Fusies en splitsingen van VZW s na de wet van 30 1 december 2009

Fusies en splitsingen van VZW’s na de wet van 301 december 2009 Laetitia DE SMET Advocaat Edition : VDE-legal www.vdelegal.be

1

Promotor: M. Denef

1

2

Inleiding “Without continual growth and progress, such words as improvement, achievement, and success have no meaning” – Benjamin Franklin Een citaat dat hier perfect van toepassing is. Verenigingen zonder winstoogmerk (VZW’s) zijn zoals elke andere rechtspersoon steeds op zoek naar verandering, verbetering, evolutie... soms zelfs door middel van reorganisatie. Onder reorganisatie verstaan we de werking van een organisatie herstructureren op een andere basis dan voorheen in de hoop daarmee op efficiëntere wijze de doelstellingen van de VZW te verwezenlijken. Dergelijke reorganisatie kan verschillende vormen aannemen, m.n. schaalvergroting, schaalverkleining of omvorming. Er zijn zeer uiteenlopende redenen waarom VZW's overgaan tot reorganisatie van hun structuur. Ten eerste kunnen de VZW’s bijvoorbeeld kiezen voor schaalvergroting met het oog op een grotere doeltreffendheid. In een relatief klein gebied, kunnen verschillende VZW’s een bijna identiek doel nastreven. Door te fusioneren, kunnen de verschillende interne structuren (personeel administratie, beheer...) samensmelten. De VZW’s kunnen hun gemeenschappelijke doel dan samen nastreven. Soms worden VZW’s zelfs wettelijk verplicht om te fusioneren. De wetgever hoopt hiermee sommige situaties te herstructureren, te harmoniseren, te verbeteren en transparanter in subsidiering en regelgeving te maken. Dit is bijvoorbeeld het geval voor de organisatie van pleegzorg in Vlaanderen. 2 Bovendien kan fusie ook door externe factoren worden aangemoedigd, zoals de belofte van subsidies of erkenningen, of het verwezenlijken van een groot project. Ten tweede kunnen VZW’s kiezen voor schaalverkleining. Zij kunnen hiervoor opteren wanneer verschillende tendensen zich vormen binnen dezelfde VZW, die aanleiding kunnen geven tot volledig verschillende concretiseringen van eenzelfde 2

Decreet van Vlaamse Regering van 29 juni 2012 houdende de organisatie van pleegzorg, B.S., 16 augustus 2012; 3

doelstelling. De afsplitsing van een onverenigbare tendens van de anderen kan zich dan opdringen en de enige nuttige oplossing zijn. Een VZW kan de splitsing van haar activiteiten verkiezen teneinde een betere verspreiding van haar risico's te bekomen. Wanneer een nieuw project rijst, kan een VZW deze in het leven roepen in een nieuwe structuur, specifiek voor dit doel opgericht. Hierdoor vermijdt de VZW dat de rest van haar vereniging gevaar loopt bij een eventuele slechte afloop van het nieuw project. Zo kan men garanderen dat het ganse bestaan van de VZW niet bedreigd wordt, in geval van een negatief resultaat. Ten derde kan een VZW beslissen om tot omvorming over te gaan. Een stichting van privaat nut kan zich omvormen in een stichting van openbaar nut om eventueel voor bepaalde subsidieringen in aanmerking te komen of van wettelijke voordelen te kunnen genieten.3 Indien de VZW merkt dat haar activiteiten hun wettelijke specialiteit steeds vaker overschrijden, kan (en moet ze zelfs) omgevormd worden in een vennootschap met sociaal oogmerk. Omgekeerd kan een vennootschap met sociaal oogmerk beslissen om een deel van haar activiteiten af te schermen en deze zonder enig winstgevend oogmerk uit te baten.4 De beslissing zelf om te reorganiseren, een fusie of splitsing tot stand te brengen, kan heel wat tijd in beslag nemen. Het is echter niet omdat de beslissing is genomen, dat alles erna vlot zal verlopen. Een dergelijke reorganisatie, fusie of splisting heeft heel wat voeten in de aarde. Fusies en splitsingen van VZW’s hebben lange tijd geen wettelijk specifiek kader gekend, terwijl het in de praktijk heel vaak gebeurde en eveneens in de rechtsleer toegelicht werd. In 2009 is de wetgever uiteindelijk toch tussengekomen. 5 Het doel van deze bijdrage is een overzicht te bieden van de bepalingen van deze wet van 30 december 2009, de lacunes en onduidelijkheden te bespreken en enkele knelpunten uit te diepen. In een eerste deel, zullen de historiek en de bepalingen van deze wet worden besproken. In een tweede, deel worden de 3

