SAMENWERKING GEMEENTE-OCMW op vlak van de ondersteunende diensten JURIDISCHE AANDACHTSPUNTEN

UNIVERSITEIT ANTWERPEN – ONDERZOEKSGROEP “MANAGEMENT & BESTUUR”

SAMENWERKING GEMEENTE-OCMW op vlak van de ondersteunende diensten JURIDISCHE AANDACHTSPUNTEN 1. Samenwerkingsvormen voor ondersteunende diensten ....................... 2 1.1. Formules ........................................................................................................................................................ 2 1.2. Welke uitvoeringsvormen? .................................................................................................................... 3 1.2.1. Algemeen ..............................................................................................................................................................................3 1.2.2. Welke vormen voor de ondersteunende diensten van een gemeente of een OCMW? ......................3 1.2.3. In welke uitvoeringsvormen kunnen gemeente én OCMW samenwerken op het vlak van de ondersteunende diensten? .......................................................................................................................................................4

1.3. Selectie samenwerkingsvormen .......................................................................................................... 5

2. Generieke aandachtspunten ............................................................................ 5 2.1. Volledige integratie van het OCMW in de gemeente? ................................................................ 5 2.2. De beheersovereenkomst ........................................................................................................................ 6 2.3. Secretaris en financieel beheerder gemeente en OCMW = zelfde persoon? ...................... 8 2.4. Bevoegdheidsverdeling en optreden in rechte .............................................................................. 9 2.5. Managementteam (MAT) gemeente en OCMW ..........................................................................11 2.6. Wetgeving openbare aanbestedingen ............................................................................................11 2.7. Gezamenlijk beheer onroerende goederen ...................................................................................12 2.8. Klachtenbehandeling .............................................................................................................................12

3. Aandachtspunten op het vlak van personeel .......................................... 12 3.1. Gezamenlijk opstellen van personeelsformatie en organogram .........................................12 3.2. Juridische werkgever en de uitoefening van het werkgeversgezag ...................................13 3.3. Terbeschikkingstelling van contractueel overheidspersoneel..............................................14 3.4. Detachering van statutaire personeelsleden ...............................................................................17 3.5. Nieuwe bepalingen rond terbeschikkingstelling en overdracht van personeel tussen gemeente en OCMW ........................................................................................................................................18 3.6. Personeelsmobiliteit ...............................................................................................................................20 3.7. Gezamenlijke werving en selectie door gemeente/OCMW.....................................................21 3.8. Evaluatie ......................................................................................................................................................23 3.9. Tucht..............................................................................................................................................................24 3.10. Bescherming “overgang van onderneming”? ............................................................................24

1

1. Samenwerkingsvormen voor ondersteunende diensten 1.1. Formules Uit een analyse van mogelijke formules van samenwerking tussen gemeenten en OCMW’s op het vlak van de ondersteunende diensten, werd volgend voorstel van indeling geformuleerd:

Formule

Uitwerking

Geen samenwerking tussen gemeente en OCMW Informele samenwerking tussen gemeente en OCMW

Twee aparte organisaties, geen enkele vorm van samenwerking In de feiten wordt er hier en daar samengewerkt; er zijn afspraken tussen gemeente en OCMW maar die werden/worden niet geformaliseerd Afspraken over de samenwerking worden geformaliseerd en neergeschreven (afsprakennota, beheers- of samenwerkingsovereenkomst), maar er is nog geen feitelijke integratie van diensten Een geïntegreerde dienst van gemeente en OCMW waarbij echt gezamenlijk wordt aangestuurd (bv. personeelsdienst) Bv. een AGB met 1 moederbestuur (= gemeente) of een EVA privaat recht (= gemeentelijke vzw)

Samenwerking die tussen gemeente en OCMW formeel onderling geregeld wordt

Feitelijke integratie van één of meerdere dienst(en) Samenwerken via een extern verzelfstandigde “shared service” die zich nog altijd binnen het territorium van dat ene lokaal bestuur bevindt Samenwerken via een externe “shared service” die zich buiten de het eigenlijke bestuur bevindt Uitbesteding aan private partner

Bv. intergemeentelijk samenwerken (4 formules intergemeentelijke samenwerkingsverbanden) Bv. loonberekening uitbesteed aan weddecentrale of ICT-beheer aan privébedrijf

Een eerste vraag die hierbij rijst, is welke concrete uitvoeringsvormen mogelijk zijn volgens de toepasselijke regelgeving?

2

1.2. Welke uitvoeringsvormen? 1.2.1. Algemeen De toepasselijke regelgeving1 voorziet in de volgende uitvoeringsvormen om verzelfstandiging, samenwerking of uitbesteding in de context van gemeenten en OCMW’s vorm te geven (VERHOEST, DE HERDT & VANHOLSBEECK, 2010: 69 e.v.): -

het budgethouderschap; het intern verzelfstandigd agentschap (IVA); het autonoom gemeentebedrijf (of filiaal AGB); het extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm (EVA); de OCMW-vereniging; de beheersovereenkomst; uitbesteding; participatie; de contractuele publiek-private samenwerking; gesubsidieerde derden; de interlokale vereniging; de projectvereniging; de dienstverlenende vereniging; de opdrachthoudende vereniging

1.2.2. Welke vormen voor de ondersteunende diensten van een gemeente of een OCMW? In het algemeen zien we geen werkelijke beletsels die een keuze voor een van bovenstaande (expliciet in de regelgeving voorziene) uitvoeringsvormen voor de organisatie van de ondersteunende diensten juridisch zouden verhinderen. De beslissing om deze of gene uitvoeringsvorm te gebruiken, zal vooral worden bepaald door het afwegingskader en meer in het bijzonder de vraag of een taak van gemeentelijk belang is (VERHOEST, DE HERDT & VANHOLSBEECK, 2010: 32), eerder dan dat deze keuze door juridische afwegingen zou worden gestuurd. We volstaan hier dan ook met te verwijzen naar dit onderdeel van ons onderzoek (cf. afwegingskader). Uiteraard zal niet ieder(e) (onderdeel van een) ondersteunende dienst geschikt zijn om onder te brengen in bv. een EVA, projectvereniging of AGB. Een nauwkeurige afbakening van de (verschillende onderdelen van de) ondersteunende dienst is noodzakelijk om dit te beoordelen en dit uiteraard in het licht van de specifieke doelstelling van een EVA, projectvereniging, AGB, etc. Daarnaast rijzen specifiek voor de OCMW-besturen nog volgende aandachtspunten: →

Een OCMW-vereniging (algemeen)

1

Vooral: het Gemeentedecreet (gemeentedecreet van 15 juli 2005), het OCMW-decreet (OCMW-decreet van 19 december 2008), het decreet van 6 juli 2001 betreffende intergemeentelijke samenwerkingsverbanden en het decreet van 8 juli 2003 betreffende de publiek-private samenwerking.

3

Een OCMW-vereniging kan men oprichten met het oog op het uitvoeren van opdrachten die aan de centra voor maatschappelijk welzijn zijn toevertrouwd en voor leidinggevende, staf-, expert- en managementfuncties (art. 219 van het OCMW-decreet). Deze toetsing moet steeds gebeuren wanneer men overweegt bepaalde (ondersteunende) diensten te verzelfstandigen in een OCMWverenging. Omwille van de ruime definitie (vooral: leidinggevende, staf-, experten managementfuncties) biedt deze bepaling niettemin zeker mogelijkheden. Een OCMW-vereniging voor de exploitatie van een ziekenhuis of een ziekenhuisgebonden activiteit (titel VIII, hoofdstuk II van het OCMW-decreet)

→

Enkel bedoeld voor deze specifieke activiteit en dus niet voor de organisatie van de hier onderzochte ondersteunende diensten. Deze uitvoeringsvorm laten we hier dan ook verder buiten beschouwing wegens onvoldoende geschikt voor deze vorm van samenwerking. Ondersteunende diensten van een gemeente of een OCMW kunnen dus in principe, algemeen gesteld, in zowat elk van bovenstaande uitvoeringsvormen worden gegoten. Maar hier bekijken we dit nog puur vanuit het standpunt van één enkele gemeente of één enkel OCMW. Een volgende stap is dus te onderzoeken in welke uitvoeringsvormen beide besturen (gemeente en OCMW) kunnen samenwerken op het vlak van hun ondersteunende diensten. 1.2.3. In welke uitvoeringsvormen kunnen gemeente én OCMW samenwerken op het vlak van de ondersteunende diensten? De regelgeving laat toe dat gemeente en OCMW actief samenwerken voor de organisatie van hun ondersteunende diensten: -

via een beheersovereenkomst;2 in een EVA;3 in een OCMW-vereniging;4 via vormen van intergemeentelijke samenwerking;5 in een contractuele PPS;6 via (gezamenlijke) uitbesteding.7

Informele samenwerkingsverbanden, alsook de feitelijke integratie van diensten worden als dusdanig niet expliciet geregeld in de wetteksten.8 Indirect vloeien uit de regelgeving wel bepaalde aandachtspunten voort die dergelijke vormen van samenwerking mogelijks bemoeilijken. We komen hier later nog op terug (infra titel 3). 2

Art. 271 van het Gemeentedecreet en art. 271 van het OCMW-decreet. Zie bv. art. 202 van het OCMW-decreet. 4 Art. 219 van het OCMW-decreet. 5 Zie bv. art. 10 van het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking. 6 Decreet van 8 juli 2003 betreffende de publiek-private samenwerking. 7 Zie infra waar we ingaan op de wetgeving openbare aanbestedingen. 8 Met die nuance dat art. 61 van de OCMW-wet een OCMW toestaat een beroep te doen op de medewerking van openbare (bv. gemeentebestuur) en private personen of diensten die in staat zijn de middelen aan te wenden tot verwezenlijking van de verschillende oplossingen die zich opdringen, met eerbiediging van de vrije keuze van de betrokkene. 3

4

Naast de actieve participatie van beide besturen, zijn ook andere samenwerkingswijzen denkbaar. Stel dat een bepaalde activiteit wordt ondergebracht in een verzelfstandigde uitvoeringsvorm (bv. een gemeentelijk vzw), dan zou het OCMW, zonder zelf deel te nemen in deze EVA, wel op de diensten ervan een beroep kunnen doen voor de realisatie van bepaalde van zijn ondersteunende activiteiten (bv. het verzorgen van de externe communicatie). In dit geval sluit het OCMW een “contract”/”dienstverleningsovereenkomst” met de betrokken gemeentelijke vzw. Ook dit kunnen we beschouwen als een vorm van samenwerking tussen een gemeente en een OCMW-bestuur. 1.3. Selectie samenwerkingsvormen Op basis van het voorgaande, kunnen we een selectie maken van de samenwerkingsvormen waarrond we in het raam van deze opdracht juridische aandachts- en knelpunten kunnen signaleren: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie; samenwerking via een EVA of AGB; samenwerking via een OCMW-vereniging; samenwerking via vormen van intergemeentelijke samenwerking; contractuele PPS; uitbesteding.

