Ontslagvergoeding medisch specialist, maakt wel of geen dienstverband een verschil?
Organisatie en bestuur van de zorg Master Recht van de Gezondheid T.C.M. (Rinette) Nieuwlands 337925 Docent: Prof. Mr. Dr. M.A.J.M. Buijsen
Inhoud 1.
Inleiding ........................................................................................................................................... 3
2.
Schadevergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst ................................................................ 4
3.
2.1
Wettelijke kaders .................................................................................................................... 4
2.2
Uitspraken ............................................................................................................................... 5
Schadevergoeding bij opzegging toelatingsovereenkomst ............................................................. 8 3.1
Wettelijk kaders ...................................................................................................................... 8
3.2
Uitspraken ............................................................................................................................... 9
4.
Opzegging versus ontbinding ........................................................................................................ 12
5.
Rechtmatig versus onrechtmatig .................................................................................................. 13
6.
Conclusie ....................................................................................................................................... 13
Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 15
1. Inleiding De medisch specialist kon tot 1 januari 2015 aan het ziekenhuis verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst of door een toelatingsovereenkomst1. Vanaf 1 januari 2015 is de toelatingsovereenkomst vervallen en heeft de medisch specialist naast de arbeidsovereenkomst de mogelijkheid om via een overeenkomst van opdracht, door het medisch specialistische bedrijf met het ziekenhuis overeengekomen, in het ziekenhuis te werken2. Voor de arbeidsovereenkomst geldt het arbeidsrecht, terwijl voor de toelatingsovereenkomst het overeenkomstenrecht geldt3. Voor de medisch specialist werkzaam in het ziekenhuis op basis van een arbeidsovereenkomst geldt naast de bepalingen van titel 10 Boek 7 Burgerlijk Wetboek, de Cao Ziekenhuizen. De arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (AMS) is een onderdeel van de Cao Ziekenhuizen. Op basis van de Cao Ziekenhuizen geldt dat voor een geschil tussen ziekenhuis en werknemer de kantonrechter bevoegd is, tenzij in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk is gekozen voor de bevoegdheid van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (SG)4. Voor de vrijgevestigd medisch specialist regelt de toelatingsovereenkomst op welke wijze partijen deze kunnen beëindigen. Als het ziekenhuis de toelatingsovereenkomst wil opzeggen, dan dient zij hiervoor ‘gewichtige redenen van zodanig klemmende aard te geven, dat redelijkerwijs van het ziekenhuis niet gevergd kan worden de overeenkomst te continueren’. In geval van geschil tussen ziekenhuis en medisch specialist of beëindiging van de toelatingsovereenkomst, kan beroep worden aangetekend bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg5. Voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst tussen ziekenhuis en medisch specialist is de maatstaf van het reguliere arbeidsrecht van toepassing, art. 7:685 BW6. De toetsingsmaatstaf voor de opzegging van de toelatingsovereenkomst is strenger dan de toetsingsmaatstaf ‘gewichtige redenen’ in het reguliere arbeidsrecht7. Deze conclusie blijkt ook uit de uitspraak van de handelsrechter te Breda8. Dit heeft tot gevolg dat de opzeggingsgronden geen stand houden, het ziekenhuis toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door de toelatingsovereenkomst op te zeggen en daardoor verplicht is de geleden schade te vergoeden9. Binnen het arbeidsrecht zijn er drie vergoedingsmogelijkheden10, t.w. schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag11, vergoeding naar billijkheid12 en de afkoopsom13. In alle gevallen moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval14. Bij de rechtsgeldige opzegging van de toelatingsovereenkomst is er volgens vaste jurisprudentie van het Scheidsgerecht geen grond voor het toekennen van een schadevergoeding15. Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel grond opleveren voor een schadevergoeding naar billijkheid16. Is er sprake van een onrechtmatige
1
De medisch specialisten in een militair ziekenhuis of de hoogleraren in een universitair ziekenhuis kunnen via een aanstelling verbonden zijn aan het ziekenhuis. Van IJsendoorn & de Laat, 2009, p 21 2 In de meeste gevallen is gekozen voor deze optie, in een enkel ziekenhuis zijn alle medisch specialisten in loondienst gekomen en in enkele andere ziekenhuizen is gekozen voor het participatiemodel. 3 Van den Ende & Lijffijt, 2014, p. 460, Van IJsendoorn & de Laat, 2009, p 21 4 Van IJsendoorn & de Laat, 2009, p 21-22 5 Van IJsendoorn & de Laat, 2009, p 25, NVZ/OMS, 2011, art 23 lid 5 en art 32 lid 2 MTO 2011 6 Van IJsendoorn & de Laat, 2009, p 25 7 Van IJsendoorn & de Laat, 2009, p 25 8 Rb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 10 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8534 9 Rb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 10 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8534, r.o. 3.10 10 Van der Kind & Jacz, 2013 11 Art. 7:681 lid 1 BW 12 Art. 7:685 lid 8 BW 13 Art. 7:682 BW 14 Van der Kind & Jacz, 2013 15 Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 288 16 Van den Ende, 2012, p 229; Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 288
opzegging van de toelatingsovereenkomst17, dan is er een verplichting tot vergoeding van schade18. In de eerder genoemde uitspraak19 van de rechtbank Breda overweegt de rechtbank in r.o. 3.14: ‘De rechtbank overweegt dat de omvang van de schade moet worden bepaald door een vergelijking te maken van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.’
