoeding gaan uit van baanzekerheid voor vaste werknemers, in groot contrast met de positie van flexwerkers. Het ontslagrecht is en blijft echter van belang om werknemers te beschermen tegen willekeur. Deze bescherming staat niet ter discussie en blijft ook volledig in stand. Waar het om gaat is dat het ontslagrecht activerender, eerlijker en eenvoudiger wordt, waarbij sneller zekerheid wordt geboden aan werknemers en werkgevers en gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Ook dienen de juridische kosten van ontslag substantieel te worden beperkt.”6 Dit heeft geresulteerd in een ambitieus, maar niet allesomvattend (zie de hierna te bespreken kritiek van de Raad van State) wetsvoorstel dat een grondige aanpak van het ontslagstelsel en de WW beoogt. Het kabinet claimt dat dit voorstel bij voorbaat in alle opzichten succesvol is: “De aanpassingen van het ontslagrecht in onderhavig wetsvoorstel maken het stelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.”

5

6

Omwille van de gelimiteerde omvang van dit artikel verwijs ik hier naar F.B.J. Grapperhaus, Terug de polder in, Amsterdam: Bert Bakker 2013, hfdst. 12-16, p. 153-221; tevens zij verwezen naar de bronnenlijst bij deze hoofdstukken voor juridische en vooral sociaaleconomische wetenschappelijke literatuur. Kamerstukken II 2012/13, 33566, nr. 15.

Afl. 3 - maart 2014

3

2/19/2014 5:56:57 PM

DE TOREN VAN BABEL EN HET IN HET WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID BEOOGDE NIEU WE ONTSL AGSTELSEL

In het onderstaande zal ik aan de hand van een aantal observaties bij het Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid (WWZ) nagaan of die claim terecht wordt gemaakt.

2.

Het centrale motto: van baanzekerheid naar werkzekerheid

Het kabinet stelt in het Nader rapport van 28 november 2013, zijn reactie op het advies van de Raad van State van 5 november 2013 op de eerste versie van het WetsvoorstelWWZ, het mantra van de werkzekerheid centraal.7 Een betere – eerlijkere? (FG) – werking van de arbeidsmarkt vereist dat niet alleen ingegaan wordt op ontslagrecht en WW, maar ook op ‘… duurzame inzetbaarheid, arbeidsparticipatie van mensen met een arbeidsbeperking, pensioenen en de combinatie arbeid en zorg’. De Raad van State had kritiek op de uitwerking van een en ander in het oorspronkelijke eerste ontwerp-wetsvoorstel: voor de door het kabinet beoogde omslag van baanzekerheid naar werkzekerheid is een bredere heroriëntering van verschillende arbeidsmarkt arrangementen nodig volgens de Raad. Niet alleen moest daarvoor de herziening van het ontslagrecht of de regeling van flexibele arbeid in ogenschouw genomen worden, maar ook de hoogte van het minimumloon, de loonstructuur, de inrichting van de cao, de activerende werking van de sociale verzekering, het op peil krijgen van kennis en vaardigheden, het systeem van verlofregelingen en de kwaliteit / toegankelijkheid van maatschappelijke dienstverlening (met name kinderopvang en onderwijs). Met een en ander verwees de Raad van State8 naar het advies van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid uit 2007 over investeren in werkzekerheid.9 Het kabinet heeft deze kritiek van de RvS min of meer naast zich neergelegd. De MvT WWZ noch de reactie op het advies van de RvS gaan er op in. Ik kan mij evenmin voorstellen dat zulke wezenlijke punten alsnog aan de orde zouden moeten komen in ‘het brede advies van de SER over toekomstige sociale infrastructuur van de arbeidsmarkt’,10 waaraan het Sociaal Akkoord refereerde en waar nu ook op wordt teruggekomen in genoemde reactie. Nu ben ik van oordeel dat een hervorming van het ontslagstelsel, als het er primair om gaat een eerlijkere verdeling van rechten en kansen op de arbeidsmarkt mogelijk te maken, mogelijk zou moeten zijn zonder direct al die andere door de RvS aan de orde gestelde zaken onder de loep te nemen, maar dan moet het louter gaan om het principieel hervormen van het ontslagrecht zelf. Wanneer evenwel, zoals in het Wetsvoorstel-WWZ, fundamentele bevoegdheden worden weggehaald bij caopartijen respectievelijk juist naar cao-partijen worden toegebracht (openstellen van de mogelijkheid van cao-ontslagcommissies bijvoorbeeld), is ook een grondige heroriëntatie

7 8 9 10

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4 (Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport), p. 7. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4 (Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport). WRR, Investeren in werkzekerheid, Den Haag/Amsterdam: WRR/Amsterdam University Press 2007, m.n. p. 24-25. Kamerstukken II 2012/13, 33566, nr. 43.

4


Overzicht

op de inrichting van het cao-stelsel onvermijdelijk. Dit laatste gebeurt echter niet. Ook is het de vraag of ontslagrechthervorming daadwerkelijk voor meer zekerheid kan zorgen. In het World of Work Report 2013: Repairing the economic and social fabric11wijst de ILO op de noodzaak van stimuleringsbeleid, onder andere op het gebied van zowel publieke en private investeringen, maar ook van fiscale maatregelen, om een ‘more equitable and job-friendly economic path’ te verwezenlijken. Zulk flankerend beleid is in het Wetsvoorstel-WWZ niet uitgewerkt. Ondertussen biedt het voorstel vooralsnog geen concreet uitzicht op meer werkzekerheid. De bescherming van flexkrachten neemt slechts in lichte mate toe, maar er ontstaat geen zicht op versterking van de overgang van flexibel naar vast werk. Voor zover de werkzekerheid zou moeten komen uit verbetering van structurele werkgelegenheid, biedt het wetsvoorstel ook nauwelijks perspectief. Het CPB12 rekende op verzoek van het kabinet uit welke effecten het Wetsvoorstel-WWZ zou kunnen hebben op de werkgelegenheid: “Het effect van de aanpassing van de mate van bescherming van werknemers in de Wet Werk en Zekerheid op de structurele werkgelegenheid is nihil.” Ook de aanpassing van de WW zal nauwelijks tot een structurele stijging van de werkgelegenheid leiden, aldus het CPB. De beoogde verdere activeringsmaatregelen in de WW worden nog niet uitgewerkt. De verkorting van de WWduur kwalificeert mijns inziens niet als volwaardige activeringsmaatregel. Na twaalf maanden is al 75% van de mensen in de WW alweer aan het werk, na anderhalf jaar is minder dan 15% nog zonder werk – en dat zijn toch echt de nauwelijks meer bemiddelbare personen.13 Belangrijker vind ik dat het Wetsvoorstel-WWZ verder niet concreet wordt over activeringsbeleid. Vreemd genoeg is een maatregel die naar mijn mening nu juist activerend werkte voor de terugkeer naar de arbeidsmarkt – de stamrechtvrijstelling voor ontslagvergoedingen – ondertussen halsoverkop afgeschaft. Werknemers zetten hun – al dan niet substantiële – ontslagvergoeding de afgelopen dertig jaar om in een stamrecht: het leverde een aanzienlijk fiscaal voordeel op, maar betekende ook dat de werknemer in kwestie voor zijn dagelijks inkomen niet op diezelfde ontslagvergoeding kon teren en dus genoodzaakt was zich direct weer op de arbeidsmarkt te oriënteren. De onjuistheid van de stelling van het kabinet dat ‘… huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief ingezet (werden) voor het vinden van nieuw werk’ is met het noemen van de stamrechtvrijstelling voor ontslagvergoedingen in wezen gelogenstraft. Toch is die stamrechtvrijstelling louter om redenen van bezuiniging afgeschaft. Ik ben van oordeel dat het kabinet geen of onvoldoende bewijs levert dat invoering van het Wetsvoorstel-WWZ zal lei11 12 13

International Institute for Labour Studies, Geneva 2013. CPB notitie Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3. UWV, Uitstroompatroon WW, oktober 2012.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/22

2/19/2014 5:56:57 PM

Overzicht


den tot een aanzienlijke verbetering van de werkzekerheid op de middellangetermijn. Daar zijn ook veel meer en in elk geval andere maatregelen voor nodig dan de hervorming van ontslagrecht en WW, zoals het genoemde ILO-Rapport laat zien. Nu wijst de ILO ook op het belang van het voeren van een arbeidsmarktbeleid en vooral op eerlijke sociale bescherming als middel om uiteindelijk de vraag en daarmee economische groei aan te zwengelen. De vraag komt dan op of het Wetsvoorstel-WWZ inderdaad het gat tussen insiders en outsiders verkleint.

3.

“De regels voor het aanbieden van flexibele contracten worden op een aantal aspecten strenger. Volgens de OESO-indicator voor tijdelijke contracten stijgt de mate van bescherming van 1,2 naar 1,4 (zie tekstkader). (…) Recent onderzoek laat zien dat de doorstroming van tijdelijke naar vaste contracten al geruime tijd en onafhankelijk van de crisis afneemt. De vraag of werkgevers vaker een vast contract zullen aanbieden hangt mede af van wat gebeurt met de mate van bescherming bij vaste contracten en de reactie van werkgevers op het nieuwe stelsel voor ontslag. De mate van bescherming voor vaste contracten blijft volgens de OESO-indicator ongeveer gelijk op 2,9.”

15

“De mate van bescherming voor vaste contracten neemt bij de UWV-route toe van 3,1 naar 3,2. Dat komt vooral doordat werknemers een wettelijk recht krijgen op een transitievergoeding terwijl in de huidige situatie deze werknemers geen recht hebben op een ontslagvergoeding. Tabel 2 laat zien hoe de transitievergoeding oploopt met de duur van het dienstverband. De bescherming voor vaste contracten via de kantonrechter daalt van 2,8 naar 2,6. De ontslagvergoeding wordt vervangen door de lagere transitievergoeding.”16

Verkleining van de kloof tussen insiders en outsiders: Betere arbeidsmarktkansen voor flexwerkers?

De kans voor een flexwerker om na een jaar een vast contract te hebben, is de afgelopen jaren fors afgenomen, waardoor langdurig verblijf in de flexibele schil is toegenomen.14 Dit brengt een aantal nadelen met zich, variërend van minder toegang tot de woningmarkt tot minder reële mogelijkheid tot scholing.15 Een van de doelstellingen van het Sociaal Akkoord en het daaruit voortgevloeide wetsvoorstel is het verbeteren van de positie van de diverse categorieën flexwerkers op de arbeidsmarkt. De Raad van State vraagt zich evenwel af of de in het Wetsvoorstel-WWZ voorziene maatregelen en stelselwijzigingen wel het beoogde effect zullen hebben. De Raad van State wijst er bijvoorbeeld op dat het terugdringen van de maximale duur van opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd van drie naar twee jaar niet het bewezen effect heeft dat het aantal vaste contracten toeneemt. Het kabinet wijst die kritiek van de hand, zonder dat het daarvoor ook enig valide argument geeft. Dit is een tekortkoming in de onderbouwing van dit deel van het wetsvoorstel omdat het CPB in de hierboven aangehaalde notitie niet bepaald positief is over de positieve effecten van het wetsvoorstel op de positie van flexwerkers:

14

De bescherming van personen op vast contract blijft in het Wetsvoorstel-WWZ over het geheel genomen gelijk. Het CPB zegt hierover onder meer dit:

R. Dekker, H. Houwing & L. Kösters, ‘Doorstroom van flexwerkers’, ESB 97 (4628) p. 70-73. Beleidsdoorlichting Arbeidsverhoudingen en -voorwaarden 2008-2012, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 30 982, nr. 15.

TRA 2014/22


Al met al zal de animo van werkgevers om meer vaste contracten aan te bieden aan flexkrachten door invoering van het wetsvoorstel niet toenemen. Het is niet voor het eerst dat maatregelen ten aanzien van flexcontracten worden aangekondigd, zonder dat de grondslag daarvoor respectievelijk beoogde werking daarvan met deugdelijk onderzoek is onderbouwd. Het document Beleidsdoorlichting Arbeidsverhoudingen en -voorwaarden 2008-2012 van hetzelfde Ministerie van SZW17 constateert dat een maatregel uit 2009, die erop gericht was jongeren tijdens de crisis langer aan het werk te laten en een grotere kans op een vast contract te bieden, door een vierde contract voor bepaalde tijd mogelijk te maken, per saldo nauwelijks effect sorteerde – ook dit was een maatregel die niet op deugdelijk onderzoek was gebaseerd. Het komt mij eerlijk gezegd tamelijk willekeurig voor wat het kabinet aan maatregelen ten aanzien van flexcontracten voorstelt. Wanneer men bijvoorbeeld wil weten of het terugbrengen van de maximale duur van opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd van drie naar twee jaar zal leiden tot meer vaste contracten, moet men in ieder geval weten hoe groot de populatie beschikbare flexkrachten voor die werkzaamheden is en hoe die samengesteld is. Ook moet er inzicht bestaan in de ‘afschrijftermijn’ van de gemiddelde werkgever die nieuwe flexkrachten in staat stelt zich in te werken ter vervanging van flexkrachten die men niet in een vaste arbeidsrelatie wil laten terechtkomen. Het overgrote deel van de flexcontracten betreft banen op middenniveau of lager niveau, als het om opleidings- en ervaringsvereisten gaat. Juist daar is sprake van een groot contingent substituutflexkrachten. Het gaat om betrekkelijk eenvoudig werk, zodat de werkgever binnen twee jaar of zelfs binnen een jaar de voor de inzet en het inwerken van een nieuwe flexkracht gemaakte investeringen ruimschoots terugverdienen. Daar leidt het maximeren van opeenvolgende bepaalde tijd contracten tot twee jaar dus niet tot meer vaste banen. Het kabinet heeft eigenlijk maar één weerwoord op de kritiek van de Raad van State:

16 17

CPB notitie Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 6, bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33 88, nr. 3. Bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 30982, nr. 15.

Afl. 3 - maart 2014

5

2/19/2014 5:56:58 PM


Overzicht

“De economische literatuur laat (…) zien dat het verkleinen van het verschil tussen de bescherming van vaste en flexibele contracten door het verstevigen van de bescherming van flexwerkers, geen negatieve werkgelegenheidseffecten heeft en leidt tot een toename van vaste contracten.”18

heeft gepleit voor een verplichte verzekering en pensioen voor zzp’ers.20

Hier wordt miskend dat het verschil tussen de bescherming van personen op vast contract nu juist zit in twee onderdelen, die in wezen in het Wetsvoorstel-WWZ ongemoeid blijven: de preventieve ontslagtoets en de ontslagvergoeding. Deze twee beschermingsinstrumenten ontbeert de flexkracht, ongeacht of deze werkzaam is op basis van een contract voor bepaalde tijd, op oproepbasis, als zzp’er of uitzendkracht. Het kabinet denkt de verschillen tussen flexkrachten en vaste werknemers te kunnen verkleinen door de duur van de flexcontracten en de omvang van de keten te verminderen. Maar het is een categorische fout te denken dat bescherming voor werknemers te maken zou hebben met de totale duur en het aantal contracten. De vaste contractant heeft immers niet te maken met een bepaalde duur dan wel opeenvolgende contracten, doch kan terugvallen op dat ene vaste contract. Het kabinet maakt hier naar mijn oordeel ook geen duidelijke keuzes. Zo staat in art. 653 lid 1 WWZ een verbod om met flexkrachten een non-concurrentiebeding aan te gaan, maar dat geldt volgens lid 2 weer niet als de werkgever schriftelijk in het beding zelf de noodzaak motiveert in het licht van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Afwijken van de ketenbepaling bij cao is volgens art. 668a WWZ niet toegestaan, doch weer wel wanneer de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dat vereist. De Minister van SZW kan zelfs bepalen dat in een cao alle beperkingen van art. 7:668a BW geheel buiten toepassing worden verklaard, wanneer het voor die functies bestendig gebruik is en de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies het noodzakelijk maakt de arbeid uitsluitend op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te doen verrichten. Het is vooral door de cao’s en dus door de cao-partijen zelf dat de ketencontracten op basis van art. 7:668a BW zo ongebreideld zijn vermenigvuldigd. Al met al wordt het er ook niet overzichtelijker op, hetgeen meteen doet vrezen voor het realiseren van de terugdringing van juridische kosten. De flexwerker wordt per saldo niet veel beter van het Wetsvoorstel-WWZ, waarbij ik terzijde opmerk dat het voorstel onvoldoende uitwerking geeft aan het Actieplanschijnconstructies.19 Wellicht dat uit flankerende regelingen op basis van dat plan meer bescherming van flexkrachten kan voortkomen. Een hoopvol signaal op het punt van verbetering van de positie van groepen flexwerkers is wat mij betreft dat de secretaris-generaal van het Ministerie van Economische Zaken in zijn traditionele ‘Nieuwjaarsartikel’ van januari 2014

De analyse van het kabinet dat de kloof tussen insiders en outsiders te groot is geworden en een negatieve werking heeft op de goede werking van de arbeidsmarkt is juist, maar louter een algemene constatering en onvoldoende om een wetsvoorstel op te bouwen. Ons ontslagstelsel was al veel langer, ook voordat de insider-outsider-problematiek zo manifest werd, aan herziening toe. Het was in de loop der jaren een duaal doolhof geworden van verschillende beeindigingsvormen, uiteenlopende soorten vergoedingen en een onoverzichtelijk geheel van mogelijke ontslagprocedures. Wie zich op vernieuwing van het ontslagstelsel stort, moet mijns inziens toch eerst grondig onderzocht hebben waar het in het huidige stelsel niet goed loopt: waarin zitten de oneerlijkheden en ongelijkheden, welke oorzaken liggen daaraan ten grondslag en waar wordt een goede werking van de arbeidsmarkt door het systeem belemmerd? Naar mijn mening is er veel onderzoeksmateriaal beschikbaar dat allerlei zwakke plekken van het huidige stelsel tot in detail blootlegt. Ik noem slechts enkele voorbeelden.

4.

4.1 De preventieve ontslagprocedure Een rapport van de Nationale ombudsman uit 2007 over de werking van de ontslagvergunningsprocedure (thans onder verantwoordelijkheid van het UWV) liet ondubbelzinnig zien dat de werknemer in deze procedure fors op achterstand staat: de toestemmingsprocedure scoorde op vrijwel alle belangrijke vereisten voor een eerlijke procesgang niet goed voor de werknemer. 21 Een jaar later rapporteerde de Nationale ombudsman over enige door het toenmalige CWI genoemde verbeteringen.22 De ombudsman was weinig enthousiast en constateerde nog steeds een gebrek aan procedureel evenwicht tussen werkgever en werknemer: “In veel onderdelen lijkt de procedure er namelijk vooral op gericht de werkgever vlot te bedienen.” Ook Erkens23 signaleert in haar proefschrift uit 2013 dat de ontslagvergunningsprocedure – inmiddels onder auspiciën van UWV – slechts aan twee van de criteria voor arbeidsrechtspraak voldoet. De procedure schiet tekort in ongelijkheidscompensatie, kent onvoldoende zorgvuldigheidswaarborgen en biedt onvoldoende mogelijkheden voor inzicht in de arbeidsverhoudingen.

20 21 22

18 19

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4 (Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport), par. 1. Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428.

6


Reflectie op het huidige ontslagstelsel ontbreekt in de toelichting op het wetsvoorstel

23

M. Camps, ESB 99 (4676). Nationale ombudsman, Naar een eerlijke ontslagprocedure, Rapportnummer 2007/260. Brief Nationale ombudsman aan Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 22 oktober 2008. Y. Erkens, Rechtspleging in arbeidszaken (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013, p. 29 e.v. en p. 155-160.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/22

2/19/2014 5:56:58 PM

Overzicht


Erkens signaleert daarnaast (in mijn visie terecht) dat rechtspraak van een zelfstandig bestuursorgaan per definitie niet vergelijkbaar is met overheidsrechtspraak en daarmee niet aan de hoge normen kan voldoen die men bijvoorbeeld op grond van art. 6 EVRM aan rechtspraak mag stellen. Het kabinet verantwoordt in de toelichting op het wetsvoorstel niet waarom men de toetsing van bedrijfseconomisch ontslag en ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid nog steeds bij een overheidsinstantie wil leggen, dezelfde die nota bene op het terrein van sociale verzekeringen en arbeidsmarktbeleid een belangrijke rol speelt. Het is mijns inziens een tekortkoming in het WetsvoorstelWWZ dat het kabinet de mogelijkheid openstelt voor caoontslagcommissies (art. 671a lid 2 WWZ), waar nu juist de rol van de paritaire ontslagadviescommissies bij het UWV de meeste kritiek van de Nationale ombudsman opleverde. Een beslissing over ontslag moet niet worden neergelegd bij een ander dan de onafhankelijke rechter. Sagel24 heeft in een ander verband al eens de observatie gemaakt dat het bizar is dat het Nederlandse rechtssysteem het mogelijk maakt om over de heg van de buurman of een vertraagde vakantievlucht twee keer naar de Hoge Raad en terug te gaan, terwijl zoiets fundamenteels als het ontslagrecht karig is bedeeld in het procesrecht. Het wetsvoorstel betekent op dit punt niet of nauwelijks verbetering of het moest zijn dat ongelimiteerd hoger beroep en cassatie mogelijk gemaakt worden. 4.2 Hoger beroep tegen het ontslag/kosten Zelf betwijfel ik of het door het kabinet beoogde systeem dat een volledig hoger beroep en cassatie mogelijk maakt, ook ten aanzien van de kwestie van herstel van de arbeidsovereenkomst, in de praktijk houdbaar is. Bij de Vaate25 heeft er recentelijk op gewezen dat de onzekerheid omtrent de vraag of er nu rechtsgeldig is beëindigd, in het Duitse systeem tot rechtsonzekerheid heeft geleid en uiteindelijk tot een praktijk waarbij werkgevers met werknemers een ontslagvergoeding afspreken die hoger ligt dan het wettelijke uitgangspunt. Werknemers gebruiken in Duitsland (de dreiging van) het Kündigungsschutzprozess vooral om een zo hoog mogelijke ontslagvergoeding af te dwingen. Dat zou ook hier kunnen gebeuren, gelet alleen al op een sophisticated gespecialiseerde ‘arbeidsrechtmarkt’ in Nederland. Ik wijs daarbij op het volgende. De enige, geringe ‘verbetering’ die het CPB mogelijk ziet qua ontslagbescherming is dat vergoedingen bij langlopende vaste contracten lager uit zullen vallen. Maar dat veronderstelt, aldus het CPB, dat vergoedingen vanwege ernstige verwijtbaarheid bovenop transitievergoedingen niet snel zullen voorkomen. Het Duitse voorbeeld laat zien dat het wel eens geheel anders zou kunnen lopen. Als die praktijk ook hier zou opgaan, of als de vergoeding wegens ernstige verwijtbaarheid toch meer dan marginaal zou voorkomen, dan verdwijnt ook die geringe, door het CPB gesignaleerde ‘verbetering’ in de ont-

24 25

S.F. Sagel, ‘Euphemia’, TRA 2013/22. D.M.A. Bij de Vaate, ‘Sociaal akkoord en hervorming van het ontslagrecht’, NJB 2013/1490, afl. 25, p. 1624 e.v.

TRA 2014/22


slagbescherming bij vaste contracten ten gevolge van het Wetsvoorstel-WWZ. Overigens ontbreekt in het wetsvoorstel een reflectie op de kosten en efficiency van het huidige stelsel – laat staan dat het kabinet aan het CPB heeft verzocht om door te rekenen wat de kosten van het nieuwe stelsel zouden kunnen zijn. Het CPB zelf plaatst als gezegd in elk geval een duidelijk caveat: de richtlijn die rechters gaan hanteren is moeilijk in te schatten. Het kabinet toont ook niet aan dat de (juridische) kosten van de geregelde zaken, opgeteld bij die van de niet-geregelde zaken bij kantonrechter en UWV, hoger zouden zijn dan die van het door het kabinet gewenste systeem. Dat systeem blijft duaal, zit vol ingewikkelde stapelingen (zie hierna) en kent nog steeds een ‘muizengaatje’ voor ontslagvergoedingen dat in het licht van de Duitse lessen een gapende krater zou kunnen worden. 4.3 Duaal stelsel Een van de doelstellingen van de hervormingen van het ontslagstelsel was vereenvoudiging, onder meer door eenduidig ontslagrecht te maken. Het Wetsvoorstel-WWZ is daarin mijns inziens niet geslaagd. De Nijmeegse hoogleraar Verburg zei het al vroeg: hier wordt het ene duale stelsel (UWV en ontbindingsrechter) vervangen door het andere (UWV en ontbindingsrechter). Het kan niet anders dan dat er in de toekomst situaties zullen ontstaan waarbij een werkgever halverwege de procedure tot de vaststelling komt dat hij niet de ene maar de andere ontslagprocedure had moeten kiezen. Ook is het zeer waarschijnlijk dat de praktijk allerlei methoden uitvindt om uiteindelijk – ongeacht of het karakter van de voorgenomen opzegging bedrijfseconomisch van aard is – terecht te komen bij de preventieve toetsingsinstantie die het efficiëntst werkt. Het ware op zijn minst veel doelmatiger geweest om, wanneer men zo nodig per se een vorm van preventieve toetsing wenste te handhaven, daarvoor één toetsingsinstantie in te stellen die vervolgens kan doorverwijzen naar verschillende kamers: één voor het bedrijfseconomische ontslag, één voor het ontslag wegens ziekte, één voor het ontslag wegens disfunctioneren – en misschien zijn er nog wel meer kamers te bedenken.

5.

Vereenvoudiging werd stapeling

Het wetsvoorstel vereenvoudigt niet veel, maar stapelt eerder allerlei zaken. Zo is sprake van een stapeling van vormvereisten: de aanzegging van de werkgever aan de werknemer om diens schriftelijke toestemming te krijgen (art. 671 WWZ), de aanzegging bij het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor langer dan zes maanden (art. 668 WWZ), de bedenktijd voor de werknemer en de mogelijkheid tot herroeping (art. 671 lid 2 WWZ), de formulering van het belang bij een non-concurrentiebeding ten opzichte van een flexkracht (art. 653 WWZ). Er is ook sprake van een stapeling van eisen voor ontslaggronden, zoals art. 669 WWZ duidelijk maakt. Ook als zich een redelijke grond voor

Afl. 3 - maart 2014

7

2/19/2014 5:56:58 PM


ontslag voordoet, moet de redelijkheid mede gerelateerd worden aan de gerealiseerde/nog te realiseren scholingsinspanning en daarop aansluitende pogingen tot herplaatsing in een passende functie. Herplaatsing lijkt overigens moeilijk te rijmen met een situatie van verstoorde arbeidsverhouding, in art. 669 lid 2 onderdeel g WWZ als redelijke grond aangemerkt, tenzij hierop de wettelijke uitzondering van toepassing wordt dat herplaatsing daar niet in de rede ligt (slot van art. 669 lid 1 WWZ). Ook kan er discussie ontstaan over de vraag of en wanneer herplaatsing, al dan niet na scholing, in de rede ligt als sprake is geweest van verwijtbaar handelen van de werknemer. Het wetsvoorstel bevat overigens ook een stapeling van uitzonderingen, waarvan er door dit artikel heen al enkele naar voren gehaald zijn. Ten slotte – en niet de minst belangrijke – doet zich een (mogelijke) stapeling van vergoedingen voor. De (schade) vergoeding voor de niet in acht genomen opzegtermijn, de transitievergoeding, de (schade)vergoeding wegens ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever – als betoogd minder ver weg dan het kabinet veronderstelt – en de vergoeding wegens de gelding/handhaving van een non-concurrentiebeding. In het licht hiervan is de kans klein dat het beoogde (transitie)vergoedingensysteem voor – relatieve – gelijk(waardig)heid in de ontslagsituatie van verschillende maatschappelijke groepen gaat zorgen. De mogelijkheid om contractueel boven het wettelijke maximum uit te gaan, wordt nog steeds niet uitgesloten. Elke weldenkende werknemer (mits voldoende vaardig en positioneel sterk) zal dus bij aanvang dienstverband een contractuele afvloeiingsregeling bedingen en werkgevers zullen daar onder omstandigheden mee akkoord gaan om daarmee toekomstige discussie over ernstige verwijtbaarheid bij voorbaat te ecarteren. Hoe overigens de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen in een ontbindingsprocedure zich qua omvang verhoudt tot de op die grond toe te kennen vergoeding in een procedure na opzegging op de voet van art. 682 WWZ, wordt niet duidelijk: moet men dan wel bij die ontbindingsvergoeding de niet-genoten opzegtermijn erbij optellen? Of juist niet? Omdat het Wetsvoorstel-WWZ het beoogde nieuwe ontslagrecht ook niet in verhouding plaatst met de meest wezenlijke jurisprudentie van de Hoge Raad onder vigeur van het huidige Burgerlijk Wetboek, is ook niet duidelijk hoe de door dit rechtscollege ontwikkelde leerstukken, wanneer dit wetsvoorstel wet wordt, op de daarin vervatte regels gaan inwerken.

6.

Overzicht

ziening plaats, maar de motivering daarvoor is niet aanwezig of mager. Enkele arbeidsjuridische collega’s menen volgens het Financieele Dagblad van 18 december 2013 dat het WetsvoorstelWWZ voor werkgevers, en dan vooral MKB-werkgevers slechter uit zal pakken dan het huidige stelsel. Of de plannen nu beter of slechter zullen uitpakken voor werkgevers of juist voor werknemers, valt moeilijk te voorspellen. Dat komt omdat dit wetsvoorstel tot stand is gekomen zonder zichtbare empirische vergelijking met het huidige stelsel, en er ook geen vergelijking met buurlanden is gemaakt, laat staan dat naar EU-dimensies is gekeken. Al met al wekt het wetsvoorstel de indruk dat men principiële keuzes die het stelsel juist ‘… eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan’ zouden kunnen maken, heeft opgeofferd aan behoud van oude belangen en stokoude stokpaarden – alsof echte hervorming een werkelijk toekomstbestendige arbeidsmarkt te dichtbij bracht. De vergelijking met de Toren van Babel gaat daarmee niet alleen op als het de ingewikkelde opzet en redactie van het Wetsvoorstel-WWZ betreft, maar ook in het dwarsbomen van werkelijke vernieuwing.26 Het valt toe te juichen dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid erin is geslaagd een Sociaal Akkoord over de herziening van het ontslagstelsel te bereiken, een herziening die op zichzelf onontkoombaar is. Het huidige systeem werkt weliswaar in de praktijk, maar pakt oneerlijk uit voor grote groepen deelnemers aan de arbeidsmarkt. De ILO wijst er in het World of work report 2013 op dat juist meer evenwicht tussen verschillende categorieën werknemers op het vlak van sociale bescherming uiteindelijk voor meer arbeidsrust en dus economische groei zorgt. Een stelselherziening moet echter wel grondig doordacht zijn en behoeft betere uitleg van de keuze om bepaalde delen van het huidige stelsel wel en andere niet te handhaven. Het is dan ook voor de toekomstige werking van de Nederlandse arbeidsmarkt van groot belang dat de minister én de sociale partners zich bereid verklaren om in het komende wetgevingstraject kritisch te onderzoeken of de voorgestane stelselherziening wel de juiste is. Alsdan zou kunnen blijken dat bijstelling nodig is – of dat misschien volgens het principe van reculer pour mieux sauter een geheel herzien herzieningsontwerp vereist is.

Herziening ja, maar zinvol?

Het valt niet te ontkennen dat het Wetsvoorstel-WWZ een herziening van het ontslagstelsel inhoudt die hier en daar nuttig uitpakt. Zo wordt de mogelijkheid van schier oneindige reeksen contracten voor bepaalde tijd in elk geval ingeperkt. Ook het in beginsel toegankelijk maken van ontslagvergoedingen voor alle werknemers is een belangrijke verbetering. Maar in het bovenstaande heb ik proberen aan te tonen dat er veel wezenlijke tekortkomingen in de voorstellen schuilen. Op de belangrijkste punten vindt geen her-

8


26

Genesis 11, 5-8: “[5] Toen* de heer neerdaalde om de stad en de toren die de mensen bouwden, te zien, [6] zei Hij: ‘Nu zijn ze één volk en spreken zij allen dezelfde taal. Wat zij nu doen is nog maar een begin; later zal geen enkel plan van hen meer te stuiten zijn. [7] Laten Wij neerdalen en verwarring brengen in hun taal, zodat de een niet meer verstaat wat de ander zegt.’ [8] En de heer dreef hen vandaar naar alle kanten de hele aardbodem over, en er kwam een einde aan de bouw van de stad.”

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/22

2/19/2014 5:56:58 PM

Rechtsvergelijking

Mw. mr. D.M.A. Bij de Vaate & prof. dr. A.T.J.M. Jacobs1

Een blik over de grens: enkele trends in de hervorming van het ontslagrecht TRA 2014/23 Verschillende Europese landen hebben in het (nabije) verleden een hervorming ondergaan van de rechtsregelingen met betrekking tot de arbeidsmarkt. Duitsland hervormde in 2004. Spanje, Italië en Frankrijk hebben meer recentelijk hervormd. Deze bijdrage geeft een beknopt overzicht van die verschillende hervormingen, met name op het punt van het ontslagrecht en het werkloosheidsrecht. Hoe verhouden deze hervormingen zich tot de Nederlandse ontwikkelingen en hervormingsplannen zoals aangekondigd in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid? De auteurs constateren drie trends in de verschillende landen met betrekking tot de hervorming van het ontslagrecht.

1.

Inleiding

Niet alleen in Nederland staat een hervorming van de rechtsregelingen met betrekking tot de arbeidsmarkt op de agenda. Verschillende Europese landen gingen ons voor. Duitsland hervormde in 2004. Spanje, Italië en Frankrijk hebben meer recentelijk hervormd. Onderdeel van al deze (voorgenomen) hervormingen betreft een flexibilisering van het ontslagrecht. Deze bijdrage beoogt een beknopt overzicht te geven van de verschillende hervormingen, met name op het punt van het ontslagrecht en de WW. Hoe verhouden de Nederlandse hervormingsplannen, zoals aangekondigd in het sinds 29 november 2013 aanhangige Wetsvoorstel Werk en Zekerheid,2 zich daartoe? Per land volgt een korte beschrijving van de aanleiding tot hervorming van de arbeidsmarkt, de hervormingswetgeving en meer specifiek op welke wijze de hervormingswet het ontslagrecht en het werkloosheidsrecht heeft gewijzigd. Afgesloten wordt met een conclusie waarin een vergelijking centraal staat met de Nederlandse plannen en ontwikkelingen, die wij overigens hier niet beschrijven, omdat deze reeds elders in deze special ontslagrecht voldoende beschreven zijn.

