Privaatrecht in de reële en de virtuele wereld

XXVIIe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2000-2001

Privaatrecht in de reële en de virtuele wereld Deel 2: Handelspraktijken en consumentenbescherming

“Handelspraktijken en

consumentenbescherming in een virtuele omgeving”

Dr. Inge Demuynck vakgroep Contracten- en verzekeringsrecht

1

“Handelspraktijken en consumentenbescherming in een virtuele omgeving” Dr. Inge Demuynck, vakgroep Contracten- en verzekeringsrecht

HOOFDSTUK I

INLEIDING

1. Verkoop via internet vormt de jongste telg van de familie van de verkoop op afstand. Oorspronkelijk ontwikkeld als instrument voor communicatie en uitwisseling van informatie groeide het systeem uit tot een nieuw commercieel distributiekanaal. Dit medium biedt de ondernemer die zijn producten en diensten aan de man wil brengen onvermeende mogelijkheden. Eén website, waaraan weliswaar informatiseringkosten zijn gekoppeld, volstaat om wereldwijd aanwezig te zijn en informatie over de eigen producten of diensten te verspreiden. Is deze website interactief, dan laat deze bovendien toe om de geadverteerde producten of diensten via het internet ook daadwerkelijk te verkrijgen. De kosten van investering in lokale verkooppunten en distributeurs worden gedrukt, net zozeer als kosten van klantenservice vermits het verstrekken van informatie via het net in plaats van via bv. de post kan gebeuren. Als marketingtool heeft het internet een enorm potentieel : reclamevoering kan niet alleen eenvoudiger, zij kan ook gerichter gebeuren. Met de op basis van vroegere aankopen ingewonnen informatie, worden cliëntgerichte en selectieve verkoopstrategieën vereenvoudigd. Informatie wordt alsdan gebruikt om consumentenprofielen op te stellen en aan doelgroepafbakening te doen. 2. De voordelen voor de consumenten van virtuele commerciële transacties zijn navenant. Het internet biedt de consument een “wereldwinkel” aan die zijn deuren nooit sluit. Eén enkele klik op de muis volstaat om zich waar ook ter wereld en op elk uur het gewenste te bestellen en (desgevallend via een andere site) te betalen. Directe elektronische handel van digitaliseerbare producten zoals software, film, muziek en effecten of van diensten zoals reizen kan zelfs geheel virtueel verlopen, en doet de fysieke limieten van afstand en ruimte volledig verdwijnen. Een verkopersdruk is minder of niet voelbaar omdat het sluiten van de website volstaat om de al te opdringerige aanbieders de “mond” te snoeren. Andere agressieve promotie- en verkooptechnieken zien dan weer het daglicht. Op het net is in principe de informatie gemakkelijker, goedkoper en uitgebreider beschikbaar zodat de (bewuste) consument de verschillende concurrerende aanbiedingen met elkaar kan vergelijken. 3. Het net vertoont evenwel een belangrijke schaduwzijde door zijn technische en juridische onzekerheden. De instorting van de markt van de telecomaandelen en het recente sluiten van online shops toont aan dat zowel bij de bedrijven als bij de consument het wantrouwen tegenover dit nieuwe verkoopmedium moeilijk wegebt en, integendeel, het oorspronkelijk enthousiasme plaats lijkt te ruimen voor scepticisme. Bedrijven zijn te weinig aangepast aan het nieuwe medium. Het wantrouwen van de consument is grotendeels gebaseerd op de angst voor het onbekende : de onbekendheid met het toepasselijke, desgevallend vreemde recht, de vrees voor een moeilijk of niet identificeerbare en/of lokaliseerbare contractpartij en voor de daaruit voortvloeiende afwezigheid van een spreekbuis ingeval van klachten inzake het geleverde, de onzekerheid over de betrouwbaarheid van de verstrekte informatie, het onveilig gevoel bij het betalen, de vragen over het respecteren van zijn privacy enz. 2

4. Wetgevende initiatieven om de attractiviteit van het internet te vergroten, konden daarom niet uitblijven. In een virtuele wereld zonder grenzen spreekt het voor zich dat regelgeving op nationaal niveau weinig uithaalt. Zelfs de Europese initiatieven die hierna aan bod komen kunnen slechts een aanzet tot een aanpak op wereldschaal zijn. 5. Bedoeling van deze bijdrage is om na te gaan in welke mate de Belgische consument beschermd wordt tegen “virtuele” gepleegde oneerlijke handelspraktijken door de verkoper waarmee hij een contractuele relatie wil aanknopen of heeft aangeknoopt. Daarbij wordt in bijzonder aandacht besteed aan de specifieke beschermingsmechanismen die ter zake in het leven werden geroepen door de Richtlijn inzake elektronische handel van 8 juni 20001, enerzijds, en door de Richtlijn betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten van 20 mei 19972, zoals in het nationale recht omgezet door de aanpassing van de artikelen 77 e.v. WHPC in 1999, anderzijds. 6. In deze bijdrage wordt abstractie gemaakt van de nochtans pertinente voorvragen van de bevoegde rechter en van het toepasselijke recht. Er wordt m.a.w. uitgegaan van de toepassing van het huidige (verkoop op afstand) en toekomstige (na omzetting van de Richtlijn Elektronische Handel) Belgische recht. Vragen van internationaal privaatrecht en van internationale rechtsbevoegdheid komen derhalve slechts zijdelings aan bod. Dat dit in een virtuele en, in principe3 grensloze wereld zoals die van het internet, geenszins een evidentie is, spreekt voor zich. Andere auteurs zullen deze essentiële vraagstukken evenwel aansnijden. (cf. de bijdragen van J. ERAUW en R. STEENNOT en van K. BROECKX en B. DE GROOTE in dit boek). 7.

Komen achtereenvolgens aan bod :

-

het algemeen juridische kader van de consumentenbescherming inzake virtuele oneerlijke handelspraktijken

-

enkele specifieke beschermingstechnieken verkooppromotie en meer bepaald -

tegen

systemen

van

reclame

en

de algemene informatieplicht

1

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees parlement en de raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, P.B.L. 17 juli 2000, afl. 178, (hierna: “Richtlijn Elektronische Handel” of “Richtlijn EH”). 2

Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, P.B.L. 4 juni 1997, afl. 144, 19 (hierna “Richtlijn Verkoop op afstand” of “Richtlijn VA”)).

3

Technisch is het (deels) mogelijk om grenzen te trekken op het net. Zo kan de toegang tot een website onmogelijk worden gemaakt voor de onderdanen van een bepaalde lidstaat, die herkenbaar zijn aan hun IP-adres ('geotracking'). Wordt de ISP-dienst (internet service provider) door de staat gereguleerd en georganiseerd, dan kan zeker bepaalde informatie (bv. politieke propaganda, zelfs websites die de reglementering ter bescherming van de consument niet respecteren) gefilterd worden. Het volstaat evenwel om via een andere lidstaat (en dus ander IP adres) de website te bezoeken (door connectie te maken met een andere IPS via sateliettelefoon of soms zelfs gewone GSM), om deze grensafbakening te doorbreken. Ook bestaan er systemen om het ware IP-adres te verbergen. Desgevallend kan de dienstverlener via een disclaimer aangeven welke landen zijn doelmarkt vormen. Factoren zoals de taal van de website, het recht dat van toepassing wordt verklaard, of de te gebruiken munteenheid kunnen bijkomende indicaties zijn met betrekking tot deze deelmarkt, inzoverre ze specifiek zijn (dus niet het Engels als taal of de euro als munteenheid). Dat aan de taal of de munt evenwel niet te veel belang mag worden gehecht, wordt bevestigd in een verklaring van de Raad bij de Europese Verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (P.B.L. 16 januari 2001, afl. 12, 1) en meer bepaald bij de interpretatie van artikel 15 ('activiteiten gericht tot de lidstaat van de consument'), dat de nieuwe bevoegdheidsregel voor consumentenovereenkomsten poneert.

3

-

-

-

de commerciële communicatie of reclame

-

het taalvereiste in een virtuele omgeving

-

de prijsaanduiding

enkele specifieke beschermingstechnieken bij het contracteren op het internet en meer bepaald -

de invoering van bijzondere informatieplichten

-

de problematiek van de algemene voorwaarden

-

het verzakingsrecht

-

de (tijdige) uitvoering van de overeenkomst

enkele alternatieve systemen van effectuering en meer specifiek -

de labelisering en

-

de gedragscodes.

4

HOOFDSTUK II

Afdeling 1 § 1.

HET ALGEMEEN JURIDISCH KADER

Uitgangspunt

Algemeen

8. Stel: een Belgische consument wil zich een boek aanschaffen via het internet. Hoewel hij zijn aankoop doet vanuit zijn woonkamer, bevindt hij zich, afhankelijk van de gekozen website, Proxis.be dan wel Amazon.com, strikt genomen respectievelijk niet en wel in een geval van transnationale koop: hij handelt immers de eerste keer met een Belgische en de tweede maal met een buitenlandse verkoper. Waar de Belgische wetgeving, en meer specifiek, de hier besproken WHPC in de relatie consument-Proxis in principe –en tenzij andersluidend rechtskeuzebeding- van toepassing is, hangt haar toepassing in de relatie consument-Amazon af van de aanwijzing van het Belgische recht door de werking van het conflictenrecht als deel van het internationaal privaatrecht. 9. Zoals bekend bestaan er in België verschillende conflictenrechtelijke methoden om de WHPC toepassing te laten vinden in een transnationaal geval: via de toepasselijke multilaterale verwijzingsregel -bv. deze voor contractuele verbintenissen bij problemen inzak de levering van het boek of deze inzake onrechtmatige daad ingeval de verkoper gebruik zou maken van ongeoorloofde reclametechnieken-, of via de eventuele kwalificatie van (delen van deze wet) als voorrangsregel (“règle d’application immédiate”) en/of politiewet4. Bij de vraag of de WHPC als "lois de police” en/of als “règle d’application immédiate” kan worden beschouwd, is het alleszins verkeerd deze of gene kwalificatie aan de WHPC in zijn geheel toe te kennen. Daarvoor bevat de WHPC teveel bepalingen met een verschillende inslag.5 De 4

Over deze begrippen, zie: J. ERAUW, Internationaal Privaatrecht, 1985, Gent, Story, 122. Over dit begrip zie ook: J. M. DUBUISSON, “Unité ou diversité des notions d’intérêt général, d’ordre public et de normes impératives dans les directives in H. COUSY (Ed.), Het Europa van de verzekeringen, Brussel, 1992, 209 e.v.; R. VANDER ELST, Les lois de police et de sureté, I, Brussel-Parijs, 1956, 103-105; J. MEEUSEN, Nationalisme en internationalisme in het I.P.R.. Analyse van het Belgische conflictenrecht, AntwerpenGroningen, Intersentia, 1997, 336 e.v.; R. PRIOUX, “Le juge et l’arbitre face aux lois étrangères d’application immédiate dans les contrats internationaux: les nouvelles possibilités offertes par la loi du 14 juillet 1987”, T.B.H. 1988, 251 e.v.; R. RIGAUX, “Les règles de droit délimitant leur propre domaine d’application”, Ann.Dr.Louv. 1983, 285 e.v.; G. VAN HECKE en K. LENAERTS, Internationaal Privaatrecht in A.P.R. Gent, Story, 1989, 107, nr 18; VERWILGHEN, “Les régles de droit délimitant leur propre domaine d’application en droit international privé belge”, in Rapports belges au Xième Congrés de l’Académie internationale de droit comparé, 1982, 342 e.v. 5 Zie J. MEEUSEN, Nationalisme en internationalisme in het I.P.R.. Analyse van het Belgische conflictenrecht, Antwerpen-Groningen, Intersentia, 1997, 344, nr. 638;); J. MEEUSEN, “De toepassing van de Wet Handelspraktijken op de grensoverschrijdende geschillen” (noot onder Vz. Kh. Brussel 7 september 1999) in H. DE BAUW, E. GYBELS en Th. DE MEESE (Ed.), Jaarboek handelspraktijken en mededinging 1999, Antwerpen, Kluwer 2000, 841 e.v.; R. PRIOUX, “Le juge et l’arbitre face aux lois étrangères d’application immédiate dans les contrats internationaux: les nouvelles possibilités offertes par la loi du 14 juillet 1987”, T.B.H. 1988, 251 e.v.; R. RIGAUX, “Les règles de droit délimitant leur propre domaine d’application”, Ann.Dr.Louv. 1983, 285 e.v.; A. PUTTEMANS, “L'ordre public et la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, sur l’information et la protection du consommateur” in L’ordre public. Concept et applications Brussel, Bruylant 1994, 161 e.v. (inzake artikel 93-94 WHPC; G. VAN HECKE en K. LENAERTS, Internationaal Privaatrecht in A.P.R. Gent, Story, 1989, 107, nr 18; H. VAN HOUTTE, “de toepassing van de Wet betreffende de Handelspraktijken op transnationale gevallen van oneerlijke mededinging” in Liber Amicorum P. DE VROEDE, Antwerpen Kluwer, 1994, 1408; VERWILGHEN, “Les régles de droit délimitant leur propre domaine d’application en droit international privé belge”, in Rapports belges au Xième Congrés de

5

EG-herkomst van bepaalde delen van de WHPC, en het feit dat ze meehelpen aan de creatie van een interne markt, kan het vermoeden van hun politionele functie versterken.6 10. Zoals reeds aangehaald, maakt dit aspect van toepasselijk recht (en van bevoegde rechter7) het voorwerp uit van latere bijdragen (cf. de bijdragen van J. ERAUW en R. STEENNOT en van K. BROECKX en B. DE GROOTE). De vermelding van ons uitgangspunt, zijnde de toepassing van het Belgische recht achtten we nochtans noodzakelijk om de lezer niet op een verkeerd spoor te brengen en hetgeen volgt in een juist daglicht te stellen. § 2.

Beginsel van land van herkomst en uitzondering voor consumentenovereenkomsten

11. We achtten het om dezelfde reden even noodzakelijk om te wijzen op de aanvulling van de bestaande verwijzingsregels (artikel 5 EVO-Verdrag, artikel 3 B.W.,…) met het bijzondere ‘beginsel van het land van herkomst” van artikel 3, 1 van de Richtlijn Elektronische Handel, zij het voor het -weliswaar ruim omschreven- “gecoördineerde gebied” in de zin van artikel 2, h Richtlijn Elektronische Handel alleen8 en met uitzondering van de in bijlage van de Richtlijn EH opgesomde gebieden waarvoor het beginsel van land van herkomst niet geldt (art. 3, 3 Richtlijn EH). 12. Kort gezegd komt dit beginsel erop neer dat de dienstverlener moet voldoen aan de nationale bepalingen (die binnen het gecoördineerde gebied vallen) van de lidstaat waar hij gevestigd is (art. 3, 1 Richtlijn EH), d.w.z. waar hij een duurzame vestiging heeft van waaruit l’Académie internationale de droit comparé, 1982, 342 e.v. ; P. WAUTELET, “Concurrence déloyale internationale: quelques pistes de réflexion sur le champ d’application de la loi sur les pratiques du commerce”, D.C.C.R. 1998, nr. 40, 218 e.v; nochtans geen onderscheid makend binnen de WHPC: E. BALATE, “Le contrôle des clauses abusives: premier bilan”, D.C.C.R. 1998, nr. 37, 335; I. COUWENBERG, “De lex contractus onder het Europees overeenkomstenverdrag” in H. VAN HOUTTE en M. PERTEGAS SENDER (Ed.), Europese I.P.R.-Verdragen, Leuven, Acco, 1997, 216. 6

E. JAHME en C. KOHLER, “L’interactions des règles de conflit contenues dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des conventions de Bruxelles et de Rome”, R.C.D.I.P. 1995, 21 ; J. MEEUSEN, Nationalisme en internationalisme in het I.P.R.. Analyse van het Belgische conflictenrecht, AntwerpenGroningen, Intersentia, 1997, 369. 7

Met de belangrijke vernieuwingen op het vlak van rechterlijke bevoegdheid inzake consumentenovereenkomsten door de Europese Verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (P.B.L 16 januari 2001, afl.12, 1) die weliswaar pas in maart 2002 in werking treedt. Zie de bijdrage van K. BROECKX en B. DE GROOTE in dit boek. 8

Het gecoördineerd gebied omvat de vereisten waaraan de dienstverlener moet voldoen op het vlak van

-

het starten van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij (kwaliteit, vergunning, aanmelding)

-

het uitoefenen van dergelijke activiteit (gedrag van de dienstverlener, kwaliteit en inhoud van de dienst, inclusief reclame en contracten, aansprakelijkheid)

Het gebied omvat NIET vereisten op het vlak van -

de goederen als zodanig (veiligheidsnormen, etiketteringsvoorschriften, aansprakelijkheid van goederen – considerans nr. 21)

-

de levering van goederen (levering of vervoer, met inbegrip van distributie van geneesmiddelenconsiderans nr. 21)

-

de diensten die niet langs elektronische weg worden verleend.

Voor materies die buiten de Richtlijn in haar geheel vallen (art. 1, 5 Richtlijn EH- infra nr. 48) geldt dit beginsel uiteraard niet.

6

hij voor onbepaalde tijd daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent (art. 2, c Richtlijn EH). Andere lidstaten mogen hem dan om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied niets in de weg leggen om zijn diensten op hun grondgebied aan te bieden ("beginsel van de wederzijdse erkenning”- art. 3, 3 Richtlijn EH), tenzij hun ingrijpen noodzakelijk is en evenredig aan bepaalde doelstellingen (waaronder de bescherming van de consument) (art. 3, 4 Richtlijn EH). De Richtlijn gaf daarmee aan dat de controle het best bij de bron van de activiteit moet gebeuren. Het zijn de autoriteiten van het land van vestiging die bescherming moeten bieden, niet alleen aan de eigen burgers, maar aan alle Europese burgers (considerans nr. 22 Richtlijn EH). 13. Of met de eerbiediging van het recht van zijn land van vestiging alleen, voor de dienstverlener de kous af is, is een andere zaak. Artikel 1, 4 en considerans nr. 23 van de Richtlijn EH verklaren immers uitdrukkelijk dat de Richtlijn geen aanvullende IPR regels bevat, hetgeen de indruk wekt dat het recht dat met de toepasselijke verwijzingsregel is aangewezen, evenzeer / bij voorrang geldt9. Alleen mogen de bepalingen van dit aan de hand van het IPR aangewezen toepasselijke recht niet leiden tot een beperking van de vrijheid om diensten van de informatiemaatschappij aan te bieden (considerans nr. 23 Richtlijn EH). Het land van herkomstbeginsel formuleert in die zin geen verwijzingsregel maar beoogt veeleer het systeem van controle door de herkomststaat met het daaraan gekoppelde en voor de interne markt noodzakelijke principe van de wederzijdse erkenning te reflecteren. De verhoopte rechtszekerheid wordt daardoor evenwel niet gerealiseerd: dienstverleners blijven in onzekerheid welke rechtstelsels zij, naast hun eigen recht, dienen te eerbiedigen. Of dit de juiste toedracht is van dit nieuwe beginsel, komt in een latere bijdrage uitvoerig aan bod (cf. de bijdrage van J. ERAUW en R. STEENNOT in dit boek). 14. Voor de materie die ons aanbelangt, met name de verhouding tussen de consument en de dienstverlener geldt echter de belangrijke beperking dat voormeld beginsel van het land van herkomst o.m. niet geldt in volgende gebieden (art. 3, 3 en bijlage Richtlijn EH): -

de vrijheid van partijen om het op hun contract toepasselijke recht te kiezen, hetgeen lijkt te impliceren dat partijen kunnen opteren voor de toepassing van een ander recht dan het recht van het land van herkomst

-

de toelaatbaarheid van ongevraagde commerciële communicatie per elektronische post (doch niet de toelaatbaarheid van andere vormen van reclame die aldus wel onder het beginsel van land van herkomst vallen) en, last but not least,

-

“contractuele verplichtingen betreffende consumentenovereenkomsten”.

15. Over deze laatste uitzondering geeft considerans nr. 56 Richtlijn EH de nogal onduidelijke verklaring dat het begrip “contractuele verplichtingen” aldus moet worden uitgelegd “dat zij informatie bevatten over de wezenlijke elementen van de contractinhoud, waaronder begrepen de rechten van de consument, die voor de beslissing om een overeenkomst aan te gaan doorslaggevend is”, alsof de uitzondering alleen zou gelden voor de hoofdverplichtingen en er een verschillend recht zou kunnen gelden voor hoofd- en nevenverplichtingen. Aldus laat de Richtlijn EH onverlet welk recht van toepassing is op contractuele verplichtingen uit consumentenovereenkomsten en mag zij er derhalve niet toe leiden dat voor de consument de bescherming wegvalt van de dwingende bepalingen betreffende contractuele verplichtingen van het recht van het land van haar gewone verblijfplaats. (considerans nr. 55 Richtlijn EH). Het lijdt geen twijfel dat deze uitzondering 9

In die zin: R. STEENNOT, “Internationale privaatrechtelijke aspecten van middels internet gesloten (consumenten)overeenkomsten”, DAOR 2000, 199; anders: T. VERBIEST, “La directive Européenne sur le commerce élektronique”, http://juriscom.net

7

voor consumentenovereenkomsten de resultante is van het zoveelste compromis tussen de vertegenwoordigers van de consumenten en de vertegenwoordigers van de professionelen.10 Het begrip “contractuele verplichtingen” mag misschien onduidelijk zijn, vast staat dat voor alles wat zeker geen betrekking heeft op “contractuele verplichtingen”, zoals bv. de precontractuele informatieplichten, reclame en handelspraktijken, het land van herkomstbeginsel, onder voorbehoud van de andere beperkingen vermeld in de bijlage van de Richtlijn EH, wel geldt. § 3.

Het verboden rechtskeuzebeding van artikel 82 §4 WHPC

16. Voor de volledigheid, weze opgemerkt dat de consument de bescherming van de afdeling van de WHPC (en van de Richtlijn VA) inzake verkoop op afstand niet kan ontnomen worden door via een rechtskeuzebeding het recht van een niet lidstaat op de overeenkomst toepasselijk te verklaren, wanneer de overeenkomst een “nauwe band” vertoont met het grondgebied van een of meerdere lidstaten (art. 82 § 4 WHPC).11 Afdeling 2

Nationale reglementering

§ 1.

De WHPC – Verkoop op afstand

A.

Verkoop op afstand

17. Het materiële recht dat bij aanwijzing van het Belgische recht de consument bescherming biedt tegen oneerlijke handelspraktijken op het internet is in hoofdzaak12 terug te vinden in de WHPC. 18. Als een vorm van verkoop op afstand, wordt het online verkopen in het bijzonder geregeld door de artikelen 77 e.v., zoals dit, na omzetting van de Richtlijn Verkoop op afstand, gewijzigd is door de wet van 25 mei 199913. Als een overeenkomst wordt zij aanvullend beheerst door de relevante afdelingen van het B.W. (cf. de bijdrage van D. COUNYE in dit boek). 19. Kopen in een virtuele omgeving waarbij alle stappen van contractsluiting virtueel genomen worden, kan immers beschouwd worden als “een overeenkomst tussen een verkoper en een consument inzake producten en diensten die wordt gesloten in het kader van een door de verkoper georganiseerd systeem14 van verkoop of dienstverlening op afstand waarbij, voor deze overeenkomst, uitsluitend gebruikgemaakt wordt van een of meer “technieken voor communicatie op afstand” tot en met de sluiting van de overeenkomst zelf” (art. 77 § 1, 1° WHPC). Met techniek voor communicatie op afstand wordt zeer ruim bedoeld « ieder middel 10

Dezelfde tweespalt is terug te vinden in het advies van de Raad voor het Verbruik over het voorstel van Richtlijn Elektronische Handel (R.v.V. 205 van 3 juni 1999 over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt, Jaarverslag Raad voor het Verbruik 1999, 155 e.v.)

11

Vergelijk met artikel 33 par. 2 WHPC dat voor de onrechtmatige bedingenreglementering, naar het voorbeeld van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen, een gelijkaardige doch geenszins gelijke –want anders verwoorderegeling voorziet. 12

Bijzondere reglementering van bepaalde handelspraktijken die ook virtueel kunnen gebeuren (bv. inzake reclame voor en onrechtmatige bedingen gehanteerd door vrije beroepsbeoefenaars, etikettering voor geneesmiddelen, gezamenlijk aanbod van financiële diensten), worden hierna buiten beschouwing gelaten. 13

B.S. 23 juni 1999.

14

En dus niet occasioneel.

8

dat, zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van verkoper en consument kan worden gebruikt voor de sluiting van de overeenkomst tussen deze partijen » (art. 77 § 1, 2° WHPC). 20. In hetgeen volgt zal evenwel blijken dat de reglementering van de verkoop op afstand niet steeds is afgestemd op de specifieke noden van elektronische verkoop op afstand. Eén van de grote verschilpunten tussen de klassieke vormen van verkoop op afstand en de virtuele verkoop is dat de eerste soort noodzakelijkerwijze over een zeker tijdspanne verloopt, terwijl de directe virtuele koop van bv. software in « real time » kan gebeuren : het bezoek aan de site, de bestelling, de betaling én de levering kunnen over enkele minuten lopen.15 B.

Personeel toepassingsgebied

21. De toepassing van de bepalingen van de WHPC hangt in de eerste plaats af van het algemeen toepassingsgebied van de WHPC dat, zoals bekend, een veeleer beperkende definitie geeft van de begrippen “verkoper”, “consument”, “product” en “dienst” (art. 1 WHPC). 1° De geviseerde: de verkoper

22. De lengte van artikel 1, 6° WHPC geeft verkeerdelijk de indruk een ruime definitie van het begrip "verkoper" te verhullen (cf. overheidsinstellingen in b en de catch-all clausule in c). Door de enge betekenis van de begrippen “product” en “dienst” wordt het geldingsbereik van de WHPC evenwel in aanzienlijke mate ingeperkt.16 De WHPC beschouwt enkel "lichamelijke roerende zaken" als product (art. 1, 1° WHPC). Is een dienst: "alle prestaties die een handelsdaad uitmaken of een ambachtsactiviteit bedoeld in de wet op het ambachtsregister" (art. 1, 2° WHPC). Op die manier knoopt men toch terug aan bij de objectieve daden van koophandel in de zin van het wetboek van koophandel. Financiële diensten zijn, door een specifieke nieuwe paragraaf in artikel 77 WHPC van de reglementering van de verkoop op afstand in de WHPC uitgesloten (cf. de bijdrage van C. VAN ACKER en van E. WYMEERSCH en M. TISON). Daarmee kent de afdeling inzake overeenkomsten op afstand, als derde onder dwang van de Europese regelgever, een eigen toepassingsgebied, en dit naast de bepalingen inzake reclame (ook van toepassing op “onroerende goederen, rechten en verplichtingen”- artikel 22 WHPC) en de afdeling inzake onrechtmatige bedingen (met een eigen definitie van product (ook onroerende zaken, rechten en verplichtingen) en een eigen definitie van verkoper (ieder die beroepsmatig optreedt en geen vrije beroepsbeoefenaar in de zin van de WOBVB17 is)). 23. Zelfs met de uitsluiting van de financiële diensten stemt het begrip verkoper van de WHPC niet overeen met het begrip “leverancier” van de Richtlijn Verkoop op afstand vermits- met uitzonderingen van de uitsluitingen van artikel 3 Richtlijn VA (infra nr. 52)-, 15

B. DE NAYER, "Vente à distance et télématique grand public: état de la question et développements récents" in J. STUYCK en E. BALLON (Ed.), Verkoop op afstand en telematica. Juridische aspecten, Kluwer Rechtswetenschappen België, 111. 16 Hierover uitgebreid o.m. J. MEEUSEN "De aanknopingspunten van de nieuwe wet handelspraktijken", T.P.R. 1994, 103 e.v.; J. SCHAMP en M. VANDENABEELE, "La nouvelle réglementation des clauses abusives: champ d'application et problèmes de droit transitoire", J.T. 1992, 585 e.v.; G. STRAETMANS, Consument en markt: onderzoek naar de rechtspositie van de consument op de Europese interne markt. Met de financiële sector als toetssteen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1998, 101 e.v.; G. STRAETMANS, "Who 's who? Verkoper of consument blijft een prangende rechtsvraag", (noot onder Brussel 21 juni 1996), D.C.C.R. 1997, p. 376, nr. 33 e.v. 17 Wet van 3 april 1997 betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten tussen titularissen van vrije beroepen en hun cliënten, B.S. 30 mei 1997.