De wijze waarop de schadevergoeding berekend wordt, lijkt vooral af te hangen van de omstandigheden van het geval. De vragen die hierbij opkomen zijn: 1. Hoe komt de schadevergoeding tot stand bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en bij de opzegging van de toelatingsovereenkomst? 2. Zijn er verschillen in de hoogte van schadevergoeding tussen medisch specialisten in dienstverband en de vrijgevestigde medisch specialist? 3. Zijn er verschillen tussen rechtmatige versus onrechtmatige opzegging van de toelatingsovereenkomst20?
2. Schadevergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst 2.1 Wettelijke kaders In het arbeidsrecht wordt er gesproken over een schadevergoeding bij een kennelijke onredelijke opzegging21 en een ontbindingsvergoeding22 naar billijkheid23. Daarnaast biedt art 7:682 BW de mogelijkheid van een afkoopsom, hiervoor is een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst nodig24. Tot nu toe wordt een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst zelden ingesteld, zodat deze mogelijkheid hier niet verder besproken zal worden. De kennelijke onredelijke opzegging kan worden gezien als een tekortkoming van de werkgever of de werknemer in de verplichting zich als een goed werkgever of werknemer te gedragen25. Zodra hier sprake van is kan de rechter op grond van art. 7:681 lid 1 BW een schadevergoeding toekennen. De rechter heeft bij de begroting van de schade een grote mate van vrijheid, maar moet steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepaling26. De schade mag niet worden begroot aan de hand van een algemene formule, zoals de voor art. 7:685 BW opgestelde kantonrechtersformule of daarvan afgeleide andere formules27. Het begroten van de schade kan lastig zijn, het uitgangspunt hierbij is dat art. 6:97 BW vastlegt in welke volgorde de schadevergoeding moet worden bepaald28. Dit betekent dat de schade eerst concreet dient te worden begroot, en als dit niet mogelijk is, dan moet de schade geschat worden en lukt dat ook niet, dan moet de schade naar billijkheid worden vergoed29.
17
Volgens van Swaaij en van Wersch (2009) is er in analogie met art 6:168 BW ruimte om te beslissen dat de opzegging intact moet blijven wegens zwaarwegende maatschappelijke belangen. 18 Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 299 19 Rb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 10 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8534 20 De ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt niet geclassificeerd als onrechtmatig. Als de ontbinding onrechtmatig is, wordt de ontbinding niet uitgesproken. 21 Art 7:681 lid 1 BW 22 Art 7:685 lid 8 BW 23 Heerma van Voss e.a., 2010, p 18; Van der Kind & Jacz, 2013, p. 16 24 Van der Kind & Jacz, 2013, p. 16 25 HR 27 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ6596, JAR 2009/305 (van der Grijp/Stam) 26 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72 (Rutten/Breed) 27 HR 27 november 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ6596, JAR 2009/305 (van der Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72 (Rutten/Breed) 28 HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, JAR 2010/72 (Rutten/Breed) 29 Heerma van Voss e.a., 2010, p 19
De ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 BW is een vergoeding naar billijkheid, de rechter dient rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Om wildgroei en onoverzichtelijkheid van gebruikte formules te voorkomen, is de kantonrechtersformule ingevoerd30. De factoren leeftijd, salaris, lengte van het dienstverband en de weging van de omstandigheden van het geval zijn in deze formule opgenomen. In de A-factor31 zijn de leeftijd en de lengte van dienstverband opgenomen, in de B-factor het brutosalaris en in de C-factor, ook wel correctiefactor genoemd, de weging van de omstandigheden van het geval32. Bij de bepaling van de omstandigheden van het geval dient niet alleen rekening te worden gehouden met de risicosfeer van het ontslag en de verwijtbaarheid over en weer, maar ook met de arbeidsmarktpositie van de werknemer en de financiële positie van de werkgever33.
2.2 Uitspraken In de meeste gevallen is in de arbeidsovereenkomst van de medisch specialist opgenomen dat het Scheidsgerecht Gezondheidszorg bevoegd is bij een geschil. Uit een onderzoek op uitspraken bij de kantonrechter en het Scheidsgerecht, wordt één relevante uitspraak bij de kantonrechter gevonden en 26 bij het Scheidsgerecht34. In tabel 1 worden de resultaten van de search weergegeven. In alle gevallen wordt er een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevorderd. Geen van de uitspraken gaat over een kennelijke onredelijke opzegging. Bij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de medisch specialist wordt enkel een vergoeding uitgekeerd als er sprake is van een rechtmatige ontbinding. Is de ontbinding niet rechtmatig, dan wordt het verzoek tot ontbinding afgewezen35. In drie uitspraken wordt de