Artikel 44 van de wet betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, B.S., 1 juli 1921; 4 Artikel 668 en verder W. Venn.; 5 Artikel 43 en verder van de wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende de Justitie (II), B.S., 15 januari 2010; 4

procedure en haar effecten toegelicht. In het derde en laatste deel, worden een aantal struikelblokken uitgediept. Dit werk spitst zich toe op de VZW‘s. Er zal enkel worden verwezen naar de andere verenigings– en/of rechtsvormen, indien deze verschillen van het regime van VZW’s.

Deel 1: Historiek en bepalingen van de wet van 30 december 2009 1. Achtergrond en totstandkoming a. Achtergrond Zoals reeds vermeld, heeft de Belgische wetgever heel lang geen specifieke regeling voorzien voor fusies en splitsingen van VZW’s. Dit was een grote lacune in de wetgeving, gezien het feit dat fusies en splitsingen van VZW’s schering en inslag zijn. Bewijs hiervan is dat men in de rechtsleer hierover bijzonder veel kan terugvinden, voornamelijk over de praktische toepassing van de bestaande gemeenrechtelijke bepalingen. Een eerste stroming6 meent dat er bij fusie van VZW’s sprake is van een ontbinding zonder vereffening, net zoals bij vennootschappen. Een tweede stroming7 stelt dat dit zonder wettelijke basis niet mogelijk is. Het gaat volgens hen over een ontbinding met vereffening. Een derde stroming8 oordeelt dat het een overdracht van vermogen betreft. Een vierde en laatste stroming 9 verdedigt dat het om een structuurwijziging gaat die geen overdracht van vermogen veronderstelt maar veeleer de continuïteit van de VZW beoogt.

6

J. J. VISEUR, « Les aspects juridiques des fusions d'ASBL », in Les fusions d’ASBL, Studiedag van 2 februari 1995, Syneco, Brussel, p. 7; 7 P. ‘T KINT, Les ASBL, Brussel, Larcier, p. 81 ; 8 R. TAS, “Fusie en splitsingen van VZW’s”, in De VZW in de praktijk, Brugge, die Keure, 1996, p. 310; 9 T. TILQUIN, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993, p. 58 ; 5

In de praktijk bestond de procedure vaak uit een aaneenschakeling van rechtshandelingen, juridisch los van elkaar en elk met hun eigen specifieke wettelijke regels. De verschillende fasen kunnen als volgt worden samengevat: o o o

De ontbinding van de verschillende inbrengende VZW’s Overdracht van het geheel van activa en passiva in een andere, reeds bestaande of te creëren VZW Vereffening van de ontbonden VZW’s

Zowel praktisch als theoretisch, was deze werkwijze onzeker en bracht ze heel wat problemen met zich mee. Vooral de overdracht van het geheel vermogen was een riskante onderneming. Sommige auteurs 10 stelden voor om een overdracht ten algemene titel van het vermogen tot stand te brengen. Anderen 11 stelden de toepassing van de fusie-regeling van het W. Venn. per analogie voor. Door het betwist karakter van de werkwijze in de rechtsleer, werden deze voorstellen maar weinig toegepast. De VZW’s gingen in de praktijk vaak over tot de individuele overdracht van elk actief en passief van de inbrengende VZW’s. Elke schuld, elk roerend of onroerend goed, elke overeenkomst, elke werknemer, elke subsidie of erkenning… moest individueel en rekening houdend met elk specifiek tegenwerpelijkheidsregime worden overgedragen. Bij kleine VZW’s is dit nog denkbaar. Voor grote VZW’s was dit een bijna onoverkomelijk obstakel. Het verliep heel traag, was heel ingewikkeld en moest minutieus opgevolgd worden. Gedurende de periode van overdracht van de activa en passiva bevonden de VZW’s zich in een rechtsonzekere positie die bleef aanhouden tot ‘realisatie’ van de operatie. De schuldeisers van de VZW’s konden geconfronteerd worden met een sterfhuisconstructie. Dit is het geval wanneer de levensvatbare onderdelen van een VZW overgeheveld worden naar een andere VZW, zodat ze kunnen blijven voortbestaan. De niet-levensvatbare onderdelen, die in de overdragende VZW achterblijven, stellen eigenlijk niets meer voor.