Om een zo volledig mogelijke juridische analyse te kunnen uitvoeren, nemen we de juridische aandachtspunten die voortvloeiden uit de visitaties van enkele besturen mee.

2. Generieke aandachtspunten We formuleren in de eerste plaats enkele generieke aandachtspunten en opmerkingen die voor een of meerdere van de samenwerkingsvormen gelden of niet onmiddellijk aan een bepaalde vorm kunnen worden gekoppeld. 2.1. Volledige integratie van het OCMW in de gemeente? Art. 2 van de organieke OCMW-wet9 stelt dat OCMW’s over een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid moeten beschikken. Voor wat deze bepaling van de organieke OCMW-wet betreft, vond er geen bevoegdheidsoverdracht naar de gemeenschappen en gewesten plaats. Een afschaffing/wijziging van art. 1 en (vooral) art. 2 van de organieke OCMW-wet, nodig voor een integratie van het OCMW in de gemeente, kan dus niet gebeuren op het niveau van de gemeenschappen en de gewesten. Het vereist een tussenkomst van de federale wetgever (door middel van een bijzondere machtenwet). Tot dan is een volledige integratie van het OCMW in de gemeente niet mogelijk. Art.1 van de organieke OCMW-wet: 9

Organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn.

5

“Elke persoon heeft recht op maatschappelijke dienstverlening. Deze heeft tot doel eenieder in de mogelijkheid te stellen een leven te leiden dat beantwoordt aan de menselijke waardigheid. Er worden openbare centra voor maatschappelijk welzijn opgericht die, onder de door deze wet bepaalde voorwaarden, tot opdracht hebben deze dienstverlening te verzekeren.” Art. 2 van de organieke OCMW-wet: “De openbare centra voor maatschappelijk welzijn zijn openbare instellingen met rechtspersoonlijkheid. Zij vervangen de commissies van openbare onderstand waarvan zij alle goederen, rechten, lasten en verplichtingen overnemen. Iedere gemeente van het Rijk wordt bediend door een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn.” Art. 5, §2, II, 2°, b) van de bijzondere wet tot hervorming van de instellingen van 8 augustus 1980 stelt dat tot de bevoegdheid van de federale overheid behoort: “b) de aangelegenheden met betrekking tot de openbare centra voor maatschappelijk welzijn die geregeld zijn in de artikelen 1 en 2 en in de hoofdstukken IV, V en VII van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, onverminderd de bevoegdheid van de Gemeenschappen om aanvullende of bijkomende rechten toe te kennen.” 2.2. De beheersovereenkomst De grondslag voor deze vorm van samenwerking vinden we in art. 271 van het Gemeentedecreet en art. 271 van het OCMW-decreet. “Tussen de gemeente en het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn kunnen beheersovereenkomsten worden gesloten over het gemeenschappelijk gebruik van elkaars diensten. In de beheersovereenkomst kan tevens opgenomen worden dat de gemeente en het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn voor bepaalde functies een beroep kunnen doen op elkaars personeelsleden.” En art. 271 van het OCMW-decreet: “Tussen de gemeente en het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn kunnen beheersovereenkomsten worden gesloten over het gemeenschappelijke gebruik van elkaars diensten. In de beheersovereenkomst kan tevens opgenomen worden dat de gemeente en het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn voor bepaalde functies een beroep kunnen doen op elkaars personeelsleden.” Wat is nu de draagwijdte van dit art. 271?

6

De memorie van toelichting10 stelt hierover dat: “Het ontwerp organiseert meer instrumenten voor samenwerking tussen gemeente en OCMW dan tot vandaag, bij toepassing van de regelgeving, tot de mogelijkheden behoort. Meer bepaald voor de kleinere gemeenten kan dit leiden tot aanzienlijke efficiëntiewinst en kostenbesparing. 1°) Het opnemen van de OCMW-voorzitter in het college van burgemeester en schepenen draagt er ongetwijfeld toe bij dat overlappingen in de organisatie van de diensten worden tegengegaan: de OCMW-voorzitter zal in het college ongetwijfeld de essentiële opdrachten van de lokale overheid op het vlak van het welzijnsbeleid accentueren. Als overlapping wordt vermeden, heeft dit een gunstige weerslag op organisatie en financiën van het lokaal bestuur als geheel. 2°) Er is de mogelijkheid om ondersteunende diensten gemeenschappelijk te organiseren. Het gaat bijvoorbeeld om personeelsmanagement, financiën, logistieke diensten, gemeenschappelijk gebruik van infrastructuur. Dit kan een belangrijke meerwaarde opleveren, terwijl het OCMW zich kan toespitsen op haar kerntaak: het sociaal en welzijnsbeleid. Het ontwerp bepaalt daartoe dat de gemeente en het OCMW ter zake beheersovereenkomsten kunnen sluiten, waardoor het OCMW gebruik kan maken van bepaalde diensten van de gemeente. 3°) Het ontwerp voorziet in de mogelijkheid voor de besturen die dat wensen om gemeenschappelijke topambtenaren aan te stellen voor gemeente en OCMW. Als een secretaris of financieel beheerder in de kleinere gemeenten werkt voor beide besturen, leidt dit zonder twijfel tot mindere uitgaven, terwijl de efficiëntie kan toenemen: het niveau van beschikbaarheid neemt toe, de inzet wordt beter afgestemd op de noden van het ogenblik, en niet zozeer op verdeling van uren tussen de besturen waarvoor men werkt.” Deze toelichting geeft weinig concrete informatie over hoe een dergelijke samenwerking vorm moet krijgen en wat de praktische en juridische gevolgen zijn. De “beheersovereenkomst” is geen samenwerkingsvorm op zich, maar wel een kader dat de spelregels van de samenwerking bepaalt. Het gebruik van het woord beheersovereenkomst is wellicht wat misleidend omdat het doet denken aan beheersovereenkomsten zoals die o.a. worden voorzien in het Kaderdecreet Bestuurlijk Beleid van 18 juli 2003. De beheersovereenkomsten die in deze laatste regelgeving zijn beschreven, zijn een samenwerkingsvorm op zich waarvoor specifieke bepalingen gelden op het vlak van de inhoud, goedkeuring, bindende waarde enz.11 Men kan dit artikel 271 van het Gemeente- en OCMW-decreet eerder beschouwen als een aanmoediging voor de samenwerking tussen gemeenten en OCMW’s, zonder dat het sturende regels bevat over hoe die samenwerking verder moet worden ingevuld. Om dit laatste in kaart te kunnen brengen, moeten we hoe dan ook vertrekken van de vorm waarin de samenwerking wordt gegoten. De praktijk leert dat hierop heel wat variaties bestaan en beheersovereenkomsten dus niet één, maar een breed scala aan uitvoeringsvormen omkaderen. Over de juridische afdwingbaarheid (tussen gemeente en OCMW) en de tegenstelbaarheid (tav derden, bv. personeelsleden) van de hier bedoelde beheersovereenkomsten spreken we ons voorzichtig uit. Duidelijke bepalingen en 10 11

Parl. St. Vl. Parl. 2004-05, nr. 347/1. Zie bv. art. 8 en 9 van het Kaderdecreet Bestuurlijk Beleid.

