Korting op het aanvullende pensioen onder de loep
´Onderzoek naar de mogelijkheden van de juridische aantastbaarheid van de korting op grond van artikel 134 Pensioenwet’ Naam: Studentnummer: Afstudeerperiode:
Sabrina de Koning 2035492 Januari - mei 2013
Opdrachtgever: Afstudeermentor:
Stichting Achmea Rechtsbijstand Mr. F. Amendt
Opleiding: Eerste afstudeerdocent: Tweede afstudeerdocent:
Juridische Hogeschool Avans-Fontys Mr. J. Pop Mr. E. Nicolai
Tilburg, mei 2013
Korting op het aanvullende pensioen onder de loep ´Onderzoek naar de mogelijkheden van de juridische aantastbaarheid van de korting op grond van artikel 134 Pensioenwet’
Naam: Studentnummer: Afstudeerperiode:
Sabrina de Koning 2035492 Januari - mei 2013
Opdrachtgever: Afstudeermentor:
Stichting Achmea Rechtsbijstand Mr. F. Amendt
Opleiding: Eerste afstudeerdocent: Tweede afstudeerdocent:
Juridische Hogeschool Avans-Fontys Mr. J. Pop Mr. E. Nicolai
Tilburg, mei 2013
Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie getiteld “Korten op het aanvullende pensioen onder de loep”. Deze scriptie heb ik geschreven ter afronding van mijn studie aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg. In opdracht van de afdeling Intake en Advies van Stichting Achmea Rechtsbijstand heb ik deze scriptie geschreven en deze gaat, zoals de titel al aangeeft, over de korting op het aanvullende pensioen. Voor wat betreft het onderwerpen die aan bod komen, bevond ik me behoorlijk op onbekend terrein. Ik heb me, voordat ik kon beginnen met het onderzoek, daar eerst goed in moeten verdiepen en dat was niet altijd even eenvoudig. Gelukkig ben ik begeleid door iemand met veel kennis van pensioenrecht, namelijk Floris Amendt. Ik wil hem heel erg bedanken voor de begeleiding, ondersteuning en goede feedback in de afgelopen maanden. Hij heeft me in een aantal maanden wegwijs gemaakt in de wereld van pensioenen en de andere onderwerpen die aan bod komen in de scriptie. Ook wil ik Jenny Pop van de Juridische Hogeschool heel hartelijk bedanken voor de ondersteuning en de sturing door haar positieve feedback en begeleiding gedurende de afstudeerperiode. Verder wil ik mijn gezin heel erg bedanken voor de steun tijdens de gehele studie, maar vooral bij het schrijven van mijn scriptie. Ik heb straks na het behalen van mijn diploma weer veel meer tijd om aan jullie te besteden! Ten slotte wil ik ook mijn lieve collega’s bij SAR bedanken voor het meedenken en het medeleven tijdens het schrijven van de scriptie en de rest van de studie. Zonder de hulp en steun van iedereen, was het me niet gelukt! Sabrina de Koning Tilburg, mei 2013
Inhoudsopgave Afkortingenlijst Begrippenlijst Samenvatting………………………………………………………………………………….. 1 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding…………………………………………………………………………………… 3 1.2 Probleembeschrijving………………………………………………………………............3 1.3 Doelstelling…………………………………………………………………………............. 4 1.4 Centrale vraag……………………………………………………………………………… 4 1.5 Methode van onderzoek…………………………………………………………………… 5 1.6 Leeswijzer…………………………………………………………………………………… 5 Hoofdstuk 2 Het Nederlandse pensioenstelsel 2.1 Drie pijlers…………………………………………………………………………………… 6 2.1.1 De eerste pijler…………………………………………………………………………… 6 2.1.2 De tweede pijler………………………………………………………………………….. 6 2.1.3 De derde pijler……………………………………………………………………………. 10 2.2 Toezichthouders……………………………………………………………………............ 10 2.3 Het Nederlandse pensioenstelsel: de huidige stand van zaken…………………….. 10 Hoofdstuk 3 Kortingsmogelijkheid op het aanvullende pensioen 3.1 De korting en de totstandkoming………...……………………………………………….. 11 3.2 Juridisch kader……………………………………………………………………………… 11 3.2.1 Parlementaire geschiedenis…………………………………………………………….. 11 3.2.2 Nationaal juridisch kader…………………………………………………………........... 12 3.2.2.1 Verschillende aspecten bij het korten………………………………………….......... 13 3.2.2.2 Toezichthouders……………………………………………………………………….. 15 3.2.3 Internationaal juridisch kader…………………………………………………………….15 3.3 Artikel 134 PW versus IORP-richtlijn……………………………………………………... 16 3.4 Methoden van korting……………………………………………………………………….16 3.5 Verschillende visies op de pensioenkorting………………………………………………17 Hoofdstuk 4 Premie-holiday 4.1 De premie-holiday…………………………………………………………………………...20 4.2 Juridisch kader………………………………………………………………………........... 20 4.2.1 Parlementaire geschiedenis…………………………………………………………….. 20 4.2.2 Nationaal juridisch kader………………………………………………………………… 21 4.2.2.1 Pensioenverplichtingen………………………………………………………………... 22 4.2.2.2 Toeslagen………………………………………………………………………………. 22 4.2.3 Internationaal juridisch kader…………………………………………………………….23 4.3 De premie-holiday inclusief toeslagen versus korten van het pensioen……………… 23
Hoofdstuk 5 Korten en gelijke behandeling 5.1 Gelijke behandeling…………………………………………………………………........... 24 5.2 Juridisch kader……………………………………………………………………………… 24 5.2.1 Internationaal juridisch kader…………………………………………………………… 25 5.2.2 Nationaal juridisch kader……………………………………………………………. 25 5.3 Onderscheid maken naar leeftijd…………………………………………………….........26 5.3.1 Onderscheid bij uniform korten…………………………………………………………. 26 5.3.2 Onderscheid bij gedifferentieerd korten………………………………………………...28 5.3.3 Onderscheid bij korten naar pensioensoort…………………………………………… 30 5.3.4 De keuze van een kortingsmethode…………………………………………………….31 5.4 Aansprakelijkheid bij onderscheid…………………………………………………………31 Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen 6.1 Conclusies……………………………………………………………………………………32 6.1.1 Deelvraag 1: Hoe ziet het Nederlandse pensioenstelsel eruit?........................................................... 32 6.1.2 Deelvraag 2: Wat houdt de kortingsmogelijkheid in en wat is er in de wet vastgelegd ten aanzien van de korting?..............................................................................................................................32 6.1.3 Deelvraag 3: Wat is de premie-holiday en wat is er in de wet vastgelegd ten aanzien van de premieholiday?............................................................................................................................. 33 6.1.4 Deelvraag 4: Hoe verhouden zich de pensioenkorting en de premie-holiday tot elkaar?.......................34 6.1.5 Deelvraag 5: Kan korten strijd met gelijke behandeling naar leeftijd opleveren tussen (actieve) deelnemers en gepensioneerden en wat zeggen de wet en jurisprudentie ten aanzien van gelijke behandeling naar leeftijd?................................................................................................. 36 6.1.6 Eindconclusie……………………………………………………………………………... 36 6.2 Aanbevelingen………………………………………………………………………........... 36 6.2.1 Algemeen…………………………………………………………………………………..37 6.2.2 Specifiek voor SAR………………………………………………………………………. 37 Literatuurlijst……………………………………………………………………………………... 39 Bijlage……………………………………………………………………………………………..41
Afkortingen ABTN: AFM: AOW: Art.: Artt.: AWGB: Cao: CBS: CPB: Dga: DNB: EVRM: FTK: I&A: HvJ EG: PSW: PW: SAR: WGBL:
Actuariële en bedrijfstechnische nota Autoriteit Financiële markten Algemene ouderdomswet Artikel Artikelen Algemene wet gelijke behandeling Collectieve arbeidsovereenkomst Centraal Bureau voor de statistiek Centraal Planbureau Directeur-grootaandeelhouder De Nederlandsche Bank Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Financieel Toetsingskader Intake & Advies Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap Pensioen en Spaarfondsenwet Pensioenwet Stichting Achmea Rechtsbijstand Wet Gelijke behandeling leeftijd bij de arbeid
Begrippenlijst Actieve deelnemer: Deelnemer:
Gepensioneerde: Franchise: Pensioenaanspraken: Pensioenleeftijd: Pensioenrechten: Pensioenreglement: Pensioenovereenkomst: Toeslag: Uitvoeringsovereenkomst:
Werknemer die pensioen opbouwt via een pensioenregeling. Deze werknemer is nog in dienst van de werkgever waar pensioen wordt opgebouwd. De deelname aan een pensioenregeling is gestopt, omdat de deelnemer van baan is gewisseld en er geen waardeoverdracht heeft plaatsgevonden. Er vindt geen pensioenopbouw meer plaats, maar het pensioenrecht blijft in stand. Deze groep wordt ook wel gewezen deelnemer of slaper genoemd. Persoon die reeds met pensioen is. Dat deel van het salaris wat niet meetelt in de pensioenopbouw. Pensioen dat nog niet ingegaan is. Leeftijd waarop de werknemer met pensioen gaat. Pensioen dat al ingegaan is. Omschrijving van de pensioenregeling en rechten en plichten van de werknemer en pensioenuitvoerder Overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer met betrekking tot de uitkering van pensioen. Verhoging van de pensioenrechten of –aanspraken naar aanleiding van prijsstijgingen of loonontwikkeling. Overeenkomst tussen de werkgever en pensioenuitvoerder over de uitvoering van het pensioen.
Samenvatting Het Nederlandse pensioenstelsel begeeft zich op dit moment in zwaar weer. Allerlei factoren zorgen ervoor, dat de uitkering van het aanvullende tweede pijler pensioen ineens aangetast kan worden. De regering en de sociale partners bekijken de mogelijkheden om het systeem toekomstbestendiger te maken. Enkele jaren geleden bleek, dat een groot aantal pensioenfondsen er dusdanig slecht voor stond, dat zij maatregelen moesten gaan nemen. De dekkingsgraad is behoorlijk gedaald en onder de 105% terechtgekomen. Deze maatregelen zijn vastgelegd in een kortetermijnherstelplan. In dit herstelplan is ook de kortingsmogelijkheid van art. 134 Pensioenwet (hierna PW) opgenomen. Onder de voorwaarden van dit artikel, kan een pensioenfonds verworven pensioenaanspraken en -rechten verminderen. Ongeveer 60 pensioenfondsen hebben per 1 april 2013 gebruik moeten maken van de korting, in een poging de dekkingsgraad te herstellen. Er is niet in de PW vastgelegd op welke wijze er in dat geval gekort moet worden. Daarover heerst onduidelijkheid en ook de wetgever is daarover niet duidelijk. De kortingsmogelijkheid is niet specifiek vastgelegd in een Europese Richtlijn. Deze richtlijn spreekt niet over een garantie met betrekking tot pensioenen, maar van een hoge mate van zekerheid. Ook geeft de richtlijn aan dat er aan een pensioenregeling risico’s kunnen zitten. De richtlijn spreekt in dat geval een korting niet tegen, maar staat deze ook niet specifiek toe, behalve in een geval van faillissement van de werkgever. Ook bespreekt deze richtlijn een minimale dekkingsgraad van 100% ten opzichte van de 105% welke wordt gehanteerd in Nederland. De richtlijn staat niet toe dat een lidstaat een andere eis mag stellen. Hierdoor is er mogelijk strijd met de Europese richtlijn. Daarbij staat ook de termijn van het kortetermijnherstelplan ter discussie. Deze is in vergelijking met het Verenigd Koninkrijk aan de lage kant, mogelijk zou een langere termijn voor herstel de kortingsproblematiek kunnen voorkomen. De ‘omgekeerde’ situatie van korten vond plaats in de jaren ’90, waarbij pensioenfondsen er heel anders voor stonden. Werkgevers hoefden destijds door de premie-holiday geen of minder pensioenpremie te betalen. De premie-holiday kan een indirecte oorzaak zijn van het feit dat een pensioenfonds moet korten, omdat de werkgever tijdelijk niet of minder heeft bijgedragen aan de pensioenopbouw. Er is in art. 129 PW duidelijk vastgelegd dat een dergelijke premie-holiday onder bepaalde omstandigheden plaats mag vinden en deze is daarbij aan strenge regels gebonden. Daarbij moet bijvoorbeeld eerst de gemiste toeslagverlening ingehaald worden. De korting daarentegen, kan onder de bepaalde omstandigheden van art. 134 PW plaatsvinden, maar er is niet vastgelegd wat de mogelijkheden zijn om de korting ongedaan te maken of te herstellen en aan welke voorwaarden het pensioenfonds in dat geval moet voldoen. Dit in tegenstelling tot de premieholiday die daarvoor veel meer houvast biedt. In het kader van evenwichtige belangenafweging, is het juist aan te raden om dat vast te leggen. De korting kan een behoorlijke impact hebben op de pensioenrechten en – aanspraken van de betrokkenen. Stichting Achmea Rechtsbijstand (hierna SAR) krijgt meldingen van verzekerden, die bijvoorbeeld aangeven dat zij het niet eens zijn met de korting. Is deze korting juridisch aantastbaar en hoe kan SAR haar verzekerden juist informeren en adviseren over de korting? Uit het onderzoek blijkt dat de korting in sommige gevallen juridisch aantastbaar is. Het gaat hierbij om een aantal aspecten, welke aan een kritisch onderzoek onderworpen moeten worden. Zo is er in de PW weinig vastgelegd over de vermelding van korting in verschillende pensioendocumenten, behalve over de vermelding in het pensioenreglement. Dit lijkt informatief van aard, omdat korten een wettelijke bevoegdheid is. De PW is niet duidelijk over de gevolgen als de kortingsmogelijkheid niet vermeld is in het pensioenreglement, behalve dat daar een administratieve sanctie voor opgelegd kan worden. Zolang dat niet duidelijk is, biedt dat mogelijk een opening om de korting aan te vechten. Ook verdient het daarbij aanbeveling om de belanghebbenden te voorzien van duidelijke informatie in de verschillende pensioendocumenten.
1
Gelijke behandeling is een belangrijk onderdeel van ons dagelijks bestaan. Gelijke behandeling is een belangrijk onderwerp bij de evenwichtige belangenafweging alvorens met overgaat tot korten. Er is verschillende internationale en nationale wetgeving beschikbaar over het onderwerp van gelijke behandeling en deze wetgeving moet in overweging worden genomen bij de evenwichtige belangenafweging. Bij dit onderzoek is gelijke behandeling naar leeftijd aan de orde gesteld. Over evenwichtige belangenafweging kunnen afspraken zijn vastgelegd door de sociale partners en anders is art. 105 lid 2 PW van toepassing. Zijn alle belangen, gelet op de kortingsmethode, evenwichtig afgewogen en is daarbij geen onderscheid gemaakt naar leeftijd dan is de korting rechtmatig tot stand gekomen. Er zijn twee kortingsmethodes onderzocht en dit betreffen uniform (door middel van een percentage) en gedifferentieerd (meerdere groepen met een ander percentage) korten. Beide vormen kunnen indirect leeftijdsonderscheid veroorzaken en dienen daarbij onderworpen te worden aan de objectieve rechtvaardigingstoets. Uit deze toets blijkt, of er sprake is van onderscheid wat objectief te rechtvaardigen is. Aan de hand van de casus kan bepaald worden of dit het geval is. Uniform korten kan bijvoorbeeld objectief te rechtvaardigen zijn in het kader van solidariteit, zodat alle belanghebbenden alles met elkaar delen, dus ook in goede en in slechte tijden. Gedifferentieerd korten is mogelijk noodzakelijk als er eerder bij bijvoorbeeld premiebetaling en toeslagverlening onderscheid gemaakt is. In dat geval is gedifferentieerd korten mogelijk noodzakelijk. De specifieke middelloon- en eindloonregeling kunnen bij beide kortingsmethoden voor een ander inzicht zorgen, vanwege het feit dat alleen nog een oudere generatie een eindloonregeling heeft. Als er een keuze gemaakt moet worden voor de beste kortingsmethode dan valt de keuze voor gedifferentieerd korten op basis van een schijvensysteem wat is gebaseerd op het Nederlandse belastingstelsel. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt naar draagkracht en deze methode is algemeen aanvaard. Daarbij hoeft er ook geen rekening gehouden te worden met het onderscheid tussen de eindloon- en middelloonregeling. Zolang er geen jurisprudentie beschikbaar is en de PW niet is of wordt aangepast, biedt dat mogelijkheden om de korting aan te vechten. Dit is mogelijk niet eenvoudig, omdat mogelijkheden tot het aanvechten van de korting beperkt zijn. SAR kan met behulp van een checklist alle benodigde stukken opvragen en aan de hand daarvan beoordelen of de korting juridisch aantastbaar is. Is dat het geval, dan kan er een claim worden ingediend bij het pensioenfonds.