2.

Duitsland

De hervorming van de arbeidsmarkt in Duitsland is van de in deze bijdrage besproken landen het meest gedateerd. Al sinds 1998 stond in Duitsland de toenemende werkloosheid hoog op de politieke agenda. In januari 2002 bereikte de werkloosheid een recordhoogte van ruim 3,4 miljoen werk1

2

Mr. D.M.A. (Vivian) Bij de Vaate is docent/onderzoeker sociaal recht Vrije Universiteit Amsterdam; prof. dr. A.T.J.M. (Antoine) Jacobs is emeritus hoogleraar Sociaal Recht en Sociale Politiek te Tilburg. Kamerstukken II 33818, nr. 1-2.

TRA 2014/23


lozen. In oktober 2001 werd bovendien bekend dat de federale arbeidsbureaus gesjoemeld hadden met hun statistieken. Zij hadden het aantal arbeidsbemiddelingen veel hoger aangegeven dan werkelijk het geval was. Als reactie op dit ‘bemiddelingsschandaal’ en de hoge werkloosheid stelde de toenmalig rood-groene Duitse regering in februari 2002 de Commissie ‘Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt’ in, ook wel genoemd de Commissie Hartz naar zijn voorzitter Peter Hartz.3 Haar taak was te onderzoeken op welke wijze de arbeidsbureaus (Bundesanstalt für Arbeit) tot een meer moderne dienstverlener omgebouwd konden worden.4 De Commissie heeft deze taakstelling ruim opgevat en als een uitnodiging gezien voor meeromvattende voorstellen voor een actief arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsbeleid. Het advies van de Commissie resulteerde in dertien aanbevelingen tot een omvattende hervorming van de Duitse arbeidsmarkt. Deze aanbevelingen vormden de grondslag voor vijf tussen 1 januari 2003 en 1 januari 2005 tot stand gekomen wettelijke regelingen. In januari en april 2003 traden het 'Erste en Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt' (Hartz I en II) in werking.5 Deze twee wetten bevatten voornamelijk voorschriften en maatregelen voor de ontwikkeling van de werkgelegenheid. Zo werden nieuwe types van contracten ingevoerd met lagere verzekeringskosten en belastingen, de zogenoemde Minijob en Midijob. Ook werd de mogelijkheid tot het aangaan van contracten voor bepaalde tijd voor oudere werknemers verruimd. Daarnaast werden er nieuwe centra voor werkgelegenheid ( Jobcentern) en zogenóemde Personal-Service-Agenturen (PSA’s) opgericht. Deze PSA’s kregen de taak om werklozen als uitzendkrachten aan het werk te helpen. Het derde ‘Gesetz für moderne Dienstleistugen am Arbeitsmarkt’ (Hartz III) trad op 1 januari 2004 in werking en regelde voornamelijk de herstructurering en omzetting van de arbeidsbureaus (Bundesanstalt für Arbeit) in een meer klantgerichte en efficiënte dienstverlener (Bundesagentur für Arbeit).6 Tegelijkertijd met Hartz III trad ook het ‘Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt’ in werking.7 Deze wet, die onder andere een flexibilisering van het Duitse ontslagrecht op het oog had, wordt hierna afzonderlijk besproken. De laatste wettelijke regeling met betrekking tot de beoogde hervorming van de Duitse arbeidsmarkt, het vierde ‘Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt’ (Hartz IV), trad op 1 januari 2005 in werking.8 Deze wet bracht de zogenoemde werkloosheidsuitkering II (Alg 3 4 5 6 7 8

R. Peschke, Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, Berlin: uni-edition 2005, p. 15-16. Peter Hartz e.a., Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt. Bericht der Kommission, Berlin 2002, p. 12. BGBl. 2002 I, p. 4607; BGBl. 2002 I, p. 4621. BGBl. 2003 I, p. 2848. Vgl. J. Zehmer, Moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt, München: Grin 2005, p. 45. BGBl. 2003 I, p. 3002. BGBl. 2003 I, p. 2954.

Afl. 3 - maart 2014

9

2/19/2014 5:56:58 PM

EEN BLIK OVER DE GRENS: ENKELE TRENDS IN DE HERVORMING VAN HET ONTSL AGRECHT

II) tot stand. Met de invoering van Alg II werden de vroegere werkloosheidsuitkering en de sociale bijstand samengevoegd. Het Duitse ontslagsysteem voorziet in een preventieve ontslagprocedure. Ingevolge § 102 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) moet de Duitse werkgever voorafgaand aan iedere opzegging de Betriebsrat (ondernemingsraad) raadplegen. Naast het uiten van bedenkingen tegen de opzegging, kan de Betriebsrat de opzegging op een vijftal in de wet geregelde, voornamelijk bedrijfseconomische gronden, tegenspreken (§ 102 Abs. 3 BetrVG).9 Het gevolg hiervan is niet dat de werkgever niet in staat is rechtsgeldig op te zeggen, maar het betekent dat de werknemer gedurende een eventuele repressieve gerechtelijke ontslagprocedure recht heeft op feitelijke tewerkstelling tot onherroepelijke afsluiting van het ontslagproces (§ 102 Abs. 5 BetrVG). Voor het initiëren van een repressieve ontslagprocedure heeft de werknemer ingevolge § 4 KSchG drie weken de tijd. Komt de rechter tot het oordeel dat de opzegging sociaal ongerechtvaardigd is, dan wordt vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst nooit door de opzegging is beëindigd. De werkgever moet met terugwerkende kracht het loon aan de werknemer doorbetalen, alsmede hem weer tot het werk toelaten.10 Het op 1 januari 2004 in werking getreden ‘Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt’ had met het oog op de stijging van de werkloosheid tot 4,3 miljoen werklozen ten doel een impuls te geven aan de werkgelegenheid door belemmeringen voor de werkgelegenheid in het arbeidsrecht weg te nemen. In het bijzonder moest daarbij het ontslagrecht herzien worden. Er moest meer flexibiliteit en rechtszekerheid ingebouwd worden, om zo hindernissen voor nieuwe dienstbetrekkingen weg te nemen.11 Het toepassingsbereik van de repressieve ontslagbescherming (KSschG) werd aanzienlijk versmald (van minimaal vijf werknemers naar tien werknemers in een bedrijf), en de mogelijkheid tot het aangaan van bepaaldetijdcontracten verder verruimd. De beoogde flexibiliteit en rechtszekerheid moest voornamelijk komen van de invoering van § 1a Kündigungsschutzgesetz (KSchG), maar juist deze regeling heeft op arbeidsrechtelijk terrein weinig nieuws onder de zon gebracht. Art. § 1a KSchG biedt de werkgever de mogelijkheid om in geval van een bedrijfseconomische opzegging de werknemer een wettelijk geregelde ontslagvergoeding (half maandsalaris per dienstjaar) aan te bieden, voor het geval deze afziet van het voeren van een ontslagprocedure. Dit zou partijen een eenvoudig, modern en onbureaucratisch alternatief moeten bieden voor het ontslagproces, aldus de toelichting bij de hervormingswet.12 Voor de werkgever zou het voordeel zijn, dat hij in 9

10

11 12

Bijv. indien de werkgever bij het bepalen welke werknemer in aanmerking komt voor ontslag indien in een categorie van uitwisselbare functies meerdere arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden komen te vervallen, sociale gezichtspunten niet toereikend in zijn afweging heeft betrokken. K. Dörner & R. Vossen, in: R. Ascheid, U. Preis & I. Schmidt, Kündigungsrecht, München: C.H. Beck 2012, § 1 KSchG Rn. 117. Zie voor een meer uitgebreide beschrijving van het Duitse wettelijke ontslagrecht: D.M.A. Bij de Vaate, ‘Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht: lessen uit Duitsland’, NJB 2013/1490, afl. 25, p. 1628. BT-Drucks 15/1204, p. 1-2. BT-Drucks 15/1204, p. 1-2.

10


Rechtsvergelijking

geval van een bedrijfseconomische opzegging het risico kan vermijden dat de opzegging in een ontslagprocedure vernietigd wordt, hetgeen meebrengt dat de werkgever met terugwerkende kracht het loon aan de werknemer moet doorbetalen alsmede hem weer tot het werk moet toelaten. Bovendien zou met de regeling van § 1a KschG het ontslagrecht meer in overeenstemming gebracht worden met de realiteit. Veel van de ontslagen werden en worden namelijk in Duitsland geregeld via een beëindigingsovereenkomst. De regeling van § 1a KSchG heeft nooit zijn beoogde doelstelling behaald. In de Duitse literatuur wordt opgemerkt dat § 1a KSchG niets nieuws heeft gebracht en daarom nauwelijks wordt toegepast. De regeling heeft geen nieuwe aanspraak in het KSchG ingevoerd, maar uitsluitend de voordien reeds bestaande mogelijkheid van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst of schikking gelegaliseerd.13 Heeft de regeling van § 1a KSchG op arbeidsrechtelijk gebied niet veel nieuws gebracht, in het kader van de sociale zekerheid heeft de regeling wel degelijk zijn invloed laten gelden. Bijna gelijktijdig met de inwerkingtreding van het Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt op 1 januari 2004 heeft het Bundessozialgericht (hoogste Duitse rechter op sociaalverzekeringsrechtelijk terrein) in een beslissing van 18 december 2003 overwogen dat het akkoord gaan van de werknemer met een beëindigingsovereenkomst wordt gezien als actief meewerken aan de werkloosheid, hetgeen leidt tot een blokkering van de werkloosheidsuitkering voor maximaal twaalf weken.14 De regeling van § 1a KSchG heeft hierdoor op sociaalverzekeringsrechtelijk terrein aan belang gewonnen. Het gebruik van deze regeling leidt namelijk niet tot een blokkering van de werkloosheidsuitkering. Het passief laten verstrijken van de driewekentermijn voor het instellen van een ontslagprocedure wordt niet als ‘door eigen toedoen beëindigen van de arbeidsovereenkomst’ gezien.15 De beslissing van het Bundessozialgericht van 18 december 2003 is na de invoering van § 1a KSchG in de literatuur bekritiseerd. Het werd uit oogpunt van gelijke behandelingsnormen als onrechtvaardig ervaren dat de qua effect vergelijkbare regelingen van art. 1a KSchG enerzijds en de beëindigingsovereenkomst anderzijds verschillende sociaalverzekeringsrechtelijke gevolgen hadden.16 Het Bundessozialgericht heeft zich de kritiek aangetrokken. In een beslissing van 12 juli 2006 heeft het gerecht overwogen dat het sluiten van een beëindigingsovereenkomst geen negatieve gevolgen heeft voor de werknemer in het kader van zijn werkloosheidsaanspraken indien de toegekende ont-

13

14 15

16

Zie o.a. A.M. Kögel, ‘Der Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG’, RdA 2009, 358 (p. 367). Zie meer uitgebreid hierover: Bij de Vaate 2013, a.w., p. 16291630. BSG 18 december 2003, AP SGB III § 144 Nr. 3. J. Bauer, Abfindungsregelungen zur Vermeidung der Kündigungsschutzklage, Hamburg: dr. Kovac Verlag 2009, p. 190-192; T. Lilienfeld & W. Spellbrink, ‘Für eine sperrzeitrechtliche Neubewertung des Abwicklungsvertrages im Lichte des § 1a KSchG’, RdA 2005, 88 (p. 94). Zie o.a. B. Gaul & T. Niklas, ‘Neue Grundsätze zur Sperrzeit bei Aufhebungsvertrag, Abwicklungsvertrag, Abwicklungsvereinbarung und gerichtlichem Vergleich’, NZA 2008, 137 (p. 141); U. Preis & J. Schneider, ‘§ 1a KSchG – die sozialrechtliche Aufwertung einer bisher arbeitsrechtlich unbedeutenden Vorschrift’, NZA 2006, 1297 (p. 1303); Lilienfeld & Spellbrink 2005, a.w., (p. 96).

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/23

2/19/2014 5:56:58 PM

Rechtsvergelijking


slagvergoeding niet hoger is dan het in § 1a Abs. 2 KSchG voorgeschreven maximum van een half maandsalaris per dienstjaar.17

3.

Spanje

Spanje had uit de Francotijd een tamelijk rigide ontslagrecht geërfd, dat in 1980 meer werd geschoeid op de beginselen van de sociale markteconomie.18 Dat recht is in de loop der jaren op onderdelen wel aangepast, maar bevatte desondanks nog veel elementen, die in de ogen van economen, werkgevers en rechtse politici een belemmering waren voor een soepel functionerende arbeidsmarkt. In twee hervormingsrondes in 201019 en 201220 werd het aangepast. Het sinds 1980 functionerende ontslagrecht maakte een onderscheid tussen ontslag op objectieve gronden (wegens ETO-redenen of wegens onbekwaamheid van de werknemer), anderzijds ontslag op disciplinaire gronden. 21 Bij ontslag op objectieve gronden had de werknemer recht op betaling gedurende de opzegperiode van dertig dagen en op een opzegvergoeding van twintig dagen loon per dienstjaar met een maximum van twaalf maanden. Bij een terecht gegeven ontslag op disciplinaire gronden had de werknemer recht op opzegtermijn noch opzegvergoeding. Werd die laatste soort opzegging echter ongerechtvaardigd gevonden dan kon de werkgever kiezen tussen herstel van dienstbetrekking, waarbij het hele loon gedurende de rechterlijke procedure doorbetaald moest worden, of een vergoeding van 45 dagen loon per dienstjaar met een maximum van 42 maanden loon. Omdat diverse definities, zoals die van ETO-redenen, onduidelijk waren, werd er zeer veel geprocedeerd, wat tot lange proceduretijden leidde met alle kosten van dien. Gebruikmakend van een wetswijziging in 2002 die daartoe een opening bood, gingen werkgevers er sedertdien massaal toe over om – ook als ontslagen niet-disciplinair waren – onder dat voorwendsel te ontslaan en meteen de opzegvergoeding volgens de formule 45/42 mee te geven. Met dat ‘flitsontslag’ waren ze er verder zonder procedures van af. Maar dat maakte de ontslagkosten in Spanje relatief hoog.22 Vanwege de aanhoudend hoge werkloosheid schiep de Spaanse wetgever in die jaren bovendien verschillende vormen van arbeidscontracten, die met minder kosten beëindigd konden worden. Al dit gesleutel had tot effect dat de Spaanse arbeidsmarkt steeds meer duaal werd – een topbescherming voor de vaste arbeidskrachten; een geringe bescherming voor flexarbeid. Vandaar dat in 2010 een nieuwe

17 18 19 20

21 22

BSG 12 juli 2006, NZA 2006, 1359 (p. 1361). Wet nr. 8/1980 van 10 maart 1980, geconsolideerd in het Koninklijk Wetsbesluit 1/1995 van 24 maart 1995. Wet nr. 35/2010. Wet 3/2012 (Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado del trabajo), ratificerend het Koninklijk Wetsbesluit van 3/2012 van 10 februari 2012. Employment Law Guide, Spain. Business Weekly (12 June 2012). F.J. Gómez Abelleira, ‘The Spanish Labour Reform and the Courts: Employment Adjustment and the Search for Legal Certainty’, Spanish Labour Law and Employment Relations Journal Vol. 1 (2012), afl. 1-2, p. 31-46.

TRA 2014/23


hervorming werd doorgevoerd om die dualiteit op de arbeidsmarkt terug te dringen.23 De hervorming van 2010 was nog van de toenmalige socialistische regering, die eigenlijk weinig zin had in een drastische hervorming van het ontslagrecht, maar onder druk van de financiële crisis toch wat moest doen. Zij zocht de hervorming vooral in een veel striktere formulering van de objectieve en de disciplinaire gronden, zodat er minder procedures gevoerd zouden worden en werkgevers dus meestal moeten kunnen uitgaan van de 20/12- in plaats van de 45/42-opzegvergoeding. Bovendien werd de wettelijke opzegtermijn teruggebracht van dertig dagen tot 15 dagen.24 Het gebruik van de contractvorm van onbepaalde tijd met geringere opzegvergoeding werd ruimer opengesteld; het gebruik van de bepaaldetijdcontracten juist afgeremd. De opzegvergoeding voor werkers op tijdelijke contracten zal in vijf jaar van acht naar twaalf dagen gaan. Ten slotte werd naar Oostenrijks model een soort kas gevormd, gespekt door werkgeverscontributies, waaruit werkgevers 8 dagen opzegvergoeding gecompenseerd krijgen.25 De huidige conservatieve regering vond deze hervorming onvoldoende en gooide er in 2012 een nieuwe reeks van werkgeversvriendelijke veranderingen overheen.26 In de nieuwe wetsteksten werd de formulering van met name de economische objectieve gronden nog wat meer aangescherpt, zodat werkgevers daar met grotere zekerheid een beroep op kunnen doen. Komt het toch tot een rechtszaak, die de werkgever verliest, dan is voortaan de opzegvergoeding teruggebracht tot 33 dagen loon per dienstjaar met een maximum van 24 maanden. De bepaling, dat de werkgever het loon gedurende de rechterlijke procedure moet doorbetalen, werd, afgezien van enkele uitzonderingen, geschrapt. Het compensatiesysteem voor de opzegvergoedingen werd beperkt tot kleine werkgevers (minder dan 25 werknemers). Het opleidingscontract werd verlengd van 25- tot dertigjarigen en er werd weer eens een nieuw type arbeidscontract ingevoerd: ondernemingen met minder dan vijftig werknemers kunnen met fiscale subsidie werknemers aan een baan helpen waarin ze maar liefst een jaar lang op een proefperiode zitten en onder een eigen regime van opzegvergoedingen vallen. Geschrapt is het vereiste van een administratieve goedkeuring voor een collectief ontslag waarover geen overeenstemming is bereikt met de vakbonden. De OECD heeft inmiddels Spanje geprezen voor deze laatste ronde van hervormingen, 27 maar uit niets blijkt, dat ze al enig positief effect heeft op de werkloosheidscijfers. Intussen is in 2013 de regeling m.b.t. het collectief ontslag alweer wat verstrakt en momenteel beraamt de Spaanse regering alweer verdere hervormingen. Ze wil de bezem halen door

23

24 25 26

27

S. Bentolila, J.J. Dolado & J.F. Jimeno, ‘Two-Tier Employment Protection Reforms: The Spanish Experience’, CESifo DICE Report 4/2008, CESifo Group Munich. ILO, Employment protection legislation Database (Spain). A. Wölfl & J.S. Mora-Sanguinetti, Reforming the Labour Market in Spain, OECD Economics Department Working Papers (2011). J.J. Dorado, ‘The Pros and Cons of the Latest Labour Market Reform in Spain’, Spanish Labour Law and Employment Relations Journal Vol. 1 (2012), afl. 1-2, p. 22-30. Zie OECD Review of the 2012 Labour Market Reform in Spain, OECD 2013.

Afl. 3 - maart 2014

11

2/19/2014 5:56:58 PM


de 41 vormen van arbeidscontracten, die Spanje rijk is en die terugbrengen tot vijf.28

4.

Italië

Italië heeft op aandringen van de belangrijkste Europese financiële instellingen eind juni 2012 een wet aangenomen tot ‘hervorming van de arbeidsmarkt vanuit een groei perspectief’. In de zomer van 2011 steeg de rente die Italië moest betalen voor haar hoge staatsschuld zo enorm, dat de Europese Centrale Bank aandrong op een aantal hervormingen, waaronder een hervorming van de arbeidsmarkt. Hervorming van de arbeidsmarkt werd gezien als een onontkoombare stap in de bescherming van de toekomst van jongere generaties, met name in termen van werkgelegenheid en pensioenaanspraken. 29 Kort na aftreden van Berlusconi en zijn regering probeerde het nieuwe kabinet Monti samen met de vakbonden en werkgevers tot een akkoord te komen inzake de gewenste hervorming van de Italiaanse arbeidsmarkt. De onderhandelingen liepen echter spaak. Vervolgens ontwierp de regering zelf een wetsvoorstel, met daarin onder andere een substantiële herziening van het ontslagrecht. Een van de grootste vakbonden, de CGIL en de Democratische partij waren echter fel tegen de voorgenomen herziening van het ontslagrecht. Zij wilden de sanctie van (ver)nietig(baar)heid behouden voor opzeggingen in strijd met de wet en onrechtvaardige opzeggingen.30 Na onderhandelingen is het wetsvoorstel in geamendeerde vorm aan het parlement toegezonden waar het eind juni 2012 is goedgekeurd.31 De hervormingswet, ook wel Riforma Fornero genoemd naar de betrokken Minister van Arbeidszaken Elsa Fornero, heeft als doelstelling ‘het creëren van een meer dynamische en inclusieve arbeidsmarkt’. Een dergelijke arbeidsmarkt moet bijdragen aan economische groei, de mogelijkheden voor hoogwaardige werkgelegenheid uitbreiden en de coherentie tussen flexibiliteit en inkomenszekerheid verbeteren.32 Daartoe zijn onder meer nieuwe regels ingevoerd met betrekking tot flexibele contracten. De als gevolg van de Biagi-hervorming uit 2003 steeds maar toenemende groei van flexibele contracten moest een halt toegeroepen worden. De definitieve hervorming op dit punt is echter niet eenduidig. In sommige opzichten zijn er grenzen gesteld aan het gebruik van flexibele contracten. In andere opzichten is echter het gebruik van bepaalde flexibele contracten juist meer gestimuleerd.33 Verder is er een nieuw systeem van werkloosheidsuitkeringen gecreëerd (Assicurazione so-

28 29 30

31

32 33

EU Economy 29 augustus 2013. M. Tiraboschi, Labour Law and Industrial Relations in Recessionary Times, Modena: Adapt University Press 2012, p. 39. Vgl. A. Jacobs, ‘Flexicurity all’Italiana’, p. 1, te raadplegen via www.tilburguniversity.edu /nl/onderzoek/instituten-en-researchgroepen/ref lect/ lunch-seminars/download-flexicurity-all-italiana/. Wet van 28 juni 2012, n. 92, Disposizioni in material di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita, Gazzetta Ufficiale n. 153 del 3 luglio 2012. Zie art. 1 § 1 Wet van 28 juni 2012, n. 92. Vgl. A. Jacobs, ‘Flexicurity all’Italiana’, p. 5. Zie voor een volledige beschrijving van de wijzigingen op dit punt: Tiraboschi 2012, a.w., p. 43-53.

12


Rechtsvergelijking

ciale per l’impiego (ASpI))34 en zijn er nieuwe regels met betrekking tot een meer actief werkgelegenheidsbeleid ingevoerd.35 De belangrijkste wijziging van de hervorming heeft zich echter voorgedaan in het ontslagrecht. De ontslagbescherming van de Italiaanse werknemer is in belangrijke mate36 geregeld in art. 18 Werknemersstatuut (Statuto dei Lavoratori). Voor de Riforma Fornero voorzag dit artikel in een sterke ontslagbescherming. Kwam de rechter tot het oordeel dat de opzegging door de werkgever ongegrond was, dan werd de opzegging vernietigd, dan wel nietig verklaard, en was de werkgever verplicht de werknemer weder tewerk te stellen, alsmede een vergoeding te betalen ter hoogte van het loon vanaf de datum van de opzegging tot aan de datum van de weder tewerkstelling van de werknemer, met een minimum van vijf maandsalarissen. Deze sanctie werd ervan beticht een verlammend effect te hebben op de werkgelegenheid. Gezien de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie bestond er lange tijd onzekerheid over de (on)rechtmatigheid van de opzegging en de mogelijke financiële gevolgen daarvan. Die financiële gevolgen konden bovendien behoorlijk oplopen, gezien de traagheid van de Italiaanse procedures.37 De hervormingswet heeft art. 18 Werknemersstatuut in belangrijke mate gewijzigd. Hoofdregel is in geval van een onrechtvaardige opzegging in beginsel niet langer de (ver) nietig(baar)heid van de opzegging, maar schadevergoeding variërend van tussen de zes en 24 maanden loon. Alleen indien aan de opzegging een illegale of valse reden ten grondslag ligt is nog de sanctie van (ver)niet(baar)heid mogelijk.38 Hier komt duidelijk naar voren dat het uiteindelijke resultaat een compromis betreft tussen de politiek en de vakbonden. Daarnaast heeft de hervormingswet een speciale gerechtelijke procedure voor art. 18-ontslaggeschillen ingevoerd met kortere termijnen dan de ‘normale’ procedure.39 Nadat de zaak aanhangig is gemaakt moet binnen veertig dagen een zitting plaatsvinden. De zitting, waarbij geldt dat iedere formaliteit die niet essentieel is voor het recht op hoor en wederhoor achterwege wordt gelaten, mondt uit in een voorlopig oordeel van de rechter. Tegen dat oordeel kan binnen dertig dagen verzet aangetekend worden. Maakt een der partijen daarvan gebruik, dan moet de rechter vervolgens binnen zestig dagen een nieuwe hoorzitting inplannen. Na deze zitting doet de rechter binnen tien dagen uitspraak. Tegen deze uitspraak kan vervolgens binnen dertig 34

35

36

37

38 39

Oorspronkelijk zou voorgaand systeem per 2013 ingaan. Een paar weken na de inwerkingtreding van de hervormingswet is dit echter uitgesteld tot 2014. Vgl. A. Jacobs, ‘Flexicurity all’Italiana’, p. 12. Zie voor een meer volledige beschrijving van de wijzigingen op dit punt: Tiraboschi 2012, a.w., p. 60-63. Genoemd kunnen worden onder andere de invoering van de preventieve bemiddelingsprocedure in het kader van een voorgenomen opzegging wegens objectieve/economische redenen en de promotie van permanente educatie. Art. 18 is van toepassing indien de werknemer in dienst is bij een werkgever met meer dan vijftien werknemer in dezelfde vestiging of meer dan zestig in totaal. Zie meer uitgebreid: D.M.A. Bij de Vaate, ‘Herziening ontslagrecht: over Italië, preventieve ontslagprocedures en het regeerakkoord’, NJB 2012/2362, afl. 41, p. 2898. Zie meer uitgebreid: Jacobs, a.w. p. 4; Bij de Vaate 2012, a.w., p. 2900. Zie art. 1 § 47-69 Wet van 28 juni 2012, n. 92.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/23

2/19/2014 5:56:58 PM

Rechtsvergelijking


respectievelijk zestig dagen hoger beroep en cassatie aangetekend worden. Verder heeft de hervormingswet een preventieve ontslagprocedure voor opzeggingen wegens objectieve (en economische) redenen ingevoerd. De werkgever met meer dan vijftien werknemers in dezelfde vestiging of meer dan zestig in totaal is verplicht dit voornemen kenbaar te maken aan de Direzione provinciale del lavoro (DPL). Tijdens een zitting wordt gepoogd tussen partijen te bemiddelen. Lukt dit niet, of wordt de procedure niet binnen twintig dagen afgerond, dan mag de werkgever tot opzegging overgaan.40 Ten slotte heeft de Riforma Fornero de mogelijkheid tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden uitgebreid. Liep de werknemer voordien bijna altijd het risico zijn werkloosheidsaanspraken te verliezen, na de hervormingswet kan de werknemer zonder meer een beëindigingsovereenkomst sluiten in het kader van de hiervoor beschreven preventieve procedure bij de DPL inzake een voorgenomen economische opzegging, zonder zijn recht op werkloosheidsuitkering te verspelen.41

5.

Frankrijk

Ook in Frankrijk wordt al vele jaren gesleuteld aan de rechtsregelingen met betrekking tot de arbeidsmarkt. Een van de meest spectaculaire pogingen, eind 2005 onder de centrumrechtse president Chirac betrof de invoering van nieuwe contracttypes, die minder arbeidsrechtelijke bescherming boden dan de standaardarbeidsovereenkomst. Felle oppositie ertegen, ook op straat, dwong de regering de helft van die plannen in te trekken. Bij zijn aantreden in 2007 begon president Sarkozy met een aanpak naar het voorbeeld van het Nederlandse poldermodel: hij nodigde de sociale partners uit om een centraal akkoord te sluiten over een hervorming van de arbeidsmarkt. Zo ongeveer voor de eerste keer in de Franse geschiedenis lukte dat: in januari 2008 kwam er een Sociaal Akkoord tot stand met betrekking tot diverse veranderingen in de regulering van de Franse arbeidsmarkt. Alleen een van de grootste Franse vakcentrales, CGT, weigerde zijn handtekening.42 Het akkoord van januari 2008 werd voortvarend in wetgeving omgezet, de wet van 25 juni 2008 op de modernisering van de arbeidsmarkt. De meest betekenisvolle maatregel van deze wet was de invoering van de rupture conventionelle, volgens welke partijen hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden kunnen beëindigen, terwijl de werknemer dan toch aanspraak behoudt op dezelfde werkloosheidsuitkering als bij ontslag (licenciement).43 Van de mogelijkheid om dit soort overeenkomsten, die overigens de goedkeuring van het Ministerie van Arbeid behoeven, wordt sindsdien veel gebruikge40 41 42 43

Art. 7 Wet van 15 juli 1966, n. 604. Zie meer uitgebreid: Bij de Vaate 2012, a.w., p. 2808-2899. Zie art. 7 § 7 Wet van 15 juli 1966, n. 604, zoals gewijzigd door art. 1 § 40 Wet van 28 juni 2012, n. 92. Zie ook art. 2 § 5 Wet van 28 juni 2012, n. 92. Zie een en ander nader uitgelegd in A.C.J.M. Wilthagen & F.H. Tros, ‘Flexicurity à la française?’, SMA 2008, nr. 3, p. 127-128. J.F. Cesaro, ‘La résiliation conventionelle des contrats de travail’, Droit Social 2011, p. 640; P. Lagesse & N. Bouffier, ’Les frontiers de la rupture conventionelle’, Droit Social 2012, p. 14.

TRA 2014/23


maakt.44 Onmiddellijk na zijn verkiezingsoverwinning herhaalde de centrumlinkse president Hollande in juli 2012 de aanpak van zijn voorganger. Hij riep een grande conférence sociale bijeen, waarop hij zijn wens te kennen gaf om via een onderhandeling tussen de sociale partners tot een flexisécurité à la française te komen. Die sociale partners hebben hun onderhandelingen gestart in oktober 2012 en zijn op 11 januari 2013 tot een akkoord gekomen. Ditmaal waren het twee van de vijf Franse vakcentrales in Frankrijk, CGT en FO, die het resultaat weigerden, maar de drie andere – CFDT, CFTC en CGC – zetten wel hun handtekening. De regering werkte het centraal akkoord om in een wetsontwerp, dat zowel van uiterst links als uiterst rechts fors werd aangevallen, vervolgens nog eens getoetst werd door de Conseil constitutionnel, maar dan ten slotte toch op 14 juni 2013 kon worden uitgevaardigd: Loi Nr. 2013-504 relative à la sécurisation de l’emploi. De wet bevat tal van maatregelen, die het bestek van dit artikel te buiten gaan, zoals een grotere werkingssfeer voor de ziektekostenverzekering, een persoonsgebonden scholingsbudget, een snuffelstage, een personeelsvertegenwoordiger in directie of raad van commissarissen, meer informatierechten voor de ondernemingsraad, strakkere regels voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en deeltijdwerk, arbeidsplaatsovereenkomsten en mobiliteitsakkoorden. De veranderingen in het ontslagrecht die de wet van 14 juni 2013 brengt, beperken zich tot het economisch gemotiveerde collectieve ontslag. De nieuwe wetgeving verandert het een en ander in de procedurele bepalingen van informatie en raadpleging van de ondernemingsraad met betrekking tot collectieve economische ontslagen. Frankrijk kent dat soort wetgeving al sedert 1969 en de wet van juni 2013 heeft daar nu weer eens verdere wijzigingen in gebracht, bijv. met betrekking tot de inschakeling door de ondernemingsraad van deskundigen, de mogelijkheid van de ondernemingsraad om gewenste documenten in handen te krijgen door inschakeling van de Franse arbeidsadministratie, sinds 2008 onderdeel van de DIRECCTE, Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi. De belangrijkste verandering heeft echter betrekking op het plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Sinds 1993 moeten Franse ondernemingen beschikken over een plan social in geval van een collectief ontslag van minstens tien werknemers in een periode van dertig dagen in een bedrijf van vijftig of meer werknemers. De wet stelt eisen aan de inhoud en de wijze van vaststelling van zo’n plan social. Daarbij gaat het o.a. om het zo veel mogelijk beperken van de ontslagen, maatregelen ter bevordering van de interne of externe mobiliteit en de eventuele ontslagvergoedingen (Art. L 1233-61 tot Art. L 1233-63). In 2002 werd het plan social omgedoopt in PSE. De betreffende regeling is nu in de wet van 14 juni 2013 aanzienlijk aangepast. Sedertdien kan zo’n plan plus een aantal verdere regelingen m.b.t. het collectief ontslag (Art. 1233-24-2 CdT) op twee manieren worden vastge-

44

In het eerste semester van 2009: 82.000; in het eerste semester van 2010: 122.000; zie Droit Social 2012, p. 7.