7

aanwijzingen vinden we hierover niet terug. Betekent dit dat moet worden teruggegrepen naar de algemene verbintenisrechtelijke principes? Dit kan desgevallend vergaande gevolgen hebben (vooral bij de niet naleving van de betrokken overeenkomst). Het lijkt ons aangewezen hierover in de regelgeving klaarheid te scheppen. 2.3. Secretaris en financieel beheerder gemeente en OCMW = zelfde persoon?12 Volgens het Gemeente- en OCMW-decreet is dit mogelijk, maar de mogelijkeid was aanvankelijk beperkt tot besturen die 20.000 inwoners of minder tellen. Art. 76, §3 van het Gemeentedecreet: “§ 3. In afwijking van § 2 worden de volgende uitzonderingen gemaakt : 1° in een gemeente die 20 000 inwoners of minder telt, kan met toepassing van artikel 271 het ambt van gemeentesecretaris uitgeoefend worden door de secretaris van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn van dezelfde gemeente; 2° in een gemeente die 20 000 inwoners of minder telt, kan met toepassing van artikel 271 het ambt van financieel beheerder van de gemeente uitgeoefend worden door de financieel beheerder van het centrum voor maatschappelijk welzijn van dezelfde gemeente; 3° in de gemeenten die 5 000 inwoners en minder tellen en in de gevallen, bepaald door de Vlaamse Regering, wordt het ambt van financieel beheerder van de gemeente uitgeoefend door een gewestelijk ontvanger. Een gemeente kan geen samenwerkingsovereenkomst, als vermeld in artikel 271, aangaan met het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn om gebruik te maken van de gewestelijk ontvanger die het ambt van financieel beheerder uitoefent bij het centrum voor maatschappelijk welzijn.” Art. 75, §3 van het OCMW-decreet: “§ 3. In afwijking van § 2 worden de volgende uitzonderingen gemaakt : 1° in de openbare centra voor maatschappelijk welzijn van de gemeenten die 20 000 inwoners en minder tellen kan met toepassing van artikel 271, mits een beslissing met een tweederdemeerderheid van de uitgebrachte stemmen van de leden van de raad voor maatschappelijk welzijn en een beslissing met een volstrekte meerderheid van de stemmen van de gemeenteraadsleden van de gemeente die door het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend, het ambt van secretaris van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn uitgeoefend worden door de gemeentesecretaris van de gemeente die door het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend; 2° in de openbare centra voor maatschappelijk welzijn van de gemeenten die 20 000 inwoners en minder tellen kan met toepassing van artikel 271, mits een beslissing met een tweederdemeerderheid van de uitgebrachte stemmen van de leden van de raad voor 12

In bepaalde gevallen kan het ambt van secretaris of financieel beheerder deeltijds worden uitgeoefend (art. 80 Gemeentedecreet en art. 79 OCMW-decreet). De precieze voorwaarden worden uitgewerkt in een besluit van de Vlaamse Regering van 21 december 2007 houdende vaststelling van de voorwaarden waaronder de ambten van gemeentesecretaris, gemeentelijk financieel beheerder, secretaris van een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn en financieel beheerder van een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn deeltijds kunnen worden uitgeoefend, en houdende vaststelling van sommige gevallen waarin de ambten van gemeentelijk financieel beheerder en van financieel beheerder van een openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn kunnen worden uitgeoefend door een gewestelijke ontvanger.

8

maatschappelijk welzijn en een beslissing met een volstrekte meerderheid van de stemmen van de gemeenteraadsleden van de gemeente die door het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend, het ambt van financieel beheerder uitgeoefend worden door de financieel beheerder van de gemeente die door het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend; 3° met behoud van de toepassing van punt 2° wordt in de openbare centra voor maatschappelijk welzijn van de gemeenten die 5 000 inwoners en minder tellen en in de gevallen, bepaald door de Vlaamse Regering, het ambt van financieel beheerder uitgeoefend door een gewestelijk ontvanger.” Deze beperking tot gemeenten met 20.000 inwoners of minder kwam te vervallen in het raam van de recente aanpassing van het Gemeente- en het OCMW-decreet in 2012.13 De enige voorwaarde die men dan nog stelt, is dat de gemeenteraad of de raad voor maatschappelijk welzijn dit goedkeurt met een volstrekte meerderheid van de stemmen. Ook zal in de mogelijkheid worden voorzien om een extra vergoeding toe te kennen voor secretarissen die in beide besturen worden aangesteld. In het Wijzigingsdecreet staat het nu als volgt vermeld (in het OCMW-decreet werd artikel 75 met dezelfde formulering aangepast): Art. 28. In artikel 76 van hetzelfde decreet, gewijzigd bij het decreet van 23 januari 2009, worden de volgende wijzigingen aangebracht: 1° in paragraaf 3 wordt punt 1° vervangen door wat volgt: “1° met toepassing van artikel 271, en op voorwaarde van een beslissing met een volstrekte meerderheid van de stemmen van de raad voor maatschappelijk welzijn van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn dat de gemeente bedient, kan de secretaris van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn van dezelfde gemeente, tegelijkertijd ook het ambt van gemeentesecretaris uitoefenen;”; 2° in paragraaf 3 wordt punt 2° vervangen door wat volgt: “2° met toepassing van artikel 271, en op voorwaarde van een beslissing met een volstrekte meerderheid van de stemmen van de raad voor maatschappelijk welzijn van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn dat de gemeente bedient, kan de financieel beheerder van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn van dezelfde gemeente, tegelijkertijd ook het ambt van financieel beheerder van de gemeente uitoefenen; 2.4. Bevoegdheidsverdeling en optreden in rechte We maken volgende algemene bedenking: men moet ervoor opletten dat bij samenwerkingsverbanden (hetzij informeel, hetzij meer geformaliseerd via een beheersovereenkomst, integratie van diensten, etc.) tussen gemeente en OCMW de bepalingen rond de bevoegdheidsverdeling en het optreden in rechte tussen de gemeenteraad, het college (burgemeester/schepenen), de secretaris/financieel

13

Decreet 29.6.2012 tot aanpassing Gemeentedecreet (B.S. 8.8.2012). Op 7 september 2012 keurde de Vlaamse Regering het uitvoeringsbesluit goed dat de inwerkingtreding van het decreet van 29.6.2012 regelt, en van nog een aantal artikels van het Gemeentedecreet zelf (B.S. 18 oktober 2012). (http://docs.vlaamsparlement.be/docs/stukken/2011-2012/g1467-18.pdf)

9

beheerder, de raad voor maatschappelijk welzijn, het vast bureau, de voorzitter, secretaris/financieel beheerder correct worden nageleefd. Het zal, wanneer beslissingen worden genomen in het gemeenschappelijk belang van bv. de feitelijke samenwerking van ondersteunende diensten (dus geen samenwerking op basis van een afzonderlijke rechtspersoon zoals een AGB of EVA), niet altijd even eenvoudig zijn uit te maken welk orgaan over welke bevoegdheid beschikt, wie beslist en hoe de concrete besluitvormingsprocedure moet verlopen (bv. wie sluit een bepaalde verzekeringsovereenkomst?, wie beslist over de aankoop van materiaal? etc.). We bevelen sterk aan om over dit punt duidelijke afspraken14 te maken zodat de bepalingen uit het Gemeente- en OCMW-decreet die de bevoegdheidsverdeling en het optreden in rechte bepalen, worden gerespecteerd. Ter illustratie van een bepaling uit de organieke decreten die een invloed heeft op de wijze waarop beslissingen worden genomen, verwijzen we naar art. 270 van het OCMWdecreet.15 Daarin wordt bepaald dat het college van burgemeester en schepenen een adviesbevoegdheid heeft over een heel aantal zaken die het OCMW aanbelangt. In deze aangelegenheden wordt de “bewegingsvrijheid” van het OCMW gedeeltelijk beperkt en is een voorafgaande afstemming met het collega noodzakelijk. Deze bepaling kan, ook in geval van een vergaande samenwerking tussen gemeente en OCMW, niet zonder meer worden opzijgeschoven. “§ 1. Over de volgende aangelegenheden kan het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn alleen beslissen als ze vooraf voor advies zijn voorgelegd aan het college van burgemeester en schepenen : 1° het meerjarenplan, de aanpassingen aan het meerjarenplan en de budgetten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, alsook het budget van de ziekenhuizen die afhangen van het centrum; 2° het vaststellen of wijzigen van de personeelsformatie; 3° het vaststellen of wijzigen van de rechtspositieregeling van het personeel, voor zover die vaststelling of wijziging een financiële weerslag kan hebben of erdoor van de rechtspositieregeling van het gemeentelijk personeel wordt afgeweken; 4° de indienstneming van extra personeel, behalve in gevallen van hoogdringendheid of als het gaat om het personeel van het ziekenhuis, vermeld in artikel 218; 5° het oprichten van nieuwe diensten of instellingen en het uitbreiden of het in belangrijke mate inkrimpen of stopzetten van de bestaande diensten of instellingen; 6° het oprichten van, het toetreden tot, het uittreden uit of het ontbinden van de verenigingen of vennootschappen overeenkomstig titel VIII; 7° de budgetwijzigingen zodra die de geconsolideerde gemeentelijke bijdrage verhogen of verminderen of het gevolg zijn van het oprichten of afschaffen van een dienstverlening, alsook de beslissingen met betrekking tot de ziekenhuizen waardoor hun tekort toeneemt; 8° de wijzigingen van investeringsprojecten zodra de totale financiering van de lopende of op te starten projecten verhoogt qua bedrag of wijzigt qua aard, behalve als die wijzigingen enkel inhouden dat de externe financiering tijdelijk of definitief wordt 14

Bv. in de beheers- of samenwerkingsovereenkomst in de zin van art. 271 van het Gemeentedecreet of het OCMW-decreet. 15 Zie voor de omgekeerde situatie (gemeentelijke overheden moeten advies vragen aan de raad voor maatschappelijk welzijn) art. 270 van het Gemeentedecreet.

10

vervangen

door

financiering

met

een

deel

van

het

werkkapitaal.