2
Hoofdstuk 1 Inleiding Dit hoofdstuk geeft een inleiding op het onderzoek uit dit rapport. Hierin wordt de aanleiding, probleembeschrijving, doelstelling en tevens de centrale vraag besproken waarop dit onderzoek een antwoord geeft. 1.1 Aanleiding In januari van dit jaar kopte een krant, dat 100.000 Nederlanders een korting op hun pensioen staat te wachten per 1 april 2013. 1 Dat was op dat moment nog maar het topje van de ijsberg. Een groot aantal pensioenfondsen stond er financieel zo slecht voor, dat een verlaging van het aanvullende pensioen noodzakelijk was. Ongeveer 100 pensioenfondsen zaten in de gevarenzone, waaronder het ABP en de metaalfondsen PME en PMT. De laatste drie fondsen hebben vervolgens in maart bekend moeten maken, dat zij moeten korten per 1 april 2013. Deze drie fondsen hebben samen alleen al 4,5 miljoen (actieve) deelnemers en gepensioneerden in hun portefeuille. De korting kan niet alleen effect hebben op de uitkering van de gepensioneerden, maar ook op de pensioenrechten van de (actieve) deelnemers. Het bedrag wat zij aan pensioen hebben opgebouwd, wordt mogelijk ook verlaagd. Mocht de verlaging onvoldoende zijn dan moet er mogelijk eind 2013 en in 2014 nog verder gekort worden. In opdracht van Stichting Achmea Rechtsbijstand (hierna SAR) wordt er een onderzoek verricht naar de gevolgen van de kortingen op de aanvullende pensioenen. SAR is de rechtshulpverlener van ruim 1,3 miljoen particuliere en zakelijke verzekerden van de merken Interpolis, Centraal Beheer Achmea, FBTO en Avéro Achmea. 2 De korting op de pensioenen raakt ongeveer vijf miljoen (actieve) deelnemers en gepensioneerden. 3 In verhouding tot het aantal verzekerden, kunnen er als gevolg van de kortingen op de afdeling Intake & Advies (hierna I&A) extra meldingen binnenkomen. Dit komt, doordat verzekerden het niet eens kunnen zijn met de korting op het aanvullende pensioen of dat zij daar vragen over hebben. Op I&A komen als eerste de meldingen van verzekerden binnen, die een juridisch probleem hebben. Zijn er voor SAR juridische mogelijkheden om de korting ongedaan te maken? 1.2 Probleembeschrijving Uit hoofde van de arbeidsovereenkomst kan een werknemer aanvullend pensioen opbouwen. Dit is een zogenoemd ‘tweede pijlerpensioen’. De Pensioenwet (hierna PW) is van toepassing op dit tweede pijler pensioen. In de PW is een kortingsbevoegdheid opgenomen voor de pensioenfondsen in art. 134. Dit artikel geeft aan, dat een pensioenfonds mag korten als alles is gedaan, om de financiën van het pensioenfonds op orde te krijgen. De pensioenkorting is een laatste redmiddel. Pensioenregelingen zijn in een aantal varianten te onderscheiden. De PW onderscheidt de uitkeringsovereenkomsten, kapitaalovereenkomsten en beschikbare premieregelingen. De uitkeringsovereenkomsten zijn uitgesplitst in twee varianten, namelijk de middelloon- en eindloonregeling. De korting raakt voornamelijk de middel- en eindloonregelingen en dat komt omdat deze regelingen te maken hebben met een tweetal risico’s. Dit zijn het langleven- en het beleggingsrisico. Beide risico’s komen, behoudens enkele uitzonderingen, voor rekening van de pensioenuitvoerder. Tegenvallende beleggingsresultaten hebben een negatieve invloed op de opbouw van het pensioen. . Naast het beleggingsrisico bestaat het langlevenrisico. De mens heeft een hogere levensverwachting 4 dan bij aanvang van de pensioenregeling, waardoor de duur van de uitkering van het pensioen gemiddeld langer wordt. Door de huidige crisis zijn er veel tegenvallende beleggingsresultaten. Samen met de hogere levensverwachting van de deelnemers, hebben veel pensioenfondsen met (zware) financiële problemen te maken. 1
S. van Alfen 2013.
DNB, Persbericht: Kortingen pensioenfondsen vallen lager uit, 22 januari 2013. 4 <www.cbs.nl> 2 3
3
Deze twee risico’s drukken behoorlijk op het totale kapitaal van de pensioenfondsen. De pensioenfondsen die een dekkingsgraad van 105% niet kunnen garanderen, komen in de gevarenzone. Een dekkingsgraad van 100% betekent dat een pensioenfonds precies evenveel bezittingen als verplichtingen heeft. Pensioenfondsen zijn verplicht om een dekkingsgraad te hebben van 105% 5, zodat financiële tegenvallers op te vangen zijn via die extra bezittingen van 5%. De fondsen in de gevarenzone hebben een herstelplan opgesteld en door de inzet van dit plan hebben zij vijf jaar de tijd gehad om een korting te voorkomen en daarbij de dekkingsgraad op orde te krijgen. Ongeveer een jaar geleden werd er nog gesproken over het feit dat ongeveer 100 van de 415 pensioenfondsen een korting moet toepassen. Uiteindelijk heeft de korting betrekking op 58 fondsen. 6 Het gewogen gemiddelde van de korting voor de pensioenfondsen die moeten korten bedraagt ongeveer 1,6%. 7 Een andere indirecte reden voor het ontbreken van kapitaal is de zogenoemde premieholiday. In de jaren ‘90 hadden de pensioenfondsen als gevolg van de sterk stijgende aandelenkoersen een hoge dekkingsgraad. Sommige pensioenfondsen hebben de keuze gemaakt om de premiebijdrage van de werkgever op nihil te zetten of te verlagen, de premieholiday. De premiekorting in de vorm van de premie-holiday is aan regels gebonden. Hoe verhouden de regels van de premie-holiday zich tot die van de korting op het aanvullende pensioen? Ten slotte zijn er verschillende generaties betrokken bij de korting op het aanvullende pensioen. Wat zijn de gevolgen van de korting voor de bestaande middelloon- en eindloonregelingen? De oudere generatie heeft (veelal) pensioen opgebouwd op grond van een eindloonregeling, terwijl de jongere generatie (veelal) pensioen opbouwt op grond van een middelloonregeling. De eerst genoemde regeling keert een hoger bedrag uit dan de middelloonregeling. Als de middelloon- en eindloonregelingen voor een gelijk percentage gekort worden, betekent dat dan ook dat de pensioenaanspraken of – rechten van een van beide regelingen harder wordt getroffen dan de andere? In dit geval speelt de vraag of de verschillende generaties gelijk behandeld worden naar leeftijd en of er nog andere situaties denkbaar zijn, waarbij deze vorm van gelijke behandeling een rol speelt. Uit bovenstaande probleembeschrijving blijkt dat de korting op het aanvullende pensioen een behoorlijke impact kan hebben voor de gepensioneerden en de (actieve) deelnemers. Er is een behoorlijke tijd gespaard voor een uitkering die normaliter levenslang is. Als de bevolking ouder wordt, is die “spaarpot” sneller leeg. Daarbij zijn beleggingsresultaten van invloed op de opbouw. De vraag die naar aanleiding van bovenstaande problematiek rijst, is of de korting op grond van art. 134 PW onvoorwaardelijk geaccepteerd moet worden. Met behulp van het antwoord op deze vraag, kan SAR de verzekerden goed informeren en adviseren met betrekking tot de korting. 1.3 Doelstelling De doelstelling van dit onderzoek is om SAR uiterlijk 27 mei 2013 door middel van een onderzoeksrapport te informeren en te adviseren of de korting op het aanvullende pensioen juridisch toelaatbaar is en zo ja, onder welke voorwaarden. SAR kan deze informatie gebruiken om haar verzekerden in de hoedanigheid van (actieve) deelnemer of gepensioneerde over de korting te adviseren.
5 6 7
Art. 131 PW juncto art. 11 Besluit FTK juncto nota Hoofdlijnen FTK (Kamerstukken II, 2004/05, 28 294, nr. 4 herdruk). Bekijk de bijlage voor de lijst met pensioenfondsen die hebben moeten korten per 1 april 2013. DNB, Persbericht: Kortingen pensioenfondsen vallen lager uit, 22 januari 2013.
4
1.4 Centrale vraag Tijdens dit onderzoek staat de volgende vraagstelling centraal: “Indien een pensioenfonds overgaat tot korting van het aanvullende pensioen op grond van art. 134 PW en voldoet aan de formele voorwaarden voor de korting, is deze korting dan juridisch onaantastbaar, rekening houdend met de premie-holiday en de gelijke behandeling naar leeftijd van de (actieve) deelnemers en gepensioneerden?” Om de centrale vraag te beantwoorden, is de centrale vraagstelling opgesplitst in een aantal deelvragen: - Hoe ziet het Nederlandse Pensioenstelsel eruit? - Wat houdt de kortingsmogelijkheid in en wat is er in de wet vastgelegd ten aanzien van de korting? - Wat is de premie-holiday en wat is er in de wet vastgelegd ten aanzien van de premie-holiday? - Hoe verhouden de pensioenkorting en de premie-holiday zich tot elkaar? - Kan de korting strijd opleveren met gelijke behandeling naar leeftijd tussen (actieve) deelnemers en gepensioneerden en wat zeggen de wet en jurisprudentie ten aanzien van gelijke behandeling naar leeftijd? 1.5 Methode van onderzoek Het onderzoeksrapport is opgesteld door middel van een literatuuronderzoek naar beschikbare literatuur en tijdschriftartikelen met betrekking tot pensioenen, de PW en de aangekondigde korting. Deze methode omvat ook onderzoek met behulp van elektronische artikelen, wetgeving, wetshistorie en relevante jurisprudentie. 8 Tevens zal er gebruik worden gemaakt van een theoretisch onderzoek om de informatie uit het literatuuronderzoek te analyseren en te combineren om een antwoord te kunnen geven op de centrale vraag. 9 1.6 Leeswijzer In hoofdstuk 2 komt het Nederlandse pensioenstelsel aan de orde. Daarbij wordt als inleiding op de verdere hoofdstukken uitgelegd hoe het huidige stelsel eruit ziet. Hoofdstuk 3 legt de kortingsmogelijkheid uit, geeft aan wat er vastgelegd is in de wet ten aanzien van de korting en wat de visie van een aantal deskundigen daarop is. Hoofdstuk 4 beschrijft de premieholiday en geeft aan wat er in de wet is vastgelegd. Vervolgens worden de korting en de premie-holiday met elkaar vergeleken. Hierna wordt in hoofdstuk 5 het onderwerp van gelijke behandeling aangesneden, waarbij onderscheid naar leeftijd aan bod komt. Ten slotte volgen de conclusies en aanbevelingen in hoofdstuk 6. Dit hoofdstuk geeft een antwoord op de centrale vraag en de deelvragen zoals deze zijn geformuleerd in paragraaf 1.4 van dit hoofdstuk. Aan de hand van de antwoorden op deze vragen, zijn de aanbevelingen geformuleerd.
8 9
Ijzermans & van Schaaijk 2007, p.23-24. Ijzermans & van Schaaijk 2007, p.24-25.
5
Hoofdstuk 2 Het Nederlandse pensioenstelsel Het Nederlandse pensioenstelsel bestaat uit drie pijlers. Deze pijlers bepalen samen wat het totale pensioeninkomen is van een individu, die zijn loopbaan heeft beëindigd en met pensioen gaat. In dit hoofdstuk wordt het pensioenstelsel toegelicht en uiteengezet en daarbij dient dit hoofdstuk als inleiding naar en toelichting op de volgende hoofdstukken. Dit rapport zal verder toezien op het ouderdomspensioen van de tweede pijler. 2.1 Drie pijlers Zoals de inleiding al aangeeft bestaat het Nederlandse pensioenstelsel uit drie pijlers. De Nederlandse staat heeft als pensioenambitie uitgesproken, dat het inkomen van de eerste en tweede pijler samen ongeveer 70% van het gemiddeld verdiende loon oplevert. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om aanvullend (op persoonlijke titel) via de derde pijler pensioen op te bouwen. De komende subparagrafen beschrijven de drie pijlers afzonderlijk. Deze subparagrafen geven weer wat de pijlers inhouden, hoe de pensioenopbouw werkt en hoe het pensioen wordt uitgekeerd tegen de tijd dat een (actieve) deelnemer met pensioen gaat. 2.1.1 De eerste pijler Deze pijler bestaat uit het pensioen wat vanuit de overheid wordt voorzien, namelijk op basis van de Algemene Ouderdomswet (hierna AOW). De eerste pijler wordt ook wel het overheidspensioen genoemd. De AOW is een verplichte volksverzekering voor iedereen in Nederland. De hoogte van de uitkering van de AOW is afgeleid van het wettelijk minimumloon. Elk verzekerd jaar zorgt voor een opbouw van 2%. De duur van de opbouw is 50 jaar. Voor die opbouw van 2% per jaar, moet er wel aan de voorwaarde worden voldaan dat diegene die AOW opbouwt in Nederland woont. Er zijn ook omstandigheden waarbij iemand AOW opbouwt, als deze in het buitenland woont, maar bijvoorbeeld wel in Nederland werkt. Voor elk jaar dat die persoon niet aan de voorwaarden voldoet, vindt er geen opbouw plaats. Gehuwden of samenwonenden krijgen als netto AOW-uitkering samen 100% van het netto minimumloon en een alleenstaande krijgt 70% van het netto minimumloon. 10 Deze pijler wordt gefinancierd door een omslagstelsel. Dit houdt in dat de huidige beroepsbevolking betaalt voor de mensen die nu een AOW-uitkering krijgen. De opbouw vindt plaats door betaling van de premie volksverzekeringen, die wordt ingehouden op het loon of op een uitkering. Tevens wordt er een deel van de uitkeringen uit de algemene middelen betaald. De kosten voor de AOW lopen namelijk op en het aantal werkenden neemt af, terwijl het aantal AOW-gerechtigden toeneemt. Dit komt vanwege de vergrijzing. Om een kleine indicatie te geven van de problematiek van de vergrijzing: Nu staan er nog vier werkenden tegenover elke AOW’er. Dit houdt in dat nu vier werkenden samen de AOWuitkering van een AOW’er betalen. In 2040 zullen dat nog maar twee werkenden zijn. Door de stijging van de kosten, wil het kabinet de AOW leeftijd vanaf 2013 gefaseerd verhogen van 65 jaar naar 66 in 2018 en naar 67 in 2021. 11 Deze verhoging is vorig jaar vastgelegd in het regeerakkoord. 2.1.2 De tweede pijler Pensioen uit de tweede pijler vormt een aanvulling op het pensioen uit de eerste pijler. Uiteraard moet er dan zijn voldaan aan de voorwaarden voor de eerste pijler, zodat de gepensioneerde een (volledige) AOW-uitkering krijgt. Op de tweede pijler is de Pensioenwet (PW) van toepassing en deze pijler bevat (voornamelijk) het pensioen dat is opgebouwd uit hoofde van een arbeidsovereenkomst bij een of meerdere werkgevers. Nederland heeft een uniek stelsel van aanvullende pensioenen. 12 Waar de eerste pijler gefinancierd wordt middels een omslagstelsel, kenmerkt de tweede pijler zich door een kapitaaldekkingsstelsel. De 10 11 12
<www.svb.nl> < www.rijksoverheid.nl> Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p. 2.
6
tweede pijler is relatief belangrijk in de pensioenvoorziening. Hierdoor is een omvangrijk vermogen opgebouwd, waardoor het Nederlandse pensioenstelsel beter dan veel andere landen voorbereid is op de aankomende vergrijzing. 13 Een kapitaaldekking houdt in dat het pensioen gefinancierd wordt door premies van werkgevers en werknemers, vermeerderd met het rendement op die premies. 14 De huidige pensioenuitkeringen worden dus (veelal) niet gefinancierd uit de premies die de huidige werkenden afdragen. Het pensioenfonds spaart als het ware de premies die een individu inlegt, om deze later in de vorm van de pensioenuitkering aan hem of haar uit te keren. De pensioenpremie wordt berekend over een deel van het salaris. Er is daarbij sprake van een opbouwfranchise. Over dat drempelbedrag wordt geen pensioen opgebouwd. De pensioenpremie wordt dus berekend over het totale salaris minus de franchise. De hoogte van de franchise is gekoppeld aan de hoogte van de AOW. De inkomsten van dat bedrag zijn immers verzekerd middels de AOW. Als er geen opbouwfranchise zou zijn, dan kan dit leiden tot een dubbele pensioenopbouw. De kosten van de pensioenopbouw zouden dan erg hoog zijn. Overige eurolanden hebben pensioenen die vooral op omslagbasis gefinancierd zijn. Tegenvallende rendementen hebben daardoor minder invloed op pensioenuitkeringen, in tegenstelling tot de Nederlandse tweede pijler. 15 Bij deze pijler speelt collectiviteit en solidariteit een hele belangrijke rol. Door het collectief organiseren van het pensioen, kunnen er schaalvoordelen worden behaald, zoals lagere uitvoeringskosten en het delen van de kosten en de risico’s. Door de mate van solidariteit worden de risico’s door alle generaties gedragen en wordt er daarbij geen onderscheid gemaakt tussen verschillende groepen. Ook zorgt de mogelijkheid tot verplichtstelling van een pensioenfonds voor een brede dekking. 16 In de praktijk sparen hierdoor de meeste werknemers verplicht voor hun pensioen. 17 Het Nederlandse pensioenstelsel staat internationaal hoog aangeschreven. 18 Het stelsel werd zelfs beoordeeld als het beste ter wereld. Echter bleek uit een onderzoek uit 2012, dat het Nederlandse Pensioenstelsel niet langer het beste van de wereld is. 19 Een tweedepijler-pensioenregeling wordt ondergebracht bij een pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij. Het grootste gedeelte van het pensioengeld is ondergebracht bij pensioenfondsen. We kennen in Nederland drie soorten pensioenfondsen: - Bedrijfstakpensioenfondsen, welke van toepassing zijn op een hele bedrijfstak, zoals de overheid, de bouw of de horeca. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) bepaalt of een beroepspensioenregeling verplicht is. 20 - Ondernemingspensioenfondsen, welke alleen van toepassing zijn voor een onderneming of een concern. Een voorbeeld hiervan is het ondernemingspensioenfonds van Achmea. Deze pensioenregeling kan overeengekomen zijn via de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). - Beroepspensioenfondsen, welke van toepassing zijn op beroepsgroepen zoals medisch specialisten en tandartsen. Er hoeft geen dienstverband ten grondslag te liggen om aan dit fonds deel te nemen. Ook deze regeling kan door de minister van SZW verplicht gesteld worden. 21 Meer dan 90% van de werkgevers heeft een pensioenregeling voor zijn werknemers getroffen. Ongeveer driekwart daarvan heeft het pensioen ondergebracht bij een bedrijfstakpensioenfonds. Ongeveer 12% van die werkgevers heeft het pensioen 13
Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p 3. Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p 9. Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p 37. 16 De minister kan middels een verplichtstelling een werkgever en een werknemer verplichten om deel te nemen aan een bedrijfstakpensioenfonds op grond van art. 2 lid 1 van de Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). 17 Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p. 17 en 50. 18 Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p 9. 19 <www.mercer.nl>. 20 Art. 2 Wet Bpf 2000. 21 Art.5 Wet verplichte beroepspensioenregeling. 14 15
7
ondergebracht bij een ondernemingspensioenfonds en een andere 12% maakt gebruik van een regeling die is ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij. Ten slotte heeft ongeveer 0,5% van die werkgevers het pensioen ondergebracht bij het beroepspensioenfonds. 22 De werkgever en de pensioenuitvoerder moeten in Nederland op grond de wet strikt gescheiden zijn. 23 Werkgevers moeten het geld voor de pensioenen buiten het ondernemingsrisico brengen. Dit wordt ook wel de onderbrengingsplicht genoemd. Pensioengeld kan op deze manier niet voor andere doeleinden dan het pensioen worden aangewend en de pensioengelden zijn veiliggesteld als de werkgever geconfronteerd wordt met een faillissement. Er bestaan geen verdere verplichtingen meer voor de werkgever. Een werkgever moet wel de afspraken uit de uitvoeringsovereenkomst nakomen met betrekking tot contractuele afspraken die zijn gemaakt, zoals afspraken over premies, leningen (bijstortingsverplichtingen) of de premie-holiday. De werknemer sluit, behalve als er sprake is van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, een pensioenovereenkomst met zijn of haar werkgever. 24 De werkgever sluit met een pensioenuitvoerder ten behoeve van de werknemer een uitvoeringsovereenkomst. De werknemer heeft geen overeenkomst met de pensioenuitvoerder, maar verwerft wel rechtstreeks aanspraken op de pensioenuitvoerder. Dit komt omdat er sprake is van een zogenaamd derdenbeding. 25 De aanspraken van de werknemer op de pensioenuitvoerder zijn geregeld in het pensioenreglement. In het onderstaande figuur wordt de rechtsverhouding, ook wel driepartijenverhouding genoemd, schematisch weergegeven. Werkgever
Uitvoeringsovereenkomst
Pensioenovereenkomst
Pensioenuitvoerder
Figuur 1
Werknemer
Pensioenreglement
De pensioenovereenkomst moet samen met het pensioenreglement weergeven welke pensioenregeling er door de werkgever wordt aangeboden. Er zijn verschillende pensioenregelingen die een werkgever kan aanbieden. Artikel 10 van de PW maakt onderscheid tussen drie verschillende regelingen. Deze zullen hieronder worden toegelicht.