wachtgeldregeling als het meest passend en billijk gevonden. In de overige 24 uitspraken wordt er een vergoeding naar billijkheid toegekend, vrijwel altijd om inkomensschade voor kortere of langere tijd te dekken. Hierbij wordt vooral rekening gehouden met de leeftijd, duur van het dienstverband, salaris, arbeidsmogelijkheden van de medisch specialist en de omstandigheden van het geval. In ongeveer de helft van de gevallen wordt in de uitspraak benoemd dat er gebruik wordt gemaakt van de kantonrechtersformule. Bij de bepaling van de vergoeding naar billijkheid wordt bij het benaderen van de pensioengerechtigde leeftijd, gekeken of de medisch specialist gebruik kan maken van de OBU regeling. Is dat het geval, dan wordt de begroting van de vergoeding hierop aangepast. In twee uitspraken36 wordt de correctiefactor naar 0,5 teruggebracht. In de uitspraken zijn hiervoor geen andere argumenten te vinden dan de verwachte inkomsten uit de OBU op korte termijn. In twee andere uitspraken37 is geen gebruik gemaakt van de kantonrechtersformule, maar heeft de berekening plaats gevonden op te verwachte te derven inkomsten tot aan de OBU of pensionering. Correctiefactor 2 wordt tweemaal toegepast. In SG 2000-09-07 (00/08) omdat de wachtgeldregeling niet aan de orde is, daar er nog wel mogelijkheden zijn tot het vinden van een andere werkplek, maar het aantal vacatures is gering zodat het niet eenvoudig zal zijn. In SG 201209-17 (12/18) is de motivatie voor de hoge correctiefactor de korte duur van het dienstverband. In
30
Van der Kind & Jacz, 2013, p. 17 Tot 2009: < 40 jr: 1, 40-50 jr: 1,5, > 50 jr: 2; na 2009: < 35 jr: 0,5, 35-45 jr: 1, 45-55 jr: 1,5, > 55 jr: 2 (Knegt & Tros, 2009) 32 Van der Kind & Jacz, 2013, p. 17; Knegt & Tros, 2009, p. 6 33 ECLI:NL:RBAMS:2009:BH1568 34 Op rechtspraak.nl onder uitspraken is als zoekterm “ontbindingsvergoeding” en “medisch specialist” gezocht, en bij scheidsgerechtgezondheidszorg.nl zijn alle uitspraken op relevantie doorzocht op dezelfde termen. 35 De verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst welke zijn afgewezen, zijn niet opgenomen in tabel 1. 36 SG 2013-03-20 (13/04); SG 2014-02-28 (13/40) 37 SG 1998-07-10 (97/24); SG 2009-08-31 (09/09) 31
Kenmerk
1996-01-10 (95/30)
beeindiging AO: rechtmatig (r) onrechtmatig (o)
r
werkzaam in ziekenhuis vanaf
leeftijd op dag opmerkingen geschil
inkomensschade euro's
14-3-1994
1,5 maandsalaris per dienst jaar * maandsalaris 45 redelijk en billijke vergoeding
13.840
1996-12-17 (96/09)
r
1-1-1991
1998-07-10 (97/24)
r
1-1-1970
B wachtgeld overeenkomstig wachtgeldregeling behorende bij CAO C gedurende 4 jaar en 9 maanden, waarna in aanmerking voor OBU wachtgeldregeling tbv stamrechtregeling bij OBU billijke vergoeding vergoeding bedoeld in art 7:685 61 lid 9 BW 68.067
1-3-1991
rechtmatig maar te vroeg buiten spel gezet. Specialist zelf verantwoordelijk, maar gevolgen zijn ernstig, daarom wachtgeld aanvullen tegemoetkoming uitkering tot 100% ged. 3 50 vergoeding die redelijk en billijk is jaar
1-9-1981
wel redenatie mbv kantonrechtersformule echter niet volledig toepasbaar. Onkostenvergoeding behoort niet 50 tot het loont
136.134
1-11-1981
arbeidsongeschikt vanaf 16-31998 (80-100%) maandsalaris: 3138,20 exclusief vakantietoeslag algemeen arts epileptiecentrum leeftijd, langdurig dienstverband, moeite om vanuit arbeidsongeschiktheid te solliciteren, vergoeding in kader 50 van de ontbinding
77.143
1998-11-13 (98/03)
2000-05-22 (00/02)
2000-08-04 (00/10)
r
r
r
2000-09-07 (00/08)
r
1-1-1989
2002-12-31 (02/16) 2003-03-10 (02/16)
r
1-12-1981
2003-12-15 (03/19)
r
16-4-1990
2005-03-24 (05/03)
r
1-7-1985
2005-06-20 (05/08)
r
1-1-2000
2008-02-14 (07/13)
r
functie in de nieuwe organisatie niet bij voorbaat uitgesloten, daardoor wachtgeldregeling niet aan de orde. Wel billijke vergoeding, waarbij rekening wordt gehouden met gering aantal vacatures, leeftijd, salaris en duur van het dienstverband. 48 Salaris: 8183,16 werkzaam als geneesheerdirecteur A: 32, B: 7840, C 1,5
beide partijen debet aan situatie, neutrale kantonrechtersformule, aanvullende vergoeding ivm fictieve opzeggingsproblematiek gematig ivm mogelijkheden om na arbeidsongeschiktheid weer 52 een baan te vinden. 7,5 x maandsalaris, 49 correctiefactor 1 89498 euro aan achterstallig loon vergoeding naar billijkheid, kans op vinden van werk door leeftijd en werkervaring in Nederland moeilijk
Tabel 1: vergoeding naar billijkheid bij ontbinding arbeidsovereenkomst medisch specialist
204.201
376.320
225.000
80.000 74.455
150.000
Kenmerk
beeindiging AO: rechtmatig (r) onrechtmatig (o)
werkzaam in ziekenhuis vanaf
leeftijd op dag opmerkingen geschil
inkomensschade euro's
2008-09-30 (08/18 KG en BP)
r
1-11-2005
2009-06-30 (09/07)
r
1-2-1996
kantonrechtersformule, correctiefactor 1 salaris: 10455,89 excl vakantietoeslag vergoeding naar billijkheid wachtgeldregeling, bedrag is max netto brutomaandsalaris: 12012,99 excl vakantietoeslag correctiefactor 1, dienstjaren 51 vanaf 1996.