Het college van burgemeester en schepenen brengt het advies, vermeld in het eerste lid, uit binnen een termijn van dertig dagen na de ontvangst van de ontwerpbeslissing. Bij gebrek aan kennisgeving van het advies aan het openbaar centrum binnen de voorgeschreven termijn kan aan het adviesvereiste worden voorbijgegaan.” 2.5. Managementteam (MAT) gemeente en OCMW Een vraag die regelmatig aan de orde is, betreft de mogelijke samenwerking op het vlak van de managementteams (MAT) van de gemeente en het OCMW. Kunnen de betrokken managementteams van de gemeente en het OCMW worden gebundeld/geïntegreerd? Volgens de huidige regelgeving is een afzonderlijk managementteam (MAT) nodig voor de gemeente en het OCMW. In principe vergadert men niet samen, wat niet belet dat een zekere (informele) afstemming niet mogelijk zou zijn.16 Oorspronkelijk was het de bedoeling om in het raam van de wijziging van het Gemeentedecreet en OCMW-decreet (2012) het samen vergaderen van het MAT van de gemeente en van het OCMW in de regelgeving in te schrijven.17 Die bepaling is echter in de uiteindelijke tekst van het wijzigingsdecreet weggevallen. De bepalingen van het Gemeente- en OCMW-decreet rond MAT blijven dus grotendeels gelijk behoudens volgende aanpassing: Art. 31. Artikel 96, tweede lid, van hetzelfde decreet wordt vervangen door wat volgt: “Onverminderd het derde lid, bestaat het managementteam uit de gemeentesecretaris, de adjunct-gemeentesecretaris, de financieel beheerder en alle andere leden die geen mandataris zijn en waarvan de deelname aan het managementteam nuttig wordt geacht voor het functioneren van de gemeente.”. 2.6. Wetgeving openbare aanbestedingen Art. 19 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor de aanneming van werken, leveringen en diensten voorziet in de mogelijkheid dat de gezamenlijke uitvoering van werken, leveringen of diensten voor rekening van verschillende aanbestedende overheden, in het algemeen belang, kan worden samengevoegd in één enkele opdracht, die bij aanbesteding, door offerteaanvraag of bij onderhandelingsprocedure wordt gegund, onder de voorwaarden bepaald in de wet. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om te werken met een aankoopcentrale of opdrachtencentrale (art. 2, 4° van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006). 16

Art. 96 en 97 van het Gemeentedecreet en soortgelijk art. 95 en 96 van het OCMW-decreet. Art. 29 van het ontwerpdecreet tot wijziging van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005, Parl. St. Vl. Parl. 2011-2012, nr. 1467/1, 217 en vergelijkbare aanpassing van het OCMW-decreet (zie art. 20 van het ontwerpdecreet tot wijziging van wijziging van het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, Parl. St. Vl. Parl. 2011-2012, nr. 1558/1.

17

11

De wetgeving op de openbare aanbestedingen lijkt dus voldoende ruimte te laten om gezamenlijke procedures te voeren en dit in verschillende uitvoeringsvormen. Het vormt geen onmiddellijke belemmering voor een samenwerking tussen gemeenten en OCMW’s. 2.7. Gezamenlijk beheer onroerende goederen Wat betreft het beheer van de onroerende goederen, kunnen de OCMW-besturen een vergaande samenwerking aangaan met het overeenstemmende gemeentebestuur: “De openbare centra voor maatschappelijk welzijn kunnen beslissen het beheer van hun onroerende goederen toe te vertrouwen aan een intern verzelfstandigd agentschap van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, aan de gemeente waar het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn is gevestigd, of aan een autonoom gemeentebedrijf van die gemeente, dat ook het privé- en het openbaar domein van de gemeente beheert.”18 2.8. Klachtenbehandeling De organisatie van de klachtenbehandeling kan volgens het OCMW-decreet worden gedaan in samenwerking met het gemeentebestuur. Dit wordt expliciet voorzien in art. 204, §2 van het OCMW-decreet: “§ 2. Elk openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn kan op een van de volgende wijzen een ombudsdienst oprichten : 1° in eigen beheer; 2° in een vereniging, opgericht overeenkomstig titel VIII, hoofdstuk I; 3° in samenwerking met de gemeente die door het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend; 4° in het kader van een intergemeentelijk samenwerkingsverband als bepaald in het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking; 5° via een overeenkomst met de Vlaamse Ombudsdienst, opgericht bij het decreet van 7 juli 1998.”

3. Aandachtspunten op het vlak van personeel Naast de hiervoor vermelde generieke aandachtspunten, vallen ook enkele opmerkingen te maken bij aangelegenheden die we kunnen koppelen aan het personeel(sbeleid). We vermelden per onderwerp telkens voor welke samenwerkingsvorm onze bedenking relevant is. 3.1. Gezamenlijk opstellen van personeelsformatie en organogram Relevant voor: 18

de informele samenwerking;

Art. 198 van het OCMW-decreet.

12

-

de samenwerking via een beheersovereenkomst; een feitelijke integratie.

Kunnen de gemeente en het OCMW een gemeenschappelijke personeelsformatie en organogram opstellen? Art. 75 van het Gemeentedecreet en art. 74 van het OCMW-decreet bepalen dat de gemeenteraad/raad voor maatschappelijk welzijn het organogram voor de gemeentelijke diensten/diensten van het OCMW vaststelt. “Het organogram geeft de organisatiestructuur van de gemeentelijke diensten weer, geeft de gezagsverhoudingen aan en duidt de functies aan waaraan het lidmaatschap van het managementteam is verbonden.” Ook de personeelsformatie wordt vastgesteld door de gemeenteraad/raad voor maatschappelijk welzijn.19 Deze bepalingen uit het Gemeente- en OCMW-decreet staan volgens ons het formeel opstellen van een gezamenlijk organogram/personeelsformatie in de weg wanneer de betrokken personeelsleden in dienst blijven van de oorspronkelijke juridische werkgever (hetzij de gemeente, hetzij het OCMW). Concreet: een gemeenschappelijke personeelsdienst met personeel van de gemeente en het OCMW en het behouden van de gemeente/het OCMW als juridische werkgever, kan op basis van de huidige regelgeving dus niet worden opgenomen in een gemeenschappelijk organogram of gezamenlijke personeelsformatie. Dit neemt niet weg dat naast het officiële organogram en de goed te keuren personeelsformatie wel een organisatiestructuur kan worden uitgetekend waarin de samenwerkings- en gezagslijnen tussen de personeelsleden en leidinggevenden van de beide besturen worden vermeld. Formeel moeten formatie en organogram van respectievelijk gemeenten en OCMW wel uit elkaar worden gehouden. 3.2. Juridische werkgever en de uitoefening van het werkgeversgezag Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie; terbeschikkingstelling van personeel aan EVA, AGB, OCMW-vereniging, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, contractuele PPS.

Belangrijk om te achterhalen, is wie de juridische werkgever is van het personeel dat desgevallend wordt samengevoegd of uitgewisseld bij samenwerkingen tussen de gemeente en het OCMW. De juridische werkgever wordt bepaald door de “aanstellende overheid”.20 Wordt een personeelslid aangesteld door het college van burgemeester en schepenen, dan is de juridische werkgever het gemeentebestuur. Wordt men door het vast bureau of de OCMW-secretaris aangesteld, dan is de juridische werkgever het OCMW-bestuur. Op 19 20

Art. 103 van het Gemeentedecreet en art. 102 van het OCMW-decreet. Art. 106 van het Gemeentedecreet en art. 105 van het OCMW-decreet.

13

zich is het mogelijk om een persoon deeltijds aan te stellen bij de gemeente en deeltijds bij het OCMW. Het personeelslid heeft in dat geval twee (verschillende) juridische werkgevers. De uitoefening van het werkgeversgezag is niet zo eenduidig vast te leggen. Volgens de regelgeving is het toegelaten om verschillende elementen van het werkgeversgezag (tucht, evaluatie, arbeidstijdregeling, verlofaanvragen, welzijn op het werk, enz.) bij verschillende organen van de gemeente/het OCMW te plaatsen. In het Gemeente- en het OCMW-decreet staat dat de secretaris instaat voor de algemene leiding van de diensten en het dagelijks personeelsbeheer.21 De gemeente- en OCMW-secretaris kunnen de uitoefening van het dagelijkse personeelsbeheer toevertrouwen aan de leidinggevende personeelsleden, van wie de functies zijn aangegeven in het organogram.22 De vraag naar de juridische werkgever en de uitoefening van het werkgeversgezag is vooral van belang bij het onderzoek naar de mogelijkheden tot terbeschikkingstelling en detachering van personeelsleden, sturing en evaluatie, tucht en andere elementen van het personeelsbeleid zoals bv. ontslag (cf. infra titel 3.3. e.v. voor een verdere uitwerking). Het is belangrijk hiervoor voldoende oog te hebben en in beheersovereenkomsten en andere documenten die de samenwerking omkaderen hierover duidelijke regels vast te leggen en afspraken te maken. 3.3. Terbeschikkingstelling van contractueel23 overheidspersoneel Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie; terbeschikkingstelling van personeel aan EVA, AGB, OCMW-vereniging, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, contractuele PPS en eventueel bij uitbesteding24.

Het “delen” van contractueel tewerkgesteld overheidspersoneel (bv. personeelsleden van het OCMW worden ter beschikking gesteld aan de gezamenlijke personeelsdienst gemeente-OCMW) stuit desgevallend op een aantal moeilijkheden die voornamelijk voortvloeien uit de reglementering op de (verboden) terbeschikkingstelling.25 De uitzendarbeidwet26 gaat uit van een principieel verbod van terbeschikkingstelling indien die gepaard gaat met een overdracht van (een gedeelte van) het gezag over de betrokken personeelsleden:27 21

Art. 86 van het Gemeentedecreet en art. 85 van het OCMW-decreet. Art. 92 van het Gemeentedecreet en art. 90 van het OCMW-decreet. 23 Wat statutaire personeelsleden betreft: cf. infra “detachering bij statutaire personeelsleden”. 24 In de veronderstelling dat het bestuur de expertise van een personeelslid ter beschikking stelt van de betrokken externe partner. 25 M. DE VOS en I. DE WILDE, “Veranderingsmanagement en personeelsbeleid in een overheidscontext”, in M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 98-102. 26 Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers. 22