22
Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p 12-13. Artikel 23 PW en art. 8 van de Europese IORP-Richtlijn. De laatstgenoemde komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. Als er sprake is van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is dat niet nodig, omdat de werkgever en werknemer allebei verplicht zijn aangesloten, art. 2 lid 1 Wet BPF 2000. 25 Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 3, p.24. 23 24
8
Uitkeringsovereenkomst (Defined Benefit) Bij deze regeling wordt er vooraf een bepaalde pensioenomvang vastgesteld. Deze omvang is afhankelijk van het inkomen en deze regeling komt tot uitkering op de pensioengerechtigde leeftijd. In deze regeling wordt onderscheid gemaakt tussen de middelloon- en eindloonregeling. De middelloonregeling zorgt ervoor dat 70% van het gemiddeld verdiende loon (van de gehele loopbaan van een actieve deelnemer) wordt uitgekeerd. Bij de eindloonregeling gaat dat om 70% van het laatstverdiende loon. Vaak gelden deze percentages bij een standaard opbouwperiode van 35 of 40 jaar. 26 Deze regelingen werken met een jaarlijks opbouwpercentage. Het huidige fiscaal maximale opbouwpercentage voor middelloon is op dit moment 2,25% en voor eindloon 2% per jaar. 27 De uitkering van beide regelingen is doorgaans levenslang. Na de vorige crisis zijn de eindloonregelingen op grote schaal omgezet naar middelloonregelingen. Zo had in 2003 nog ongeveer 50% van de deelnemers een pensioenregeling op basis van eindloon. Nu gaat het slechts om circa 1%. 28 Kapitaalovereenkomst Deze overeenkomst kenmerkt zich door een vooraf vastgesteld doelkapitaal. Op de pensioengerechtigde leeftijd moet dit kapitaal worden gebruikt om een pensioenproduct aan te kopen. De leeftijd die uiteindelijk bereikt zal worden, heeft geen invloed op de uitkering. Premieovereenkomst (beschikbare premieregeling of Defined Contribution) Deze regeling stelt vast welk bedrag er maandelijks aan premie ingelegd moet worden. Het bedrag wat uiteindelijk wordt uitgekeerd is onbekend. De uitkering is afhankelijk van het beleggingsresultaat en is eenmalig bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Deze uitkering moet aangewend worden om een pensioenproduct aan te kopen. Alle bovengenoemde regelingen kennen een langlevenrisico en een beleggingsrisico. De levensverwachting neemt meer toe dan aanvankelijk werd verwacht. Dit is het zogenaamde langlevenrisico. Het beleggingsrisico geeft het risico weer, wat speelt bij de beleggingen om voldoende rendement te behalen. Het risico hiervan is dat de resultaten tegen kunnen vallen en daardoor een negatieve invloed hebben op de pensioenopbouw. De verschillen tussen de regelingen, inclusief het langleven- en beleggingsrisico, worden in onderstaande tabel weergegeven. Wie draagt het langlevenrisico? Uitkeringsovereenkomst Werkgever / pensioenfonds*
Wie draagt het beleggingsrisico? Werkgever / pensioenfonds*
Kapitaalovereenkomst
Werknemer
Werkgever / pensioenfonds*
Beschikbare premieregeling
Werknemer
Werknemer
Figuur 2
26 27 28
Uitkering van de overeenkomst/regeling Maandelijks en levenslang vanaf pensioengerechtigde leeftijd Eenmalig op pensioengerechtigde leeftijd voor aankoop pensioenproduct Eenmalig op pensioengerechtigde leeftijd voor aankoop pensioenproduct
* afhankelijk van wat er is afgesproken in de uitvoeringsovereenkomst
Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p. 56. Art. 18a lid 1 en 2 Wet op de loonbelasting 1964 Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p. 9, 15 en 16.
9
Dit rapport zal zich verder toespitsen op de uitkeringsregelingen middelloon en eindloon, zoals in hoofdstuk 1 is besproken. 2.1.3 De derde pijler Deze pijler ziet toe op het individuele pensioen. Dat betekent, dat het pensioen in de derde pijler door de betrokkene zelf geregeld moet worden. Hieronder vallen de koopsompolissen en lijfrenteverzekeringen. Deze pijler biedt uitkomst voor bijvoorbeeld zzp’ers en werknemers zonder pensioenregeling. Deze pijler kan ook eventuele pensioengaten aanvullen en vormt tevens een pensioenvoorziening voor de directeur- grootaandeelhouder (dga). Deze is namelijk uitgesloten van pensioenopbouw in de tweede pijler. In principe moet iedereen van deze pijler gebruik kunnen maken. Er is echter wel sprake van een verzekeringsovereenkomst, waarbij een medische keuring nodig kan zijn. Het kan daardoor voorkomen, dat bijvoorbeeld mensen met overgewicht of een bepaald ziektebeeld een hogere premie moeten betalen. Deze mensen hebben namelijk een kortere levensverwachting. Op deze verzekeringsovereenkomsten is de Wet op de medische keuringen van toepassing. 2.2 Toezichthouders De overheid houdt toezicht op de pensioenuitvoerders. De toezichthouders zijn De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) 29. De minster van SZW is op grond van de PW politiek verantwoordelijk voor het pensioenstelsel als geheel. 2.3 Het Nederlandse pensioenstelsel: de huidige stand van zaken Het Nederlandse pensioenstelsel begint steeds meer scheuren te vertonen door de vergrijzing en een langere levensverwachting. Ook hebben de crisis en de lagere dekkingsgraden ervoor gezorgd, dat een vooraf bepaalde uitkering niet meer zo zeker is. Is het Nederlandse pensioenstelsel wel toekomstbestendig, omdat het zo kwetsbaar is voor schokken? De Commissie-Goudswaard heeft in 2010 een onderzoek verricht naar de kwetsbaarheid van de tweede pijler. Het stelsel is beter voorbereid op de vergrijzing dan andere landen. Echter staat het stelsel onder druk door oplopende kosten en premies en dat brengt risico’s voor wat betreft de dekkingsgraad en de pensioenuitkering met zich mee. Hierdoor kan geconcludeerd worden, dat het stelsel niet toekomstbestendig is en aangepast moet worden door bijvoorbeeld de pensioenambitie los te laten of anders om te gaan met risico’s. Om dit te bewerkstelligen moeten de sociale partners en de overheid de handen ineen slaan. De sociale partners moeten aan de belanghebbenden uitleggen dat het pensioen onzekerheden bevat. De overheid moet de PW aanpassen, zodat er meer voorwaardelijke rechten toegestaan kunnen worden. 30 Nu, in mei 2013, zijn het kabinet en de sociale partners nog volop in gesprek om het stelsel aan te passen en toekomstbestendig te maken. Zo komt er een nieuw Financieel toetsingskader (FTK) en moeten de huidige pensioencontracten vernieuwd worden. Het nieuwe FTK moet ingaan op 1 januari 2015. Ook wil het kabinet de pensioenopbouw versoberen, maar dat is volgens de sociale partners onwenselijk en zij willen daarover nog onderhandelen met het kabinet. Het kabinet is van mening dat versobering de koopkracht verbetert. De komende tijd zal er nog verder gekeken worden hoe het pensioenstelsel eruit komt te zien. 31
29 30 31
Art. 151 lid 1 en lid 3 PW Rapport Commissie-Goudswaard 2010. L. Blom 2013.
10
Hoofdstuk 3 Kortingsmogelijkheid op het aanvullende pensioen Het vorige hoofdstuk beschreef de sterke punten van het Nederlandse pensioenstelsel waaronder het omvangrijke vermogen als voorbereiding op de aankomende vergrijzing en de collectiviteit en solidariteit. Toch blijkt het Nederlandse pensioenstelsel kwetsbaar; dat maakt onder meer de kredietcrisis wel duidelijk. Ook de stijgende levensverwachting zorgt voor problemen, omdat de duur van de uitkering daardoor langer is. 32 Dit kan ervoor zorgen, dat een pensioenfonds genoodzaakt wordt om te korten op het aanvullende pensioen. Daarbij hebben vooraf genomen maatregelen niet het gewenste effect gehad. Dit hoofdstuk geeft een uitleg over de korting op het aanvullende pensioen en daarbij wordt de parlementaire geschiedenis besproken. Ook komt de nationale en internationale wet- en regelgeving over de korting aan bod. Tevens is in dit hoofdstuk de visie op de korting van een aantal pensioendeskundigen verwerkt. 3.1 De korting en de totstandkoming Een korting op het aanvullende pensioen houdt in, dat een pensioenfonds de pensioenrechten en –aanspraken verlaagt met een bepaald percentage. Dat percentage is afhankelijk van de hoogte van de dekkingsgraad. Dit betekent dat een gepensioneerde minder pensioen krijgt uitgekeerd en dat de pensioenaanspraken van een (actieve) deelnemer worden verlaagd. De (actieve) deelnemer kan door de korting op pensioendatum een lagere pensioenuitkering krijgen. De uiteindelijke uitkering is afhankelijk van het verdere verloop van de pensioenaanspraken tot aan pensioendatum, door onder meer de beleggingsresultaten en toeslagverlening. Er moeten genoeg middelen zijn om aan de verplichtingen te voldoen en daarbij moet er sprake moet zijn van minimaal vereist eigen vermogen van 5%. 33 Dit minimaal vereist eigen vermogen geeft de ondergrens aan van het eigen vermogen. Een pensioenfonds gaat over tot korting als de dekkingsgraad tot beneden de 105% gedaald is en het kortetermijnherstelplan niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd door minimaal op die 105% uit te komen. Tevens dient een pensioenfonds te beschikken over een vereist eigen vermogen. 34 Dat percentage staat op 30%. Dit vereist eigen vermogen geeft ook een grens aan. Wanneer het eigen vermogen onder deze grens uit komt, is er sprake van een reservetekort. Als de dekkingsgraad onder de 130% uitkomt, moet een pensioenfonds een langetermijnherstelplan opstellen. 35 Op 1 april 2013 werd voor het eerst de kortingsmaatregel uitgevoerd en hebben de pensioenfondsen, waarvan het kortetermijnherstelplan niet heeft geresulteerd in een dekkingsgraad van minimaal 105%, gekort op de pensioenrechten van gepensioneerden en de aanspraken van de (actieve) deelnemers. Het is mogelijk dat een pensioenfonds eind 2013 of in 2014 opnieuw of voor het eerst een korting moet doorvoeren. 3.2 Juridisch kader Het juridisch kader van de korting op het aanvullende pensioen is uitgewerkt in een nationaal en internationaal deel. Voordat dit aan de orde komt, wordt eerst de parlementaire geschiedenis van het korten besproken. 3.2.1 Parlementaire geschiedenis 36 De wetgever wilde graag naar een schokbestendig pensioenstelsel. De PW moest aangepast en gemoderniseerd worden, omdat de Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna 32
Rapport Commissie-Goudswaard 2010, p 9. Art. 131 PW juncto art. 11 Besluit FTK juncto nota Hoofdlijnen FTK (KamerstukkenII, 2004/05, 28 294, nr. 4 herdruk). Art. 132 Pw juncto art. 12 Besluit FTK juncto Hoofdlijnen FTK (KamerstukkenII, 2004/05, 28 294, nr. 4 herdruk). 35 Art. 138 PW. 36 Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 3. 33 34
11
PSW) al dateerde uit 1954. In de loop van de tijd hebben er aanpassingen plaats gevonden, maar de PSW was daardoor onoverzichtelijk geworden. In de PSW was al eerder een mogelijkheid tot korten vastgelegd. In die wet was aangegeven, dat korting mogelijk was als de financiële positie van een pensioenfonds dat vereiste. In de PSW waren de mogelijkheden tot korting te ruim. In art. 7 van de PSW was namelijk alleen bepaald, dat een pensioenfonds in de statuten of reglementen een kortingsmogelijkheid moest opnemen. De wetgever is van mening, dat een pensioenfonds alleen mag korten in het geval dat de financiële positie daartoe noodzaakt en daarbij alle mogelijke middelen zijn ingezet. Het korten betreft het laatste redmiddel, een ultimum remedium. Middelen om een korting te voorkomen zijn bijvoorbeeld over een langere periode niet indexeren, hogere pensioenpremies heffen of verzoeken om bijstortingen van de werkgever. De wetgever is van mening, dat deze middelen niet tot ongekende hoogte doorgevoerd mogen worden. Evenwichtige belangenafweging is daarbij belangrijk. De korting kan daardoor ook een alternatief zijn voor maatregelen die de belangen van bepaalde groepen belanghebbenden onevenredig schaden. Een voorbeeld van dergelijke maatregelen zijn exorbitant hoge pensioenpremies heffen of gedurende een zeer lange periode geen toeslag verlenen. 3.2.2 Nationaal juridisch kader De mogelijkheid om een korting op het aanvullende pensioen door te voeren is geregeld in art. 134 PW. Dit artikel biedt de mogelijkheid om een korting op het aanvullende pensioen toe te passen. Het artikel is op 1 januari 2007 in werking getreden en geldt alleen voor de pensioenfondsen en niet voor verzekeringsmaatschappijen. 37 In dit artikel wordt aangegeven, dat er aan een aantal voorwaarden moet zijn voldaan voordat er daadwerkelijk kan worden overgegaan tot korting. Lid 1 sub a tot en met c geven deze voorwaarden aan. De voorwaarden zijn als volgt en zijn daarbij voorzien van een korte toelichting: - De technische voorzieningen en het minimaal vereiste vermogen zijn niet meer volledig door waarden gedekt. De technische voorzieningen omvatten het vermogen dat een pensioenfonds moet hebben om te voldoen aan de verplichtingen. Het minimaal vereiste vermogen is 5%. Dit houdt in dat de dekkingsgraad minimaal 105% moet zijn; - Het pensioenfonds is niet meer in staat binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen en het minimaal vereiste vermogen door waarden te dekken, zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgever onevenredig worden geschaad. Het herstel van de dekkingsgraad mag dus niet ten koste van alles doorgevoerd worden. Dit bleek ook eerder uit de bedoeling van de wetgever. - Alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet zoals uitgewerkt in het kortetermijnherstelplan als bedoeld in art. 140 PW. Sturingsmiddelen zijn bijvoorbeeld het (tijdelijk) stopzetten van de toeslagverlening of een verhoging van de pensioenpremie. Een eis aan de inzet van de korting, is dat het pensioenfonds alle betrokkenen schriftelijk over het besluit tot korting in kennis stelt. De korting mag dan op zijn vroegst een maand daarna worden gerealiseerd. 38 Theoretisch gezien is het besluit om over te gaan tot korting, een besluit van het pensioenfondsbestuur. Het pensioenfonds moet voordat het besluit om te korten, advies vragen aan de deelnemersraad. 39 De raad geeft een positief of negatief advies en heeft een beroepsrecht als de raad het niet eens is met het besluit van het pensioenfondsbestuur. 40
37
Dit artikel is namelijk opgenomen in hoofdstuk 6 van de PW. Dit hoofdstuk heeft betrekking op het financieel toetsingskader van pensioenfondsen. Art. 134 lid 2 en 3 PW. 39 Art. 111 lid 2 sub d PW jo. Art. 114 sub a PW. 40 Art. 217 PW. 38
12
Het Besluit Financieel Toetsingskader Pensioenfondsen (Besluit FTK) bevat nadere regels voor de uitvoering van de PW. Het FTK bevat normen ten aanzien van de financiële zekerstelling bij de uitvoering van pensioenregelingen door pensioenfondsen. Hier zijn ook de percentages vastgelegd voor het minimaal vereiste eigen vermogen van 5%, wat de dekkingsgraad van minimaal 105% oplevert. Zoals al eerder is besproken, moet er een kortetermijnherstelplan worden opgesteld als de dekkingsgraad onder die 105% komt. Dit plan moet op grond van art. 17 van het Besluit FTK de concrete maatregelen beschrijven die het pensioenfonds wil nemen om het minimaal vereiste vermogen, binnen de gestelde termijn, op het vereiste niveau te krijgen. Het pensioenfonds is verplicht om te handelen naar het herstelplan. Ook in de Regeling Pensioenwet en Wet verplichting beroepspensioenregeling (hierna Regeling PW en Wvb) zijn aanvullende regels over de korting opgenomen. Art.6a van deze regeling bevat een aanvulling op de vrijstelling van de termijn van het herstelplan wat is genoemd in art.142 PW. Dit artikel geeft de mogelijkheid de termijn van het kortetermijnherstelplan te verlengen van drie naar vijf jaar, zoals in 2009 is gebeurd. De driejaarstermijn bleek te kort te zijn en daardoor dreigde al eerder een korting op grond van art. 134 PW. Door deze extra jaren, kregen de pensioenfondsen langer de gelegenheid om zorg te dragen voor herstel. Het is in dit geval de bedoeling dat het herstel op 31 december 2013 is gerealiseerd, al dan niet in combinatie met de mogelijkheid om een korting per 1 april 2013 of later in het plan op te nemen. Art. 134 PW beschrijft, in combinatie met het Besluit FTK en de Regeling PW en Wvb beschrijven waaraan voldaan moet zijn, wil een pensioenfonds overgaan tot korten. In de PW en verdere regelgeving is echter nagenoeg niets beschreven over het ongedaan maken van de korting en onder welke voorwaarden dat kan. Hierover wordt enkel gesproken in art. 129 PW. Dit artikel komt verder in dit hoofdstuk en in het hoofdstuk over de premie-holiday aan de orde. Een aantal deskundigen heeft wel een visie op het ongedaan maken van de korting. Dat komt eveneens verder in dit hoofdstuk aan de orde. 3.2.2.1 Verschillende aspecten bij het korten In aanvulling op art. 134 PW, kunnen er in verschillende documenten bepalingen worden opgenomen over de korting. De mogelijkheden daarvoor worden beschreven op volgorde zoals ze in de PW staan beschreven. Pensioenovereenkomst In de PW is niets opgenomen over de vermelding van de kortingsbevoegdheid van pensioenfondsbesturen in de pensioenovereenkomst. Er wordt in art. 20 PW wel aangegeven, dat een wijziging van de pensioenovereenkomst niet leidt tot een wijziging van de opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten, behalve als er sprake is van korting op grond van art. 134 PW. Startbrief Ook in de startbrief, genoemd in art. 21 PW, hoeft niets te worden opgenomen over de kortingsbevoegdheid. In deze brief moeten onder meer de pensioenregeling en de wijze van toeslagverlening zijn omschreven en moet de deelnemer worden geïnformeerd over de omstandigheden die betrekking hebben op het functioneren van de pensioenuitvoerder. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan een van toepassing zijnde herstelplan bij een eventueel dekkingstekort. 41
41
Dommerholt e.a. 2010, p. 64.