Afl. 3 - maart 2014

13

2/19/2014 5:56:58 PM


steld. Ofwel het wordt neergelegd in een akkoord met de werknemersorganisaties, die bij de laatste OR-verkiezingen gezamenlijk ten minste 50% van de stemmen van de werknemers hebben gekregen (Art. L 1233-24-1 CdT), ofwel het wordt eenzijdig door de werkgever vastgesteld (Art. L 123324-4 CdT). In beide gevallen moeten wel de ondernemingsraad en het comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail erover worden gehoord. Vervolgens moet aan de Franse arbeidsadministratie in de DIRECCTE worden gevraagd om haar validation resp. homologation van het PSE (Art. L 1233-57-1 CdT). Validation is nodig ingeval het gaat om een PSE, dat vervat is in een akkoord met de werknemersorganisaties. De DIRECCTE moet die validation geven in vijftien dagen en gaat dan alleen maar na of voldaan is aan alle wettelijke voorschriften m.b.t. het aangaan en de inhoud van het PSE. Homologation is nodig indien het gaat om een PSE, dat door de werkgever eenzijdig is opgemaakt. De DIRECCTE verricht dezelfde toetsing als bij de validation, maar met iets grotere nauwgezetheid en heeft daarvoor 21 dagen de tijd. De DIRECCTE mag niet kijken naar het motief van het collectief ontslag en dus ook niet toetsen aan het motive réelle en serieuse van het ontslag. Die toetsing kan na de uitvoering van het ontslag achteraf door de arbeidsrechter worden gedaan. De DIRECCTE moet alleen maar toetsen of de door de wet voorgeschreven flankerende maatregelen zijn getroffen en of de vormvereisten in acht zijn genomen. Zij mag dus bijv. niet oordelen over de hoogte van ontslagvergoedingen tenzij die zo excessief zouden zijn, dat andere flankerende maatregelen erdoor weggedrukt worden. Wordt geen validation resp. homologation gegeven, dat moet de DIRECTTE dat goed motiveren. De werkgever en de vakorganisaties kunnen op basis van die motivering het PSE aanpassen zodat ze alsnog validation resp. homologation kunnen verkrijgen (Art. 1233-57-7 CdT). Ze kunnen ook binnen twee maanden naar de bestuursrechter stappen om de beslissing van de DIRECCTE aan te vallen. In eerste aanleg moet de administratieve rechter binnen dertig dagen beslissen, insgelijks in appel. Ten slotte staat in cassatie de gang naar de Raad van State open (Art. L. 1235-7-1 CdT). Voor belanghebbenden is ook een kort geding mogelijk. De administratieve rechter is gebonden aan dezelfde beperkte toetsingsmogelijkheden als die welke de DIRECCTE heeft. De sanctie op dit alles is, dat de werkgever niet tot ontslag mag overgaan, wanneer hij geen validation of homologation van de DIRECCTE heeft gekregen. Ieder ontslag in strijd daarmee is nietig (Art. L 1233-39 CdT). Bovenbeschreven nieuwe voorschriften over het collectief economisch ontslag zijn ongetwijfeld de meest ingrijpende wijzigingen in het Franse ontslagrecht sedert een aantal jaren. In de ogen van velen draaien ze de klok terug. Immers tot 1986 bestond in Frankrijk een vergelijkbare toetsing a priori van economische ontslagen. Die is dus nu terug van weggeweest.45 Ze past in de beleidslijn van het huidige Fran45

P. Quinqueton, ‘Petite histoire du “contrôle de l’emploi”’, Semaine sociale Lamy no. 1592, 8 juli 2013, p. 74; Th. Kapp, ‘Le controle accru des plan de sauvegarde de l’emploi par l’administration’, Semaine sociale Lamy no. 1592, 8 juli 2013, p. 71.

14


Rechtsvergelijking

se socialistische bewind, dat weer een vergrote staatsinvloed op de arbeidsmarkt brengt – eind vorig jaar werd ook de noodzaak van ex ante-goedkeuring van werktijdverkorting teruggebracht.46 Er is uiteraard ook technische kritiek op de nieuwe regeling. Sommige betwijfelen of het handig is, dat uiteindelijk twee soorten rechters bemoeienis kunnen hebben met het economisch collectief ontslag, de administratieve rechter vooraf en de arbeidsrechter achteraf.47

6.

Enige conclusies

Hoewel het ontslagrecht in de diverse landen van de EU nog altijd aanzienlijk uiteenloopt, levert de vergelijking van Duitsland, Spanje, Italië, Frankrijk en Nederland toch wel enkele opmerkelijke parallellen op. In de eerste plaats is dat die van de voortgaande tendens tot veramerikanisering van het individuele ontslagrecht.48 Het uitvechten van ontslagzaken voor de rechter lijkt af te nemen ten gunste van het regelen van ontslag tussen de partijen. In de formele WestEuropese ontslagsystemen zaten de nodige hobbels voor die ontwikkeling, maar die worden successievelijk opgeruimd. In zowel Nederland, Frankrijk, Duitsland en Italië was een belangrijke hobbel, dat de werknemer bij beëindiging met wederzijds goedvinden zijn werkloosheidsrechten makkelijk kon verspelen. De Nederlandse wetgever heeft die hobbel in 2006 weggenomen door een versoepeling van het verwijtbaarheidscriterium in de WW,49 de Duitse wetgever met de introductie van art. 1a KSchG en de Franse wetgever in 2007 met de rupture conventionnelle. Ook in het Italiaanse recht zijn in 2012 de openingen gemaakt voor een vlottere regeling van ontslag tussen partijen. Ook in het bedrijfseconomische ontslag (daaronder mede begrepen: collectief ontslag) zien we enkele opmerkelijke bewegingen. Spanje heeft in 2012 de preventieve toetsing van collectieve ontslagen overboord gezet, maar het Italiaanse recht heeft in 2012 een voortoetsing geïntroduceerd bij het ontslag wegens economische redenen en Frankrijk heeft in 2013 de oude preventieve toetsing van collectieve ontslagen opnieuw van stal gehaald. Duitsland kent al lange tijd een preventieve toetsing van alle opzeggingen, zij het niet door een overheidsorgaan, maar door de ondernemingsraad. Ook deze toetsing komt echter het sterkst tot zijn recht in het kader van bedrijfseconomische ontslagen. De Betriebsrat kan een voorgenomen opzegging namelijk op een vijftal in de wet geregelde economische gronden widersprechen. Nederland, dat op basis van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid de preventieve UWV-toetsing blijft handhaven, nu specifiek voor de economische ontslagen,50 loopt dus op dat punt bepaald niet uit de pas. Ten slotte valt op, dat in alle vier besproken landen een versoepeling van het ontslagrecht veelal is nagestreefd door 46 47 48 49 50

P. Quinqueton, ‘Petite histoire du “contrôle de l’emploi”’, Semaine sociale Lamy no. 1592, 8 juli 2013, p. 74. Y. Struillou, ‘Retour vers le futur’, Semaine sociale Lamy no. 1592, 8 juli 2013, p. 86. Bedoeld is de typisch Amerikaanse tendens om ontslagen met geld af te kopen. Wet wijziging WW-stelsel van 28 juni 2006, Stb. 303. Kamerstukken II 33818, nr. 1-2.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/23

2/19/2014 5:56:58 PM

Rechtsvergelijking


de invoering van allerhande typen van arbeidscontracten, die vaak lichtere ontslagaspecten hebben dan het standaardtype arbeidsovereenkomst. Mede daardoor worden al deze landen, net als Nederland, geconfronteerd, met het probleem van de toenemende dualiteit op de arbeidsmarkt. Naast een slinkende populatie werknemers, die goed beschermd worden tegen onredelijk ontslag, staat een alsmaar groeiend leger van werkenden, wier ontslagbescherming minimaal is. Soms, zoals in 2010 in Spanje, wordt een hervorming nog wel eens uitdrukkelijk geplaatst in het teken van een aanpak van dat probleem. Ook de nieuwe ontslagvoorstellen in Nederlanden hebben onder meer dat motief. De realiteit is echter dat diezelfde wetgevers daar nooit echt iets aan gedaan hebben, ja eerder met maatregelen zijn gekomen, waardoor die dualiteit alsmaar sterker wordt. Hoelang gaat die kruik nog te water alvorens zij barst?

TRA 2014/23


Afl. 3 - maart 2014

15

2/19/2014 5:56:58 PM

Flexibele arbeid

Prof. mr. E. Verhulp1

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid? TRA 2014/24 In dit artikel beantwoordt de auteur de vraag of de voorstellen met betrekking tot tijdelijke contracten in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, indien ze wet worden, kunnen bijdragen aan een betere balans in de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de flexibele arbeidsrelaties. Daarvoor wordt eerst in kaart gebracht hoe het uitgangspunt van de wetgeving is vormgegeven, hoe de arbeidsmarkt en de arbeidsrelaties zich ontwikkelen en welke problemen door die ontwikkeling zich voordoen met betrekking tot de flexibele arbeidsrelaties.

1.

Inleiding

De Nederlandse arbeidswetgeving kent als uitgangspunt dat de arbeidsrelatie wordt vormgegeven door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden beschouwd als een uitzondering die slechts in beperkte mate kunnen worden toegestaan. Die juridische werkelijkheid lijkt steeds minder goed te passen bij de beleving van de werknemer. In Welt am Sontag van 4 augustus 2013 wordt verslag gedaan van een onderzoek naar de vraag waar de Duitsers hun status aan ontlenen. Op de lijst van belangrijkste statussymbolen staat op één ‘genügend Zeit für sich haben’, op drie staat ‘Körperlich fit sein’. Verrassend op de tweede plaats staat ‘Einen unbefristeteten Arbeitsvertrag besitzen’. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als statussymbool? Een van de kenmerken van een statussymbool is dat het niet eenvoudig te verwerven is. Als het voor iedereen makkelijk bereikbaar is, geeft het immers geen status. Zouden Nederlanders de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op dezelfde plaats in de top tien van statussymbolen zetten? Het aantal flexibele arbeidsrelaties neemt sinds de jaren negentig van de vorige eeuw toe, zo blijkt uit cijfers van zowel CBS als UWV. Hoewel de cijfers zijn gebaseerd op verschillende uitgangspunten en daarom aanzienlijke verschillen kennen, blijkt uit de cijfers van beide organisaties dat in de afgelopen tien jaar het aantal flexibele arbeidsovereenkomsten is gestegen met ongeveer 10% tot 15% van de beroepsbevolking. Het aantal zelfstandigen is in diezelfde periode met bijna 3% toegenomen tot 10% van de beroepsbevolking. 2 Een krappe 5% van 1 2

Prof. mr. E. Verhulp is hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Zie voor de precieze getallen: www.flexbarometer.nl, die redelijk overeenkomen met de getallen genoemd in de MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 9.

16


de beroepsbevolking werkt als zelfstandige met personeel en dan resteert 70% van de beroepsbevolking met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In Duitsland zijn de percentages van werknemers met flexibele arbeidsrelaties aanzienlijk lager, zodat het aannemelijk is dat ook Nederlanders de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als een moeilijk te verwerven statussymbool zullen beschouwen. Toch geldt als uitgangspunt in weten regelgeving dat de arbeidsrelatie wordt vormgegeven in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Duidelijk is dat die juridische werkelijkheid niet goed aansluit bij het maatschappelijk gevoelen. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt deze discrepantie ook geconstateerd, en worden voorstellen gedaan om het gat tussen het juridische uitgangspunt en maatschappelijke ‘werkelijkheid’ te dichten. In deze bijdrage staat centraal de vraag of de voorstellen tot het dichten van dat gat kunnen bijdragen. Daarvoor is het eerst nodig in kaart te brengen hoe het uitgangspunt van de wetgeving is vormgegeven, vervolgens hoe de arbeidsmarkt en de arbeidsrelaties zich ontwikkelen, welke problemen door die ontwikkeling zich voordoen met betrekking tot de flexibele arbeidsrelaties en ten slotte of de voorstellen, indien ze wet worden, kunnen bijdragen aan een betere balans in de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de flexibele arbeidsrelaties.

2.

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is uitgangspunt

In het Nederlandse arbeidsrecht is niet expliciet vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als uitgangspunt geldt. De woorden ‘gedurende zekere tijd’ die voorkomen in de definitie van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW) doen anders vermoeden. Aan deze woorden is nooit veel aandacht besteed, en ze spelen geen rol van betekenis bij de duiding van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst.3 In het beleid wordt niet de vorm van de arbeidsovereenkomst (bepaalde tijd of onbepaalde tijd) maar vooral het belang van de bestendigheid,4 of duurzaamheid,5 van de arbeidsrelatie, benadrukt. Het uitgangspunt is wel vastgelegd in art. 6 preambule Richtlijn 99/70/EG, die luidt:

3

4

5

Hoewel sommige auteurs wel meenden dat dat ten onrechte was en juist de duurzaamheid van de arbeidsrelatie wensten te benadrukken: hierover C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 95. Zie bijv. Nota Flexibiliteit en Zekerheid, april 1996 (nr. 2/96); S.W. Kuip & C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid: parlementaire geschiedenis van de wet flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 36. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, (MvT), hfdst. 1.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/24

2/19/2014 5:56:58 PM

Flexibele arbeid

DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR ONBEPA ALDE TIJD ALS ONBEREIKBA AR STAT USSYMBOOL

“Overwegende dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn en bijdragen tot de levenskwaliteit van de betrokken werknemers en de rendementsverhoging.” In het Nederlandse arbeidsrecht heeft dit uitgangspunt zijn weerslag gevonden in de ketenregeling (art. 7:668a BW) en in de regeling van de uitzendovereenkomst (art. 7:691 BW). De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt ook als maat voor de instituties die rond de arbeid gebouwd zijn, hoewel ook dat in de nationale regelingen niet expliciet is vastgelegd. De werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt niet uitgesloten van het gebruik van die instituties, hij komt er alleen minder eenvoudig of niet voor in aanmerking. Zo heeft de werknemer slechts recht op doorbetaling van loon gedurende ziekte tijdens het bestaan de arbeidsovereenkomst. Nu een arbeidsovereenkomst gedurende de (eerste twee jaar van de) arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet kan worden opgezegd, terwijl een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook tijdens arbeidsongeschiktheid van rechtswege eindigt, weegt de loondoorbetaling bij ziekte vooral zwaar bij de werknemer die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft.6 In cao’s worden nog steeds werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uitgesloten.7 Dat een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer als standaard geldt, blijkt wel daaruit dat zpp’ers niet of nauwelijks een beroep kunnen doen op de beschermende bepalingen voor werknemers en de werknemersverzekeringen. Als aan de arbeidsovereenkomst allerhande, voor de werkgever soms kostbare en moeilijk te realiseren verplichtingen worden gehangen, kan het voor de werkgever aantrekkelijk zijn ervoor te zorgen dat als die verplichtingen zich voordoen, hij de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het belangrijkste onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en die voor bepaalde tijd is de wijze van eindigen. Het ontslagrecht, dat de sluitsteen van de werknemersbescherming is, geldt alleen voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beëindigen wegens het intreden van de werkgever onwelgevallige verplichtingen is in het algemeen niet mogelijk, maar bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd treedt een einde van rechtswege ook in ingeval de werknemer ziek of zwanger is, een verzoek heeft gedaan om aanpassing van de arbeidsduur, of wanneer de werkgever de arbeidsrelatie alleen onder andere afspraken wil voortzetten. Door allerhande aan de arbeidsovereen6

7

Ook in deze zin: R. Knegt (ed.), The employment contract as an exclusionary device, Antwerpen: Intersentia 2008 en Evert Verhulp, ‘Een perspectief op de balans in flexibiliteit’, in: Flexibiliteit en Zekerheid, een nieuwe balans, TPE digitaal 2013/4. In het begrotingsakkoord is afgesproken te onderzoeken wat de knelpunten zijn die werkgevers ervaren bij de loondoorbetalingsystematiek. Onderzoek zal worden verricht naar mogelijkheden om de solidariteit voor ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico te bevorderen onder MKBwerkgevers. Dit rapport wordt naar verwachting in het laatste kwartaal van 2014 aangeboden aan de Tweede Kamer, zie de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2013, Schriftelijke antwoorden op de begroting SZW voor het jaar 2014.

TRA 2014/24


komst verbonden verplichtingen wordt de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zwaar belast,8 zowel in verhouding tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar zeker ten opzichte van de overkomst van opdracht (zzp’ers) of payroll-contracten. Hoewel mij daarover geen onderzoek bekend is,9 lijkt me dat de aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verbonden verplichtingen, en dan vooral de loondoorbetaling bij ziekte en de daarbij komende reintegratie-inspanningen, werkgevers ervan kunnen weerhouden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten.10

3.

Ontwikkelingen op de arbeidsmarkt

De grotere behoefte van werkgevers aan flexibiliteit is naar mijn gevoel vooral door deze aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gehangen verplichtingen te verklaren, maar in de MvT van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt daarover met geen woord gerept. Hoogstens wordt gezegd dat werkgevers door het huidige ontslagrecht soms terughoudend zijn om mensen aan te nemen. In de MvT worden twee ontwikkelingen op de arbeidsmarkt geschetst die het ingrijpen in de huidige balans tussen flexibiliteit en zekerheid nodig maken, te weten ‘een sterke dynamiek en een door de vergrijzing naar achter schuivende pensioendatum’. Daaraan verbindt de regering de constatering: “Mensen zullen langer doorwerken en daarbij vaker van baan wisselen.” De ingreep die de regering nodig acht is het bewerkstelligen van een omslag van baanzekerheid naar meer werkzekerheid. In de MvT wordt uitgelegd dat arbeidsrelaties waarbij werkgevers en werknemers bereid zijn in elkaar investeren, nodig zijn. De in de MvT genoemde ontwikkelingen zijn tot op heden maar deels te constateren (de gemiddelde baanduur neemt tot op heden eerder toe dan af, dus van meer baanwisselingen is geen sprake)11 en er zijn belangrijke ontwikkelingen die onbenoemd blijven. Zo speelt dat de aard van de werkzaamheden, zeker in de lagere en middenberoepen, sterk veranderd is. Eerder lag de nadruk daar op industrie en landbouw, thans zijn de meeste banen te vinden in de

8

9

10

11

Ook in deze zin: R. Knegt (ed.), The employment contract as an exclusionary device, Antwerpen: Intersentia 2008 en Evert Verhulp, ‘Een perspectief op de balans in flexibiliteit’, in: Flexibiliteit en Zekerheid, een nieuwe balans, TPE digitaal 2013/4. In het begrotingsakkoord is afgesproken te onderzoeken wat de knelpunten zijn die werkgevers ervaren bij de loondoorbetalingsystematiek. Onderzoek zal worden verricht naar mogelijkheden om de solidariteit voor ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico te bevorderen onder MKBwerkgevers. Dit rapport wordt naar verwachting in het laatste kwartaal van 2014 aangeboden aan de Tweede Kamer, zie de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 december 2013, Schriftelijke antwoorden op de begroting SZW voor het jaar 2014. Op het risque social dat ten laste van werkgevers komt, is al langer kritiek, zie bijv. R. van der Veen, ‘Arbeidsongeschiktheid in een postindustriele economie’, Filosofie & Praktijk 2003, nr. 4, p. 5-15. Zie Paul de Beer, ‘De middenklasse onder druk?’, in: De kwetsbare middenklasse, debattenreeks Hollands Spoor, Den Haag: WRR/Strategieberaad Rijksbreed, 2008, p. 15-42.

Afl. 3 - maart 2014

17

2/19/2014 5:56:58 PM


zorg en logistiek. Ook de dienstensector is thans met meer banen aanwezig. Waar in het verleden de persoonlijke presentatie van de werknemer nauwelijks van belang was, is dat thans anders en vergt het verrichten van de arbeid in die sectoren ook andere vaardigheden. Een neveneffect van die veranderingen is dat taken die voorheen niet als arbeid werden beschouwd, dat nu wel worden.12 Een mooi voorbeeld daarvan is het (uit de V.S. overgenomen)13 systeem van persoonsgebonden budgetten, dat een hulpbehoevende in staat stelt zorg op maat in te kopen. Uit de rechtspraak blijkt dat vaak familie en vrienden voor het verlenen van de zorg op basis van een arbeidsovereenkomst worden ingeschakeld.14 Juist de (sociale) vaardigheden die in dergelijke nieuwe werkzaamheden meer dan voorheen nodig zijn, kunnen in en door het werk worden verworven. De Raad van State wijst er in zijn advies op dat in de MvT over de gevolgen van de toenemende digitalisering met geen woord wordt gerept.15 Door de digitalisering verdwijnen op dit moment veel banen bij banken, verzekeraars en andere grote dienstverleners. Volgens de Raad van State, onder verwijzing naar bronnen, lijken op dit moment de gevolgen op de arbeidsmarkt daarvan voor vooral de middenklasse aanzienlijk, hoewel over die gevolgen nog discussie bestaat.16 Sommige auteurs wijzen erop dat de digitalisering grote gevolgen zal hebben voor alle segmenten van de arbeidsmarkt.17 De regering heeft evenmin aandacht voor het probleem van verdringing dat mede door flexibilisering van de arbeidsrelaties ontstaat. Dat probleem is zeer actueel in bijvoorbeeld de bouw, waar het verhaal gaat dat een ontslagen bouwvakker al een paar dagen na zijn ontslag weer op dezelfde bouwplaats werkzaam is als zzp’er, zelfs met gedeeltelijk behoud van zijn WW-uitkering. Dat de regering zich dit bewust is, blijkt wel uit de voorgenomen aanpassing van art. 24 lid 3 WW en de op grond daarvan in te voeren regel dat niet als passende arbeid wordt beschouwd het werken als zelfstandige.18 De nadruk op participatie van vooral groepen werknemers met afstand tot de arbeidsmarkt kan leiden tot verdringing van reguliere werknemers op de arbeidsmarkt. Dat deze ontwikkelingen in de MvT niet zijn beschreven is jammer. Daardoor missen de wijzigingsvoorstellen een goede onderbouwing en een breed perspectief op de toekomst. Dat is vooral een gemis omdat ze hadden kunnen bijdragen aan de opvatting dat werkzekerheid belangrijker wordt en dat ook van de werkgever gevergd kan worden daaraan bij te dragen. Het leggen van meer nadruk op het op deze

12 13

14 15 16

17 18

Zie uitvoerig over deze ontwikkelingen: Arlie Hochschild, The outsourced self, New York: Metropolitan Books 2012. Peggie R. Smith, ‘The Future of Family Caregiving: The Value of Work-Family Strategies that Benefit Both Care Consumers and Paid Care Workers’, in: Bernie D. Jones (ed.), Women who Opt Out: The Debate over Working Mothers and Work-Family Balance, New York: New York University Press 2012. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6871. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 4. Paul de Beer, ‘De middenklasse onder druk?’, in: De kwetsbare middenklasse, debattenreeks Hollands Spoor, Den Haag: WRR/Strategieberaad Rijksbreed, 2008, p. 15-42. Zie over deze ontwikkelingen Erik Brynjolfsson & Andrew McAfee, Race against the machine, Lexington: Digital Frontier Press 2011. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 134.

18


Flexibele arbeid

manier beschouwde goedwerkgeverschap is een tamelijke nieuwe ontwikkeling die ook in de rechtspraak zijn weerslag vindt.

4.

Is er wat mis met flex?

In de MvT bij het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt uitvoerig stilgestaan bij de voordelen en de nadelen van flexibele contracten. “Flexibele contracten zorgen voor een laagdrempelige toegang tot de arbeidsmarkt, bieden werkgevers de nodige flexibiliteit, fungeren als opstap naar vast werk en bieden werknemers de ruimte om zelf de regie te voeren over hun werkende leven.” Ik teken daarbij aan dat ruim 6% van de werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst met vaste uren zegt uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben. Deze groep werknemers is of bijzonder optimistisch of is inderdaad tijdelijk in dienst wegens de behoefte van de werkgever aan een verlengde proefperiode. Het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten als proefperiode was voorzien bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid,19 en tegen het op die wijze inzetten van een tijdelijke arbeidsovereenkomst zie ik niet veel bezwaar, zeker niet nu de maximaal toegestane proeftijd in Nederland relatief kort is.20 Maar de nadelen van flexibele contracten krijgen van de regering meer aandacht: gewezen wordt op het langdurige onvrijwillige verblijf van werknemers in de flexibele schil dat nadelen met zich brengt, zoals een minder goede toegang tot de woningmarkt en tot scholing. In het algemeen kan worden gezegd dat de onzekerheid waarin een werknemer die langdurig en structureel in tijdelijke dienst is verkeert, persoonlijk en maatschappelijk ongewenst is. De flexibiliteit in arbeidsovereenkomsten leidt ook tot een tegenbeweging bij de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze werknemers weten dat ze na ontslag een groot risico lopen niet weer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te verwerven, als ze al ooit werk vinden. De werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd blijven zitten waar ze zitten en de werknemer met flexibele arbeidsrelaties vangen de klappen van de conjunctuur op. 21 De toegenomen flexibiliteit draagt zo bij aan de scheiding tussen insiders en outsiders. De regering acht het vanwege de nadelen van flexibiliteit noodzakelijk dat het langdurig en onvrijwillig verblijf in de flexibele schil zo veel mogelijk wordt teruggedrongen, ze-

19

20

21

Kamerstukken II 25263, nr. 3, p. 6-7; S.W. Kuip & C.G. Scholtens, Flexibiliteit en zekerheid: parlementaire geschiedenis van de wet flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 384. In Duitsland, Noorwegen en Zweden is die periode zes maanden. Zie voor een overzicht van de proeftijden in Europa: European Labour Law Network, Thematic Report 2011, p. 47. Hierover uitvoerig: Ferdinand Grapperhaus, Terug de polder in, Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker 2013, p. 153 e.v., in een hoofdstuk dat heet ‘De debilisering van de flexibilisering’.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/24

2/19/2014 5:56:58 PM

Flexibele arbeid


ker als dat wordt veroorzaakt door oneigenlijk gebruik van flexcontracten. Wat precies onder ‘oneigenlijk’ valt wordt niet nader toegelicht. Wel wordt in dit verband genoemd het onderbreken van de keten gedurende meer dan drie maanden. Tot dat oneigenlijke gebruik beschouwt de regering waarschijnlijk ook de in veel cao’s gebruikte mogelijkheid om meer dan drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten te sluiten zonder dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De regering doet een aantal voorstellen om te voorkomen dat werknemers langdurig en structureel tijdelijk worden ingezet. 22 Opvallend aan die voorstellen is vooral de verlenging van de onderbreking van ten minste drie naar zes maanden en de beperking van de mogelijkheden om bij cao van de ketenregeling af te wijken. Voorgesteld wordt om alleen bij cao afwijking van de ‘drie contracten gedurende maximaal twee jaar’ toe te staan indien de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist, en die afwijking is dan weer gemaximeerd tot vier jaar en zes tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Het uitgangspunt is dus nog steeds dat (uiteindelijk, maar na niet al te lange tijd) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt.

5.

Wat wordt niet behandeld in het wetsvoorstel?

De regering benadrukt dat het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid een onderdeel is van een breder regeringsbeleid. De Raad van State wijst er terecht op dat om de gewenste omslag (van baanzekerheid naar werkzekerheid) te bewerkstelligen meer nodig is dan alleen het herzien van het ontslagrecht, de WW en het ‘flexrecht’.23 Volgens de Raad is daarvoor een bredere heroriëntatie van de arbeidsmarktarrangementen noodzakelijk. Het wetsvoorstel mist inderdaad een aantal onderwerpen. Dat geldt niet ten aanzien van payrolling, dat in de jaren na de invoering van de Wet Flexibilteit en Zekerheid een hoge vlucht heeft genomen. Daarover meldt de regering dat in een regeling als bedoeld in art. 669 lid 4 WWZ zal worden bepaald dat voor werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn bij een werkgever, de bescherming tegen ontslag niet zal afwijken van de bescherming van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij diezelfde werkgever. Daarmee wordt payrolling minder aantrekkelijk, maar wordt niet opgelost dat de payrollwerknemer zich niet kan beroepen op de andere dan ontslagrechtelijke regelingen die voor de werkgever waar hij feitelijk werkzaam is, gelden, zoals pensioenen scholingsaanspraken. Nu de rechtspraak tendeert naar het aannemen van een arbeidsovereenkomst tussen de ‘gebruiker’ en de ‘gepayrollde’ werknemer,24 kan die werknemer, of namens hem bijvoorbeeld een pensioenfonds,25 van zijn ‘gebruikerwerkgever’ nakoming van de overige arbeidsvoorwaarden

vorderen. Overigens is een van de grootste gebruikers van payrollbedrijven de overheid zelf, hetgeen ongetwijfeld mede samenhangt met het willen voorkomen van aanspraken op wachtgeldregelingen.26 Het wordt een uitdaging om te regelen dat de ambtelijke ontslagregels van toepassing zijn op door de overheid gepayrollde werknemers. Over zzp’ers wordt in het wetsvoorstel niets en in de toelichting weinig gezegd. Op de opmerking van de Raad voor de rechtspraak, dat de ontslagbescherming van de kleine zelfstandige door het vervallen van het BBA vermindert,27 reageert de regering niet adequaat. De regering antwoordt dat zzp’ers zich veelal kunnen beroepen op het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en in het verlengde daarvan op ontslagbescherming.28 Het is de vraag hoeveel zzp’ers thans onder de bescherming van het BBA vallen en hoeveel er ook daadwerkelijk een beroep op doen. Belangrijker is dat de positie van de zzp’er in relatie tot het ontkomen aan arbeidsrechtelijke bescherming niet aan de orde wordt gesteld. Zoals hiervoor uiteengezet zal een deel van de groei van het aantal zzp’ers zijn te verklaren door de in verhouding tot de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) geringe verplichtingen die deze arbeidsrelatie voor de opdrachtgever met zich brengt. Hoewel uit onderzoek niet van veel schijnzelfstandigheid onder zzp’ers blijkt – de SER schat dat 5% van de zzp’ers schijnzelfstandig is29 – is het wel de vraag of de gemiddelde zzp’er daadwerkelijk bewust en gewild zelfstandig is geworden. In het NRC van 2 november 2013 wordt verslag gedaan van een onderzoek door de Kamers van Koophandel waaruit blijkt dat een kwart van alle zzp’ers freelancer uit nood is.30 Het blijkt dat zzp’ers vaak een erg laag inkomen hebben en zich vaak niet verzekeren tegen arbeidsmarktrisico’s zoals arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Daarbij komt dat de werkzekerheid van zelfstandigen aan de verplichtingen van de opdrachtgever is onttrokken, en het de vraag is in hoeverre de zelfstandige zelf de verantwoordelijkheid neemt om daarin te investeren. Zeker nu het niet zonder meer mogelijk is de rechtspositie van de zzp’er in cao’s vorm te geven en de tarieven van zelfstandigen niet collectief kunnen worden gereguleerd,31 is de concurrentie die de zzp’er de werknemer kan bieden een groot probleem. De ‘overloop’ van de arbeidsovereenkomst naar de opdrachtovereenkomst komt

26

27

28 29

30 22 23 24 25

Ik ga hier niet nader in op die voorstellen, zie daarvoor D.J.B. de Wolff in dit nummer, TRA 2014/25. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 7. De term ‘flexrecht’ wordt in de parlementaire stukken gebruikt. Min of meer in navolging van J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend-)werkgever is’, TRA 2009/12. HR 13 juli 2007, NJ 2007/449, m.nt. E. Verhulp.

TRA 2014/24


31

E. Verhulp, ‘De overheid geeft het goede voorbeeld?’, in: De Staat van de Ambtelijke Dienst, Den Haag: CAOP 2013, te vinden op: www.caop.nl/fileadmin/Bestanden/documenten/Nieuws/STAD_webversie.pdf. Zie Raad voor de rechtspraak, Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet, 2013/30a, van 27 augustus 2013, waarin op p. 12 zelfs nog naar het BBA wordt verwezen. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 83, waarin wordt ook wordt verwezen naar p. 30. SER 2010/05, ZZP-ers in beeld, Den Haag 15 oktober 2010. Over de zelfstandige ook: Ferdinand Grapperhaus, Terug de polder in, Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker 2013, p. 202-209. In ieder geval kiezen studenten in grote meerderheid altijd voor loondienst, als ik ze de keuze voorhoud. Zie ook Evert Verhulp, ‘Niet te vast, maar belast. Eigen verantwoordelijkheid op de arbeidsmarkt’, de Helling 2012/4. NMa, Visiedocument CAO-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet, Amsterdam 2007. Hierover M.S.A. Vegter, ‘De Nma en de kleine zelfstandige’, SR 2008/8. Zie ook Rb. ‘s-Gravenhage 27 oktober 2010, JAR 2011/8.

Afl. 3 - maart 2014

19

2/19/2014 5:56:59 PM


er in het wetsvoorstel stiefmoederlijk vanaf. De verwijzing in de MvT naar het Actieplan schijnconstructies32 maakt dat niet anders. Uiteraard is de aanpak van schijnconstructies relevant, maar in veel gevallen waarin de positie van de zzp’er op zijn minst niet te benijden is, zal geen sprake van een schijnconstructie zijn, zodat die positie door de aanpak van schijnconstructies niet zal verbeteren. Opvallend is ook dat in de MvT helemaal niets wordt gezegd over Europese initiatieven om te komen tot een single open ended contract. Deze contractsvorm zou de segregatie op de arbeidsmarkt kunnen voorkomen. Het idee achter dit contract is dat meteen een basisovereenkomst met bepaalde rechten wordt gesloten, maar dat naarmate de arbeidsrelatie langer duurt, meer rechten en verplichtingen ontstaan. De Europese Commissie verwoordt het als volgt: “The Commission would encourage Member States with segmented labour markets to consider extending the use of open-ended contractual arrangements by introducing an open-ended ‘single’ contract with a sufficiently long probation period and a gradual increase in rights.”33 Dat de MvT hierover niets zegt hangt wellicht samen met de constatering van Cahuc dat sociale partners weinig lijken te voelen voor een dergelijke contractsvorm.34 Ook stuurt de EU niet hard op het tot stand brengen van een dergelijk contract in de lidstaten: tot op heden volstaat de EU met soft guidance en information.

6.

Waartoe leiden de voorstellen?

Het verschil tussen de lasten die de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met zich brengt en die andere contractsvormen op grond waarvan de arbeid kan worden verricht, met zich brengen, is groot. Dat leidt tot de eerder genoemde insiders-outsidersproblematiek en het is wenselijk dat aan dat verschil iets wordt gedaan. De regering stelt voor te sleutelen aan één kant van dat verschil: “De economische literatuur laat echter zien dat het verkleinen van het verschil tussen de bescherming van vaste en flexibele contracten door het verstevigen van de bescherming van de flexwerkers geen negatieve werkgelegenheidseffecten heeft en leidt tot een toename van het aandeel vaste contracten.”35 Het valt buiten het bestek van deze bijdrage om diep in te gaan op de veranderingen van het ontslagrecht.36 Met de vereenvoudiging van de ontslagregels wordt het ontslag-

32 33 34

35 36

Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428, bijlage. Parliamentary questions, 13 May 2011, E-003025/2011. Pierre Cahuc, Job Protection, Labor Market Segmentation and the Single Contract, European Employment Observatory (EEO) Seminar on Employment Protection Legislation 27 March 2012, Brussels, Belgium, en Europese Commissie, Open, dynamic and inclusive labour markets, Working Document, Straatsburg 18 april 2012, SWD (2012) 97 final. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 8. Zie daarvoor TRA 2014/21, TRA 2014/22, TRA 2014/23, TRA 2014/25, TRA 2014/26, TRA 2014/27, TRA 2014/28 en TRA 2014/29.