9

met leverancier ieder wordt bedoeld die beroepsmatig optreedt. Bepaalde personen die de Richtlijn VA viseert, ontsnappen derhalve aan de toepassing van de WHPC en zullen bij het aanbieden van hun diensten of producten op het internet, de regels van de WHPC niet moeten volgen ( bv. de vrije beroepsbeoefenaars18, verkopers van niet-financiële onlichamelijke goederen (als product)). 2° De beschermde : de consument

24. Ook het begrip “consument” wordt in artikel 1, 7 WHPC beperkend omschreven als zijnde iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt”. Gemengd gebruik wordt bijgevolg uitgesloten. De band met de beroepsactiviteit die moet ontbreken is niet gelegen in de kennis die men inzake de betrokken sector ontbeert (specialisatiecriterium), doch in het feit dat het product of dienst niet voor het bedrijf of het beroep bestemd is (bestemmingscriterium). 25. Op het eerste gezicht wordt het begrip “consument” in de Richtlijn Verkoop op afstand niet ruimer omschreven. De consument is met name iedere natuurlijke persoon (alleen)19 die bij onder deze Richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn beroeps- of bedrijfsactiviteit vallen. Ook de Europese regelgever lijkt alsdan gemengd gebruik uit te sluiten –iets dan “buiten” een beroepsactiviteit valt, valt er niet “binnen”, ook niet een klein stukje-. Van dezelfde formulering in de Richtlijn Oneerlijke Bedingen van 5 april 199320 werd nochtans in de (niet-gepubliceerde) notulen van de Raad omtrent deze richtlijn geponeerd dat gemengd gebruik dat hoofdzakelijk privé-gericht is, de bescherming van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen geniet. 26. Men kan derhalve concluderen dat, zeker voor wat de geviseerde bedrijven betreft, de Belgische wetgeving tekort schiet. Het beginsel van de richtlijnconforme interpretatie kan dit euvel niet verhelpen omdat de bewoordingen van artikel 1, 7 WHPC (verkoper) en zeker van artikel 1, 6 WHPC (consument) geen ruimte laten voor interpretatie. 3° De communicatietechniekexploitant

27. Hiermee wordt iedere natuurlijke of rechtspersoon (publiek- of privaatrechtelijk) bedoeld wiens beroepsactiviteit erin bestaat één of meer technieken voor communicatie op afstand aan de verkoper ter beschikking te stellen. In de Memorie van toelichting bij het ontwerp van de wet van 25 mei 1999 worden de access providers en de telefoonoperatoren als voorbeeld hiervan gegeven.21 C.

Komend nationaal recht: de omzetting van de Richtlijn Elektronische Handel

28. De Richtlijn Elektronische Handel dient uiterlijk op 17 januari 2002 omgezet te zijn in het Belgische recht. De wetgever krijgt bijgevolg 1,5 jaar om zich van zijn omzettingstaak te kwijten.

18

De wetgever was zich daarvan bewust. (M.v.T., Gedr.St. Kamer 1998-99, nrs 2050/1 en 2051/1, 20).

19

Vermits de Richtlijn VA een minimumharmonisatie doorvoert (art. 14 Richtlijn VA) kan de WHPC ook rechtpersonen-consumenten viseren, voor zover dit verenigbaar is met het EG-Verdrag. 20 Richtlijn 93/13 EEG van de Raad betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van 5 april 1993, P.B.L. 21 april 1993, afl. 95, 29 (hierna: "Richtlijn Oneerlijke Bedingen") 21

M.v.T., Gedr.St. Kamer 1998-99, nrs 2050/1 en 2051/1, 19.

10

29. Tot zolang mist deze richtlijn horizontale directe werking (particulier versus particulier) –hoewel dit dogma in de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie meer en meer afbrokkelt22-, doch geen verticale directe werking (particulier versus overheid). 30. Het beginsel van de richtlijnconforme interpretatie tracht het gebrek aan horizontale directe werking van richtlijnen te verhelpen. Aan nationale bepalingen die vatbaar zijn voor interpretatie moet "zoveel mogelijk"23 een betekenis worden gegeven in overeenstemming met het gemeenschapsrecht, o.m. conform de in richtlijnen uitgedrukte eisen24. Zowel de bewoordingen als het doel van de richtlijn dienen in overweging te worden genomen25. Kan het door de richtlijn voorgeschreven resultaat niet via uitlegging worden bereikt, dan zijn de lidstaten onder bepaalde voorwaarden26, krachtens het gemeenschapsrecht gehouden tot vergoeding van de schade die aan particulieren is veroorzaakt doordat een richtlijn niet in het nationaal recht is omgezet.27 31. Richtlijnen, zelfs diegene die niet duidelijk en onvoorwaardelijk zijn28, functioneren in die zin als inspiratiebron voor een bepaalde interpretatie van het nationaal recht, ook van het

22

Voor een recent overzicht, zie H. GILLIAMS, “Horizontale werking van richtlijnen: dogma’s en realiteit” in Liber amicorum Van Gerven, Kluwer, 2000, 223 e.v. 23

Aldus H.v.J. 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jur. I-4135, T.R.V. 1991, 36, noot F. BOUCKAERT en J. BOUCKAERT; zie ook o.m.: H.v.J. 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, jur. I-3324; H.v.J., 5 mei 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, Jur. I-1657; H.v.J., 16 december 1993, Wagner Miret, C- 334/92, Jur. I6911; H.V.J. 16 januari 1992, Strafzaak t. X., C-373/90, Jur. I-131. 24

Zie ook het eerste arrest: H.v.J. 10 april 1984, von Colson t. Kamann, 14/83, Jur. 1984, 1891; Hierover : G. BETLEM, "Een vierde type van rechtsvinding", N.J.B. 1991, 1363 e.v.; T. DAL FARRA, "L'invocabilité des directives communautaires devant le juge nationale de la légalité", R.T.D. Eur. 1992, 648 e.v.; C.T. DEKKER," Diagonale werking van Europese richtlijnen?", S.E.W. 1991, 782 e.v.; R. DEVLOO, "Richtlijnconforme interpretatie: bron van recht?", R.W. 1993-1994, 379; P. OLIVER, "Le droit communautaire et les voies de recours nationales", Cah. de droit Eur. 1992, 366 e.v.; P. PESCATORE "L'effet des directives communautaires, une tentative de démystification", D. Chron., 1980, 71 e.v.; S. PRECHAL, "Richtlijnconforme interpretatie: Alice in Wonderland", Fiscaal Weekblad 1991, 1596 e.v.: S. PRECHAL, Directives in European Community Law. A study of directives and their enforcement in national courts, Oxford, Clarendon Press, 1995, 200 e.v.; J. STUYCK en P. WYTINCK, "Commentaar op het arrest Marleasing", C.M.L.Rev., 1991, 205 e.v.; L. VAN DEN HENDE, "Overzicht van rechtspraak. Europees gemeenschapsrecht: rechtsbescherming (1979-1994)", T.P.R. 1995, 161, nr. 15 ; 176, nrs. 38 e.v.; A. VAN DER WOUDE, "Nogmaals richtlijnconforme interpretatie", Fiscaal Weekblad 1991, 853. 25

S. PRECHAL, Directives in European Community Law. A study of directives and their enforcement in national courts, Oxford, Clarendon Press, 1995, 206. 26 Deze voorwaarden zijn (1) de richtlijn moet ertoe strekken aan particulieren rechten toe te kennen, (2) de inhoud van die rechten moet kunnen worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn en (3) er moet een causaal verband bestaan tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de geleden schade (H.v.J. 19 november 1991, Francovich, C-6/90 en C-9/90, Jur., 1991, I-5357). 27

O.m. H.v.J. 19 november 1991, Francovich, C-6/90 en C-9/90, Jur. 1991, I-5357; Zie ook: H.v.J. 5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur, C-46/93, Jur., 1996, I-1029; H.v.J. 7 maart 1996, El Corte Inglès, C-192/94, Jur. 1996, I-1281, concl. Adv. gen. LENZ; H.v.J. 26 maart 1996, Factortame II, 48/93, Jur. 1996, I-1029 ; H.v.J., 26 maart 1996, British Telecom C-392/93, Jur., 1996; H.v.J. 23 mei 1996, the Queen t. Ministry of Agriculture, Fisherie and Food (Hedley Lomas), C-5/94, Jur. 1996, I-2553; H.v.J. 8 oktober 1996, Erick Dillenkofer t. Duitsland, C-178/94, 179/94, 188/94, 190/94, Jur. 1996, I-4845. 28

Voorwaarde waaraan wel moet zijn voldaan voor de verticale rechtstreekse werking van een richtlijn. Zie R. DEVLOO, "Richtlijnconforme interpretatie: bron van recht?", R.W. 1993-1994, 377, nr. 1; W. VAN GERVEN, concl. bij H.v.J. 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jur., I-4146, noot 11; contra: H. HEINRICHS, "Umsetzung der EG- Richtlinie über Mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen durch Auslegung", N.J.W. 1995,155.

11

recht dat niet specifiek uitvoering geeft aan de richtlijn29 en ongeacht of het van eerdere of latere datum dan de richtlijn is30. Daartoe moet voldaan zijn aan twee voorwaarden. Enerzijds moet uit de richtlijn voldoende blijken welke doelstellingen zij beoogt. Indien een richtlijn voor particulieren rechten creëert, dient uit de bepalingen van de richtlijn min of meer de juiste draagwijdte van de toegekende rechten te kunnen worden afgeleid worden en dienen zij in rechte afdwingbaar te zijn31. Anderzijds moet de nationale wet die niet specifiek ter uitvoering van de richtlijn is genomen, inhoudelijk voldoende met de richtlijn overeenstemmen. 32. Onder deze voorwaarden zou de nochtans niet horizontaal direct werkende Richtlijn Elektronische Handel, toch een zekere geldingkracht tussen particulieren kunnen krijgen. De formele rechtsbron waaraan particulieren rechten en plichten ontlenen, blijft evenwel de nationale rechtsregel.32 33. Richtlijnconforme interpretatie van voordien uitgevaardigde nationale bepalingen is volgens de meest verspreide mening evenwel slechts noodzakelijk na het verstrijken van de uitvoeringstermijn van de richtlijn - voor de Richtlijn Elektronische Handel derhalve na 17 januari 2002 - en niet vanaf de inwerkingtreding van de richtlijn.33 Afdeling 3

Europese reglementering

§ 1.

Richtlijn Elektronische Handel

A.

Algemeen

34. De kern van de reglementering van de e-commerce is gelegen in de Richtlijn Elektronische Handel. Zij dateert van 8 juni 2000 en trad reeds in werking op de dag van haar bekendmaking in het publicatieblad, zijnde 17 juli 2000.

29 Zo kunnen de algemene regels van het verbintenissenrecht die gelden inzake de vergoeding bij beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst, geïnterpreteerd worden conform de (toen nog niet omgezette) richtlijn inzake zelfstandige handelsagenten (Brussel 20 mei 1992, T.B.H. 1993, 254, noot P. WYTINCK; R.W. 1992-93, 852, noot G. VAN HAEGENBORGH). Zie H.v.J. 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Jur. 1987, 3976; A.A., 1988, 329, noot C.W.A. TIMMERMANS; Zie ook Cass. 2 december 1996 (Sarimmo), J.T. 1997, 116. 30 H.v.J. 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jur., I-4135 met concl. adv. gen. W. VAN GERVEN. De bestaande wetgeving die aan de Commissie wordt meegedeeld als zijnde de nationale uitvoeringsbepaling, moet ook als uitvoeringswet worden beschouwd (L. VAN DEN HENDE, "Overzicht van rechtspraak. Europees gemeenschapsrecht: rechtsbescherming (1979-1994)", T.P.R. 1995, 178, nr. 40). 31

H.v.J. 23 mei 1985, Commissie t. Duitsland, C-29/84, Jur. 1985, 1661; F. SCHOCKWEILER, "Les effets des directives dans les ordres juridiques nationaux", Rev. Marché Unique Eur. 1995, 15.

32

R. DEVLOO, "Richtlijnconforme interpretatie: bron van recht?", R.W. 1993-1994, 381, nr. 16.

33

Hierover: S. PRECHAL, Directives in European Community Law. A study of directives and their enforcement in national courts, Oxford, Clarendon Press, 1995, 206 e.v. met verwijzingen; L. VAN DEN HENDE, "Overzicht van rechtspraak. Europees gemeenschapsrecht: rechtsbescherming (1979-1994)", T.P.R. 1995, 186, nr. 48 met verwijzingen. Ondanks het arrest Kolpinghuis Nijmegen dat, althans in de gegeven specifieke situatie, het tegenovergestelde poneerde (H.v.J., 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Jur., 1987, 3976; A.A., 1988, 329, noot C.W.A. TIMMERMANS). In dezelfde zin: W. VAN GERVEN, concl. bij H.v.J. 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jur. I-4147, noot 16 (“...van na de in de richtlijn voorgeschreven omzettingstijd OF van na de inwerkingtreding van de richtlijn").

12

B.

Doelstelling

35. De Richtlijn Elektronische Handel heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van “de diensten van de informatiemaatschappij” tussen de lidstaten te waarborgen (art. 1, 1° Richtlijn EH). 36. Met het oog op en voor zover noodzakelijk voor de verwezenlijking van dit doel, tracht zij de nationale bepalingen nader tot elkaar te brengen die van toepassing zijn op deze diensten en betrekking hebben op 1) de interne markt, 2) de vestiging van de dienstverleners, 3) de commerciële communicatie, 4) de langs elektronische weg gesloten contracten, 5) de aansprakelijkheid van tussenpersonen, 6) gedragscodes, 7) de buitengerechtelijke geschillenregeling, 8) rechtsgedingen en 9) de samenwerking tussen lidstaten (art. 1, 2° Richtlijn Elektronische Handel). Zij wil alsdan de juridische belemmeringen ter zake wegwerken (Considerans nr. 5 Richtlijn EH)34. 37. Aldus behandelt de Richtlijn EH slechts bepaalde specifieke vraagstukken rond de interne markt en is zij, naar eigen zeggen, “volledig coherent met het subsidiariteitsbeginsel” (Considerans nr. 6 Richtlijn EH). C.

Personeel toepassingsgebied

1° De geviseerde : de verlener van een dienst van de informatiemaatschappij

38. Kernvraag is wat onder een “dienst van de informatiemaatschappij” moet worden beschouwd. De “dienstverlener” die door deze Richtlijn wordt geviseerd is immers iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die dergelijke dienst levert (art. 2, b Richtlijn EH). 39. Voor de definitie van een “dienst van de informatiemaatschappij” verwijst de Richtlijn Elektronische Handel naar de Richtlijn 98/34/EG van 22 juni 1998 van het Europees Parlement en de Raad betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften35, zoals, specifiek op dat vlak, gewijzigd en aangevuld door de Richtlijn 98/48/EG van 20 juli 199836 (art. 1, a Richtlijn EH). 40. Wordt als zulk een dienst namelijk beschouwd “elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht” (art. 1, 2° Richtlijn 98/34/EG). De Richtlijn 98/34/EG verklaart de termen “op afstand”, “langs elektronische weg” en “op individueel verzoek van een afnemer van diensten” bovendien nader (art. 1, 2° lid 2 Richtlijn 98/34/EG) en bevat in haar bijlage V daarenboven een indicatieve lijst van niet onder deze definitie vallende diensten. 41.

We geven enkele voorbeelden uit deze bijlage :

-

wordt niet “op afstand” geleverd, de raadpleging van een elektronische catalogus in een winkel, in de fysieke aanwezigheid van de klant

-

wordt niet “langs elektronische weg” geleverd, de verspreiding van software op CD rom’s, spraaktelefoniediensten, en direct marketing via fax

34

Met praktische belemmeringen die voortvloeien uit het feit dat er in bepaalde gevallen geen elektronische middelen gebruikt kunnen worden, houdt de Richtlijn EH zich niet bezig (Considerans nr. 37 Richtlijn EH). 35

P.B.L. 21 juli 1998, afl. 204, 37.

36 Richtlijn 98/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van Richtlijn 98/34/EG van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, P.B.L. 5 augustus 1998, afl. 217, 18.

13

-

wordt niet “op individueel verzoek van een afnemer” geleverd, televisieomroepdiensten (waaronder “near-video-on-demand”)37, radio-omroepdiensten en teletekst (via televisie).

42. De Richtlijn Elektronische Handel beklemtoont de grote verscheidenheid aan economische activiteiten die als diensten van de informatiemaatschappij online plaatsvinden (considerans nr. 18 en 21 Richtlijn EH). Met name kunnen deze diensten, voor zover zij een economische activiteiten vormen, niet alleen betrekking hebben op het sluiten van online contracten, maar ook op diensten waarvoor afnemers niet betalen zoals het aanbieden van online informatie of commerciële communicatie, het verschaffen van instrumenten voor het opzoeken en ophalen van en de toegang krijgen tot gegevens, het doorgeven van informatie via of het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk, of het toegankelijk maken van informatie die verstrekt is door een afnemer van een dienst. 43. De Richtlijn Elektronische Handel bevestigt hetgeen in de bijlage V van de Richtlijn 98/34/EG is bepaald omtrent de uitsluiting van televisie- en radio-omroepactiviteiten. 44. Gezien de vervaging tussen het medium televisie en het medium internet, is het opmerkelijk dat de Richtlijn Elektronische Handel de scheiding tussen beide bevestigt. Telewinkelen dat onder de Richtlijn 89/552/EEG valt, wordt op die manier anders gereglementeerd dan onlinewinkelen. Near-video-on-demand is volgens de bijlage van de Richtlijn 98/34/EEG trouwens geen “dienst van de informatiemaatschappij”, hoewel considerans nr. 18 van de Richtlijn Elektronische Handel “video op verzoek” wel als zo’n dienst beschouwt. Deze scheiding tussen de verschillende media lijkt des te meer artificieel nu er een omgekeerde beweging van toenadering tussen de verschillende mediavormen bezig is en multimedia de hype is. Radio kan via internet beluisterd worden, men kan surfen via de kabel en televisie kan ook interactief (bv. telewinkelen)38 en gepersonaliseerd (bv. betaaltelevisie) zijn. Er zijn bovendien plannen om internet toegankelijk te maken via televisietoestellen39. Dat bv. reclame via internet onder een andere reglementering valt, is vanuit deze toenaderingsbeweging dan ook weinig realistisch40, hoewel niet kan worden ontkend dat de reclametechnieken en marketingtools op het internet danig verschillen van televisie- en radiospots (infra nr. 89). 2° De beschermde: de afnemer van de dienst / de consument

45. De Richtlijn Elektronische Handel is geen consumentenrichtlijn stricto sensu. Zij beoogt iedere afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij te beschermen. Daarmee bedoelt zij “iedere natuurlijke of rechtspersoon die, al dan niet voor beroepsdoeleinden, gebruikmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken” (art. 2, d Richtlijn EH). 46. Nochtans geeft de Richtlijn EH ook een, aan de bovenvermelde definitie in de Richtlijn VA identieke, definitie van het begrip consument (art. 2, e Richtlijn EH). Reden 37

Bedoeld in de Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten, P.B.L. 17 oktober 1989, afl. 298, 23. 38 Een nieuw decreet voert zelfs de mogelijkheid in om, naast het strikt gereglementeerde telewinkelen op algemene televisieomroepen, specifieke telewinkelomroepen toe te laten die enkel en alleen teleshoppingprogramma’s uitzenden. 39

Zie ook D. FESLER, “Responsabilité en cascade ou la responsabilité aquilienne sur internet”, in Internet sous le regard du droit, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 73. 40

Zie B. DE NAYER, “Acheter et vendre sur l’Internet: réflexions sur le cadre juridique belge”, D.C.C.R. 1997, nr. 34, 10.

14

hiervoor is dat op bepaalde punten de consument een verhoogde bescherming krijgt, bv. op het vlak van het toepasselijk recht (supra), de te verstrekken informatie (art. 10) en de plaatsing van orders (art. 11). Ook bij de evaluatie van de toepassing Richtlijn EH zal de consumentenbescherming bijzondere aandacht verdienen (art. 21, 1 Richtlijn EH). D.

Uitgesloten materies

47. Bepaalde materies worden uitdrukkelijk uit het toepassingsgebied van de Richtlijn geweerd (art. 1, 5 Richtlijn EH). 48.

Belangen de door onze behandelde materie aan:

-

kwesties in verband met overeenkomsten mededingingswetgeving vallen (art. 1, 5° b)

-

de activiteiten van notarissen of vergelijkbare beroepen, voor zover die een direct specifiek verband met de uitoefening van de publieke taken inhouden (art, 1, 5, d, eerste gedachtestreep)

-

de vertegenwoordiging van een cliënt en de verdediging van zijn belangen voor het gerecht (art, 1, 5, d, tweede gedachtestreep)

-

gokactiviteiten waarbij een geldbedrag wordt ingezet, zoals loterijen of weddenschappen (art, 1, 5, d, derde gedachtestreep). Vallen derhalve niet onder deze uitsluiting : “promotionele wedstrijden of spelen die bedoeld zijn om de verkoop van goederen en diensten te stimuleren, en waarbij eventuele betalingen alleen dienen om de onder de aandacht gebrachte goederen en diensten te verwerven “ (considerans nr. 16 Richtlijn EHinfra nr. 81).

§ 2.

Richtlijn Verkoop op afstand

A.

Algemeen

en

praktijken

die

onder

de

49. De Richtlijn Verkoop op afstand dateert van 20 mei 1997 en is in werking getreden op 4 juni 1997. De lidstaten kregen drie jaar de tijd om deze richtlijn om te zetten. België slaagde daar, zoals reeds vermeld, wonderwel in met de wet van 25 mei 1999. B.

Doelstelling

50. De Richtlijn Verkoop op afstand beoogt, zoals reeds kon blijken uit de definitie van de verkoop op afstand in de WHPC, niet alleen de reglementering van de verkoop online. Zij viseert daarentegen elke verkoop die gesloten wordt zonder de gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de contractanten en door middel van communicatietechnieken. In haar bijlage is een indicatieve lijst van dergelijke technieken opgenomen, zoals bv. drukwerk, reclame in de pers met bestelbon, telefoon, radio, fax, televisie, en last but not least, elektronische post en videotekst (microcomputer, televisiescherm) met toetsenbord of aanraakbeeldscherm. 51. Deze ruimere doelstelling dient, zoals reeds vermeld, voor ogen te worden gehouden bij de beoordeling van het aan het internet aangepaste karakter van de door deze richtlijn ingevoerde beschermingstechnieken.

15

C.

Personeel toepassingsgebied (supra nrs. 21 e.v.)

D.

Uitgesloten materies

52. De Richtlijn Verkoop op afstand sluit bepaalde overeenkomsten hetzij uit haar gehele geldingsbereik41, hetzij uit een deel ervan42 (met name informatieplicht (art. 4), schriftelijke bevestiging van de info (art. 5), herroepingrecht (art. 6) , uitvoeringstermijn levering (art. 7,1)) (zie art. 3 Richtlijn VA). Voor zover deze uitsluitingen niet reeds uit het toepassingsgebied van de WHPC voortvloeien, werd alleen de uitsluiting betreffende de financiële diensten in de WHPC overgenomen. (cf. de bijdrage van E. WYMEERSCH en M. TISON in dit boek). Het minimumkarakter van de Richtlijn Verkoop op afstand laat dit toe43. Wel kan de Koning bepaalde producten of diensten alsnog geheel of gedeeltelijk uit de afdeling inzake overeenkomsten op afstand uitsluiten of bijzondere bepalingen voorschrijven voor bepaalde producten of diensten en voor openbare verkopen die worden georganiseerd door middel van een techniek voor communicatie op afstand (art. 83 WHPC).44 53. Dit impliceert dat daar waar “overeenkomsten gesloten voor de bouw en de verkoop van onroerende goederen, en betreffende andere rechten op onroerende goederen (bv. timesharing) -met uitzondering van verhuur-“ door de Richtlijn VA niet worden geviseerd, alleen de overeenkomsten op afstand die betrekking hebben op een onroerend goed als product buiten de WHPC vallen. Een overeenkomst die –hoewel minder plausibel- op afstand gesloten zou worden omtrent het bouwen van een onroerend goed (d.i. een dienst met 41 Met

name: overeenkomsten

-

m.b.t. financiële diensten

-

die worden gesloten door middel van distributieautomaten of geautomatiseerde handelsruimten

-

die worden gesloten met telecommunicatieëxploitanten door het gebruik van publieke telefoon

-

die worden gesloten voor de bouw en de verkoop van onroerende goederen, alsmede overeenkomsten betreffende andere rechten op onroerende goederen, met uitzondering van verhuur.

42Met

name: overeenkomsten

-

betreffende de levering op de woon- of verblijfplaats of de werkplek van de consument van levensmiddelen of dranken of van andere goederen voor courant huishoudelijk gebruik door frequent en op gezette tijden langskomende bezorgers;

-

betreffende het verrichten van diensten voor logies, vervoer, het restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding, indien de leverancier zich er bij de sluiting van de overeenkomst toe verplicht, deze diensten op een bepaalde datum of tijdens een nader genoemde periode te verrichten; bij wijze van uitzondering kan de leverancier in geval van vrijetijdsevenementen in de open lucht zich het recht voorbehouden artikel 7, lid 2 in speciale omstandigheden niet toe te passen.

43

Nochtans mogen de strengere nationale regels, al naargelang de interpretatie die men geeft aan minimale harmonisatie, hetzij alleen op de eigen onderdanen worden toegepast, hetzij ook op onderdanen van andere lidstaten worden toegepast in zoverre zij in overeenstemming zijn met het primair verdragsrecht, en meer bepaald met het vrije verkeer-principe. 44

Zo bestaat er een voorontwerp van KB om een uitzonderingsregime in te voeren voor de verkoop op afstand van diensten voor logies, vervoer, restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding, waaromtrent de Raad voor het Verbruik, ingevolge artikel 83 § 2 WHPC een advies heeft uitgebracht. (R.v.V. 215 van 9 december 1999 over een ontwerp van KB houdende uitvoering van artikel 83 § 1, 3° van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, Jaarverslag Raad voor het Verbruik 1999, 237.) Van de in uitvoering van het oude artikel 83 WHPC genomen KB's mag men ervan uitgaan dat ze geen rechtsgrond meer hebben, nu de afdeling inzake verkoop op afstand uit de WHPC volledig werd vervangen. (In dezelfde zin: G. STRAETMANS, "De vernieuwde wet op de handelspraktijken. Een eerste analyse", R.W. 1999-2000, 702).