14

“Verboden is de activiteit die […] door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt .” Men gaat ervan uit dat het verbod van het ter beschikking stellen van “werknemers” enkel slaat op zij die een arbeidsprestaties verrichten op grond van een arbeidsovereenkomst in de zin van de arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978. Voor statutaire personeelsleden plaatst de uitzendarbeidwet geen enkel obstakel tegen eender welke vorm van terbeschikkingstelling.28 Hoewel de wetgever een principiële aversie betoont tegenover terbeschikkingstelling, heeft hij verschillende uitzonderingsregimes gemaakt die het algemene verbod van terbeschikkingstelling (met gezagsoverdracht) nuanceren. Binnen de grenzen van deze uitzonderingen, kan een beroep worden gedaan op terbeschikkingstelling om personeel tussen gemeenten en OCMW uit te wisselen. - Art. 31, §1, tweede lid van de uitzendarbeidwet. (“Geldt evenwel niet als de uitoefening van een gezag in de zin van dit artikel, het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk, alsook instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.”) - Art. 144bis van de nieuwe Gemeentewet. (“In afwijking van artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, kunnen gemeentebesturen, ter behartiging van gemeentelijke belangen, werknemers die met hen met een arbeidsovereenkomst zijn verbonden ter beschikking stellen van een O.C.M.W., een sociale huisvestingsmaatschappij of een vereniging zonder winstoogmerk. Om de in het eerste lid bedoelde mogelijkheid te genieten moet het bestuursorgaan van de sociale huisvestingsmaatschappij of van de vereniging zonder winstoogmerk ten minste één lid tellen dat door de gemeenteraad is aangewezen. De terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers, toegelaten bij het eerste lid, is onderworpen aan de volgende voorwaarden: 1° de terbeschikkingstelling moet een beperkte tijd hebben en betrekking hebben op een opdracht die rechtstreeks verband houdt met een gemeentelijk belang; 2° de arbeidsvoorwaarden en het loon, met inbegrip van de vergoedingen en voordelen, van de terbeschikkinggestelde werknemer mogen niet lager liggen dan deze die hij zou genieten mocht hij bij zijn werkgever zijn tewerkgesteld; gedurende de periode waarin de werknemer ter beschikking van de gebruiker wordt gesteld is de gebruiker verantwoordelijk voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid, die gelden op de plaats van het werk zoals bedoeld bij artikel 19 van voornoemde wet van 24 juli 1987; 3° de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling evenals de aard van de opdracht moeten worden vastgesteld in een geschrift, goedgekeurd door de gemeenteraad 27 28

Art. 31 §1, eerste lid van de uitzendarbeidwet. Eventueel vloeien bepaalde aandachtspunten voort uit andere toepasselijke regelgeving – cf. infra.

15

en ondertekend door de werkgever, de gebruiker en de werknemer nog voor het begin van de terbeschikkingstelling; 4° de terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van een gebruiker, toegelaten bij het eerste lid, is maar mogelijk voor zover de gebruiker-zelf de werknemer had kunnen aanwerven onder de voorwaarden waaronder hij is aangeworven door het gemeentebestuur.”) - Art. 61 en art. 60, §7 van de organieke OCMW-wet. (Art. 61: ”Het centrum kan een beroep doen op de medewerking van personen, van inrichtingen of diensten, die, opgericht hetzij door openbare besturen, hetzij op privéinitiatief, in staat zijn de middelen aan te wenden tot verwezenlijking van de verschillende oplossingen die zich opdringen, met eerbiediging van de vrije keuze van de betrokkene. Het centrum kan de eventuele kosten van deze samenwerking dragen wanneer deze niet in uitvoering van een andere wet, een reglement, een overeenkomst of een rechterlijke beslissing worden gedekt. Met hetzelfde doel kan het centrum overeenkomsten sluiten, hetzij met een ander openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, een ander openbaar bestuur of instelling van openbaar nut, hetzij met een privé-persoon of een privé-instelling. In afwijking van de bepalingen van artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, kunnen de werknemers verbonden krachtens een arbeidsovereenkomst met de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, met toepassing van dit lid, door deze centra ter beschikking worden gesteld aan de partners die met het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn een overeenkomst hebben gesloten op basis van onderhavige organieke wet.”) (Art. 60 §7: ““Wanneer een persoon het bewijs moet leveren, van een periode van tewerkstelling om het volledige voordeel van bepaalde sociale uitkeringen te verkrijgen of teneinde de werkervaring van de betrokkene te bevorderen, neemt het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn alle maatregelen om hem een betrekking te bezorgen, in voorkomend geval verschaft het deze vorm van dienstverlening zelf door voor de bedoelde periode als werkgever op te treden. De periode van de tewerkstelling bedoeld in vorig lid, mag niet langer zijn dan de periode die voor de tewerkgestelde persoon nodig is om gerechtigd te worden op volledige sociale uitkeringen. In afwijking van de bepalingen van artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, kunnen de werknemers verbonden krachtens een arbeidsovereenkomst met de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, met toepassing van deze paragraaf, door deze centra ter beschikking worden gesteld van gemeenten, verenigingen zonder winstoogmerk of verenigingen vermeld in het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking met een sociaal, cultureel of ecologisch doel, vennootschappen met een sociaal oogmerk zoals bedoeld in artikel 164bis van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen, een ander openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, een vereniging waarvan sprake in titel VIII, hoofdstuk I van het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn een openbaar ziekenhuis dat van rechtswege aangesloten is bij de Rijksdienst voor sociale zekerheid van de provinciale en plaatselijke overheidsdiensten of bij de Rijksdienst voor sociale zekerheid, de initiatieven die door de minister bevoegd voor sociale economie zijn erkend of de partners die met het

16

openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn een overeenkomst hebben gesloten op basis van onderhavige organieke wet. Indien de in het vorig lid bedoelde partner een privé-onderneming is, bepaalt de Koning de voorwaarden en de modaliteiten volgens dewelke de terbeschikkingstelling moet worden geregeld met deze onderneming met het oog op het behoud van het recht van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn op de toelage verbonden aan de inschakeling van de persoon tewerkgesteld met toepassing van de artikelen 36 en 37 van de wet van 26 mei 2002 betreffende het recht op maatschappelijke integratie.”). Concreet moet men erover waken om, ook bij vergaande samenwerking zoals bij een feitelijke integratie, vanuit het “moederbestuur” een duidelijke band te behouden met de personeelsleden die elders aan de slag zijn. De regelgeving rond terbeschikkingstelling laat toe dat de gebruiker tot op zekere hoogte bepaalde richtlijnen en instructies kan geven, maar zaken zoals de bepaling van het loon, de vaststelling van de aard van de werkzaamheden, disciplinaire maatregelen, ontslag, de bepaling van de arbeidsvoorwaarden (niet: arbeids- en rusttijden) zijn exclusief voorbehouden aan de juridische werkgever. Praktisch gezien neemt men volgende aandachtspunten in het achterhoofd: - Leg per personeelslid duidelijke afspraken vast in een schriftelijke overeenkomst tussen het moederbestuur (bestuur-werkgever) en de “gebruiker”; - Voeg een addendum toe aan de arbeidsovereenkomst van het contractueel tewerkgesteld personeelslid waarin eveneens duidelijke afspraken worden gemaakt rond o.a. de duur van de terbeschikkingstelling en de modaliteiten ervan (plaats van tewerkstelling, verloven en afwezigheden, welzijn op het werk, eventuele afwijkende arbeids- en loonvoorwaarden, etc.). Voor wijzigingen aan de bestaande arbeidsovereenkomst en loon- en arbeidsvoorwaarden is de toestemming van het betrokken personeelslid vereist.29 3.4. Detachering van statutaire personeelsleden Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie; terbeschikkingstelling van personeel aan EVA, AGB, OCMW-vereniging, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, contractuele PPS en eventueel bij uitbesteding.

Voor statutaire personeelsleden rijzen minder juridische obstakels bij hun terbeschikkingstelling (meestal “detachering” genoemd), bv. in het raam van een feitelijke integratie (statutair personeel OCMW wordt gedetacheerd naar de gemeenschappelijke personeelsdienst gemeente-OCMW).

29

Gebeurt dit niet, dan loopt men het risico dat het personeelslid zich beroept op de ongeoorloofde eenzijdige wijziging van zijn arbeidsovereenkomst. Dit staat gelijk met een impliciet ontslag, met alle daaraan gekoppelde gevolgen.

17

Detachering is mogelijk op voorwaarde dat hiertoe een rechtsgrond voorhanden is in een regelgevende tekst (wet, decreet, rechtspositieregeling). We raden ook aan om een detacheringsovereenkomst en afsprakennota op te stellen zodat er duidelijk afspraken worden gemaakt tussen de “gebruiker” en het “bestuur-werkgever”.30 We merken op dat met de aangekondigde wijzigingen van het Gemeentedecreet en het OCMW-decreet in een expliciete decretale basis wordt voorzien voor de detachering van statutairen (cf. infra 3.5.). 3.5. Nieuwe bepalingen rond terbeschikkingstelling en overdracht van personeel tussen gemeente en OCMW Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst gemeente-OCMW; de feitelijke integratie.