10

P. MULLIEZ, “Fusions et scissions d’associations sans but lucratif », in De VZW gezien vanuit de praktijk, Brugge, Die Keure, 1998 ; T. TILQUIN, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993, n° 134 ; 11 T. BOEDTS en M. SCHELLEKENS, “Nieuwe regels voor fusies en splitsingen van non-profit entiteiten”, http://www.eubelius.com/nl/spotlight/nieuwe-regelsvoor-fusies-en-splitsingen-van-non-profit-entiteiten-0 6

Net voor de wetswijziging van 2009 werd een belangrijk artikel gepubliceerd. In april 2009 deden M. DEWOLF en P. GOBLET12 voor het eerst beroep op artikel 770 van het Wetboek van Vennootschappen (W. Venn.) betreffende de overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak om de fusie en splitsing van VZW's op analoge wijze op touw te zetten. Dit werd uiteindelijk de keuze van de wetgever. De rechtsleer vormt het beginpunt en inspiratiebron van de wetswijziging. Het intellectuele vaderschap van de wetswijziging wordt daarom ook vaak aan deze auteurs toegeschreven. De meerderheid van de rechtsleer ging er tot dan toe van uit dat andere rechtspersonen dan artikel 770 W. Venn. voorbehouden was voor de in artikel 670 W. Venn. vermelde vennootschappen. Anderen konden geen toepassing maken van de regeling opgenomen in artikel 770 W. Venn., zoals deze toen bestond, en dit bij gebrek aan uitdrukkelijke wettelijke bepalingen in die zin. Volledig in strijd met deze gangbare opinie, verdedigden DEWOLF en GOBLET dat VZW's de lege lata, voor de wet van 30 december 2009, VZW’s beroep konden doen op artikel 770 W. Venn. voor een overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak om niet in het kader van een fusie of een splitsing met een andere VZW. Deze auteurs wijzen erop dat artikel 770 W. Venn. enkel verwijst naar "partijen" bij de notariële akte, en niet naar "vennootschappen".

Ter ondersteuning van dit standpunt verwijzen deze auteurs eveneens naar de memorie van toelichting bij artikel 200-201 van de wet houdende diverse bepalingen van 22 december 2008 (I). 13 Deze memorie deed inderdaad uitschijnen dat ook VZW’s gebruik konden maken van de procedure van artikel 770 W.Venn.. Hierdoor meenden DEWOLF en GOBLET dat de toepassing van artikel 770 W. Venn. niet enkel beperkt was tot vennootschappen met rechtspersoonlijkheid beheerst door het W. Venn.. Ook meenden zij dat de term "overdracht ten bezwarende titel" uit artikel 770 W. Venn. de term "inbreng" omvatte, en dus ook de inbreng om niet van het vermogen van een VZW aan een andere VZW.

12

M. DE WOLF en P. GOBLET, « Fusion d’ASBL en droit commun et en droit fiscal », in Les dossiers d’ASBL Actualités, 2009, nr. 119-120, p. 2-10 ; 13 Wetsontwerp houdende diverse bepalingen (I), Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 52/1608/001, p. 135-136; 7

Deze stelling stond haaks tegenover de bepalingen van het W. Venn.. Artikel 670 W. Venn. bakent het toepassingsgebied van Boek XI van het W. Venn. (waaronder artikel 770 W. Venn. valt) af. Dit artikel beperkt ondubbelzinnig de toepasbaarheid van deze bepalingen tot de vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die in het W. Venn. worden geregeld. De bepalingen zijn dus niet van toepassing op vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid en a fortiori ook niet op VZW's.

b. Totstandkoming Aan de hierboven uiteengezette procedure werd snel verandering gebracht, naar aanleiding van de geplande fusie van verschillende Belgische universiteiten. Een decreet van 31 maart 2004 van de Franse gemeenschap 14 moedigt de universiteiten aan om te fusioneren met een ander lid van de Academie waartoe ze behoren om zich beter in de Europese context te integreren. De vier instellingen van de Academie van Louvain (UCL, FUSL, FUNDP en FUCAM) hadden besloten om hierop in te gaan en te fusioneren in een enkele entiteit. De gekozen formule was een inbreng van het gehele vermogen van de andere drie partners in de rechtspersoon UCL. De juristen die zich over dit project hebben ontfermd, moesten al snel vaststellen dat de bestaande opties onverenigbaar waren met dit grootschalig project. Een wettelijke hervorming drong zich op. De wil om het snel vooruit te doen gaan, heeft de wetgever aangezet om de wijzigingen door te voeren door middel van amendementen15 in de wet van 30 december 2009 behoudende diverse bepalingen betreffende Justitie (II) (de artikelen 46 tot 52). 16 14