13
Uitvoeringsovereenkomst Art. 25, lid 1, sub g PW geeft aan dat de uitgangspunten en procedures, die gelden ten aanzien van de besluitvorming over vermogenstekorten en vermogensoverschotten, verplicht opgenomen moeten worden in de uitvoeringsovereenkomst. Deze bepaling geeft echter nauwelijks toelichting over de tekorten. De werkgever dient wel de afspraken uit uitvoeringsovereenkomst na te komen. Art. 23 PW, waar de onderbrengingsplicht voor de werkgever is vastgelegd, heeft ook geen bepaling met betrekking tot de gevolgen van korting voor de belanghebbenden. Pensioenreglement Art. 35 PW bepaalt, dat de pensioenuitvoerder een pensioenreglement vaststelt in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst. In dat pensioenreglement moet in ieder geval ook de kortingsregel van art. 134 PW zijn vastgelegd. 42 Art. 35 PW vervangt als het ware art. 7 lid 1 van de PSW. In de memorie van toelichting van de PW is dat aangegeven. Daaruit blijkt dat het van groot belang is dat de kortingsmogelijkheid wordt vastgelegd in het pensioenreglement, zodat de aanspraak- en pensioengerechtigden zich realiseren dat een pensioenfonds een kortingsregel kan toepassen. 43 Er is geen jurisprudentie beschikbaar over de vraag of art. 134 PW een wettelijke bevoegdheid is van het bestuur van het pensioenfonds. Deskundigen vinden dat art. 134 PW zo geformuleerd is, dat dit wel het geval is. Vanuit die optiek kan het bestuur van een pensioenfonds ook korten als er in de reglementen niets is opgenomen over de kortingsmaatregel. 44 De verplichting om de korting op te nemen in het pensioenreglement is in dat geval informatief van aard, omdat art. 134 PW de wettelijke bevoegdheid weergeeft. Hierbij kan afgevraagd worden wat de gevolgen zijn van een korting in het geval dat de korting niet is opgenomen in het pensioenreglement. Het ontbreken van de kortingsmogelijkheid in het pensioenreglement kan een argument zijn om een vordering in te stellen tegen het pensioenfonds en de (voormalige) werkgever. 45 Statuten Voorheen was er alleen in art. 7 PSW vastgelegd, dat het pensioenfonds in statuten of reglementen een kortingsmogelijkheid moest opnemen. Art.106 PW beschrijft wat er in de statuten vermeld moet worden. Er ontbreekt, in tegenstelling tot de PSW, een verplichting om in die statuten de kortingsbevoegdheid op te nemen. ABTN Het pensioenfonds stelt een actuariële en bedrijfstechnische nota (ABTN) vast waarin in elk geval een omschrijving is opgenomen van de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan bijvoorbeeld art. 134 PW. 46 Hierbij kan worden afgevraagd of de enkele verwijzing naar de bevoegdheid en de omstandigheden om te korten voldoende is of dat daadwerkelijk aangegeven moet worden op welke wijze er gekort gaat worden, als daartoe wordt overgegaan. 47 De wetgever heeft overwogen om in de ABTN de verplichting op te leggen, vooraf een kortetermijn- en langetermijnherstelplan op te stellen, zodat dat klaar ligt in geval van nood. Daar is om twee redenen vanaf gezien. Het herstelplan is in dat geval niet op een specifieke situatie afgestemd. Dat is niet in overeenstemming met art. 16 lid 2 van de IORPRichtlijn, want daarin wordt om een concreet en haalbaar plan gevraagd wat is afgestemd op de specifieke situatie van het pensioenfonds. Daarnaast zou het opnemen van een dergelijk plan in de ABTN een onevenredig zware administratieve belasting voor het pensioenfonds met zich meebrengen. 48 De IORP-Richtlijn wordt in subparagraaf 3.2.3 besproken. 42
Art. 35 lid 2 sub c PW. Kamerstukken II 2005/06, 30 413 nr.3, p.200. Gielink e.a. 2011, p 8. 45 Gielink e.a. 2011, p 8. 46 Art. 145 PW. 47 Notitie KPS-Werkgroep 2011, p.8 48 Kamerstukken II 2005/06, 30 413 nr.3, p.88. 43 44
14
3.2.2.2 Toezichthouders DNB is een van de toezichthouders en houdt prudentieel en materieel toezicht op grond van art. 151 PW. Het prudentieel toezicht heeft betrekking op de financiële soliditeit en stabiliteit van de pensioenfondsen. DNB ziet in het kader van materieel toezicht toe of het pensioenfonds zich houdt aan de statuten, reglementen en regelingen die in relatie staan tot de PW. Kort gezegd beoordeelt DNB daarbij of het pensioenfonds voldoet aan de dwingendrechtelijke privaatrechtelijke regelgeving op het gebied van de PW.49 Daarbij kan de DNB bijvoorbeeld een administratieve boete opleggen als de kortingsmogelijkheid niet in de ABTN wordt vastgelegd op grond van art.176 PW juncto art. 145 PW. Ook kan niet nakoming van de verplichting om de kortingsregel op te nemen in het pensioenreglement op grond van art. 176 lid 1 PW juncto art. 35 PW leiden tot het opleggen van een administratieve boete. Een boete wordt over het algemeen opgelegd als de overtreding niet meer te herstellen is. 50 DNB is de toezichthouder van lid 1 en 3 van art. 134. 51 De AFM is de andere toezichthouder die wordt genoemd in art. 151 PW. De AFM is belast met het gedragstoezicht. Dit toezicht heeft betrekking op de informatieplicht aan alle belanghebbenden. Deze toezichthouder houdt in dit geval toezicht op de uitvoering van lid 2 van art. 134 PW.52 3.2.3 Internationaal juridisch kader Naast de nationale wet- en regelgeving bestaat er een Europese Richtlijn, waarin de mogelijkheid tot korting besproken kan worden. Dit is de IORP-Richtlijn (hierna Richtlijn). 53 Het doel van deze Richtlijn is om enerzijds een Europese interne markt voor pensioenen te creëren en anderzijds om bedrijfspensioenvoorzieningen veilig te stellen. Er hoeft echter geen garantie te zijn op opgebouwde aanspraken en rechten. Overweging 7 van deze IORPRichtlijn spreekt over een hoge mate van zekerheid. De Richtlijn richt zich erop, dat pensioenuitvoerders voldoende middelen ter beschikking moeten hebben om aan de verplichtingen te kunnen voldoen. Er wordt geen verplichting opgelegd ten aanzien van de vereiste omvang van de verplichtingen. Echter geeft art. 15.4 sub a aan dat ‘het minimumbedrag aan technische voorzieningen dat actuarieel is vastgesteld, voldoende moet zijn om te waarborgen dat de uitbetaling van reeds verschuldigde pensioenen en uitkeringen aan de pensioengerechtigden kan worden voortgezet en om de verplichtingen te weerspiegelen die voortvloeien uit de opgebouwde pensioenrechten van de deelnemer’. Dit betekent dat er voldoende middelen aanwezig moeten zijn om aan de verplichtingen te voldoen. Er moet bij de berekening van de verplichtingen, indien nodig, rekening worden gehouden met negatieve scenario’s. De Richtlijn spreekt van een dekkingsgraad van 100%. Art.16 lid 2 sub a bespreekt het herstelplan. Er moet een concreet en haalbaar plan opgesteld worden voor het geval dat er onvoldoende middelen zijn om aan de verplichtingen te voldoen. Er wordt hier niet gesproken over een kortingsmogelijkheid om aan de verplichting van art.16 lid 1 te voldoen. Deze verplichting houdt in dat elke instelling te allen tijde over voldoende middelen moet beschikken om aan de verplichtingen te voldoen. Hieruit blijkt niet of het op grond van de IORP-Richtlijn mogelijk is om te korten, of dat het juist de bedoeling is dat de middelen om aan de verplichtingen te voldoen, moeten toenemen.
49
Dommerholt e.a. 2010, p. 297 en 298. Dommerholt e.a. 2010, p. 327. Art. 36 lid 3 Besluit Uitvoering PW. 52 Art. 36, lid 1 Besluit Uitvoering PW. 53 2003/41/EG. IORP staat voor Institutions for Occupational Retirement Provision. 50 51
15
3.3 Artikel 134 PW versus IORP-Richtlijn Overweging 7 van de Richtlijn geeft ruimte om te kunnen korten. Een hoge mate van zekerheid geeft geen garantie en dus geen 100% zekerheid op de opgebouwde rechten. De Richtlijn kent geen duidelijk scenario om te korten, zoals in art. 134 PW. Er wordt alleen gesproken over een mogelijkheid van het verlies van pensioenrechten bij een faillissement van de werkgever. Toch lijkt het erop, dat er naast overweging 7 nog een andere bepaling is, die aangeeft dat er een hoge mate van zekerheid geldt en geen garantie. Dit blijkt uit art. 9.1 sub f, waarbij wordt verwezen naar ‘andere aan de pensioenregeling verbonden risico’s’. De verwijzing naar deze risico’s kan betekenen, dat korten ook een van de risico’s kan zijn voor de deelnemers. Dat wordt namelijk niet uitgesloten. In Nederland wordt door de PW aangegeven, dat de korting een risico is voor de deelnemers van een pensioenfonds. In het buitenland komt korten overigens nauwelijks voor. 54 In de PW en de aanvullende regelgeving wordt nog gesproken over een minimale dekkingsgraad van 105%. De Richtlijn geeft alleen aan dat een pensioenfonds voldoende vermogen moet hebben om aan de verplichtingen te voldoen. Een pensioenfonds moet dus op grond van de nationale wetgeving eerder overgaan tot korten dan op grond van de Richtlijn, omdat daar een dekkingsgraad van 100% voldoende is. Dit kan een argument dit om de korting aan te vechten. Zeker voor de fondsen die moeten korten, waarvan de dekkingsgraad tussen de 100 en 105% ligt. Er staat in de Richtlijn namelijk niet dat lidstaat een andere norm mag bepalen. Uit de tekst van de Richtlijn is ten opzichte van art. 134 PW op te maken dat het lijkt dat er gekort mag worden als het herstelplan heeft gefaald. De Richtlijn geeft alles samenvattend geen eenduidig antwoord. 55 3.4 Methoden van korting Elke situatie kan om een andere methode van korten vragen. Een pensioenfondsbestuur kan bijvoorbeeld kiezen voor de volgende kortingsmethoden: 56 - Uniform korten: alle betrokken belanghebbenden worden gekort met hetzelfde percentage. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen pensioenrechten en – aanspraken. - Gedifferentieerd korten: voor verschillende groepen belanghebbenden worden verschillende kortingspercentages gehanteerd. Hierbij valt te denken aan het maken van onderscheid tussen actieve deelnemers en de zogenaamde slapers of onderscheid naar pensioenregeling. - Korten naar pensioensoort: bijvoorbeeld wel korten op het ouderdomspensioen, maar niet op het arbeidsongeschiktheids- en/of nabestaandenpensioen. Een cijfermatige onderbouwing van de keuze voor de vorm is altijd nodig. Dit betekent dat het pensioenfondsbestuur met goede onderbouwingen en overwegingen moet komen alvorens er voor een bepaalde vorm van korten gekozen wordt. 57 Daarbij weegt de evenwichtige belangenafweging zwaar. In de PW is niet opgenomen op welke wijze de korting doorgevoerd moet worden. In de parlementaire behandeling is dit onderwerp wel min of meer ter sprake gekomen. Er werd door het CDA een vraag gesteld of in het kader van evenwichtige belangenbehartiging, verschillende groepen voor een gelijk percentage gekort moeten worden. Op deze vraag werd een uitgebreid antwoord gegeven. Daaruit valt op te maken, dat de bedoeling van toenmalige regering was, om niet in een gelijk percentage te korten. Anders hadden zij deze vraag ook met ‘ja’ kunnen beantwoorden. 58 Volgens de toenmalige regering moest er gekeken worden naar wat er over een evenwichtige wijze van 54
Notitie KPS-Werkgroep 2011, p.10 Gielink e.a. 2011, p. 15. Goetstouwers 2012, p. 2. 57 Goetstouwers 2012, p. 4. 58 Gielink e.a. 2011, p. 8. 55 56
16
korten door de sociale partners in de uitvoeringsovereenkomst is afgesproken. Is daar niets over vermeld, dan dient het pensioenbestuur op grond van art. 105 lid 2 PW zich te richten op een evenwichtige belangenafweging. De wetgever gaat ervan uit, dat afspraken over de wijze van korten onderdeel uit kunnen maken van de uitvoeringsovereenkomst. De ervaring leert dat er vóór 2009 weinig over de korting in de uitvoeringsovereenkomst is vastgelegd. Dat komt omdat er eerder weinig tot geen rekening gehouden is met de kortingsmogelijkheid. Als er niets is vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomst dan zal de evenwichtige belangenafweging getoetst moeten worden aan art. 105 lid 2 van de PW. 59 DNB toetst of hieraan wordt voldaan. Uit de PW blijkt niet dat pensioenaanspraken of –rechten van bepaalde belanghebbenden- meer bescherming moeten genieten dan die van anderen. 3.5 Verschillende visies op de pensioenkorting Het juridisch kader omschreef wat er wel en niet in de nationale en internationale wet- en regelgeving is vastgelegd over de korting. In deze paragraaf komen de meningen van verschillende pensioendeskundigen aan bod. Vele pensioendeskundigen geven, veelal in samenwerkingsverband, een visie op de korting van art. 134 PW en onderwerpen die daarmee samenhangen. Daarbij wordt gekeken naar de korting, wat daaraan vooraf gaat en wat er na de korting kan gebeuren. Is bijvoorbeeld het terugdraaien van de korting in de gevallen dat het weer beter gaat, in alle gevallen mogelijk? De visie van een aantal deskundigen is in deze paragraaf kort samengevat. Mr. P.J.M. Akkermans 60 Ultimum remedium en korting versus indexatie Akkermans verbaast zich over het gegeven, dat er in de PW zo weinig aandacht is voor het korten, terwijl er wel veel is geschreven over het indexeren van het pensioen. De informatievoorziening aan de deelnemer staat wat hem betreft ook ter discussie. Weet een deelnemer dat de kortingsplicht deel uitmaakt van zijn pensioenovereenkomst en zijn daarover door de uitvoerder voldoende en begrijpelijke mededelingen gedaan? Over indexatie staan vereisten in art. 13 PW. In de PW staat weinig over een mogelijke korting, behalve dat in het pensioenreglement de kortingsregel moet zijn opgenomen. Deze hoeft dan niet begrijpelijk geformuleerd te zijn. De PW schrijft nergens voor, waar in begrijpelijke termen de kortingsplicht uitgelegd moet worden. Het gaat hem te ver om te zeggen dat het korten in strijd is met de pensioenovereenkomst als daar niets over staat vermeld. Het pensioenreglement is immers ook bindend. Hij geeft wel aan dat het verschil aan informatie tussen indexeren en korten meer in evenwicht mag worden gebracht. Ook vindt hij dat de PW een (te) sterk accent legt op de nominale zekerheidsgarantie, waarbij er nauwelijks rekening wordt gehouden met rampscenario’s. Er wordt in de PW wel gesproken over korten als noodmaatregel, maar wat er dan precies gedaan moet worden, is niet duidelijk. Dat geeft volgens hem beleidsvrijheid aan pensioenfondsen voor de concrete invulling van de maatregel. De korting is volgens hem niet het uiterste redmiddel, omdat het beleggingsbeleid niet hoeft te worden aangepast. Er mag in ieder geval niet risicovoller belegd worden om een korting te voorkomen. De PW spreekt van korten als het uiterste redmiddel. Er zijn echter passages uit parlementaire stukken, die volgens hem zijn lezing onderbouwen dat korten geen uiterst redmiddel is. De kortingsmaatregel kan pas ingezet worden als het fonds een dekkingstekort heeft. Hij ziet het liever als een normaal sturingsinstrument, dat ook kan worden gebruikt bij de omvorming van bestaande pensioencontracten, zoals het voorstel in het Pensioenakkoord. Art.134 PW zou, wat hem betreft, dan nog wel aangepast moeten worden, door ook de langetermijnherstelplannen op te nemen in het artikel.
59 60
Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 17, p. 85. Akkermans 2011.
17
Mr. J.A. Gielink e.a. 61 Evenwichtige belangenbehartiging en het ongedaan maken van de korting Deze groep deskundigen heeft de juridische aspecten besproken van het korten van pensioenen. Zij komen tot de conclusie, dat er in de wet nagenoeg niets is aangegeven over het vermelden van de kortingsmaatregel in de verschillende pensioendocumenten en de consequenties daarvan. Zij bekijken de kortingsmethode in relatie tot die evenwichtige belangenbehartiging. Vaststelling van prioriteitsregels met betrekking tot de kortingsmethode door een pensioenfonds is nergens in de wet vastgelegd en werd niet besproken tijdens te parlementaire behandeling. Volgens hen, begeeft het bestuur zich op glad ijs als het bestuur zelf prioriteitsregels gaat vaststellen. Het kabinet geeft aan dat deze regels vastgelegd moeten worden in de uitvoeringsovereenkomst door de sociale partners en dat is in lijn met de PW. De bestuursleden vertegenwoordigen de partijen niet, die bevoegd zijn om over de arbeidsvoorwaarden te onderhandelen. Dit geeft volgens de deskundigen aan, dat de bevoegdheid van het pensioenfondsbestuur niet verder reikt dan het bewaken van de evenwichtige belangenafweging bij besluiten die gemaakt zijn door de sociale partners ten aanzien van eventuele kortingen. Hierbij wordt nog de vraag gesteld of de sociale partners bevoegd zijn om prioriteitsregels vast te stellen, omdat daar in de wet en parlementaire geschiedenis geen aandacht aan is geschonken. Ook wordt de evenwichtige belangenbehartiging in relatie tot de inzet van sturingsmiddelen besproken. In de PW is vastgelegd dat belangen van bepaalde groepen niet onevenredig geschaad mogen worden bij het inzetten van sturingsmiddelen. Zij merken op, dat er in eerste instantie in de PSW niets was vastgelegd met betrekking tot evenwichtige belangenbehartiging bij inzet van de sturingsmiddelen. Dit is pas veel later, namelijk in 1984 besproken. Zij concluderen, dat er in de PW met betrekking tot terugstorting door de werkgever is vastgelegd hoe er omgegaan moet worden met overschotten. In de memorie van toelichting van de PW wordt echter nauwelijks ingegaan op de procedures bij tekorten. Hieruit is op te maken, dat zij dit als een manco zien in de huidige PW. Zij stellen zich de vraag of de problemen omtrent de kortingen voorkomen hadden kunnen worden als de huidige wet- en regelgeving niet had gedwongen om binnen een krap tijdsbestek aan te tonen hoe het pensioenfonds de dekkingsgraad op zou schroeven. De gestelde termijn, in dit geval vijf jaar, is volgens hen nog steeds aan de krappe kant. De overweging moet gemaakt worden of een herstelplan met een langere looptijd de mogelijkheid biedt om een pensioenfonds geleidelijk boven de 105% uit te laten komen. Zij maken hierbij een vergelijking met het Verenigd Koninkrijk. Daar heeft een vergelijkbaar herstelplan een looptijd van tien jaar en is er sprake van onderdekking als de dekkingsgraad onder de 100% geraakt. Het is de overweging waard om te bekijken of de Nederlandse weten regelgeving te star is door de combinatie van een dekkingsgraad van 105% en de “korte” looptijd van het kortetermijnherstelplan. Hierbij stellen zij zich de vraag of dit in overeenstemming is met de IORP-Richtlijn, aangezien de deze Richtlijn geen extra eis van 105% toestaat. Wat gebeurt er als er eerder is gekort en de dekkingsgraad is nu weer ruim voldoende? Moet de korting dan weer ongedaan gemaakt worden en is dat überhaupt mogelijk? In de PW is niets vastgelegd over het ongedaan maken van een korting, behalve in art. 129 PW. Daar is vastgelegd dat een pensioenfonds, alleen in het geval dat de korting in de voorgaande tien jaar is gecompenseerd, over mag gaan tot het terugstorten van de premies aan de werkgever. Uit de parlementaire behandeling blijkt, dat de regering in eerste instantie geen voorstander was van een dergelijke regeling, maar bij amendement is de regeling alsnog in het wetsvoorstel terechtgekomen. 61
Gielink e.a. 2011 en Notitie KPS-Werkgroep 2011.