67.761
101.258
2009-08-31 (09/09)
r
1-1-2003
2010-07-13 (10/28)
r
1-4-2004
2011-04-27 (11/01)
r
1-4-2003
2011-12-08 (11/29)
r
1-6-2010
2012-01-31 (11/31)
r
2-7-1991
2012-09-17 (12/18)
r
1-5-2010
maandsalaris: 7388,25 excl vakantietoeslag en emolumenten 62 billijke vergoeding 50.000 vergoeding naar billijkheid o.b.v. kantonrechtersformule, correctiefactor 1 43 65.000 vergoeding naar billijkheid kantonrechtersformule, 54 correctiefactor 0.9 150.000 brutosalaris: 8192 excl vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, toeslag diensten 2% vergoeding op basis van factor 37 C=1 25.068 wachtgeldregeling meest passend 56 en billijk wachtgeldregeling correctiefactor 2, ivm korte duur arbeidsovereenkomst 44 brutosalaris: 9932,03 42.432
1-5-2001
brutosalaris: 10566 excl vakantietoeslag, correctiefactor 0,5, in aanmerking genomen dat er vrijwel geen kans is op ander werk, duur vh dienstverband is meegeteld en leeftijd 62 billijke vergoeding
2013-03-20 (13/04)
r
brutosalaris: 8486.40 excl vakantietoeslag, correctiefactor 1,5, toelagen buitenbeschouwing gelaten, dienstverband van 6 jaar kantonrechtersformule, correctiefactor 1,5 (ivm verwachte langdurige werkeloosheid door arbeidsongeschiktheid) correctiefactor 1,5 (ivm cooperatief opstellen), brutosalaris: 14972,45 excl vakantietoeslag 10 gewogen dienstjaren, correctiefactor 0,5
125.000
2013-06-21 (13/20)
r
1-5-2007
47
2013-12-30 (13/43)
r
1-10-2008
38
2013-12-30 (13/44)
r
1-1-2005
45
2014-02-28 (13/40)
r
1-1-2009
63
1-2-2010
vergoeding naar billijkheid correctiefactor 1,5 ivm ziekte, welke hem niet kan worden verweten. Instelling heeft snel naar een zwaar middel gegrepen. 53 Brutosalaris incl toeslagen 15600
175.000
1-1-1985
geen kantonrechtersformulie maar een jaarsalaris 58 op grond van redelijk en billijk
157.000
2014-07-30 (14/15)
ECLI:NL:RBZLY:2011:BU8985
r
r
Tabel 1 vervolg: vergoeding naar billijkheid bij ontbinding arbeidsovereenkomst medisch specialist
90.000
100.000
200.000 80.408
verreweg de meeste gevallen waarin de kantonrechtersformule wordt toegepast wordt correctiefactor 1 of 1,5 toegepast. De correctiefactor 1,5 wordt toegepast bij een bijzonder situatie waarbij de medisch specialist de situatie niet kan worden verweten38, dan wel zich coöperatief heeft opgesteld39. Uit een enkele uitspraak valt niet op te maken, wat de motivatie voor de correctiefactor is40. Correctiefactor 1 wordt toegepast als beide partijen debet zijn aan de situatie. Eenmaal wordt de correctiefactor 0,9 toegepast, omdat de medisch specialist in iets sterkere mate had bijgedragen aan de ontstane situatie dan het ziekenhuis41. In de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad42 wordt juist geen gebruik gemaakt van de kantonrechtersformule, maar wordt een jaarsalaris billijk geacht.
3. Schadevergoeding bij opzegging toelatingsovereenkomst 3.1 Wettelijk kaders De toelatingsovereenkomst beheerst de civielrechtelijke verhouding tussen ziekenhuis en vrijgevestigd medisch specialist43. Een opzegging van de toelatingsovereenkomst is een eenzijdige rechtshandeling, die geldig of ongeldig respectievelijk nietig is44. De opzegging is geldig bij gewichtige redenen, zoals vermeld in de toelatingsovereenkomst45. Ontbreken deze gewichtige redenen, dan is er geen grondslag voor opzegging in de toelatingsovereenkomst en dient de toelatingsovereenkomst niet tot een einde te komen. Het is niet zinvol om de effectloze opzegging als onrechtmatig te kwalificeren46. Desalniettemin wordt in de uitspraken van het scheidsgerecht met regelmaat gesproken over rechtmatige opzegging versus onrechtmatige opzegging47. In de uitspraken van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg blijft de onrechtmatige opzegging veelal niet zonder rechtsgevolg. De term wordt veelal gebruikt voor de opzegging die intact blijft, ondanks dat niet voldaan is aan de gewichtige redenen voor opzegging. Het oordeel van een rechtmatige48 opzegging staat er niet aan in de weg om de medisch specialist wiens toelating door de opzegging wordt beëindigd, toch een vergoeding toe te kennen. Het feit dat de opzegging van het ziekenhuis rechtmatig is, sluit niet uit dat op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid49 aan de medisch specialist een vergoeding moet worden toegekend50. Het toekennen van een vergoeding is bijvoorbeeld aangewezen indien het ziekenhuis onvoldoende het belang van de medisch specialist heeft aangetrokken51. In de opzeggingszaken tussen het ziekenhuis en de medisch specialist beoordeelt het Scheidsgerecht Gezondheidszorg52 of de opzegging van de toelatingsovereenkomst door het 38
SG 2000-08-04 (00/10); SG 2013-12-30 (13/43); SG 2014-07-30 (14/15) SG 2013-12-30 (13/44) 40 SG 2003-03-10 (02/16); SG 2013-06-21 (13/20) 41 SG 2011-04-27 (11/01) 42 ECLI:NL:RBZLY:2011:BU8985 43 Van den Ende & Lijffijt, 2014, p. 460 44 Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 298: in terminologie van titel 2 Boek 3 BW. 45 NVZ/OMS, 2011, art. 23 lid 1 MTO 2011; Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 298 46 Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 298; 47 Van den Ende, 2012, p. 229; Van den Ende & Lijffijt, 2014, p. 461; Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 288; SG 1995-02-14 (94/24); SG 2002-12-12 (02/11); SG 2006-06-28 (06/02); SG 2007-08-17 (07/07); SG 2007-08-21 (06/24); SG 2009-04-07 (08/31); SG 2010-08-25 (10/12); SG 2012-12-13 (12/27); SG 2014-04-25 (13/45) 48 Alhoewel het correcter is om te spreken van geldige opzegging, is er hier voor gekozen om het woord rechtmatig te gebruiken, daar dit de gangbare benaming in de relevante uitspraken m.b.t. de opzegging van de toelatingsovereenkomst. 49 Art. 6:248 lid 1 BW 50 Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 298; Visscher, 2011, p. 153 51 Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 298; Visscher, 2011, p. 150-152 52 De bevoegdheid voor de beoordeling van de opzeggingszaken ligt in vrijwel alle gevallen bij het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, daar het Scheidsgerecht Gezondheidszorg als beroepsinstantie voor het geschil is aangewezen in de toelatingsovereenkomst, art. 23 lid 5 MTO 2011. 39
ziekenhuis rechtmatig is. Is dit het geval dan is het uitgangspunt dat er geen grond is voor toekenning van een schadevergoeding aan de medisch specialist, echter bijzondere omstandigheden, zoals redelijkheid en billijkheid kunnen met zich meebrengen dat hierop een uitzondering wordt gemaakt, zodat er wel een vergoeding wordt toegekend53. Dit laatste is eerder regel dan uitzondering54. De grondslagen daarvoor worden gevonden in de feiten en omstandigheden van het geval55.