16

betrekking tot een onroerend goed) valt bijgevolg wel onder de WHPC. Promotoren en verkopers plan vallen daarentegen alleen maar onder de WHPC indien men de betrokken overeenkomst als een aannemingscontract en niet als een koop-verkoopovereenkomst (van een toekomstige) zaak zou kwalificeren. § 3.

Aanvullende rol van de Richtlijn Elektronisch Handel- verhouding tussen de verschillende richtlijnen

54. De Richtlijn Elektronische Handel laat het in de communautaire besluiten vastgestelde niveau van bescherming van met name volksgezondheid en consumentenbescherming onverlet, o.m. het niveau vastgesteld in de Richtlijn Verkoop op afstand. Zij vormt een aanvulling op de eisen ten aanzien van de informatiestrekking zoals die zijn neergelegd in deze communautaire besluiten, en in het bijzonder in de Richtlijn Verkoop op afstand (Considerans nr. 11 Richtlijn Elektronische Handel). Ook andere richtlijnen die voor de materie van de handelspraktijken van belang zijn, blijven aldus “in volle omvang van toepassing op diensten van de informatiemaatschappij”, zoals o.m. de Richtlijn Oneerlijke Bedingen, de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame45, de Richtlijn Pakketreizen46, de Richtlijn Prijsaanduiding47, de Richtlijn Timesharing48, enz. 55. Dit principe van aanvulling van de bestaande communautaire regelgeving en van de nationale wetgeving ter uitvoering daarvan, wordt in de tekst van de richtlijn zelf herhaald, met die nuancering evenwel dat wordt beklemtoond dat de vrijheid om diensten van de informatiemaatschappij te verlenen daardoor niet beperkt mag worden (art. 1, 3° Richtlijn EH). 56. De Richtlijn Verkoop op afstand van haar kant poneert in haar artikel 13 het principe van de “lex specialis derogat legi generali”. Aldus is zij van toepassing “voor zover er in het kader van communautaire regelgeving geen bijzondere bepalingen bestaan die een regeling voor bepaalde soorten overeenkomsten op afstand in hun algemeenheid inhouden” (bv. Richtlijn Pakketreizen). “Bevat specifieke communautaire regelgeving bepalingen waarin slechts bepaalde aspecten van de verkoop van goederen of het verrichten van diensten zijn geregeld” (bv. Richtlijn Oneerlijke Bedingen), “dan zijn die bepalingen van toepassing op die specifieke aspecten van de overeenkomst op afstand”. 57. In de praktijk is het niet steeds eenvoudig te bepalen welke richtlijn de “specifieke richtlijn” is. De Richtlijn Verkoop op afstand is immers specifiek omdat zij een modaliteit van verkopen betreft, terwijl de Richtlijn Pakketreizen een bepaalde overeenkomst betreft. Zoals we ook bepleit hebben voor wat de verhouding betreft tussen de onrechtmatige 45

Richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame, P.B.L. 9 december 1992, afl. 360, 1 zoals gewijzigd door de Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 teneinde ook vergelijkende reclame mogelijk te maken, P.B.L. 23 oktober 1997, afl. 290, 18 (hierna: "Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame"). 46

Richtlijn 90/314/E.E.G. van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten P.B.L. 1991, afl 158, 59 (hierna: "Richtlijn Pakketreizen"). 47 Richtlijn 98/6/E.G. van het Europees Parlement en van de Raad van 16 februari 1998 betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten, P.B.L. 1998, afl. 80, 27. (hierna: "Richtlijn Prijsaanduiding")

48 Richtlijn 94/47/E.G. van het Europees Parlement en van de Raad van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen, P.B.L. 29 oktober 1994, afl. 280, 83. (hierna: "Richtlijn Timesharing")

17

bedingenreglementering en bv. de verzekeringsreglementering, dient de voorkeur gegeven te worden aan een maximale gecombineerde toepassing van beide reglementeringen. Het adagium lex specialis derogat legi generali treedt maar in actie wanneer twee wetten met elkaar in conflict zijn. Dit veronderstelt dat zij een zelfde materie beslaan én dat zij deze materie op een tegenstrijdige en onverenigbare wijze regelen. De toepassing van het lex specialis-adagium vereist daarom dat beide wetten, bepaling per bepaling, naast elkaar worden geplaatst om te zien of er een regeling bestaat. Wat in de specifieke wet of richtlijn geregeld wordt, moet daarom zo eng mogelijk gezien worden.49

49

Zie ook E. DIRIX, "Bezwarende bedingen in verzekeringsovereenkomsten", in Liber amicorum P. DE VROEDE, Brussel, Kluwer, 1994, p. 694, nr. 8; P. COLLE, "La protection du consommateur d'assurance: loi impérative et clauses abusives" in M. FONTAINE (ed.), La loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1995, p. 15, nr. 29; F. GRIFNEE, "Assurances terrestres et clauses abusives", De Verz. 1994, 488-489.

18

HOOFDSTUK III

CONSUMENTENBESCHERMING

EN

RECLAME

EN

VERKOOPPROMOTIE IN EEN VIRTUELE OMGEVING

Afdeling 1

Algemeen

58. De afnemer van een dienst van de informatiemaatschappij en/of de consument wordt op verschillende manieren beschermd tegen virtuele oneerlijke handelspraktijken van potentiële contractanten. De eigenheid van het internet doet weliswaar vragen rijzen rond de gepastheid van het bestaand recht voor de reglementering van deze nieuwe virtuele wereld, maar dit neemt niet weg dat het bestaand recht principieel ook geldt binnen de virtuele wereld. Wat off line niet kan, kan dus ook niet on line. Praktijken die met de eerlijke handelsgebruiken strijdig zijn in de reële wereld, zijn dit ook in de virtuele wereld. Alleen kan het gekozen medium wel de impact van de oneerlijke praktijk beïnvloeden.50 59. Hetgeen volgt is dan ook geen toelichting van elke door de WHPC gereglementeerde handelspraktijk, gezien door een "virtuele bril", doch wel een overzicht van systemen van verkooppromotie of van reglementeringen die in de Richtlijn Verkoop op Afstand en voornamelijk in de Richtlijn Elektronische Handel bijzondere aandacht kregen.51 Het is daarbij opvallend dat de bestaande (nationale en Europese) reglementeringen ter zake door de nieuwe regelgeving in de Richtlijn Elektronische Handel in essentie met een steeds terugkerende verplichting van transparantie worden aangevuld. Afdeling 2

Informatieplicht

§ 1.

Richtlijn Elektronische Handel

A.

Inhoud

60. De Richtlijn Elektronische Handel voert een algemene informatieplicht in voor elke dienstverlener van een dienst van de informatiemaatschappij die geldt ten aanzien van elke afnemer van zulk een dienst (art. 5 Richtlijn EH). Zij vormt een aanvulling op de reeds bestaande informatieplichten van het communautair recht. 61. De informatie heeft meer bepaald betrekking op een betere identificatie en lokalisatie van de dienstverlener, met name: -

zijn naam

-

het geografisch adres waar hij gevestigd is

-

nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met de dienstverlener mogelijk maken, met inbegrip van dienst elektronische postadres

-

in geval van inschrijvingsplicht: plaats en nummer (of een andere identificatiemiddel) van het handelsregister (of een andere openbaar register) waar hij is ingeschreven

-

in geval van vergunningsplicht: gegevens over de bevoegde toezichthoudende overheid

50

In dezelfde zin, cf. de bijdrage van B. DE GROOTE in dit boek.

51 "Virtuele" solden of een "virtueel" gezamenlijk aanbod komen, hoewel ongetwijfeld interessant om van dichterbij te bekijken, dan ook niet aan bod.

19

-

in geval van een gereglementeerd beroep: de betrokken beroepsvereniging, de beroepstitel en het land van toekenning, een verwijzing naar de in het land van vestiging toepasselijke beroepsregels en de wijze van toegang ertoe

-

in geval van BTW-plicht: het identificatienummer.

B.

Wijze

62. De betrokken informatie moet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk zijn voor de afnemer van de dienst en voor de bevoegde autoriteiten. C.

Sanctie (infra nr. 142)

Afdeling 3

Commerciële communicatie/reclame

§ 1.

Reclame in de zin van de WHPC

A.

Algemeen

63. De reclamereglementering in België werd, mede onder Europese communautaire invloed, grondig gewijzigd. De Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame was hierbij de verplichte inspiratiebron voor de Belgische wetgever. Zij werd in de Belgische wetgeving omgezet bij de aanpassing van de oude WHP in 1991 en, wat vergelijkende reclame betreft, bij de wijziging van de WHPC door de wet van 25 mei 1999. Specifieke reglementeringen voor bepaalde producten en/of diensten (bv. geneesmiddelen, tabak) of voor bepaalde beroepen (bv. advocaat, apotheker) blijven hierna buiten beschouwing52. 64. Het is niet de bedoeling om de verschillende in artikel 23 WHPC verboden vormen van reclame en de in artikel 23bis WHPC gereglementeerde vergelijkende reclame, aan een grondige studie te onderwerpen. Hetgeen ons aanbelangt is de vraag of reclame in de zin van artikel 22 WHPC ook op virtuele reclame kan slaan en wie voor oneerlijke reclame kan aangesproken worden. Tevens wordt kort stilgestaan bij de meest populaire reclamevorm van (klassieke) verkopers op afstand, met name sweepstake reclame. B.

Het begrip reclame

65. De bijzondere reclamebepalingen van de artikelen 23 e.v. WHPC worden volgens artikel 22 lid 1 WHPC toegepast op “elke mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten of diensten te bevorderen, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen”. 66. Centraal staat bijgevolg het verkoopbevorderend effect van de mededeling. De Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame stelt inzake misleidende reclame een voorwaarde die door de WHPC niet werd overgenomen. Volgens de richtlijn moet de eventuele misleiding namelijk van aard zijn het economisch gedrag van de consument te beïnvloeden. Ondanks het minimumkarakter van de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame – althans op het vlak van misleidende reclame53 - dat de nationale wetgevers enige speelruimte geeft, ook op het vlak van het versoepelen van de voorwaarden waaronder er 52

Zie M LEROY en B. MOUFFE, Le droit de la publicité Brussel, Bruylant, 1996.

53 Op het vlak van vergelijkende reclame voert de richtlijn een totale harmonisatie in (art. 7, 2 Richtlijn Vergelijkende en Misleidende reclame).

20

sprake is van misleiding, gaan bepaalde Belgische rechters tot een al dan niet bewuste richtlijnconforme interpretatie van de betrokken bepalingen van artikel 23 WHPC over54. 67. De vorm ervan of het gebruikte medium speelt geen enkele rol. Mededelingen via beeldscherm en bijgevolg ook via internet zijn derhalve onderworpen aan de reclameverboden uit de WHPC (althans indien deze wet van toepassing is). De Richtlijn Verkoop op afstand poneert in die zin dat de informatie die via technieken voor communicatie op afstand aan de consument wordt verstrekt aan de overige relevante communautaire regelgeving en meer bepaald aan de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame moet beantwoorden (considerans nr. 11 Richtlijn VA). Van deze informatie moet bovendien het commerciële oogmerk ondubbelzinnig blijken (art. 4, 2° Richtlijn VA). 68. Het speelt evenmin een rol tot wie de reclame is gericht. In tegenstelling tot het oude artikel 19 WHP vereist artikel 22 WHPC niet langer dat de publiciteit de verkoop “bij het publiek” bevordert. Aanvaard werd dat deze term op de consument duidde.55 Nu deze term geschrapt is, spelen de reclamebepalingen ook in de verhouding tussen professionelen en is het publiekelijk verspreid zijn van de mededeling geen noodzakelijke vereiste om onder de artikelen 23 e.v. WHPC te vallen. Een geringe verspreiding (bv. van een brief of van een boodschap via e-mail) sluit op zich de toepassing van deze bepalingen niet uit.56 Dit doet de scheidingslijn tussen een publicitaire boodschap en een boodschap van privé-aard vervagen57. Sowieso is reclamevoering op een website toegankelijk voor het publiek58. 69.

Reclame op televisie en radio is aan een specifieke reglementering onderworpen.

70. De nationale59 en nadien de gemeenschapswetgever60 vaardigde met name regels uit met betrekking tot commerciële reclame op radio en televisie. Deze regels zijn gebaseerd op de Europese Richtlijn 89/552/EG van de Raad van 3 oktober 1989 inzake televisieomroepactiviteiten61. Onder “(televisie)reclame” wordt begrepen: “de door een overheidsbedrijf of particuliere onderneming tegen betaling of soortgelijke vergoeding dan wel ten behoeve van zelfpromotie uitgezonden boodschap – in welke vorm dan ook - in 54

Zie onze bijdrage in P. DE VROEDE, Y. MERCHIERS en I. DEMUYNCK, “Overzicht van rechtspraak: Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming (1992-1997), T.P.R. 1999, 408, nr. 513. 55

P. DE VROEDE in P. DE VROEDE, Y. MERCHIERS en I. DEMUYNCK, “Overzicht van rechtspraak: Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming (1992-1997), T.P.R. 1999, 207, nr. 150. 56

P DE VROEDE en G.L. BALLON, Handelpraktijken Kluwer rechtswetenschappen 1986, 190, nr. 396.

57

Zie S. STAUB, “Le développement de la publicité sur l’Internet”, I.R.D.I. 1997, 83.

58 Kan eveneens als reclame worden beschouwd, de linken, elders op het net, naar de website van de betrokken verkoper (zie B. DE NAYER, “Acheter et vendre dur l’Internet: réflexions sur le cadre juridique belge”, D.C.C.R. 1997, nr. 34, 8. 59

Wet van 6 februari 1987 betreffende de radiodistributie- en de teledistributienetten en betreffende de handelspubliciteit op radio en televisie, B.S. 3 april 1987.De bepalingen van Hoofdstuk III inzake reclame werden hetzij opgeheven bij decreet van 12 juni 1991, hetzij opgenomen in de gecoördineerde decreten van 25 januari 1995. 60

Gecoördineerde Decreten van 25 januari 1995 betreffende de radio-omroep en de televisie, B.S. 30 mei 1995, veelvuldig gewijzigd, en de Code voor reclame en sponsoring op radio en televisie, ingevoerd door het Besluit van de Vlaamse regering van 20 september 1995, B.S. 29 november 1995. Deze Code voert regels in ter bescherming van het privé-leven, de eerlijke behandeling van de consument en de eerlijke mededinging. 61 Richtlijn 89/552/EG van de Raad betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten, P.B.L. 17 oktober 1989, afl. 298, 23 zoals gewijzigd door de Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997, P.B.L. 30 juli 1997, afl. 202, 60.

21

verband met de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep, ter bevordering van de levering tegen betaling van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen” (art. 1, c) Richtlijn 89/552/EG, art. 2, 14° Gecoörd. Decreten)62. De klemtoon van de reglementering inzake reclame, sponsoring en telewinkelen ligt o.m. op hun herkenbaarheid als zodanig en op het gescheiden zijn van de rest van het programma-aanbod (art. 10 Richtlijn 89/552/EG, art. 82§1 Gecoörd. Decreten). 71. Deze regels zijn niet toepasselijk op reclame via internet. De gemeenschappen kunnen immers de hun toegekende bevoegdheden inzake verspreiding van gegevens via netwerken van radio- en teledistributie niet overschrijden. Onder “omroepen” wordt door de gecoördineerde decreten immers verstaan het oorspronkelijk uitzenden via de kabel of draadloos, via zendapparatuur op aarde of aan boord van een satelliet, al dan niet in gecodeerde vorm, van voor ontvangst voor het publiek bestemde programma’s, dit zijn het geheel van klank- en/of beeldinhouden of andere signalen, in welke vorm ook, dat onder een afzonderlijke titel door een omroep wordt uitgezonden. Communicatiediensten die informatieve gegevens of andere prestaties op individueel verzoek verstrekken zoals telekopiediensten, elektronische databanken of soortgelijke diensten zijn daar niet onder begrepen (art. 2, 1° en 10° Gecoörd. Decreten). Ook in de Wet op de mededinging van 21 maart 1991 en meerbepaald in titel III inzake telecommunicatie blijkt uit de definitie van telecommunicatie (art. 68) het onderscheid dat wordt gemaakt tussen telecommunicatieinfrastructuur – waarvan het internet gebruik maakt -, enerzijds, en teledistributie (radio en televisie), anderzijds. Of deze strikte scheiding tussen de verschillende media houdbaar zal blijven, is, zoals reeds is gebleken, een andere vraag (supra nr. 44). C.

De aangesprokene – de adverteerder

72. Artikel 27 WHPC voorziet een systeem van trapsgewijze aansprakelijkheid. Kunnen achtereenvolgens worden aangesproken, bij gebreke van een persoon op de “hogere” treden met woonplaats in België of met een aangewezen verantwoordelijke persoon met woonplaats in België: de adverteerder, de uitgever van de geschreven reclame of de producent van de audiovisuele reclame, de drukker of de maker en de verdeler evenals elke persoon die er bewust toe bijdraagt dat de reclame uitwerking heeft. 73. De invulling van het begrip “adverteerder” is onduidelijk. De oude WHP hanteerde de term “auteur”. Omdat dit teveel aan het begrip “maker” van de reclame deed denken, werd hij in de nieuwe WHPC door het begrip “adverteerder” vervangen. Nu eens legt de rechtspraak de klemtoon op het feit dat de betrokkene initiatiefnemer is, dan weer benadrukt men dat hij uit de reclame voordeel haalt63.

62 De Richtlijn 89/552/EG en de gecoördineerde decreten reglementeren ook het telewinkelen, dit zijn de rechtstreekse aanbiedingen aan het publiek die worden uitgezonden met het oog op de levering tegen betaling van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen (art. 1, f) Richtlijn 89/552/EG; art. 2, 21° Gecoörd. Decreten en de sponsoring. Ook voor netten die zich uitsluitend met telewinkelen of zelfpromotie bezighouden gelden de regels van de Richtlijn 89/552/EG mutatis mutandis.(art. 19 en 19bis Richtlijn 89/552/EG). 63 Zie onze bijdrage in P. DE VROEDE, Y. MERCHIERS en I. DEMUYNCK, “Overzicht van rechtspraak: Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming (1992-1997), T.P.R. 1999, 458, nrs 584 e.v.

22

74. Artikel 27 WHPC breidt door zijn cascaderegeling het aantal personen die wegens inbreuken op de reclamebepalingen van de WHPC voor de stakingsrechter64 kunnen aangesproken kunnen worden, bijgevolg uit. 75. Onder de omschrijving “elke persoon die ertoe bijdraagt dat de reclame uitwerking heeft” vallen evenzeer de Belgische accessproviders en de Belgische servers. Strikt genomen kan van deze personen aldus de stopzetting gevorderd worden van het toegankelijk maken van niet met de reclamereglementering van de WHPC conforme sites wanneer geen van de personen op de hogere treden woonachtig zijn in België65. 76. De aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersonen optreden wordt voortaan echter (mede) geregeld door de Richtlijn Elektronische Handel. Deze richtlijn maakt voor de graad van aansprakelijkheid een onderscheid tussen 1) het louter doorgeven in een communicatiewerk van door een afnemer verstrekte informatie of het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk (“mere conduit”; doorgeefluik) (art. 12, lid 1), 2) de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van informatie om latere doorgifte aan andere afnemers van de dienst en op hun verzoek doeltreffender te maken (“caching”; wijze van opslag) (art. 13, lid 1 ) en 3) de opslag van de door een afnemer verstrekte informatie (“hosting”; hostdiensten) (art. 14, lid 1)66. 77. Los van de door de Richtlijn geponeerde voorwaarden om niet aansprakelijk te kunnen worden gesteld67, geldt in de drie gevallen dat deze bepalingen “geen afbreuk doen aan de 64

Deze bepaling is niet van toepassing op de strafvordering of op de vordering in schadeloosstelling wegens onrechtmatige daad (A. PUTTEMANS, “Publicite et vente promotionnelles”, in Les pratiques du commerce, l’information et la protection du consommateur, Brussel, ULB, 1994, 221). 65 B. DE NAYER, “Acheter et vendre dur l’Internet : réflexions sur le cadre juridique belge”, D.C.C.R. 1997, nr. 34, 17. 66

Aldus worden niet alle tussenpersonen gereglementeerd. Wel voorziet de Richtlijn dat bij haar heronderzoek, uiterlijk op 17 juli 2003 onderzocht moet worden of er voorstellen gedaan moeten worden ten aanzien van de aansprakelijkheid van aanbieders van superkoppelingen en zoekinstrumenten (art. 21, lid 2 Richtlijn). Het is sowieso niet eenvoudig een in de verschillende op het internet handelende personen eenduidige typologie terug te vinden. FESLER maakt bv. het onderscheid tussen gebruikers, accessproviders die de toegang tot het internet mogelijk maken, service- of contentproviders, veelal beheerders van websites, die over de informatie beschikken en deze toegankelijk maken voor alle gebruikers, de hosters die de informatie, bestaande uit de verschillende websites van de serviceproviders, opslaan, afgeleide accessproviders (bv. cybercafés) die verschillende toegangen op hun naam onderschrijven om ze aan hun cliënteel ter beschikking te stellen, en de telecommunicatieoperatoren (D. FESLER, “Responsabilité en cascade ou la responsabilité aquilienne sur internet”, in Internet sous le regard du droit , Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 72). 67

Met name

-

bij mere conduit: geen initiatiefneming tot doorgifte, geen selectie van de ontvanger van de doorgegeven informatie, geen wijziging aan of selectie van de doorgegeven informatie

-

bij caching: geen wijziging aan de informatie, inachtneming van de toegangsvoorwaarden voor de informatie, naleving van de alom erkende en in de bedrijfstak gangbare regels betreffende de bijwerking van de informatie, geen wijziging aan het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie, prompte verwijdering van of het onmogelijk maken van de toegang tot de opgeslagen informatie wanneer de informatie van de oorspronkelijke plaats op het net werd verwijderd of wanneer de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt (al dan niet op (administratief)rechterlijk bevel) en

-

bij hosting: geen daadwerkelijke kennis van de onwettige activiteit of informatie en, in geval van een schadevergoedingsvordering, geen kennis van de feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteit of de informatie blijkt OF bij daadwerkelijke kennis of verkrijging van besef, prompte verwijdering van of het onmogelijk maken van de toegang tot de onwettige activiteit of informatie, TENZIJ de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt.

23

mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt” (art. 12, lid 3; art. 13, lid 2 en art. 14, lid 3 Richtlijn Elektronische Handel) 78. Aldus lijkt de Belgische stakingsrechter de mogelijkheid te behouden om artikel 27 WHPC in voormelde zin toe te passen, ook al wordt in de Richtlijn Elektronische Handel zelfs van hostdiensten geen controle van de inhoud van de opgeslagen informatie verwacht (cf. art. 15, lid 1 Richtlijn Elektronische Handel)68. (cf. de bijdrage van B. DE GROOTE in dit boek). D.

79.

Reclame en verkoop op afstand

De bepalingen van artikel 22 e.v. WHPC gelden eveneens bij verkoop op afstand.

80. Specifiek voor reclame van verkopers die technieken voor communicatie op afstand – in het algemeen - gebruiken, gelden de volgende elementen. 1° Sweepstake reclame

81. Verkopers op afstand blijken een voorliefde te hebben voor sweepstake reclame. d.i. een loterijvorm waarbij het publiek wordt uitgenodigd kennis te nemen van een trekking die in feite reeds heeft plaatsgevonden.69 Deze promotionele geschenkenactie, geliefd door postorderbedrijven, bestaat er meer bepaald in dat bepaalde, vooraf geselecteerde personen een aan hen persoonlijk gerichte brief ontvangen met naast het terug te zenden deelnemingsformulier aan de actie, een aanbod tot aankoop waarop, voor de mogelijke deelname aan de actie, al dan niet verplicht moet worden ingegaan. De actie zelf omvat een door de organisator samengesteld prijzenpakket, gaande van gadgets tot enkele waardevolle “hoofd”prijzen. Iedere deelnemer krijgt een nummer toebedeeld. De winnende nummers worden doorgaans voorafgaand aan de toezending van de mailings getrokken en stemmen qua aantal vaak met het aantal toegekende nummers overeen. Alleen zijn het slechts de “uitverkorenen” die de hoofdprijzen wegkapen. De anderen moeten zich met een geschenk van zeer lage waarde tevreden stellen. 82. Deze reclamevorm valt thans onder het ruimer geformuleerde verbod van artikel 23,10° WHPC. Artikel 23, 10° WHPC verbiedt met name reclame die bij de consument (alleen) de hoop of de zekerheid wekt een product, een dienst of enig voordeel te hebben Wel voorziet de Richtlijn dat bij haar heronderzoek, uiterlijk op 17 juli 2003 onderzocht moet worden of er voorstellen gedaan moeten worden ten aanzien van de procedures voor kennisgeving en verwijdering. Ook dient in het verslag de noodzaak te worden geanalyseerd van aanvullende voorwaarden voor de vrijstelling van aansprakelijkheid, in het licht van de technische ontwikkelingen en de mogelijkheid om de beginselen van de interne markt toe te passen op ongevraagde commerciële communicatie via elektronische post (art. 21, lid 2 Richtlijn). 68 Geen van de drie voormelde dienstverleners zijn met name in het algemeen verplicht om “toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden” (art. 15, 1 Richtlijn EH). Wel kunnen de lidstaten voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door de afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd (art. 15, 2 Richtlijn EH). (Hierover de bijdrage van B. DE GROOTE in dit boek)

Zie nochtans de veroordeling van de Franse host Antern.org door het Hof van Beroep te Parijs in de zaak tegen de mannequin Estelle Hallyday waarvan bepaalde foto’s de bezichtigen waren op een site waarvan hij de host was (Paris 10 februari 1999, Juriscom.net/espace2/resp2.htm met noot T. VERBIEST en L. THOUMYRE). 69 J. STUYCK, “Artikel 23, 10° W.H.P.C.: een geluksnummer? of Schindler’s lot” (noot onder Antwerpen 29 juni 1993), Jaarboek H.P. 1993, 53.