In het Wijzigingsdecreet31, de aanpassing van het Gemeentedecreet en het OCMWdecreet, werd een algemeen geformuleerde bepaling toegevoegd die de overdracht en terbeschikkingstelling van contractueel en statutair personeel tussen gemeente en OCMW moet vergemakkelijken. Voor wat betreft het gemeentedecreet luidt de bepaling als volgt: Art. 33. Aan artikel 104 van hetzelfde decreet wordt een paragraaf 4 toegevoegd, die luidt als volgt: “De gemeenteraad kan personeel ter beschikking stellen van of overdragen aan het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn dat de gemeente bedient, mits de geldende rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel nageleefd wordt en mits goedkeuring door de raad van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn. De Vlaamse Regering kan daartoe minimale voorwaarden vaststellen.”. Voor wat betreft het OCMW-decreet luidt de bepaling als volgt: Art. 21. Aan artikel 103 van hetzelfde decreet wordt er een paragraaf 5 toegevoegd, die luidt als volgt: “De raad voor maatschappelijk welzijn kan personeel ter beschikking stellen van of overdragen aan de gemeente die door het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend, mits de geldende rechtspositieregeling van het personeel nageleefd wordt en mist goedkeuring van de gemeenteraad van de gemeente die door het centrum voor maatschappelijk welzijn wordt bediend. De Vlaamse Regering kan daartoe minimale voorwaarden vaststellen”. 30

Nota P. SELS, “Personeel van gemeente aan het werk binnen OCMW en omgekeerd”, 23 oktober 2008, www.vvsg.be. 31 Decreet 29.6.2012 tot aanpassing Gemeente- en OCMW-decreet (B.S. 8.8.2012). Op 7 september 2012 keurde de Vlaamse Regering het uitvoeringsbesluit goed dat de inwerkingtreding van het decreet regelt, en van nog een aantal artikels van het Gemeente- en OCMW-decreet zelf (B.S. 18 oktober 2012). (http://docs.vlaamsparlement.be/docs/stukken/2011-2012/g1467-18.pdf)

18

Dit artikel wordt als volgt verantwoord: “Dit artikel voegt aan artikel 103 van het OCMW-decreet toe dat personeel, ongeacht het dienstverband, ter beschikking kan gesteld worden van of overgedragen worden aan het gemeentebestuur. Het ter beschikking stellen van personeel respectievelijk het overdragen van personeel beoogt een samenvoeging van gelijkaardige diensten te vergemakkelijken. Dit zal vooral nuttig zijn in de fase van herstructurering van diensten. De nieuwe bepaling die wordt ingelast is geënt op de regeling die het de OCMW’s mogelijk maakt personeel ter beschikking te stellen of over te dragen aan de verzelfstandigde verenigingen, zoals bepaald in artikel 229 en artikel 246 van het OCMW-decreet, en artikel 60, §7 van de organieke OCMW-wet van 8 juli 1976. Voor de personeelsbeweging naar de gemeente kan dezelfde regeling gehanteerd worden. Die regeling voorziet helder in het principe, is kort, eenvoudig en verwijst naar de rechtspositieregeling van het OCMWpersoneel. Bij stilzwijgen van de rechtspositieregeling zal het ter beschikking stellen of overdragen van personeel niet mogelijk zijn. In de rechtspositieregeling moet onder meer uiteengezet worden welke rechten behouden blijven. Bij personeelsoverdracht gaat het daarbij dan om de klassieke overgangsbepalingen, zoals het behoud van graad, van salarisschaal en van de aanspraken op de functionele loopbaan die het personeel had kunnen doorlopen als het bij het OCMWbestuur in dienst was gebleven, volgens de voorwaarden die daarvoor golden bij het OCMW-bestuur. Het behoud van deze rechten blijft verworven zolang de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel niet gunstiger is. Ook komen de overgedragen personeelsleden in beginsel in aanmerking voor bevordering en interne mobiliteit bij het gemeentebestuur op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als de andere personeelsleden van het gemeentebestuur. De Vlaamse Regering kan nadere regels vaststellen voor wat betreft de rechtspositie van het overgedragen personeel, om bijvoorbeeld het behoud van minimale rechten te vrijwaren. De personeelsoverdracht heeft op zich geen invloed op de personeelsformatie. Dit betekent niet dat die formatie als gevolg van de overdracht niet aangepast zal worden, bijvoorbeeld omdat de betrekkingen van de overgedragen titularissen overbodig zijn geworden. Indien de formatie niet aangepast wordt, betekent dit dat de betrekkingen van de overgedragen titularissen niet langer bezet zijn en dus opnieuw, na vacant verklaring, ingevuld kunnen worden.” Deze bepaling moet uiteraard in het licht van de bestaande regelgeving rond terbeschikkingstelling en overdracht worden gelezen. We verwijzen in dit verband naar onze bespreking supra en infra. Zo moet men bij een terbeschikkingstelling van een contractant binnen de grenzen van de toepasselijke regelgeving opereren (i.e. de uitzendarbeidwet, art. 144bis van de nieuwe Gemeentewet en art. 61 en art. 60, §7 van de organieke OCMW-wet – cf. supra 3.4.). Deze wetsbepalingen behoren niet tot de bevoegdheid van de Vlaamse overheid, maar kennen wel een belangrijke doorwerking in deze materie en moeten dan ook worden gerespecteerd. Dit houdt concreet in dat de terbeschikkingstelling van een contractant slechts onder bepaalde voorwaarden mogelijk is (cf. supra 3.4.). Bij een overdracht van een personeelslid zal desgevallend rekening moeten worden gehouden met de bescherming die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomstenwet van 3

19

juli 1978 (contractant: toestemming van het betrokken personeelslid) en, wanneer aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan, de Europese richtlijn 2001/23 (cf. infra 3.10). 3.6. Personeelsmobiliteit Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie; terbeschikkingstelling van personeel aan AGB, OCMW-vereniging.

Om eventuele problemen rond verboden terbeschikkingstelling of detachering zonder rechtsgrond te vermijden, kan men een beroep doen op de externe personeelsmobiliteit. Deze regeling wordt uitgewerkt in het besluit van de Vlaamse regering van 20 mei 2011 houdende regeling van de externe personeelsmobiliteit tussen sommige lokale en provinciale overheden onderling en tussen sommige lokale en provinciale overheden en de diensten van de Vlaamse overheid onderling, en houdende enkele maatregelen ter ondersteuning van de externe personeelsmobiliteit tussen overheden met hetzelfde werkingsgebied. In tegenstelling tot terbeschikkingstelling en detachering vindt hier een wijziging plaats van de juridische werkgever van het betrokken personeelslid. Door gebruik te maken van de mogelijkheden van de externe personeelsmobiliteit kunnen personeelsleden makkelijk(er) overstappen naar een functie bij een bestuur uit hetzelfde werkingsgebied, bv.: • • • • • • • •

mobiliteit tussen gemeente en OCMW (bv. een gemeenschappelijke personeelsdienst); mobiliteit tussen gemeente en een bepaald autonoom gemeentebedrijf; mobiliteit tussen gemeente en alle autonome gemeentebedrijven; mobiliteit tussen gemeente, OCMW en een bepaald autonoom gemeentebedrijf; mobiliteit tussen gemeente, OCMW en alle autonome gemeentebedrijven; mobiliteit tussen gemeente, OCMW en OCMW-vereniging; mobiliteit tussen OCMW en OCMW-vereniging; mobiliteit tussen OCMW en autonoom gemeentebedrijf;

De personeelsleden die in aanmerking komen voor deze mobiliteitsregeling zijn:32 •

•

de statutaire betrekkingen bij de gemeente, bij het OCMW, bij de OCMWvereniging, bij het autonoom gemeentebedrijf, bij de provincie en bij het autonoom provinciebedrijf; bestendige contractuele betrekkingen (contractuelen onbepaalde duur) op de personeelsformatie van de gemeente, van het OCMW en van de provincie;

32

Komen dus niet in aanmerking voor deze mobiliteitsregeling: gesco’s, vervangers, tijdelijke contracten. De procedure van externe personeelsmobiliteit tussen lokale of provinciale overheden met hetzelfde werkingsgebied is eveneens niet van toepassing op de decretale graden.

20

•

bestendige contractuele betrekkingen bij het autonoom gemeentebedrijf, bij de OCMW-vereniging en bij het autonoom provinciebedrijf, andere dan betrekkingen ingesteld ter uitvoering van de werkgelegenheidsmaatregelen van de hogere overheid.

Na de mobiliteitsprocedure wordt men personeelslid van de gemeente, het AGB, de OCMW-vereniging waar men solliciteerde voor de betrekking die werd open verklaard voor externe mobiliteit. Er gelden bepaalde overgangsbepalingen voor bepaalde loonen arbeidsvoorwaarden, maar die nemen niet weg dat de juridische werkgever definitief is gewijzigd. Deze werkwijze vermijdt eventuele onduidelijkheden en problemen rond wie bevoegd is voor evaluatie en tucht, de verboden terbeschikkingstelling, welke loonen arbeidsvoorwaarden gelden, etc. Voor meer details verwijzen we naar het besluit van Vlaamse Regering van 20 mei 2011. 3.7. Gezamenlijke werving en selectie door gemeente/OCMW Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie.

De gemeente en het OCMW kunnen voor de gemeenschappelijke ondersteunende diensten eventueel gezamenlijke selectieprocedures organiseren en wervingsreserves aanleggen. Dit zal binnenkort niet enkel mogelijk zijn op grond van het besluit van de Vlaamse regering van 20 mei 2011, maar werd ook voorzien in de aanpassingen van het Gemeente- en OCMW-decreet (het zogenaamde “Wijzigingsdecreet”)33. Regeling in het licht van het besluit Vl. Reg. van 20 mei 2011: De keuze voor het organiseren van gemeenschappelijke selectieprocedures en wervingsreserves staat open voor de volgende overheden met hetzelfde werkingsgebied: • • •

de gemeente en haar OCMW; of de gemeente en haar autonome gemeentebedrijven; of de provincie en haar autonome provinciebedrijven.