3.2 Uitspraken In alle gevallen is in de schriftelijke toelatingsovereenkomst van de medisch specialist opgenomen dat het Scheidsgerecht Gezondheidszorg bevoegd is bij een geschil. Uit een onderzoek op uitspraken bij de rechter en het Scheidsgerecht, wordt één relevante uitspraak56 bij de rechter gevonden en 23 bij het Scheidsgerecht57. In tabel 2 worden de resultaten van de search weergegeven. In alle gevallen wordt er primair gevorderd de beëindiging van de toelatingsovereenkomst onrechtmatig te verklaren, subsidiair een direct opeisbare ontbindingsvergoeding, goodwill van de praktijk en meer subsidiair een vergoeding voor de gemaakte proceskosten58. Slechts een enkele keer wordt een nietig verklaring uitgesproken. Kenmerk
beeindiging TO: rechtmatig (r) onrechtmatig (o)
1995-08-14 (95/06)
o
1997-12-30 (97/09)
r
2000-11-06 (00/18) 2001-03-27 (00/18)
r
2001-06-22 (01/01)
r
werkzaam in ziekenhuis vanaf
leeftijd op opmerkingen inkomensschade dag geschil euro's kansen op arbeidsmarkt nadelig beinvloed staat goed bekend en heeft goede contacten binnen de 1-1-1976 49 beroepsgroep 317.646 niet goed functioneren vakgroep is te wijten aan het ziekenhuis. Redelijkheid en billijkheid 1-1-1981 113.445 vergoeding obv een half jaar regulier inkomen, om periode te overbruggen waarin hij elders werk moet zoeken. Niet bedoelt ter compensatie van de schade die hij lijdt agv de beeindiging van de to eiser heeft neveninkomsten vergelijkbaar aan een halfjaar inkomen 1-3-1989 55 90.756 vergoeding op grond van billijkheid, vrijwillig vertrokken maten hebben een vergoeding gekregen. Vergoeding gebaseerd op de leeftijd van eiser en duur van de periode waari hij aan het 1-4-1993 52 ziekenhuis verbonden is. 99.832
Tabel 2: vergoeding naar redelijkheid en billijkheid bij opzegging toelatingsovereenkomst medisch specialist 53
Van den Ende, 2012, p. 229; Van den Ende & Lijffijt, 2014, p. 461; Van Swaaij & van Wersch, 2009, p. 288; SG 2006-06-28 (06/02) r.o. 4.2; SG 2010-08-25 (10/12) r.o. 4.6 54 Van den Ende & Lijffijt, 2014, p. 461 55 Van den Ende, 2012, p. 229; Van den Ende & Lijffijt, 2014, p. 473 56 Hierbij was er geen sprake van een schriftelijke toelatingsovereenkomst, en zodoende was ook de bevoegdheid voor het Scheidsgerecht Gezondheidszorg niet geregeld. 57 Op rechtspraak.nl onder uitspraken is als zoekterm “opzegging toelatingsovereenkomst” en “medisch specialist” gezocht, en bij scheidsgerechtgezondheidszorg.nl zijn alle uitspraken op relevantie doorzocht op dezelfde termen. 58 Althans dat is in zijn algemeenheid de strekking, de exacte woorden zijn in elke zaak anders.