24

gewonnen of te kunnen winnen door werking van het toeval. Dit verbod geldt niet voor 1) de reclame voor de toegelaten loterijen, 2) de reclame die, al dan niet gratis, aanbiedingen van deelnemingstitels aan de toegelaten loterijen bevat, met inbegrip van de aanbiedingen bedoeld in de artikelen 56, 6 en 57, 2 WHPC70. Artikel 23, 10° WHPC geldt ook zonder dat er misleiding, zonder dat het bestaan van een gezamenlijk aanbod (door de koppeling van de sweepstake aan een aankoopverplichting) of zonder dat het verboden karakter van de loterij moet worden aangetoond.71 Zelfs het opwekken van de “hoop” iets te hebben gewonnen, valt onder het verbod. 83. Dat postorderbedrijven niet graag werden beknot in het hanteren van sweepstake reclame blijkt uit de procedureslag van twee van hen, met name de zaak Postina t. de Belgische Staat en de zaak Movitex t. de Belgische Staat72. Geen van beide werd nochtans in het gelijk gesteld. Meer zelfs, in een opmerkelijk recent arrest van het Hof van beroep te Antwerpen haalde een consument zijn slag thuis via burgerrechtelijke weg73. Met name was het hof van oordeel dat “door te beslissen deel te nemen aan een tombola, (het postorderbedrijf) zich ten overstaan van haar klanten ertoe (had) verbonden aan de winnaar de eerste prijs toe te kennen”. De aan de betrokken consument verstuurde brief waarin vermeld stond dat hij de eerste prijs had gewonnen van met name 5.000.000 BEF was voor de rechter een eenzijdige wilsuiting vanwege het postorderbedrijf die hem ertoe verplichtte voormelde som uit te betalen. Ook al was de werkelijke bedoeling van de schrijver van de brief niet in overeenstemming met de uitgedrukte bedoeling, dan nog droeg alleen hij de consequenties van dergelijke al dan niet gewilde verwarring, zeker in de verhouding tot de consument. 84. Een in een virtuele omgeving niet onbelangrijk argument tegen het verbod van artikel 23, 10 WHPC is evenwel zijn onverenigbaarheid met de Europese regelgeving. 85. Zo men tot de toets van deze bepaling aan het proportionaliteitscriterium komt, hetgeen vereist dat artikel 23, 10° WHPC niet discriminatoir wordt geacht, dat men de restrictieve interpretatie van de Keck-leer toepast en dat men met sweepstakes met een rechtstreeks grensoverschrijdend effect te maken heeft, dan kan deze toets negatief uitvallen. Het beoogde doel, de bescherming van de consument, kan immers wellicht ook via minder handelsbelemmerende maatregelen worden bereikt. Gezien bij sweepstakes het gevaar vooral schuilt in het misleidend karakter van de reclame of in de onaanvaardbare druk die op de consument wordt uitgeoefend, zou het verbod van misleidende reclame en van gezamenlijk aanbod kunnen volstaan om de beoogde doelstelling te realiseren.74

70 Met name reclame voor een toegelaten vorm van gezamenlijk aanbod waarbij de toegift bestaat uit een titel tot deelneming aan wettig toegestane loterijen (56, 6)of een titel waarmee dergelijk lot kan worden verkregen (57, 2). 71

Zie R. VAN DEN BERGH, “De vernieuwde regeling van de reclame in de wet handelspraktijken 1991: geen reclame voor de Belgische wetgever”, Jaarboek H.P. 1992, 93-94. 72 Hierover onze bijdrage in P. DE VROEDE, Y. MERCHIERS en I. DEMUYNCK, “Overzicht van rechtspraak: Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming (1992-1997), T.P.R. 1999, 438 e.v. 73

Antwerpen 6 december 1999, TBBR 2000, 533, noot C. CAUFFMAN, Kh Antwerpen 30 april 1996, D.C.C.R. 2000, nr. 47, 190 (vonnis a quo). 74 Aldus: R. VAN DEN BERGH, “De vernieuwde regeling van de reclame in de wet handelspraktijken 1991, geen reclame voor de Belgische wetgever”, Jaarboek H.P. 1992, 95, nr. 33.

25

2° Redactionele reclame (infra nr. 102) 3° Het consumentenbeeld

86. In de rechtspraak schemert de visie door dat de consument bij reclame voor verkoop op afstand meer moet worden beschermd75. De verwijzing naar een consument die “normaal en redelijk verwittigd” is, zou onvoldoende zijn om de normen van correct en loyaal gedrag die zich opdringen inzake postorderverkoop te appreciëren. Bij een verkoop op afstand is de bescherming van de consument des te meer noodzakelijk aangezien verkoper en consument niet aanwezig zijn en de consument slechts een min of meer getrouwe afbeelding of beschrijving van het aangeboden product ziet. In het kader van de WHPC past het dat specifiek die categorie van consumenten beschermd worden die niet altijd de juiste draagwijdte begrijpen van de boodschappen waarmee specialisten hun psychologische terughoudendheid trachten te laten overwinnen, en bij hen een soort van morele verplichting proberen op te wekken als tegenprestatie voor de aangekondigde “prestigieuze” geschenken. Waar het juist is dat de consument het bewijs moet leveren van een minimum aan aandacht en onderscheidingsvermogen, is het evenzeer zo dat hij aanspraak mag maken op een klimaat van goede trouw, van vertrouwen en van veiligheid waardoor hij niet moet overgaan tot een minutieus onderzoek van de subtiliteiten en valstrikken van publicitaire boodschappen, aldus de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Namen. In dezelfde lijn ligt de opvatting dat de voorwaarde uit de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame dat reclame pas misleidend is indien zij de aankoopbeslissing van de consument beïnvloedt, bij verkoop op afstand geacht wordt zo goed als automatisch vervuld te zijn.76 § 2.

Commerciële communicatie in de zin van de Richtlijn Elektronische Handel

A.

Algemeen

87. Internet vormt het middel bij uitstek om niet alleen informatieve gegevens, maar ook gegevens met een publicitair karakter de wereld in te sturen. De eigen kenmerken van dit nieuwe medium openen nieuwe horizonten voor marketeers: -

zij bereiken een wereld van surfers maar tezelfdertijd laten de moderne communicatietechnieken en voortgebouwd Customer Relationship Management (CRM), gebaseerde op intelligente gebruikmaking van de verworven persoonlijke gegevens van de surfer en van zijn surfgedrag (geïdentificeerd door een invulformulier, een paswoord of een digitaal certificaat, doch ook via zijn (statisch) IP-nummer77 of door cookies) toe, dat de reclame naar het profiel van de betrokkene wordt gepersonaliseerd (“one-to-onemarketing”);

-

het interactieve karakter van internet laat het actief optreden van de internaut toe en geeft de indruk dat daardoor de reclame minder agressief, want minder vanuit een éénrichtingsverkeer verloopt;

-

internet laat een doorstroming van een grote hoeveelheid van informatie toe en dus van uitgebreide reclameboodschappen, of meer nog, van uitgebreide informatie met reclameboodschappen in verweven (bv gesponsorde sites met gespecialiseerde informatie

75

Bv. Vz. Kh. Namen 31 mei 1995, Jaarboek H.P. 1995, 154.

76

Ibidem.

77 Dit nummer kan inderdaad statisch of dynamisch zijn. Zie J. DUMORTIER, “Telematica en verkoop op afstand: de bescherming van persoonsgegevens”, in J. STUYCK en E. BALLON (Ed.), Verkoop op afstand en telematica. Juridische aspecten, Kluwer Rechtswetenschappen België, 173.

26

waarin de sponsors hun eigen producten mogen aanprijzen zonder gebruikmaking van opvallende reclameslogans, zoals babyinfo.nl). 88. Webvertising is evenwel niet alleen rozengeur en maneschijn, integendeel. Websites die met advertentie-inkomsten gefinancierd worden kunnen daarvan meespreken. Internet is immers een pullmedium, geen pushmedium. Terwijl het relatief eenvoudig is om op radio en televisie de luisteraar en kijker tijdens zijn favoriete programma een commercial te laten aanhoren of bekijken - tenzij hij gaat zappen -, bepaalt de internetgebruiker zelf welke site hij aanklikt. Het komt er daarom op neer de ongrijpbare surfer te vatten. 89. Publiciteit op internet kan verschillende vormen aannemen78. We geven enkele voorbeelden: -

-

-

de webpagina zelf en haar inhoud -

met klassieke vormen zoals sponsoring of

-

met moderne snufjes zoals push-technologie waarbij aan de hand van een door de internetgebruiker ingevuld formulier, de gevraagde informatie (doorspekt met publiciteit) via de webpagina of e-mail wordt doorgestuurd

-

in de vorm van een ware virtuele etalage of catalogus

de banner: dit is het reepje reclame die de randen van een webpagina vormt en attractief moet zijn (door stijl of door toegevoegde tekst zoals “klik hier”, “win een reis”,…) om de surfer ertoe te bewegen erop te klikken. Zij vormen de dominante online-advertentie. Technologische snufjes die hierbij gebruikt worden zijn -

een bewegende rand die van beeld verandert

-

een banner die na verschillende opeenvolgende klikken (“click troughs”) en andere webpagina’s uitmondt in een aankoopformulier

-

html-banners, dit zijn interactieve banners met een menu met keuzemogelijkheden om zo tot een aan de surfer aangepast aanbod te komen

-

systemen die het beheer van de banners scheiden van de sites waarop ze te zien zijn en het mogelijk maken andere en gerichte banners door te sturen naar surfers van een zelfde webpagina (“Adserver” en “Admanager”)

de button: -

de kleinere banner, vaak beperkt tot het logo van een site of een bedrijf gevestigd op strategische plaatsten op de sites

-

de boodschap tussen twee webpagina‘s –wanneer de computer de gewenste pagina aan het “zoeken” is- (“interstitial”)

-

de pop-up: een venstertje dat boven het normale browservenster verschijnt met daarin een reclameboodschap

-

de superstitial: verschijnt zoals de pop up boven het normale venster maar kan indrukwekkende animaties op de achtergrond opladen

-

de metatag:

78 Uitgebreid, zie: D. GOBERT, “La publicite sur internet- Le droit en (r)évolution”, http://www.crid.fundp.ac.be; R. COCKX en H. POLIART, “On line adverteren. En toen veranderde de reclamemarkt”, E-Trends 1 februari 2001, 12 e.v.

27

-

-

deze wordt in de broncode van de betrokken webpagina geïncorporeerd om er sleutelwoorden of relevante omschrijvingen aan te geven (bv. voor een boekhandel : “boek”, “literatuur”, maar ook ruimer “kopen”, verkopen”, enz). De zoekmotor (‘search-engine”) die de broncode onderzoekt, verwijst op die manier naar de betrokken site. Tegen betaling kan men een voordelige plaats op de resultatenlijst verkrijgen. Het is wellicht een van de duurste vormen van webvertising.

-

Metatags kunnen ook op oneerlijke wijze gehanteerd worden. Door de naam of het merk van de concurrent als metatag in de broncode op te nemen, bekomt men dat (potentiële) klanten van de concurrent de eigen website bezoeken (afwerving van cliënteel)79. Ook is het mogelijk om met veel gebruikte of aantrekkelijke sleutelwoorden (bv. sex) bezoekers aan te trekken. Dit kan in voorkomend geval een inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van iemand uitmaken (bv. het merk playboy).

de hyperlink: -

-

-

B.

met een hyperlink kan men door een enkele klik naar een webpagina van dezelfde of van een andere site. Dit kan een verkoopbevorderende doelstelling hebben of zelfs het karakter van vergelijkende reclame hebben wanneer de hyperlink verwijst naar een site van concurrerende producten om deze met de eigen producten te vergelijken.80

e-mail en de attachments: -

zij vormen het ideale middel om informatieve gegevens, vermengd met publiciteit op gerichte wijze door te sturen.

-

Spamming wordt evenwel door de Richtlijn Elektronische Handel gereglementeerd (infra nrs. 98 e.v.). Marketeers hebben het daarom over “permission based marketing”: de gebruiker wordt gevraagd zijn interesses mee te delen en krijgt reclame die daarop betrekking heeft

Newsgroups (discussiegroepen) en chat (communiceren in real time) bieden adverteerders de mogelijkheid om hun eigen discussiegroep te creëren of een groep of chat te sponsoren of om met reclameboodschappen tussen te komen. Het begrip commerciële communicatie

90. De verspreiding van publiciteit langs elektronische weg, of beter de “commerciële communicatie” langs elektronische weg, vindt eveneens de Richtlijn Elektronische Handel op zijn weg. 91. Met commerciële communicatie wordt bedoeld “elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep uitoefent” (art. 2, f Richtlijn Elektronische Handel). Vormt op zich geen commerciële communicatie “1) informatie die rechtstreeks toegang geeft tot de activiteit van een onderneming, organisatie of persoon, in het bijzonder een domeinnaam of een elektronische postadres, en 2) mededelingen over de goederen of diensten 79

Zie ook de uitspraak van het Hof van Beroep te Antwerpen waarin werd geponeerd dat het gebruik van andermans merk als metatag een met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad is (Antwerpen 9 oktober 2000, R.W. 2000-2001, 1093). 80

Over het verschil tussen de verschillende soorten hyperlinks (surface linking, deep linking, in line linking), zie de bijdrage van VAN HEES in dit boek.

28

of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die onafhankelijk van deze en in het bijzonder zonder financiële tegenprestatie zijn samengesteld” (art. 2, f Richtlijn Elektronische Handel)81. 92. Het ruime geldingsbereik van de Richtlijn EH indachtig (niet enkel online verkopen) hoeft commerciële communicatie, i.t.t reclame in de zin van de WHPC, niet noodzakelijk de bevordering van de verkoop tot doel hebben, maar volstaat het dat zij de goederen, diensten en zelfs het imago promoot. Het feit dat zij dit ook op indirecte wijze kan doen, impliceert dat ook bepaalde hyperlinks en metatags onder de definitie van commerciële communicatie vallen. Een “vorm van communicatie” is immers ruimer dan een “mededeling” in de zin van artikel 22 WHPC.82 Vallen daarentegen onder de vermelde uitzonderingen: het louter bezitten van een website, het louter verstrekken van informatie zonder dat deze promoot – hoewel de grens tussen informatieve en publicitaire mededelingen soms moeilijk te trekken valt83 -, hyperlinks naar een website onder de rubriek “interessante links” van een particuliere, onafhankelijke site waar geen financiële of andere tegenprestatie tegenover staat, de vermelding van een domeinnaam, e-mailadres of merk onder de dezelfde onafhankelijke voorwaarden enz84. 93. Verkoopbevorderende links waar nochtans geen tegenprestatie tegenover staat, lijken derhalve wel onder reclame in de zin van de WHPC, doch niet onder commerciële communicatie in de zin van de Richtlijn EH te vallen. Vermits de definitie reclame van de WHPC een communautaire basis heeft in de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame85 en de Richtlijn EH de bestaande regelgeving onverlet laat, zou het zelfs na de omzetting van de Richtlijn EH, mogelijk blijven om de huidige reclamebepalingen van de WHPC op dergelijke links toe te passen. C.

Transparantievoorwaarden

94. Commerciële communicatie die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of die dergelijke dienst vormt, moet tenminste aan een aantal transparantievoorwaarden voldoen inzake herkenbaarheid, inzake identificatie van de persoon voor wiens rekening deze communicatie geschiedt, en inzake verkoopbevorderende aanbiedingen en verkoopbevorderende wedstrijden en spelen (art. 6 Richtlijn Elektronische Handel). Met name -

moet de commerciële communicatie duidelijk als zodanig herkenbaar zijn (cf. redactionele reclame in de zin van art. 23, 5 WHPC) (art. 6, a)

81

Zie ook het Groenboek van de Commissie inzake Commerciële communicatie in de interne markt, DOC COM (96), van 18 mei 1996. 82 In die zin oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen in zijn reeds aangehaalde arrest van 9 oktober 2000 (R.W. 2000-2001, 1093) dat het gebruik van een metatag onmogelijk als een vorm van reclame in de zin van artikel 22 WHPC kan worden beschouwd omdat een metatag geen mededeling is maar - dixit de conclusies van appelante - "een in programmeertaal van een website opgenomen term die door zoekrobots wordt herkend, maar voor de gebruiker onzichtbaar - cursief in originele tekst - is"; Vlg R. JULIÀ-BARCELÓ, E. MONTERO en A. SALAÜN, "La proposition de directive européenne sur le commerce électronique: questions choisies" in CRID (Ed.) Commerce électronique: le temps des certitudes, Brussel, Bruylant, 2000, 8. 83 84

Hierover o.m. S. STAUB, “Le développement de la publicité sur l’Internet”, I.R. D.I. 1997, 83.

In dezelfde zin: D. http://www.crid.fundp.ac.be

GOBERT,

“La

publicité

sur

internet-

Le

droit

en

(r)évolution”,

85 Vgl. art. 22 WHPC met art. 2, 1 Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame: “iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen”.

29

-

moet de persoon voor wiens rekening de commerciële communicatie geschiedt (vgl. het begrip adverteerder in de zin van de WHPC), duidelijk te identificeren zijn (art. 6, b)

-

moeten verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals kortingen, premies en geschenken, die toegestaan zijn in de lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd86

-

-

duidelijk als zodanig herkenbaar zijn en

-

moeten de voorwaarden om van deze aanbiedingen gebruik te kunnen maken gemakkelijk te vervullen en duidelijk en ondubbelzinnig worden aangeduid (art. 6, c)

moeten verkoopbevorderende wedstrijden en spelen, die toegestaan zijn in de lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd -

duidelijk als zodanig herkenbaar zijn en

-

moeten de deelnemingsvoorwaarden gemakkelijk te vervullen en duidelijk en ondubbelzinnig worden aangeduid (art. 6, d)

95. Het herkenbaarheidvereiste voor commerciële communicatie is reeds terug te vinden in het verbod van redactionele reclame van artikel 23, 5 WHPC. Artikel 23, 5° WHPC verbiedt reclame die, vanwege de globale indruk, met inbegrip van de presentatie, niet onmiskenbaar als zodanig kan worden herkend, en die niet leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding “reclame” draagt. De wetgever had enkel de redactionele reclame op het oog87, doch het zou mogelijk zijn om onder bepaalde voorwaarden ook sponsoring, product placement en sublimale reclame binnen de geldingssfeer van artikel 23, 5° WHPC te brengen88. Voor bepaalde vormen van commerciële communicatie in een virtuele omgeving zal het nochtans niet eenvoudig zijn om aan het herkenbaarheidvereiste te voldoen (bv. een metatag). 96. Het vereiste van informatieverstrekking over de identiteit van de betrokkene of over de concrete voorwaarden van de aanbiedingen of wedstrijden kan desgevallend vervuld worden door de internaut via een hyperlink naar de betrokken informatie te loodsen.89 97. De bestaande vereisten van duidelijkheid en van afwezigheid van misleiding, o.m. in het leven geroepen door de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame (en door de nationale omzettingsbepalingen) blijven, het aanvullend karakter van de Richtlijn Elektronische Handel indachtig, onverkort gelden. D.

Ongevraagde commerciële communicatie (“spamming”)

98. De Richtlijn EH reglementeert in haar artikel 7 tevens het beruchte “spamming”, dit is het ongevraagd doorsturen van commerciële communicatie via elektronische post, een praktijk die niet alleen aanleiding geeft tot irritatie bij de bestemmeling maar hem tevens geld en tijd kost. Dit doet deze richtlijn in aanvulling van de bestaande communautaire regelgeving. Of spamming verboden is of niet, laat de richtlijn aan de lidstaten over. 99. Ook bij deze vorm van reclame ligt de klemtoon van de reglementering op de herkenbaarheid. 86

Cf. het beginsel van het land van herkomst (supra nrs 11 e.v.)

87

Senaatsverslag Parl. St. Senaat 1990-91, nr. 1200/2, 22.

88 Aldus R. VAN DEN BERGH, “De vernieuwde regeling van de reclame in de wet handelspraktijken 1991: geen reclame voor de Belgische wetgever”, Jaarboek H.P. 1992, 77 e.v. 89

D. GOBERT, “La publicité sur internet- Le droit en (r)évolution”, http://www.crid.fundp.ac.be, 16.

30

100. Lidstaten die dergelijke communicatie toestaan moeten er met name voor zorgen dat een dergelijke commerciële communicatie van een op hun grondgebied gevestigde dienstverlener meteen bij de ontvangst ervan door de afnemer duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar is (art. 7, 1 Richtlijn EH). Het vereist van herkenbaarheid van artikel 6, a van de richtlijn wordt derhalve verstrengd met een specificering dat dit vereiste van bij de ontvangst vervuld moet zijn om de ontvanger toe te laten de mail niet te openen. Dit kan bv. door als “onderwerp” “reclame” op te geven90. Spamming mag bovendien geen extra communicatiekosten voor de ontvanger met zich brengen (considerans nr. 30 Richtlijn EH). 101. Weze hierbij opgemerkt dat het vereiste van herkenbaarheid van ongevraagde reclame (niet: “commerciële communicatie”) per e-mail wonderbaarlijk reeds deel uitmaakt van onze nationale wetgeving. 102. Met name werd bij de omzetting van de Richtlijn Verkoop op afstand en de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame door de wet van 25 mei 1999, een tweede lid toegevoegd aan artikel 23, 5 WHPC die redactionele reclame verbiedt: “ongevraagde reclame per e-mail moet bij de ontvangst ervan door de afnemer duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar zijn”. Aldus bestaat het verbod reeds, maar binnen de context en dus het geldingsbereik van de (reclamebepalingen van de) WHPC. 103. Lidstaten moeten volgens de Richtlijn EH tevens het systeem van opt-out registers invoeren waarin natuurlijke personen (alleen) die dergelijke mails niet willen ontvangen zich kunnen inschrijven. Tevens moeten zij ervoor zorgen dat de betrokken dienstverleners deze registers regelmatig raadplegen en ook respecteren (art. 7, 2 Richtlijn EH). 104. Het probleem van de instemming van ontvangers met sommige soorten van ongewenste commerciële communicatie wordt behandeld in de Richtlijn Verkoop op afstand en in de Richtlijn Privacy (telecommunicatie) (considerans nr. 30 Richtlijn EH)91. 105. Met name voorziet artikel 10 van de Richtlijn Verkoop op afstand (cf. art. 82 par. 2 WHPC) naargelang de techniek voor communicatie op afstand, het vereiste van voorafgaande toestemming (fax of oproepautomaat92) of van ontstentenis van kennelijk bezwaar (andere technieken) opdat de verkoper deze technieken zou kunnen gebruiken. De consument heeft immers ter bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, het recht om niet lastig gevallen te worden door bepaalde communicatietechnieken van bijzonder opdringerige aard (considerans 90

D. GOBERT, “La publicité sur internet- Le droit en (r)évolution”, http://www.crid.fundp.ac.be, 16.

91 Richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, P.B.L., 30 januari 1998, afl. 24, 1; Zie ook de Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (P.B.L., 23 november 1995, afl. 281, 31), dat door de aanpassing van de wet van 8 december 1992 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens door de wet van 11 december 1998, in het Belgisch recht is omgezet. Zie ook het recente KB van 13 februari 2001 ter uitvoering van de wet van 8 december 1992 (B.S. 13 maart 2001), dat o.m. als oogmerk heeft om alle reeds uitgevaardigde KB's ter uitvoering van de Privacywet door een algemeen besluit te vervangen. Hierover zie o.m.: T. LEONARD, "E-commerce et protection des données à caractère personnel. Quelques considérations sur la licéité des pratiques nouvelles de marketing sur internet", http://www.crid.fundp.ac.be. Zie tenslotte ook het Voorstel van Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door de instellingen en organen van de Gemeenschap en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (DOC COM(1999) 0337 final) en het voorstel van richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector (DOC COM(2000) 0385 final). 92

Dit is “een geautomatiseerd oproepsysteem zonder menselijke tussenkomst”.

31

nr. 17 Richtlijn VA). De Koning kan, aldus de Belgische WHPC, het strengere vereiste van voorafgaande toestemming naar andere communicatietechnieken uitbreiden. De Belgische wet specificeert bovendien dat aan een consument die zich tegen het gebruik van dergelijke technieken verzet geen onkosten kunnen worden aangerekend (art. 82 par 2, lid 4 WHPC). 106. Aldus mag de Belgische verkoper gebruik maken van e-mail voor zijn individuele communicatie die gericht is op het afsluiten van contracten op afstand93 doch dit slechts bij ontstentenis van kennelijk bezwaar door de consument. Voorlopig geldt derhalve voor emailberichten het principe van de opt-out in plaats van het strengere principe van de opt-in.94 Het is niet duidelijk of de huidige regeling in de WHPC de verkoper verplicht aan de consument uitdrukkelijk te vragen of hij bezwaar heeft in de toekomst nog verdere e-mail te ontvangen95. Minstens zou de vraag in negatieve zin – vakje aankruisen indien bezwaar n.a.v. het inwinnen van gegevens bij de consument of bij de eerste registratie- aan de consument gesteld moeten worden.96 Het feit dat de consument niet op de Robinsonlijst97 vermeld staat, volstaat zonder twijfel niet om daaruit te concluderen dat hij geen bezwaar heeft. De recente hetze rond de door Proximus via SMS-berichten gevoerde reclamecampagne en de vraag of dergelijke berichten met een faxbericht, dan wel met een e-mailbericht gelijk moeten worden gesteld, of als een sui generi tussenkomst beschouwd moeten worden, tonen aan dat een tussenkomst van de Koning bijzonder welkom zou zijn. 107. Het oorspronkelijke artikel 82 par 2 WHPC bepaalde dat, in geval van overeenkomsten op afstand, voor het gebruik van o.m. elektronische briefwisseling de voorafgaande toestemming van de consument nodig was. Van ongevraagde e-mail kon er bijgevolg geen sprake zijn. De zopas vermelde herkenbaarheidregeling van artikel 23, 5 WHPC kwam evenwel, op amendement van Luc Willems98, in de plaats van deze versie van artikel 82 en is in die zin een afgezwakte versie van het in het oorspronkelijk wetsontwerp van de wet van 25 mei 1999 initiële verbod van ongevraagde elektronische post. 108. De Richtlijn Privacy (telecommunicatie) van haar kant ziet toe op de bescherming van de persoonsgegevens, o.m. wat ongevraagde commerciële communicatie betreft. Uit de privacyreglementering kan de consument een recht van verzet putten die soepeler wordt gehanteerd (absoluut recht en geen motiveringsplicht) wanneer de persoonsgegevens voor

93

De reglementering van artikel 82 WHPC geldt derhalve niet voor bv. direct marketing die niet resulteert in het aangaan van een overeenkomst op afstand (Zie J. DUMORTIER, “Telematica en verkoop op afstand: de bescherming van persoonsgegevens”, in J. STUYCK en E. BALLON (Ed.), Verkoop op afstand en telematica. Juridische aspecten, Kluwer Rechtswetenschappen België, 180). 94 Over beide systemen zie R. JULIÀ-BARCELÓ, E. MONTERO en A. SALAÜN, "La proposition de directive européenne sur le commerce électronique: questions choisies" in CRID (Ed.) Commerce électronique: le temps des certitudes, Brussel, Bruylant, 2000, 12 e.v. 95

Ontkennend: J. DUMORTIER, “Elektronische handel en consumentenbescherming in de Europese ontwerprichtlijn en het Belgisch recht”, Computerr 1999, 131. 96 Aldus J. DUMORTIER, “Telematica en verkoop op afstand: de bescherming van persoonsgegevens”, in J. STUYCK en E. BALLON (Ed.), Verkoop op afstand en telematica. Juridische aspecten, Kluwer Rechtswetenschappen België, 181. 97

Op deze lijst, aangelegd op initiatief van de Belgische Vereniging voor Direct Marketing, staan de gegevens vermeld van de personen die kennis hebben gegeven dat ze niet het voorwerp wensen uit te maken van direct marketing. 98Amendement

nr. 7, Parl. St. Kamer 1998-99, nr, 2050/3, 4.