18
Ten slotte vragen zij zich af of het bestuur van het pensioenfonds bevoegd is om het besluit te nemen om een korting ongedaan te maken. De verplichtingen nemen in dat geval toe, omdat er na het ongedaan maken van de korting hogere pensioenaanspraken en –rechten zijn. Volgens hen is het bestuur slechts in drie gevallen bevoegd om een besluit te nemen om de korting ongedaan te maken. Dat is als de korting onterecht is doorgevoerd, als de sociale partners een herstel van de korting in de pensioenovereenkomst hebben vastgelegd of als er sprake is van een (wettelijk) mechanisme dat leidt tot een bevoegdheid van het pensioenbestuur om een korting ongedaan te maken. Dat mechanisme is volgens hen nergens in de wet vastgelegd. Als er sprake is van het toekennen van nieuwe aanspraken, dan is de bevoegdheid daarvan namelijk alleen voorbehouden aan de sociale partners. Daarnaast zijn er nog fiscale aspecten die het ongedaan maken van een korting lastig kunnen maken. Mr. H.A.N.J. Crauwels 62 Herstel van korting en besluitvorming pensioenbestuur Deze deskundige bekijkt, aanvullend op de eerdere meningen, het herstel van de korting vanuit de besluitvorming van het pensioenbestuur. Goede besluitvorming met betrekking tot het korten van pensioenrechten en –aanspraken, het herstel ervan en het verlenen van inhaaltoeslagen is volgens hem van groot belang. Het beleid moet toekomstbestendig zijn en evenwichtige belangenafweging speelt een grote en zwaarwegende rol. Als er geen beleid is opgesteld om te korten, zouden volgens hem alle rechten en aanspraken evenredig gekort moeten worden. Deze belangenafweging leidt er volgens hem ook toe, dat herstel van gekorte pensioenaanspraken en –rechten en het verlenen van inhaaltoeslagen niet snel aan de orde kan zijn. Dit mag alleen het geval zijn als het pensioenfonds overweegt om terugstortingen te doen op grond van art. 129 PW. Anders is het volgens hem op grond van de huidige PW niet mogelijk om een terugstorting te doen. Crauwels heeft, in tegenstelling tot zijn voorgaande collega’s, geen twijfel over de bevoegdheden van het bestuur bij ongedaan maken van de korting. Het is bij de besluitvorming wel van belang dat het bestuur in een vroeg stadium de deelnemersraad raadpleegt. J. Kok e.a. 63 Manier van korting en het ongedaan maken daarvan Dit artikel is geschreven in het kader van de solidariteit en de besluitvorming omtrent evenwichtig korten. Deze deskundigen behandelen een aantal veelgestelde vragen. Hierbij wordt gevraagd wanneer een doorgevoerde korting ongedaan gemaakt mag worden. Zij geven aan dat dit onder bepaalde omstandigheden mogelijk is. Het pensioenfonds moet uit een dekkingstekort zijn en het ongedaan maken van de korting mag niet opnieuw leiden tot een dekkingstekort. Ook moet het ongedaan maken in lijn staan met een nog lopend langetermijnherstelplan. Uiteraard moeten de maatregelen passen binnen het beleid van het pensioenfonds en voldoen aan een evenwichtige belangenafweging. Deze beschrijving impliceert dat het gemakkelijk is om een korting ongedaan te maken. Enkel voldoen aan de voorwaarden is voldoende. Uit bovenstaande visies van andere deskundigen is de daadwerkelijke uitwerking van het terugdraaien nog niet zo eenvoudig.
62 63
Crauwels 2011. Kok & de Boer & Koops 2012.
19
Hoofdstuk 4 Premie-holiday Daar waar hoofdstuk 3 uitgebreid inging op de korting van het aanvullende pensioen, zal dit hoofdstuk de premie-holiday beschrijven. Het betreft hier de tegenovergestelde situatie van de korting. In het geval dat de premie-holiday aan de orde komt, zal de dekkingsgraad van een pensioenfonds er juist heel goed voor moeten staan. Het enige verschil is dat de premieholiday voordeel oplevert voor de werkgever en de korting gevolgen heeft voor de werknemer. Wat zijn de mogelijkheden als er een hoge dekkingsgraad is en zijn daar bepaalde uitgangspunten voor? Dit hoofdstuk legt de premie-holiday uit, beschrijft de nationale wet- en regelgeving, de parlementaire geschiedenis en legt uit wanneer de premieholiday toegepast kan worden. Indexatie is een belangrijk onderdeel van dit artikel en zal eveneens worden behandeld. Dit onderwerp komt aan de orde, omdat de pensioenkorting met de premie-holiday wordt vergeleken. Daarbij wordt gekeken wat de verschillen tussen de regelingen zijn en of er argumenten uit de premie-holiday gebruikt kunnen worden bij de korting, omdat daar weinig over is vastgelegd. 4.1 De premie-holiday De premie-holiday is een fenomeen, dat zich voornamelijk in de jaren ’90 van de vorige eeuw heeft voorgedaan. In deze jaren was er sprake van sterk stijgende aandelenkoersen en dat had als gevolg dat de dekkingsgraad hoog was. Hierdoor heeft een aantal pensioenfondsen ervoor gekozen, om de pensioenpremie van de werkgever op ‘nul’ te zetten of een korting op de premie door te voeren. De werkgever droeg in dat geval niet of minder bij aan de pensioenopbouw en dit kwam ten laste van de pensioenuitvoerder. Ook werd er in die jaren geld teruggestort naar de werkgevers, omdat de pensioenfondsen destijds veel ‘vet op de botten’ hadden. In de PW is aangegeven in welk geval de premie-holiday toegepast kan worden. Dit wordt in de volgende paragraaf besproken. 4.2 Juridisch kader Het juridisch kader wordt uitgesplitst in de parlementaire geschiedenis en de nationale en internationale wet- en regelgeving. De bedoeling van de wetgever is van belang, voordat de wet- en regelgeving wordt besproken. 4.2.1 Parlementaire geschiedenis Er wordt een onderscheid gemaakt tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke onderdelen van een pensioenovereenkomst. Het onvoorwaardelijke onderdeel dient met zodanig hoge mate van zekerheid door het pensioenfonds te worden veiliggesteld, waardoor wordt voorkomen dat een pensioenfonds binnen een bepaalde tijd terecht komt in een situatie van onderdekking. Deze mate van veiligstelling van het onvoorwaardelijke onderdeel, zal plaatsvinden via wettelijke voorschriften aan de hoogte van het vereist eigen vermogen. Voor onvoorwaardelijke aanspraken geldt dus dat de overheid een hoge mate van zekerheid eist en dat deze afspraken gerealiseerd worden. Het pensioenfonds moet op grond van de PW voldoende kennis hebben om tot een verantwoord oordeel te komen, in welk geval een verplichting op de balans opgenomen moet worden en over de zekerheidsmaatstaf die bij deze aanspraken hoort. Naast de onvoorwaardelijke aanspraken zijn er ook voorwaardelijke aanspraken. Kenmerkend voor voorwaardelijke aanspraken is, dat de daadwerkelijke realisatie ervan afhankelijk is van een in de toekomst door het pensioenfonds te nemen beslissing. In dit geval gaat het vaak over een toeslag, ook wel indexatie genoemd. Bij een voorwaardelijke aanspraak richt het beleid van het fonds zich op het realiseren van die aanspraak, maar er is onzekerheid of de aanspraak daadwerkelijk gerealiseerd kan worden. 64 In de PW moet voorgeschreven worden, dat terugstortingen, premie-holidays op een kostendekkende premie alleen dan kunnen plaatsvinden als de onvoorwaardelijke en – in 64
Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr. 4 herdruk, p.6.
20
voorkomende gevallen – de voorwaardelijke onderdelen van de pensioenovereenkomst in dat jaar en voor de langere termijn nagekomen kunnen worden. 65 Afspraken over pensioen zijn altijd de verantwoordelijkheid van de sociale partners. De overheid is niet verantwoordelijk voor de inhoud van de afspraken, maar de overheid acht het wel wenselijk dat er kwalitatief goede pensioenregelingen tot stand komen, die houdbaar en betaalbaar zijn. 66 Hieruit blijkt, dat de bedoeling van de wetgever is om niet zomaar een premie-holiday toe te staan. Er moeten voldoende middelen zijn om aan de onvoorwaardelijke onderdelen te voldoen en in bepaalde gevallen zelfs aan de voorwaardelijke onderdelen van de pensioenovereenkomst. Voor indexaties geldt er geen reserveringsverplichting, maar als er eenmaal geld van de werkgever naar het pensioenfonds is gegaan dan kan dat niet meer terugvloeien wanneer pensioenaanspraken, pensioenrechten, maar ook de indexatie niet meer gewaarborgd zijn. 67 De regering verwacht, dat er zich gezien de eisen niet snel een situatie zal voordoen, waarbij de werkgever premiekorting krijgt toegekend kort na het korten van de aanspraken of het overslaan van een indexatie. 68 4.2.2 Nationaal juridisch kader De premie-holiday wordt besproken in art. 129 PW. Lid 1 geeft aan dat ‘een pensioenfonds uitsluitend premiekorting kan verlenen op de kostendekkende premie 69 of de gedempte premie 70 indien ten aanzien van de pensioenverplichtingen wordt voldaan aan de artikelen 126, 132 en 133 PW en dat de eventuele voorwaardelijke toeslagen kunnen worden nagekomen in overeenstemming met de artikelen 95 en 137 PW’. Uit dit deel van het artikel blijkt, dat een pensioenfonds voldoende technische voorzieningen moet hebben voor de uitvoering van de verplichtingen en dat er dus sprake moet zijn van een volledige dekking door waarden. Tevens moeten de afspraken met betrekking tot de toeslagen op de pensioenen nagekomen worden, alvorens een pensioenfonds kan overgaan tot het geven van een gehele of gedeeltelijke korting op de premie. Lid 2 geeft de voorwaarden aan waaronder er premie kan worden teruggestort: - er moet ten aanzien van de pensioenverplichtingen zijn voldaan aan de artikelen 126, 132 en 133 PW; - de voorwaardelijke toeslagen met betrekking tot de voorgaande tien jaar zijn verleend en kunnen verleend worden overeenkomstig artikel 95 en 137 PW; - de korting op de pensioenaanspraken en pensioenrechten op grond van artikel 134 PW is in de voorgaande tien jaar gecompenseerd. Dit is een extra voorwaarde bovenop de voorwaarden voor premiekorting. De premie-holiday valt onder lid 1 van art.129 PW. Lid 2 zal daarom verder niet behandeld worden. Art. 129 PW is op 1 januari 2007 in werking getreden. Er bestond in de PSW geen vergelijkbare bepaling. 71 In art. 129 PW worden verschillende artikelen genoemd, waaraan voldaan moet zijn voordat er overgegaan kan worden tot een gehele of gedeeltelijke premiekorting. Om het artikel duidelijk te kunnen uitleggen, worden deze artikelen apart besproken.
65
Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr. 4 herdruk, p.8. Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr. 4 herdruk, p.4. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 255. 68 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 17 p. 86. 69 Dit is de norm om de feitelijke premie te bepalen. 70 Dit is een variant op de kostendekkende premie om een schommeling door de marktrente te voorkomen. 71 M. Dommerholt e.a. 2010, p. 263 en 264. 66 67
21
4.2.2.1 Pensioenverplichtingen Artt. 126, 132 en 133 PW hebben betrekking op de pensioenverplichtingen. Dit zijn de verplichtingen van het pensioenfonds aan de (actieve) deelnemers en gepensioneerden. Artikel 126 PW Dit artikel heeft betrekking op de vaststelling van de technische voorzieningen en hangt nauw samen met het FTK. De voorzieningen moeten toereikend zijn om aan de verplichtingen te kunnen voldoen. Bij het berekenen van de technische voorzieningen moet rekening worden gehouden met een aantal factoren, welke ook in dit artikel worden genoemd. Artikel 132 PW Dit artikel geeft aan dat een pensioenfonds over een vereist eigen vermogen van 30% moet beschikken en geeft aan hoe het pensioenfonds dit vaststelt en berekent. Dit vereist eigen vermogen geeft een grens aan, namelijk als het eigen vermogen onder deze grens komt, is er sprake van een reservetekort. Deze eis is gebaseerd op de nota Hoofdlijnen FTK. 72 Artikel 133 PW Art.133 PW bespreekt dat de technische voorzieningen en de aan het pensioenfonds verstrekte leningen volledig door waarden worden gedekt. Het pensioenfonds moet te allen tijde beschikken over voldoende en passende middelen om de technische voorzieningen te dekken. Dit artikel sluit aan bij art. 126 PW. 73 4.2.2.2 Toeslagen Art. 95 en 137 PW hebben betrekking op de voorwaardelijke toeslagen. Deze toeslagen, ook wel indexaties of inflatiecorrecties genoemd, zorgen naast de onvoorwaardelijke onderdelen van de pensioenovereenkomst voor het pensioen. Deze toeslag komt bovenop de reeds opgebouwde rechten en aanspraken en op deze manier stijgen deze mee met de prijspeil. Jaarlijks wordt er door een pensioenfonds vastgesteld of er geïndexeerd wordt. Dat is veelal afhankelijk van de resultaten van het afgelopen jaar. Deze toeslag is een belangrijk onderdeel van de voorwaarden voordat de premie-holiday toegepast kan worden en is aan bepaalde voorwaarden gebonden. Hieronder worden de artikelen met betrekking tot de toeslagen uitgewerkt. Deze artikelen bevatten, naast de artikelen die hiervoor zijn besproken, de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan, alvorens een pensioenfonds over zou kunnen gaan tot een premie-holiday. Artikel 95 PW Dit artikel geeft aan, dat er bij voorwaardelijke toeslagverlening een consistent geheel moet zijn tussen de gewekte verwachtingen, de financiering en het realiseren van voorwaardelijke toeslagen. Er moet een reëel beeld zijn van de mogelijkheden en dit moet goed onderbouwd worden, onder andere met behulp van cijfers uit het verleden. Voor een premiekorting is een continuïteitsanalyse vereist. Deze analyse levert informatie op over de verwachtingen over de komende 15 jaar. 74 De toeslag is alleen voorwaardelijk als in onder andere de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst en het pensioenreglement een voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen. 75 Artikel 137 PW Dit artikel geeft aan hoe een pensioenfonds de voorwaardelijke toeslagverlening kan financieren. Ook voor dit artikel is het in relatie tot artikel 95 PW vereist een continuïteitsanalyse op te stellen. 76 72
Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr. 4 herdruk. M. Dommerholt e.a. 2010. p. 268. M. Dommerholt e.a. 2010, p. 208 en 263. 75 Artikel 95 lid 3 PW. 76 Kamerstukken II 2004/05, 28 294, nr. 16. 73 74
22
Er is, zoals uit art. 129 PW blijkt, een nadrukkelijke relatie gelegd tussen de voorwaardelijke toeslagen en de premiekorting of – terugstorting. Er is duidelijk aangegeven, dat eerst de overeengekomen toeslagen gerealiseerd moeten worden en dat daarna pas overgegaan kan worden op een premiekorting of -terugstorting. De PW dwingt als het ware tot een bepaalde prioritering. 77 4.2.3. Internationaal juridisch kader In de IORP-Richtlijn is niets vastgelegd over de premie-holiday in combinatie toeslagverlening. 4.3 De premie-holiday inclusief toeslagen versus korten van de pensioenen De premie-holiday van de jaren ’90 kan van invloed zijn op het feit dat er nu gekort moet worden. Destijds hebben werkgevers geprofiteerd van een premiekorting, terwijl nu de pensioenaanspraken en –rechten worden gekort. Hier voelt de werkgever zelf niets van, maar de (actieve) deelnemers en gepensioneerden wel. Als art. 129 PW en art. 134 PW met elkaar vergeleken worden, valt op dat er over de korting veel minder is vastgelegd. Voor de korting wordt alleen aangegeven in welk geval dit middel wordt gebruikt. De manier waarop de korting uitgevoerd moet worden is in het midden gelaten, behalve dat evenwichtige belangenafweging een belangrijk aspect is van de korting. Hoe kan het dat er zo weinig over is vastgelegd? Een reden kan zijn, dat een korting zich alleen in uitzonderlijke gevallen voor zou doen en werd gezien als een ‘ver van mijn bed show’. Dat zou ook bijvoorbeeld kunnen blijken uit het feit, dat er door de sociale partners voor 2009 nagenoeg niets over is vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomsten. Het lijkt erop, dat niemand er rekening mee heeft gehouden en dat een korting daadwerkelijk aan de orde zou zijn. Ook is toeslagverlening ten opzichte van de korting veel uitvoeriger uitgewerkt in de PW. De regels die voor een pensioenfonds een positief effect hebben, zijn uitgebreider behandeld, terwijl de meest ingrijpende nauwelijks wordt uitgewerkt. In het vorige hoofdstuk kwam dit punt ook al aan de orde.
77
E. Lutjens 2010, p. 631.
23
Hoofdstuk 5 Korten en gelijke behandeling naar leeftijd Gelijke behandeling is een belangrijk onderdeel in ons dagelijks bestaan. Zo mag er onder meer geen onderscheid gemaakt worden tussen mannen en vrouwen of verschillende leeftijdscategorieën. In het pensioenrecht is gelijke behandeling ook een belangrijk onderwerp, dat hebben we eerder gezien in de vorige hoofdstukken. Evenwichtige belangenafweging is daarin verschillende keren naar voren gekomen en daarin speelt gelijke behandeling ook een rol. Kan een korting op het aanvullende pensioen in strijd zijn met de wetgeving voor gelijke behandeling? Dit hoofdstuk start met een korte inleiding over gelijke behandeling en gaat daarna verder in op het onderwerp gelijke behandeling, meer specifiek op het gebied van leeftijdsonderscheid ten aanzien van de kortingsmaatregel. Hierbij wordt de wet en beschikbare jurisprudentie bekeken. Tevens komt hier de mening van deskundigen aan bod. 5.1 Gelijke behandeling Iedereen moet in gelijke gevallen op dezelfde manier worden behandeld, ongeacht bijvoorbeeld het geslacht of de leeftijd. Bij onderscheid naar leeftijd kan er zowel direct als indirect onderscheid gemaakt worden. Artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling (hierna AWGB) legt uit wanneer er sprake is van direct en indirect onderscheid. Art.1 sub b AWGB spreekt van direct onderscheid ‘indien een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of behandeld zou worden op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gezindheid en burgerlijke staat’. Hieruit is op te maken, dat direct onderscheid voorziet in een ongelijke behandeling van (een groep van) bepaalde individuen, die direct betrekking heeft op persoonlijke kenmerken die zijn genoemd in art.1 sub b AWGB. Bij direct onderscheid is de reden van ongelijke behandeling het persoonlijke kenmerk, zoals dat in de wet is genoemd. Art.1 sub c AWGB spreekt van indirect onderscheid ‘indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gezindheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft’. Van indirect onderscheid is er dus sprake, als er een maatregel wordt doorgevoerd die geen direct onderscheid oplevert, maar uiteindelijk een groep met een bepaalde persoonlijk kenmerk het hardst raakt. Direct onderscheid kan toegestaan zijn, indien de wet dit aangeeft. Indirect onderscheid kan in bepaalde gevallen objectief gerechtvaardigd zijn. Er dient dan gekeken te worden naar de feiten en omstandigheden. Daarbij zijn het doel, de proportionaliteit en subsidiariteit belangrijk. Bij het beoordelen van de vraag of er sprake is van indirect onderscheid kunnen statistieken van bijvoorbeeld het CBS of CPB een belangrijke rol spelen om het onderscheid te onderbouwen en te rechtvaardigen. Met behulp van de objectieve rechtvaardigingstoets wordt gekeken of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit is bepaald naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitie Europese Gemeenschap (HvJ EG) en wordt (uiteraard) ook overgenomen door de Nederlandse rechters.78 Deze toets wordt verder in dit hoofdstuk uitgebreid besproken. 5.2 Juridisch kader In nationale en internationale wet- en regelgeving zijn bepalingen opgenomen over gelijke behandeling. Twee belangrijke voorbeelden zijn de Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Daarnaast zijn er nog andere aanvullende bepalingen te vinden in de meer specifieke wetten. In deze paragraaf zullen de wetten aan bod komen, die betrekking hebben op het maken van leeftijdsonderscheid bij het korten van de pensioenen. 78
HvJ EG 27 oktober 1993, JAR 1993/248 en Hof Leeuwarden 27 januari 2009, PJ 2009, 51.