Kenmerk
beeindiging TO: rechtmatig (r) onrechtmatig (o)
2001-06-29 (01/03)
o
2001-11-26 (01/16) 2002-03-19 (01/16)
r
2003-04-28 (02/28) 2003-06-16 (02/28)
r
2005-03-03 (04/15)
o
2005-12-14 (05/09) 2006-03-03 (05/09)
o
2006-07-27 (06/04)
r
2007-08-21 (06/24)
o
2010-05-11 (10/01)
r
werkzaam in ziekenhuis vanaf
leeftijd op opmerkingen inkomensschade dag geschil euro's opzegging niet zonder meer gerechtvaardigd, ondanks gewichtige redenen voor opzegging, opzegging niet mogelijk zonder passende vergoeding gedeeltelijk voor eigen rekening, 1-4-1998 106.638 medeschuld vergoeding naar billijkheid inkomensschade berekend op een een half jaar in prive kliniek 2 dgn per week ok 1-6-1995 73.059 ruimte beschikbaar gebrek aan behoorlijke samenwerking, zoals voorzien in waarnemingsregeling en bejegening van personeel vergoeding naar billijkheid 4 maanden 1-1-1982 55.000 half jaar inkomen vergoeding naar billijkheid verwijtbaarheid eiseres geen poliklinische inkomsten na 1-12005 vonnis 17 december 2004 niet 90.000 openbaar onhoudbare situatie, niet meer mogelijk werkzaam te zijn binnen de maatschap vergoeding op grond van 1-1-1998 42 billijkheid 100.000 wel duur werkzaamheden betrokken in de beredening voor de vergoeding 1-3-1997 54 vergoeding op billijkheid 150.000 vergoeding naar billijkheid: gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, aard van 1-1-1984 56 zijn ziekte, leeftijd 300.000 Rechtmatig maar grotendeels toe te rekenen aan de stichting. waarop bij het tweede bedrag in mindering komt hetgeen eiser in de periode van 2 juni 2010 tot en met 1 december 2010 als brutoinkomen verwerft uit dienstbetrekking dan wel als vrijgevestigd medisch specialist
1-10-2007
46
116.667+116.667 17690 euro per maand aan inkomen en vergoeding moet voor de instelling draaglijk en maatschappelijk verantwoord zijn
2010-05-11 (10/09)
r
1-1-2002
51
190.000 gezien de leeftijd, toch toekenning van schadevergoeding ook al is er sprake van een rechtmatig opzegging. Redelijkheid en billijkheid
2010-08-25 (10/12)
r
1-5-1991
56
200.000
Tabel 2 vervolg: vergoeding naar redelijkheid en billijkheid bij opzegging toelatingsovereenkomst medisch specialist
Kenmerk
beeindiging TO: rechtmatig (r) onrechtmatig (o)
2011-03-16 (10/35)
r
1-8-1985
2012-01-05 (11/26)
r
1-1-1987
2013-06-25 (13/05)
o
1-6-2011
2013-10-28 (13/29)
o
1-5-2007
2014-01-06 (13/31)
r
1-1-1994
2014-04-25 (13/45)
o
1-1-1992
2014-05-28 (14/03)
o
1-1-2009
2014-05-28 (14/06)
2014-07-17 (14/01)
ECLI:NL:RBROT:2010:BN2130
werkzaam in ziekenhuis vanaf
r
1-1-2009
o
1-4-1988 1-11-2002 1-11-2011 1-1-2005
r
7-10-2008
leeftijd op opmerkingen inkomensschade dag geschil euro's half jaar inkomen, eiser heeft niet volledige inkomensschade geleden, omdat hij arbeidsongeschikt was en te dier zake een uitkering heeft ontvangen. Vergoeding gebaseerd op feit dat eiser met onmiddelijke ingang de toegang tot ziekenhuis is ontzegd. vergoeding naar billijkheid 61 130.000 vergoeding naar billijkheid. Instelling heeft in ernstige mate steken laten vallen, gevolgen van opzegging zijn ernstig. Bedrag komt overeen met een jaar inkomen, waarbij indicatief rekeing wordt gehouden met mogelijkheden voor eiser om elders een vervangend inkomen te verwerven. 55 300.000 75% van het jaarinkomen van 2012 kort in dienst, maar jarenlange 56 goede reputatie 202.655 inkomensverlies en buitengerechtelijke rechtsbijstand jaarinkomen 224000 51 250.000 ontstaan en voortduren problemen die tot opzegging hebben geleid, grotendeels voor rekening eiseres, maar niettemin zijn er gronden van billijkheid voor het toekennen van een vergoeding. Iets minder dan de helft van de jaarwinst,o.b.v. 0,6 fte 75.000 onrechtmatige opzegging, inkomstenderving tot aan 65 jaar 63 330.000 geen samenwerkingsproblemen geconstateerd, echter door toekomstige samenwerking met B, blijft opzegging in stand. 135.000 samenwerking niet meer mogelijk, eiser is hier in grote mate debet aan. 100000 aan elk van de 4 pathologen, 5000 aan hen samen. 16/12 x norminkomen(220000) x deeltijdfactor 0,33 100.000 opzegging zonder inachtneming opzegtermijn vergoeding inkomsten voor de duur van opzegtermijn
Tabel 2 vervolg: vergoeding naar redelijkheid en billijkheid bij opzegging toelatingsovereenkomst medisch specialist
49.601
Van de 24 onderzochte uitspraken worden er 10 als onrechtmatig aangemerkt. Uit de uitspraken wordt niet altijd duidelijk of waarom er wordt gesproken van onrechtmatige opzegging. In SG 200106-29 (01/03) bijvoorbeeld wordt geconstateerd dat de opzegging niet zonder meer gerechtvaardigd is, en daarnaast wordt er gesproken van medeschuld. Gewichtige redenen voor opzegging zijn aanwezig, maar de opzegging is niet mogelijk zonder passende vergoeding. Hier zou zeker ook gesproken kunnen worden van rechtmatige opzegging, waarop de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid van toepassing is. In SG 2014-05-28 (14/03) is de opzegging onrechtmatig omdat er geen samenwerkingsproblemen zijn met de maatschap en aanpalende maatschappen in het huidige ziekenhuis, maar de opzegging blijft in stand omdat er door een voorgenomen fusie samengewerkt moet gaan worden met de maatschap van het fusieziekenhuis, waarmee de medisch specialist wel samenwerkingsproblemen heeft. Een uitspraak betreft een onrechtmatige opzegging van een toelatingsovereenkomst met een medisch specialist kort voor zijn pensionering. Hier wordt een vergoeding van de inkomstenderving tot aan het pensioen redelijk en billijk geacht59. In een geval wordt geen schadevergoeding toegekend60. Er is in dat geval sprake van een rechtmatige opzegging, daar samenwerking met de medisch specialist niet meer mogelijk was en de medisch specialist daar in een grote rol in heeft gespeeld. In alle andere gevallen van rechtmatige opzegging, wordt er wel een schadevergoeding toegekend. De schadevergoeding wordt begroot op 4 maanden tot een jaarinkomen, waarbij leeftijd, looptijd toelatingsovereenkomst, mogelijkheden op de arbeidsmarkt, neveninkomsten en mate van verwijtbaarheid een rol spelen.