Deze optie staat dus niet open voor een OCMW en haar verenigingen. Een gezamenlijke selectieprocedure houdt uiteraard niet in dat het personeelslid dat wordt aangesteld na deze procedure twee werkgevers zou hebben. Men wordt aangesteld ofwel bij de gemeente (en haar AGB’s), ofwel bij het betrokken OCMW. Nieuwe regeling in het Gemeente- en OCMW-decreet: “Gemeenten onderling of de gemeente en het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn dat deze gemeente bedient kunnen een samenwerkingsovereenkomst sluiten voor 33

Decreet 29.6.2012 tot aanpassing Gemeente- en OCMW-decreet (B.S. 8.8.2012). Op 7 september 2012 keurde de Vlaamse Regering het uitvoeringsbesluit goed dat de inwerkingtreding van het decreet regelt, en van nog een aantal artikels van het Gemeente- en OCMW-decreet zelf (B.S. 18 oktober 2012). (http://docs.vlaamsparlement.be/docs/stukken/2011-2012/g1467-18.pdf)

21

de gezamenlijke werving en selectie van hun personeel en, in voorkomend geval, voor het aanleggen van gemeenschappelijke wervingsreserves.”34 De memorie van toelichting van het ontwerp verduidelijkte al deze bepaling:35 “Artikel 31 Door dit artikel wordt een nieuw hoofdstuk IVbis toegevoegd in titel III van het Gemeentedecreet. Artikel 116bis expliciteert dat gemeenten onderling of een gemeente en het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn dat die gemeente bedient, kunnen samenwerken voor de selectie van personeel en het aanleggen van een gemeenschappelijke wervingsreserve. Dit moet uiteraard geschieden met respect voor de bevoegdheden van de organen van de organen van de respectieve besturen en volgens de wettelijke en decretale samenwerkingsformules, zoals de Overheidsopdrachtenwet, artikel 196 van het Gemeentedecreet dat de gemeenten toelaat onderlinge overeenkomsten te sluiten, en het decreet betreffende de intergemeentelijke samenwerking van 6 januari 2001. Een bruikbare formule in dit verband is bijvoorbeeld de interlokale vereniging. Bij de samenwerking moeten de gemeenten oog hebben voor de bestaande bevoegdheidsverdeling tussen de gemeentelijke organen in de organieke decreten en voor de door de Vlaamse Regering vastgesteld minimale voorwaarden voor personeelsselectie. Voor de uitvoering van de gezamenlijke werving en selectie zoals bepaald in de samenwerkingsovereenkomst, passen ze zo nodig de respectieve rechtspositieregelingen van hun personeel aan. De essentie van dit artikel is echter dat het een juridische grondslag legt voor het aanleggen van een gemeenschappelijke wervingsreserve na de gezamenlijke organisatie van een selectieprocedure. Bij gezamenlijke organisatie van de selectie vermeldt de oproep aan de kandidaten dat de selectie gezamenlijk door de deelnemende gemeenten wordt georganiseerd. De oproep moet transparant zijn. De kandidaten krijgen de mogelijkheid om hun kandidatuur voor de aanvang van de selectie te beperken tot één of meer van de samenwerkende gemeenten, zodat ze na de selectie alleen maar werkaanbiedingen krijgen van die gemeenten en alleen maar door die gemeenten kunnen worden aangeworven. Het moet duidelijk zijn of de selectie resulteert in een bindende rangorde van geslaagde kandidaten dan wel in een lijst van geslaagde kandidaten. Vooraf wordt ook meegedeeld of de selectie resulteert in een gemeenschappelijke wervingsreserve. De voorwaarden volgens de welke de gemeenschappelijke wervingsreserve wordt aangelegd, worden bepaald en eveneens meegedeeld aan de kandidaten. Met de voorwaarden voor de gemeenschappelijke wervingsreserve wordt bijvoorbeeld het volgende bedoeld: – de bevoegde organen bepalen vooraf of de kandidaten in de gemeenschappelijke wervingsreserve worden opgenomen volgens een bindende rangschikking; – de bevoegde organen bepalen de minimale en/of maximale duur van de gemeenschappelijke wervingsreserve. Het respect voor het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en de gelijke behandeling door alle gemeenten houdt in dat de deelnemende gemeenten kandidaten uit de aangelegde gemeenschappelijke wervingsreserve putten. Dat wordt dan ook zo geregeld;

34

Decreet 29.6.2012 tot aanpassing Gemeente- en OCMW-decreet (B.S. 8.8.2012). http://docs.vlaamsparlement.be/docs/stukken/2011-2012/g1467-18.pdf 35 Memorie van toelichting bij het ontwerpdecreet tot wijziging van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005, Parl. St. Vl. Parl. 2011-2012, nr. 1467/1, 20-21.

22

– de bevoegde organen bepalen hoe vaak een kandidaat een aangeboden vacante betrekking mag weigeren en wanneer hij geschrapt wordt uit de wervingsreserve. De kandidaat beschikt over een beperkt weigeringsrecht. De beperking is redelijk in het licht van het evenwicht tussen de keuzevrijheid van de kandidaat enerzijds en de waarborg die aan de deelnemende gemeenten moet worden geboden om te beschikken over een reële wervingsreserve anderzijds. Dat geldt des te meer als kandidaten al voor de start van de selectieprocedure de kans gehad hebben om aan te duiden voor welke gemeenten zij solliciteren.” Voor de besturen die gebruik wensen te maken van deze mogelijkheid om gezamenlijk een wervings- en selectieprocedure te organiseren en desgevallend gezamenlijke wervingsreserves aan te leggen is het belangrijk om goede afspraken te maken. Die kunnen worden opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst die deze gezamenlijke actie omkadert. Zoals in de memorie al wordt vermeld, gaat het hierbij om elementen zoals: -

de minimale en/of de maximale duur van de wervingsreserve; het al dan niet gebruiken van een bindende rangregeling; het weigeringsrecht van de kandidaten.

3.8. Evaluatie Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie.

In bepaalde gevallen rijst de vraag wie de evaluatie van de betrokken personeelsleden kan en mag uitvoeren. Hoewel deze bevoegdheid in eerste instantie aan de betrokken gemeente- of OCMW-secretaris toebehoort, kan het in de praktijk opportuun zijn om aangestelden van de beide besturen aan het evaluatieproces te laten meewerken (bv. de direct leidinggevende van B is personeelslid van de gemeente, B zelf is in dienst van het OCMW). Welke mogelijkheden biedt de regelgeving op dit vlak? Het Gemeente- en OCMW-decreet bepalen dat de personeelsleden worden geëvalueerd op het ambtelijke niveau.36 Het rechtspositiebesluit gemeente- en provinciepersoneel37 stelt dat het personeelslid wordt geëvalueerd door ten minste één leidinggevende die bij voorkeur de rechtstreekse leidinggevende is. De gemeenteraad bepaalt aan welke voorwaarden een evaluator moet voldoen om te kunnen evalueren. De raad regelt de samenwerking tussen de evaluatoren als er meer dan één evaluator is. Deze bepaling biedt volgens ons de mogelijkheid om de evaluatie te laten plaatsvinden met input van de evaluatoren waarbij rekening kan worden gehouden met de feitelijke situatie. In ons voorbeeld: B wordt geëvalueerd door de OCMW-secretaris (verantwoordelijke voor het dagelijkse personeelsbeleid van het OCMW) die zich laat adviseren door de direct leidinggevende die in ons voorbeeld geen OCMW-personeelslid 36 37

Art. 115 van het Gemeentedecreet en art. 114 van het OCMW-decreet. Art. 44 rechtspositiebesluit gemeente- en provinciepersoneel.

23

is, maar deel uitmaakt van het gemeentepersoneel. Belangrijk daarbij is dat de “eindevaluator” behoort tot het personeelskader van het betrokken personeelslid (vereiste “ambtelijke niveau”), maar men kan zich desgevallend laten bijstaand/adviseren door andere evaluatoren. De eindbeslissing blijft evenwel in handen van de evaluator verbonden aan het ambtelijke niveau van het betrokken personeelslid. Een dergelijke evaluatiemogelijkheid moet worden toegelaten door de raad en wordt dus in de rechtspositieregeling van (beide) besturen opgenomen (en desgevallend vermeld in de beheersovereenkomst tussen de gemeente en het OCMW). 3.9. Tucht Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie.

In beginsel is de aanstellende overheid de bevoegde tuchtoverheid.38 Wie de aanstellende overheid is, kan variëren zodat de tuchtoverheid bij een gemeentebestuur, naargelang van het geval, het college, de gemeenteraad of de gemeentesecretaris is. Voor het correct verloop van een tuchtprocedure is het bijzonder belangrijk om hier niet van af te wijken zodat bij tuchtfeiten begaan door personeelsleden in een constellatie van samenwerking/integratie van gemeente- en OCMW-diensten de juiste tuchtoverheid optreedt. 3.10. Bescherming “overgang van onderneming”? Relevant voor: -

de informele samenwerking; de samenwerking via een beheersovereenkomst; de feitelijke integratie; terbeschikkingstelling van personeel aan EVA, AGB, OCMW-vereniging, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, contractuele PPS en bij uitbesteding.

In bepaalde omstandigheden kan de vraag rijzen naar de doorwerking van de beschermingsmaatregelen die gelden bij een zogenaamde “overgang van onderneming”.39 De sociaaljuridische regels van toepassing in geval van een overgang van onderneming zijn terug te vinden in twee bronnen:

38

Art. 123 van het Gemeentedecreet en art. 122 van het OCMW-decreet. Voor een uitgebreide bespreking: F. VANDENDRIESSCHE en E. MATTHYS, “Publiek-private samenwerking en personeel”, in M. DE VOS en I. PLETS (eds.), Contractuele tewerkstelling in de overheid, Brugge, Die Keure, 2005, 84-133.