20


Flexibele arbeid

recht duidelijker, maar het ontslag wordt niet eenvoudiger.37 Een versoepeling van het ontslagrecht wordt door de regering ook niet beoogd. Wel wordt de bescherming tegen onrechtvaardig ontslag over de verschillende ontslagroutes (UWV en kantonrechter) beter verdeeld. Dit betekent dat aan de positie van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd weinig zal veranderen. De betere balans tussen vast en flex vindt de regering dus vooral door de regels voor het gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten aan te scherpen. Hoewel ook naar mijn inschatting door die aanscherping het gebruik van tijdelijke contracten zal worden teruggedrongen en de voorwaarden waaronder het contract dan wordt gesloten voor de werknemer gunstiger zullen zijn (minder proeftijden en non-concurrentiebedingen, een aanzegtermijn) is het de vraag of die maatregelen ook eerder leiden tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Overigens kan het gebruik van tijdelijke contracten ook niet los worden gezien van de invoering van de Wet Bezava, die voor (grote) werkgevers premiedifferentiatie voor de ZW, waarvan vooral arbeidsongeschikte werknemers na einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst gebruik maken, invoert, en de uitkeringspositie van die werknemer aanzienlijk verslechtert.38 Door deze maatregelen wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zwaarder belast, en dus voor de werkgever, ten opzichte van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, minder aantrekkelijk. In de pers en op internet wordt met regelmaat geklaagd door werknemers die menen dat de ketenregeling hen de mogelijkheid tot werken ontneemt. De werkgever wil de werknemer graag langer in dienst houden, maar alleen op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, en omdat dat niet meer kan, verlengt de werkgever de arbeidsovereenkomst niet meer.39 Het is de vraag of een maatregel die het moment van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vervroegt, zal leiden tot het eerder sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De regering verwacht dat wel.40 Voor sommige groepen werknemers zal dat zeker zo zijn, maar voor grote groepen ook niet. Deze laatste groep werknemers, die waarschijnlijk eerder tot de out- dan tot de insiders zullen behoren, zal de verkorte ketenregeling eerder als een belemmering voor het verwerven van arbeid dan als een stimulans ervaren. Opvalt verder dat een afwijking van de ketenregeling bij cao alleen nog is toegestaan als de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering daartoe noopt. Volgens de regering gaat het dan om afgeronde werkzaamheden die noodzakelijkerwijs met zich brengen dat zij projectmatig worden gefinancierd en kan daarbij worden gedacht aan media en cultuur en de acade-

37

38 39

40

Dit blijkt ook uit de CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor Werkgelegenheid, p. 7 (bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3), waarin de mate van ontslagbescherming volgens de OECDindicator voor vaste contracten als totaal gelijk blijft. Zie noot 6. Zie bijv. de aan NRC op 7 november 2013 ingezonden brief van Rinske Post ‘En toch geen vast contract’ en de Viva-blog: http://forum.viva.nl/forum/ list_message/12932823. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 22.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/24

2/19/2014 5:56:59 PM

Flexibele arbeid


mische sector.41 Op grond van het voorgestelde art. 668a lid 8 WWZ kan de minister het hele artikel buiten toepassing verklaren voor bepaalde functies in sectoren ‘vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’. Minister Asscher heeft al getweet42 dat de voetballers onder deze uitzondering zullen worden gebracht. Sommige sectoren zullen al wel hard aan het lobbyen zijn om ook voor hen een dergelijke uitzondering te bewerkstelligen. Met het uitgangspunt van Richtlijn 99/70/EG voor ogen, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de norm is, en gegeven de volgende bepalingen in de preambule, te weten: “7. Overwegende dat het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op basis van objectieve gronden een manier is om misbruik te voorkomen; 8. Overwegende dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd typisch zijn voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten en zowel de werkgevers als de werknemers goed kunnen uitkomen”

of onbepaalde tijd) te sluiten, maar het werk door zzp’ers te laten doen. Die kans bestaat, gelet op de huidige rechtspraak, minder voor payrollen. Hoewel de regering wel oog heeft voor dat risico, doet het weinig om het gevaar van verdringing van werknemers door zzp’ers te ondervangen. De voorgestelde aanpak van schijnconstructies zal hier geen oplossing bieden omdat er van dergelijke constructies maar weinig sprake zal zijn. Zelfs de geringe bescherming die de zzp’er thans op grond van het BBA toekomt, komt te vervallen, zonder compenserende maatregelen. Mede gelet op de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt, en ondanks dat daarvan slechts enkelen door de regering bij dit voorstel in ogenschouw zijn genomen, is het wetsvoorstel een stap in de goede richting, maar moeten er nog wel wat stappen worden gezet, als de regering wil voorkomen dat ook de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een statussymbool wordt.

lijkt de nu in het wetsvoorstel gekozen oplossing halfslachtig. De richtlijn draagt de lidstaten op om het gebruik van tijdelijke contracten te beperken door ten minste een uit de volgende drie beperkende maatregelen in te voeren: vaststelling van de objectieve reden om tijdelijke arbeidsovereenkomsten te sluiten, beperking van de maximale duur van de opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten of een beperking van het aantal malen dat opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten mogen worden gesloten. Na invoering van het wetsvoorstel heeft Nederland alle van de genoemde beperkingsmogelijkheden in meer of mindere mate geïmplementeerd. Ik vraag me af of het niet beter zou zijn geweest te kiezen voor alleen de eerste methode. Tijdelijke arbeidsovereenkomsten kunnen alleen dan worden toegestaan als de aard van de arbeid die tijdelijkheid met zich brengt. Dat maakt het begrip van de werknemer voor de tijdelijkheid van zijn arbeidsovereenkomst groter, en schept één duidelijke norm in plaats van de drie waarmee we nu moeten werken.

7.

Is er een beter evenwicht gevonden?

Waar de verschillen tussen tijdelijke arbeidsovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd door het wetsvoorstel zullen worden verminderd, geldt dat niet voor de verschillen tussen de arbeidsovereenkomst met de werkgever en andere arbeidsrelaties. Nu de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook zwaarder wordt belast, is de aantrekkelijkheid van het inschakelen van zelfstandigen verder toegenomen. De kans bestaat dat werkgevers er niet voor kiezen een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde 41 42

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 23. Op 16 september 2013. De tweet luidt letterlijk: “Als oud-rechtsbuiten van VVA/spartaan meld ik u dat profvoetbal uitzondering krijgt voor verplichting na 2 jr vast contract #VI#Derksen.”

TRA 2014/24


Afl. 3 - maart 2014

21

2/19/2014 5:56:59 PM

Flexibele arbeid

Mr. D.J.B. de Wolff1

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgens het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid TRA 2014/25 Het Wetsvoorstel Werk en zekerheid bevat een ambitieus programma van wetswijzigingen op het gebied van ontslagrecht, WW en flexibele arbeidsovereenkomsten. 2 Het hier te bespreken onderdeel over (opeenvolgende) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet volgens de strakke planning grotendeels al per 1 juli 2014 in werking treden. De bewuste voorstellen zijn ingegeven door bezorgdheid over gebrekkige doorstroom van flexibele naar vaste contracten, waarvan volgens de toelichting op het wetsvoorstel met name mensen in een zwakkere arbeidsmarktpositie nadeel ondervinden.

1.

Aanpassing van de ketenregeling

De opvallendste aanpassing wordt aangebracht in de ketenregeling van art. 7:668a BW. De maximale duur waarbinnen twee of drie opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten die elk van rechtswege eindigen, wordt ingekort van drie naar twee jaar. Wanneer een reeks van arbeidsovereenkomsten een periode van 24 maanden heeft overschreden, geldt de laatste overeenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dit is ook het voorstel waar de meeste kritiek op is gekomen, omdat verwacht wordt dat werkgevers die een flexibele schil willen behouden, werknemers straks na twee in plaats van drie jaar zullen vervangen door andere flexibele krachten.3 Als dat bewaarheid wordt, werkt de nieuwe regeling averechts uit. De Raad van State adviseerde daarom de wijziging van de ketenregeling pas door te voeren na inwerkingtreding van de bepalingen die ‘het ontslagrecht hervormen’.4 Dit advies is niet gevolgd. In internationaal perspectief zou een maximale duur van twee jaar voor tijdelijke contracten de standaard zijn.5 Tevens regelt het wetsvoorstel dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voortgezet worden beschouwd na een onderbreking van maximaal zes maanden in plaats van maximaal drie maanden. Eventuele onderbrekingen tellen ook mee voor de berekening van het tijdvak van 24 maanden. Door deze wijziging zal het in sectoren waarin een lange zomer- of winterstop bestaat, minder makkelijk zijn om dezelfde medewerker jarenlang voor bepaalde tijd

1 2 3

4 5

Diana de Wolff is advocaat te Utrecht. Kamerstukken II 2013/14, 33818. Zie bijvoorbeeld ‘Ondernemers nemen eerder afscheid van flexkrachten door nieuwe ontslagregels’, Het Financieele Dagblad 9 december 2013, p. 5, waarin voorspeld wordt dat 25% van de werkgevers werknemers na 24 maanden niet in aanmerking zal brengen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegenover 4% van de werkgevers die dat wel zou willen doen. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 18. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 23.

22


aan te nemen zonder dat ooit een vast contract ontstaat. Nu biedt in dergelijke gevallen een beroep op de norm van goedwerkgeverschap de werknemer de ene keer wel, maar de andere keer geen soelaas.6 Art. 7:668a lid 2 BW, dat bepaalt dat de ketenregeling ook geldt als er sprake is van opvolgend werkgeverschap, krijgt een bredere strekking. Uitdrukkelijk zal worden bepaald dat, om als opvolgend werkgever te worden aangemerkt in het kader van de ketenbepaling, geen inzicht hoeft te bestaan in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer.7 Hiermee wil de regering bijvoorbeeld werknemers beschermen die bij overgang van een concessie of heraanbesteding hetzelfde werk blijven doen, maar voor een andere werkgever. Aldus neemt de regering afstand van de Hoge Raad, die in 2012 overwoog dat voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap niet alleen vereist is dat de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, maar ook dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.8 Overigens zal een opvolgend werkgever die geen inzicht heeft of kan worden toegerekend in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer wel een proeftijd kunnen bedingen. Art. 7:668a lid 3 BW wordt op de nieuwe systematiek aangepast: een arbeidsovereenkomst voor de duur van ten hoogste drie maanden die onmiddellijk volgt op een arbeidsovereenkomst voor 24 maanden of langer (nu: 36 maanden of langer) eindigt van rechtswege. In verband met de regeling van de onderbreking van zes maanden wordt in de Memorie van Toelichting gewezen op een uitspraak van Rechtbank Amsterdam.9 Uit dit vonnis volgt dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn zich te beroepen op het einde van rechtswege door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan na het verstrijken van drie maanden en (desondanks) geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Het noemen van juist deze uitspraak is opmerkelijk, nu de Hoge Raad eerder in een sterk vergelijkbare casus tot het werkgeversvriendelijkere oordeel kwam dat van ongeoorloofd ontduiken of uithollen van art. 7:668a BW niet reeds sprake

6

7 8 9

Zie bijv. Ktr. Groningen 14 maart 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA1435, JAR 2007/102 en Hof Arnhem 28 juni 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR2729, JAR 2011/224. Deze aanpassing volgt uit de Nota van wijziging van 31 januari 2014, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Van Tuinen/Wolters). ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6495.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/25

2/19/2014 5:56:59 PM

Flexibele arbeid

ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD VOLGENS WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID

was door het enkele feit dat de werknemer volgens afspraak na ruim drie maanden weer in dienst zou komen.10 Art. 668a lid 5 WWZ beperkt de mogelijkheid om bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling. Het zal, behoudens enkele uitzonderingen, nog slechts zijn toegestaan om bij cao gemotiveerd van de nieuwe ketenregeling af te wijken voor bepaalde functies of functiegroepen, indien ‘de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist’. De afwijking mag niet dienen om het hoofd te bieden aan normale schommelingen in de productie als gevolg van economische omstandigheden. De afwijkingsnoodzaak moet voortvloeien ‘uit de aard van het productieproces in de sector’.11 Bij cao kan de periode van 24 maanden worden verlengd naar ten hoogste 48 maanden en kan het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden uitgebreid naar maximaal zes. De nieuwe wettelijke grens van zes maanden onderbreking (in plaats van de oude onderbrekingsgrens van drie maanden) wordt dwingendrechtelijk van aard. Met de beperkingen van de ruimte om bij cao van de ketenregeling af te wijken zal de Nederlandse wet, die thans nog ongelimiteerd afwijkingen toelaat, beter in lijn zijn met Richtlijn 1999/70/EG. Volgens deze richtlijn dienen temporele, numerieke of inhoudelijke beperkingen gesteld te worden aan het voortzetten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het wetsvoorstel kent een belangrijke uitzondering op de strengere regels betreffende afwijking bij cao. Van art. 7:668a lid 2 BW over het opvolgende werkgeverschap mag namelijk wel worden afgeweken (art. 668a lid 6 WWZ). Verder kan bij cao, en ook bij schriftelijke overeenkomst, van de maximale duur van 24 maanden worden afgeweken ten aanzien van bestuurders van rechtspersonen (art. 668a lid 7 WWZ). Het zal dus mogelijk zijn om met een bestuurder overeen te komen dat deze twee- of driemaal voor bijvoorbeeld vier jaar voor bepaalde tijd in dienst genomen wordt, zonder dat conversie in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd optreedt. Art. 668a lid 8 WWZ biedt de mogelijkheid om art. 7:668a WWZ bij cao voor bepaalde functies in een bedrijfstak buiten toepassing te verklaren, zij het uitsluitend indien de minister op gezamenlijk verzoek van cao-partijen die functies in die bedrijfstak in een ministeriële regeling heeft opgenomen. Gedacht wordt aan zeer uitzonderlijke functies, bijvoorbeeld die van professionele voetballers. Bij cao kan ten slotte op grond van art. 668a lid 9 WWZ voor arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille van de educatie van de werknemer worden afgeweken van de maximale duur van 24 maanden, voor zover dat noodzakelijk is voor het afronden van de opleiding. Op grond van art. 668a lid 10 WWZ worden arbeidsovereenkomsten die in het kader van een beroepsbegeleidende leerweg als bedoeld in art. 7.2.2. Wet educatie

10 11

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504, JAR 2007/215 (Simpson/Greenpeace). Ik neem aan dat de afwijkingsmogelijkheid in voorkomende gevallen ook in ondernemings-cao’s kan worden benut en dat de verwijzing naar het begrip ‘sector’ in dit verband geen bijzondere betekenis heeft.

TRA 2014/25


en beroepsonderwijs worden aangegaan uitgezonderd van de toepasselijkheid van de ketenregeling. De ketenregeling zal niet van toepassing zijn op een werknemer die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, mits de gemiddelde arbeidsduur ten hoogste twaalf uur per week bedraagt (art. 668a lid 11 WWZ). De werking van de ketenregeling vangt aan vanaf de dag waarop de werknemer achttien jaar wordt – de dan lopende arbeidsovereenkomst is de eerste in de keten – of ‘vanaf de aanvang van de overeenkomst als bij het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijkt dat de gemiddelde omvang van de door de werknemer feitelijk verrichte arbeid meer dan twaalf uur per week heeft bedragen’.12 Ik voorspel dat hierdoor geharrewar zal ontstaan. Goed denkbaar is immers dat een werkgever een jongere in een aantal (bijvoorbeeld schoolvakantie)perioden voor gemiddeld meer dan twaalf uur per week in dienst heeft. Als tussen dergelijke overeenkomsten geen sprake is van een onderbreking van meer dan zes maanden, zal de derde overeenkomst er een voor onbepaalde tijd blijken te zijn. Daarbij zal niet de overeengekomen arbeidsduur, maar de feitelijk gerealiseerde arbeidsduur bepalend zijn voor de vraag hoe de overeenkomst moet worden geduid, zodat gering overwerk al het verschil kan bewerkstelligen tussen een einde van rechtswege en een voor onbepaalde tijd doorlopen van de (derde) arbeidsovereenkomst.

2.

Transitievergoeding en billijke vergoeding

Elders in deze aflevering gaat Van Zanten-Baris13 uitvoerig in op de transitievergoeding. Het recht op een transitievergoeding zal na 1 juli 2015 ook aan een werknemer kunnen toekomen als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet is voortgezet, tenzij dat gebeurt omdat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Met de woorden ‘op initiatief van de werkgever niet voortzetten’ wordt bedoeld: ‘de werkgever biedt geen nieuw contract aan.’14 Onduidelijk is of recht op een transitievergoeding bestaat indien de werkgever wel een voortzetting aanbiedt, maar onder condities die de werknemer niet acceptabel vindt. Voorwaarde voor het recht op een transitievergoeding is dat een arbeidsovereenkomst of een reeks tijdelijke arbeidsovereenkomsten ‘ten minste 24 maanden’ heeft geduurd. Bij opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW geldt de aanspraak op een transitievergoeding ook zodra de dienstverbanden bij elkaar ten minste 24 maanden hebben geduurd. Op basis van de tekst van het voorgestelde art. 673 lid 4 aanhef en sub b WWZ is onduidelijk of eventuele onderbrekingen van ten hoogste zes maanden tussen twee tijdelijke contracten meetellen voor het opbouwen van de aanspraak op transitievergoeding. Dat staat er niet met zoveel woorden. Nu de onderbrekingen wel relevant

12 13 14

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 97. TRA 2014/28. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 110.

Afl. 3 - maart 2014

23

2/19/2014 5:56:59 PM


zijn voor de vraag wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en de perioden van onderbreking op grond van art. 7:668a lid 4 BW ook meetellen voor de berekening van de opzeggingstermijn, zouden die perioden naar mijn mening ook mee moeten tellen bij de berekening van de voor een transitievergoeding vereiste termijn.15 Verduidelijking is gewenst. Letterlijk genomen ontstaat het recht op de transitievergoeding zodra de periode van 24 maanden van art. 668a lid 1 WWZ is volgemaakt en de arbeidsrelatie niet wordt voortgezet. De indruk kan echter ontstaan dat bedoeld is dat de transitievergoeding alleen verschuldigd is zodra arbeidsrelaties voor bepaalde tijd langer dan 24 maanden hebben geduurd. De toelichting stelt namelijk ook, enigszins: “Op dit punt wordt in herinnering geroepen dat een tijdelijk contract voor de duur van langer dan twee jaar mogelijk blijft indien het om een eenmalig contract voor een dergelijke duur gaat of indien het gaat om een bij cao of regeling toegestane verlenging van de maximale keten van 24 maanden.”16 Op grond van art. 673 lid 9 WWZ kan de rechter in uitzonderlijke gevallen naast de transitievergoeding een additionele vergoeding toekennen aan de werknemer. Ook kan de rechter een billijke vergoeding toekennen indien de werknemer geen recht had op een transitievergoeding, met name omdat hij te kort in dienst was of nog geen achttien jaar is. Hier kan volgens de toelichting worden gedacht aan het eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding die de werkgever is te verwijten of de situatie waarin een werknemer de arbeidsovereenkomst (al dan niet onverwijld) heeft opgezegd wegens een dringende reden.17

3.

Tussentijdse opzegging

Het wetsvoorstel verandert niets aan de regel dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen tussentijds opzegbaar is indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk en wederzijds is overeengekomen. Zodra per 1 juli 2015 de ontslagbepalingen van art. 669 e.v. WWZ in werking treden, zal de tussentijdse opzegging uiteraard dienen te voldoen aan de nieuwe regels.18 Per die datum verduidelijkt art. 677 lid 4 WWZ welke sanctie staat op opzegging zonder een dergelijke bevoegdheid. De opzeggende partij – werkgever of werknemer – is de andere partij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het in geld vastgestelde bedrag aan loon over de resterende looptijd. De rechter kan de vergoeding matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden bil15

16 17 18

Dit lijkt ook te volgen uit p. 41 van de MvT, waar te lezen valt: “Hiermee wordt aangesloten bij de regeling op grond waarvan bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat (de zogenoemde ketenbepaling).” Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 111. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 113. Zie daarover de bijdrage over de voorgestelde opzeggingsbepalingen van R.A.A. Duk elders in dit nummer, TRA 2014/26.

24


Flexibele arbeid

lijk voorkomt, maar niet tot minder dan het loon over drie maanden. De werknemer die is opgezegd, kan de rechter echter ook verzoeken de opzegging te vernietigen. Rechters kunnen intussen reeds op de nieuwe tekst anticiperen, nu thans niet helemaal duidelijk is of een onbevoegde tussentijdse opzegging kan worden vernietigd.19 Het wetsvoorstel sluit niet uit dat naast de schadevergoeding als bedoeld in art. 677 lid 4 WWZ recht kan bestaan op een transitievergoeding als bedoeld in art. 673 WWZ. Er worden ook bepalingen voorgesteld die betrekking hebben op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder beding van tussentijdse opzegging. Deze bepalingen, art. 671b lid 9 WWZ (werkgeversverzoeken) en art. 671c lid 3 WWZ (werknemersverzoeken), die ook eerst per 1 juli 2015 kracht van wet zullen krijgen, geven de kantonrechter de bevoegdheid aan de werknemer een vergoeding toe te kennen tot ten hoogste het bedrag aan in geld vastgesteld loon over de resterende looptijd. Met name bij projectwerkzaamheden kan de resterende looptijd lastig bepaalbaar zijn. Als de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de rechter een hogere vergoeding bepalen. Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan kan de rechter een vergoeding ten laste van de werknemer bepalen van ten hoogste het bedrag aan loon over de resterende looptijd.

4.

Ragetlie-regel en doorwerken na de pensioenleeftijd

Wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd anders is geëindigd dan door rechtsgeldige opzegging door de werkgever20 of ontbinding en wordt voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl tussen deze twee arbeidsovereenkomsten een onderbreking ligt van (nu) maximaal drie maanden, eindigt die laatste overeenkomst op grond van art. 7:667 lid 4 BW niet van rechtswege (de Ragetlie-regel). De termijn van maximaal zes maanden in de nieuwe ketenregeling zal hierin worden verwerkt. Een opzegging door de werkgever waarmee de werknemer schriftelijk instemt, kan niet gezien worden als een rechtsgeldige opzegging in de zin van deze bepaling.21 Het voorstel maakt tevens duidelijk dat de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden gezien als een voortzetting van de overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dit betekent dat ‘ook als partijen – zich niet bewust van deze Ragetlie-regel – meermalen voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd denken te zijn aangegaan, 19

20

21

Aannemelijk is dat een onbevoegde opzegging thans onregelmatig is en eventueel kennelijk onredelijk kan zijn. Zie echter Ktr. Haarlem 11 februari 2004, ECLI:NL:RBHAA:2004:AO5940, JAR 2004/58 voor een zaak waarin de rechter de (ver)nietig(baar)heid van een dergelijke opzegging aannam. In de voorgestelde tekst wordt door verwijzing naar art. 671 lid 1 WWZ verduidelijkt dat de volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts van rechtswege zal eindigen bij rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst voor onbepaalde tijd door de werkgever en niet als de werknemer de opzeggende partij was. Zie ook HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127, JAR 2014/34, waarin dat wordt bevestigd voor het huidige recht. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 93.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/25

2/19/2014 5:56:59 PM

Flexibele arbeid


een uiteindelijke loonvordering ook betrekking heeft op de tussenpozen aangezien achteraf de eerste voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nooit (tijdig) opgezegd of ontbonden zal zijn’.22 Het wetsvoorstel introduceert een belangrijke uitzondering op de bescherming van de Ragetlie-regel. De regel zal niet langer van toepassing zijn als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer ‘op grond van een daartoe strekkend beding’. Overigens zal de Ragetlie-regel bij doorwerken na de pensioenleeftijd ook zonder zo’n beding niet snel meer een probleem vormen. Op grond van art. 669 lid 3 WWZ zal een werkgever de werknemer namelijk (vanaf 1 juli 2015) wegens het bereiken van de pensioenleeftijd kunnen opzeggen zonder dat enige preventieve toetsing nodig is. Gaan partijen na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan, dan is op die overeenkomsten de ketenregeling van toepassing. Deze kent immers geen uitzondering voor oudere werknemers.

5.

Proeftijd

Het wetsvoorstel regelt dat in een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden of korter geen proeftijd kan worden overeengekomen (art. 652 lid 4 WWZ). Op grond van art. 652 lid 8 onderdeel f WWZ zal een proeftijd in die situatie nietig zijn. Afwijking bij cao is niet mogelijk. Indien een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor langer dan zes maanden maar voor korter dan twee jaren of voor een nietkalendermatig bepaalbare termijn (bijvoorbeeld de duur van een bepaald project), verandert er niets. Dan mag een proeftijd van ten hoogste een maand worden overeengekomen en bij cao kan dan een proeftijd van maximaal twee maanden worden bedongen. Wat is de reden van de uitzondering bij kortdurende contracten? Zo’n contract brengt ‘veel onzekerheid’ met zich voor flexwerkers: “In de nieuwe situatie zal de werkgever de afweging moeten maken tussen een contract van ten hoogste zes maanden zonder proeftijd, of een contract langer dan een half jaar met proeftijd.” Dit zal volgens de toelichting bijdragen aan een beperktere inzet van kortdurende contracten.23 Voor deze gedachtegang valt wel begrip op te brengen. Kortdurende tijdelijke contracten worden in de praktijk veelal aangegaan bij wijze van proefneming en daarbij lijkt het overeenkomen van een proeftijd minder goed te passen. Niettemin kan ook dan op een vroeg moment een evidente mismatch naar voren komen en wat dan te doen? De Raad van State toonde zich op dit punt kritisch en gaf als zijn opvatting dat deze maatregel per saldo nadelig zou kunnen uitpakken voor werknemers met een zwakke positie op de

22 23

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 93. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16.

TRA 2014/25


arbeidsmarkt.24 Ook is denkbaar dat werkgevers gedurende de eerste zes maanden eerder een overeenkomst zullen aanbieden zonder vaste omvang (oproepcontract).25 Met betrekking tot de proeftijd merk ik ten slotte nog op dat de kantonrechter de opzegging in de proeftijd op verzoek van de werknemer zal kunnen vernietigen of een billijke vergoeding zal kunnen bepalen op grond van het (per 1 juli 2015 in te voeren) art. 681 WWZ. Die mogelijkheid is aan de orde bij opzegging in strijd met discriminatieverboden.

6.

Non-concurrentiebeding

Ook het overeenkomen van een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aan banden gelegd. In art. 653 lid 1 aanhef en onderdeel a WWZ zal worden geregeld dat een non-concurrentiebeding alleen geldig is als er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan op grond van art. 653 lid 2 WWZ slechts een dergelijk beding worden opgenomen indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Ontbreekt die motivering, dan is het non-concurrentiebeding nietig. Is de gegeven motivering niet overtuigend – het beding is niet noodzakelijk wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen – dan is het ‘geheel vernietigbaar’ (art. 653 lid 3 aanhef en onderdeel b WWZ). De noodzaak van het non-concurrentiebeding moet niet alleen bestaan op het moment van het aangaan, maar ook op het moment dat ‘de werkgever zich op het beding beroept’. De werkgever kan ten slotte aan een nonconcurrentiebeding geen rechten ontlenen, indien het nietvoortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Omgekeerd verliest de werknemer zijn aanspraak op een eventueel overeengekomen vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds.26 Opvallend is dat de toelichting op het wetsvoorstel geen aandacht geeft aan de vraag wat nu eigenlijk een non-concurrentiebeding is. De definitie blijft: een beding waarbij de werknemer wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Of een relatiebeding, een geheimhoudingsbeding en een verbod op het gebruik van bepaalde materialen of werkmethoden ook onder deze definitie vallen, wordt door de nieuwe regels wellicht een prominentere vraag dan nu het geval is.

24 25

26

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 19 en 23. Ook de rechtsbescherming van oproepcontractanten wordt herzien, maar het zal ook na 1 juli 2014 mogelijk zijn gedurende de eerste zes maanden van een arbeidsovereenkomst af te wijken van een (nieuw te formuleren) art. 7:628 lid 1 BW dat de werkgever verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer niet werkt, tenzij dat nietwerken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 91.

Afl. 3 - maart 2014

25

2/19/2014 5:56:59 PM


7.

Aanzegplicht

Het wetsvoorstel introduceert een zogenoemde aanzegplicht voor de werkgever (art. 668 lid 1 onderdeel a WWZ). Uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, moet de werkgever de werknemer schriftelijk informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wil voortzetten, moet hij bovendien, eveneens uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst, aan de werknemer mededelen onder welke voorwaarden hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten (art. 668 lid 1 onderdeel b WWZ). Deze twee verplichtingen gelden niet indien partijen in de arbeidsovereenkomst hadden bedongen dat voor beëindiging opzegging nodig is. De aanzegplicht zal niet gelden indien de looptijd van de overeenkomst niet kalendermatig bepaalbaar is, zoals bij een bepaald project, mits de looptijd schriftelijk was overeengekomen. Evenmin geldt de aanzegplicht in een arbeidsovereenkomst die voor korter dan zes maanden is aangegaan, ook als het reeds een tweede of derde overeenkomst betreft, en in een arbeidsovereenkomst waarin een uitzendbeding is opgenomen. Houdt de werkgever zich niet aan de aanzegplicht, dan heeft de werknemer recht op een vergoeding ter hoogte van het ‘loon over een maand’. Zegt de werkgever te laat aan, dan is de verschuldigde vergoeding gelijk aan het loon over de periode van vertraging. Uit de toelichting blijkt niet wat onder het begrip loon moet worden begrepen. In de regeling van de transitievergoeding komt hetzelfde begrip ‘loon’ voor, waarbij wordt aangekondigd dat nadere regels zullen worden gesteld die aansluiten bij de kantonrechtersformule.27 Het vorderingsrecht van de werknemer vervalt op grond van art. 686a lid 4 WWZ twee maanden na het einde van de betreffende arbeidsovereenkomst. De vergoeding is niet verschuldigd in geval van betalingsonmacht, zodat deze niet valt onder de bescherming van hoofdstuk IV van de WW.28 De (verschuldigdheid van de) vergoeding laat het recht op een WW-uitkering per datum einde dienstverband kennelijk onverlet, al laat de toelichting zich hierover niet uit. Indien de werkgever niet tijdig het einde aanzegt of niet duidelijk maakt onder welke voorwaarden hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten en indien de werknemer na de einddatum doorwerkt, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde duur maar ten hoogste voor een jaar (art. 668 lid 4 WWZ). Ik merk op dat het wetsvoorstel (onbedoeld?) onduidelijkheid in de hand werkt door het gebruik van de woorden ‘korter dan zes maanden’ als criterium voor de toepasselijkheid van de aanzegplicht en de woorden ‘voor de duur van zes maanden of korter’ in de nieuwe proeftijdbepaling. In

27 28

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 111. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 94.

26


Flexibele arbeid

een arbeidsovereenkomst voor de duur van exact zes maanden kan dus geen proeftijd worden bedongen, maar voor de werkgever geldt wel de aanzegplicht.

8.

Overgangsrecht

Als gezegd moeten de meeste van de hier besproken maatregelen op 1 juli 2014 in werking treden. De wijzigingen betreffende de ketenregeling, de proeftijd en het non-concurrentiebeding zullen niet van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten die voor de dag van inwerkingtreding zijn ‘aangegaan’, maar wel voor iedere nieuwe daaropvolgende arbeidsovereenkomst, waarbij de nieuwe onderbrekingsregel direct geldt.29 De aanzegplicht geldt niet voor overeenkomsten die binnen een maand na inwerkingtreding eindigen, maar dus wel voor lopende overeenkomsten die later eindigen. De huidige wettelijke bepalingen blijven van toepassing ‘als er op de dag van inwerkingtreding een cao gold waarin toepassing is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheden in die bepalingen’. De ketenregeling is daarvan een duidelijk voorbeeld. De cao-afwijkingen blijven prevaleren tot aan de expiratiedatum, doch ten hoogste anderhalf jaar na inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke bepalingen. Dit geldt ook voor cao-bepalingen die niet van de huidige ketenregeling afwijken, maar deze slechts herhalen. Daarmee krijgen cao-partijen de tijd lopende cao’s aan te passen aan het nieuwe recht. Hoewel het niet expliciet uit de toelichting blijkt, zal het recht op een transitievergoeding na afloop van een of meer tijdelijke arbeidsovereenkomsten met een looptijd van 24 maanden of meer direct na inwerkingtreding van art. 673 WWZ (gepland voor 1 juli 2015) gelden.

9.

Afronding

Met het tamelijk complexe en daarmee conflictgevoelige pakket aan voorstellen betreffende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd poogt het kabinet de bescherming van flexibele werknemers te vergroten. Belangrijkste twijfelpunt is of de maatregelen niet in hun tegendeel verkeren en werknemers juist sneller zullen worden ‘ingeruild’. Dit zal betrekkelijk snel na invoering kunnen blijken. Waar de regelgeving aanzienlijk complexer wordt, terwijl financiële drempels voor de toegang tot de rechter en tot gefinancierde rechtsbijstand tegelijkertijd drastisch hoger worden, wordt het doel van bescherming van het type flexwerkers waar het allemaal om te doen is, evenmin optimaal gehaald.

29

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 21.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/25

2/19/2014 5:56:59 PM

Ontslagrecht

Prof. mr. R.A.A. Duk1

Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat TRA 2014/26 Met art. 669 kiest Wetsvoorstel Werk en Zekerheid voor een limitatief stelsel van ontslagronden. Daarmee wordt afgeweken van de huidige open norm van art. 7:685 BW. De auteur constateert dat die keuze in de toelichting op het wetsvoorstel niet deugdelijk wordt gemotiveerd en beschrijft waarom een meer open stelsel gewenst is. Verder betoogt hij waarom met de voorgestelde limitatieve opsomming geen zekerheid wordt gegeven: daarvoor bevatten de gronden van art. 669 lid 2 WWZ te veel vage normen. Ook wijst hij op de vele processuele complicaties die door het voorgestelde systeem kunnen rijzen. Zijn conclusie is dan ook dat met het voorstel niet de voordelen worden behaald die de regering aanvoert.