32

direct marketingdoeleinden worden verwerkt99 (cf. de bijdrage van R. DE CORTE in dit boek). E.

Commerciële communicatie en gereglementeerde beroepen

109. Wanneer een lid van een gereglementeerd beroep (gedefinieerd in artikel 1, g richtlijn EH) een dienst van de informatiemaatschappij verleent of op zichzelf dergelijke dienst uitmaakt en daarbij commerciële communicatie gebruikt, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de beroepsregels in acht worden genomen, o.m. inzake onafhankelijkheid, beroepseer en beroepsgeheim en eerlijkheid ten opzichte van cliënten en confraters (art. 8, 1 Richtlijn EH). 110. De richtlijn vindt het nuttig om ter zake door de betrokken beroepsverenigingen en organisaties op autonome wijze gedragscodes op communautair niveau te laten opstellen (art. 8, 2 Richtlijn EH). Dergelijke codes zijn aldus considerans nr. 32, het beste instrument voor de vaststelling van de beroepsethiek ten aanzien van commerciële communicatie. Afdeling 4 § 1.

Het taalvereiste in een virtuele omgeving

Algemeen

111. In een grensloze en virtuele omgeving zoals internet, is de toepassing van een strenge taalwetgeving geen evidentie. De meerderheid van de websites zijn in het Engels opgesteld. Hoe valt dit te rijmen met de bestaande Belgische taalreglementering? 112. Het is niet de bedoeling een exhaustief overzicht te geven. We geven slechts de houding van de Richtlijn EH en Richtlijn VA op dit punt weer. De vraag in welke taal de “virtuele” bestelbon en de algemene verkoopvoorwaarden moeten zijn opgesteld, komt in het hoofdstuk inzake contracteren op het internet aan bod (infra nrs. 183 e.v.). § 2.

Eerbiedigende houding in de Richtlijn Elektronische Handel en in de Richtlijn Verkoop op afstand

113. De Richtlijn Elektronische Handel doet geen afbreuk aan communautaire of (het Europees recht eerbiedigende) nationale maatregelen ter bevordering van de cultuur- en taalverscheidenheid en ter bescherming van het pluralisme. (art. 1, 6 Richtlijn EH). De Richtlijn Verkoop op afstand laat zich evenmin in met het gebruik van de taal voor overeenkomsten op afstand (considerans nr. 8 Richtlijn VA). 114. De regels die gelden voor de reële wereld dienen bijgevolg mutatis mutandis op de virtuele wereld te worden toegepast. Begrijpelijkheid van de geleverde informatie vormt daarbij het uitgangspunt (infra nr. 135). De lidstaten zullen hoe dan ook de nodige terughoudendheid aan de dag moeten leggen bij het uitwerken van hun taalwetgeving voor overeenkomsten op afstand. De discussies rond de verenigbaarheid van het taalvereiste van artikel 13 WHPC met het vrije verkeer-principe leveren daarvan het bewijs.100 99

Zie Zie J. DUMORTIER, “Telematica en verkoop op afstand: de bescherming van persoonsgegevens”, in J. STUYCK en E. BALLON (Ed.), Verkoop op afstand en telematica. Juridische aspecten, Kluwer Rechtswetenschappen België, 177 e.v. 100

Zie onze bijdrage in in P. DE VROEDE, Y. MERCHIERS en I. DEMUYNCK, “Overzicht van rechtspraak: Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming (1992-1997), T.P.R. 1999, 373 e.v. Zie ook Cass. 25 februari 1999, in H. DE BAUW, E. GYBELS en Th. DE MEESE (Ed.), Jaarboek handelspraktijken en mededinging 1999, Antwerpen, Kluwer 2000, 90, noot G. STRAETMANS; H.v.J. 14 juli 1998, goerres, C-385/96, Jur 1998, I-4431; H.v.J. 3 juni 1999, Colim t. Biggs, C-33/97, Jur. 1999 en in H. DE BAUW, E. GYBELS en Th. DE MEESE (Ed.), Jaarboek handelspraktijken en mededinging 1999, Antwerpen, Kluwer 2000, 111; Richtlijn 2000/13/EG van

33

Afdeling 5 § 1.

Prijsaanduiding

Algemeen

115. De Richtlijn Elektronische Handel bevestigt in feite “op versoepelde wijze” de bestaande regels inzake prijsaanduiding van de WHPC. 116. Met name poneert artikel 5, 2 Richtlijn EH dat in aanvulling op de overige communautaire informatievoorschriften de lidstaten er tenminste voor zorgen dat, indien de diensten van de informatiemaatschappij naar prijzen verwijzen, deze duidelijk en ondubbelzinnig worden aangegeven en meer in het bijzonder vermelden of belastingen en leveringskosten inbegrepen zijn. 117.

Derhalve

-

wordt prijsaanduiding niet verplicht gesteld

-

moet de (vrijwillig) vermelde prijsaanduiding duidelijk en ondubbelzinnig zijn

-

moet de (vrijwillig) vermelde prijs niet de totale prijs zijn, maar minstens vermelden of belastingen en leveringskosten zijn inbegrepen.

118. Deze aanvullende regels van de Richtlijn EH doen geen afbreuk aan de bestaande regels uit de Richtlijn Prijsaanduiding. Zij herziet de beginselen vastgelegd in de richtlijnen van 15 juni 1979 voor levensmiddelen en in de richtlijn van 7 juni 1988 voor niet voor voeding bestemde producten101. Basisdoelstelling van de nieuwe richtlijn is te voorzien in de aanduiding van de verkoopprijs en de prijs per meeteenheid (eenheidsprijs) van consumentenproducten teneinde de voorlichting van de consument te verbeteren en een prijsvergelijking te vereenvoudigen. Deze prijzen moeten bovendien ondubbelzinnig, gemakkelijk herkenbaar en goed leesbaar zijn. De Richtlijn Prijsaanduiding vormt geen beletsel om nationale bepalingen aan te nemen of te handhaven die vanuit het oogpunt van consumentenvoorlichting en prijsvergelijking gunstiger zijn (art. 10 Richtlijn Prijsaanduiding). Wel dienen de strengere regels van onze Belgische wet, indien deze toepassing zou vinden, op hun verenigbaarheid met het (overige) gemeenschapsrecht te worden getoetst. § 2.

119. A.

Bestaande nationale reglementering

De basisprincipes in de artikelen 2 e.v. WHPC zijn de volgende. Duidelijke prijs

120. De prijs van het product (art. 2 § 1 WHPC) en het tarief van de aangeboden – en dus homogene102 - dienst (art. 2 § 2 WHPC) moeten schriftelijk en ondubbelzinnig worden aangeduid. Producten die te koop zijn uitgestald (art. 2 § 1 lid 2 WHPC) en diensten (art. 2 § het Europees Parlement en van de Raad van 20 maart 2000 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten inzake de etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede inzake de de daarvoor gemaakte reclame, PBL 2000, afl. 109, 29. Artikel 13 WHPC is een bijzondere toepassing van de in artikel 30 WHPC geponeerde algemene informatieplicht van de verkoper. 101

Richtlijn 79/581 E.E.G., gewijzigd bij richtlijn 88/315/E.E.G., inzake de prijsaanduiding van levensmiddelen P.B.L. 1979, afl. 158, 19 en P.B.L. 1988, afl. 142, 23; Richtlijn 88/314/E.E.G. inzake de bescherming van de consument op het gebied van de prijsaanduiding van niet voor de voeding bestemde producten, P.B.L. 1988, afl. 142/19. 102

Zie onze bijdrage in P. DE VROEDE, Y. MERCHIERS en I. DEMUYNCK, “Overzicht van rechtspraak: Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming (1992-1997), T.P.R. 1999, 349, nr. 448.

34

2 W.H.P.C.) moeten daarenboven een leesbare en goed zichtbaar aangeduide prijs of tarief hebben. B.

Totale prijs

121. De aangeduide prijs of het aangeduide tarief moet volgens artikel 3 WHPC de door de consument te betalen totale prijs of het totale tarief zijn waaronder is begrepen: de B.T.W., alle overige taksen en de kosten van alle diensten die door de consument verplicht moeten worden bijbetaald. Voornamelijk dit laatste begrip zorgde (in de reële wereld) voor nogal wat beroering in de reissector103. 122. Van belang voor de prijsaanduiding op het internet is de tegen de regeling van artikel 3 WHPC opgeworpen onverenigbaarheid met artikel 30 (huidig art. 28) en 59 (huidig art. 49) EG-Verdrag en met de Richtlijn Pakketreizen. Het zou een reisorganisator die deel uitmaakt van een over verschillende lidstaten verspreid netwerk waarin de hoofdzetel in Frankrijk gevestigd is, en reclame voert – hetgeen een rechtstreeks grensoverschrijdende verkoopmodaliteit is - verhinderen zijn diensten op dezelfde wijze in elk van de lidstaten aan te bieden104. Het Hof van Beroep te Brussel was evenwel van mening dat artikel 3 WHPC de toets aan de rule of reason-leer doorstond. De verplichting van vermelding van een eindprijs die als typemaatregel de enige in zijn soort zou zijn in de E.G., is ingegeven door de bescherming van de consument. Die bescherming vormt een onderdeel van het algemeen belang op grond waarvan nationale beperkende maatregelen niettemin met het E.G.-Verdrag verenigbaar kunnen blijven. Zij biedt de consument een hogere bescherming dan de Richtlijn pakketreizen. De bekommernis om als beginsel een eindprijs op te leggen is gerechtvaardigd door de beoogde bescherming van de consument, met name hem precies informeren omtrent alle verplichte kosten die met een aankoop gepaard gaan. Deze bescherming zou niet op een minder restrictieve wijze dan via de regel van artikel 3 WHPC kunnen worden gerealiseerd. Artikel 3 WHPC werd daarom niet onverenigbaar met de Europese regelgeving geacht. 123. Wordt in een reclameboodschap gewag gemaakt van een prijs, dan moet deze worden aangeduid overeenkomstig de bepalingen van artikel 3 WHPC (art. 26 WHPC). C.

Prijs in Belgische frank - dubbele prijsaanduiding

124. Artikel 4 WHPC tenslotte, poneert dat de prijzen en tarieven minstens in Belgische frank worden aangeduid. Ook bij verwijzing naar prijs in reclame dient aan deze regel te worden voldaan (art. 26 WHPC). Het is één van de principes van de Belgische wet waaraan een buitenlandse professioneel zich bij het ontplooien van zijn activiteiten op de Belgische markt zou moeten conformeren. Dat ook dit vragen kan doen rijzen op het vlak van de verenigbaarheid met de idee van de ééngemaakte Europese interne markt, spreekt voor zich. 125. Het vereiste van de aanduiding van de prijs in Belgische frank lijkt niet stand te houden in de mate dat er kan van uitgegaan worden dat de consument de wisselkoers kent of geacht wordt te kennen105. Wat telt is dat de prijs voor de consument ondubbelzinnig is, een 103

Hierover zie onze bijdrage in P. DE VROEDE, Y. MERCHIERS en I. DEMUYNCK, “Overzicht van rechtspraak: Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming (1992-1997), T.P.R. 1999, 353, nrs. 457 e.v.

104

Vz Kh. Brussel 1 december 1993, D.C.C.R. 1994, nr. 24, 739, noot P. DE VROEDE en Brussel 18 mei 1995, T.B.H. 1996, 623, noot H. DE BAUW en D.C.C.R. 1995, nr. 29, 448. 105

In dezelfde zin: Y. POULLET, "Transactions via internet et protection des consommateurs" in J. STUYCK en E. BALLON (Ed.) Verkoop op afstand en telematica. Juridische aspecten, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1997, 153.

35

principe dat ook in artikel 4 van de Richtlijn Verkoop op afstand en in artikel 78 WHPC inzake de precontractuele informatieplicht - terug te vinden is (infra nrs 132 en 135.). 126. Met het oog op de invoering van de euro werden drie nieuwe leden in artikel 4 WHPC opgenomen106. Met name kan de Koning de dubbele aanduiding van prijzen en tarieven in Belgische frank en in euro opleggen en de bijzondere regels terzake bepalen, voor de periode die de Koning bepaalt en hetzij op algemene wijze, hetzij voor de aangewezen producten en diensten of categorieën van producten en diensten. Inzake verkopen op afstand kan de Koning een algemene of specifieke uitzondering voorzien waardoor de verplichting van dubbele prijsaanduiding niet geldt. Het K.B. van 17 december 1998 betreffende de dubbele prijsaanduiding van producten en diensten in Belgische frank en in euro107 dat in uitvoering van artikel 4 WHPC genomen is, stelt de dubbele prijsaanduiding in het algemeen niet verplicht maar poneert de regels die moeten gevolgd worden zo men tot dubbele prijsaanduiding overgaat. De klemtoon ligt ook deze keer op het ondubbelzinnige, gemakkelijk herkenbare en goed leesbare karakter van de bedragen en de herkenningstekens (art. 2 K.B. 17 december 1998). In andere sectoren is de verplichte dubbele “prijs”- of “munt” vermelding een feit108.

106 Art. 55 Wet van 30 oktober 1998 betreffende de Euro, B.S. 10 november 1998 (Eurowet) in werking getreden op 1 januari 1999 (K.B. 18 november 1998, B.S. 28 november 1998)). Zie ook de (niet-bindende) aanbeveling van de Commissie betreffende dubbele aanduiding van prijzen en andere bedragen, die door de Raad op 2 mei 1998 met instemming werd begroet. Hierover zie o.m. J. ALLIX “Euro: premières réactions sur les règlements du Conseil et leurs conséquences pour les consommateurs”, R.E.D.C. 1997-1, 3 e.v. 107

B.S. 29 december 1998.

108 B.v. Artikel 10 Decreet van 14 juli 1998 betreffende de euro (B.S. 31 juli 1998) voor de diensten van de Vlaamse regering en de Vlaamse openbare instellingen.

36

HOOFDSTUK IV

CONSUMENTENBESCHERMING EN CONTRACTEREN IN EEN VIRTUELE OMGEVING

Afdeling 1

Algemeen

127. De consument verdient in bijzonder bescherming wanneer hij contracten langs elektronische weg afsluit. Zowel de Richtlijn Elektronische Handel als de Richtlijn Verkoop op afstand trachten te verhelpen dat de consument op impulsieve wijze overeenkomsten afsluit waar hij nadien spijt van heeft. Tegelijkertijd beklemtoont de Richtlijn EH dat contracteren langs elektronische weg moet kunnen en dat nationale regels met betrekking tot de totstandkoming van contracten daarvoor geen (juridische) belemmering mogen vormen of ertoe leiden dat de gesloten contracten zonder rechtsgevolg zouden blijven of niet rechtsgeldig zouden zijn (art. 9, 1 Richtlijn EH- considerans nr. 37 Richtlijn EH). Alleen voor een aantal soorten contracten kan daarop een nationale uitzondering worden voorzien, met name contracten die rechten doen ontstaan of overdragen ten aanzien van onroerende zaken (tenzij huurrechten), contracten met de verplichte tussenkomst van een rechtbank, autoriteit of beroepsgroep met publieke taak (bv. notaris- considerans nr. 36 Richtlijn EH) , zekerheidscontracten met consumenten en contracten uit de familie- en erfrechtelijke sfeer (art. 9, 2 Richtlijn EH). 128. De voor de virtueel contracterende consument ingebouwde beschermingsmechanismen situeren zich rond een over beide richtlijnen verspreide en deels elkaar overlappende informatieplicht, een systeem van plaatsing en bevestiging van orders en een verzakingsrecht. De (tijdige) uitvoering van de overeenkomst wordt eveneens gegarandeerd. 129. De gecombineerde toepassing van de regels van beide richtlijnen –om nog niet te spreken van reeds bestaande andere richtlijnen die van toepassing zijn op een bepaald soort contract (bv. Richtlijn Pakketreizen), of een bepaalde problematiek (bv. Richtlijn Oneerlijke Bedingen) maakt het geheel van bij contractsluiting op internet te eerbiedigen regels tot een ingewikkeld juridisch kluwen. De onduidelijke en onoverzichtelijke wijze waarop de artikelen 77 e.v. WHPC inzake de verkoop op afstand zijn opgebouwd, doen aan dit alles geen goed. 130. We zullen trachten de verschillende beschermingssystemen toe te lichten. Voor aspecten inzake de wijze van totstandkoming van de overeenkomst in een virtuele omgeving die hier niet belicht worden, verwijzen we naar de bijdrage van D. COUNYE in dit boek.109 Afdeling 2

Informatieplicht

§ 1.

Precontractuele informatieplicht

A.

Inhoud

131. Zowel de Richtlijn Verkoop op afstand, zoals omgezet in artikel 78 WHPC, als de Richtlijn Elektronische Handel110 sommen een lijst van aan de consument door te spelen gegevens op bij contracteren langs elektronische weg.

109

Zie ook: L. THOUMYRE, "L'échange des consentements dans le commerce électronique", Juriscom.net, 15 mei 1999.

37

132.

Met name dient informatie verstrekt te worden omtrent

(1) artikel 78 WHPC: -

de verkoper (identiteit, geografische adres) (zie ook artikel 5 Richtlijn EH-supra nr. 61)

-

het product / de dienst (belangrijkste kenmerken, prijs111, (eventuele) leveringskosten)

-

de modaliteiten van de overeenkomst (wijze van betaling, van levering of uitvoering, het al dan niet bestaan van een verzakingsrecht112, wijze en (eventuele) kosten van terugneming en teruggave van het product)

-

de kosten voor het gebruik van de techniek voor communicatie of afstand, wanneer die op een andere grondslag dan het basistarief worden berekend

-

de geldigheidsduur van het aanbod of van de prijs

-

waar passend, de minimumduur van de overeenkomst in geval van overeenkomsten voor duurzame of periodieke dienstverlening of productlevering.

(2) artikel 10, 1 Richtlijn EH: -

de verschillende technische stappen om tot contractsluiting te komen

-

de eventuele archivering en toegankelijkheid van het contract

-

de mogelijkheden tot opsporing en correctie van invoerfouten voor orderplaatsing

-

de taalopties voor het contract.

133. Daar waar de informatieplicht van artikel 78 WHPC betrekking heeft op de inhoudelijke aspecten van de overeenkomst, willen de toevoegingen van artikel 10, 1 Richtlijn EH de consument meer klaarheid bieden over de wijze waarop de elektronische overeenkomst tot stand komt, en meer specifiek welke handelingen noodzakelijk zijn voordat het contract formeel een feit is en hoe manipuleerfouten hersteld kunnen worden113. In artikel 11, 2 van de Richtlijn Elektronische Handel wordt trouwens vereist dat de dienstverlener de afnemer ook daadwerkelijk passende, doeltreffende en toegankelijke middelen ter beschikking stelt waarmee hij invoerfouten kan opsporen en corrigeren, voordat hij zijn order plaatst. 134. Op basis van de Richtlijn EH is de dienstverlener tevens verplicht aan te geven welke gedragscodes hij heeft onderschreven en hoe deze codes langs elektronische weg geraadpleegd kunnen worden (art. 10, 2 Richtlijn EH). B.

Wijze en tijdstip

135. De informatie van artikel 78 WHPC en van artikel 10, 1 Richtlijn EH moet op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze worden verstrekt bij de

110

Voor niet-consumenten kan van de informatieplicht van artikel 10, 1 en 2 van de Richtlijn EH bij andersluidend beding tussen partijen worden afgeweken.

111

De Richtlijn VA preciseert dat in de prijs alle belastingen moeten zijn begrepen (art. 4, 1, c Richtlijn VA). Het principe van de totale prijs vindt men echter in artikel 3 WHPC terug (supra nr. 121).

112

De Richtlijn VA vereist alleen de vermelding dat er dergelijk recht is, niet dat dergelijk recht ontbreekt (art. 4, 1 f).

113

Zie ook J. DUMORTIER, “Elektronische handel en consumentenbescherming in de Europese ontwerprichtlijn en het Belgisch recht”, Computerr 1999, 127.

38

tekoopaanbieding114, respectievelijk voor de orderplaatsing door de afnemer van de dienst. De WHPC preciseert - dat de voorlichting door een middel aangepast aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand moet gebeuren. Voorlichting per telefoon wanneer de consument een bestelling per e-mail plaatst is bijgevolg niet mogelijk. De Richtlijn Verkoop op afstand voegt daaraan toe dat het commerciële oogmerk van de informatie duidelijk moet blijken en dat de beginselen van de eerlijke handelspraktijken en de beginselen ter eerbiediging van de (nationaal erkende) handelingsonbekwamen moeten worden nageleefd (art. 4, 2 Richtlijn VA). 136. De Richtlijn Elektronische Handel beklemtoont dat de contractvoorwaarden en de algemene voorwaarden de afnemer op een zodanige wijze ter beschikking moeten worden gesteld dat hij deze kan opslaan en weergeven (art. 10, 3 Richtlijn EH). 137. Duidelijkheid en begrijpelijkheid veronderstelt dat de consument deze wettelijke informatie kan onderscheiden van andere publicitaire of informatieve informatie. A fortiori dienen links naar de wettelijke informatie op duidelijke en herkenbare wijze worden aangegeven. C.

(Gedeeltelijke) uitzondering voor contracten langs elektronische post

138. De regeling van artikel 10, 1 en 2 (niet van 10, 3) en van artikel 11, 2 Richtlijn EH zijn niet van toepassing op contracten die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post of vergelijkbare individuele communicatie worden gesloten (art. 10, 4 Richtlijn EH). D.

Bewijs

139. De Richtlijn Verkoop op afstand gaat uit van het principe dat het bewijs van een inbreuk op de informatieplicht aan de consument toekomt. Dit vloeit voort uit artikel 11, 3, a Richtlijn waarin aan de lidstaten de mogelijkheid wordt geboden om de bewijslast ter zake om te keren en op de leverancier te laten rusten. De Belgische wetgever heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt (art. 82 par. 2 WHPC) en dit zowel voor het bestaan van de voorafgaande informatie, als voor de verder aanbod komende bevestigingsverplichting, de eerbiediging van de termijnen en de instemming van de consument. Omtrent de wijze van bewijslevering door de verkoper wordt niets gepreciseerd. Bewijs door vermoedens is door het schrappen van lid 2 van het oude artikel 80 WHPC niet langer onmogelijk, althans binnen de grenzen van de algemene principes van het bewijsrecht (cf. de bijdrage van D. COUNYE in dit boek)115.

114

Tekoopaanbieding heeft een preciezere betekenis dan de formulering uit de Richtlijn VA “voordat een overeenkomst op afstand wordt gesloten”. Zij is anderzijds ruimer dan het begrip “aanbod” uit het verbintenissenrecht. (zie J. STUYCK en W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII, IIA, Handelspraktijken, nr. 228; A. DE CALUWE, A.C. DELCORDE en LEURQUIN, Les pratiques du commerce, Brussel, Larcier, losbl., 7.14). Wel preciseert de Memorie van toelichting dat de tekoopaanbieding moet onderscheiden worden van reclame. Dit geeft de indruk dat de informatie moet verstrekt worden op het moment zelf van de tekoopaanbieding (cf. bij ipv. voor de tekoopaanbieding) en het niet volstaat dat bepaalde gegevens reeds het voorwerp hebben uitgemaakt van een aan de tekoopaanbieding voorafgaande mededeling onder de vorm van een reclameboodschap, een catalogus of zelfs vermeldingen op de website (In die zin B. DE NAYER, “La loi du 25 mai 1999, M.B. 23 juin 1999) modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur: un cadre cohérent pour le commerce électronique en Belgique ?”, DCCR 2000, nr. 45, 332). 115

Zie ook uitgebreid: A. SALAÜN, “Transposition de la directive contrats à distance en droit belge : commentaire de l’article 20 de la loi du 25 mai 1999”, J.T. 2000, 44 e.v.

39

E.

Sanctie

140. De Europese regelgever houdt zich steeds afzijdig van concrete regels met betrekking tot het sanctioneringapparaat. 141.

Zo ook in de Richtlijn Elektronisch Handel en de Richtlijn Verkoop op afstand.

142. De Richtlijn Verkoop op afstand poneert alleen dat de lidstaten er, in het algemeen, moeten voor zorgen dat de passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om haar bepalingen in het belang van de consumenten te doen naleven (art. 11, 1 Richtlijn VA). De Richtlijn Elektronische Handel poneert dat de lidstaten de sanctieregeling vaststellen en alle maatregelen die nodig zijn om voor de tenuitvoerlegging van de sancties zorg te dragen. Zij specificeert dat deze sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn (art. 20 Richtlijn EH). 143. In de reglementering van de verkoop op afstand in de WHPC vindt men geen bijzondere burgerlijke sancties terug. De gemeenrechtelijke regels inzake precontractuele aansprakelijkheid (1382 B.W.) gelden onverminderd. Desgevallend kan een beroep op de wilsgebreken worden gedaan. 144. Men zou zelfs verder kunnen gaan en stellen dat het niet voldoen aan een wettelijke en zowel naar inhoud als naar vorm op gedetailleerde wijze geregelde precontractuele informatieverplichting de totstandkoming van een geldig aanbod en derhalve van een geldige overeenkomst verhindert116. In deze zienswijze vervaagt het onderscheid tussen de tekoopaanbieding van de WHPC en het verbintenisrechtelijk aanbod wel zeer sterk (cf. de bijdrage van D. COUNYE in dit boek)117. 145. Voor de sanctie bij gebrek aan informatie omtrent de modaliteiten van de overeenkomst kan steun gevonden worden in de problematiek van de tegenstelbaarheid van algemene voorwaarden waarin doorgaans de specificaties van de contractmodaliteiten immers terug te vinden zijn. Algemene voorwaarden die op websites terug te vinden zijn dienen immers eveneens aan het kennis- en aanvaardingsvereiste te voldoen om tegenstelbaar te zijn. (infra nr. 174 e.v.) § 2.

Orderplaatsing

A.

Algemeen

146. De Richtlijn Elektronische Handel vereist dat het plaatsen van een order op een bepaalde manier verloopt, waar ten nadele van een consument (alleen) niet van afgeweken kan worden (art. 11 Richtlijn EH).

116

In die zin: L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in Tendenzen in het bedrijfsrecht. De elektronische handel, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1999, 14. 117

In de omgekeerde situatie, met name het wel vervuld zijn van deze informatieplicht, zou er in deze veronderstelling dan steeds sprake zijn van een aanbod in verbintenisrechtelijke zin dat bij aanvaarding de overeenkomst doet ontstaan. Het kan immers als een vast en duidelijk voorstel worden beschouwd waarin alle voor de totstandkoming van de overeenkomst essentiële elementen aanwezig zijn zodat de andere partij om de overeenkomst te doen ontstaan alleen nog moet aanvaarden zonder iets te moeten te preciseren. Om dit te vermijden, draaien verkopers vaak zaken om. Zij specificeren dat de e-mail of de wegpagina slechts commerciële voorstellen en geen aanbod in juridische zin inhouden, die de wederpartij enkel uitnodigen een aanbod te doen (Hierover: R. STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van de elektronische handel”, TBH 1999, 667).

40

147. Met name moet de dienstverlener zo spoedig mogelijk langs elektronische weg de ontvangst van de order bevestigen (art. 11, 1, eerste gedachtestreep). De order en het ontvangstbewijs worden geacht te zijn ontvangen wanneer deze toegankelijk zijn voor de partijen tot wie zij zijn gericht (art. 11, 1, tweede gedachtestreep). Er rijst discussie over de vraag of artikel 11 een regel omtrent het tijdstip van totstandkoming van de elektronische overeenkomst poneert of niet (cf. de bijdrage van D. COUNYE in dit boek).118 B.