24
Er is wetgeving op nationaal en internationaal niveau beschikbaar over gelijke behandeling bij leeftijdsonderscheid en deze zal gekoppeld worden aan eventuele beschikbare jurisprudentie. Dit juridisch kader zal in de volgende paragraaf toegepast worden op de korting van de pensioenen. Hierbij komt als eerste het internationaal juridisch kader aan bod, omdat de richtlijn uit het internationaal juridisch kader verwerkt is in de nationale wetgeving over gelijke behandeling. 5.2.1 Internationaal juridisch kader Er is een Europese Richtlijn (hierna Richtlijn), die betrekking heeft op het verbod van het maken van onderscheid bij arbeid. 79 Art.1 van de Richtlijn geeft het doel weer. Het doel van deze Richtlijn is om een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie van, in dit geval, de leeftijd. Hierbij wordt in art. 2 aangegeven, dat er geen direct en indirect onderscheid gemaakt mag worden, behalve als er sprake is een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid. Ook is In deze Richtlijn aangegeven, dat het maken van onderscheid op leeftijd niet alleen van toepassing is op de werkgever, maar ook op andere bij de arbeidsverhouding betrokkenen. Dit is te herleiden uit art. 3. Er is sprake van een ruime formulering en daarom is dit artikel ook van toepassing op bijvoorbeeld pensioenuitvoerders. 80 5.2.2 Nationaal juridisch kader Gelijke behandeling is terug te vinden in de eerder genoemde AWGB, maar ook in de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna WGBL). In art. 1 WGBL wordt aangegeven, dat er geen direct of indirect onderscheid mag worden gemaakt op grond van leeftijd. Art.3 sub e geeft aan, dat onderscheid maken verboden is bij de arbeidsvoorwaarden. Een pensioenregeling die door de werkgever met een pensioenuitvoerder worden afgesloten en waaraan werknemers deelnemen, valt onder de term arbeidsvoorwaarden. 81 Dit betekent, dat deze wet van toepassing is bij onderscheid naar leeftijd bij het korten van pensioen. De artikelen 7 en 8 van de WGBL geven uitzonderingen weer op het onderscheid naar leeftijd. Art. 7 lid 1 sub c geeft aan, dat in andere dan de genoemde gevallen het onderscheid objectief gerechtvaardigd moet zijn. Daarvoor is de objectieve rechtvaardigingstoets ontwikkeld door het HvJ EG en deze is onder andere vastgelegd in dit artikel. 82 Onderscheid is objectief gerechtvaardigd als 83: - Het onderscheid een legitiem doel dient. Daarbij moet getoetst worden of er door het bereiken van het doel aan de werkelijke behoefte van de organisatie wordt voldaan. Daarnaast mag het doel niet in strijd zijn met andere wetgeving, het recht of de maatschappelijke betamelijkheid. Ten slotte mag het doel geen oogmerk hebben van verboden onderscheid. - Het middel voor het bereiken van dat doel noodzakelijk is. Een middel is noodzakelijk indien het doel niet met een ander middel bereikt kan worden of met een ander middel dat minder bezwaarlijk is (subsidiariteit). Daarnaast moet het middel in evenredige verhouding staan tot het doel (proportionaliteit). - Het middel voor het bereiken van dat doel passend is. Een middel is passend als het geschikt is om het beoogde doel te bereiken en dat wil zeggen dat door gebruik van het middel het doel gerealiseerd wordt, dan wel dat de verwachting bestaat dat het doel gerealiseerd wordt.
79
Richtlijn 2000/78/EG. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3 p. 19. Commissie gelijke behandeling 4 augustus 2011, LJN BU2105. 82 HvJ EG 13 mei 1986, C-170/84, Jur. 1986, p. 1607 (Bilka/Weber). 83 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 7, p.1. 80 81
25
In art. 8 van de WGBL komen uitzonderingen op het onderscheid met betrekking tot pensioenen aan bod. In dit artikel wordt geen onderscheid genoemd, wat betrekking heeft op het korten. Mogelijk biedt lid 3 van dit artikel nog een opening. Hierin is aangeven, dat het verbod op onderscheid niet van toepassing is op actuariële berekeningen, waarbij rekening is gehouden met leeftijd. 5.2.3 Evenwichtige belangenafweging en gelijke behandeling Art.105 lid 2 PW is in de voorgaande hoofdstukken al een aantal keer voorbij gekomen. Daarin is de evenwichtige belangenafweging vastgelegd. Deze afweging is bij de korting van groot belang. Alle belangen moeten evenwichtig afgewogen worden en daarbij kan ook de leeftijd van de (actieve) deelnemers en gepensioneerden een rol spelen. Bij de evenwichtige belangenafweging moet ook rekening gehouden worden met de wetgeving omtrent gelijke behandeling. 5.3 Onderscheid maken naar leeftijd In een eerder hoofdstuk werd omschreven, dat er nog geen jurisprudentie beschikbaar is over het korten van het pensioen en daarbij dus ook niet over het maken van leeftijdsonderscheid bij het korten van het aanvullende pensioen. Er is dan ook nog geen eenduidig antwoord te geven op de vraag of, en in welke gevallen er sprake is van leeftijdsonderscheid wat niet is toegestaan. Elke situatie waarbij sprake kan zijn van onderscheid, moet daarom afzonderlijk bekeken worden. Uiteraard wordt daarbij de afweging gemaakt of er sprake is van onderscheid en zo ja, of er in dat geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Voor nu biedt dit onderzoek de mogelijkheid om vergelijkbare situaties uit de pensioenwereld te gebruiken, evenals de mening van deskundigen. Daarbij worden de voorbeelden van de kortingsmethoden gebruikt die in hoofdstuk 3 zijn genoemd. Aan de hand daarvan zijn situaties met behulp van de objectieve rechtvaardigingstoets uitgewerkt. 5.3.1 Onderscheid bij uniform korten In deze situatie worden alle belanghebbenden gekort met eenzelfde kortingspercentage. Dit is op het oog de meest makkelijke methode en geeft meteen duidelijkheid, omdat alle belanghebbenden met hetzelfde percentage worden gekort. De grotere pensioenfondsen ABP, PME en PMT hebben per 1 april 2013 deze methode toegepast. Er is tot op heden niet bekend of daar sprake is van onderscheid naar leeftijd. Objectieve rechtvaardigingstoets Legitiem doel Korten voldoet op het moment dat het zich voordoet aan de werkelijke behoefte van de organisatie. Het pensioenfonds heeft bij het korten een zwaarwegend belang, omdat de dekkingsgraad en daarmee de financiën op orde gebracht moeten worden. Dit versterkt uiteindelijk de tweede pijler weer. Er is bij uniform korten geen sprake van een discriminerend oogmerk, omdat alle (actieve) deelnemers en gepensioneerden met een gelijk percentage gekort worden. Er is ook geen strijd met wetgeving, het recht of de maatschappelijke betamelijkheid, omdat korten een bevoegdheid is die is vastgelegd in de PW. Noodzakelijk middel De methode van uniform korten is noodzakelijk, als er geen andere kortingsmethoden beschikbaar zijn die niet of minder bezwaarlijk zijn. Er is niet in de wet vastgelegd in op welke wijze er gekort moet worden. Deze kortingsmethode kan in evenredige verhouding tot het doel staan, omdat zowel (actieve) deelnemers als gepensioneerden voor een gelijk percentage belast worden. Een bepaalde situatie moet uitwijzen of dit echt middel noodzakelijk is.
26
Passend middel Een middel is passend als het geschikt is om het doel te bereiken. Met uniform korten kan het doel bereikt worden om de financiën weer op orde te krijgen. Mogelijk is uniform korten objectief gerechtvaardigd. Onderstaande situatieschetsen geven aan welke situaties er zich zoal kunnen voordoen en deze geven aan of deze methode in dat geval objectief te rechtvaardigen is. Situatieschetsen De manier van korten kan ervoor zorgen, dat er sprake is van onderscheid. Wat kan er gebeuren bij uniform korten van het pensioen? Gepensioneerden kunnen meer nadeel ondervinden, omdat zij de korting rechtstreeks in hun portemonnee voelen. (Actieve) deelnemers hebben in de loop naar het pensioen nog kans op verbetering van hun pensioenopbouw. Die kans is inderdaad aanwezig, maar er bestaat ook een kans op een nieuwe crisis. Een financiële crisis kan minder impact hebben als het pensioensysteem toekomstbestendiger wordt gemaakt en daarbij minder gevoelig is voor een dergelijke crisis. Daarnaast is er een oudere generatie, die de pensioendatum al in zicht heeft. Deze generatie heeft minder kans op herstel van de pensioenrechten, omdat deze groep binnen een beperkt aantal jaren met pensioen gaat. Uit voorgaande situatie blijkt, dat zowel de (actieve) deelnemers als de gepensioneerden ‘last’ hebben of kunnen hebben van een korting met een gelijkwaardig percentage. Daar kan als rechtvaardigingsgrond aan toegevoegd worden dat gelijk korten een vorm is van solidariteit. In goede en in slechte tijden deelt men alles met elkaar. Het zou om die reden objectief gerechtvaardigd kunnen zijn. Als de situatie omgedraaid zou worden en er is in betere tijden ruimte voor een toeslag, dan zouden alle belanghebbenden ook een gelijk percentage aan toeslag moeten krijgen. Als dat voorheen ook het geval was, of onderdeel is van de afspraken na een korting, dan kan uniform korten objectief gerechtvaardigd zijn. Het middel staat dan in evenredige verhouding tot het doel en er lijkt dan geen ander middel voorhanden te zijn wat beter of minder ingrijpend zal zijn. Met behulp van een cijfermatige onderbouwing zou dit bewezen kunnen worden. Er is wel een opmerking te plaatsen bij het korten in deze vorm. Een pensioenfonds kan verschillende pensioenregelingen aanbieden, zoals een eindloon- en middelloonregeling. Er is een verschil tussen de uitkeringen van beide regelingen. De uitkering van een eindloonregeling is namelijk hoger. Bij het korten met een uniform percentage zal een middelloonregeling harder wordt gekort dan de eindloonregeling. Is het in een dergelijk geval verstandig om dan enkel naar het kortingspercentage te kijken? Een berekening geeft namelijk al weer dat er onderscheid bestaat. Daarbij heeft vooral de oudere generatie een eindloonregeling en verschillende generaties een middelloonregeling vanwege de eerder genoemde grootschalige omzetting naar middelloonregelingen en het feit dat eindloonregelingen niet meer aangeboden worden. 84 In deze situatie is het middel mogelijk niet noodzakelijk om het doel te bereiken en zijn er andere minder ingrijpende middelen, die het onderscheid wegnemen of beperken. Er bestaat echter ook de mogelijkheid dat mensen met een eindloonregeling een hogere premie hebben moeten betalen voor hun pensioenopbouw, dan de mensen met een middelloonregeling. In dat geval heeft het middel minder ingrijpende gevolgen voor de middelloonregeling, ten opzichte van de eindloonregeling. Iemand met een eindloonregeling heeft in dat geval een grotere investering gedaan in zijn of haar pensioen. Dit zou het onderscheid dan weer weg kunnen nemen of minder ingrijpend maken.
84
Er maakt nog maar ongeveer 1% gebruik van de eindloonregeling, na de massale omzetting. Nieuwe regelingen zullen voornamelijk bestaan uit een andere vorm.
27
Deskundigenoordeel Deskundigen geven aan, dat uniform korten in bepaalde gevallen zelfs juridisch noodzakelijk kan zijn. Zij geven aan dat dit het geval kan zijn, als er vooraf niets is vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomst, het pensioenreglement en de ABTN. Er zijn dan nog wel bijzondere omstandigheden om wel verschil te maken. 85 Welke omstandigheden dat zijn, wordt verder niet toegelicht. Vermoedelijk heeft dit te maken met afspraken die eerder met betrekking tot het korten gemaakt zijn. Een andere visie is, dat korten met een gelijk percentage mogelijk onderscheid oplevert, omdat gepensioneerden meer direct nadeel ondervinden en minder uitzicht zouden hebben op verbetering. 86 Een andere motivatie van deskundigen is dat het evenredig korten van nominale aanspraken en rechten consistent is, omdat deze in goede tijden ook evenredig worden verhoogd. Alle (actieve) deelnemers en gepensioneerden zijn bij hetzelfde pensioenfonds en de pensioenregelingen die het pensioenfonds uitvoert vormen een geheel. Er blijkt uit de PW niet, dat de pensioenaanspraken- of rechten van bepaalde betrokkenen meer beschermd moeten worden dan de anderen. Bij toeslagverlening wordt ook geen onderscheid gemaakt naar leeftijd en daarom lijkt het evenwichtig om de spiegelbeeldsituatie van toeslagen verlenen, namelijk korten, deze korting evenredig toe te passen op dezelfde aanspraken en rechten. 87 Het valt op dat geen enkele deskundige kijkt naar een mogelijk onderscheid tussen de middelloon- en eindloonregeling. Uniform korten lijkt de meest makkelijke methode te zijn, omdat iedereen met een gelijk percentage wordt gekort en in het kader van solidariteit de methode te rechtvaardigen is door alles in goede en slechte tijden met elkaar te delen. Mogelijk is dit een goede oplossing, zolang er nog niets vastgelegd is over de methode van korting. Daarbij dienen de eindloonen middelloonregeling niet uit het oog verloren te worden. Door het verschil in de hoogte van de opbouw en uitkering van deze regelingen kan er onderscheid ontstaan en is in dat geval uniform korten niet de meest ideale methode. 5.3.2. Onderscheid bij gedifferentieerd korten Hierbij gaat het om verschillende kortingspercentages bij verschillende groepen. Deze vorm heeft wat meer voeten in de aarde, omdat er bewust is gekozen voor een opdeling naar groepen. Deze methode wordt ook onderworpen aan de objectieve rechtvaardigingstoets. Objectieve rechtvaardiging Legitiem doel Net als bij uniform korten is het doel van het pensioenfonds om de financiën op orde te brengen. Ook is er hier geen sprake van een discriminerend oogmerk of strijd met wetgeving, het recht of de maatschappelijke betamelijkheid. Er wordt wel onderscheid gemaakt naar een of meerdere groepen, maar dat onderscheid dient een bepaald doel. Noodzakelijk middel De methode van gedifferentieerd korten is noodzakelijk als er geen andere kortingsmethoden beschikbaar zijn die niet of minder bezwaarlijk zijn. Er is niet in de wet vastgelegd in op welke wijze er gekort moet worden. De uitwerking van deze kortingsmethode bepaalt ook hier of deze in evenredige verhouding staat tot het doel. Een bepaalde situatie moet uitwijzen of dit middel noodzakelijk is. Passend middel Een middel is passend als het geschikt is om het doel te bereiken. Met gedifferentieerd korten kan het doel gerealiseerd worden om de financiën weer op orde te krijgen.
85 86 87
Notitie KPS Werkgroep 2011, p.18. Gielink e.a. 2011, p 13. Kok & de Boer & Koops 2012, p. 2 en 3.
28
Onderstaande situaties geven, in aanvulling op bovenstaande toets weer, welke situaties zich zoal voor kunnen doen en of deze methode van korten in dat geval objectief te rechtvaardigen is. Situatieschetsen Er kan in de pensioenwereld bij de premieafdracht een belangrijk onderscheid naar leeftijd gemaakt worden. Naarmate de leeftijd toeneemt, kan er meer premie afgedragen worden door de actieve deelnemer. Daarbij wordt onderscheid gemaakt naar leeftijd. Echter mag dit onderscheid gemaakt worden, als de doelstelling van die pensioenregeling op de pensioendatum uiteindelijk wel hetzelfde is. 88 Ook moet een pensioenfonds dergelijk onderscheid goed kunnen onderbouwen door middel van actuariële berekeningen, waarbij rekening gehouden is met de leeftijd. Art.8 WGBL lid 3 geeft dat ook weer als uitzondering op het maken van onderscheid en biedt hier wellicht een mogelijkheid om op eenzelfde manier te korten. Mogelijk vervalt hierbij de toets aan objectieve rechtvaardiging. Dit is het geval als dit onderscheid op grond van deze wet is toegestaan. In het geval dat objectieve rechtvaardiging toch aan de orde is, dan staat het middel in evenredige verhouding tot het doel omdat er eerder onderscheid naar leeftijd is gemaakt en er zal waarschijnlijk geen ander of minder ingrijpend middel zijn om het doel van korten te bereiken. Cijfermatige onderbouwing moet dit verder uitwijzen. De volgende situatie gaat over een geval waarbij de gepensioneerde minder of helemaal niet wordt gekort, omdat deze de korting direct in zijn of haar portemonnee voelt. Hierbij wordt onderscheid gemaakt naar leeftijd, omdat de pensioenleeftijd vaststaat, maar vanwege de verhoging van de AOW-leeftijd wel opschuift. Een enkele onderbouwing, dat de gepensioneerde dit rechtstreeks in de portemonnee voelt en dat bijvoorbeeld de kans op herstel voor een (actieve) deelnemer hoger is, is niet voldoende. Een actieve deelnemer voelt het bijvoorbeeld ook rechtstreeks in de portemonnee bij een waardeoverdracht naar een ander pensioenfonds of andere verzekeraar, omdat er een lagere waarde overgedragen wordt. Daarnaast heeft een gepensioneerde in de tegenovergestelde situatie meteen baat bij een toeslagverlening, omdat de uitkering dan meteen toeneemt. Een (actieve) deelnemer heeft hier pas profijt van als deze met pensioen gaat. Hoe groot is de kans op herstel in de loop naar het pensioen voor de (actieve) deelnemer en waaruit blijkt het zwaarwegende belang voor de gepensioneerde? Cijfermatige onderbouwing is daarbij erg belangrijk, omdat dat niet met een eenvoudig antwoord aan te geven is. Dit is onder meer afhankelijk van het herstel van de economie. Cijfers van het CPB kunnen behulpzaam zijn om het antwoord te onderbouwen. Ook kan de verhouding tussen (actieve) deelnemers en gepensioneerden meegewogen worden in de onderbouwing. De effecten kunnen anders zijn in het geval dat de verhouding gelijk ligt, dan als de ene groep (veel) groter is dan de andere. Elke groep wordt met een ander percentage gekort en dat levert maatwerk op. Dit maatwerk zal, zeker bij grote pensioenfondsen, de nodige tijd in beslag nemen. Hier is voor te stellen, dat er een andere methode moet zijn om in evenredige verhouding tot het doel te staan en dat deze methode daarbij minder ingrijpend is. De keuze om de (actieve) deelnemers te korten weegt zwaar door ten opzichte van de gepensioneerden. Er moet een zwaarwegend belang zijn om de gepensioneerden buiten schot te laten, dat lijkt gezien bovenstaande situatie nog niet eenvoudig. De keuze om alleen de eindloonregeling of alleen de middelloonregeling te korten, kan mogelijk ook indirect onderscheid opleveren. Dit komt, doordat er van alle generaties actieve deelnemers zijn die gebruik maken van een middelloonregeling. Er bleek al eerder dat de eindloonregeling aan nieuwe deelnemers niet meer wordt aangeboden. Een achterliggende gedachte om alleen de eindloonregeling te korten is mogelijk dat een uitkering van een eindloonregeling hoger is en dat de pensioenuitvoerder het verschil wil compenseren met de middelloonregeling. Bijkomend feit is dat alleen de oudere generatie die eindloonregeling nog zal hebben, omdat het grootste gedeelte een tijd geleden is omgezet naar een middelloonregeling. Door alleen de eindloonregeling te korten, kan er een indirect 88
Dommerholt e.a. 2010, p 1032.