39

24

- Richtlijn 2001/23 van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 inzake de aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (Richtlijn 2001/23); - CAO nr. 32bis van 7 juni 1985, gesloten in de N.A.R., betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement (CAO nr. 32bis). Richtlijn 2001/23 is van toepassing op de openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten is niet gelijk te stellen met een overgang zoals bedoeld door deze richtlijn.40 Volgens het Hof van Justitie valt dan ook “de reorganisatie van de structuur van openbare lichamen of de overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen” buiten het toepassingsgebied van de werkingssfeer van de richtlijn.41 Het gehanteerde begrip “economische activiteit” moet in dit kader in ruime zin worden bekeken. Zo werd de richtlijn van toepassing verklaard op activiteiten inzake hulpverlening aan verslaafden uitgeoefend door een stichting, alsook op de overgang van een activiteit op het gebied van thuishulp aan personen die door een publiekrechtelijke instelling aan een privaatrechtelijke persoon was gegund. Recent oordeelde het Hof van Justitie dat ook een overname door een overheidsorgaan van het door een ander overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het verstrekken van nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en administratieve bijstand een overgang van onderneming is in de zin van Richtlijn 2001/23.42 Wat betreft het personeel toepassingsgebied moet men opmerken dat de bescherming voorzien in richtlijn enkel speelt ten aanzien van werknemers, zijnde “ieder persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.”43 Dit houdt concreet in dat de bescherming van Richtlijn 2001/23 in principe niet zal spelen voor statutaire personeelsleden. Zowel de Richtlijn 2001/23 als de CAO nr. 32bis beogen de bescherming van werknemers via het behoud van hun loon- en arbeidsvoorwaarden in geval van een zogenaamde “overgang van onderneming”, wanneer deze overgang aan de volgende drie voorwaarden voldoet: a) De overgang heeft een wijziging van juridische werkgever voor de overgedragen werknemers tot gevolg. 40

Art. 1.1. c) richtlijn 2001/23. F. VANDENDRIESSCHE en E. MATTHYS, “Publiek-private samenwerking en personeel”, supra 111. 42 HvJ 6 september 2011, zaak C-108/10, Scattolon t. Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, www.curia.europa.eu. 43 HvJ 14 september 2000, zaak C-343/98, Collino, www.curia.europa.eu. 41

25

b) De overgang van onderneming moet krachtens overeenkomst gebeuren. Ter zake geldt een erg ruime interpretatie: er wordt aanvaard dat het volstaat dat de overgang plaatsvindt “in het kader van contractuele betrekkingen”. Zo werd Richtlijn 2001/23 onder andere geacht van toepassing te zijn in het geval van de stopzetting door de overheid van de subsidiëring van een rechtspersoon, met het gevolg dat deze rechtspersoon haar activiteiten volledig en definitief moest staken, en de subsidie werd toegekend aan een andere rechtspersoon met een soortgelijke doelstelling.44 c) De overgang heeft betrekking op een onderneming of een gedeelte van een onderneming en moet gebeuren met het oog op de voortzetting van een (al dan niet hoofdzakelijke) economische activiteit van een economische eenheid die haar identiteit bewaart na de overgang. Volgens de heersende rechtspraak van het Hof van Justitie dient het criterium 'bewaren van identiteit' te worden ingevuld aan de hand van de zgn. 'organisatieleer'. De organisatieleer houdt in dat er sprake is van een overgang van onderneming voor zover een duurzaam georganiseerde economische eenheid (zijnde een georganiseerd geheel van personen en middelen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend) wordt overgedragen. Er wordt minstens vereist dat betekenisvolle materiële of immateriële activa worden overgedragen, of dat (een deel van) het personeel wordt overgedragen. Van zodra aan een van beide voorwaarden voldaan is, kan Richtlijn 2001/23 geacht worden van toepassing te zijn. Dit is het geval indien de verdere uitbating van dezelfde of analoge activiteiten effectief en op duurzame wijze wordt verzekerd door de nieuwe werkgever, hetgeen impliceert dat de overgang gepaard moet gaan met de overdracht van een georganiseerd geheel van elementen (personeel inbegrepen) waarmee de economische activiteiten duurzaam kunnen voortgezet worden en de overgedragen entiteit alzo haar identiteit bewaart. Er kan dus pas sprake zijn van een dergelijke overgang indien de onderneming of de afdeling als een “going concern” wordt overgedragen. De richtlijn is toepasselijk zo de overgedragen onderneming haar identiteit behoudt, wat het geval is wanneer het om een lopend bedrijf gaat waarvan de exploitatie door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Meermaals bevestigde het Hof van Justitie dat een beslissing in dit verband afhangt van het geheel van de feitelijke omstandigheden, waarin een enkel element hierin niet beslissend zal zijn. Het is het geheel van de omstandigheden samen die doorslaggevend zijn. Een aantal van deze criteria zijn de volgende : het type onderneming/activiteit dat wordt overgedragen; is er een overdracht van immateriële of materiële activa (het handelsfonds)?; is er een overname van cliënteel en/of dienstverlening naar het cliënteel toe ?; werd de meerderheid van het personeel overgenomen ? de graad van overeenstemming van de activiteit voor en na de overdracht. Wat betreft de factor personeel is op basis van de Europese rechtspraak een duidelijke tendens merkbaar dat de overgang van het personeel op zich aan belang inwint als criterium op grond waarvan men gaat oordelen of er een bestendiging is van een economisch georganiseerd geheel van middelen. Op dit ogenblik is wel nog steeds vereist dat die overgang van het personeel gepaard gaat met een overgang van de 44

HvJ 19 mei 1992, zaak C-29/91, S. Redmond Stichting t. H. Bartol e.a., Jur., 1992, 3189.

26

activiteiten of de dienstverlening die door dat personeel worden verstrekt. Bovendien zal de factor personeel steeds moeten worden beoordeeld in functie van de aard van de verrichte activiteiten (kapitaalintensief versus arbeidsintensief) en in functie van de specialisatiegraad van het personeel. Hoe meer doorslaggevend de aard van de arbeid en de knowhow van het personeel is t.a.v. het kunnen verderzetten en exploiteren van de activiteiten, des te meer gewicht zal aan deze factor moeten worden toegekend. Meer bepaald in het arrest Klarenberg wordt gesteld dat er sprake is van een overgang van onderneming wanneer de overgedragen economische identiteit niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, maar door de verkrijger wordt geïntegreerd in een al bestaande structuur.45 Het bijzondere in deze zaak was dat de overgenomen werknemers geïntegreerd werden in een nieuw gecreëerde structuur, die totaal anders was dan de organisatiestructuur van de overdrager. Het Hof van Justitie heeft in het Klarenberg-arrest overwogen dat een onderneming haar identiteit kan behouden – en alle werknemers dus met behoud van hun arbeidsovereenkomst overgaan – zolang de functionele band tussen de overgenomen factoren behouden blijft en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze factoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voor te zetten. Ook wanneer de overgedragen economische activiteit na de overdracht niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, maar door de verkrijger wordt geïntegreerd in een reeds bestaande structuur, kan er derhalve sprake zijn van een overgang van onderneming. Samenvattend voor de toepassing van Richtlijn 2001/23 en de CAO nr. 32bis: -

-

-

Richtlijn 2001/23 is van toepassing op openbare of particuliere ondernemingen met economische activiteit – er kan dus sprake zijn van een overgang van onderneming in de zin van deze richtlijn tussen twee overheidswerkgevers (zie bv. aangehaald arrest HvJ 6 september 2011); CAO nr. 32bis vereist dat beide partijen (overdrager én overnemer) onder de toepassing van de CAO-wet46 vallen. De CAO nr. 32bis is dus niet van toepassing van zodra een van de partijen een overheidswerkgever is die niet onder de toepassing van de CAO-wet valt; Kan overheidspersoneel zich rechtstreeks op Richtlijn 2001/23 beroepen? Dit kan in situaties waarin de verticale directe werking mogelijk is (i.e. de werkgever van het personeelslid is een overheidsdienst, bv. een lokaal bestuur). Maar: het Hof van Justitie stelt dat Richtlijn 2001/23 enkel inroepbaar is voor contractanten en dus niet voor statutaire personeelsleden.

Conclusie: Om na te gaan of er sprake is van een overgang van onderneming moet heel precies, volgens de eigenheden van de betrokken samenwerking, worden onderzocht of voldaan is aan de criteria die Richtlijn 2001/23 en het Hof van Justitie hieraan koppelen. Indien de bepalingen inzake overgang van onderneming van toepassing zijn, zullen de betrokken werknemers en hun arbeidsovereenkomsten met inbegrip van al de rechten en verplichtingen die daaruit voor de overdrager voortvloeien op het tijdstip van de overgang, van rechtswege worden overgedragen naar de overnemer. Een kwalificatie als “overgang van onderneming” heeft dus tot concreet gevolg dat: 45 46

HvJ 12 februari 2009, zaak C-466/07, Klarenberg, www.curia.europa.eu. Wet van 5 december 1968 betreffende collectieve arbeidsovereenkomsten en paritaire comités.

27

1. De arbeidsovereenkomsten die bestaan op het ogenblik van de overdracht automatisch overgaan naar de overnemer. De overnemer zal de nieuwe werkgever zijn en is ertoe gehouden om in die hoedanigheid de rechten van de werknemers uit deze overeenkomst te vrijwaren; 2. Overdrager en overnemer zijn in solidum gehouden voor schulden bestaande op het tijdstip van de overgang; 3. De wijziging van werkgever vormt op zich geen reden tot ontslag; 4. In principe kan een individuele werknemer niet weigeren om over te gaan.
Dit hoofdstuk maakt duidelijk dat gemeenten en OCMW’s goed moeten rekening houden met het hele juridisch kader, zeker wat personeel betreft. Bijvoorbeeld bij het eventueel overnemen van personeel moet ook nieuwe regelgeving zoals deze Europese richtlijn omtrent “overgang van onderneming” in acht worden genomen. De jurisprudentie (o.a. in Spanje waar ook het overnemen van poetspersoneel onder deze noemer wordt behandeld) maakt duidelijk dat het toepassingsgebied hier erg breed is. Enerzijds biedt die soms ook nieuwe opportuniteiten maar besturen moeten ook opletten dat ze daarin geen fouten maken.

28