4. Opzegging versus ontbinding Een goede vergelijking maken tussen de uitspraken met betrekking tot de opzegging van de toelatingsovereenkomst en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet eenvoudig. De vergelijking wordt bemoeilijk doordat de hoogte van de vergoeding niet goed te vergelijken is, daar onduidelijk is wat de uitgangspositie oftewel het gemiddelde jaarinkomen van de medisch specialist is op het moment van het geschil. Met het interpreteren van de cijfers moet dan ook voorzichtig worden omgegaan. Er zijn 27 uitspraken m.b.t. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en 24 uitspraken m.b.t. de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In de groep van de ontbinding is de jongste medisch specialist 37 jaar en de oudste 63 jaar61. In de groep van de opzegging is dit 42 jaar versus 63 jaar62. Niet van alle medisch specialisten is de leeftijd bekend. De spreiding lijkt tussen beide groepen enigszins vergelijkbaar63. De spreiding van de duur van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van de toelatingsovereenkomst lijkt eveneens redelijk gelijk64. Bij de vergoedingen lijken de verhoudingen wat meer uit de pas te lopen65. De hoogste vergoeding bij de ontbinding arbeidsovereenkomst is 376.320 euro en de laagste vergoeding is 13.840 euro, voor de opzegging toelatingsovereenkomst is de hoogste vergoeding 330.000 euro en de laagste 49.600,50 euro. Deze vergoeding is voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst veelal gebaseerd op de kantonrechtersformule, waarbij ingeval van pensioen op korte termijn de correctiefactor wordt gebruikt om het bedrag te matigen. De begroting van de vergoeding bij 59
SG 2014-04-25 (13/45) SG 2014-05-28 (14/06) 61 Tabel 1 62 Tabel 2 63 Ontbinding arbeidsovereenkomst: < 40 jr.: 2, 40-50 jr.: 7, 50-60 jr.: 9, > 60jr: 4; opzegging toelatingsovereenkomst: 40-50 jr.: 3, 50-60 jr.: 9, > 60 jr.: 2 64 Ontbinding arbeidsovereenkomst: < 10 jr.: 15, 10-20 jr.: 7, > 20 jr.: 4; opzegging toelatingsovereenkomst: < 10 jr.: 14, 10-20 jr.: 5, > 20 jr.: 7 65 Ontbinding arbeidsovereenkomst: < 100.000: 12, 100.000-200.000: 8, > 200.000: 4 en 3 maal een wachtgeldregeling; opzegging toelatingsovereenkomst: < 100.000: 7, 100.000-200.000: 8, > 200.000: 8 60
opzegging toelatingsovereenkomst is gebaseerd op leeftijd, duur toelatingsovereenkomst, arbeidsmarktmogelijkheden, nevenwerkzaamheden en verwijtbaarheid. Aangezien deze elementen eveneens verdisconteerd zitten in de kantonrechtersformule, lijkt m.n. het basis jaarinkomen debet te zijn aan het verschil in spreiding in de begroting van de vergoeding.
5. Rechtmatig versus onrechtmatig Als gekeken wordt naar de hoogte van de schadevergoeding is deze over het algemeen niet een op een te vergelijken. Voor een goede vergelijking dient het gemiddelde jaarinkomen van de medisch specialist bekend te zijn, evenals de deeltijdfactor en de leeftijd. Deze kenmerken worden zelden genoemd in de uitspraken, alleen de leeftijd wel steeds vaker. In vijf66 van de tien uitspraken van onrechtmatige opzegging ligt de vergoeding boven de 200.000 euro, in tegenstelling tot 2 tot 3 uitspraken67 van rechtmatige opzegging. Voor zover bekend lijkt er geen verschil in leeftijdsopbouw van de medisch specialisten die met rechtmatige versus onrechtmatige opzegging te maken krijgen. De duur van de toelatingsovereenkomst loopt bij de onrechtmatige opzegging van 2 tot 26 jaar en bij de rechtmatige opzegging van 1 tot 26 jaar. In beide groepen is er een medisch specialist waarvan de toelatingsovereenkomst kort voor de pensioengerechtigde leeftijd op wordt gezegd68. Voor de onrechtmatige opzegging resulteert dit in een schadevergoeding ter hoogte van de inkomstenderving tot aan pensionering, terwijl bij de rechtmatige opzegging de schadevergoeding wordt beperkt tot een half jaar. In geval van een onrechtmatige opzegging, krijgt de medisch specialist in vrijwel alle gevallen minimaal 100.000 euro aan schadevergoeding69. In zes van de 14 uitspraken, waarbij de opzegging rechtmatig beoordeeld wordt, is de schadevergoeding lager dan 100.000 euro. In een uitspraak is de vergoeding gebaseerd op de vergoeding van de inkomsten voor de duur van de opzegtermijn70 en in een andere uitspraak is de schadevergoeding gebaseerd op de duur van de toelatingsovereenkomst en de verwijtbaarheid van de medisch specialist71.