29
onderscheid ontstaan naar leeftijd. Dit is zeker het geval als er door de werknemer tijdens de opbouw meer premie is afgedragen, omdat deze meer heeft geïnvesteerd in de opbouw van het pensioen, ten opzichte van iemand met een middelloonregeling. Statistieken zullen hier de doorslag moeten geven. Daarbij kan het aantal eindloonregelingen van belang zijn en de verhouding ten opzichte van de middelloonregelingen. De situatie bij verschillende pensioenfondsen die de eindloonregeling nog uitvoeren, zal overal verschillend zijn. De keuze om alleen de middelloon- of alleen de eindloonregeling te korten is ingrijpend voor de mensen met een van deze specifieke regelingen. Er is hier mogelijk ander middel voorhanden dat niet of minder ingrijpend is om de korting uit te voeren. Een andere mogelijkheid van gedifferentieerd korten is om groepen van personen samen te stellen, waarvan de samenstelling is gebaseerd op het pensioeninkomen. Voor het bepalen van een kortingspercentage per groep, kan er gekeken worden naar de belastingschijven. Bij de belastingschijven wordt er naar draagkracht belast. Dit is een algemeen aanvaard principe, dus waarom zou er niet gekort kunnen worden net zoals de Belastingdienst het inkomen belast? Het levert bij belasting heffen geen onderscheid op, dus waarschijnlijk in het kader van de korting ook niet. Er kan alleen geen vast percentage vastgelegd worden, omdat elke dekkingsgraad om een ander percentage per schijf vraagt. In dit geval is het niet meer relevant of er sprake is van een middelloon- of eindloonregeling, omdat er naar draagkracht wordt belast. Dit is een voordeel ten opzichte van de andere varianten bij deze vorm van korten en ook ten opzichte van het uniform korten. Deskundigenoordeel Volgens de deskundigen die de juridische aspecten van het korten onderzocht, hoeft er bij het korten van de actieve deelnemers geen sprake te zijn van onderscheid. De WGBL is alleen van toepassing als de sociale partners of de pensioenuitvoerders leeftijdsonderscheid maken bij actieve deelnemers. Deze deskundigen vinden eveneens dat er geen sprake is van onderscheid op basis van leeftijd als bijvoorbeeld het verhogen van een premie de lasten bij de jongere generatie komt te liggen. In dat geval moet de premieverhoging wel bij alle actieve deelnemers worden gevraagd. Zij zijn van mening dat er ook geen onderscheid wordt gemaakt als de pensioenopbouw naar beneden wordt bijgesteld voor de actieve deelnemers of als bijvoorbeeld alleen de pensioenen van de actieve deelnemers worden gekort. 89 Dit levert geen onderscheid op tussen de deelnemers onderling, maar hoe verhoudt zich deze korting tot de gepensioneerden die geen korting krijgen? Hierop geven zij geen antwoord, maar een objectieve rechtvaardigingstoets zal aan moet kunnen tonen dat er geen onderscheid bestaat of dat er geen middel bestaat wat minder ingrijpend is. Het zou namelijk wel onderscheid naar leeftijd kunnen opleveren. Immers, op een bepaalde leeftijd gaat een werknemer met pensioen en dat zou in dit verband de pensioenleeftijd zijn. Gepensioneerden merken op dat moment niets van de korting, terwijl de actieve deelnemers gekort worden. Actieve deelnemers kunnen, net als bij de vorige kortingsmethode, in de loop naar het pensioen te maken hebben met voor- en nadelen, maar mogelijk geeft het korten van alleen de (actieve) deelnemers het pensioenfonds wat extra ruimte. Zij kunnen de gepensioneerden volledig voorzien op dat moment. Het is natuurlijk wel belangrijk, dat de (actieve) deelnemers op het moment dat zij met pensioen gaan op dezelfde manier behandeld worden. Uit het eerste voorbeeld van gedifferentieerd korten lijkt de onderbouwing van het zwaarwegende belang voor de gepensioneerde niet eenvoudig te zijn. Andere deskundigen delen deze mening ook. 90 Hierbij kan nog toegevoegd worden, dat jongeren meer risico’s lopen door de versobering van het pensioenstelsel met betrekking tot bijvoorbeeld een hogere pensioenleeftijd en een lagere pensioenopbouw. Om die reden, zouden zij juist ontzien kunnen worden bij een korting. 91
89 90 91
Gielink e.a. 2011, p 13. Kok & de Boer & Koops 2012, p. 3. Akkermans 2011, p. 6.
30
5.3.3 Onderscheid bij korten naar pensioensoort Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen het ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen en het nabestaandenpensioen. Puur juridisch gezien lijkt dit mogelijk, maar onderscheid maken is volgens deskundigen niet wenselijk. 92 Deze overweging wordt echter niet met argumenten gestaafd. Deze kortingsmethode is verder niet uitgewerkt, omdat het arbeidsongeschiktheidspensioen en nabestaandenpensioen geen deel uitmaken van dit onderzoek. 5.3.4 De keuze van een kortingsmethode Welke kortingsmethode geniet uiteindelijk de voorkeur? Gedifferentieerd korten geniet de voorkeur als er net als bij het Nederlandse belastingstelsel een percentage gekoppeld kan worden aan een bepaalde inkomensgroep. Hierin is meteen het verschil aan inkomen van een middelloon- en eindloonregeling verwerkt. Een andere vorm van gedifferentieerd korten is bewerkelijk en daarbij moeten veel feiten en omstandigheden meegewogen worden. Het is daarbij niet eenvoudig te stellen of bij gedifferentieerd korten de gepensioneerden of (actieve) deelnemers buiten schot moeten worden gelaten, omdat beide groepen hard getroffen kunnen worden door de kortingsmaatregel. 5.4 Aansprakelijkheid bij onderscheid De werkgever is aansprakelijk bij het maken van onderscheid wat niet is toegestaan. Als de pensioenuitvoerder op de hoogte is van het onderscheid is deze mede aansprakelijk. De uitvoerder kan niet zeggen dat zij enkel de pensioenregeling uitvoert en daardoor geen blaam treft. 93 Als een belanghebbende naar de rechter of het College voor de Rechten van de Mens stapt om het onderscheid aan te vechten dan zal de pensioenuitvoerder of werkgever moeten bewijzen dat er niet in strijd is gehandeld met de wet. 94
92 93 94
Notitie KPS-Werkgroep 2011, p.18. HvJ EG 9 oktober 2001 C-379/99 (Menauer-arrest). Art. 12 WGBL.
31
Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen In dit hoofdstuk komen de conclusies naar voren uit of op basis van de voorgaande hoofdstukken. Met behulp van die conclusies, wordt er een antwoord gegeven op de centrale vraag. Op basis van de conclusies worden aanbevelingen geformuleerd voor SAR, zodat verzekerden die een beroep doen op de rechtsbijstand vanwege de korting, goed bijgestaan kunnen worden en voorzien kunnen worden van een goed advies. 6.1 Conclusies De doelstelling van dit onderzoek is om SAR uiterlijk 27 mei 2013 door middel van een onderzoeksrapport te informeren en te adviseren of de korting op het aanvullende pensioen juridisch toelaatbaar is en zo ja, onder welke voorwaarden. SAR kan deze informatie gebruiken om haar verzekerden in de hoedanigheid van (actieve) deelnemer of gepensioneerde over de korting te adviseren. Om te kunnen voldoen aan de doelstelling staat de volgende vraagstelling centraal: “Indien een pensioenfonds overgaat tot korting van het aanvullende pensioen op grond van art. 134 PW en voldoet aan de formele voorwaarden voor de korting, is deze korting dan juridisch onaantastbaar, rekening houdend met de premie-holiday en de gelijke behandeling naar leeftijd van de (actieve) deelnemers en gepensioneerden?” Deze centrale vraag wordt beantwoord met behulp van onderstaande deelvragen. In de volgende paragrafen worden de antwoorden op de deelvragen weergegeven en als laatste volgt met behulp van een eindconclusie een antwoord op de centrale vraag. 6.1.1. Deelvraag 1: Hoe ziet het Nederlandse pensioenstelsel eruit? Het Nederlandse pensioenstelsel bestaat uit drie pijlers: - Eerste pijler: de AOW. - Tweede pijler: het aanvullende pensioen, voornamelijk opgebouwd bij de werkgever. - Derde pijler: eigen aanvulling op de eerste en eventuele tweede pijler. In de tweede pijler zijn drie verschillende pensioenovereenkomsten, namelijk de uitkeringsovereenkomsten, de kapitaalovereenkomsten en de premieovereenkomsten mogelijk, waarbij bij elk van de regelingen de risico’s op een andere manier zijn gespreid. De werkgever moet het pensioenvermogen buiten het ondernemingsrisico brengen. Dit wordt onderbrengingsplicht genoemd. De pensioenregelingen worden ondergebracht bij een pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij. Het meeste pensioengeld is ondergebracht bij een van de drie soorten pensioenfondsen. Er is bij pensioen in de tweede pijler sprake van een driepartijenverhouding, omdat de werknemer, werkgever en de pensioenuitvoerder met elkaar verbonden zijn. De AFM en DNB zijn de toezichthouders van het Nederlandse Pensioensysteem en de minister van SZW is politiek verantwoordelijk voor het gehele pensioenstelsel. Het Nederlandse pensioenstelsel blijkt niet toekomstbestendig genoeg te zijn door de vergrijzing, langere levensverwachting en de financiële crisis. Het kabinet en de sociale partners zijn volop bezig om het stelsel toekomstbestendig te maken. 6.1.2 Deelvraag 2: Wat houdt de kortingsmogelijkheid in en wat is er in de wet vastgelegd ten aanzien van de kortingsmogelijkheid? De mogelijkheid tot korting is vastgelegd in art. 134 PW. 1 april 2013 is deze mogelijkheid voor het eerst ingezet. De korting biedt pensioenfondsen de mogelijkheid om de pensioenrechten en –aanspraken te korten met een bepaald percentage. De dekkingsgraad van het pensioenfonds ligt onder de 105% en een mogelijkheid om de dekkingsgraad weer te verhogen, is door een korting toe te passen. Voordat een pensioenfonds overgaat tot korting moet er zijn voldaan aan de voorwaarden uit art. 134 PW. Er moet een
32
kortetermijnherstelplan worden opgesteld, waarin is vastgelegd hoe en op welke termijn de dekkingsgraad wordt hersteld tot minimaal 105%. Korten op het aanvullende pensioen is een ultimum remedium en dat betekent dat alle beschikbare sturingsmiddelen ingezet moeten zijn. De pensioendeskundigen zijn het daarmee eens, maar de korting zou ook op een andere manier kunnen worden ingezet en/of in een eerder stadium en niet als allerlaatste strohalm om de dekkingsgraad te redden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat de mogelijkheden tot korten in de PSW te ruim waren. Daarom is de korting uitgebreider in art. 134 PW vastgelegd, inclusief de voorwaarden. Uit het onderzoek blijkt, dat er in de PW echter nog wel het een en ander ontbreekt. De IORP-Richtlijn biedt mogelijk openingen voor het toepassen van een korting. In deze Richtlijn wordt korten niet verboden, maar ook niet specifiek toegestaan. Dit komt omdat de Richtlijn spreekt over een hoge mate van zekerheid en niet over een garantie en dat er geen scenario is vastgelegd voor een situatie waarbij korten aan de orde kan zijn. Er is tussen de PW en de Richtlijn wel een groot verschil. Zo geeft de Richtlijn aan, dat een pensioenfonds voldoende middelen moet hebben om de verplichtingen te kunnen voldoen en wordt daarbij niet gesproken over een minimaal vereist eigen vermogen. Er is daarbij mogelijk strijd met de Richtlijn. Er is in de Richtlijn niet aangegeven, dat een lidstaat een aanvullende eis kan stellen met betrekking tot de dekkingsgraad. Ook moet de termijn van de het kortetermijnherstelplan worden herzien. Mogelijk had een korting voorkomen kunnen worden als de termijn langer was en de dekkingsgraad op 100% zou zijn vastgesteld. Er zijn verschillende documenten waar informatie over de korting vastgelegd kan worden. De nationale wetgeving kent nauwelijks een verplichting om de korting in een van de documenten te vermelden. Zo moet de korting in het pensioenreglement vastgelegd worden, maar deze verplichting lijkt informatief van aard, omdat korten an sich een wettelijke bevoegdheid is. De wet geeft echter geen uitsluitsel. In de Richtlijn staat niets over het opnemen van regels in de verschillende documenten. Het feit dat de korting niet opgenomen is in het pensioenreglement, kan aanleiding zijn om de korting aan te vechten, omdat er in de wet staat dat dit wel moet. Er zijn verschillende methoden om te korten op de pensioenen. In de wet staat echter niet hoe er gekort moet worden, dus welke methode gebruikt kan of mag worden. Dit is ook de conclusie van de deskundigen en ook de wetgever laat zich hier niet duidelijk over uit tijdens de parlementaire behandeling. Evenwichtige belangenafweging speelt bij de korting en de keuze voor de kortingsmethode een belangrijke rol. De deskundigen zien de wijze van korten graag in de toekomst in de PW terug. Over het ongedaan maken of herstel van de korting is ook niets in de PW vastgelegd. Ongedaan maken is mogelijk niet eenvoudig en zou wellicht onmogelijk kunnen zijn, maar ook daarover is discussie. Daarnaast is er in de wet veel vastgelegd over indexeren, maar (te) weinig over het korten. Ten slotte laat de duidelijkheid van de informatievoorziening aan de belanghebbenden volgens deskundige Akkermans te wensen over. 6.1.3 Deelvraag 3: Wat is de premie-holiday en wat is er in de wet vastgelegd ten aanzien van de premie-holiday? De premie-holiday is een fenomeen, dat zich afspeelde in de jaren ’90 van de vorige eeuw. De werkgevers hoefden tijdelijk geen of minder pensioenpremie af te dragen, aangezien de dekkingsgraad van het pensioenfonds meer dan voldoende was. Deze premie-holiday is vastgelegd in artikel 129 lid 1 PW. In dat artikel is een aantal voorwaarden vastgelegd waaraan voldaan moet zijn, voordat een pensioenfonds de werkgever een premie-holiday kan geven. Deze voorwaarden hebben betrekking op de verplichtingen van het pensioenfonds en de toeslagverlening.
33
6.1.4 Deelvraag 4: Hoe verhouden de pensioenkorting en de premie-holiday zich tot elkaar? Uit de vergelijking van artikel 134 en 129 PW blijkt, dat er veel meer over de premie-holiday in combinatie met een toeslag vastgelegd is dan over het korten. Dat is opvallend, aangezien korten een voor de pensioengerechtigde of een (actieve) deelnemer een nadelige invloed heeft op de pensioenrechten en –aanspraken. Bij het toekennen van een toeslag, moet de dekkingsgraad daar in ieder geval aanleiding toe geven. De premie-holiday vindt plaats als de dekkingsgraad heel hoog is en als er daarbij voldaan wordt aan de eisen die gesteld worden aan de verplichtingen en de compensatie van de gemiste toeslagen uit het verleden. De ‘omgekeerde’ situatie is niet in de wet vastgelegd, namelijk het ongedaan maken of herstel van de korting. Zeker in het kader van de evenwichtige belangenafweging, zou een verplichting als bij de premie-holiday ook mogelijk moeten zijn bij de korting. Toeslagen worden als voorwaardelijke afspraken opgenomen, maar er bestaan geen (voorwaardelijke) afspraken over het ongedaan maken of herstel van de korting. Na het uitvoeren van de korting, is er namelijk een bedrag aan pensioenrechten en –aanspraken verloren gegaan en dat komt niet terug, tenzij daar mogelijkheden voor bestaan. 6.1.5 Deelvraag 5: Kan korten strijd met gelijke behandeling naar leeftijd opleveren tussen (actieve) deelnemers en gepensioneerden en wat zeggen de wet en jurisprudentie ten aanzien van gelijke behandeling naar leeftijd? Er mag geen direct of indirect leeftijdsonderscheid worden gemaakt door een pensioenuitvoerder en werkgever, behalve als dit is specifiek is aangegeven in de wetgeving of als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit blijkt uit zowel de nationale als internationale wetgeving. Bij de evenwichtige belangenafweging van art. 105 lid 2 PW, moet eveneens rekening gehouden worden met de wetgeving van gelijke behandeling. De beoordeling van de objectieve rechtvaardiging geschied door middel van de objectieve rechtvaardigingstoets welke is ontwikkeld naar aanleiding van jurisprudentie van het HvJ EG. Deze toets bestaat uit de volgende onderdelen: - Het onderscheid moet een legitiem doel dienen. Dat wil zeggen dat er door het bereiken van het doel aan de werkelijke behoefte van de organisatie wordt voldaan, er geen strijd mag zijn met wetgeving, het recht of het maatschappelijk verkeer en dat er geen sprake mag zijn van een discriminerend oogmerk. - Het middel om het doel te bereiken moet noodzakelijk zijn. Een middel is noodzakelijk indien het doel niet met een ander middel bereikt kan worden of met een ander middel dat minder bezwaarlijk is (subsidiariteit). Daarnaast moet het middel in evenredige verhouding staan tot het doel (proportionaliteit). - Het middel om het doel te bereiken moet passend zijn. Er is geen enkele jurisprudentie beschikbaar met betrekking tot het korten op pensioenen en daarbij ook niet in combinatie met leeftijdsonderscheid. Er is daardoor op dit moment geen lijn te vinden in wat wel en niet mag. Twee kortingsmethoden zijn onderworpen aan de objectieve rechtvaardigingstoets, omdat er niet in de wet is vastgelegd op welke manier er gekort moet worden. Voor zowel uniform als gedifferentieerd korten geldt dat de korting op het moment dat het zich voordoet voldoet aan de werkelijke behoefte van de organisatie. De korting is nodig om de dekkingsgraad en daarmee de financiën op orde te brengen, wat een zwaarwegend belang is. Beiden vormen van korten hebben geen discriminerend oogmerk en zijn niet in strijd met de wet, het recht of de maatschappelijke betamelijkheid. Er is daarom sprake van een legitiem doel. Beide methoden zijn geschikt om het doel van korten te bereiken. Bij de toets of het middel noodzakelijk is, zijn wel wat verschillen waar te nemen. De uitvoering van de methode bepaalt of uniform korten noodzakelijk is.