(Gedeeltelijke) uitzondering voor contracten langs elektronische post

148. De regeling van artikel 11, 1, eerste gedachtestreep is niet van toepassing op contracten die uitsluitend via uitwisseling van elektronische post of vergelijkbare individuele communicatie worden gesloten (art. 11, 3 Richtlijn EH). § 3.

Bevestiging/vervollediging van de informatie

A.

Inhoud

149. De Richtlijn Verkoop op afstand, zoals omgezet in artikel 79 WHPC, verplicht de verkoper om bepaalde informatie te bevestigen en met een aantal gegevens te vervolledigen. Het betreft meer bepaald -

de inlichtingen vermeld in artikel 78, 1, 3 tot 6 en 10 WHPC (identiteit en geografische adres van de verkoper, de prijs (eventuele) leveringskosten, de wijze van betaling, van levering of uitvoering, het al dan niet bestaan van een verzakingsrecht, de minimale duur)

-

de identificatie van het product of de dienst119

-

inzake het verzakingsrecht : -

de voorwaarden en de uitoefeningswijze ervan, evenals het volgende beding, in vetgedrukte letters en in een kader los van de tekst, op de eerste bladzijde: “De consument heeft het recht aan de verkoper mee te delen dat hij afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief binnen … werkdagen vanaf de dag die volgt op de levering van het product of op het sluiten van de dienstenovereenkomst”.

-

bij een wettelijk toegelaten ontstentenis van een verzakingsrecht, het volgende beding, in vetgedrukte letters en in een kader los van de tekst, op de eerste bladzijde : “De consument beschikt niet over het recht om van de aankoop af te zien”

-

het geografische adres van de vestiging van de verkoper waar de consument met zijn klachten terecht kan

-

de inlichtingen betreffende de bestaande diensten na verkoop en commerciële waarborgen

-

de opzeggingsvoorwaarden voor de overeenkomst, indien deze van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.

118

Zie ook A. STROWEL, N. IDE en F. VERHOESTRAETE, "La directive du 8 juin 2000 sur le commerce éléctronique: un cadre juridique pour l'internet", J.T. 2001, 139 nr. 21; R. JULIÀ-BARCELÓ, E. MONTERO en A. SALAÜN, "La proposition de directive européenne sur le commerce électronique: questions choisies" in CRID (Ed.) Commerce électronique: le temps des certitudes, Brussel, Bruylant, 2000, 23-32.

119

Niet meer een herhaling van de “belangrijkste kenmerken” omdat deze reeds in de catalogus of een andere drager vermeld staan bij de tekoopaanbieding (M.v.T., Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2050/1, 27. Kritisch: B. DE NAYER, “La loi du 25 mai 1999, M.B. 23 juin 1999) modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur: un cadre cohérent pour le commerce électronique en Belgique ?”, DCCR 2000, nr. 45, 334).

41

150. Toegepast op virtuele verkoop op afstand, lijkt “de eerste bladzijde” naar de eerste pagina van een website of e-mail te verwijzen. Vooral bij websites bevat de eerste pagina echter doorgaans ook andere informatie over het betrokken bedrijf. Een logische invulling van dit begrip lijkt ons daarom eerder de eerste webpagina te zijn die betrekking heeft op de rubriek “winkelen”. Alleszins is het vereist dat het verzakingsbeding prioritair en onderscheiden van andere informatie verschijnt. 151. Gezien het tijdstip van bevestiging tussen de bestelling en de levering/uitvoering ligt (infra nr. 155) en bevestiging een persoonlijk tintje moet hebben, gebeurt de bevestiging in de praktijk evenwel bij e-mail. B.

Wijze en tijdstip

152. De consument moet deze bevestiging en/of aanvulling schriftelijk of op een andere duurzame drager, te zijner beschikking staand en voor hem toegankelijk, ontvangen. 153. De drager moet dus duurzaam zijn, ter beschikking staan van de consument en voor hem toegankelijk zijn. De memorie van toelichting geeft als voorbeeld hiervan een e-mail op de PC van de consument of een diskette120. Wellicht kan men ook inspiratie putten uit het gewijzigd voorstel van richtlijn inzake de verkoop op afstand van financiële diensten dat wel een definitie van een “duurzame drager” geeft, met name “elk hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk en specifiek aan hem gerichte informatie op te slaan, met name computerdiskettes, cd-rom’s en de harde schijf van de computer van de consument voor de opslag van elektronische boodschappen” (art. 2, f ). Het persoonlijk karakter van de bevestiging zou ook voortvloeien uit het feit dat de consument de bevestiging moet “ontvangen”, hetgeen erop zou wijzen dat geen actieve handeling van de consument (bv. het downloaden en al dan niet printen van gegevens op een website) vereist mag zijn121. Het toegankelijkheidsvereiste wijst erop dat de consument over de technische mogelijkheid moet beschikken om de bevestiging te ontvangen. De verkoper wordt in die zin verwacht zich daarover voorafgaandelijk bij de consument te informeren. 154. Het tijdstip waarop de consument deze bevestiging en aanvulling moet krijgen varieert naargelang de verkoop op een product, dan wel op een dienst betrekking heeft (art. 79 par. 2 WHPC). 155. Voor de producten, moet dit ten laatste bij de levering aan de consument gebeuren. Voor de diensten, moet dit vóór de uitvoering van de dienstenovereenkomst plaatsgrijpen. Is de uitvoering van de dienstenovereenkomst, met het akkoord van de consument, reeds begonnen, dan moet het vóór het verlopen van de verzakingstermijn gebeuren. 156. Gezien de tijdspanne tussen contractsluiting en levering bij verkoop op internet in bepaalde gevallen zeer laag kan zijn, kan men zich vragen stellen bij de praktische haalbaarheid van de informatiebevestigingsverplichting in een virtuele omgeving. Het is een 120 M.v.T., Gedr.St. Kamer 1998-99, nr. 2050/1 en 2051/1, 28. Voor een andere mening over e-mail, zie B. DE NAYER, “La loi du 25 mai 1999, M.B. 23 juin 1999) modifiant la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur: un cadre cohérent pour le commerce électronique en Belgique ?”, DCCR 2000, nr. 45, 334. 121

In die zin: A. SALAÜN, “Transposition de la directive contrats à distance en droit belge: commentaire de l’article 20 de la loi du 25 mai 1999”, J.T. 2000, 40; M. VAN HUFFEL, "Développements européens en matière de vente à distance et de commerce électronique" in J. STUYCK en E. BALLON (Ed.), Verkoop op afstand en telematica. Juridische aspecten, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1997, 18; C.J. Sander en S.E. BARTELS, "Vraagpunten bij de implementatie van de Europese richtlijn op afstand gesloten overeenkomsten", TvC 1998, 410.

42

typisch voorbeeld van reglementering die beter op de klassieke vormen van verkoop op afstand is afgestemd. Wel kan desgevallend gebruik worden gemaakt van de uitzondering van artikel 79 par. 3 WHPC (infra nr. 157). C.

Uitzondering

157. Voorgaande informatie bevestigingsverplichting is niet van toepassing op diensten die zelf met behulp van een techniek voor communicatie op afstand worden uitgevoerd wanneer deze diensten in één keer worden verleend en rechtstreeks door de communicatietechniekexploitant worden gefactureerd (art. 79 par. 3 WHPC). (bv. video-ondemand122, raadpleging van online databanken). Wordt deze dienst aan de verkoper van de dienst betaald, dan geldt deze uitzondering niet.123 158. Niettemin moet de consument in ieder geval in kennis gesteld worden van het geografische adres van de vestiging van de verkoper waar hij zijn klachten kan indienen D.

Bewijs (supra nr. 139)

E.

Sanctie

159. De verplichting tot bevestiging en vervollediging van bepaalde informatie is een verplichting die plaatsgrijpt na contractsluiting “bij de uitvoering van de overeenkomst” (cf. de aanhef van het betrokken artikel 5 van de Richtlijn VA), meer bepaald bij de levering van het product of voor/tijdens de uitvoering van de dienst. Van precontractuele aansprakelijkheid is er derhalve geen sprake meer. 160. Specifiek voor het verzakingsbeding geldt als sanctie voor het ontbreken van het beding in de wettelijk bepaalde vorm, dat het product of de dienst geacht wordt te zijn geleverd aan de consument zonder voorafgaande vraag en het derhalve een afgedwongen aankoop betreft (cf. art. 76 WHPC). De consument is niet gehouden tot het betalen van het product of de dienst, of tot het teruggeven ervan (art. 79 par. 1, 2° lid 4 WHPC). 161. Betaalt hij toch, dan stelt zich de vraag of hij het onnodig betaalde kan terugvorderen124. De consument kan immers geen afstand doen van de rechten die de reglementering van de verkoop op afstand hem toekent (art. 82 par. 3 WHPC). Deze bepaling specificeert evenwel dat alleen een voorafgaandelijke verzaking, door middel van een in de overeenkomst opgenomen beding, uit den boze is125. Dit is bij onnodige betaling niet het geval. Anderzijds kan men moeilijk ontkennen dat een consument die betaalt dit doet uit onwetendheid omtrent de hem wettelijk geboden bescherming. De aanvaarding van een exceptie van nakoming van een natuurlijke verbintenis lijkt ons daarom in te druisen tegen de bedoeling van de wetgever. Inzake afgedwongen aankopen in de zin van artikel 76 WHPC 122

Zie supra nr. 44 over de onduidelijkheid omtrent het al dan niet kwalificeren van dergelijke dienst als een dienst van de informatiemaatschappij die onder de Richtlijn EH valt.

123

L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in Tendenzen in het bedrijfsrecht. De elektronische handel, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1999, 18. 124

In negatieve zin op basis van de exceptie van nakoming van een natuurlijke verbintenis: L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in Tendenzen in het bedrijfsrecht. De elektronische handel, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1999, 17. 125

De Richtlijn VA is nochtans ruimer geformuleerd: “ de consument kan geen afstand doen van de rechten die hem door de omzetting van deze richtlijn in nationaal recht zijn verleend (art. 12, 1 Richtlijn VA). Vergelijk met de algemene bewoordingen van artikel 33 par. 1 lid 3 WHPC inzake de sanctie voor onrechtmatige bedingen: “de consument kan niet afzien van de rechten die hem bij deze afdeling worden toegekend”.

43

wordt trouwens ook gesteld dat de geadresseerde die ondanks zijn wettelijk recht om het onbesteld toegestuurde product te behouden zonder betaling, (uit onwetendheid) toch zou betalen, dit wegens gebrek aan geldige oorzaak kan terugvorderen en dat op hem geen natuurlijke verbintenis rust om voor een onbesteld product of dienst te betalen.126 Meer zelfs, hij heeft niet alleen geen betalings- of teruggaveplicht, doch ook geen bewaringsplicht127 162. Merkwaardig is dat de niet-vermelding van de afwezigheid van een verzakingsrecht resulteert in de verplichte eerbiediging van een verzakingsrecht van drie maanden (art. 80 par. 4 in fine WHPC). Afdeling 3 § 1.

Algemene voorwaarden

Algemeen

163. Elektronische overeenkomsten zijn niet zelden toetredings- of standaardcontracten. De modaliteiten van de overeenkomsten liggen vervat in algemene verkoopsvoorwaarden die voor de consument te nemen of te laten zijn. Ook het gebruik van de digitale handtekening zal de hantering van virtuele algemene voorwaarden verhogen: de certificatie-autoriteiten die de publieke sleutel moeten certificeren hebben er immers alle belang bij dat de ontvanger van de boodschap er op gewezen wordt dat ten aanzien van het gebruik van het certificaat hun juridische voorwaarden gelden. Deze voorwaarden zijn vanwege technische en praktische overwegingen niet integraal opgenomen in het publieke sleutelcertificaat, maar worden extern opgeslagen, vb. op de website van de certificatie-autoriteit.128 164. De consument kan klassiek op verschillende wijzen tegen onaanvaardbare bedingen opkomen: door hun tegenstelbaarheid aan te vechten, door op hun inhoudelijke onrechtmatigheid te wijzen of door de wijze waarop op deze bedingen een beroep werd gedaan aan te klagen. 165. De vraag is of de toepassing van deze systemen anders moet worden beoordeeld in een virtuele omgeving. Tevens moet worden nagegaan in welke mate de reglementering inzake de verkoop op afstand en de Richtlijn Elektronische Handel hierin tussenkomen. 166. Tussen al deze technieken ter bestrijding van contractueel onevenwicht bestaat er een onvermijdelijke interferentie. Zo kan de inhoud van een contractvoorwaarde niet los gezien worden van de wijze waarop zij tot stand is gekomen en vormen de inhoudstoetsing aan de onrechtmatige bedingenreglementering en de uitoefeningstoetsing aan het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten (art. 1134 lid 3 B.W.) een twee-eenheid in het zogenaamde systeem van tweefasentoetsing. Zo kreeg de interpretatie- en tegenstelbaarheidsproblematiek bijzondere aandacht in de zwarte lijsten van bedingen waarvan de inhoudelijke onrechtmatigheid als een paal boven water staat129 en bestaat er een 126 E. BALLON, “Afgedwongen aankopen” in Artikelsgewijze commentaar Handels- en economisch recht , Antwerpen, Kluwer,

losbl.

127 P. DE VROEDE en G.L. BALLON, Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 1986, 496. 128 Hierover, zie J.J. BOS, "De ICC ETERMS repository: het gebruik van juridische voorwaarden op internet", Computer 1999/3, 121 e.v. 129

Met name acht artikel 32, 23° WHPC het beding onrechtmatig dat tot doel of tot gevolg heeft "op onweerlegbare wijze de instemming vast te stellen van de consument met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst". Artikel 32, 5° WHPC van zijn kant treedt (ook) op tegen bedingen die de verkoper “het exclusieve recht geven om één of ander beding van de overeenkomst te interpreteren”.

44

verband tussen onrechtmatigheid en gebrek aan transparantie. Zo staat tenslotte de graad van buitensporigheid van een beding recht evenredig met de gestrengheid waarmee de tegenstelbaarheid ervan wordt beoordeeld. § 2.

Transparantie en beschikbaarheid

A.

Transparantie volgens artikel 78 WHPC en beschikbaarheid volgens de Richtlijn Elektronische Handel

167. Algemene voorwaarden die de verplicht bij de tekoopaanbieding te vermelden informatie van artikel 78 WHPC bevatten (bv. betalings-, leverings- en uitvoeringsvoorwaarden) moeten ondubbelzinnig, helder en begrijpelijk zijn opgesteld (supra nr. 135). Hebben ze betrekking op de informatie die de consument volgens artikel 79 WHPC moet ontvangen, ter bevestiging of vervollediging van de in artikel 78 WHPC vermelde gegevens (bv. inzake het verzakingsrecht, inzake de bestaande diensten na verkoop en commerciële waarborgen), dan moeten de algemene voorwaarden schriftelijk of op een andere duurzame drager ter beschikking van de consument staan en voor hem toegankelijk zijn (supra nr. 152). 168. De Richtlijn Elektronische Handel van haar kant beklemtoont dat de contractvoorwaarden en de algemene voorwaarden de afnemer op een zodanige wijze ter beschikking moeten worden gesteld dat hij deze kan opslaan en weergeven (art. 10, 3 Richtlijn EH). B.

Transparantie volgens artikel 31 §4, lid 1 WHPC

169. Artikel 31 §4 lid 1 WHPC, zoals ingevoegd in de WHPC bij Wet van 7 december 1998 tot omzetting van de Richtlijn Oneerlijke Bedingen130, vereist dat schriftelijke bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Het transparantiegebod werd in de Richtlijn Oneerlijke Bedingen opgenomen onder impuls van het Duitse recht. 170. Het "Transparenzgebot" is inderdaad een creatie van de Duitse rechtspraak en rechtsleer. Naast het vereiste van "vormelijke transparantie" ("formelle Transparenz", "Abschlußtransparenz"), dat speelt bij de vraag naar de toepasselijkheid van het beding ("Einbeziehungskontrolle") en impliciet terug te vinden in de §§ 2, 3 en 5 AGBG, spreekt men in Duitsland ook van "inhoudelijke transparantie" ("materielle Transparenz", "Anwendungstransparenz") als een binnen de inhoudstoets op basis van § 9 lid 1 AGBG in acht te nemen element.131 De onduidelijkheid van een beding kan derhalve wijzen op haar onrechtmatigheid. "Externe" elementen zoals het gebruikte lettertype, de plaats van de bepalingen, het taalgebruik kunnen meespelen bij de vaststelling van de "interne" onrechtmatigheid van een clausule. In Duitsland spreekt men van "onrechtmatigheid door onduidelijkheid" ("Unangemessenheit durch Unklarheit"). Dit komt in sterke mate tot uiting in de Duitse jurisprudentie rond § 9 AGBG.132 De doorzichtigheid van de

130 B.S.

23 december 1998.

131 Hierover o.m. D. GOZZO, Das Transparanzprinzip und Mibbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen,

Frankfurt am Main, Peter Lang GmbH, 1996, 19 e.v. en 43 e.v. met verwijzingen. 132 Zie b.v. H. HEINRICHS in PALANDT BGB, § 9, 15.

45

contractsbepalingen is bij grensoverschrijdende transacties des te belangrijk door de barrière van de vreemde taal.133 171. Het vereiste van duidelijkheid in artikel 31 § 4, lid 1 van de WHPC. is evenwel niet in de Duitse zin geconcipieerd. De verplichting van duidelijkheid en begrijpelijkheid wordt als een algemene vereiste voor "schriftelijk opgestelde bedingen" geformuleerd. Deze bepaling wordt niet uitdrukkelijk bij de inhoudstoets betrokken134. Waar ze dan wel wordt bij getrokken is niet geheel duidelijk. De Richtlijn Oneerlijke bedingen en de WHPC poneren immers alleen het gebod, maar zeggen niets over de sanctie wanneer een beding niet aan het duidelijkheidsvereiste voldoet. Het lijkt er daarom op dat het de lidstaten vrijstaat om gebrek aan transparantie te sanctioneren met niet-tegenstelbaarheid, met inhoudelijke onrechtmatigheid of met een consumentvriendelijke uitlegging, of het zelfs als voorwaarde in de drie controlestadia te betrekken.135 172. Kunnen “virtuele” algemene voorwaarden met “schriftelijke” bedingen worden gelijk gesteld? Alleen bij een positief antwoord geldt het transparantiegebod van artikel 31§ 4 lid 1 WHPC. 173. De vraag dient positief te worden beantwoord. Niet alleen een gedrukt of handgeschreven tekst op een papieren drager kan als een geschrift worden beschouwd. Ook een elektronisch document kan immers aan de drie functionele kwaliteiten van een geschrift (onveranderlijkheid, leesbaarheid en stabiliteit) voldoen136. De gelijkschakeling tussen schriftelijke documenten en elektronische documenten is trouwens een algemene tendens.137 § 3.

Tegenstelbaarheid

A.

Effectieve of mogelijke kennisname

174. Het kennisvereiste impliceert dat de algemene verkoopvoorwaarden (of een verwijzing ernaar) op de website van de verkoper vermeld moet zijn. Dit levert in de praktijk doorgaans geen problemen op. De door ons bezochte websites bevatten doorgaans een link naar hun “algemene verkoopvoorwaarden”. Men zou deze link kunnen vergelijken met de verwijzing

133 H.J. BAKKER en R.H.C. JONGENEEL, "Een rechtlijnige richtlijn. Het voorstel voor een richtlijn

betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten", T.V.C. 1992, 13. 134 In de Wet Oneerlijke Bedingen vrije Beroepen van 3 april 1997 vormt artikel 5 zelfs een apart hoofdstuk inzake "schriftelijke bedingen" na het hoofdstuk dat door de artikelen 3 en 4 gevormd wordt en de titel "oneerlijke bedingen" draagt.

135 In dezelfde zin M. WOLF in M. WOLF, N. HORN. En W.F. LINDACHER, AGB-Gesetz. Gesetz zur

Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Kommentar, München, C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1994, Anh. RiLI art. 5, nr. 1 en nr.7. 136

Zie de bijdrage van D. COUNYE in dit boek. Zie ook Y. POULLET, "Transactions via internet et protection des consomateurs" in J. STUYCK en E. BALLON (Ed.) Verkoop op afstand en telematica. Juridische aspecten, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1997, 132 e.v. 137

Zie bv. inzake de vormvereisten voor bevoegdheidsbedingen in internationale contracten, artikel 23, 2 van Verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (P.B.L 16 januari 2001, afl.12, 1); zie de wijzigingen aan het BW inzake het bewijs van verbintenissen door de wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure (B.S. 12 december 2000).

46

op de voorkant van een factuur naar de algemene voorwaarden op de achterkant, in casu naar een andere webpagina.138 175. Kennisname of mogelijke kennisname impliceert evenwel dat deze link op de juiste plaats moet staan, klaar en duidelijk aangegeven moet zijn en duidelijk moet vermelden waarover het gaat, m.a.w. waarheen de consument wordt gevoerd. Sites die onderaan in kleine lettertjes verwijzen naar de “algemene verkoopvoorwaarden”, de “tevredenheidsgarantie” (inzake terugname en garantie), “hoe betalen”, “leveren”, “dienst na verkoop”, enz voldoen naar onze mening niet aan deze criteria als zij onleesbaar zijn – cf. de beoordeling van de kleine lettertjes op de achterkant van de factuur- of zelfs wanneer zij verdrinken in de overige informatie (cf. Zappybaby). De mogelijkheid van kennisname wordt dan immers bijna zo goed als gereduceerd tot nul. Bij deze beoordeling komt het ons niet onbillijk over om een strengere houding aan te nemen dan wat men bij klassieke standaardbedingen pleegt te doen. Het feit dat een website, anders dan bv. een factuur die slechts een voor-en achterkant heeft, uit tal van pagina’s bestaat die, ieder op zich, een mengeling van informatieve, publicitaire en wettelijk verplichte gegevens bevat, rechtvaardigt naar onze mening deze gestrengheid. 176. Hetzelfde kan gezegd worden van sites die de consument constant verplichten door te klikken voor bijkomende informatie omtrent elk item van de algemene voorwaarden (bv. Proxis). Het gebrek aan overzicht en het ontmoedigend effect dat dit doorklikken teweegbrengt, staan naar onze mening niet ver af van een praktische onmogelijkheid van kennisname.139 177. In Nederland zocht men voor de oplossing van de tegenstelbaarheidsproblematiek van algemene voorwaarden (in het algemeen) naar alternatieven. Een beding in algemene voorwaarden is namelijk (ook) vernietigbaar indien er geen redelijke mogelijkheid werd geboden om er kennis van te nemen (art. 6: 233, b NBW). Artikel 6: 234 NBW geeft nadere gegevens hoe dit moet gebeuren (via ter hand stelling, zoniet via bekendmaking dat ze ter inzage liggen, werden gedeponeerd of kunnen worden toegezonden ("tenzij deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd"). Derhalve leidt in Nederland het gebrek aan kennis van bedingen tot hun eventuele vernietigbaarheid in plaats van tot hun niettegenstelbaarheid! Op die manier is het mogelijk de vernietiging van de ganse algemene voorwaarden op basis van artikel 6: 233, b (en 234) NBW te vorderen, en subsidiair, de vernietiging van de onredelijk bezwarend geachte bedingen op basis van artikel 6: 233, a NBW of een bepaling van de lijsten. Deze verregaande sanctie is de noodzakelijke compensatie voor de invoering van het principe van de primaire gebondenheid aan algemene voorwaarden in het NBW: een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zijn wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden niet kende.140 Wel dient de wederpartij de gélding van de algemene voorwaarden als geheel te hebben aanvaard. Het was 138

Over het verschil tussen dergelijke "verwijzingen in vrije tekst", die zowel in de traditionele wereld van de schriftelijke documenten als in de virtuele wereld voorkomen en gekenmerkt worden door het feit dat de verwijzing door een persoon gelezen en geïnterpreteerd moet worden, enerzijds, en "verwijzingen in gestructureerde tekst", waarbij gebruik gemaakt wordt van een gestandaardiseerd formaat voor een elektronisch bestand dat op automatische wijze geïnterpreteerd kan worden door een softwareapplicatie en dat aangeeft dat het gebruik van een bepaald veld "incorporation by reference" tot gevolg heeft - zodat er gen expliciete tekstuele omschrijving van het feit dat er bepaalde voorwaarden van toepassing zijn, nodig is -, anderzijds, zie J.J. BOS, "De ICC ETERMS Repository: het gebruik van juridische voorwaarden op internet", Computer 1999/3, 120 e.v.

139

In dezelfde zin: L. THOUMYRE, "L'échange des consentements dans le commerce électronique", Juriscom.net, 15 mei 1999, 8. 140 "Een

wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende" (art. 6: 232 NBW)

47

voor de Nederlandse wetgever immers duidelijk dat algemene voorwaarden toch niet worden gelezen. B.

Uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding

178. De algemene voorwaarden kunnen geacht worden aanvaard te zijn wanneer het aanklikken van een “OK” of “I agree” een noodzakelijke voorwaarde is opdat het procédé van aankopen kan worden verder gezet. Dat de consument ze niet leest, is dan alleen aan hem te wijten. Een “mogelijke” kennisname is er geweest. 179. De door ons bezochte sites vermelden echter de link naar de algemene voorwaarden uitsluitend als optie, niet als noodzaak om te kunnen kopen. De aanwezigheid van deze link volstaat naar onze mening geenszins om van een stilzwijgende aanvaarding van de algemene voorwaarden te kunnen spreken. Er dient immers sprake te zijn van een omstandig stilzwijgen, hetgeen impliceert dat door begeleidende omstandigheden het stilzwijgen een bepaalde betekenis krijgt zodat iedere dubbelzinnigheid ophoudt. Minstens moet het belang van de link, of liever, van hetgeen achter de link schuil gaat, beklemtoond worden, bv. door te wijzen op het feit dat de gelinkte algemene voorwaarden integraal deel uitmaken van de overeenkomst 180. Of betaling met een impliciete aanvaarding van de algemene voorwaarden gelijk kan worden gesteld, dient naar onze mening bij verkoop via internet strenger te worden beoordeeld dan bij de klassieke koop. Traditioneel kan betaling gerekend worden bij die bepaalde handelswijzen, mogelijks met andere bedoelingen gesteld, maar die noodzakelijkerwijze het verrichten van een andere handeling, zijnde de aanvaarding, insluit. Het feit dat betaling bij verkoop via internet niet contant gebeurt, maar veelal via betaalkaart of via overschrijving, werpt naar onze mening een andere licht op de zaak. Weliswaar geldt bij verkoop op afstand het verder aan bod komend principe dat geen enkel voorschot of betaling van de consument kan worden geëist –doch wel spontaan kan worden betaald- voor het verstrijken van de verzakingstermijn (art. 80 § 3 WHPC). Betaling hangt in die zin in principe samen met aanvaarding van het bestelde. Aanvaarding van de gekochte zaak is echter totaal iets anders dan aanvaarding van de voorwaarden die de betrokken verkoop, bv. de verstrekte garantie, regelen. 181. In elk geval moeten de algemene voorwaarden zich voor de uit te drukken wil bevinden. Het toesturen van een e-mail na de bestelling volstaat in die zin niet141. Het is zoals bij de beoordeling van algemene voorwaarden die voor het eerst op een factuur opduiken142. 182. Alleszins mag men van buitensporige bedingen minder snel aannemen dat ze werden aanvaard dan van billijke clausules. Met een schadebeding zal aldus gemakkelijker de instemming worden aanvaard dan met een "strafbeding". C.