6. Conclusie Bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij medisch specialisten is de schadevergoeding een vergoeding naar billijkheid72. De begroting van deze vergoeding gebeurt over het algemeen met de kantonrechtersformule waarin de factoren leeftijd, salaris, duur dienstverband en de omstandigheden van het geval zijn opgenomen. De vergoeding bij de opzegging van de toelatingsovereenkomst kan op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid73 gerechtvaardigd zijn. Uit de onderzochte uitspraken blijkt dat er m.n. een verschil zit in de spreiding van de schadevergoeding tussen de medisch specialisten in dienstverband en de vrijgevestigde medisch specialist. Alhoewel de hoogste vergoeding als ontbindingsvergoeding wordt uitgekeerd, wordt er over het algemeen vaker een hoge vergoeding toegekend aan de vrijgevestigd medisch specialist. Daarnaast worden de lage vergoedingen vaker toegekend aan de medisch specialist in 66
SG 1995-08-14 (94/14); SG 2007-08-21 (06/24); SG 2013-06-25 (13/05); SG 2013-10-28 (13/29); SG 2014-0425 (13/45) 67 SG 2010-05-11 (10/01) indien de medisch specialist niet binnen een half jaar inkomsten verwerft; SG 201008-25 (10/12); SG 2012-01-05 (11/26) 68 SG 2011-03-16 (10/35); SG 2014-04-25 (13/45) 69 SG 2005-03-03 (04/15) is hierop een uitzondering, mede omdat het aan de medisch specialist zelf te wijten is dat ze geen poliklinische inkomsten tot aan de opzegging heeft. 70 ECLI:NL:RBROT:2010:BN2130 71 SG 2003-06-16 (02/28) 72 Art. 7:685 lid 8 BW 73 Art. 6:248 lid 1 BW
dienstverband. Het is onduidelijk of er op voorhand een verschil is tussen het jaarinkomen van de medisch specialist in dienstverband en de vrijgevestigde medisch specialist. Ook bij de vergelijking van de schadevergoeding tussen rechtmatig en onrechtmatig opzeggen van de toelatingsovereenkomst wordt bemoeilijkt door het niet bekend zijn van het jaarinkomen van de medisch specialist. Het percentage vergoeding t.o.v. het jaarinkomen kan hierdoor niet berekend worden, waardoor de vergoedingen niet goed met elkaar vergeleken kunnen worden. De concrete vergoeding lijkt bij de onrechtmatige opzegging op minimaal 100.000 euro te liggen, terwijl bij de rechtmatige opzegging in bijna de helft van de gevallen de schadevergoeding minder dan 100.000 euro is. Er lijken veel overeenkomsten te zitten in de factoren waarop begroot wordt, ook al is de wijze waarop begroot wordt heel anders. De uiterste in de begroting lijken redelijk vergelijkbaar, maar de spreiding tussen de medisch specialisten in dienstverband en de vrijgevestigd medisch specialist oogt anders. De onrechtmatig opzegging wordt over het algemeen hoger begroot dan de rechtmatig opzegging. Naast de conclusies met betrekking tot de onderzochte vragen, zijn er nog een aantal algemene conclusies te trekken. Het arbeidsrecht wordt geacht de werknemer te beschermen, terwijl dit in het algemeen contractenrecht eigenlijk niet aan de orde is. In de resultaten is de ongelijkheidscompensatie van de medisch specialist in loondienst niet groter dan die van de vrijgevestigde medisch specialist, terwijl dit wel verwacht zou mogen worden. De vergoeding naar billijkheid74 wordt voornamelijk bepaald door terug in de tijd te kijken, terwijl schadebegroting75 bij onrechtmatige opzegging toelatingsovereenkomst vooral naar de toekomst behoort te kijken. Uit de resultaten blijkt dat in beide gevallen, zowel naar het verleden als naar de toekomst gekeken wordt. Terwijl de vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst76 in het arbeidsrecht zelden wordt gevorderd, wordt de vordering tot herstel van de toelatingsovereenkomst zelden toegewezen. Uit de resultaten blijkt dat zowel bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bij de opzegging van de toelatingsovereenkomst een eventuele verwijtbaarheid van het ziekenhuis zich vertaalt in een hogere schadevergoeding.
74
Art. 7:685 lid 8 BW Artt. 6:95 e.v. BW 76 Art. 7:682 BW 75
Literatuurlijst Ende, T.A.M., van den, Lijffijt, F. (2014). Kroniek rechtspraak Scheidsgerecht Gezondheidszorg. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 38 (6): 458-474. Heerma van Voss, G.J.J., Laat, J.J.M., de, Sagel, S.F., Verhulp, E. (2010). Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010. Tijdschrift Recht en Arbeid 47(5): 18-24. IJsendoorn, S.J., van, Laat, I.J., de. (2009). De bijzondere positie van de medisch specialist. ArbeidsRecht, Maandblad voor de praktijk 52(11): 21-26. Kind, O., van der, Jacz, E.A. (2013). De afkoopsom van art. 7:682 BW – een boete naar billijkheid volgens de kantonrechtersformule? ArbeidsRecht, Maandblad voor de praktijk 60 (12): 16-19. Knegt, R., Tros, F.H. (2009). A-factor en arbeidsmarkt: pretenties en consequenties van de nieuwe kantonrechtersformule. Tijdschrift Recht en Arbeid 95(12): 5-11. NVZ/OMS, 2011, Modeltoelatingsovereenkomst, onderhandelingsresultaat versie 20 september 2011. Swaaij, J.H.M., van, Wersch, P.J.M. van. (2009). Kroniek rechtspraak Scheidsgerecht Gezondheidszorg. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 33 (4): 281-305. Visscher, M.H. (2011). De redelijke opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten. Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 6: 146-155.