34
Bij uniform korten hebben zowel de (actieve) deelnemers als de gepensioneerden hinder van de korting. De gepensioneerde merkt het meteen, omdat de uitkering lager wordt en de (actieve) deelnemers kan als deze met pensioen gaat een lagere uitkering krijgen door de korting en kan bij een waardeoverdracht naar een andere pensioenuitvoerder minder overdragen, omdat de pensioenaanspraken zijn gekort. Er zijn daarnaast voor- en nadelen waar te nemen in de loop naar het pensioen. Uniform korten is de meest makkelijke methode en kan in het kader van solidariteit gerechtvaardigd zijn door iedereen gelijk mee te laten delen in goede en slechte tijden. Het middel staat daarom in evenredige verhouding tot het doel, omdat iedereen voor een gelijk percentage gekort wordt. Er lijkt geen ander middel te zijn wat beter of minder ingrijpend is. De middelloon- en eindloonregelingen moeten echter wel in acht genomen worden aangezien de uitkeringen van deze regelingen verschillend zijn en de korting met een gelijk percentage onderscheid kan op leveren, omdat de eindloonregeling alleen nog voorkomt bij de oudere generatie en verschillende generaties de middelloonregeling hebben. Er kan in dit geval mogelijk voor een middel gekozen worden wat minder ingrijpend is en dat het onderscheid wegneemt of beperkt. In dat geval is dit middel niet noodzakelijk om het doel te bereiken. Een hogere premieafdracht bij de eindloonregeling, kan uniform korten mogelijk rechtvaardigen als deze hoger is dan de afdracht van de middelloonregeling. Iemand met een eindloonregeling, heeft immers in dat geval een grotere investering gedaan in zijn of haar pensioen en dat maakt het middel mogelijk minder ingrijpend. Deskundigen zijn van mening dat uniform korten in bepaalde situaties juridisch noodzakelijk is als er niets is vastgelegd in verschillende pensioendocumenten. Een ander argument voor uniform korten is, dat pensioenen in goede tijden ook evenredig worden verhoogd en daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naar leeftijd. De methode van uniform korten is door een aantal grote pensioenfondsen toegepast vanaf 1 april 2013. Het gaat hier om ABP, PMT en PME. Daarvan is tot op heden niet bekend of er strijd is met gelijke behandeling naar leeftijd. Gedifferentieerd korten is noodzakelijk als er geen ander middel is wat niet of minder ingrijpend is dan deze vorm. Als er echter al eerder onderscheid is gemaakt bij toeslagverlening of pensioenpremies dan kan dit middel juist noodzakelijk zijn om onderscheid te voorkomen. Deze methode is erg bewerkelijk, omdat de juiste percentages berekend moeten worden. Het middel staat in dit geval in evenredige verhouding tot het doel, omdat de korting evenwichtig is bepaald. In dat geval zullen er geen andere methoden te vinden zijn die beter of minder ingrijpend zijn. Artikel 8 lid 3 WGBL biedt hier mogelijk uitkomst. De keuze voor het korten van alleen de (actieve) deelnemers of alleen de gepensioneerden is mogelijk, maar moeilijker te rechtvaardigen. Dit komt doordat een van beide groepen een zwaarwegend belang moet hebben ten opzichte van de andere. Dat is moeilijker te onderbouwen, omdat beide groepen hinder ondervinden van een korting. Daarom is het voorstelbaar dat er een andere methode is, die niet of minder ingrijpend is. In dat geval staat het middel niet in verhouding tot het doel. Deskundigen zijn van mening dat het wel mogelijk is om alleen de actieve deelnemers te korten, zolang er bij alle actieve deelnemers voor een gelijk percentage gekort wordt. Alleen de middelloon- of alleen de eindloonregeling korten, is ingrijpend voor de mensen die een van beide regelingen hebben. Elke situatie per pensioenfonds dat moet korten moet afzonderlijk bekeken worden, omdat de verhouding tussen de eindloon- en middelloonregelingen anders ligt. De keuze om alleen de eindloonregeling te korten, kan zorgen voor ongelijke behandeling naar leeftijd vanwege de leeftijdscategorie bij mensen met een eindloonregeling. Premieafdracht speelt hier ook, net als bij het uniform korten, een rol. Een goede mogelijkheid om gedifferentieerd te korten is door eenzelfde schijvensysteem toe te passen als bij het belastingstelsel. Dit stelsel is algemeen aanvaard en daarbij wordt er naar de draagkracht gekeken. Dit schijvensysteem levert geen onderscheid naar leeftijd op, dus een schijvensysteem bij het korten waarschijnlijk ook niet. Er hoeft in dit geval niet apart gekeken te worden naar het verschil tussen middelloon- en eindloonregelingen, omdat er
35
gekeken wordt naar het totale inkomen en dat is een voordeel ten opzichte van de andere methode en varianten van deze methode. Gedifferentieerd korten geniet de voorkeur door middel van een schijvensysteem net als bij het Nederlandse belastingstelsel. Een belangrijk voordeel is, dat hierbij geen onderscheid kan ontstaan tussen middelloon- en eindloonregelingen. De werkgever is aansprakelijk, als deze ten onrechte onderscheid maakt naar leeftijd. Als de pensioenuitvoerder daarvan op de hoogte is, dan is deze mede aansprakelijk. De werkgever en/of de pensioenuitvoerder moeten bewijzen dat er geen onderscheid is gemaakt. 6.1.6 Eindconclusie Het Nederlandse pensioensysteem zit in zwaar weer op dit moment. De regering en de sociale partners bekijken de mogelijkheden om het systeem toekomstbestendig te maken. In de jaren ’90 stonden de fondsen er heel anders voor en hoefden werkgevers in de vorm van de premie-holiday geen of minder pensioenpremie te betalen. De premie-holiday kan een indirecte oorzaak zijn van het feit dat een pensioenfonds moet korten, omdat de werkgever tijdelijk niet of minder heeft bijgedragen aan de pensioenopbouw. Er is in de wet duidelijk vastgelegd dat een dergelijke premie-holiday onder bepaalde omstandigheden plaats mag vinden en is daarbij aan strenge regels gebonden. Daarbij moet bijvoorbeeld eerst de gemiste toeslagverlening ingehaald worden. De pensioenkorting kan onder de bepaalde omstandigheden van art. 134 PW plaatsvinden, maar er is niet vastgelegd wat de mogelijkheden zijn om de korting ongedaan te maken en aan welke voorwaarden het pensioenfonds in dat geval moet voldoen. Dit in tegenstelling tot de premie-holiday die voor de omgekeerde situatie meer houvast biedt. Helaas heeft er een behoorlijk aantal pensioenfondsen in april 2013 moeten korten op het tweede pijlerpensioen. De korting is onder omstandigheden juridisch aantastbaar. Er zijn echter wel situaties denkbaar, waarbij een korting of de manier waarop er wordt gekort, niet gerechtvaardigd kan zijn. Om de korting aan te vechten, dient te worden bepaald welk aspect van de korting niet gerechtvaardigd is of kan zijn. Het gaat hierbij om de voorwaarden uit art. 134 PW, de kortingsmethode in combinatie met gelijke behandeling op grond van leeftijd en het vastleggen van de korting in de verschillende pensioendocumenten en dan meer specifiek in het pensioenreglement. Daarnaast is er een verschil waargenomen in de dekkingsgraad in de Europese Richtlijn en de PW en deze richtlijn biedt geen openingen om een lidstaat een andere eis toe te laten passen. Hierdoor is de PW mogelijk in strijd met de Europese Richtlijn. Om te bepalen of de korting juridisch aantastbaar is, dient er een inventarisatie van de korting te worden gemaakt met behulp van de juiste pensioendocumenten. Elke situatie zal afzonderlijk beoordeeld moeten worden, behoudens de gevallen waarbij er sprake is van gelijke omstandigheden betreffende de korting. In de paragraaf hierna, bij de aanbevelingen, is in een checklist een overzicht opgenomen van alle in dit onderzoek geconstateerde elementen (mogelijkheden) die kunnen leiden tot aantasting van de korting. Om verdere doublure te voorkomen, wordt daarnaar verwezen. Zolang er geen jurisprudentie beschikbaar is en de PW niet is of wordt aangepast, biedt dat mogelijkheden om de korting aan te vechten. Dit is mogelijk niet eenvoudig, omdat mogelijkheden tot het aanvechten van de korting beperkt zijn. 6.2 Aanbevelingen In deze paragraaf komen de aanbevelingen aan bod. Er zijn algemene aanbevelingen die voortvloeien uit het onderzoek en daarnaast zijn er aanbevelingen welke specifiek voor SAR zijn. Er is gekozen om ook algemene aanbevelingen te doen, omdat er anders een deel van de conclusies over zou blijven, die niet bruikbaar zijn voor SAR.
36
6.2.1. Algemeen Het is wenselijk dat de PW aangepast wordt op het gebied van korten. Daarbij is het aan te bevelen een of meerdere kortingsmethoden vast te leggen en de mogelijkheden tot herstel of ongedaan maken van de korting te bekijken en vast te leggen. In dat geval is het aan te bevelen om te vermelden wie bevoegd is tot de uitvoering. Tevens is het raadzaam om de looptijd van het kortetermijnherstelplan te herzien, omdat deze termijn mogelijk aan de korte kant is en een langere termijn beter bij kan dragen in het herstel. Daarnaast is het aan te raden om de dekkingsgraad van 105% te onderwerpen aan een onderzoek in verband met een mogelijke strijd met de Europese Richtlijn. Dit kan niet als SAR als aanbeveling worden gedaan. Dit betreft namelijk een eventuele fout in de wetgeving en het aanvechten van weten regelgeving is uitgesloten van de polisvoorwaarden. Andere aspecten die zich lenen voor een aanpassing, zijn de duidelijkheid van de communicatie richting de belanghebbenden en de informatie die vastgelegd moet of kan worden in de verschillende pensioendocumenten. 6.2.2. Specifiek voor SAR Een verzekerde kan een beroep doen op zijn of haar rechtsbijstand in bijvoorbeeld een van de volgende gevallen: - verzekerde is het niet eens is met de korting en wil tegen de korting in bezwaar; - verzekerde is het niet eens met de kortingsmethode; - verzekerde vraagt zich af of de korting gerechtvaardigd is; - verzekerde vindt dat de werkgever of het pensioenfonds de overeenkomst niet nakomt vanwege de korting. Om de vragen van verzekerde op de juiste manier te kunnen beantwoorden, is het noodzakelijk om alle relevante pensioendocumenten op te vragen. Deze relevante documenten voor de beoordeling van het dossier zijn: - Het kortetermijnherstelplan en het advies van de deelnemersraad. Daarbij ook de evaluatie van het herstelplan. - Het kortingsbesluit en het advies van de deelnemersraad. - Correspondentie met betrekking tot de korting, verzonden door het pensioenfonds aan verzekerde. - Het pensioenreglement - De uitvoeringsovereenkomst - Goedkeuring van het herstelplan en de evaluatie door DNB. Bij het beoordelen van de stukken moet er een aantal juridische vragen gesteld worden om te bepalen of de korting juridisch aantastbaar is. Het gaat daarbij om onderstaande vragen: Formele aspecten van de korting: 1. Is de korting opgenomen in het pensioenreglement? De korting is een wettelijke bevoegdheid, maar het niet opnemen van de korting in het pensioenreglement kan mogelijk zorgen voor een claim richting het pensioenfonds of de (voormalig) werkgever. 2. Is het herstelplan en de evaluatie van het herstelplan voorgelegd aan DNB en heeft deze het plan goedgekeurd op haalbaarheid en evenwichtige belangenafweging? Zo nee, dan is de korting in beginsel niet rechtmatig. Wetsartikelen die hierbij in acht genomen moeten worden zijn: art. 134, 138 en 140 PW. 3. Is het advies van de deelnemersraad op het herstelplan en het kortingsbesluit positief? Als er sprake is van een negatief advies dan is er nog de mogelijkheid voor de deelnemersraad om in beroep te gaan binnen acht weken nadat de deelnemersraad van het besluit in kennis is gesteld. Belangrijke artikelen zijn: art. 111, 114 en 217 PW) 4. Is er duidelijk en op de juiste manier gecommuniceerd richting alle belanghebbenden inclusief de toezichthouder over de korting? Lid 3 van art. 134 PW moet hierbij in acht
37
genomen worden. Er moet minimaal een maand zitten tussen het in kennis stellen van de belanghebbenden en de uitvoering van de korting. Inhoudelijke vragen met betrekking tot de korting: 1. Is korten het ultimum remedium? Zo nee, dan kan een claim ingediend worden. 2. Zijn alle beschikbare sturingsmiddelen ingezet? Dit zijn de middelen die zijn vermeld in art. 134 PW. Zo nee, dan is de korting onrechtmatig tot stand gekomen aangezien er dan nog geen sprake is van een ultimum remedium. 3. Is de wijze van korten opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst of anders bepaald door de sociale partners voor 2009? Zo ja, dan kan dat een indicatie zijn voor evenwichtige belangenafweging. Zo nee, dan is vraag 4 belangrijk. 4. Is de korting evenwichtig op grond van art. 105 lid 2 PW. Bij deze vraag komt ook het onderscheid wat kan ontstaan bij een bepaalde keuze voor een kortingsmethode op het gebied van gelijke behandeling naar leeftijd? Als daarbij onderscheid wordt gemaakt moet dat objectief gerechtvaardigd door middel van de objectieve rechtvaardigingstoets. Er is naast de kortingsmethode aanvullende informatie nodig, zoals toeslagverlening en premieverloop. Hoe is daarbij de verhouding tussen de (actieve) deelnemers en de pensioengerechtigden en wat is de visie van DNB en de deelnemersraad op evenwichtige belangenafweging? Overige vragen: 1. Is de korting, naast het pensioenreglement, opgenomen in de relevante pensioendocumenten als bedoeld in art. 35 PW? Het betreft hier de uitvoerings- en pensioenovereenkomst. Het pensioenreglement moet immers in overeenstemming zijn met beide documenten. 2. Is de werkgever zijn verplichtingen nagekomen met betrekking tot korting? Hierbij komt aan de orde of de werkgever aangesproken kan worden bij kortingsmaatregelen. In principe kan de werkgever met betrekking tot de onderbrengingsplicht van art. 23 PW niet aangesproken worden. De werkgever dient wel de uitvoeringsovereenkomst na te komen met betrekking tot afspraken over bijvoorbeeld premies, bijstortverplichtingen en de premie-holiday. De werkgever is ook aansprakelijk als werkgever onderscheid maakt naar leeftijd, wat niet objectief gerechtvaardigd is. Als het pensioenfonds van het onderscheid op de hoogte is, is deze medeaansprakelijk. Als uit de beoordeling van het dossier blijkt, dat alle vragen met ‘ja’ beantwoord worden, dan is de korting rechtmatig uitgevoerd. Als een vraag of meerdere vragen met ‘nee’ beantwoord worden, dan lijkt de korting niet rechtmatig tot stand gekomen te zijn. In dat geval kan er een claim neergelegd worden bij het pensioenfonds om de korting aan te passen of de korting terug te draaien.
38
Literatuurlijst Literatuur Dommerholt e.a. 2010 * M. Dommerholt e.a., Pensioenrecht. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010. Ijzermans & van Schaaijk 2007 M.G. Ijzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. Lutjens e.a. 2010 * E. Lutjens e.a., Pensioenwet. Analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2010. Jurisprudentie Hof Leeuwarden 27 januari 2009, PJ 2009, 51. HvJ EG 13 mei 1986, C-170/84, Jur. 1986, p. 1607 (Bilka/Weber). HvJ EG 27 oktober 1993, JAR 1993/248. HvJ EG 9 oktober 2001 C-379/99 (Menauer-arrest). Commissie gelijke behandeling 4 augustus 2011, LJN BU2105. Parlementaire stukken Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3. Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr. 4 herdruk. Kamerstukken II 2004/05, 28 294, nr. 16. Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 3. Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 17. Tijdschriften, persberichten en overige artikelen Akkermans 2011 P.J.M. Akkermans, ‘Korten, afstempelen, versoberen, verminderen: de “kleine lettertjes”onder de loep’, PensioenMagazine, nr. 22, 2011. Van Alfen 2013 S. van Alfen, “Al 100.000 Nederlanders staat een korting op hun pensioen te wachten”, Telegraaf, 11 januari 2013. Blom 2013 L. Blom, ‘Collectief invaren wordt verplicht’, Pensioennieuws en opinie Syntrus Achmea, 12 april 2013. Crauwels 2011 Mr. H.A.N.J. Crauwels, ‘Hoe om te gaan met herstel van kortingen en verlenen van inhaaltoeslagen’, PensioenMagazine, nr. 88, 2011. DNB DNB, Persbericht: Kortingen pensioenfondsen vallen lager uit, 22 januari 2013. DNB, Nieuwsbericht: Kortingen pensioenfondsen: 68 pensioenfondsen rapporteren aan DNB een korting per 1 april 2013, 19 februari 2013.
39
Goetstouwers 2012 J. Goetstouwers, Kortingsbeleid: zoeken naar evenwicht, Pensioenmagazine, nr. 147, 2012. Gielink e.a. 2011 Mr. J.A. Gielink e.a., ‘Juridische aspecten van korten van pensioenen’, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken, nr. 2 2011. Kok & de Boer & Koops 2012 J. Kok, D. de Boer en E. Koops, ‘Solidariteit in goede en slechte tijden: evenwichtig korten’, Tijdschrift voor pensioenvraagstukken, nr. 31, 2012. Rapporten en notities Rapport Commissie-Goudswaard 2010 Rapport Commissie Toekomstbestendigheid Aanvullende Pensioenregelingen, ‘Een sterke tweede pijler: Naar een toekomstbestendig stelsel van aanvullende pensioenen’ 2010, bijlage bij Kamerstukken II, 30 413, nr. 139. Notitie KPS-Werkgroep 2011 Notitie KPS-Werkgroep, “Korten van Pensioenen”, 2011 (online). Elektronische bronnen Intranet Achmea , geraadpleegd op 2 januari 2013. CBS <www.cbs.nl>, zoekterm levensverwachting, geraadpleegd op 2 januari 2013. Mercer <www.mercer.nl> zoekterm persbericht en Nederlands pensioenstelsel, geraadpleegd op 28 februari 2013. Rijksoverheid < www.rijksoverheid.nl>, Zoekterm veranderingen in de AOW, geraadpleegd op 29 maart 2013. SVB <www.svb.nl>, zoekterm hoogte van de AOW, geraadpleegd op 20 mei 2013. Europese Richtlijnen Richtlijn 2003/41/EG. Richtlijn 2000/78/EG.
40