Taal en tegenstelbaarheid

1° Algemeen

183. Het vraagstuk van de taal waarin de algemene voorwaarden moeten zijn opgesteld, verdient inzake verkoop via internet bijzondere aandacht. De meeste (niet-Belgische) websites zijn immers in het Engels opgesteld. 141

In die zin: L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in Tendenzen in het bedrijfsrecht. De elektronische handel, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1999, 24. 142 Hierover o.m.: E. DIRIX en G.L. BALLON, De Factuur in A.P.R., Kluwer Rechtwetenschappen België, 1993, 128, nr. 229.

48

184. Het lijdt geen twijfel dat de taalbarrière een element is bij de beoordeling van de tegenstelbaarheidsproblematiek. Van een tekst in een onverstaanbare taal opgesteld, kan men moeilijk “kennis” hebben genomen, laat staan dat men deze tekst zou hebben aanvaard. De bestemmeling kan zich eveneens op de principes inzake de wilsgebreken (dwaling, bedrog) beroepen om in een andere taal opgestelde contractvoorwaarden te verwerpen. Bovendien geldt voor de contractvoorwaarden bovenvermeld transparantiegebod. Een vreemde taal kan de begrijpelijkheid van de algemene voorwaarden in de weg staan. 185. De Richtlijn Elektronische Handel verplicht heel specifiek dat de consument, vooraleer hij zijn order plaatst, op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze ingelicht wordt over de talen waarin het contract kan worden gesloten (art. 10 lid 1 Richtlijn EH). Of de Belgische taalwetgeving virtuele dienstverleners verplichtingen kan opleggen inzake de taal van hun website of van andere virtuele informatie is een andere zaak. We staan kort bij deze problematiek stil. 2° Nationale taalwetgeving in een virtuele wereld

186. De taalwetgeving reglementeert specifieke aspecten van de op een website voorkomende of anderszins virtueel doorgestuurde informatie. 187. Artikel 52 § 1 van het KB van 18 juli 1966 houdende coördinatie van de wetten op het gebruik der talen in bestuurszaken poneert met name, als een regel van openbare orde143, dat de akten en bescheiden van nijverheids-, handels- en financiebedrijven, die voorgeschreven zijn krachtens wettelijke of reglementaire bepalingen en de akten en bescheiden die voor het personeel bestemd zijn, moeten opgesteld zijn in de taal van het gebied waar hun exploitatiezetel of onderscheiden exploitatiezetels gevestigd zijn. Bepalend is derhalve de taal van exploitatiezetel, en niet de taal of de woonplaats van de geadresseerde.144 Het Decreet van de Nederlandstalige cultuurgemeenschap van 19 juli 1973 voorziet in een gelijkaardige, doch enigszins anders geformuleerde regeling145. 188. Traditioneel worden als wettelijk voorgeschreven akten en bescheiden beschouwd, facturen, bestelbons, ontvangstbewijzen enz. in zoverre het verplicht is ze te hebben of af te leveren, doch, aldus bepaalde rechtsleer, enkel voor de gegevens die wettelijke verplicht zijn146. In hoofdzaak bestelbons zijn in een virtuele consumentenomgeving denkbaar. Ingevolge artikel 39 WHPC is de afgifte van een bestelbon evenwel slechts verplicht bij een uitgestelde levering of dienstverlening die met de betaling van een voorschot door de consument gepaard gaat. Aangezien bij verkoop op afstand ingevolge artikel 80 §3 WHPC geen enkel voorschot of betaling kan worden geëist van de consument voor het einde van de verzakingtermijn en deze termijn bij goederen slechts ingaat bij de levering, zal de verplichte afgifte van een virtuele bestelbon slechts gelden in de uitzonderlijke situatie dat de consument, nog voor de levering van het goed en voor het verstrijken van de bedenktermijn, vrijwillig tot de onmiddellijke betaling van een voorschot was overgegaan, of dat er een voorschot was betaald voor een bestelde, doch nog niet verleende dienst147. De verplichte 143

I. DE WEERDT, Taalgebruik in het bedrijfsleven, Antwerpen, 1980, 25, nr. 29.

144

Zie E. DIRIX en G.L BALLON, De factuur in APR, Antwerpen, Kluwer, 1993, 78 e.v.

145

Voor de regeling inzake het gebruik van de Franse taal, zie: E. DIRIX en G.L BALLON, De factuur in APR, Antwerpen, Kluwer, 1993, 78 e.v.

146

FREDERICQ, Handboek van Belgisch handelsrecht, I, Brussel, Bruylant, 1962, 67, nr. 40.

147

Bij dienstverlening gaat de verzakingstermijn in principe immers in vanaf het sluiten van de overeenkomst. Het betalen van een voorschot voor een nog niet verleende dienst die op afstand is “gekocht” is derhalve meer plausibel.

49

afgifte van een bestelbon op basis van artikel 39 WHPC met wettelijk voorgeschreven vermeldingen148 overlapt hoe dan ook met de reeds vermelde informatiebevestigingsverplichting van artikel 79 WHPC. Het schriftelijk of ander “duurzaam document” waarop de in artikel 79 WHPC opgesomde informatie moet worden vermeld, zou men in feite als een wettelijk voorgeschreven akte in de zin van artikel 52 § 1 van het KB van 18 juli 1966 kunnen beschouwen dat bijgevolg in de voorgeschreven taal moet zijn opgesteld. 189. Alleen ondernemingen met een exploitatiezetel in het betrokken taalgebied vallen evenwel onder voormelde regeling. Hieronder verstaat men de plaats van de daadwerkelijke economische activiteit (natuurlijke persoon) of van de zetel waar zich de technische, industriële en/of economische activiteiten zich situeren (rechtspersoon). Buitenlandse online verkopers, zelfs degene die een beroep doen op een in Belgische gevestigde server om aan hun internet-adres een “.be” te kunnen koppelen, maar wiens daadwerkelijke vestigingsplaats buiten België is gelegen, vallen derhalve niet onder de Belgische Taalwet. De bestaande Belgische taalreglementering mag hoe dan ook geen afbreuk doen aan de Europese principes inzake vrij verkeer en vrije vestiging149. § 4.

Inhoudelijke rechtmatigheid

A.

Algemeen

190. Elektronische overeenkomsten kunnen ook op hun inhoudelijke onrechtmatigheid worden aangevallen. In de mate dat de Belgische wetgeving toepassing vindt, speelt de onrechtmatige bedingenreglementering van de artikelen 31 e.v. WHPC in de verhouding tussen de verkoper (in de zin van artikel 31 §2, 2° WHPC) en de consument (in de zin van artikel 1, 7° WHPC) een bijzondere rol. 191. Het is niet de bedoeling deze problematiek in extenso te behandelen.150 Wat onrechtmatig is in de reële wereld, is dit in principe ook in de virtuele wereld. Eén e-clausule verdient echter onder bijzondere aandacht, met name clausules inzake de tegenstelbaarheid van de algemene voorwaarden.

148 Artikel

19 van het K.B. van 1996 somt, in uitvoering van artikel 39 lid 3 W.H.P.C., de gegevens op die op de bestelbon verplicht moeten worden vermeld. Dit zijn de identificatie van de verkoper (naam, adres, handelsregisternummer), de datum en het volgnummer van de bon, een beschrijving die een zekere identificatie van het product of de dienst mogelijk maakt, gegevens omtrent de prijs (de eenheidsprijs, de hoeveelheid en de totale prijs, bedrag van het voorschot en van het saldo), de datum of termijn van de levering van het product of van het verlenen van de dienst, en de handtekening van de verkoper (alleen). Door hem dergelijk bewijsmiddel met specifieke inhoud te verschaffen, wil de wetgever de consument die een voorschot heeft betaald, maar nog niets heeft ontvangen, zekerheid verschaffen over de prijs, het voorwerp en de leveringstermijn. De consument die de bestelbon niet heeft ondertekend, is zelf door de inhoud van de bestelbon (o.m. de algemene voorwaarden) niet gebonden. 149

Zie ook het arrest van het Hof van Justitie Elefanten Schuh/Jacqmain van 24 juni 1981 (150/80 Jur 1981, 1671), op prejudiciële vraag van het Belgische Hof van Cassatie (Cass. 9 juni 1980, R.W. 1980-81, 1737, waarin het Hof van Justitie heeft geponeerd dat de taalwetgeving van een lidstaat de geldigheid van een bevoegdheidsbeding niet kan kelderen op de enkele grond dat de taal van het beding een andere is dan de wettelijk voorgeschreven taal. 150 Voor een studie van de inhoud van de algemene voorwaarden van internet-providers, zie: C. STUURMAN, H.W.K. KASPERSEN en N.H.A. VAN DUUREN, "Een juridisch beeld van de algemene voorwaarden van Internet-providers", TvC 1998, 416 e.v. Zie ook: E. WERY, "Comment rédiger en pratique un contrat de commerce éléctronique?", DAOR 1999, nr. 52, 154 e.v.

50

B.

Instemmingsfictie als inhoudelijke onrechtmatigheid

192.

Websites bevatten vaak clausules in de zin van

-

“Door u toegang te verschaffen tot onze site, stemt u toe tot een wettelijke verbintenis en de bepalingen en de voorwaarden hieronder na te leven”

-

“De klant bevestigt dat hij van de algemene voorwaarden kennis heeft genomen en verklaart zich er zonder enige reserve mee akkoord”.

De eerste clausule stelt het zich verschaffen van de toegang tot een website met de aanvaarding van de algemene voorwaarden gelijk en creëert in die zin een instemmingsfictie. De tweede clausule heeft betrekking op de kennisname van de algemene voorwaarden. 193. Artikel 32,23° WHPC kan met dergelijke clausules in verband worden gebracht. Zijn met name nietig bedingen die op onweerlegbare wijze de instemming vaststellen van de consument met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst (art. 32, 23° WHPC). 194. Artikel 32, 23° WHPC wil de consument beschermen tegen het creëren van een "toestemmingsfictie" inzake bedingen die hem onbekend zijn. Die fictie kan bewerkstelligd worden via de hantering van een onweerlegbaar vermoeden van toestemming, of via bedingen die gebruik maken van de begrippen "geldt als", b.v. dat het stilzwijgen, het niet protesteren, de ondertekening, of een andere handeling of omstandigheid "als" toestemming "geldt". Deze bepalingen gelden ongeacht de inhoud, de aard, de omvang of de vorm van het beding, doch alleen voor dat beding waarvan de consument niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen voor de contractsluiting. Niet de kennisname, doch wel de mogelijkheid van kennisname moet daadwerkelijk bestaan.151 Of de consument deze mogelijkheid werkelijk en niet louter in theorie heeft gekregen, hangt niet alleen van de beschikbaarheid, doch ook van de leesbaarheid en de begrijpelijkheid van de bedingen af. Artikel 32, 23° WHPC viseert in die zin niet alleen bedingen die niet op het eigenlijk contract prijken, zoals geafficheerde voorwaarden of voorwaarden op andere afzonderlijke documenten waarnaar in het contract wordt verwezen maar die niet ter hand worden gesteld, maar zien ook toe op bedingen die op de achterkant van het contract of de bestelbon zonder expliciet verwijzingsbeding op de voorkant staan, of die onleesbaar zijn. In een virtuele wereld kan dit op bedingen slaan die verscholen zitten tussen het overaanbod aan andersoortige informatie en reclame. 195. De consument moet deze kans tot kennisname strikt genomen "voor" het sluiten van de overeenkomst hebben gekregen. De facto wil dit evenwel zeggen dat de contractvoorwaarden hem "bij" de contractsluiting ter beschikking gesteld moeten worden en dat de consument vooraleer hij zijn akkoord geeft, bv. via de “I agree” toets, de kans krijgt om de voorwaarden door te nemen. Of hij dit ook werkelijk zal doen staat los daarvan. 196. In casu stelt het litigieuze beding “het zich verschaffen van de toegang tot de site” gelijk met de aanvaarding van de algemene voorwaarden. De consument die niet daadwerkelijk de kans heeft gekregen van de algemene voorwaarden kennis te nemen bij de contractsluiting, zal zich op basis van artikel 32, 23° WHPC op de nietigheid van dit beding kunnen beroepen. 197. Artikel 32, 23° WHPC ziet niet toe op een gecreëerde kennisgevingsfictie, waarbij niet de toestemming met de bedingen, doch wel de kennisname ervan onweerlegbaar wordt 151

M. WOLF in WOLF, M., HORN N. en W.F. LINDACHER, AGB-Gesetz. Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Kommentar, München, C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1994, Anh. Rili, nr. 123.

51

vastgelegd, zoals in casu het geval is met de tweede clausule (cf. “bevestigt kennis te hebben genomen”). Hoewel dit dicht aanleunt bij de door artikel 32, 23° WHPC geviseerde hypothese en de lijst van artikel 32 WHPC niet strikt moet worden geïnterpreteerd, achten we een beroep op de algemene toetsingsnorm van artikel 31 §1 WHPC gepaster. Het feit dat een vergelijkbaar beding dat op de tweede fase van het tegenstelbaarheidsprocédé betrekking heeft, wel op deze zwarte lijst prijkt, is een belangrijk element bij de toetsing van het beding. 198. Het inlassen van een bepaling die op de tegenstelbaarheidsproblematiek betrekking heeft in een zwarte lijst die als instrument binnen een inhoudstoetsing wordt gebruikt, doorbreekt de strikte scheiding die doorgaans wordt gemaakt tussen deze twee wegen ter bestrijding van onrechtmatige algemene voorwaarden. Het is zoals het hanteren van het transparantiecriterium als element ter beoordeling van de inhoudelijke rechtmatigheid van een beding. Onrechtmatigheid en niet-tegenstelbaarheid gaan in die zin hand in hand. Zo worden, enerzijds, bedingen omwille van hun buitensporig karakter niet geacht stilzwijgend te zijn aanvaard, en zo doorstaan, anderzijds, bedingen die de tegenstelbaarheidsregels schenden, de onrechtmatigheidstoets niet. Afdeling 4 § 1.

Verzakingsrecht

Principe

199. Een onmisbare schakel in een reglementering ter bescherming van de consument tegen zichzelf en tegen agressieve verkoopmethoden is het verzakingsrecht152. Net zoals bij verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper (art. 86 WHPC), beschikt de consument meestal – doch niet altijd - over dit uitstaprecht. Het vormt een belangrijke uitzondering op het principe van de bindende kracht van de overeenkomst. 200. De regels die terug te vinden zijn in de WHPC zijn doorgaans gemakkelijk toepasbaar bij indirecte elektronische handel, waarbij de levering via andere wegen dan het internet verloopt, maar zij blijken weinig afgestemd op de directe elektronische handel. § 2.

Wijze van uitoefening

201. De consument kan dit recht kosteloos en zonder opgave van motief uitoefenen (art 80 par. 1, lid 1 WHPC). 202. De rechtstreekse kosten voor terugzending van het geleverde kunnen hem wel aangerekend worden (art. 80 par 1., lid 2 WHPC), tenzij -

het geleverde product of de verstrekte dienst niet beantwoordt aan de beschrijving van het aanbod

-

de verkoper zijn informatieverplichtingen en zijn informatiebevestigingsverplichting niet heeft vervuld zoals bedoeld in artikelen 78 en 79, § 1 WHPC.

203. Heeft de consument reeds iets betaald, dan is de verkoper gehouden tot terugbetaling van de door de consument gestorte bedragen, zonder kosten. Deze terugbetaling moet plaatsvinden ten laatste binnen de dertig dagen die volgen op de verzaking (art. 80 par. 3 lid 2 WHPC).

152 Zie ook de website http://www.cancel-it.com die een “online consumer advocacy cancellation service” aanbiedt.

52

204. Het is de vraag of een terugbetaling zomaar kan ingepast worden bij e-betaling, bv. via doorgifte van het nummer van een kredietkaart, die via geëigende systemen en procedures verloopt. (cf. de bijdrage van R. STEENNOT in dit boek). § 3.

Aanvang en duur van de termijn

205. De termijn waarbinnen de consument kan verzaken, varieert naargelang producten of diensten besteld worden, en naargelang de verkoper voormelde informatiebevestigingsverplichting van artikel 79 par. 1 WHPC nakwam. 206. Het volstaat dat de consument zijn verzaking aan de verkoper ter kennis brengt voor het einde van de toepasselijke verzakingstermijn (art. 80 par. 2, lid 4 WHPC). Het is niet geheel duidelijk of hierbij de ontvangst- dan wel de verzendtheorie geldt: volstaat het dat de verzending voor het einde van de termijn is geschied of moet de verkoper de verzakingsverklaring ook binnen deze termijn hebben ontvangen? In tegenstelling tot de Colportagerichtlijn en de Richtlijn Timesharing (die de verzendingstheorie huldigen) spreekt de Richtlijn Verkoop op afstand zich daarover in het geheel niet uit. Vermeldenswaard is wel dat aan het slot van de Richtlijn Verkoop op afstand een verklaring van de Raad en het Parlement is opgenomen waarin ze er nota van nemen dat de Commissie zal nagaan of het mogelijk en wenselijk is de methode voor de berekening van de bedenktijd in het kader van de bestaande wetgeving op het gebied van consumentenwetgeving, met name de Colportagerichtlijn, te harmoniseren. Eenvormigheid lijkt derhalve wel gewenst. De toevoeging in artikel 80 § 2 lid 4 van WHPC, die wellicht bedoeld was als verduidelijking, schiet naar onze mening alvast haar doel voorbij. Een "ter kennis brengen" kan immers zowel op een verzenden als op een ontvangen betrekking hebben. A.

Met eerbiediging van de verplichting tot bevestiging van de informatie

207. De termijn van verzaking bedraagt in principe zeven werkdagen. Met “werkdag” wordt bedoeld: het geheel van alle kalenderdagen met uitsluiting van de zondagen en de wettelijke feestdagen. Als een termijn, uitgedrukt in werkdagen, op een zaterdag afloopt, wordt hij verlengd tot de eerstvolgende werkdag” (art. 1, 9 WHPC)153. 208.

Deze termijn gaat in

-

voor producten: de dag na levering aan de consument

-

voor de diensten: de dag na het afsluiten van de overeenkomst of vanaf de dag waarop aan de informatieverplichtingen voorzien in artikel 79 par. 1 WHPC voldaan is, zo daaraan werd voldaan na het afsluiten van de overeenkomst. In dat laatste geval mag de bedenktermijn de drie maanden niet overschrijden.

B.

Zonder eerbiediging van de verplichting tot bevestiging van de informatie

209. De termijn van verzaking bedraagt dan in principe drie maanden. Deze lange verlenging moet de verkopers ontmoedigen hun informatieverplichtingen te verwaarlozen. Dergelijke strenge sanctie is noodzakelijk omdat alleen de geïnformeerde consument zijn wettelijke rechten kan uitoefenen. 210.

Deze termijn gaat in:

-

voor producten: de dag na levering aan de consument

-

voor diensten: de dag na het afsluiten van de overeenkomst.

153

Ingevoegd door de wet van 25 mei 1999.

53

211. Vervult de verkoper alsnog zijn informatiebevestigingsverplichting, dan herleeft het principe van een termijn van zeven werkdagen en begint deze te lopen, de dag na de ontvangst van de inlichtingen. De verkorting is deze keer een stimulans voor de verkoper om zijn informatieplicht alsnog te vervullen. 212. Voor producten die het voorwerp uitmaken van opeenvolgende leveringen, beginnen de verzakingstermijnen te lopen de dag na de eerste levering. § 4.

Verbod van voorschot of betaling

213. Onverminderd de toepassing van artikel 45, § 1, van Wet Consumentenkrediet (voorschot bij verkoop op afbetaling), kan geen enkel voorschot of betaling worden geëist van - wel op vrijwillige basis gegeven door- de consument vóór het einde van de verzakingstermijn van zeven werkdagen (art. 80 par. 3, lid 1 WHPC). 214. Dit verbod wordt opgeheven wanneer de verkoper het bewijs levert dat hij de regels respecteert die zijn vastgelegd door de Koning met het oog op het toelaten van de terugbetaling van de door de consument gestorte bedragen (art. 80 par 3. lid 3 WHPC) (bv. toekenning van een label aan sites die de terugbetaling garanderen of blokkering van de gelden bij een onafhankelijke derde, borgstelling, verzekering154). 215. In de rechtspraak werd dit verbod dat ook reeds voor de wetwijziging door de wet van 25 mei 1999 gold, (te) soepel geïnterpreteerd. Het zou volstaan dat de betaling niet wordt “geëist”; een verzoek of een aansporen tot betaling zou in die optiek wel kunnen. Met name werd het aanbieden van verschillende betalingsmodaliteiten waarvan een in betaling na het verstrijken van de bedenktermijn voorziet, niet strijdig met dit verbod geacht, zelfs al wordt de consument daardoor aangespoord tot prompte betaling. Zolang de meerkost bij keuze van uitstel van betaling met de werkelijke kost overeenstemt en niet dermate hoog is dat zij de consument zijn reële keuzemogelijkheid ontneemt, zou niets deze praktijk in de weg staan.155 § 5.

Afhankelijkheid van de kredietovereenkomst

216. In geval van verzaking aan de overeenkomst kan de consument die een kredietovereenkomst heeft gesloten teneinde de betaling van het product of van de dienst, voorwerp van de overeenkomst, volledig of gedeeltelijk te financieren, deze kredietovereenkomst verzaken zonder kosten noch vergoeding op voorwaarde -

dat de kredietovereenkomst werd gesloten met de verkoper of verstrekt door een derde, die een akkoord heeft met de verkoper, met als doel het verzekeren van de financiering van de verkoop door deze laatste, en,

-

dat de verzaking aan de kredietovereenkomst gebeurt binnen de termijnen en volgens de modaliteiten van artikel 80 WHPC.

§ 6.

Uitzonderingen

217. Voor bepaalde overeenkomsten geldt het verzakingsrecht niet, met name voor overeenkomsten betreffende

154

M.v.T., Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 2050/1, 30. Zie hierover: R. STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van de elektronische handel”, TBH 1999, 667.

155

Voor voorbeelden, zie P. DE VROEDE in P. DE VROEDE, Y. MERCHIERS en I. DEMUYNCK, “Overzicht van rechtspraak: Algemeen handelsrecht, handelspraktijken en consumentenbescherming (19921997), T.P.R. 1999, 255, nr. 262.

54

-

de levering van diensten waarvan de uitvoering met instemming van de consument156 begonnen is vóór het einde van de verzakingstermijn van zeven werkdagen –hetgeen de naleving van informatiebevestigingsverplichting impliceert-

-

de levering van producten die volgens de specificaties van de consument zijn vervaardigd of die een duidelijk persoonlijk karakter hebben of die door hun aard niet kunnen worden teruggezonden of snel kunnen bederven of verouderen

-

de levering van audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur waarvan de verzegeling door de consument is verbroken

-

de levering van dagbladen, tijdschriften en magazines

-

diensten voor weddenschappen en loterijen (art. 80 par. 4 WHPC).

Indien de verkoper de consument echter niet op de wettelijk voorgeschreven wijze (cf .art. 78, 6 en 79, par. 1, 3 WHPC) verwittigd heeft van de ontstentenis van een verzakingsrecht, beschikt de consument over een verzakingsrecht van drie maanden. 218. Partijen kunnen van deze uitsluiting van het verzakingsrecht afwijken in de overeenkomst. 219. Hoewel de uitzondering inzake levering van audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur auteursrechtelijk geïnspireerd is, zal zij ook dienst kunnen doen als algemeen argument voor het ontnemen van het verzakingsrecht bij virtuele koop van deze opnamen en programmatuur. De consument verliest slechts zijn verzakingsrecht indien door hemzelf is verbroken. Het is aan de verkoper om dit te bewijzen. § 7.

Kwalificatie van de overeenkomst op afstand met verzakingsrecht

220. De kwalificatie van overeenkomsten waarvan een van de partijen over een bedenktermijn beschikt, geeft steeds aanleiding tot discussie: betreft het een (gesloten) overeenkomst gesloten onder opschortende voorwaarde, onder ontbindende voorwaarde, gaat het om een eenzijdige verkoopbelofte, wordt de overeenkomst integendeel pas gesloten na het verstrijken van de bedenktermijn, enz 157. Vaak spelen de in de wettekst gehanteerde bewoordingen een belangrijke rol. 221. Van verkopen op afstand in de zin van de oude artikelen 77 e.v. WHPC werd gezegd dat het contract (ondanks de leveringsplicht voor de verkoper!) tot na de bedenktermijn van 7 dagen onbestaande was gezien de verkoop pas werd “voltrokken” (art. 78 WHPC) na de bedenktermijn158. Tevens werd de bedenktermijn berekend vanaf de “levering” van het product (cf. het verzakingsbeding in art. 79 § 2, 2° WHPC) en niet vanaf de “ondertekening” van de overeenkomst, zoals bij verkopen gesloten buiten de onderneming van de verkoper (cf. art. 88 WHPC).

156

Hetgeen niet alleen door middel van een clausule uit de algemene voorwaarden mag blijken vermits de consument bij beding geen afstand kan doen van de hem geboden bescherming (art. 82 par. 3 WHPC).

157Zie

J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, Paris, Dalloz, 1986, nr. 126; J.L. FAGNART, "Le projet de loi sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur", T.B.H. 1991, 289, nr. 56; 285, nr. 49; J.VAN RYN, en J. HEENEN, Principes de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1981, 2°ed., 589, nr. 736. 158

zie A. DE CALUWE, A.C. DELCORDE en LEURQUIN, Les pratiques du commerce, Brussel, Larcier, losbl., 21.8;vgl. H. SWENNEN, “Bepaalde handelspraktijken", in J. STUYCK en P. WYTINCK (ed), De nieuwe wet handelspraktijken. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument,), Kluwer, Brussel, 1992, 100, nr. 71 .