1. Zou mij gevraagd worden het algemene deel van de memorie van toelichting op het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid (WWZ) als masterscriptie te beoordelen, dan zou ik moeite hebben daaraan een voldoende te geven. Dat is niet alleen om de gaffe in de laatste volle alinea van p. 2 van die memorie waarin wordt gesteld dat het ontslagrecht ‘… sinds de Tweede Wereldoorlog in essentie ongewijzigd (is) gebleven’.2 Daarmee wordt bijvoorbeeld voorbijgegaan aan het feit dat wezenlijke wijzigingen met de herziening van het ontslagrecht in 1954 zijn aangebracht.3 Juist die wijzigingen van (thans) art. 7:681 en 7:685 BW hebben geleid tot de problemen, zoals de twee wegen naar ontslag en de twee wijzen van bepaling van de ontslagvergoeding, waartegen de toelichting op het voorstel zich afzet. Belangrijker is dat dit algemene deel zich beperkt tot wat in hoofdzaak platitudes zijn – zo luidt de openingszin: ‘Werk is belangrijk voor mensen.’ – en dat iedere serieuze verantwoording ontbreekt voor de in het voorstel gemaakte keuze in vergelijking met allerlei andere in de afgelopen jaren over het onderwerp gedane voorstellen.4 Zelfs een verantwoording in het licht van de zo afwijkende systemen van het initiatiefvoorstel Koşer Kaya,5 het Lente-akkoord en de daarop voortbouwende Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW van mi-

1 2 3

4 5

Mr. A.A. Duk is advocaat te Den Haag, hoogleraar bijzondere arbeidsverhoudingen te Rotterdam en redacteur van dit tijdschrift. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 2. Wet van 17 december 1953, Stb. 619, waarover M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: Samson 1954, een van de (weinige) klassieken van het Nederlands arbeidsrecht. Zoals die van de zogeheten Commissie-Rood, neergelegd in haar rapport Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 2000. Kamerstukken II 2011/12, 33075, nr. 1-3. In dat voorstel zijn veel gedachten te herkennen uit L.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA-carcinoom (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011.

TRA 2014/26


nister Kamp6 en nota bene ook het recente Bruggen slaan, het regeerakkoord van 29 oktober 2012,7 ontbreekt. Een memorie van toelichting is geen masterscriptie. Zij levert de politieke verantwoording van een keuze van de wetgever. Wie de ander van de juistheid van zijn keuze wil overtuigen, zal daarvoor argumenten aanvoeren waarvan hij hoopt dat deze die ander zullen overtuigen. Daarbij kan de wetenschap, ook de arbeidsrechtelijke, soms steun bieden. In dit geval is overtuigen ongetwijfeld niet de eerste prioriteit van de wetgever. Het voorstel is immers niet meer of anders dan de formalisering van het Sociaal Akkoord van 11 april 2013, waarbij het kabinet zich indertijd direct heeft aangesloten en waarvoor inmiddels de in de Eerste Kamer noodzakelijke steun is verworven in het kader van het recente crisisoverleg met D66, CU en SGP. Deels voorziet de recente overeenstemming zelfs in een eerdere ingangsdatum dan in het Sociaal Akkoord overeengekomen was. Van het wetsvoorstel krijgt in deze bijdrage slechts één punt werkelijk aandacht. Dat is de in art. 669 WWZ gemaakte keuze voor een gesloten stelsel van ontslaggronden, waarvan sommige, die van lid 2 onderdeel a en b, in eerste instantie door het UWV worden getoetst, met beroep, hoger beroep en beroep in cassatie op de rechter. De overige, meer in de persoon gelegen gronden – in lid 2 onderdeel c tot en met h – moeten echter in het spoor van de huidige ontbindingsprocedure van art. 7:685 BW direct aan de rechter worden voorgelegd, waarbij nu wél voorzien wordt in de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie. De pretentie van het wetsvoorstel is dat aldus een helder systeem wordt gecreëerd dat partijen houvast geeft, zodat de aanleiding tot procederen sterk zal afnemen. Daaraan zou dan mede moeten bijdragen dat in art. 673 WWZ wordt voorzien in een stelsel van forfaitaire transitievergoedingen, waarbij voor (aanvullende) billijkheidsvergoedingen slechts ruimte bestaat via het zogenoemde ‘muizengaatje’ van de ernstige verwijtbaarheid. Op de regeling daarvan ga ik in deze bijdrage niet in, maar ik stel wel vast dat, nu de transitievergoeding effectief vrijwel steeds uitkomt op niet veel meer dan een derde van een ‘neutrale’ vergoeding naar de huidige ontbindingsmaatstaven, de aanleiding voor een werknemer om frontaal dwars te gaan liggen tegen een door de werkgever nagestreefd ontslag, zeker niet kleiner zal worden. De met dat een en ander gegeven en hierna te bespreken vraag is of in redelijkheid mag worden verwacht dat de door de wetgever gekozen doeleinden zullen worden bereikt of 6

7

Zie daarover bijvoorbeeld D.M.A. Bij de Vaate, ‘Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012/5, p. 192-198 en de bijdragen van J.H. Even, C.J. Loonstra, A.R. Houweling, P.G. Vestering, A. van Zanten-Baris en M.W.A.M. van Kempen aan het Themanummer Herziening Ontslagrecht, TAP 2012/7. Zie daarover B. Barentsen, ‘Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2013/23 en C.J. Loonstra, ‘De rol van de UWV en ontbindingsprocedure volgens het Regeerakkoord’, TRA 2013/24.

Afl. 3 - maart 2014

27

2/19/2014 5:56:59 PM

ART. 7:669 WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID: DE RECHTER ALS BUREAUCR A AT

dat de voorstellen volop ruimte laten om het volgens sommigen op dit gebied thans bestaande lawyers paradise te muteren in een litigators heaven, lees: realiter met wat plussen en minnen in stand te laten. 2. De memorie van toelichting constateert wel dat in de praktijk een verschuiving heeft plaatsgevonden van de procedure ex art. 6 BBA naar die ex art. 7:685 BW en dat met name ontslagen om in de persoon van de werknemer gelegen gronden langs die tweede weg worden geëffectueerd,8 maar stelt niet de vraag wat er aan die ontwikkeling ten grondslag heeft gelegen. Er wordt wel gememoreerd dat de BBA-procedure indertijd vaak te lang duurde, maar dat verklaart niet dat de (met succes nagestreefde) verkorte behandelingstijd werkgevers er niet in meerderheid toe heeft gebracht toestemming aan het UWV te vragen, wat in de rede zou liggen nu die route althans in de visie van de memorie van toelichting voor hen veel ‘goedkoper’ is door het ontbreken van vergoedingen op basis van de Kantonrechtersformule.9 De vraag stellen is haar beantwoorden. Er zijn tal van gevallen waarin een werkgever van een werknemer ‘af wil’ en de werknemer in kwestie ook eerder op een behoorlijke vergoeding dan op behoud van het dienstverband uit is, maar waarbij een gang naar het UWV ten minste bijzonder riskant wordt gevonden. Dat komt voort uit de overtuiging bij werkgevers en hun adviseurs dat, hoezeer er in een gegeven geval ook objectief gezien aanleiding is voor beëindiging van de arbeidsverhouding, de kans (te) klein is dat toestemming ex art. 6 BBA zal worden verleend. Het is hier niet de plaats om de ontwikkeling van de toepassingspraktijk van dat artikel te schetsen,10 maar wel zal zonder veel tegenspraak kunnen worden geconcludeerd dat, terwijl in het verleden veel ad hoc werd beslist, en wel ten departemente,11 thans een tot in details uitgewerkt geheel van (beleids)regels geldt waarin is getracht zo precies mogelijk vast te leggen wanneer opzegging wel en wanneer deze niet moet worden toegestaan.12 Daarbij spelen tal van allesbehalve eenduidige begrippen een rol. Ik noem bij wijze van voorbeeld slechts de vraag wanneer functies wel en niet ‘uitwisselbaar’ zijn. Het is niet al te moeilijk voorbeelden te geven van gevallen waarin ontslag realiter een voldongen feit is, en de uitdrukking ‘redelijke grond’ niet buiten de eigenlijke grenzen daarvan opgerekt wordt, terwijl die situatie er toch niet een is waarin het UWV toestemming zal verlenen noch een 8 9 10

11

12

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 23 en 38-42. Vgl. daarover J.H.A. Ringeling, Rechtvaardig ontslag (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Allert de Lange 1953; H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht?, Deventer: Kluwer 1981; C.E.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Deventer: Kluwer 1992; J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012. Vgl. HR 30 maart 1992, NJ 1992/495, waarin het ging om ontslagen door NedLloyd gegeven op grond van een speciaal voor haar reorganisatie geformuleerde ministeriële richtlijn, op grond waarvan een werknemer die geen ingezetene was van de Europese Gemeenschappen, bij voorrang voor ontslag kon worden voorgedragen, wat volgens de rechter een verboden onderscheid opleverde. Zie daarvoor met name J. Meijer c.s. (red.) Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: SDU 2013.

28


Ontslagrecht

waarin art. 7:669 lid 2 WWZ voorziet. Ik noem een paar voorbeelden. Na zekere tijd in het betaald voetbalseizoen, zo tegen de winterstop, vallen trainers als rijpe appelen uit de boom. Het verhaal is dan altijd zo ongeveer dat die trainers gelet op de slechte resultaten van de club niet meer in staat worden geacht het team tot betere resultaten te brengen. Aan de eis (thans geldend op grond van het Ontslagbesluit c.a. en neergelegd in art. 669 lid 2 onderdeel d WWZ) dat betrokkene duidelijk is geattendeerd op zijn achterblijvend functioneren en dat hij een faire kans heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren, zal bij die trainers praktisch nooit zijn voldaan. Het komt voor dat nog maar een week tevoren door het bestuur van de club én de spelers het volste vertrouwen in de trainer uitgesproken. De verklaring voor deze handelwijze wordt wel gezocht in het ontbreken van de ‘chemie’ tussen trainer en spelers. Zeker topspelers lijken zich toe te leggen op divagedrag. Ook verschillen van inzicht binnen het management van een onderneming leveren in dit verband goede voorbeelden op. Wil een van de leden van het managementteam per se naar links en willen alle andere leden naar rechts, dan ligt het niet voor de hand om dat ene lid met de uitvoering van beleid te belasten waarvan hij bij de behandeling in het managementteam een verklaard tegenstander is gebleken. Zo’n conflict moge nog zo hoog oplopen, bij rationele mensen – ook al zijn dat er minder dan men zou hopen – zal dat niet tot een incompatibilité d’humeur (hoeven te) leiden, zodat van een verstoorde relatie (art. 669 lid 2 onderdeel g WWZ) geen sprake is. Toch is het in zo’n uitzonderlijk geval alleszins begrijpelijk dat de werkgever meent dat met die werknemer de te voeren reorganisatie-oorlog niet valt te winnen, evenzeer als het begrijpelijk is dat zo’n werknemer zich niet geroepen zal voelen om beleid waarin hij niet gelooft, body te geven. Een variant is het geval waarin zich grote problemen voordoen in een onderdeel van een onderneming en voor de resultaten van dit onderdeel een manager, bijvoorbeeld een titulair directeur, (eind)verantwoordelijk is. Dat soort problemen kan onder omstandigheden de continuïteit van de onderneming bedreigen. Het getuigt dan van weinig realiteitszin de (huidige en voorziene) strikte regels voor een disfunctioneringsontslag toe te passen. In zo’n geval geldt de wijsheid van Harry S. Truman: ‘The buck stops here.’ Hoge bomen vangen nu eenmaal meer wind dan lage struiken, en in zo’n geval is het gebrek aan resultaten in het algemeen voldoende, en is niet alleen discussie over de mate van schuld irrelevant, maar gaat het bovendien om een punt dat voor een buitenstaander (zoals het UWV of de rechter) – eerlijk gezegd – gewoon niet goed valt te beoordelen. Een variant op dat laatste voorbeeld is wat zich recent bij de Rabobank heeft voorgedaan. Het Liborschandaal is van dien aard dat het in de rede lag dat dan verantwoordelijke topfunctionarissen vertrokken, ook als zij met recht konden betogen dat aan hen voor de gang van zaken geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (vergelijk de politieke verantwoordelijkheid van een minister – als Lord Carrington

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/26

2/19/2014 5:56:59 PM

Ontslagrecht


– ook voor zaken die deze niet persoonlijk beïnvloed heeft noch kon beïnvloeden). Voor de goede orde zij in het voorbijgaan opgemerkt dat directeuren van een coöperatie als Rabo naar huidig noch naar voorgesteld recht vallen onder de uitzondering voor statutaire bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen en dat volgens het voorstel het dienstverband van dergelijke bestuurders weliswaar zonder herstelmogelijkheid kan worden opgezegd, maar met introductie van de regel dat ook voor hen de opzegging door de rechter aan de gronden van art. 669 WWZ getoetst kan worden. Het wetsvoorstel kiest met art. 669 lid 2 WWZ uitdrukkelijk voor een limitatieve opsomming van wat als redelijke grond voor ontslag (opzegging of ontbinding) mag gelden. Zo’n stelsel is in het arbeidsovereenkomstenrecht ongebruikelijk. Zowel voor de dringende reden (art. 7:678 en 7:679 BW) als voor de kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW) geldt thans een stelsel van enuntiatieve opsomming dat in de praktijk zijn waarde heeft bewezen juist door het flexibele karakter daarvan.13 Een gesloten stelsel is bekend uit het ambtenarenontslagrecht (art. 96 ARAR), maar daarin wordt, anders dan in het voorstel, voorzien in een ‘open’ ‘restgrond’ (art. 99 ARAR). Weliswaar kent het wetsvoorstel op het eerste gezicht ook een restgrond, de in art. 669 lid 2 onderdeel h WWZ genoemde ‘andere omstandigheden’, maar uit de memorie van toelichting blijkt dat die grond nu juist niet bedoeld is voor gevallen die min of meer lijken op die welke eerder worden genoemd, maar niet ten volle aan de gegeven omschrijvingen voldoen.14 Het is een bewuste keuze om geen grond als die van thans art. 7:685 BW te laten gelden, zoals door de Raad van de rechtspraak is bepleit met het (mijns inziens juiste) argument dat het niet zo is dat naar huidig recht met regelmaat wordt ontbonden in gevallen waarin dat niet zou behoren te gebeuren.15 Conclusie op dit punt is dat de keuze voor een limitatieve opsomming van de redelijke gronden voor ontslag onvoldoende recht doet aan de veelvormigheid van de praktijk en een ernstig risico oproept dat in gevallen waarin ontslag redelijkerwijs mogelijk dient te zijn, dit niet zonder medewerking van de werknemer zal kunnen worden doorgezet. De laatste zal die medewerking in zo’n geval niet hoeven te verlenen als daar niet een financiële prijs tegenover staat die een veelvoud is van de voorziene transitievergoeding. Dat kan meebrengen dat het wetsvoorstel ontslag in de praktijk niet of nauwelijks goedkoper maakt. Ik verdiscon13

14 15

Zie over de dringende reden recentelijk S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013, m.n. hfdst. 4. Ordening wordt met name bereikt door het gebruik van vuistregels en door de rechter (uitdrukkelijk) in diens overwegingen te betrekken gezichtspunten. Kritiek op de rechtspraak over de kennelijk onredelijke opzegging is vaak juist dat deze te sterk leunt op ius in causa positum; zie voor zulke kritiek mijn ‘De Hoge Raad en de kennelijk onredelijke opzegging’, SMA 2004, p. 164/170. Met HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, JAR 2009/305, (Van de Grijp/Stam) en HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72 (Rutten/Breed) is daar geen wezenlijke verbetering in gebracht, al benadrukt HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6075, JAR 2010/163 wel hoe zwaar de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van een door de werkgever aangevoerde, maar door de werknemer betwiste ontslaggrond is. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 84-85.

TRA 2014/26


teer dan nog niet eens de mogelijkheid dat de rechter, voor een keuze geplaatst, een verzoek van de werkgever afwijst omdat de wet bij toewijzing geen ruimte geeft voor een naar zijn oordeel in dat geval adequate vergoeding. Niets menselijks is nu eenmaal (zelfs) de rechter vreemd. 3. Voor het in het voorstel gekozen systeem zou wellicht iets te zeggen zijn als de voorgestelde criteria (een hoge mate van) duidelijkheid zouden geven. Dit is niet het geval. De criteria zijn afgeleid van die van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels. In een cynische bui zeg ik wel eens dat onder het huidige systeem in een ‘moeilijk’ geval de afloop van een procedure ex art. 6 BBA eenvoudig te voorspellen is: het loopt altijd anders af dan een objectieve buitenstaander die kennisneemt van het dossier, zou vermoeden. Ik volsta met een betrekkelijk recent voorbeeld. Een werkgever beroept zich op reorganisatie en de werkneemster voert het verweer dat die reorganisatie (op het gebied van de automatisering), hoezeer ook doorgevoerd, in feite niet tot een merkbare vermindering van haar werkzaamheden heeft geleid. ‘Logisch’ is dat het UWV dan uitzoekt of dit verweer hout snijdt. In plaats daarvan is in dit geval, zonder ‘tweede ronde’, toestemming verleend met een motivering die verwees naar de beleidsvrijheid van de werkgever om de eigen organisatie naar eigen inzicht in te richten, en wel zonder enige inhoudelijke bespreking van het verweer. (Terzijde: mijn ervaring met automatiseringsoperaties leert dat daarmee nagestreefde efficiencyvoordelen niet steeds optreden.) Wie van tijd tot tijd kennisneemt van beslissingen ex art. 6 BBA zal opvallen dat beslist wordt met inachtneming van een veelheid van ‘geprefabriceerde’ motiveringselementen. Feitengevoeligheid is van aldus ingerichte beslissingen niet de meest in het oog springende kwaliteit. Dat is eigen aan een bureaucratisch proces waarin ‘afvinken’ een belangrijke bezigheid is. Zo’n proces wordt met art. 669 WWZ in feite aan de rechter opgelegd. Ik ga er tot nader order niet van uit dat de rechter de criteria zo zal ‘oprekken’ dat de gewichtige reden langs de achterdeur van art. 669 lid 2 onderdeel h WWZ terugkeert. Rechters zijn nu eenmaal – naar mijn indruk: in toenemende mate – gezagsgetrouw. Toch eisen de in art. 669 WWZ geïmplanteerde criteria van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels een hoge mate van feitengevoeligheid. Het eerste lid maakt dat al duidelijk doordat daarin tweemaal de term ‘redelijke’ en eenmaal de term ‘in de rede’ voorkomt, en ook bij ‘passende’ (functie) uit dat lid is discussie niet op voorhand uitgesloten. Alleen al de vraag of aan de eisen van het eerste lid is voldaan, valt vaak niet op voorhand met beslistheid te beantwoorden. In art. 669 lid 2 WWZ volgt de opsomming van de acht mogelijke ontslaggronden. Daarin compareren vage criteria met hoge frequentie. Ik bespreek die gevallen, zij het kort. –

In onderdeel a gaat het om het ‘noodzakelijkerwijs’ vervallen van arbeidsplaatsen. Wanneer is dit wel of juist niet het geval? Er wordt verder gesproken van ‘bedrijfseconomische omstandigheden’. Dat laat open ‘hoe erg’ het in financieel opzicht met de werkgever moet zijn, willen ontslagen gerechtvaardigd zijn (en er niet

Afl. 3 - maart 2014

29

2/19/2014 5:56:59 PM


–

–

–

–

–

–

–

met natuurlijk verloop en vaststellingsovereenkomsten kan worden volstaan). Ook zal onder omstandigheden discussie mogelijk zijn over de vraag of een maatregel al dan niet bijdraagt aan een ‘doelmatige’ bedrijfsvoering. Ook in onderdeel b wordt een aantal eisen gesteld bij de toepassing waarvan discussie mogelijk is, bijvoorbeeld over de vraag of de bedongen arbeid redelijkerwijs in ‘aangepaste vorm’ kan worden verricht. Het criterium in onderdeel c eist de aanwezigheid van ‘onaanvaardbare gevolgen’. Ook dat begrip is subjectief en laat de beoordelaar veel ruimte. Bij het in onderdeel d bedoelde disfunctioneringsontslag gelden eisen als ‘tijdig’ en ‘in voldoende mate’. Ook dat zijn open normen. Over wat ‘verwijtbaar’ is, is vaak debat mogelijk, maar of bij aanwezigheid van verwijtbaarheid voortzetting van de arbeidsverhouding ‘in redelijkheid’ van de werkgever kan worden gevergd, is een additionele vraag, over de beantwoording waarvan redelijke mensen in veel gevallen van mening kunnen verschillen. Daarmee behoort ook de bepaling in onderdeel e tot het grote rijk van de (deels) vage normen. De bepaling onderdeel f roept de vraag op wanneer een gewetensbezwaar precies ‘ernstig’ is, maar vooral die wat van de werkgever kan worden gevergd in verband met de gestelde eis van het niet kunnen aanbieden van werk in ‘aangepaste vorm’. Of objectief dan wel subjectief moet worden bezien of een arbeidsverhouding ‘verstoord’ is, wordt in onderdeel g in het midden gelaten, maar ook daar is voor toepassing van de voorgestelde norm cruciaal wat gegeven een verstoorde relatie al dan niet ‘in redelijkheid’ van de werkgever kan worden gevergd. De open slotclausule onderdeel h is, als reeds vastgesteld, nu juist niet bedoeld om als ‘open norm’ het voorgaande in feite overbodig te maken.

Ik ben de eerste om toe te geven dat dit soort detailkritiek niet veel meer is dan klein bier. Daarachter gaat echter een serieus probleem schuil. Welke beleids- en beoordelingsvrijheid in het kader van overwogen ontslag aan de werkgever toekomt, ligt namelijk open. In de formulering van art. 669 lid 2 onderdeel a WWZ vindt men erkenning van die vrijheid niet terug, terwijl met het gebruik van het begrip ‘noodzakelijkerwijs’ op zijn minst een nogal strenge toets wordt gesuggereerd, zij het dat die vrijheid in de memorie van toelichting wel (enigszins ‘zuinigjes’) erkend wordt.16 Het probleem speelt ook bij het in onderdeel d geregelde ‘ongeschiktheidsontslag’. Hoe hoog een werkgever de lat legt, staat immers in sterke mate te zijner beoordeling. Hij omschrijft immers de functie-eisen, en een buitenstaander, zoals een rechter, is niet in een positie om dat oordeel integraal te heroverwegen en zo zijn oordeel in de plaats van dat

16

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 4 en 43.

30


Ontslagrecht

van de werkgever te stellen.17 Objectivering van disfunctioneren is met name moeilijk als het gaat om leidinggevende en anderszins hooggekwalificeerde werknemers. Daarbij komt dat er tal van functies zijn waarin de ‘chemie’ tussen de verschillende betrokkenen van wezenlijk belang is. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het huidige Ontslagbesluit en het voorgestelde art. 669 lid 2 onderdeel d WWZ hun heil vooral zoeken in procedurele normen. Wie de praktijk kent, weet dat dit ertoe leidt dat grote ondernemingen met een gekwalificeerde afdeling Human Resources er normaliter wel in slagen een deugdelijk dossier op te bouwen – zelfs als het de vraag is of betrokkene wel ’echt’ disfunctioneert –, maar dat in het MKB die formele eisen vaak een onoverkomelijke horde opleveren. Voor de gedachte dat met het artikellid criteria worden gegeven die aan werkgever en werknemer voldoende houvast bieden om procedures in de overgrote meerderheid van de gevallen overbodig te maken, bestaat derhalve geen goede grond. Het is dan ook bepaald de vraag of ontslag met het voorstel ‘eenvoudiger en sneller’ wordt, zoals de memorie van toelichting pretendeert.18 Daarenboven – en vooral – lokt de in het voorstel gekozen opzet de tegenwerping uit dat de vraag of er ‘een redelijke grond’ is, zal moeten worden beantwoord op basis van alle relevante omstandigheden van het geval en dat – hoezeer ook geldt dat twee ontslaggronden veelal zwakker zijn dan één – zeer wel mogelijk is dat in concreto elementen uit verschillende in het artikellid aangeduide gronden aanwezig zijn en dat juist de combinatie daarvan ontslag redelijk maakt. Daarbij is ook een combinatie van reorganisatiegronden en andere elementen goed denkbaar – bij de samenvoeging van twee afdelingen zijn er bijvoorbeeld in het functioneren gelegen redenen om de chef van de ene afdeling te prefereren boven die van de andere, ook al heeft die andere een hogere anciënniteit –, zodat het voorstel ten onrechte niet de mogelijkheid van cumulatie van ontslaggronden regelt.19 De conclusie op dit punt is dat het wetsvoorstel de realiteit van de werkvloer miskent door tot uitgangspunt te nemen (a) dat een strikte, limitatieve rubricering van ontslaggronden als voorgesteld nuttig én hanteerbaar is; en, niet minder belangrijk, (b) dat met de gekozen opsomming in art. 669 lid 2 WWZ door de veelheid van (niet goed te vermijden) vage normen, althans vage elementen in op het oog concrete normen, niet de als voordeel van het voorgestelde systeem veronderstelde duidelijkheid wordt gegeven. 4. Het lijkt geen boude veronderstelling dat in de toekomst werknemers de transitievergoeding als een fooi zullen ervaren en dat hun adviseurs tot de conclusie komen dat het ‘muizengaatje’ van de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever weinig mogelijkheden geeft om een additionele vergoeding naar billijkheid te krijgen. Voor de

17

18 19

Zie over deze problematiek mijn ‘Beleidsvrijheid van de werkgever en reorganisatieontslag van de werknemer’ in: M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters (red.), Exit: onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking (Asscher-Vonk bundel), Deventer: Kluwer 2009, p. 259-273. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 5. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 80 en nr. 4, p. 49-51.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/26

2/19/2014 5:56:59 PM

Ontslagrecht


werknemer die niet of slechts tegen een aanzienlijk hogere vergoeding in ontslag wil berusten, is de vraag derhalve of hij met redelijke kans op succes ontslag kan voorkomen of in elk geval behoorlijk kan vertragen. De toelichting op het voorstel gaat uit van een snelle procedure (met bijvoorbeeld een beroep op art. 686a lid 5 WWZ: de behandeling van het verzoek vangt aan binnen vier weken) en benadrukt dat hoger beroep en beroep in cassatie geen schorsende werking hebben. Dit laatste neemt niet weg dat alleen al van de mogelijkheid van het instellen van rechtsmiddelen een prijsopdrijvend effect kan en veelal zal uitgaan. Gelet op het (financiële, maar zeker ook emotionele) belang dat in de ontslagzaken aan de orde is, ligt het niet direct voor de hand dat van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie slechts mondjesmaat gebruik zal worden gemaakt. Een rechterlijke verplichting tot het toepassen van het bewijsrecht, waarvan in de huidige procedure ex art. 7:681 BW ten volle, maar in die ex art. 7:685 BW geen sprake is,20 heeft naar haar aard een potentieel vertragend effect. Het is dan ook wat laf dat de memorie van toelichting op dit punt geen kleur bekent. Daarin wordt immers volstaan met de stelling dat het aan de rechter is om van geval tot geval te bepalen of respectievelijk in hoeverre het bewijsrecht toepassing vindt. Als voorbeeld van een geval waarin dat in de rede zou liggen, wordt een aangevochten ontslag op staande voet genoemd.21 Mij dunkt dat er geen aanleiding is de huidige leer waarin het bewijsrecht bij ontbindingszaken veelal geen toepassing krijgt en daardoor ‘aannemelijkheid’ bij de rechterlijke beslissing vooropstaat, te handhaven, al was het maar omdat bij een beroep op ernstige verwijtbaarheid een min of meer intuïtieve beoordeling door de rechter niet in de rede ligt. Uiteraard zal de partij die zich op ernstige verwijtbaarheid beroept, aan haar stelplicht moeten voldoen en kan de rechter daaraan zware eisen stellen,22 maar worden in een ontslagprocedure door de ene partij aangevoerde, voor de beoordeling relevante stellingen door de wederpartij deugdelijk tegengesproken, dan is bewijslevering onvermijdelijk en is daarmee (een vaak aanzienlijke) vertraging van de procedure praktisch niet te vermijden. Acht men het bewijsrecht bijvoorbeeld op het punt van de voor ontslag aangevoerde grond niet van toepassing, dan verslechtert bovendien de situatie ten opzichte van die waarin een werknemer naar huidig recht tegen een als kennelijk onredelijk beschouwde opzegging opkomt. Alleen met toepassing van het bewijsrecht is bovendien een adequate controle mogelijk van wat in de gevallen van art. 669 lid 2 onderdeel a en b WWZ door het UWV – vaak met de bekende natte vinger – is beslist. Ik laat dan nog onbesproken waartoe art. 6 EVRM in dit soort gevallen verplicht.

20

21 22

Zie voor de ontbinding HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 1996/251. Naar huidig bewijsrecht geldt dat evenzeer; zie A.I.M. van Mierlo e.a. (red.), T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2012, art. 284 Rv aant. 2. Kamerstukken II 2013/14, nr. 3, p. 38. Zie echter HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9991, JAR 2011/173, waarin lage eisen worden gesteld aan de onderbouwing van de stelling dat een werknemer gediscrimineerd was.

TRA 2014/26


De werknemer die zich niet bij ontslag en bij de geringe bijbehorende transitievergoeding wil neerleggen, heeft nog meer wapens dan het (deugdelijk) weerspreken van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond en een (gemotiveerd) beroep op ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Art. 686a lid 3 WWZ geeft de zich verwerende werknemer de mogelijkheid om ‘daarmee verband houdende andere vorderingen’ in te stellen. Op de toelichting afgaand is dat praktisch elke denkbare vordering in verband met de dienstbetrekking.23 Als over de door de werkgever verzochte ontbinding in zo’n geval niet een deeluitspraak gedaan wordt (wat soms wel, maar – bijvoorbeeld wegens het verband tussen de verschillende verzoeken – vaak ook niet in de rede zal liggen), is een snelle eindbeslissing moeilijk te realiseren. Het in de memorie van toelichting veronderstelde voordeel van een gecombineerde behandeling kan zo in zijn tegendeel verkeren. Daarbij komen de complicaties die bij de voorgestelde vermenging van dagvaardings- en rekestprocedures in de rede liggen. Zo is naar mij voorkomt problematisch dat eenzelfde vordering zowel bij dagvaarding als (connex) bij verzoekschrift aan de orde gesteld kan worden, en is het de vraag of over zo’n connexe vordering wordt beslist bij vonnis of bij beschikking. Het voorstel kent in alle gevallen de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie. Wat hierboven is opgemerkt, zal duidelijk maken dat het instellen van hoger beroep voor de verliezende partij vaak tenminste goed pleitbaar zal zijn. Ook al wordt op verzoek van de werkgever ontbonden of faalt het bezwaar van de werknemer tegen een opzegging, dan nog zal van het bestaan en het gebruik van rechtsmiddelen voor de werkgever een impuls uitgaan om te schikken tegen een hoger bedrag dan dat van de transitievergoeding. En weliswaar zal bij in hoger beroep te wijzen uitspraken in veel gevallen sprake zijn van een feitelijke of in sterke mate ‘gemengde’ beslissing en is aldus de ruimte voor een beroep in cassatie beperkt,24 dat neemt niet weg dat zowel art. 669 lid 1 en 2 WWZ als de (nadere) regels van lid 4 van dat artikel recht zullen zijn in de zin van art. 79 RO. De uitleg van de daarin gebruikte ‘juridische’ begrippen zal dus in cassatie vol of, in elk geval, marginaal getoetst kunnen worden. De mogelijkheden die het voorstel geeft om zand in de machine te gooien, worden nog groter doordat de memorie van toelichting in het midden laat hoe ‘exclusief’ het voorgestelde stelsel is. Er is gekozen voor de verzoekschriftprocedure omwille van de (veronderstelde) snelheid, maar buiten beschouwing blijven de consequenties van het feit dat beschikkingen geen gezag van gewijsde hebben.25 Daarmee is de vraag in hoeverre ruimte (wellicht zelfs meer ruimte dan thans) blijft bestaan voor de zogenoemde Baijings-leer.26 Dat kan bijvoorbeeld spelen in een situatie waarin ernstige ver-

23 24 25 26

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, Deventer: Kluwer 2005, nr. 101 en 102. Zie A.C. van Schaick, Asser Procesrecht deel 2, Deventer: Kluwer 2011, 155. HR 24 oktober 1997, JAR 1997/248 en wat daarop is gevolgd, laatstelijk HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0896, JAR 2008/203.

Afl. 3 - maart 2014

31

2/19/2014 5:56:59 PM


wijtbaarheid van de werkgever weliswaar een brug te ver, maar strijd met art. 7:611 BW wel degelijk aanwezig is. De – sowieso al ongelukkige – korte termijnen van art. 686a lid 4 WWZ roepen de vraag op in welke gevallen na ommekomst daarvan een beroep kan worden gedaan op de leer van het arrest in de zaak Pratt & Whitney.27 Ook zal moeten worden bezien in hoeverre schadeclaims als aan de orde in de zaak Deuss/MMH28 onder het voorgestelde stelsel mogelijk blijven. Het is vanuit een oogpunt van intellectuele eerlijkheid niet goed te rechtvaardigen dat de memorie van toelichting dit soort vraagpunten negeert. 5. VNO-NCW heeft, in een reactie op kritiek van een aantal arbeidsrechtjuristen op de plannen van het kabinet, op 26 november 2013 in een kort persbericht laten weten dat het ontslagrecht door de hier deels besproken plannen juist sneller en goedkoper wordt. Ten onrechte wordt in dat persbericht gesteld dat beroep ‘alleen maar in uitzonderlijke gevallen mogelijk’ zal zijn. Hoger beroep en cassatie zijn immers steeds mogelijk en, blijkens het bovenstaande, vrijwel nooit op voorhand kansloos. Er wordt in het bericht verder gesteld dat ‘de advocaatkosten met een miljard euro zullen dalen’. Bij een uurtarief van gemiddeld zo’n € 250 correspondeert dat met maar liefst vier miljoen arbeidsuren of zo’n 3000 advocaten-‘fte’s’. Het door VNO-NCW genoemde bedrag is niet onderbouwd en valt tegen deze achtergrond niet serieus te nemen. Bij een zo felle verdediging van het voorstel als die van VNO-NCW heeft de toehoorder de praktische zekerheid dat met de bestreden kritiek een gevoelig punt is geraakt. Het wetsvoorstel neemt een ‘uitruil’ tussen de sociale partners over waarbij tegenover handhaving (effectief zelfs een aanscherping) van het vigerende preventieve stelsel een substantiële reductie staat van ontslagvergoedingen in de vooral ‘individuele’ gevallen waarin de Kantonrechtersformule thans opgeld doet. Aldus wordt onvoldoende onderkend dat het voorstel neerkomt op een geactualiseerde versie van het huidige recht, waarvan de nadelen in 2000 breed zijn uitgemeten in het rapport van de Commissie-Rood.29 De Nederlandse rechter is in het algemeen te vertrouwen. Er is geen reden om aan te nemen dat bij handhaving van een open norm als die van art. 7:685 lid 2 BW de rechter in de toekomst te gemakkelijk zal ontbinden; dat wordt in de memorie van toelichting ook niet betoogd. Om recht te kunnen doen aan alle omstandigheden van het geval is een min of meer open norm vereist. Het roept geen bezwaar op als de wetgever daarbij enuntiatief aanduidt wat een redelijke grond voor ontslag oplevert en aldus aan de rechter richting geeft. Een stelsel als voorgesteld in art. 669 lid 2 WWZ maakt echter van het ontslagrecht een Procrustesbed. De vlucht van het UWV naar de kantonrechter in de voorbije periode van pakweg dertig jaar is veroorzaakt doordat de toenemende bureaucratie van Ontslagbesluit en Beleidsregels onvoldoende recht kan doen aan de vaak bijzondere 27 28 29

Ontslagrecht

omstandigheden van het geval. Met het wetsvoorstel wordt rechtszekerheid te zeer boven rechtvaardigheid gesteld, en dat ook nog eens op een manier die realiter weinig rechtszekerheid brengt. Het ontslagrecht verdient de aandacht van een nieuwe Drucker of Levenbach in plaats van het zonder eigen gedachten overschrijven van een in een ondoorzichtig proces van geven en nemen in een achterkamertje onder grote druk tot stand gekomen Sociaal Akkoord. Het wetsvoorstel geeft op het onderdeel dat in deze bijdrage centraal staat, dat van de limitatieve omschrijving van redelijke ontslaggronden, niet meer dan de kritiekloos overgenomen resultaten van koehandel (‘jij handhaving van de preventieve toets, ik een substantiële verlaging van de ontslagvergoeding’). Nederland en het arbeidsrecht verdienen zoveel beter.

HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818, JAR 2000/18. HR 1 december 1989, NJ 1990/451. Commissie-Rood, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: 2000, hfdst. 6 (p. 61-81).

32


Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/26

2/19/2014 5:56:59 PM

Ontslagrecht

Prof. mr S.F. Sagel1

De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid TRA 2014/27 Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid introduceert de bedenktermijn in het arbeidsrecht. De werknemer krijgt het recht een door hem gesloten beëindigingsovereenkomst binnen een periode van twee weken buitengerechtelijk te ontbinden. Een vergelijkbaar recht wordt gegeven aan de werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met een opzegging door de werkgever zonder toestemming van het UWV of in strijd met een opzegverbod. In deze bijdrage geeft de auteur een eerste kritische analyse van deze voorstellen en doet hij een aantal suggesties ter verbetering van de voorgestelde regelingen.

1.

Inleiding

Het Nederlandse civiele recht heeft de afgelopen jaren op verschillende deelgebieden kennisgemaakt met het verschijnsel van de bedenktermijn. Een afkoelingsperiode van een paar dagen tot soms weken, waarin een van de partijen nog eens over de aangegane overeenkomst mag nadenken en, als haar dat bij nader inzien geraden voorkomt, eenzijdig mag terugkomen van het door haar gegeven woord. Als het aan de sociale partners en in hun voetspoor het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid ligt, wordt de bedenktermijn nu ook geïntroduceerd in het arbeidsrecht. Het wetsvoorstel beoogt de werknemer het recht te geven om een door hem gesloten beëindigingsovereenkomst binnen een periode van twee weken na het aangaan ervan buitengerechtelijk te ontbinden. Een vergelijkbaar recht om op eerder gezette schreden terug te keren, wordt gegeven aan de werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met een opzegging door de werkgever zonder toestemming van het UWV of in strijd met een opzegverbod. Deze bijdrage beoogt een eerste analyse te geven van deze voorstellen, waarbij de bedenktermijn voor beëindigingsovereenkomsten centraal zal staan.

2.

Bestaande bedenktermijnen in het civiele recht en hun ratio

Bedenktermijnen zijn, zoals Breedveld-de Voogd het in haar dissertatie uit 2007 zo fraai uitdrukte, ‘op de golven van de consumentenbescherming het burgerlijk recht binnen gerold’.2 De afgelopen decennia zijn verschillende van zulke termijnen in het BW opgenomen. In de Memorie van

1

2

Prof. mr. S.F. Sagel is hoogleraar arbeidsrecht te Leiden, advocaat te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift. Met dank aan zijn kantoorgenoot mr. V. de Bruijn. C.G. Breedveld-De Voogd, Vorm, vrijheid en gebondenheid bij de koop van een woning (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2007, p. 207.

TRA 2014/27


Toelichting van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid wordt als inspiratiebron met name gewezen op de regeling inzake koop op afstand, zoals koopovereenkomsten die via internet worden gesloten.3 Art. 7:46d BW bepaalt ten aanzien van zulke overeenkomsten dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak het recht heeft de koop zonder opgave van redenen te ontbinden. De verkoper is daarbij verplicht om uiterlijk bij de aflevering van de verkochte goederen, de koper ook schriftelijk op de hoogte te stellen van zijn recht om de koopovereenkomst te ontbinden. Doet hij dat niet, dan heeft de koper dat ontbindingsrecht gedurende, maar liefst, drie maanden. Een vergelijkbare regeling treft men in art. 7:50a BW e.v. aan met betrekking tot overeenkomsten tot gebruik in deeltijd (timeshare) en inzake vakantieproducten van lange duur. Die regeling heeft als bijzonderheid dat de consument ook schriftelijk gebruik dient te maken van de hem door de wet gegeven ontbindingsmogelijkheid. Beide regelingen zijn ingevoerd ter implementatie van Europese richtlijnen. Het vermoedelijk bekendste voorbeeld van een civielrechtelijke bedenktermijn is de regeling inzake de koop van onroerende zaken. Die bedenktermijn, vervat in art. 7:2 BW, is enigszins anders vormgegeven dan bij de koop op afstand is geschied. Art. 7:2 lid 1 BW bepaalt dat de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak schriftelijk moet worden aangegaan indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Lid 2 voegt daaraan toe dat (een afschrift van) de tussen partijen opgemaakte akte aan de koper ter hand moet worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. Interessant is vervolgens ook dat de regeling bepaalt dat wanneer de koper van dit ontbindingsrecht gebruikgemaakt heeft en binnen zes maanden tussen dezelfde partijen met betrekking tot dezelfde zaak of hetzelfde bestanddeel daarvan opnieuw een koop tot stand komt, het recht op ontbinding niet opnieuw ontstaat. Hoewel de voorgaande bedenktermijnen enigszins verschillend zijn vormgegeven, hebben zij een gemeenschappelijke grondslag. Die houdt, kort gezegd, in dat een contractpartij – in de zojuist genoemde voorbeelden: de koper – moet worden beschermd tegen zowel een ‘informatietekort’ als tegen een zogeheten ‘psychologisch’ tekort.4 De bedenktijd geeft de consument/koper gelegenheid om zich door deskundigen – bijvoorbeeld een bouwkundige, makelaar of financier – te laten adviseren over de vraag of de koop een verstandige, haalbare beslissing is, waarmee hij het zojuist genoemde informatietekort kan afdekken. Met het psycho3 4

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 67. W.L. Valk, ‘Wanneer is een bedenktijdregeling gerechtvaardigd?’, in: J. Hijma & W.L. Valk, Wettelijke bedenktijd (Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht), Deventer: Kluwer 2004, p. 103.

Afl. 3 - maart 2014

33

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht

DE BEDENKELIJKE BEDENK TERMIJNEN IN WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID

logisch tekort wordt erop gedoeld dat de consument in bescherming moet worden genomen tegen zijn eigen ‘psychologische’ zwakte, zoals overmoed, hebberigheid en angst om een goede deal mis te lopen, al dan niet veroorzaakt door druk van de andere contractpartij of (overspannen) marktomstandigheden. Ook op dit punt moet de bedenktijd soelaas bieden. Die termijn biedt de consument gelegenheid om af te koelen en een in the heat of the moment genomen beslissing nog eens rustig te heroverwegen.

getroffen. Tot slot bepaalt art. 7:670a WWZ dat eenzelfde regeling gaat gelden voor de werknemer die er schriftelijk mee heeft ingestemd dat zijn arbeidsovereenkomst wordt opgezegd in strijd met een wettelijk opzegverbod. In het navolgende zal, als gezegd, met name worden ingegaan op de voorgestelde bedenktermijn voor beëindigingsovereenkomsten. Daarna wordt kort stilgestaan bij de andere twee bedenktermijnen.

4. 3.

“Vaststellingsovereenkomst blijft mogelijk zoals nu, alleen wordt een ‘bedenktijd’ ingevoerd van 2 weken (idem aan consumentenrecht) waarin werknemer advies kan vragen en zijn instemming kan herroepen”, zo vermeldde het vorig jaar gesloten Sociaal Akkoord en daarmee werd de uitbreiding van het verschijnsel van de bedenktermijn naar titel 10 van Boek 7 BW aangekondigd.5 In die ene zin – meer vermeldde het Sociaal Akkoord niet op het hier bedoelde punt – lag besloten dat de ratio van de bedenktermijn bij beëindigingsovereenkomsten gelijk is aan de hiervoor beschreven strekking van bedenktermijnen in het consumentenrecht. De voorgenomen regel strekt ertoe de werknemer in de gelegenheid te stellen zich te laten adviseren over de inhoud en gevolgen van de overeenkomst (het informatietekort) en om hem te beschermen tegen – al dan niet terecht – gevoelde druk om de beëindigingsovereenkomst te sluiten (het psychologische tekort). De regering heeft de voorzet van de sociale partners nauwgezet gevolgd. Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid stelt voor een nieuw art. 670b toe te voegen aan titel 7.10 BW, dat als volgt moet komen te luiden. “1. Indien de arbeidsovereenkomst door middel van een overeenkomst wordt beëindigd, heeft de werknemer het recht deze overeenkomst, zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke, aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden. 2. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.” Een vergelijkbare regeling zal in art. 671 WWZ worden opgenomen voor de nieuwe figuur van de opzegging door de werkgever met schriftelijke instemming van de werknemer, waardoor de werkgever is ontslagen van de verplichting om vooraf toestemming voor de opzegging te vragen bij het UWV of een daartoe bij cao in het leven geroepen ontslagcommissie. Ook die instemming kan de werknemer binnen veertien dagen na dagtekening ervan zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke verklaring herroepen en ook hier geldt dat deze bevoegdheid niet kan worden uitgesloten. Een beding dat daartoe strekt, wordt door nietigheid

5

Staat de met ontslag bedreigde werknemer wel op één lijn met de internetshopper?

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid

Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, 11 april 2013, p. 29.

34


De eerste vraag die bij bestudering van de voorgestelde regeling rijst, is of die regeling überhaupt nodig is. De Hoge Raad stelt immers reeds thans strenge eisen, wil aangenomen kunnen worden dat de werknemer rechtsgeldig heeft ingestemd met een beëindigingsvoorstel van de werkgever. Zodanige instemming mag alleen dan worden aangenomen, wanneer sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer van die strekking.6 Onder omstandigheden kan dit er zelfs toe leiden dat op de werkgever een onderzoeksplicht rust: wil de werknemer echt wat hij zegt te willen? Ook kan een op zichzelf rechtsgeldig tot stand gekomen beëindigingovereenkomst onder omstandigheden worden vernietigd op grond van de uit het algemene vermogensrecht bekende wilsgebreken bedrog, bedreiging, dwaling of misbruik van omstandigheden.7 Van die mogelijkheid wordt in de praktijk ook af en toe gebruikgemaakt, zij het – als men de gepubliceerde rechtspraak mag geloven – niet vaak.8 Klaarblijkelijk heeft de regering de vraag naar de noodzaak en toegevoegde waarde van de voorgestelde bedenktermijnen zien aankomen, want in de Memorie van Toelichting wordt het bestaan van de huidige, deels ‘jurisprudentiële’ bescherming van de werknemer tegen het ‘lichtvaardig instemmen met ontslag’ ruiterlijk erkend.9 Desondanks acht de regering ‘een aanvulling hierop wenselijk’ in de vorm van een regeling waarin de werknemer, zonder opgaaf van redenen, binnen veertien dagen terug kan komen van een beëindigingsovereenkomst of van zijn instemming met een opzegging. Hiermee wordt blijkens de Memorie van Toelichting beoogd dat de werknemer, evenals de internetshopper, in de gelegenheid wordt gesteld om zowel zijn informatieachterstand, als zijn eventuele psychologische tekort te compenseren. Ook wordt de hoop uitgesproken dat juist door de mogelijkheid van de bedenktermijn in het leven te roepen, langdurige procedures worden voorkomen waarin wordt gepoogd om een mogelijk overhaast gegeven instemming ongedaan te maken.

6 7 8

9

Zie HR 8 april 1994, JAR1994/95 en HR 25 maart 1994, JAR 1994/ 92 (Ritico). Zie HR 5 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2842, NJ 1999/652 (Ameva/ Venrooij). Zie voor voorbeelden: Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5394, RAR 2013/148; Rb. 's-Gravenhage 28 februari 1996, JAR1996/71; Ktr. Maastricht 14 mei 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BD1870, RAR 2008/105; M.J. Aantjes & P. Stibbe, ‘Wilsgebreken in de beëindigingsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2007/46; Ch.G.A. van Rijckevorsel, ‘Wilsgebrek en wilsdefect bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 1996/45. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 67.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/27

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht


Het is de vraag hoe overtuigend dit betoog is. Schiet de huidige bescherming van de werknemer die akkoord gaat met een beëindigingsovereenkomst – en de op dat punt geformuleerde jurisprudentiële regels zullen naar mijn mening een-op-een van toepassing worden op het nieuwe leerstuk van de instemming met een werkgeversopzegging – zodanig tekort dat de voorgestelde aanvulling op de bestaande bescherming met een bedenktermijn van twee weken vereist is? Ik heb mijn twijfels. Beziet men de gepubliceerde lagere rechtspraak over de afgelopen jaren, dan komt daaruit nu niet meteen het beeld op dat we hier van doen hebben met een terrein waarop ingrijpen door de wetgever vereist is om wijdverbreide misstanden te beëindigen. De rechtspraak wordt bepaald niet overspoeld met claims van werknemers die, onder invloed van psychische druk of onwetendheid, overhaast akkoord zijn gegaan met beëindiging van hun dienstverband en daarvan achteraf in rechte terug proberen te komen. Dat is een aanwijzing dat de praktijk voldoende tot goed uit de voeten kan met de huidige normen. In de Memorie van Toelichting wordt ook niet verwezen naar wetenschappelijk onderzoek of rechtspraak waaruit iets anders zou blijken. Gaat men een spade dieper, dan is het ook maar zeer de vraag in hoeverre de vergelijking die getrokken wordt met het leerstuk van de koop op afstand, wel opgaat. Is het in het algemeen zo, dat de werknemer die een beëindigingsovereenkomst aangaat, op dezelfde voet bescherming behoeft als de consument die thuis op de bank via zijn Ipad twintig paar sportschoenen bestelt met een tijdelijke ‘mega-korting’ van 10%, omdat hij geen keuze kan maken uit de schitterende collectie en opgewonden raakt van de stopwatch op het scherm die aanduidt dat die ‘topdeal’ nog maar 15, 14, 13… minuten geldt? Naast de zojuist genoemde internetshopper zit vrijwel nooit een advocaat op de bank. Werknemers die een beëindigingsovereenkomst aangaan, worden daarentegen meestal wel bijgestaan door een advocaat, vakbond of rechtsbijstandsverzekeraar. Recent gedane navraag bij een groot aantal andere arbeidsrechtadvocaten in het land bevestigde mijn beeld dat beëindigingsovereenkomsten meestal tot stand komen nadat een werknemer zich van rechtsgeleerde bijstand heeft voorzien. Juist omdat het in Nederland (vrijwel) een feit van algemene bekendheid is dat er sprake is van ontslagbescherming, komt het slechts bij uitzondering voor dat een werknemer ‘zomaar’ zonder enige ruggespraak met een juridisch adviseur, akkoord gaat met een beëindigingsvoorstel. Sterker nog: veel werkgevers adviseren werknemers aan wie zij een beëindigingsvoorstel doen, zelfs uitdrukkelijk om juridisch advies in te winnen en sommigen bieden zelfs aan de kosten daarvan tot op bepaalde hoogte te dragen. Een en ander wordt zeker niet alleen uit menslievendheid gedaan, maar vooral ook om te voorkomen dat een werknemer zich achteraf kan beroepen op de strenge maatstaven die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor binding van een werknemer aan een beëindigingsovereenkomst. De werkgever heeft gelet op het huidige jurisprudentiële kader zelf belang bij informed consent zijdens de werknemer. Ik acht het niet erg bevredigend wanneer in zulke gevallen van het ‘normale type’, waarin een werknemer bijgestaan door

TRA 2014/27


een juridisch adviseur – en vaak na een proces van loven en bieden – akkoord gaat met een beëindigingsvoorstel, van het gegeven woord zonder enige redengeving terug zou mogen worden gekomen. Het in zo een setting aanvaarden van de thans voorgestelde bedenktermijn levert een vergaande inbreuk op het beginsel ‘afspraak is afspraak’ op, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging kan worden gevonden in een informatie- of psychologisch ‘tekort’ aan werknemerszijde.

5.

Een onbevredigend resultaat

Kort en goed: ik durf de stelling aan dat in de meeste gevallen waarin een beëindigingsovereenkomst tot stand komt, geen behoefte bestaat aan een bedenktermijn, simpelweg omdat de werknemer wordt bijgestaan door een advocaat of gemachtigde en de werknemer heel wel wist waarvoor hij, na ampel beraad, tekende. De eerlijkheid gebiedt natuurlijk te zeggen dat zulks onverlet laat dat er in de praktijk wel degelijk af en toe gevallen zullen voorkomen waarin een werknemer zulke bijstand niet had en er wel sprake was van een informatietekort of van een psychologisch tekort. In die gevallen, al vormen zij de minderheid, kan de bedenktermijn helpen om de werknemer op een eenvoudige manier te bevrijden uit de banden van een ten gronde door hem ten onrechte gegeven woord. Anders gezegd: in die setting valt zonder meer wat te zeggen voor de voorgestelde bedenktermijn. Maar dan moet de wettelijke regeling wel zo worden vormgegeven, dat de kans wordt gemaximaliseerd dat de beschermingsbehoeftige werknemer ook daadwerkelijk een beroep zal (kunnen) doen op die bedenktermijn. Het huidige voorstel voldoet daaraan niet. Sterker nog: de bedenktermijn is thans aldus vormgegeven dat deze enerzijds door werknemers misbruikt kan worden in de vele gevallen waarin de bescherming die de regeling geeft niet nodig is (omdat er geen sprake is van een psychologisch tekort of van een informatietekort), terwijl die termijn anderzijds in de gevallen waarin er wel iets voor te zeggen is, zijn nuttig effect vrijwel geheel zal missen. Dat is een onbevredigend resultaat. Ter toelichting het navolgende.

6.

Kritiekpunt 1: misbruik

Allereerst het genoemde misbruik. Voor eenieder die met zijn spreekwoordelijke poten in de klei van de arbeidsrechtelijke praktijk staat, zal snel duidelijk zijn dat de bedenktermijn de werknemer (en zijn gemachtigde) een sterk oneigenlijk onderhandelingswapen in de schoot werpt. De werknemer kan namelijk, nadat hij willens en wetens en op en top geïnformeerd een overeenkomst heeft gesloten, gedurende de bedenktermijn nog nadere concessies proberen af te dwingen onder dreiging dat wanneer de werkgever hem niet ter wille is, gebruik zal worden gemaakt van het recht om te ontbinden. Een alternatieve, voor de werknemer ietwat riskantere, route kan zijn dat de werknemer op de valreep voor het verstrijken van de termijn daadwerkelijk een beroep doet op de ontbindingsmogelijkheid, en daarna signaleert dat hij, wanneer de werkgever er nog wat ‘bij’ doet, alsnog bereid is definitief toe te happen. Voor de

Afl. 3 - maart 2014

35

2/19/2014 5:57:00 PM


werkgever zal het vaak moeilijk zijn die verleiding te weerstaan, teneinde maar van de zaak af te zijn. Komt vervolgens een nieuwe overeenkomst tot stand, dan kan de werknemer ook daarvan de nietigheid inroepen. Het is immers niet toegestaan om in zo een tweede beëindigingsovereenkomst alsnog op te nemen dat de werknemer afstand doet van de bedenktermijn. Daaraan staat art. 670b lid 2 WWZ in de weg. Elk beding dat de bedenktijd uitsluit, is nietig, zelfs wanneer zodanig beding in de derde, vierde of vijfde beëindigingsovereenkomst staat die partijen achtereenvolgens zijn overeengekomen. Nu zou men kunnen tegenwerpen dat de werkgever in zo een geval toch gebruik kan maken van het leerstuk van misbruik van recht, dan wel dat hem een beroep toekomt op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het gaat hier immers om volkomen oneigenlijk gebruik van de regeling? Toch is het maar zeer de vraag of hier van misbruik van recht, of van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie, sprake is. De regeling van art. 670b WWZ geeft de werknemer immers uitdrukkelijk de mogelijkheid om zonder opgaaf van redenen van zijn ontbindingsmogelijkheid gebruik te maken. Daarin ligt al besloten dat van misbruik van die bevoegdheid naar zijn aard niet snel sprake zal zijn. Sterker nog: de werknemer zal zich in dit soort gevallen van een herhaald beroep op de bedenktermijn op het standpunt kunnen stellen dat hij, keer op keer, bij nader inzien toch vond dat hij recht had op een betere regeling. Beoogt een bedenktermijn de werknemer nu niet juist die maximale vrijheid te geven? De vergelijking met de mogelijkheid van de werkgever om in de proeftijd op te zeggen dringt zich hier op. Ook daar zijn de marges voor een beroep op misbruik van recht/bevoegdheid smal, juist gelet op de vrijheid die de regeling partijen beoogt te geven om ‘zomaar’ op te zeggen. In dit verband komt nog de vraag op of het wellicht mogelijk is om de hierboven geschetste problematiek van een (herhaald) tactisch beroep op de bedenktermijn teneinde een verbeterde regeling af te dwingen – en wellicht zelfs: ieder beroep op die termijn – te omzeilen via de route van een pro-forma-ontbinding, waarin de beëindiging formeel door de rechter wordt uitgesproken. In dat geval, zo zou de redenering dan luiden, is het immers de ontbinding door de rechter die de arbeidsovereenkomst doet eindigen. De gedachte dat de bedenktermijn langs die route buiten werking gesteld zou kunnen worden, zou wellicht kunnen opkomen bij lezing van de Memorie van Toelichting. Die bevat een opmerking over de situatie waarin een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na een ten overstaan van de rechter getroffen schikking – het spreekwoordelijke ‘de gang op gestuurd worden’ met rechterlijke aanwijzingen’.10 In zo een geval, aldus de Memorie van Toelichting, zal het einde van de arbeidsovereenkomst doorgaans in de rechterlijke uitspraak zijn belichaamd en wordt hooguit nog een overeenkomst gesloten voor resterende punten zoals vakantiebijslag, vakantiedagen, bonus, kwijting e.d. Op een dergelijke overeenkomst is de bedenktermijn niet van toepassing ‘omdat 10


36


Ontslagrecht

hier geen sprake is van een overeenkomst die de arbeidsovereenkomst doet eindigen’. Ik geloof niet dat partijen door een pro-forma-ontbinding onderdeel te laten zijn van de tussen hen gesloten beëindigingsregeling, de bedenktermijn zomaar even kunnen wegcontracteren. Wanneer partijen een beëindigingsregeling afspreken waarvan een pro-forma-ontbinding deel uitmaakt, is het immers materieel beschouwd nog steeds de partijafspraak die ertoe strekt de arbeidsovereenkomst te doen eindigen, zij het dat die beëindiging (slechts formeel) wordt vormgegeven door middel van een ontbindingsverzoek aan de rechter. In dat geval is dus geen sprake van de in de Memorie van Toelichting genoemde situatie waarin de overeenkomst die partijen sluiten, alleen ziet op de bij een beëindiging behorende nitty gritty, nadat de rechter op grond van een inhoudelijke behandeling heeft beslist dat ontbinding hem aangewezen voorkomt. De rechter zal hier, gelet op het beschermende karakter van art. 670b WWZ, naar mijn verwachting het materiële wezen van de constructie – partijen spreken beëindiging af – laten prevaleren boven de schijn van de formele weg die partijen daartoe afspreken (de pro-forma-ontbinding). Dit betekent dat een werknemer ook op een beëindigingsregeling waarvan deel uitmaakt dat de arbeidsovereenkomst via de rechter zal worden ontbonden, binnen twee weken zal kunnen terugkomen. In die setting is het immers wel degelijk de partijafspraak (om de rechter te adiëren) die tot beëindiging van het dienstverband strekt. Vanzelfsprekend liggen hier lelijke processuele complicaties op de loer, wanneer er – doordat de ontbindingsstukken al voorafgaand aan het inroepen van de bedenktermijn zijn ingediend – toch een ontbindingsbeschikking volgt. In dat geval zal de werknemer – in het nieuwe systeem – in hoger beroep kunnen gaan om de proforma-ontbinding terzijde te laten stellen, nadat hij zich op de bedenktermijn heeft beroepen.

7.

Kritiekpunt 2: de regeling werkt niet waar zij wel nuttig kan zijn

Dan het tweede kritiekpunt, te weten dat de voorgestelde regeling niet zal werken waar zij wel nuttig kan zijn. Hoewel dat, naar mijn inschatting, zeker niet in de meerderheid van de gevallen aan de orde is, doen zich in de praktijk ontegenzeggelijk soms gevallen voor waarin een werknemer, omdat hij geen rechtsgeleerde bijstand had en wellicht ook omdat hij enige druk van de werkgever voelde, akkoord is gegaan met een beëindigingsovereenkomst, zich daarbij niet realiserend dat hij daarmee ten onrechte belangrijke ontslagbescherming heeft opgegeven, dan wel dat hij, gelet op de merites van de zaak, een ronduit lousy deal heeft gedaan. In zulke gevallen kan een bedenktermijn van twee weken als thans voorgesteld zonder meer toegevoegde waarde hebben. De werknemer kan zich daarmee, zoals in de Memorie van Toelichting wordt opgemerkt, op eenvoudige wijze van de getroffen regeling bevrijden, zonder een langdurige procedure te hoeven doorlopen waarin hij moet aantonen dat sprake is van een wilsgebrek, dan wel dat zijn instemming in de gegeven omstandigheden niet als duidelijk en ondub-

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/27

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht


belzinnig is aan te merken. Ik herhaal het nog eens: vanuit het oogpunt van ongelijkheidscompensatie valt in deze setting van alles te zeggen voor het aanvaarden van een eenmalige mogelijkheid voor de werknemer om binnen korte tijd terug te komen van zijn instemming. Maar hier doet zich nu weer een ander probleem voor. Want hoe moet de werknemer die inderdaad lijdt aan het (juridische) informatietekort dat de bedenktermijn nu juist beoogt te compenseren, weten dat hij de bedenktermijn heeft? Wie, bij gebrek aan juridische bijstand, geen goede inschatting kan maken van zijn arbeidsrechtelijke positie (en om die reden de bescherming van een bedenktermijn behoeft), zal in de spreekwoordelijke 99 van de honderd keer ook geen weet hebben van een diep in de krochten van het BW verborgen bedenktermijn. Waar zich ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst een informatietekort aan werknemerszijde voordoet, zal dit tekort zich, anders gezegd, meestentijds ook uitstrekken tot de bedenktermijn zelf. Dit betekent dat in de gevallen waar de voorgestelde bedenktermijn wel een nuttig effect kan hebben omdat sprake is van een (juridisch) informatietekort bij de werknemer, dat effect in verregaande mate teniet zal worden gedaan doordat juist die werknemer, bij gebrek aan wetenschap van de toepasselijke regels, ook de bedenktermijn niet zal kennen en deze om die reden ongebruikt voorbij zal laten gaan. Waarna die werknemer alsnog is aangewezen op een beroep op de wilsgebreken, dan wel de regels die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor de toetsing of de werknemer rechtsgeldig heeft opgezegd (het hiervoor besproken vereiste van de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring), hetgeen de regering nu juist beoogt te voorkomen. De huidige opzet van de regeling zal dus juist in die gevallen waarin er wel degelijk wat voor te zeggen is, niets of in elk geval nauwelijks iets brengen.

8.

Dit moet en kan beter!

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het voorgestelde art. 670b WWZ in het merendeel van de gevallen niet alleen overbodig is, maar zelfs kan uitlokken tot oneigenlijk gebruik – te weten in die gevallen waarin de werknemer zich reeds voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van rechtsgeleerde bijstand heeft voorzien – terwijl die regeling in de, vermoedelijk spaarzame, gevallen waarin een bedenktermijn wel toegevoegde waarde kan hebben, te weten wanneer een werknemer zich zonder juridische bijstand een beëindigingsovereenkomst heeft ‘in laten praten’, geen effect zal sorteren, simpelweg omdat die werknemer ook niet op de hoogte is van de bedenktermijn. Dat kan de wetgever geen wenselijke uitkomst vinden, temeer nu de regeling met een aantal aanpassingen veel beter kan worden opgezet.

TRA 2014/27


9.

Naar een schriftelijke beëindigingsovereenkomst met aanzegging van de bedenktermijn

Ik begin met het laatste probleem, te weten dat de regeling geen nuttig effect zal hebben juist in die gevallen waarin de bedenktermijn van toegevoegde waarde kan zijn. Ik zou denken dat dit probleem relatief eenvoudig is op te lossen door in de wet te verankeren dat een beëindigingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:670b WWZ schriftelijk moet worden aangegaan en dat de werknemer in die schriftelijke beëindigingsovereenkomst moet worden gewezen op de bedenktermijn. Op die manier wordt bewerkstelligd dat juist daar waar een beëindigingsovereenkomst tot stand komt door of in verband met een informatietekort – een tekort dat de bedenktermijn nu juist beoogt te redresseren – die bedenktermijn niet ongebruikt blijft (juist vanwege dat informatietekort). Anders gezegd: door in de wet op te nemen dat de beëindigingsovereenkomst een schriftelijke verwijzing naar de wettelijke bedenktermijn moet bevatten, kan worden bewerkstelligd dat werknemers die zo een overeenkomst onder invloed van dat informatietekort aangingen, op het juiste spoor worden gezet en zich gaan realiseren dat zij twee weken de tijd hebben om het contract te laten checken door een deskundige. Daarvoor is, als gezegd, wel vereist dat de beëindigingsovereenkomst schriftelijk wordt aangegaan, althans minst genomen dat de werkgever de werknemer bij het aangaan van zo een contract schriftelijk informeert over de bedenktermijn. Tot het schriftelijk aangaan van een beëindigingsovereenkomst verplicht de wet thans niet en ook het wetsvoorstel gaat niet zover. Toch is dat in zichzelf geen wijziging die op grote bezwaren zou moeten stuiten, sterker nog: het is een wijziging waar veel voor valt te zeggen. Een beëindigingsovereenkomst is een overeenkomst die bepaald verstrekkende gevolgen heeft voor de werknemer. Hij geeft daarmee zijn ontslagbescherming op en ook zijn inkomsten uit het dienstverband. Die verstrekkende gevolgen rechtvaardigen in zichzelf reeds een schriftelijkheidsvereiste, dat er mede toe strekt te waarborgen dat de werknemer zich goed realiseert waar hij zich aan committeert. De vergelijking met het non-concurrentiebeding dringt zich op. Ook dat beding moet schriftelijk worden aangegaan, juist vanwege zijn verstrekkende gevolgen voor de mogelijkheden van de werknemer om door middel van arbeid in zijn levensonderhoud te voorzien. Een beëindigingsovereenkomst beperkt de werknemer eveneens in die mogelijkheden; hij verliest door de beëindigingsovereenkomst immers zijn baan, inkomen en anciënniteit. Ik denk dat er in het licht van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid ook wetssystematisch veel te zeggen valt voor het aanvaarden van het vereiste van geschrift, op straffe van nietigheid, voor het aangaan van een beëindigingsovereenkomst. In dit verband kan in het bijzonder gewezen worden op het voorgestelde art. 7:671 WWZ, waarin de – aan de beeindigingsovereenkomst verwante – figuur van de opzegging door de werkgever met instemming van de werknemer is geregeld. Beziet men art. 671 lid 1 WWZ, dan valt daar te

Afl. 3 - maart 2014

37

2/19/2014 5:57:00 PM


lezen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met schriftelijke instemming van de werknemer kan opzeggen. Welke rechtvaardiging is er, zo kan men zich afvragen, om het vereiste van geschrift wel te stellen voor de instemming met opzegging, maar niet voor de instemming met een beëindigingsvoorstel, waardoor een beëindigingsovereenkomst tot stand komt? In beide gevallen verspeelt de werknemer immers het recht op inhoudelijke toetsing van zijn ontslag. Bij dit alles komt dat een schriftelijkheidsvereiste ten aanzien van beëindigingsovereenkomsten als in art. 7:670b WWZ bedoeld, ook bepaald in lijn ligt met hetgeen reeds thans vrijwel steeds goed gebruik is. Voor werkgevers die opereren als een goed werkgever betaamt, is het een vanzelfsprekendheid dat een beëindigingsregeling schriftelijk wordt overeengekomen, zodat er geen, althans zo min mogelijk misverstand kan bestaan over de rechten van de werknemer in dit verband. In het verlengde hiervan zal ook hebben te gelden dat een schriftelijkheidsvereiste voor beeindigingsovereenkomsten vanuit bewijstechnisch oogpunt een verbetering oplevert, nog los van het feit dat de werknemer belang heeft bij zo een document voor het aanvragen van een (WW-)uitkering. Uitleggeschillen zullen door het stellen van de eis van geschrift weliswaar niet geheel uitgebannen, maar wel teruggedrongen kunnen worden en ook discussies over de vraag of de werknemer wel duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met een beëindigingsvoorstel zullen bij het stellen van die eis teruglopen. Door vervolgens ook in de wet te verankeren dat in de schriftelijke beëindigingsovereenkomst moet worden opgenomen dat de werknemer het recht heeft om de beëindigingsovereenkomst, conform het in art. 670b WWZ bepaalde, binnen twee weken te ontbinden, wordt een logische stap gezet om het nuttige effect van de bedenktermijn, juist in die gevallen waarvoor deze is ontwikkeld, te verwezenlijken. Pas door zo een waarschuwing zal de werknemer met een informatietekort erachter komen dat hij überhaupt de mogelijkheid heeft om nog van de overeenkomst af te geraken en dat het verstandig kan zijn om alsnog advies in te winnen. Daar valt nog aan toe te voegen dat ik zo een wettelijke meldingsplicht eens temeer verdedigbaar vind tegen de achtergrond van de ontwikkelingen in de rechtspraak van de Hoge Raad op het terrein van het goed werkgeverschap. De Hoge Raad heeft de voorbije jaren verschillende arresten gewezen, waarin is geoordeeld dat op allerlei terreinen zeer verstrekkende verplichtingen op de werkgever kunnen rusten om de werknemer – soms zelfs uitdrukkelijk schriftelijk – te informeren over zijn rechten. In dit verband zij bijvoorbeeld gewezen op de rechtspraak van de Hoge Raad inzake de verplichting van een werkgever om zijn werknemers volledig en schriftelijk te informeren over al hun rechten bij overgang van onderneming.11 Een wettelijke informatieverplichting ten aanzien van de bedenktermijn kan dus worden gezien als specialis van art. 7:611 BW. De vraag is dan vervolgens nog welke gevolgen de wet zou moeten verbinden aan overtreding van de verplichting om

11

HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9122, NJ 2008/ 504, m.nt. E. Verhulp.