55

222. Met de door de wet van 25 mei 1999 aangebrachte wijzigingen, zien de zaken er evenwel anders uit. Artikel 78 WHPC (met de term “voltrokken”) werd vervangen. Het “afzien van de aankoop” (cf. het verzakingsbeding in art. 79 § 2, 2° WHPC) neigt naar een niet gesloten overeenkomst, doch het “verzaken van de overeenkomst“ (art. 80 §1 WHPC) gaat dan weer in de richting van het afstand doen van iets dat reeds bestaand is. Bovendien is het verzakingsbeding zo geformuleerd dat het startpunt van de bedenktermijn bij goederen “de levering”is, doch bij diensten wordt in de regel gerekend vanaf “het sluiten van de dienstenovereenkomst” (art. 79 §2, 2° WHPC). Het is alsof voortaan een onderscheid moet worden gemaakt tussen de draagwijdte van het verstrijken van de bedenktermijn bij verkoop op afstand van goederen (bestaansvoorwaarde) en bij verkoop op afstand van diensten (schorsende werking). Bij producten “verzaakt” de consument aan het sluiten van de overeenkomst, bij diensten “annuleert” hij de gesloten overeenkomst. 223. Overeenkomsten op afstand zouden in die zin verschillen van overeenkomsten gesloten buiten de onderneming van de verkoper. Bij dergelijke overeenkomsten wordt de bedenktermijn (i.t.t. bovenvermelde bedenktermijn bij verkoop op afstand) doorgaans geacht schorsend te werken. De overeenkomst is alsdan gesloten, maar de uitvoering van de verbintenissen worden opgeschort tot na de vervulling van de opschortende voorwaarde (in casu het verstrijken van de bedenktermijn zonder verzaking aan de overeenkomst)159. Nochtans worden deze overeenkomst verondersteld pas “gesloten” (cf. art. 89 lid 1 WHPC) te zijn na de bedenktermijn. Anderzijds formuleerde de wetgever het verzakingsprincipe zo dat van de “tot stand gebrachte” overeenkomst (cf. art. 86 § 1 WHPC) kan worden afgezien, binnen de 7 dagen, te rekenen van de dag die volgt op die “van de ondertekening van dit contract” door de consument (cf. het verzakingsbeding in art. 88 WHPC)160. Het bestaan van de overeenkomst zou ook afgeleid kunnen worden uit het feit dat artikel 89 lid 3 WHPC in het verlies van het herroepingrecht voorziet wanneer de "aangekochte" dienst werd verleend vooraleer de consument zijn voornemen om af te zien van de aankoop had bekendgemaakt161. 224. Het voorgaande toont aan dat het gevaarlijk is uit de gehanteerde formulering bepaalde conclusies inzake de kwalificatie van de overeenkomst te trekken.162 159

Cass. 5 juni 1981, Arr.Cass. 1981, 1157; Cass.18 februari 1993, Arr.Cass. 1993, 202; contra: Cass., 9 februari 1933, Pas. 1933, I, 103; hierover zie onze bijdrage, "De opschortende voorwaarde", (noot onder Bergen, 12 november 1991), D.C.C.R.1992, nr. 17, 62 e.v. met verwijzingen, zie ook R. KRUITHOF, "Overzicht van rechtspraak (1974-1980) - Verbintenissen", T.P.R. 1983, 697; E. DIRIX, E., en A. VAN OEVELEN, "Kroniek van het verbintenissenrecht (1981-1984)", R.W. 1985-1986, 170-171; P. VAN OMMESLAGHE, "Examen de jurisprudence. Les obligations", R.C.J.B. 1988, 70-72;H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, I, nr. 153bis; Ph. GERARD, "Vers une définition nouvelle de l'obligation sous condition suspensive", (noot onder Cass. 15 mei 1986), R.C.J.B. 1990, 118-120); R. KRUITHOF, H., BOCKEN, F. DE LY. en B. DE TEMMERMAN, "Overzicht van rechtspraak: verbintenissen (1981-1992)", T.P.R. 1994, 208, nrs. 24 e.v., in het bijzonder, 212, nr. 25; Concl Adv.-gen. LENAERTS onder Cass., 5 juni 1981, R.W., 1981-1982, 246; J. HERBOTS, "Contrats sous condition suspensive: conséquence de la faute commise par une partie pendente conditione", (noot onder Cass, 5 juni 1981), R.C.J.B. 1983, 210-211. 160

Zie A. DE CALUWE, A.C. DELCORDE en LEURQUIN, Les pratiques du commerce, Brussel, Larcier, losbl., 21.8 en 23.61.

161

Voor kritiek op deze bepaling zie H. SWENNEN, "Bepaalde handelspraktijken", in J. STUYCK en P. WYTINCK (Ed.), De nieuwe wet handelspraktijken. Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, Kluwer, Brussel, 1992, 109, nr. 87 en 121. 162

In het geval van de term “voltrokken” is dit des te meer zo, nu dezelfde term in een andere wet een duidelijk andere betekenis heeft. De overeenkomst van huwelijksbemiddeling is met name eveneens “pas voltrokken” (“n’est parfait) na het verstrijken van een bedenktermijn van 7 dagen waarin geen voorschot noch betaling van de klant mag worden geëist of aanvaard (art. 7 §1 Wet ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren, B.S. 24 april 1993, gewijzigd door de wet van 11 april 1999, B.S.¸30 april 1999). Toch

56

225. CORNELIS en GOETHALS zijn van mening dat het verzakingsrecht, bij gebreke van andersluidende bepaling een “uitstaprecht” is, meer bepaald een discretionair eenzijdig verbrekingsrecht, zonder opzeg en/of vergoeding en zonder retroactieve werking (“ex nunc”)163 226. Ook wij gaan ervan uit dat de overeenkomst op afstand voortaan voorafgaandelijk aan het verstrijken van de bedenktermijn bestaat en dat de uitvoering van de verbintenissen –tenzij wettelijke uitzonderingen zoals betaling door de consument- evenmin worden opgeschort.164 Afdeling 5 § 1.

Uitvoering van de overeenkomst

Principe

227. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, moet de verkoper de bestelling uitvoeren uiterlijk binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag die volgt op die waarop de consument zijn bestelling aan de leverancier (sic!- wellicht letterlijke overname van de term uit de Richtlijn VA) heeft toegezonden (art. 81 par. 1, lid 1 WHPC). 228. Wel kunnen partijen op het einde van de wettelijke of conventionele uitvoeringstermijn, een verlenging van voornoemde termijn overeenkomen (art. 81 par. 1, lid 3 WHPC). § 2.

Sanctie

229. Indien de overeenkomst door de verkoper niet wordt uitgevoerd – in zeer ruime zin-, wordt de overeenkomst van rechtswege ontbonden onverminderd het eventueel bekomen van schadevergoeding en behoudens overmacht (art. 81 par. 1, lid 2 WHPC). De in de Richtlijn opgenomen mogelijkheid om bij niet-uitvoering door niet-beschikbaarheid van het goed of de dienst, een product of dienst van gelijke kwaliteit en prijs te leveren, indien in de mogelijkheid hiertoe was voorzien voor de overeenkomst (art. 7 lid 2 en 3 Richtlijn VA), werd in de WHPC niet overgenomen. Het risico dat de verkoper op die manier de consument zou lokken met producten waarvan hij niet over een voldoende voorraad beschikt, zou te groot zijn. Niets belet hem evenwel om een nieuw contractvoorstel te doen van het gelijkwaardige product.165 230. Geen enkele vergoeding en geen onkosten kunnen van de consument worden geëist uit hoofde van deze ontbinding (art. 81 par. 1, lid 4 WHPC). 231. Bovendien moet de consument binnen de dertig dagen de bedragen terugbetaald krijgen die hij desgevallend als betaling heeft gestort (art. 81 par. 1, lid 5 WHPC).

wordt het beding dat deze regel expliciet in het contract moet weergeven “opzeggingsbeding” genoemd en maakt ook de tekst van het beding gewag van de mogelijkheid om het contract van huwelijksbemiddeling “op te zeggen”(art. 6, §1, 6° Wet op de huwelijksbureaus), hetgeen eerder de bedoeling van de wetgever weergeeft om het ontstaan van de overeenkomst niet tot na de bedenktermijn uit te stellen. 163

L. CORNELIS en P. GOETHALS, “Contractuele aspecten van e-commerce”, in Tendenzen in het bedrijfsrecht. De elektronische handel, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1999, 18. 164

Het Nederlands burgerlijk recht construeert het herroepingsrecht als een tijdelijk ontbindingsrecht zonder opgave van redenen (cf. artikel 25 van de Colportagewet en artiel 7:48c N.B.W. inzake timeshare)

165 In dezelfde zin: A. SALAÜN, "Transposition de la directive contrats à distance en droit belge: commentaire de l'article 20 de la loi du 25 mai 1999", J.T. 2000, 42.

57

§ 3.

Risico van verzending

232. De verzending van producten en van titels die diensten vertegenwoordigen, gebeurt steeds op eigen risico van de verkoper (art. 81 par. 2 WHPC). Afdeling 6 § 1.

Elektronische betaling

Principe

233. De wetgever besteedt bijzondere aandacht aan het gebruik, door een consument, van een instrument voor de elektronische overdracht van gelden in het kader van een overeenkomst op afstand. Deze materie wordt in een latere bijdrage behandeld (cf.de bijdrage van R. STEENNOT in dit boek). We beperken ons tot een weergave van de betrokken regeling. § 2.

Verlies, diefstal of bedrieglijk gebruik van het instrument

234. De uitgever van een instrument voor de elektronische overdracht van gelden moet de gepaste middelen ter beschikking van de consument stellen opdat deze een aangifte zou kunnen doen bij verlies, diefstal of bedrieglijk gebruik van bedoeld instrument. 235. De consument moet, zodra hij daar kennis van heeft, bij de uitgever, of bij de door deze aangeduide entiteit, aanmelding doen van : -

het verlies of de diefstal van het instrument voor de elektronische overdracht van gelden of van de middelen die het gebruik ervan toelaten; elk bedrieglijk gebruik van het instrument. 236. Tot bij de aangifte is de consument aansprakelijk voor de gevolgen, verbonden aan het verlies, de diefstal of het bedrieglijke gebruik door een derde, van het instrument voor de elektronische overdracht van gelden, en dit voor een bedrag van 6.000 frank, behalve: -

zo de consument gehandeld heeft met zware nalatigheid; dan is zijn aansprakelijkheid beperkt tot een door de Koning te bepalen bedrag; - zo de consument bedrieglijk heeft gehandeld; in dit geval is geen enkele limiet van toepassing. Na de aanmelding is de consument niet meer aansprakelijk voor de gevolgen, verbonden aan het verlies, de diefstal of het bedrieglijke gebruik door een derde, van zijn instrument voor de elektronische overdracht van gelden, behalve zo hij zelf bedrieglijk heeft gehandeld. 237. De uitgever is aansprakelijk voor alle gevolgen, verbonden aan het verlies, de diefstal of het bedrieglijke gebruik van het instrument voor de elektronische overdracht van gelden waarvan de consument vrijgesteld is met toepassing van de voorgaande bepalingen. 238. In afwijking van de bepalingen van de leden 4 tot 6 is de consument niet aansprakelijk indien het instrument voor elektronische overmaking van geldmiddelen werd gebruikt zonder fysieke voorlegging ervan of zonder elektronische identificatie van het instrument zelf. Het enkele gebruik van een vertrouwelijke code of een ander soortgelijk bewijs van identiteit is niet voldoende om tot de aansprakelijkheid van de houder te leiden.166 In die gevallen en behalve indien hij zelf frauduleus heeft gehandeld, kan de consument de annulatie vragen van een betaling in geval van frauduleus gebruik van zijn instrument voor de elektronische overdracht van gelden. Binnen de dertig dagen moet de uitgever hem de gestorte bedragen 166 Over

de draagwijdte van deze begrippen, zie de bijdrage van R. STEENNOT in dit boek.

58

teruggeven, in voorkomend geval na aftrek van een door de Koning bepaald bedrag indien de consument met grove nalatigheid heeft gehandeld.

59

HOOFDSTUK V

EFFECTUERING

-

ALTERNATIEVE

BESCHERMINGSTECHNIEKEN

Afdeling 1

Algemeen

Rechtsregels waarvan de naleving niet wordt gewaarborgd, hebben geen waarde. Rechtshandhaving vormt in die zin de onmisbare schakel voor de goede werking van het recht. De door de wet ter hand gestelde wapens moeten bovendien ook effectief bruikbaar zijn voor degene die wordt beschermd. Het recht dat specifiek gericht is op de bescherming van de consument, kent in dit verband de bijzondere moeilijkheid van de ontoegankelijkheid van het gerecht voor de individuele consument. Alternatieve systemen van rechtshandhaving zijn daarom in het consumentenrecht bijzonder in trek. Zo kunnen er buitengerechtelijke, minnelijke (mediatie-bemiddeling (b.v. ADR167, ombudsdiensten, arbitrage168, dading, ...)169 of administratieve170 geschillenregelingen op poten worden gezet.171

167 Zie over het fenomeen van de "alternative dispute resolution" (ADR) of alternatieve geschillenbeslechting

b.v. L. DEMEYERE, "Hoe alternatief is alternatieve geschillenbeslechting (ADR-Alternative dispute resolution)?, R.W. 1996-97, 521 e.v.; C.L. VERBRAEKEN en F. VINCKE, "Les méthodes alternatives de règlement des litiges", J.T. 1996, 164 e.v. J. LAENENS, M. HENQUIN, P. TAELMAN en K. YSEBAERT, Alternatieve geschillenregeling, Onderzoeksproject Ministerie van Justitie, Universiteit Antwerpen en Gent, 1999, niet gepubl; W.A. JACOBS, ADR en de consument, een rechtsvergelijkende studie naar de mogelijkheden van alternatieve geschillenoplossing, Dissertatie, Deventer, Kluwer, 1998. 168

Met name de (paritair samengestelde) Geschillencommissie Verbruikers-Textielreinigers, de arbitragekamers in de bouwsector, het (paritair samengestelde) scheidsgerecht bevoegd in de meubelsector en de (paritair samengestelde) Geschillencommissie Reizen. De meeste algemene voorwaarden verwijzen naar deze instellingen, meer zelfs, de oprichting van een geschillencommissie is voor de, bij de totstandkoming van een bilateraal modelcontract, mede onderhandelende consumentenorganisatie, vaak een conditio sine qua non voor het goed functioneren van het modelcontract (Zie T. BOURGOIGNIE, G. DELVAX, F. DOMONT-NAERT en C. PANIER, Rechtshulp aan de consument, O.I.V.O./CDC, Brussel/Louvain-la-Neuve, Brussel/Cabay, 1981, 378 e.v.; H. SABBE, "De Belgische geschillencommissies voor consumenten - Een rechtssociologische benadering", R.W. 1992-93, 1080 e.v.). 169 In

het algemeen hierover, zie Les modes non judiciaires de règlement des litiges, M. STORME (ed.), Brussel, Bruylant, 1995, 183p. Zie op Europees vlak het "Groenboek van de Commissie over de toegang van de consumenten tot de rechter en de regeling van consumentengeschillen in de interne markt" (DOC COM (93)576 final van 16 november 1993), het “Actieplan over de toegang van de consument tot de rechter en de regeling van individuele consumentengeschillen in de interne markt." (DOC COM (96)13 final van 14 februari 1996), de Mededeling van de Commissie betreffende de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen (DOC COM (98) 198 final) en de Aanbeveling 98/257/EG van de Commissie inzake de principes van toepassing op de organen verantwoordelijk voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen, PB. L. 17 april 1998, Afl. 115, 7. Zie op nationaal vlak het “Wetsvoorstel betreffende de commissies voor de buitengerechtelijke regeling van consumentengeschillen”, Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1674/1. 170 Cf. De Algemene Inspectie van de Verbruikersbelangen die indirect optreedt, met name via het suggereren van het instellen van de stakingsvordering aan de minister.

171 Voor een onderzoek naar de bestaande klachtensystemen in de verschillende lidstaten inzake verkoop op afstand (in uitvoering van artikel 17 Richtlijn VA) en inzake vergelijkende reclame (i uitvoering van artikel 2 Richtlijn Misleidende en Vergelijkende Reclame) zie het "Verslag van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over de klachten van consumenten over koop op afstand en vergelijkende reclame van 10 maart 2000, DOC COM 2000, 127 def.

60

240. De binnen het kader van de WHPC bestaande administratieve controle heeft zo reeds goed werk geleverd. De eerste bevindingen van de ploeg internetbewaking van de afdeling Economische Inspectie van het Ministerie van Economische Zaken zijn nochtans nogal verontrustend. Bijna de helft van de Belgische commerciële internetsites blijken met name de wet handelspraktijken (o.m. de regeling inzake het verzakingsrecht, inzake de berekening van de kosten voor transactie, inzake de verplichte vermelding van het adres) te overtreden. Dit resulteerde in 403 dossiers waarbij in 103 gevallen een waarschuwingsprocedure werd begonnen. In 23 gevallen mondde dit uit in repressieve maatregelen.172 241. Het spreekt voor zich dat inzake de rechtshandhaving op het vlak van e-commerce het nut van alternatieve systemen, zowel preventieve als curatieve, wordt ingezien. Geschillenbeslechtingen voor de klassieke rechtbanken van een bepaalde staat is inderdaad niet de meest aangewezen vorm om virtuele geschillen op te lossen. 242. De Richtlijn Elektronische Handel wijdt een apart hoofdstuk aan de tenuitvoerlegging van haar regels. Daarin stimuleert ze het uitwerken van gedragscodes (art. 16 Richtlijn EH), in voorkomend geval in overleg met de consumentenorganisaties (art. 16, lid 2 Richtlij EH) en de mogelijkheid van buitengerechtelijke geschillenregeling, zelfs via daartoe geëigende elektronische middelen (art. 17, lid 1 Richtlijn EH), m.a.w. on line-geschillenbeslechting.173 De lidstaten worden gevraagd organen voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting, met name organen voor consumentengeschillen, aan te moedigen om ervoor te zorgen dat voor de partijen passende procedurele garanties voorhanden zijn. (art. 17, lid 2 Richtlijn EH) en de Commissie in kennis te stellen van belangrijke genomen beslissingen en van alle andere informatie over de praktijk, het gebruik en de gewoonten betreffende de elektronische handel ( art. 17, lid 3 Richtlijn EH ). De samenwerking tussen de lidstaten wordt eveneens gepromoot, niet alleen op het vlak van informatie-uitwisseling (art. 19 lid 1 en 2 Richtlijn EH), maar tevens op het vlak van de gevraagde bijstand (art. 19 lid 2 Richtlijn EH). Tevens wordt op het belang van de informatieverstrekking ten aanzien van de dienstverleners en ten aanzien van de afnemers van diensten gewezen (art. 19 lid 4 Richtlijn EH). De sanctieregeling die de lidstaten uitwerken, met daarenboven doeltreffend, evenredig en afschikkend zijn (art. 20 Richtlijn EH). 243. Het ligt niet in onze bedoeling om de verschillende vormen van alternatieve geschillenbeslechting die voor e-commerce van nut kunnen zijn, van naderbij te bekijken. Voor on line arbitrage en alternatieve geschillenbeslechting verwijzen we naar de bijdrage van H. VERBIST in dit boek. Waar we onze aandacht willen op toespitsen is op een systeem van preventieve rechtshandhaving dat in het kader van consumentenbescherming en handelspraktijken een bijzondere plaats inneemt, met name de techniek van de labelisering en de eraan gekoppelde uitwerking van gedragscodes.

172 Zie: "Honderden internetsites wettelijk niet in orde", De Morgen 17 mei 2001, 17. Is er een buitenlandse partij bij de wetsovertreding betrokken, dan kunnen de Belgische diensten een beroep doen op hun collega's van het International Marketing Supervision Network", een internationale internetbewakingsdienst waarvan België lid is. 173

Zie ook de door de Commissie op 7 april 1992 uitgevaardigde Aanbeveling betreffende "gedragscodes voor de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten", P.B.L. 10 juni 1992, afl. 156, 21-22. Punten die in deze gedragscodes bijzondere aandacht verdienen volgens de Commissie zijn de verspreiding van het aanbod, de voorstelling van het aanbod, de verkoopbevorderende technieken, de financiële garanties inzake de terugbetaling, het herroepingsrecht en de kennis van de code.

61

Afdeling 2

Labelisering en gedragscodes

244. Het labeliseringsysteem bestaat erin dat via een uitwendig kenteken op de website (label, verklaring, ander teken) de dienstverlener aangeeft dat hij zich aan de op hem toepasselijke wetgeving en reglementering wenst te conformeren of meer in het algemeen dat hij wenst te garanderen dat zijn dienstverlening aan een aantal vooropgestelde (kwaliteits)criteria zal voldoen. Deze criteria worden, hetzij door hemzelf opgesteld en gegoten in de vorm van een verklaring, een getrouwheidsovereenkomst of clausules van de algemene voorwaarden (interne labelisering), hetzij door een derde onafhankelijk organisme dat de eerbiediging van deze criteria niet alleen voorafgaandelijk aan de toekenning van het label, doch ook nadien op regelmatige tijdstippen controleert. Derden kunnen ook op andere niveaus in een systeem van labelisering worden betrokken. De tussenkomst van een derde kan met name niet alleen gericht zijn op de vaststelling van de criteria en op de controle a priori en a posteriori van de eerbiediging van de vooropgestelde criteria met de weergave van zijn conclusies in een publiek rapport, doch ook op de certificering van de door een andere derde toegekend label, op de beveiliging van bepaalde aspecten van het systeem van labelisering (zoals de webpagina waarop de criteria staan vermeld of, het label) of nog op de regeling van geschillen (ADR)174. Het toetreden tot een systeem van labelisering gebeurt in de meerderheid der gevallen op vrijwillige basis175. 245. Voorbeelden van externe labelisering die de eerlijkheid van de technieken van verkooppromotie en de consumentenbescherming voor ogen hebben, zijn -

het Web Trader logo door de consumentenorganisatie Test-Aankoop toegekend aan sites die de rechten van de consument eerbiedigen176

-

het Web Trust label dat een initiatief is van het American Institute of Certified Public Accountants (AICPA) en van l’Institut Canadien des Comptables Agrées ( ICCA) en eveneens de bescherming van de consument voor ogen heeft177

-

het Reliability BBBOnLine Seal van het Better Business Bureau (VS) toegekend aan eerlijke websites, o.m. op het vlak van commerciële communicatie178.

246. Doorgaans is het systeem van labelisering gekoppeld aan de eerbiediging van de door hetzelfde organisme opgestelde gedragscode. 247.

Reeds genomen initiatieven zijn bv. :

-

de gedragscode van de ICC inzake publiciteit en reclame op internet

-

de Code of Online Business Practices van het BBB

-

de Web Trader Code van Test-Aankoop

-

zelfregulering door adverteerders, reclamebureaus en media.

174

M. ANTOINE, D. GOBERT en A. SALAÜN, “Le développement du commerce électronique: les nouveaux métiers de la confiance”, Droit des technologies de l’ information- rgards prospectifs, Cahier du C.R.I.D., n° 16, 1999, 11 e.v. 175 Zie: D. GOBERT en A. SALAÜN, “La labellisation des sites Web: inventaire des initiatives existantes”, Communications & Stratégies 1999, 229 e.v.; D. GOBERT en A. SALAÜN, “La labellisation des sites Web: classification, stratégies et recommandations”, DAOR 1999, 83 e.v.; 176 Zie

http://www.test-aankoop.be

177 Zie http://www.cpawebtrust.org 178 Zie http://bbbonline.org

62

248. Zelfregulering en gedragscodes bieden het voordeel dat specifieke en complexe situaties adequater en soepeler kunnen worden ingeschat dan d.m.v. een wet of reglement. 249. Critici wijzen daarentegen op het gevaar zelfregulering als een voorwendsel te gebruiken om een dwingende reglementering en de daaraan gekoppelde sancties te vermijden.

63

HOOFDSTUK VI

CONCLUSIE

250. Het internet biedt op het vlak van e-commerce enorm veel mogelijkheden. Bedrijven die zich aan dit nieuwe medium hebben aangepast en de data globaal geïntegreerd hebben, de inhoud dynamisch hebben gemaakt en aldus data intelligent beheren, zijn in staat om consumentenprofielen op te stellen. Prospectie en verkoopbevordering gebeurt niet meer massaal maar persoonlijk. Nieuwe technologieën zoals het draadloze web, mobiele handel, breedband, e-hubs en de stijging van de voormelde intelligente data ondersteunen deze nieuwe vorm van marketing. Belangrijk wordt derhalve niet welk product wordt aangeboden – consumenten kunnen immers gemakkelijker producten vergelijken, en deze hebben veelal een gelijkwaardige kwaliteit-, doch wel hoe, dwz hoe consumentvriendelijk en hoe gepersonaliseerd het product wordt aangeboden. Het bedrijf kan alsdan als het ware een emotionele relatie met zijn klanten opbouwen179. 251. Het spreekt voor zich dat deze aanneembare voorstelling van Bellini over de toekomst van het internet deuren opent voor nieuwe vormen of voor de verdere uitbouw van oude vormen van agressieve verkoopmethoden. De agressieve aard van deze technieken ligt niet zozeer meer in de wijze waarop de massa van consumenten wordt aangepakt, doch wel in hun gepersonaliseerde en op de emoties van de consument werkende vorm. Dit persoonlijke kleedje dat ook reeds bij die andere vorm van verkoop op afstand gehanteerd wordt, met name bij sweepstakerelame van postorderbedrijven, maakt deze technieken juist zo gevaarlijk. 252 Klaarheid en duidelijkheid van de verstrekte informatie en van haar werkelijke bedoelingen zijn daarom van essentieel belang. Dit verklaart de vermenigvuldiging van informatieplichten in de Richtlijn Elektronische Handel en in de Richtlijn Verkoop op afstand. Het verzakingsrecht vormt een belangrijke aanvullende bescherming voor de (toch) in de maling genomen consument. 253. De Richtlijn Verkoop op afstand en de Richtlijn Elektronische Handel vormen een belangrijke stap voorwaarts in de bescherming van de surfende consument. Hun gecombineerde toepassing loopt echter niet over een leien dak. 254. Deze initiatieven op Europees niveau zijn weliswaar welkom, zij doen niets af aan het feit dat internet verder reikt dan de Europese Gemeenschap, en zich zelfs in de eerste plaats buiten Europa, met name de Verenigde Staten, afspeelt. Ook de Richtlijn Elektronische Handel heeft dit ingezien. In haar consideransen is zij uitgebreid ingegaan op de noodzaak van coherentie tussen het communautaire en het internationale kader (cf. WTO, OESO, Uncitral), o.m. om het concurrentievermogen van de Europese industrie niet te benadelen ( Considerans 58 en 60 Richtlijn), en bijgevolg op de noodzaak van overleg tussen de Europese Unie en de grote ruimten buiten Europa om de respectieve wetgevingen en procedures op elkaar af te stemmen (Considerans 61 en 62 Richtlijn). Coördinatie op Europees vlak blijft nochtans nuttig om een versplintering van de interne markt te voorkomen, om te komen tot een passend Europees kader en om bij te dragen tot een gemeenschappelijke en sterke onderhandelingspositie in internationale fora ( Considerans 59 Richtlijn). 255. Zelfs het nationale niveau behoudt volgens de Richtlijn Elektronische Handel haar nut. Zo kan, binnen de Europese krijtlijnen weliswaar, rekening gehouden worden met de onderscheiden sociale, maatschappelijke en culturele implicaties van de opkomst van de

179

Uit “De speeltijd is om.(interview met James Bellini)”, De Morgen, 3 februari 2000.

64

informatiemaatschappij, enerzijds, en met de taalverscheidenheid, de nationale en regionale eigenheid en het culturele erfgoed van elke lidstaat, anderzijds (Considerans 63 Richtlijn). 256. Het “juridisch”welslagen van het internet hangt bijgevolg in feite af van de welwillendheid van de lidstaten en van Europa om een stuk van hun soevereniteit prijs te geven met het oog op een effectieve harmonisering. Het internet stelt immers de twee peilers van het moderne staatsrecht in vraag, met name de noties grondgebied en soevereniteit.180

180 B. FRYDMAN, “Quel droit pour l’internet?”, in Internet sous le regard du droit , Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1997, 285.

65