38


Ontslagrecht

de bedenktermijn schriftelijk te vermelden in een beëindigingsovereenkomst. Hier zou zeer wel aansluiting gezocht kunnen worden bij de regeling van art. 7:46d lid 1 BW en wel in die zin dat de werknemer in dat geval gedurende een beduidend langere periode van bijvoorbeeld twee of drie maanden een beroep kan doen op de bedenktermijn. Daarmee kan de kans worden vergroot dat de werknemer alsnog achter zijn recht op ontbinding komt en daarvan nog gebruik kan maken en zo een verlenging levert voorts een stimulans op voor de werkgever om zijn verplichting op dit punt niet te verzaken.

10.

Naar een anti-misbruikbepaling

Bezien wij vervolgens het tweede kritiekpunt, te weten dat de bedenktermijn ook kan worden ingeroepen en zelfs kan worden misbruikt in gevallen waarin voor die termijn ten gronde geen rechtvaardiging bestaat, omdat de werknemer in de onderhandelingen over een beëindigingsovereenkomst is bijgestaan door een advocaat of juridisch adviseur. De meest verstrekkende aanpak van dit probleem zou daarin gelegen kunnen zijn dat in de wet wordt bepaald dat de regeling inzake de bedenktermijn bij beëindigingsovereenkomsten toepassing mist indien de werknemer bij het aangaan ervan werd vertegenwoordigd door een advocaat of schriftelijk gevolmachtigde. Ik vraag mij af of dit een wenselijke oplossing zou zijn en wel om de simpele reden dat daarmee constructies in de hand worden gewerkt waarin de werknemer door de werkgever een niet al te onafhankelijke en door de werkgever gefinancierde gemachtigde krijgt ‘toegewezen’ om maar onder de bedenktermijn uit te komen. Wel lijkt het me in ieder geval verstandig om de wettelijke regeling van art. 670b WWZ te voorzien van een door art. 7:2 BW geïnspireerde anti-misbruikbepaling van de strekking dat wanneer een werknemer eenmaal gebruik heeft gemaakt van het recht een beëindigingsovereenkomst tijdens de bedenktermijn te ontbinden, het recht op de bedenktermijn niet opnieuw ontstaat wanneer binnen een periode van zes maanden tussen dezelfde partijen ten aanzien van dezelfde arbeidsovereenkomst opnieuw een beëindigingsovereenkomst tot stand komt. Zulk een regel lijkt aangewezen om herhaald chicaneus beroep op de bedenktermijn de pas af te snijden. Is een werknemer eenmaal achteraf wijs geworden en heeft hij zich, na zijn informatietekort te hebben ingelopen, onttrokken aan het door hem gegeven woord, dan mag verwacht worden dat hij zich de volgende keer wel twee keer bedenkt alvorens hij zo een overeenkomst aangaat. Dan behoort, anders gezegd, het grondbeginsel ‘afspraak is afspraak’ te prevaleren. Een ezel stoot zich in het algemeen niet tweemaal aan dezelfde steen; dus waarom zou dat een werknemer wel worden toegestaan?

11.

De verbetervoorstellen ten aanzien van art. 670b WWZ; tussenconclusie

Met de bovenstaande aanpassingen zou het voorgestelde art. 670b WWZ naar mijn mening bepaald aan kracht en

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/27

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht


aanvaardbaarheid winnen. In de eerste plaats wordt zo bewerkstelligd dat van de bedenktijd in de gevallen waarin deze in een daadwerkelijke behoefte voorziet, te weten bij een werknemer met een reële informatieachterstand, een nuttig effect kan uitgaan en wel doordat de werknemer in kennis moet worden gesteld van die regeling. In de tweede plaats kan met de voorgestelde aanpassingen in gevallen waarin de werknemer bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst wel is bijgestaan door een juridisch adviseur en er eigenlijk geen behoefte aan die regeling bestaat, misbruik van de bedenktijd worden voorkomen, althans in elk geval worden ingedamd.

12.

De bedenktermijnen van art. 671 en 670a WWZ

Vervolgens zij hier nog kort stilgestaan bij hetgeen de voorgaande beschouwingen met zich brengen ten aanzien van de andere twee bedenktermijnen die het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogt te introduceren. In de eerste plaats het door art. 671 lid 2 WWZ gegeven recht om terug te komen van een schriftelijk gegeven instemming met de opzegging van de werkgever (waardoor de werkgever wordt ontslagen van de verplichting om toestemming voor die opzegging te vragen bij het UWV dan wel bij de in art. 671 lid 2 WWZ genoemde vervangende ontslagcommissie). Ook hier geldt mijns inziens dat er conform de hierboven uiteengezette redenering goede gronden bestaan om de wettelijke regeling aldus aan te passen dat de werkgever verplicht wordt de werknemer uitdrukkelijk schriftelijk te informeren over het in art. 671 lid 2 WWZ genoemde recht. De werknemer geeft met die instemming immers de ontslagbescherming van de preventieve toetsing prijs en door wettelijk te verankeren dat de werkgever de werknemer in zo een geval eerst op de bedenktermijn moet hebben gewezen, kan worden bewerkstelligd dat waar behoefte bestaat aan de werking van de bedenktermijn – omdat de werknemer lijdt aan het eerdergenoemde informatietekort – die bedenktermijn zijn beschermende werking überhaupt kan ontvouwen doordat de werknemer er tijdig weet van heeft. Ik lees de tekst van art. 671 lid 1 WWZ aldus dat het de bedoeling van het wetsvoorstel is dat de werkgever die kiest voor de route van opzegging met instemming, die instemming verzoekt en verkrijgt voordat de opzeggingshandeling wordt verricht. De wettekst bepaalt immers dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig ‘kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer’, hetgeen impliceert dat voorafgaand aan de opzegging de instemming moet zijn verkregen. Om de instemming te verkrijgen, zal de werkgever de werknemer om instemming moeten verzoeken. Teneinde ervoor te zorgen dat de werknemer die zo een verzoek ontvangt, weet heeft van het feit dat hij die instemming binnen twee weken kan herroepen, zou wettelijk kunnen worden bepaald dat bij het doen van het verzoek schriftelijk melding moet worden gemaakt van het in art. 671 lid 2 WWZ bedoelde recht. Ook hier zou vervolgens aan de regeling kunnen worden toegevoegd dat wanneer de werkgever deze verplichting heeft verzaakt, de bedenkter-

TRA 2014/27


mijn wordt uitgebreid tot twee of drie maanden. Eenzelfde benadering zou dan vervolgens gehanteerd kunnen worden bij de bedenktermijn van art. 670a WWZ die betrekking heeft op het verlenen van instemming door de werknemer met een opzegging in strijd met een wettelijk opzegverbod. Ook daar kan worden bepaald dat de werkgever de werknemer bij het vragen om instemming met de opzegging in strijd met een opzegverbod, schriftelijk moet hebben gewezen op de bedenktermijn als vervat in art. 670a lid 5 WWZ. Voorts zou in overweging genomen kunnen worden om ook ten aanzien van deze beide bedenktermijnen, te voorzien in een anti-misbruikbepaling die moet voorkomen dat de werknemer binnen een bepaald tijdvak opnieuw een beroep kan doen op dezelfde bedenktermijn, hoewel daarvoor vanuit de gedachte van de bescherming tegen een informatietekort geen rechtvaardiging meer bestaat.

13.

En dan nog een laatste, belangrijke inconsequentie: de werknemersopzegging!

En dan nog een laatste, bepaald belangrijk kritiekpunt. De wetgever beoogt met art. 670b WWZ bescherming te bieden aan de werknemer die akkoord gaat met een beëindigingsovereenkomst, door hem de hiervoor besproken bedenktermijn te gunnen. Die bescherming ligt in het verlengde van en komt uitdrukkelijk bovenop de bescherming die ook de Hoge Raad die werknemer biedt met het vereiste dat zijn instemming duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn gebleken. Datzelfde strenge criterium geldt volgens de rechtspraak van de Hoge Raad ook voor een andere werknemer, te weten de werknemer die zelf zijn arbeidsovereenkomst opzegt. Die rechtsfiguur, te weten de opzegging door de werknemer, blijft blijkens de Memorie van Toelichting bestaan onder het nieuwe recht.12 Dat zowel voor het akkoord gaan met een beëindigingsvoorstel als voor een werknemersopzegging hetzelfde strenge criterium geldt, ligt in de rede gelet op de rechtsgevolgen van de twee figuren. In beide gevallen geeft de werknemer zijn ontslagbescherming prijs zonder dat daar een externe toets aan te pas is gekomen. In de praktijk liggen de beide rechtsfiguren ook feitelijk zeer dicht tegen elkaar aan. Indien een werknemer zegt ‘baas, ik beëindig de arbeidsovereenkomst’ en die baas houdt vervolgens wijselijk zijn mond, is er sprake van een werknemersopzegging. Zegt diezelfde werknemer ‘baas, ik wil ermee stoppen’ en die baas antwoordt dan, omdat hij zijn enthousiasme niet kan onderdrukken, met het woord ‘akkoord!’, is er sprake van een beëindigingsovereenkomst. In een recent, te weten op 20 december 2013, gewezen arrest heeft de Hoge Raad mede op grond van het feit dat ‘het verschil tussen beide beëindigingswijzen feitelijk (…) zeer gering kan zijn’ aanleiding gezien om de werknemersopzegging voor toepassing van de zogeheten Ragetlie-regel als verankerd in art. 7:667 lid 4 BW gelijk te stellen aan de beëindigingsovereenkomst.13

12 13

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 72. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127, JAR 2014/34.

Afl. 3 - maart 2014

39

2/19/2014 5:57:00 PM


Gelet op dit alles wekt het verbazing dat de regering thans voorstelt om de werknemer die akkoord gaat met een beeindigingsvoorstel (en de werknemer die instemt met de opzegging door de werkgever) wel te beschermen met een bedenktermijn, omdat aan die beëindiging geen externe toets te pas komt, maar de werknemer die zelf opzegt niet. Het ligt ook gelet op het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad voor de hand om wanneer men zulk een bedenktermijn aangewezen acht, deze ook van toepassing te laten zijn op de werknemersopzegging. Doet men dit niet, dan is het goed mogelijk dat de praktijk de werknemersopzegging gaat hanteren als escape voor de bedenktermijn bij de beeindigingsovereenkomst. Dan kan immers worden gewerkt met een constructie waarbij de werkgever aankondigt dat, wanneer de werknemer schriftelijk opzegt, hij aanspraak heeft op een bepaald pakket aan ‘werknemersopzeggingsvoorwaarden’. Bij zulke constructies kunnen het informatietekort en psychologisch tekort waartegen de bedenktermijn voor beëindigingsovereenkomsten beoogt te beschermen, zich vanzelfsprekend evenzeer voordoen (als bij een beëindiging met wederzijds goedvinden). Dus: wie wel een bedenktermijn regelt bij de beëindigingsovereenkomst terwijl zulk een bedenktermijn niet wordt geregeld voor de werknemersopzegging, levert minder dan half werk. Die zet de deur open voor ontduikingsconstructies waarmee de beoogde bescherming teniet wordt gedaan.

14.

Ontslagrecht

werd onder ogen gezien dat in het wetsvoorstel is verzuimd om de werknemersopzegging in de beschouwing rond de bedenktermijnen te betrekken. Dat is een evidente omissie omdat wanneer men zo een termijn bij de beëindigingsovereenkomst gewettigd acht, hij dat ook is bij de werknemersopzegging. Zeer recente rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dit. Kortom: denk nog eens goed na over die bedenktermijnen!

Conclusie

Het is de vraag of in veel gevallen behoefte bestaat aan de invoering van een bedenktermijn waarbinnen een beëindigingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen ontbonden kan worden. De basis op grond waarvan die termijn wordt voorgesteld, is smal. Het informatietekort en het psychologische tekort waartegen zulk een termijn beoogt te beschermen zullen zich bij de meeste beëindigingsovereenkomsten niet voordoen, omdat de werknemer bij de totstandkoming ervan is bijgestaan door een advocaat of gemachtigde van een vakbond of rechtsbijstandsverzekeraar. In die setting werkt de bedenktermijn alleen maar misbruik in de hand. Zorgelijker is echter dat de termijn waar hij wel een nuttig effect kan hebben, niet zal werken, simpelweg omdat de werknemer die lijdt aan het te compenseren informatietekort en/of psychologische tekort, vrijwel steeds ook geen weet zal hebben van de bedenktermijn en de mogelijkheid om de door hem getroffen beëindigingsregeling met een beroep daarop te ontbinden. Een wettelijke verplichting om die bedenktermijn schriftelijk te vermelden in de (schriftelijke) beëindigingsovereenkomst zou dat onwenselijke resultaat grotendeels kunnen voorkomen. Dit geldt ook voor de andere twee bedenktermijnen die het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogt te introduceren. Verder is zeker het overwegen waard de bedenktermijn bij beëindigingsovereenkomsten – en in het voetspoor daarvan ook de andere bedenktermijnen – te voorzien van een anti-misbruikbepaling, teneinde de mogelijkheden van een puur tactisch, prijsopdrijvend gebruik van (het dreigen met) een hernieuwd beroep op die termijn, te beperken. Tot slot

40


Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/27

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht

Mr. dr. A. van Zanten-Baris1

Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag? TRA 2014/28 In deze bijdrage wordt nagegaan wat momenteel de belangrijkste doelen zijn van de ontslagvergoeding en wordt onderzocht of het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid de mogelijkheid biedt deze doelen te bereiken.

1.

Op zoek naar het doel

Van het recht mag worden verwacht dat het ruimte biedt voor nuance. Dit geldt in het bijzonder voor het ontslagrecht, omdat ontslag mensen treft in hun maatschappelijke bezigheid die voorziet in hun bestaanszekerheid. Alleen als er ruimte is voor nuance kan het ontslagrecht bijdragen aan een rechtvaardige uitkomst in individuele gevallen. Het valt daarom te betreuren dat het debat over ontslagvergoedingen naar aanleiding van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid (WWZ)2 lijkt te verzanden in een discussie over de vraag of het toekennen van een vergoeding wel of geen uitgangspunt moet zijn en hoe hoog die vergoeding vervolgens moet zijn. Er wordt uitgebreid aandacht besteed aan de terminologie – ‘ontslagvergoeding’ of ‘transitievergoeding’ –, de techniek en de uitvoering en uitwerking in de praktijk.3 Op zichzelf zijn dit geen onbelangrijke punten, maar er lijkt relatief weinig aandacht te bestaan voor de vraag welke doelen met de ontslagvergoeding moeten worden gediend. Knegt merkt in zijn bespreking van The Idea of Labour Law4 op dat een herbezinning op de verhouding tussen de doeleinden van het arbeidsrecht de praktijk, zowel van wetgeving als van interpretatie van het recht, kan helpen de goede weg te vinden.5 Deze opmerking heeft mij geïnspireerd tot een poging deze exercitie uit te voeren voor de ontslagvergoeding. In deze bijdrage wordt onderzocht welke doelen de ontslagvergoeding dient en wordt bezien of de huidige plannen omtrent de vormgeving van de ontslagvergoeding die doelen kunnen helpen bereiken op een meer adequate wijze dan thans mogelijk is.

2.

ganschen mens aanpakt en zijn lot bepaalt ’.6 Deze opvatting was ruim een eeuw geleden de reden de rechtspositie van de werknemer wettelijk te regelen, maar voordat deze kan worden gebruikt als argument in het huidige debat dient te worden nagegaan of de arbeidsovereenkomst nog steeds zo diep ingrijpt in het leven van de werknemer. Uit het recent verschenen onderzoek van het CBS en SCP blijkt dat 1,2 miljoen Nederlanders leven in armoede.7 Kort voor sinterklaasavond werd ons voorgerekend dat de ouders van zo’n 400 000, ofwel een op de acht, kinderen de goedheiligman moeten vragen hun huisje voorbij te rijden, omdat er geen geld is om het heerlijke avondje te vieren. De recessie mag voorbij zijn, de ‘armoede’ is daarmee niet bestreden, zeker niet gezien het feit dat het aantal banen nog steeds afneemt.8 Van de mensen die onder de armoedegrens leven heeft een groot deel werk.9 Hun inkomenspositie zal erop achteruitgaan als zij hun baan verliezen. Ook nu is nog sprake van economische (en financiële) machtsongelijkheid tussen werkgevers en werknemers, die zich vooral manifesteert op het moment dat een werknemer dreigt te worden ontslagen. Mijns inziens is er meer dan voldoende reden om aan te nemen dat de beschermingsgedachte nog springlevend is en dat er ook - of zelfs juist - nu, zo’n vijf jaar na het uitbreken van de (krediet)crisis,10 nog steeds een noodzaak bestaat werknemers te beschermen tegen ontslag. De minister lijkt zich bewust van de machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer en de noodzaak de werknemer bescherming te bieden. In de toelichting wordt opgemerkt: “Het merendeel van de beroepsbevolking werkt op basis van een arbeidsovereenkomst en is daarmee voor het behoud van zijn baan afhankelijk van de werkgever.”11 Vervolgens wordt opgemerkt dat ook in de 21e eeuw de noodzaak bestaat om de relatie tussen werkgever en werknemer te reguleren met extra waarborgen, die rekening houden met de afhankelijkheid van veel werknemers van

Hoofddoelen van de ontslagvergoeding 6

2.1 Bescherming In 1907 was men zich er al van bewust dat ‘er geen enkele overeenkomst (is), die zo diep ingrijpt in den geheelen maatschappelijke toestand van degene, die de handeling aangaat, als juist de arbeidsovereenkomst, geene enkele die zo den

7 8

9 1 2 3

4 5

Mr. dr. A. van Zanten-Baris promoveerde op De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2009. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 1-2. Zie o.a. Financieele Dagblad, ‘Nieuwe wet is paradijs voor advocaat’, 26 november 2013, te raadplegen via: http://fd.nl/economie-politiek/771648-1311/nieuwe-wet-is-paradijs-voor-advocaat . Guy Davidov & Brian Langille, The Idea of Labour Law, Oxford: Oxford University Press, 2011. R. Knegt, TRA 2014/20.

TRA 2014/28


10

11

A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst (deel 1), Den Haag: Belinfante 1907, p. 6-7. CBS/SCP, Armoedesignalement 2013, Den Haag: CBS 2013. Onder ‘arm’ wordt verstaan dat iemand minder dan € 1042 per maand verdient. CBS, ‘Economie groeit met 0,1 procent 46 duizend banen minder’, persbericht 14 november 2013, te raadplegen via: www.cbs.nl/nl-.L/menu/themas/dossiers/conjunctuur/publicaties/artikelen/archief/2013/2013-070pb.ht m. Van de 813 000 arme volwassenen hadden er 348 000 werk, onder wie 165 000 zelfstandigen (met of zonder personeel), CBS/SCP, Armoedesignalement 2013, Den Haag: CBS 2013. De kredietcrisis begon met het aanvragen van surseance van betaling door Lehman Brothers. Momenteel wordt door de WRR een verkenning uitgevoerd onder de titel Financialisering, waarin onderzoek wordt gedaan naar de sterke verwevenheid tussen de financiële sector en economie en maatschappij, zie www.wrr.nl/actueel/agenda/agendabericht/article/financialisering/. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 1.

Afl. 3 - maart 2014

41

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht

EEN ‘KLEURLOZE’ (TR ANSITIE)VERGOEDING BIJ ONTSL AG?

hun werkgever. Vraag is of in het wetsvoorstel voldoende rekening wordt gehouden met de beschermingsgedachte. 2.2 Compensatie Een bekende figuur in het civiele recht is de compensatoire schadevergoeding indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (art. 6:74 BW). Compensatie vormt het tweede belangrijke hoofddoel van de ontslagvergoeding. Toegepast op de verhouding tussen werkgever en werknemer houdt dit in dat de partij aan wie kan worden toegerekend dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen (meestal de werkgever) de partij die daarvan de dupe is (meestal de werknemer) hiervoor financieel dient te compenseren. De vraag is vervolgens waarvoor de werknemer die zijn baan verliest dient te worden gecompenseerd. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan materiële en immateriële schade; vergoeding voor niet terugverdiende, relatiespecifieke investeringen; vergoeding voor opgebouwde goodwill; compensatie voor trouwe dienst; een vergoedingsplicht die voortvloeit uit een postcontractuele zorgplicht en – eenvoudigweg – compensatie voor inkomensderving.12 Ten slotte vormt de mate van werkzekerheid – wisselend uitgedrukt als ‘werkzekerheid’, ‘inzetbaarheid’, ‘arbeidsmarktpositie’ en nu in het wetsvoorstel ‘de mogelijkheid de transitie naar ander werk te maken’13 – een belangrijke grond voor compensatie. De gedachte dat werkzekerheid een belangrijke rol speelt bij het toekennen van een ontslagvergoeding wint de afgelopen jaren terrein,14 maar ook indien de werkzekerheid niet in het geding is kan er aanleiding bestaan om financiële compensatie toe te kennen. De grote verscheidenheid aan gronden voor compensatie vormt een mogelijke verklaring voor het feit dat in de rechtspraak relatief weinig expliciet rekening wordt gehouden met investeringen in inzetbaarheid.15 Bovendien is in veel gevallen sprake van een overlap. Zo is goed voorstelbaar dat de mate waarin een werknemer in staat is de transitie naar een nieuwe baan te maken wordt gebracht onder de noemer inkomensderving. De kansen op het vinden van een nieuwe baan houden immers rechtstreeks verband met de te verwachten inkomensderving. Werkzekerheid is impliciet verdisconteerd in het gevolgencriterium van art. 681 lid 2 onderdeel b WWZ en de C-factor van de kantonrechtersformule, waardoor de grond niet minder belangrijk maar wel minder zichtbaar is.16 Het wetsvoorstel brengt hierin verandering.

12 13 14 15

16

Zie hierover uitgebreid A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2009, p. 103, e.v. In het wetsvoorstel komt de term employability nergens voor, terwijl dit enkele jaren geleden nog het toverwoord leek. Zie o.a. Investeren in werkzekerheid, Den Haag/Amsterdam: WRR/Amsterdam University Press 2007 (reeks WRR, nr. 77). Zie in gelijke zin M.H.Y.G. Erkens, ‘Scholing in het individuele ontslagrecht’, in: Scholing in het sociaal recht, Deventer: Kluwer 2008 (monografieën sociaal recht, nr. 46), p. 147. Zie voor enkele voorbeelden van rechtspraak waarin wel expliciet rekening wordt gehouden met scholing o.a. Ktr. ’s-Hertogenbosch 1 juli 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN3095, JAR 2010/223 en Ktr. Utrecht 24 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL4231, JAR 2010/81.

42


3.

Voorgestelde wetgeving en knelpunten

3.1 Transitievergoeding en verrekening Het voorgestelde systeem van de transitievergoeding valt als volgt samen te vatten. Zowel indien de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd volgens art. 671a WWZ als wanneer de arbeidsovereenkomst door de rechter wordt ontbonden ex art. 671b of 671c WWZ, is de werkgever aan de werknemer ex art. 673 WWZ een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst minstens twee jaar heeft geduurd. De transitievergoeding bedraagt over de eerste 120 maanden 1/6 maandsalaris voor elke periode dat de arbeidsovereenkomst zes maanden heeft geduurd. Na 120 maanden is de vergoeding gelijk aan ¼ maandsalaris voor iedere zes maanden die de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.17 De transitievergoeding kan door de werknemer worden ingezet voor scholing en voor de overstap naar een andere baan of een ander beroep. Er wordt gesproken over het kunnen inzetten van de transitievergoeding ten behoeve van de inzetbaarheid op de arbeidsmarkt.18 Niet duidelijk is hoe dwingend deze uitnodiging tot het investeren in de eigen inzetbaarheid moet worden opgevat. In de toelichting wordt slechts opgemerkt dat eerder door de werkgever gemaakte kosten ten behoeve van inzetbaarheid kunnen worden afgetrokken van de transitievergoeding.19 Een werknemer die voelt aankomen dat hij moet vertrekken, kan een aangeboden cursus of scholingstraject weigeren, omdat hij weet dat de kosten zullen worden afgesnoept van ‘zijn’ transitievergoeding. Wie dus toch liever van zijn transitievergoeding een caravan koopt dan investeert in zijn inzetbaarheid, zal door de werkgever aangeboden scholing gedurende de arbeidsovereenkomst afhouden. De mogelijkheid om eerder gemaakte kosten af te trekken van de transitievergoeding kan als ander ongewenst effect hebben dat juist werknemers die moeite hebben met de transitie naar ander werk worden getroffen. Werknemers die slechtere kansen hebben op de arbeidsmarkt zullen vermoedelijk relatief weinig, door hun werkgever gefaciliteerde, scholingsactiviteiten hebben ontplooid in de periode voordat sprake was van ontslag. De afgelopen jaren is veel aandacht besteed aan concepten als ‘werkzekerheid’ en ‘een leven lang leren’.20 Alleen door continu te investeren in inzetbaarheid kan de werkzekerheid van werknemers worden bevorderd, zo is de gedachte. Indien de werkgever pas loopbaanbevorderende faciliteiten aanbiedt in de periode (kort) voorafgaand aan het ontslag, is het te laat om de inzetbaarheid nog werkelijk te vergroten. Als de gemaakte kosten vervolgens wel mogen worden afgetrokken van de

17

18

19 20

Voor werknemers ouder dan vijftig jaar geldt tijdelijk een aangepaste vergoeding (geregeld in art. 673a WWZ), die hier buiten beschouwing wordt gelaten. Zo wordt het ook expliciet verwoord in het persbericht van 29 november 2013, zie: www.rijksoverheid.nl/nieuws/2013/11/29/wet-werk-en-zekerheid-naar-de-tweede-kamer.ht ml. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40. Zie hierover o.a. zeer uitgebreid: WRR, Investeren in werkzekerheid, Den Haag/Amsterdam: WRR/Amsterdam University Press 2007.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/28

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht


transitievergoeding, wordt juist de werknemer waarvoor de transitievergoeding bij uitstek is bedoeld getroffen. 3.2 Ernstig verwijtbaar handelen De transitievergoeding is vooral bedoeld om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, komt daarom te vervallen. Volgens de minister is hierin voorzien door de transitievergoeding.21 Slechts indien de ontbinding het gevolg is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de kant van de werkgever kan de kantonrechter aan de werknemer een ‘billijke vergoeding’ toekennen. Deze mogelijkheid is geregeld in art. 671b lid 8 onderdeel c WWZ voor werkgeversverzoeken en in art. 671c lid 2 onderdeel c WWZ voor werknemersverzoeken. Deze regeling heeft als gevolg dat slechts in uitzonderlijke situaties een billijke vergoeding kan worden toegekend. Alleen al de definities zijn met elkaar in tegenspraak: slechts in geval van ernstige verwijtbaarheid is ruimte voor het toekennen van een billijke vergoeding. Het is niet duidelijk waarom uitsluitend een aanvullende vergoeding kan worden toegekend indien sprake is van ernstige verwijtbaarheid en niet ook wanneer sprake is van verwijtbaarheid, of toerekenbaarheid. In het algemeen verbintenissenrecht geldt als criterium voor compensatie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Het bestaan van een ‘toerekenbare tekortkoming’22 is een aanzienlijk minder zware voorwaarde voor compensatie dan ‘ernstige verwijtbaarheid’, terwijl de eis van ernstige verwijtbaarheid juist wordt gesteld in het arbeidsrecht, waar meer dan in het algemeen verbintenissenrecht ervan mag worden uitgegaan dat sprake is van machtsongelijkheid tussen partijen. Die bestaande machtsongelijkheid kan juist rechtvaardigen dat een tekortkoming eerder wordt toegerekend dan wanneer daarvan geen sprake is. Bovendien is de in het wetsvoorstel gestelde voorwaarde aanzienlijk zwaarder dan onder het huidige ontslagrecht waar een (billijke) vergoeding wordt toegekend als ex art. 7:681 BW sprake is van een opzegging die kennelijk onredelijk is, of als ex art. 7:685 lid 8 BW de rechter dit met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. In de toelichting wordt opgemerkt: “Het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, komt te vervallen omdat hierin is voorzien door de transitievergoeding. De vergoe-

21 22

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. Zie Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 74 boek 6 BW, aant. 3 en 6, waarin wordt opgemerkt dat de begrippen ‘tekortkoming’ en ‘tekortschieten’ een neutrale betekenis hebben. Zij omvatten alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. De tekortkoming is slechts niet toerekenbaar indien sprake is van overmacht.

TRA 2014/28


ding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geforfaiteerd in de tra nsitievergoeding.”23 Het wetsvoorstel gaat met dit uitgangspunt voorbij aan de thans op basis van Rutten/Breed24 heersende leer. In dit arrest is juist door de Hoge Raad overwogen dat de rechter de schade niet mag begroten aan de hand van een algemene – lees: forfaitaire – formule. In de toelichting op het wetsvoorstel motiveert de minister niet waarom hij meent dat dit uitgangspunt kan worden verlaten, terwijl de zorgvuldigheid wel gebiedt dat de keus voor een dergelijke breuk met zorgvuldig ontwikkelde jurisprudentie op zijn minst wordt gemotiveerd.25 3.3 Slechte financiële positie werkgever Ook voor de werkgever wordt het systeem, hoewel gemiddeld genomen wellicht goedkoper, niet op alle punten aantrekkelijker. Waarom zou de werkgever immers verplicht zijn aan de werknemer een transitievergoeding toe te kennen indien de werknemer prima in staat is een andere baan te vinden en uitstekend inzetbaar is op de arbeidsmarkt met de competenties waarover hij beschikt? Dit zal vooral tot onrechtvaardige uitkomsten kunnen leiden indien de werkgever financieel in zwaar weer verkeert. In het huidige ontslagrecht bestaan twee mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De in de regel goedkopere mogelijkheid van opzegging van de arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming van het UWV en de snelle, op spoedige beëindiging gerichte mogelijkheid van ontbinding door de kantonrechter.26 Momenteel bestaat meer ruimte een werknemer zonder vergoeding te ontslaan. Zeker als de werkgever in een slechte financiële situatie verkeert is dit zowel mogelijk indien de werknemer wordt ontslagen via het UWV als wanneer de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter.27 Het wetsvoorstel voorziet daarin niet. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat, zoals overeengekomen in het Sociaal Akkoord, een voorziening is getroffen inhoudende dat de transitievergoeding niet verschuldigd is in geval van surseance van betaling of faillissement, of als ten aanzien van de werkgever een schuldsaneringsregeling van toepassing is. Deze voorziening is karig. In de praktijk zal deze voorziening voor werkgevers vaak waarschijnlijk net het laatste zetje naar faillissement betekenen. Ongetwijfeld zal dus naar andere wegen worden 23 24 25

26

27

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72. Dit geldt overigens eveneens voor de keus de transitievergoeding niet verschuldigd te laten zijn bij – kort samengevat – het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, maar dit aspect wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. Waarbij kan worden opgemerkt dat ook ontslag via het UWV vaak met een vergoeding gepaard gaat, bijvoorbeeld omdat dit wordt overeengekomen in een sociaal plan, zie in gelijke zin R.A.A. Duk, ‘Ook nieuw ontslagrecht leidt tot slepende zaken’, in: NRC donderdag 5 december 2013, p. E4. De ‘habe nichts-exceptie’ wordt in de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters in 3.4 toegelicht, waarbij wordt opgemerkt dat aansluiting is gezocht bij de procedure bij het UWV.

Afl. 3 - maart 2014

43

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht


gezocht. De werkgever die economisch in zwaar weer komt, kan er belang bij hebben te investeren in dossieropbouw tegen zijn werknemers, om zo de mogelijkheid te creëren dat hij ingeval het echt niet meer gaat werknemers kan ontslaan zonder dat hij gehouden is een transitievergoeding toe te kennen en zonder dat hij om dat te bereiken moet failleren. Als een werkgever mag kiezen tussen failliet gaan of zijn werknemer op een andere grond te ontslaan om zo zijn eigen faillissement te voorkomen, dan zal hij begrijpelijkerwijs de voorkeur geven aan de laatste optie. Het is onduidelijk waarom is gekozen voor een constructie die als mogelijk gevolg zal hebben dat werkgevers die – juist om te voorkomen dat het voorbestaan van de onderneming in gevaar raakt – werknemers moeten ontslaan, net de laatste financiële tegenslag te verduren krijgen waardoor voortbestaan niet langer mogelijk is. Werkgevers die in financiële moeilijkheden verkeren worden in een uitzichtloze situatie gebracht, omdat het niet meer mogelijk is in te krimpen om zo te besparen op personeelskosten, zonder eerst aanzienlijke kosten te maken. Deze regeling zal vermoedelijk juist ondernemingen in het MKB treffen. Bedrijfseconomisch ontslag wordt dan in plaats van dat het een mogelijkheid is om als bedrijf weer gezond te worden, de laatste tegenslag voor faillissement. 3.4 Geen ruimte voor rechtvaardigheid In de aanhef van het wetsvoorstel wordt opgemerkt: “(…) dat het wenselijk is om het ontslagrecht te vereenvoudigen, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen, de vergoeding bij ontslag te beperken en de aanwending daarvan voor snelle werkhervatting te bevorderen (…).”28 In de toelichting wordt nergens opgemerkt dat de wet moet bijdragen aan rechtvaardigheid. Kennelijk is het ontslagrecht geen middel meer om rechtvaardigheid te bereiken, maar dient het recht in de eerste plaats allerlei andere doelen te realiseren. Wel wordt nog terloops opgemerkt ‘dat deze doelen (voorkomen hoge ontslagvergoedingen, vergoedingen onafhankelijk maken van gekozen route en bevorderen transitie naar andere baan, AZB) worden gerealiseerd met de in samenspraak met sociale partners tot stand gekomen voorstellen tot wijziging van het ontslagrecht (die hierna worden toegelicht), zonder dat het overheersende doel van ontslagbescherming uit het oog wordt verloren. Te weten: het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag (cursivering AZB), hetgeen leidt tot stabiele arbeidsrelaties, de bereidheid van werkgevers en werknemers over en weer bevordert om te investeren in scholing en opleiding en inkomens- en werkzekerheid biedt aan werknemers’.29 Hoewel in de toelichting wordt opgemerkt dat bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag als hoofddoel niet uit het oog wordt verloren, wordt hiervan in de uitwerking van de

28 29

Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 1. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24-25.

44


transitievergoeding30 in het wetsvoorstel geen blijk gegeven. In de toelichting is het belang van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag tussen de andere doelen geperst, zonder dat blijkt hoe beoogd wordt dit doel ook haalbaar te maken. 3.5

Devaluatie van de ontslagvergoeding en verschraling van het arbeidsrecht Al met al lijkt sprake te zijn van terminologisch gegoochel om te rechtvaardigen dat een wettelijke basis wordt gecreeerd voor het forfaitair toekennen van een ontslagvergoeding, terwijl de begroting arbitrair is. Als werknemers de ontslagvergoeding mogen gebruiken voor andere zaken dan het vinden van een nieuwe baan, waarom moet de vergoeding dan ‘transitievergoeding’ heten? De vergoeding hoeft immers, gelijk nu ook het geval is, niet verplicht voor de transitie naar ander werk te worden benut. Onder de noemer inzetbaarheid wordt aan de werkelijke doelen die de ontslagvergoeding zou moeten dienen voorbijgegaan. Dit leidt tot een vertroebeling van het ontslagvergoedingenrecht. Doordat de werkelijke doelen uit het oog worden verloren, ontstaat het gevaar dat na verloop van tijd niet meer duidelijk is wat het bestaansrecht is van de ontslagvergoeding. Op het moment dat weer sprake is van een ruime arbeidsmarkt waarbij het voor werknemers makkelijk is een baan te vinden, zullen stemmen kunnen opgaan dat de transitievergoeding moet worden afgeschaft, omdat het belangrijkste doel – namelijk inzetbaarheid – niet langer hoeft te worden gediend. De ontslagvergoeding zal dan mogelijk via een achterdeur het ontslagrecht verlaten, waarmee verschraling van het arbeidsrecht optreedt, waarvan de gevolgen pas duidelijk zichtbaar worden op het moment dat het opnieuw slecht gaat. En wie vraagt zich dan nog af waar de ontslagvergoeding oorspronkelijk voor was bedoeld, voordat hij volledig werd gekoppeld aan inzetbaarheid op de arbeidsmarkt? In feite biedt het nieuwe systeem onvoldoende ruimte om mee te bewegen met het economische tij en de in het verlengde daarvan veranderende inzetbaarheid van werknemers, met als mogelijk, onwenselijk gevolg dat de ontslagvergoeding op enig moment geen bestaansrecht meer lijkt te hebben en volledig wordt afgeschaft.

4.

Ten slotte

Het mag duidelijk zijn dat aan het huidige ontslagvergoedingenrecht haken en ogen zitten. Er is geen mogelijkheid in beroep te gaan tegen de ontbindingsbeschikking, de vergoedingen bij ontbinding en bij kennelijk onredelijk ontslag (blijven) verschillen en dat verschil is maar moeilijk uit te leggen. Toch heeft het huidige systeem zich ontwikkeld tot een uitgebalanceerd systeem dat in de praktijk redelijk goed werkt. Het is dan ook niet wenselijk een nieuw systeem te

30

Zo kan bijvoorbeeld het in stand laten van de preventieve toets wel als zodanig worden geïnterpreteerd.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/28

2/19/2014 5:57:00 PM

Ontslagrecht


introduceren waarbij het al op voorhand duidelijk is dat er belangrijke knelpunten in voorkomen, waarvoor de praktijk een oplossing zal moeten zien te vinden.31 In het verleden werd de neutrale ontbinding ook wel een ‘kleurloze’ ontbinding genoemd. Onder het voorgestelde recht lijkt de ontslagvergoeding kleurloos te worden in die zin dat er nauwelijks plaats is voor het waarderen van feiten en omstandigheden van het individuele geval. De transitievergoeding is immers niet meer dan een standaardformule, waarbij naast de mogelijkheid van verrekening geen mogelijkheid bestaat de feiten en omstandigheden in te kleuren. Alleen de aanvullende vergoeding naar billijkheid in geval van ernstige verwijtbaarheid maakt een billijkheidcorrectie mogelijk. In het wetsvoorstel wordt onvoldoende rekening gehouden met de twee belangrijkste doelen van de ontslagvergoeding. Vooral de beschermingsfunctie van de ontslagvergoeding komt onvoldoende tot uitdrukking, maar ook met het algemene principe dat een partij gecompenseerd kan worden in geval van een tekortkoming in de nakoming van de zijde van de wederpartij, wordt te weinig rekening gehouden. Ten slotte is er door de introductie van een forfaitaire vergoeding geen plaats meer voor een billijkheidsoordeel van de rechter, waardoor er geen ruimte meer is voor rechtvaardigheid. Dit kan en mag niet de bedoeling zijn.

31

In de MvT wordt zelfs expliciet aangegeven dat de praktijk een weg zal moeten vinden waar het gaat om de ‘ernstige verwijtbaarheid’, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.

TRA 2014/28


Afl. 3 - maart 2014

45

2/19/2014 5:57:00 PM

WW

Prof. mr. F.J.L. Pennings1

Wetsvoorstel Werk en Zekerheid en de Werkloosheidswet TRA 2014/29 Het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid verdedigt aanpassingen in de WW met het argument dat de wet activerender moet worden. De aanpassingen zien vooral op verkorting van de uitkeringsduur, de aanpassing van het begrip passende arbeid en de invoering van de inkomstenverrekening. Daarnaast wijzigt ook het ontslagrecht. In dit artikel bespreekt de auteur welke consequenties de voorstellen hebben voor de WW.

1.

Inleiding

Aanpassingen van de Werkloosheidswet vormen een belangrijk onderdeel van het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid. Volgens de memorie van toelichting zorgen het ‘flexrecht’ (waarmee kennelijk bedoeld wordt het recht dat van toepassing is op flexibele arbeidskrachten), het ontslagrecht en de WW voor een betere werking van de arbeidsmarkt en de economie en worden ze met het oog daarop in samenhang gewijzigd.2 Een belangrijke doelstelling van het wetsvoorstel is om de WW activerender te maken. Het wetsvoorstel is daarnaast, zoals uit dit nummer duidelijk wordt, gericht op het aanbrengen van belangrijke veranderingen in het ontslagrecht. In par. 3 zal ik ingaan op een aantal mogelijke effecten van die veranderingen op de WW.3

2.

Een activerender WW

De memorie van toelichting noemt het zorgelijk dat de kans op het vinden van nieuw werk sterk afneemt na de eerste werkloosheidsmaanden, met name onder ouderen.4 Dit verschijnsel zorgt ervoor dat Nederland relatief veel langdurig werkloze ouderen telt. De WW moet daarom activerender worden. Maatregelen om dit te bereiken behelzen vooral verkorting van de uitkeringsduur, aanpassing van het begrip passende arbeid en invoering van de inkomstenverrekening. Voor de toekomst van de WW is overigens ook een adviesaanvraag aan de SER van belang;5 het kabinet heeft de SER gevraagd te adviseren over de verdeling van verantwoordelijkheid voor de financiering van de WW. In het advies moet onder andere de vraag beantwoord worden of sociale part1

2 3

4 5

F.J.L. Pennings is hoogleraar sociaal recht te Utrecht; hij is ook Visiting professor aan de Universiteit van Gotenburg en hoofdredacteur van dit tijdschrift. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 2. Het wetsvoorstel maximeert ook de loongarantie bij faillissement, tot anderhalf maal het maximumdagloon. Aangezien deze maatregel inhoudelijk geen verband heeft met de andere maatregelen, ga ik daar niet op in. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 6. Kamerstukken II 2012/13, 33566, nr. 43.

46


ners door middel van een regiefunctie een betere doorstroming van werk naar werk kunnen realiseren en of en hoe zij aanvullingen in cao’s kunnen en willen regelen om de in het hier besproken wetsvoorstel opgenomen verkorting van de uitkeringsduur te repareren, ‘rekening houdend met de lessen van Buurmeijer’.6 Het uit te brengen SER-advies kan een belangrijke aanvulling geven op het wetsontwerp en daarmee de activerende functie nader inhoudelijk invullen. Op dit moment is nog volledig onduidelijk hoe het advies en de voorgestelde maatregelen eruit gaan zien en of en hoe ze uitgewerkt gaan worden in wetgeving, overheidsmaatregelen, cao’s, uitvoeringsorganisatie etc. Het kabinet wil echter niet wachten – de in de WW te behalen bezuinigingen zijn immers al ingeboekt – en stelt nu al op een aantal terreinen aanpassingen van de WW voor. Het pakket zal dus in de huidige vorm en opzet beoordeeld moeten worden op de vraag wat en hoe het bijdraagt aan meer activering. 2.1

Beperking van maximale publiekrechtelijke uitkeringsduur en langzamer opbouw arbeidsverleden in de WW

2.1.1 Internationale vergelijking Het wetsontwerp beperkt niet alleen de maximale duur van de WW-uitkering tot 24 maanden, maar bepaalt ook dat het arbeidsverleden langzamer opgebouwd wordt. Volgens de nieuwe regeling bouwt men gedurende de eerste tien werkzame jaren het arbeidsverleden nog op volgens de tot dusver geldende wijze: voor de verzekerde geldt dat hij een maand uitkeringsduur verwerft voor ieder jaar waarin hij ten minste 208 uur heeft gewerkt. Na die tien jaar wordt per gewerkt jaar nog slechts een halfjaar arbeidsverleden opgebouwd. Terwijl iemand die twintig jaar gewerkt heeft, nu – als hij aan de voorwaarden voldoet – recht heeft op twintig maanden WW-uitkering, wordt dat in de toekomst dus vijftien maanden. Op deze wijze zal na 38 jaar werken de maximumduur van 24 maanden bereikt worden, terwijl die mogelijke uitkeringsduur momenteel al na 24 jaar werken opgebouwd is. Als gevolg van overgangsrecht worden de effecten van de regeling weliswaar pas na 1 januari 2016 voelbaar (zie par. 8 memorie van toelichting voor cijfervoorbeelden), maar dat maakt de wijziging niet minder ingrijpend. De memorie van toelichting betoogt dat de WW-duur in Nederland voor oudere werknemers (55-jarigen en ouder) met een lang arbeidsverleden lang is in vergelijking met andere landen;7 figuur 6 van de memorie geeft een staatje met internationale cijfers. Dergelijke staatjes zijn natuurlijk 6

7

Zie over de adviesaanvraag ook F.J.L. Pennings, 'Sociale partners en uitvoering sociale zekerheid: terug naar af of nieuwe mogelijkheden?', TRA 2013/100, afl. 12, p. 5-11. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 54.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/29

2/19/2014 5:57:00 PM

WW

WETSVOORSTEL WERK EN ZEKERHEID EN DE WERKLOOSHEIDSWET

riskant, aangezien er tussen landen grote verschillen kunnen bestaan. Een (aanmerkelijk) lagere pensioenleeftijd, VUT-regelingen en brugpensioenen bijvoorbeeld kunnen in een bepaald land de rol van een werkloosheidsregeling overnemen voor ouderen. Uit het staatje blijkt ook dat voor de jongeren (dertig- en veertigjarigen) de maximale Nederlandse WW-duur aanmerkelijk korter is dan in veel andere landen. Nederland zou daarom in het staatje niet aan de rechterkant (met hoge maximale uitkeringen), maar aan de linkerkant moeten staan. Voor personen met een relatief kort arbeidsverleden (grofweg gezegd, korter dan vier jaar in de laatste vijf jaar na het achttiende levensjaar) is de maximale duur internationaal gezien zeer kort, misschien wel de kortste van de opgenomen landen. Voor personen jonger dan 23 jaar is de duur immers maximaal drie maanden. Maar ook hier geldt een relativerende kanttekening, want in andere landen zijn wellicht personen onder een bepaalde leeftijdsgrens of met een inkomen onder een bepaalde grens en/of bepaalde categorieën flexwerkers (uitzendkrachten bijvoorbeeld) niet verzekerd. Die hebben dus helemaal geen recht op werkloosheidsuitkering en komen dus niet in het schema voor. Kortom, alleen uitermate grondige vergelijkingen kunnen een basis opleveren voor vergelijkende uitspraken over de situatie in een bepaald land. Toch doet de memorie van toelichting wel uitspraken in de trant dat ’we meer in de pas moeten lopen met andere landen’. Opvallend is dan weer wel dat de memorie, hoewel zij wel ingaat op een aantal internationale aspecten van het voorstel, niets zegt over relevante normverdragen (van IAO en Raad van Europa), noch over de minimumduur en de organisatie van de uitkeringen, waarin immers de internationale standaarden voor uitkeringsduur, -hoogte en -voorwaarden zijn vastgelegd.8 2.1.2 Activering Wat draagt de verkorting van de WW-duur nu bij aan activering van werklozen? Zouden personen die 38 jaar gewerkt hebben en dus ten minste 56 jaar zijn en die volgens het voorstel al na 24 maanden in plaats van na 38 maanden het recht op uitkering verliezen, werkelijk eerder een baan krijgen? De memorie van toelichting geeft geen enkele vermelding van een onderzoeksbron die een dergelijk verband ondersteunt. Onderzoek op dit terrein is overigens ook schaars.9 De veronderstelling van de wetgever is kennelijk dat mensen bij het einde van de WW-duur eerder ingaan op aanbod van lager betaald of minder aantrekkelijk werk. De vraag is dan wel of dit effect ook optreedt voor personen in het tweede of volgende uitkeringsjaar. De voorgestelde

8

9

De verdragen (IAO-verdragen 44 en 102) en de Herziene Europese Code verlangen een bepaalde gemiddelde uitkeringsduur voor de verzekerde personen, die per verdrag verschilt. Door de voorgestelde wijzigingen zal in Nederland de gemiddelde duur dat men uitkering ontvangt, verminderen. Voor de uiteindelijke beoordeling zijn dus statistische gegevens noodzakelijk, maar op basis van de huidige gegevens zou wel al een berekening te maken zijn. Een inmiddels al weer wat ouder onderzoek is J. van Ours, 'WW in de eenentwintigste eeuw', Tijdschrift voor Politieke Ekonomie, 25 (1), 2004, 108132.

TRA 2014/29


verkorting heeft immers geen gevolgen voor personen die korter dan tien jaar gewerkt hebben. Voor oudere werklozen is de arbeidsmarktpositie gemiddeld genomen (erg) problematisch. Werkgevers hebben er vaak geen vertrouwen in dat oudere werknemers nog goede arbeidskrachten zijn en vinden ze ook vaak te duur.10 Of dit (voor)oordeel terecht is, is ten zeerste de vraag, maar dat vermindert niet het probleem. Uiteindelijk is het toch de werkgever die het besluit neemt over wie aangenomen wordt. Dit probleem is in tijden van economische crisis nog groter. Ook in de memorie van toelichting wordt onderkend dat personen die langer werkloos zijn en oudere werklozen erg moeilijk aan werk kunnen komen. Om die reden blijft de minimumbehoefteregeling, de Wet Inkomensvoorziening oudere werklozen (IOW), die per 1 december 2016 zou vervallen, bestaan tot 1 januari 2027. De regeling geeft een uitkering op minimumniveau (zonder partner- of vermogenstest) voor oudere werklozen (ouder dan zestig). Over specifieke activeringsinstrumenten voor deze groep wordt echter niet gesproken, terwijl de uitstroom uit deze uitkeringsregeling heel laag is. 2.1.3 Reparatie in cao’s Bovendien merkt de memorie van toelichting op dat aan sociale partners de mogelijkheid wordt gegeven de korting in de publiekrechtelijke WW te repareren in cao’s die algemeen verbindend worden verklaard. Op dit onderdeel bevat het wetsontwerp overigens geen voorzieningen, zodat de uitwerking wacht op het SER-advies.11 Wat we mogen verwachten van de regiefunctie van de sociale partners bij de WW en aanvullende verzekeringen moet nog blijken. De mogelijkheden van sociale partners lijken echter vooral te liggen in maatregelen ter voorkoming van werkloosheid en begeleiding naar ander werk van diegenen die met werkloosheid bedreigd worden. Middelen als permanente scholing, omscholing, begeleiding en proefplaatsing zijn hiervoor geschikt. Beleid om sociale partners een verantwoordelijkheid te geven om personen zonder band met de arbeidsmarkt aan het werk te krijgen (o.a. oudere werklozen, arbeidsongeschikten en migranten en hun kinderen) heeft tot dusver maar heel weinig resultaat geboekt. Op dit terrein zijn de middelen die sociale partners ter beschikking staan nu eenmaal beperkt. Het is dan ook jammer dat in het wetsontwerp een duidelijke visie ontbreekt op oudere werknemers en oudere werklozen, terwijl deze groep terecht wel als probleemgroep wordt aangeduid. Juist door de samenhang met het ontslagrecht in een en dezelfde wet hadden hier wel mogelijkheden gelegen voor een geïntegreerde aanpak. Net als bij het re-integratiebeleid in geval van ziekte geldt dat een aanpak waarbij vanuit een dienstverband van werk tot werk begeleid wordt het kansrijkst is. Dit onderdeel van het wetsontwerp over het ontslagrecht en de transitiever10

11

Zie voor een recent literatuuronderzoek (geschreven voor het Ministerie van SZW) over de positie van ouderen op de arbeidsmarkt, A. Gelderblom, Arbeidsmarkt ouderen, Rotterdam: SEOR, 2011. Zie ook noot 5 en 6.

Afl. 3 - maart 2014

47

2/19/2014 5:57:00 PM

WW


goeding voorziet echter niet in condities die werkgevers en werknemers stimuleren tot een gezamenlijke inspanning ter voorkoming of bekorting van werkloosheid. De transitievergoeding is niet meer of minder dan een ontslagvergoeding. Cao-partijen kunnen uiteraard maatregelen ontwikkelen om met ontslag bedreigde werknemers van werk naar werk te begeleiden. Het zou dan meer dan gewenst zijn dat een afzonderlijke werkgever prikkels krijgt om hier intensief aan mee te werken. Misschien dat in het SER-advies wel dergelijke voorstellen worden gedaan om activiteiten van cao-partijen te koppelen aan wijzigingen van het ontslagrecht en de transitievergoeding, maar dan komt het plaatje er weer heel anders uit te zien. De vraag blijft of het aantrekkelijk is voor de sociale partners om aanvullingen in cao’s te regelen ter compensatie van de verkorte uitkeringen. Uiteindelijk zijn deze alleen van belang voor personen met een langer arbeidsverleden en kans op langdurige werkloosheid. Het zal voor de sociale partners zeer moeilijk zijn om degenen die al lang werkloos zijn weer aan de slag te krijgen. Als zij de kosten voor aanvullende uitkeringen laag willen houden, zullen ze zich vooral op de instroom richten. Een koppeling met ontslagcriteria zou dan (weer) voor de hand liggen. Zouden de organisaties van werkgevers en werknemers ook zover willen gaan dat zij pools in het leven roepen om (oudere) werklozen van werk naar werk te begeleiden? Er liggen derhalve belangrijke vragen op het bordje van de SER en eigenlijk is daarom het hier besproken wetsontwerp enigszins prematuur. Alles bij elkaar voorziet het voorstel in maatregelen die leiden tot verkorting van de WW-duur, waarvoor wel als argument activering wordt aangevoerd, maar die in feite meer een verschuiving van de middelen (naar IOW en caoregelingen)12 inhouden dan een daadwerkelijke toeleiding naar nieuw werk. Overigens moet bedacht worden dat de verkorting ook geldt voor de loongerelateerde uitkering in de Wet WIA, die sinds de vrij recente invoering ervan al teruggebracht is van maximaal vijf jaar tot 38 maanden. Voor deze gedeeltelijk arbeidsongeschikten is het nog moeilijker om weer aan het werk te komen. Of in de toekomst de aanvullingen op de publiekrechtelijke WW, zoals te regelen in cao-regelingen, ook voor hen gaan gelden, is al helemaal onduidelijk en zelfs weinig aannemelijk gelet op de eigen aard van de Wet WIA. Tot dusver is dat onderwerp geheel buiten de discussie gebleven.13 2.2 Passende arbeid Een directere link tussen activering en uitkeringsregels is te vinden in de regeling omtrent passende arbeid. Volgens het wetsvoorstel is niet pas na een jaar alle arbeid voor 12

13

Of de aanvullingen in de cao van de IOW-uitkeringen worden afgetrokken, is nog onduidelijk; zonder nadere regeling zal dat wel het geval zijn. Dit maakt regeling door cao-partijen er niet aantrekkelijker op. O.a. voor lezers in de verdere toekomst is het goed te vermelden dat de reden voor de gezamenlijke aanpak van de verschillende onderwerpen in het voorstel en het compromiskarakter dat blijkt uit o.a. de regeling van de WW, ligt in het Sociaal Akkoord van april 2013, dat de hoofdzaken die in het wetsvoorstel zijn opgenomen bevat.

48


een werkloze passend, zoals nu het geval is, maar al na zes maanden, ook als het inkomen uit dit werk lager is dan de uitkering. Tegen dit voorstel zijn principiële bezwaren aan te voeren. Van oudsher is als argument genoemd dat men beter een tijd lang op min of meer het eigen niveau werk kan zoeken, om daarmee de opgebouwde investering in kennis en ervaring zo goed mogelijk te benutten. Daarnaast zal een werkgever vraagtekens zetten bij een hooggeschoolde en ervaren werknemer die de eerste de beste ongeschoolde baan aanneemt. Een ander probleem kan verdringing van lager opgeleiden door hoger opgeleiden zijn. Het is overigens weinig waarschijnlijk dat de nieuwe regeling veel invloed heeft op het zoekgedrag van betrokkenen; zij zullen meestal toch vooral kijken naar werk dat het best past in hun situatie. Wel kan het UWV bepaalde vacatures nu ruimer aanbieden en sancties toepassen bij weigering van passend aanbod, maar het UWV zal ook rekening moeten houden met verdringingseffecten. Belangrijk is naar mijn mening de doorwerking van deze benadering in de Ziektewet (art. 30 ZW wordt ook aangepast). Het kan immers zijn dat een zieke pas na enige tijd geschikt is om zich op werk en/of omscholing in te stellen en dan kan een ruime definitie van passende arbeid na zes maanden onbillijk zijn, omdat hij door zijn ziekte niet in staat was om op zijn eigen niveau te re-integreren. Het kan ook averechts werken indien de werknemer niet goed ingesteld raakt op bij hem passende arbeid, en daardoor toch nog in de Wet WIA komt. Of de werknemer in zo’n geval bescherming krijgt van de rechter, is denkbaar, maar allerminst voorspelbaar. Een hierbij aansluitende kwestie is die van het begrip passende arbeid in de situatie van loondoorbetaling bij ziekte door de werkgever. Het begrip passende arbeid in art. 7:660a BW is immers gekoppeld aan dat van de WW. De memorie van toelichting zegt hier niets over, maar hier kan wel een probleem liggen in het geval dat een werkgever hiervan gebruikmaakt om op korte termijn loonkosten te beperken, terwijl het voor de zieke werknemer juist van belang is tijd te nemen om zich in te stellen op arbeid die zo goed mogelijk past bij zijn bekwaamheden, opleiding en eerdere ervaring. 2.3 Invoering van de inkomstenverrekening De derde maatregel voorziet erin dat een werkloze die weer (meer) gaat werken, niet langer te maken krijgt met wijziging van het aantal uren waarover hij uitkering krijgt, maar met verrekening van de inkomsten uit het werk. Deze regeling bestond al voor personen die langer dan twaalf maanden werkloos waren (art. 20 lid 6 WW) en wordt nu dus voor alle uitkeringsgerechtigden ingevoerd.14 De nieuwe regeling heeft tot gevolg dat de werknemer er niet op achteruitgaat als hij werk aanneemt dat lager betaald wordt dan zijn eerdere werk of zelfs dan zijn uitkering. Het bedrag van zijn inkomsten wordt nu immers eenvou-

14

P.S. Fluit, ‘Vereenvoudiging van de WW: helaas nog niet eenvoudig genoeg’, TRA 2013/3.

Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/29

2/19/2014 5:57:01 PM

WW


digweg van zijn uitkering afgetrokken (het recht eindigt als zijn inkomen meer dan 87,5% van zijn maandloon bedraagt). Aangezien de nieuwe regeling het aantrekkelijker, en wellicht15 eenvoudiger, maakt om werk aan te nemen, kan dit activerend werken. Of de bestaande regeling dergelijke effecten heeft gehad, bespreekt de memorie van toelichting overigens niet.

3.

“Dat betekent (...) bijvoorbeeld in het geval van een toegewezen verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, (dat) de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. In het geval van een afgewezen verzoek blijft de werknemer gewoon in dienst. Dit betekent ook dat een werknemer in afwachting van de uitkomst van hoger beroep (en cassatie) op zoek zal moeten naar een andere baan (ook in het kader van de sollicitatieplicht van de WW).”16

Het nieuwe ontslagrecht en de WW

Gelet op het bestek van dit artikel is het niet mogelijk om iedere wisselwerking tussen ontslagrecht en WW te bespreken. Ik volsta met enige hoofdelementen. Voor zover relevant voor de relatie met de WW houdt het nieuwe ontslagrecht in dat er twee routes zijn. Een preventieve toets door het UWV bij opzeggingen in verband met bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige arbeidsongeschiktheid. Voorgenomen beëindigingen wegens beweerd disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, andere in de persoon van de werknemer gelegen redenen of wegens een verstoorde arbeidsverhouding zullen worden getoetst door de kantonrechter. De verplichting het UWV toestemming te vragen voor opzegging of de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, geldt als de werknemer niet schriftelijk instemt met het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast blijft een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden mogelijk. Als de werkgever zonder instemming van de werknemer opzegt, zal de werknemer die het daar niet mee eens is, zelf naar de rechter moeten stappen. Voor de relatie met de WW lijkt dit systeem geen grote veranderingen op te leveren. Dat zou wel het geval zijn geweest vóór 2006, toen van de werknemer verwacht werd dat hij alles uit de kast haalde om te voorkomen dat hij werkloos werd en een beroep zou moeten doen op de WW-fondsen. Instemmen met het ontslag zou dan in de meeste gevallen grote consequenties voor de uitkering hebben gehad. Aangezien de werknemer in het nieuwe stelsel niet kan volstaan met een brief aan de werkgever waarin hij zich op een vernietigingsgrond beroept, zou het beroep op de rechter flink zijn toegenomen om het recht op uitkering veilig te stellen. In het huidige WW-stelsel zijn in hoofdzaak twee elementen van belang. Als de werkgever het initiatief genomen heeft tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mag de werknemer instemmen zonder gevolgen voor de uitkering. Neemt de werknemer het initiatief, dan moet er – op straffe van gevolgen voor zijn uitkering – sprake zijn van zodanige omstandigheden dat niet van hem gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst voortzet. In dat geval zal de werknemer zich veelal tot de rechter wenden om ontbinding te vragen met een billijke vergoeding. Tot zover lijken me er geen bijzonderheden ten opzichte van de huidige regeling.

15

Nieuw zijn wel de beroeps- en cassatiemogelijkheden. Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking in eerste aanleg niet. Als de arbeidsovereenkomst ontbonden is, is de werknemer dus niet langer in dienst van de werkgever en staat de toegang tot de WW open. De memorie van toelichting schrijft hierover:

Het wetsontwerp kent verschillende regels die rekening houden met allerlei mogelijke situaties, die het zeker niet altijd even eenvoudig maken de effecten van werkhervatting te berekenen.

TRA 2014/29


Indien dit geen verschrijving is, dan betekent dit dat ook als de kantonrechter een verzoek van de werkgever tot ontbinding afwijst, de werknemer op zoek moet naar een andere baan. Natuurlijk kan men betogen dat de werknemer in dit geval een hoger werkloosheidsrisico heeft en daarom alvast moet gaan solliciteren. Het effect is echter dat de werkgever dan door hoger beroep in te stellen al de facto van de werknemer af kan komen, aangezien deze actief moet gaan solliciteren. Daarmee heeft de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep aanmerkelijk grotere effecten dan alleen op het terrein van het ontslagrecht. Wellicht dat de ongunstige gevolgen voor de werknemer meegewogen worden in het bedrag van de additionele vergoeding die de rechter (in appel) kan toekennen, maar dat wordt nergens geregeld in het wetsvoorstel noch in de memorie van toelichting besproken. Als de werkgever het initiatief neemt tot beëindiging – maar daarvoor de rechter niet inschakelt – en de werknemer niet instemt, moet de laatste naar de rechter als hij de opzegging wil aanvechten. Als de rechter de opzegging vernietigt, blijft de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht in stand en blijft de werkgever het loon verschuldigd. In vergelijking met de huidige situatie is dit voor de werknemer wel gecompliceerder. Als een werkgever in de huidige regeling zonder toestemming van het UWV opzegt, kan de werknemer de vernietigbaarheid van de opzegging ex art. 9 BBA inroepen en hoeft hij zich nog niet te bekommeren om zijn WW-rechten. De werkgever is dan weer aan zet. In de nieuwe situatie is zijn overeenkomst opgezegd, zodat hij werkloos wordt na ommekomst van de opzegtermijn. Als de rechter niet binnen de voor de werknemer geldende opzegtermijn de opzegging vernietigt, moet de werknemer activiteiten ondernemen om werk te zoeken ter voorkoming van een sanctie in verband met verwijtbare werkloosheid. Er kan daardoor aanmerkelijk grotere rechtsonzekerheid ontstaan dan nu het geval is. Dat is nog sterker het geval als een werkgever beroep instelt tegen de beslissing van een kantonrechter die de opzegging vernietigd heeft.

16


Afl. 3 - maart 2014

49

2/19/2014 5:57:01 PM


WW

Een andere kwestie is de vraag of weigering van de transitievergoeding gevolgen heeft voor de WW-uitkering. WW-uitkering wordt immers geweigerd als er sprake is van een dringende reden voor (onverwijlde) opzegging. De transitievergoeding wordt geweigerd als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.17 Zijn deze begrippen identiek? De memorie van toelichting noemt een aantal weigeringsgronden voor de transitievergoeding, situaties die overeenkomen met die van een dringende reden, maar ook een aantal waarvan dat niet het geval hoeft te zijn, zoals de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd. In dat laatste geval hoeft geen sprake te zijn van objectieve en subjectieve dringendheid van de reden tot (onverwijlde) opzegging. Als iemand geen transitievergoeding krijgt, betekent dat dus niet per definitie dat er een dringende reden voor ontslag was die tevens gevolgen heeft voor het recht op WW. Het UWV zal dus onderzoek moeten blijven doen. Harmonisatie van de criteria zou de taak van het UWV vergemakkelijken, maar het is goed te verdedigen dat het weigeren van een WW-uitkering aan aanmerkelijk zwaardere voorwaarden moet voldoen dan het weigeren van een transitievergoeding door de kantonrechter.

4.

Conclusies

Voor een inhoudelijke uitwerking van een activerender WW zullen we moeten wachten op het SER-advies, aangezien het huidige voorstel slechts beperkte uitwerking heeft gegeven aan activerende maatregelen. De inkomstenverrekening lijkt nog het meest aan de activeringsdoelstelling tegemoet te komen. De voorgestelde wijzigingen in het ontslagrecht en die ten aanzien van flexwerkers hebben niet geleid tot (extra) aanpassing van de WW en de memorie van toelichting gaat slechts zeer globaal in op de wederzijdse effecten. Het ware daarom beter geweest het WW-gedeelte nog niet in dit wetsvoorstel op te nemen, maar te wachten op het SER-advies. Nu bestaat het risico dat na dat advies het voorstel of de wet weer gewijzigd moet worden.

17


50


Afl. 3 - maart 2014

TRA 2014/29

2/19/2014 5:57:01 PM

Sneller tot essentie. Altijd en overal. 9:45 AM

Kluwer Navigator mobiel Kluwer Navigator kunt u nu altijd en overal gebruiken: im_jY^[[dlekZ_]jkii[dWbkmZ[l_Y[i el[hWbje[]Wd]jejkmf[hieedb_à[\Wleh_[j[d [d^_ijeh_[ WbkmZeii_[hiWbj_`ZX_`Z[^WdZ el[hWbid[bpe[a[d[dl_dZ[d ][cWaa[b_àkmjWXb[jWbijm[[Z[iY^[hc][Xhk_a[d

Download de gratis app via App Store of Google Play.

9:45 AM

Kluwer Navigator nu geschikt voor tablet én smartphone!

Kluwer Navigator. Sneller tot essentie. Abkm[hDWl_]Wjeh_iZ[edb_d[Yedj[djfehjWbpe[acWY^_d[Z_[kje[]Wd]][[\jjej[[d eclWd]h_à[ZWjWXWi[c[jlWa_d\ehcWj_[$;[dlekZ_][d][h_Y^jpe[a[dc[jZ[Abkm[hDWl_]Wjeh peh]j[hleehZWjkWbb[h[b[lWdj[[dfhWaj_iY^[_d\ehcWj_[Z_h[YjX[iY^_aXWWhah_`]j$

kluwernavigator.nl


2/19/2014 7:05:53 PM

{

31617-8_Advertentie SmartNewz4A4.indd 1 T2b_TRA_1403_lijm_V03.indd

BINNENKORT GOED NIEUWS VOOR ARBEIDSRECHTJURISTEN

{

21-01-14 14:52 2/19/2014 7:05:54 PM

Tijdschrift Recht en Arbeid

Recommend Documents