Decreet van de Franse gemeenschap van 31 mars 2004 betreffende de organisatie van het hoger onderwijs ter bevordering van de integratie in de Europese ruimte van het hoger onderwijs en betreffende de herfinanciering van de universiteiten, B.S., 18 juin 2004; 15 Amendementen van Mevrouw C. NYSSENS en anderen, neergelegd op 24 november 2009 op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 52, n° 2161/004, p. 1 en 2; 16 Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie (II), B.S., 15 januari 2010; 8

2. Bepalingen van de wet van 30 december 2009 De wijzigingen van de wet van 30 december 2009 vallen uiteen in twee onderdelen: Ten eerste, werd artikel 670 W. Venn. gewijzigd, zodat voortaan elke rechtspersoon gebruik kan maken van het regime van artikel 770 W. Venn. voor de overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak. Ten tweede, werd in de VZW-wet17 een nieuw artikel 58 opgenomen, dat bepaalt hoe men het regime van artikel 770 W. Venn. specifiek moet toepassen bij een inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak door een VZW. De regelingen ingevoerd door de wet van 30 december 2009 strekken er slechts toe de rechtszekerheid te verhogen voor de overgang van het vermogen bij fusie en splitsing van VZW's. Het creëert geen volwaardig fusierecht voor VZW’s dat gelijkloopt met het wettelijk regime van fusies en splitsingen van vennootschappen. De minimalistische oplossing wordt wellicht verklaard door de urgentie van de transactie die aan de oorsprong ligt van de wetswijziging.18 De gemeenrechtelijke procedure i.e. de procedure die geen gebruik maakt van de regeling van artikel 770 W. Venn. wordt verder niet meer besproken, behalve wanneer er expliciet naar wordt verwezen. a. Wijziging van het W. Venn. Een tweede alinea werd ingevoerd in artikel 670 van het W. Venn.. In dit nieuwe lid wordt afgeweken van het beginsel van de eerste alinea en wordt het volgende gesteld: “naar analogie is artikel 770 echter van toepassing op elke, al dan niet bij dit Wetboek bedoelde rechtspersoon die expliciet kiest voor de toepassing ervan in de bij dit artikel bedoelde vormen” 17

Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, B.S., 1 juli 1921; 18 T. BOEDTS en H. VAN DENHOUWE, « Fusies en splitsingen van verenigingen en stichtingen na de wet van 30 december 2009 », T.R.V., 2010, p. 645; 9

De uitbreiding van het toepassingsgebied van artikel 770 W. Venn. door artikel 670 W. Venn. maakt van deze bepaling een soort “catch all” regeling. Een overgang van rechtswege en ten algemene titel kan voortaan gebruikt worden bij herstructureringen van rechtspersonen die geen vennootschappen met rechtspersoonlijkheid zoals geregeld door het W. Venn. zijn. Deze wetswijziging heeft niet enkel weerslag op VZW’s die het doelwit waren van de wetswijziging, maak ook op andere rechtspersonen.

a.1. Artikel 770 W. Venn. De concrete invulling van de expansie van het toepassingsgebied van artikel 770 W. Venn. wordt betwist.

Artikel 770 W. Venn. werd in 1995 ingevoerd om een continuïteitsregime te creëren voor overdrachten ten bezwarende titel waarbij de vergoeding uit andere elementen bestond dan uit aandelen van de verkrijger. Ook was het de bedoeling om verrichtingen te vatten die niet onder artikel 759 W. Venn. vallen, meer bepaald een normale koop-verkoop (vergoeding in geld), een ruil (vergoeding in andere goederen, of aandelen van een andere vennootschap dan de verkrijger zelf) of een overdracht om niet. 19 Wordt de overdracht daarentegen volledig vergoed in aandelen, dan is er sprake van een inbreng van een algemeenheid of een bedrijfstak in een vennootschap. In dit geval is artikel 759 W. Venn. van toepassing en niet artikel 770 W. Venn. Sommige auteurs 20 willen deze traditionele opvatting door middel van de 19

K. SELLESLAGS, Inbreng en overdracht van algemeenheid en bedrijfstak, Gent, Larcier, 2004, p. 112-113; J.P. BLUMBERG, "Het nieuwe regime inzake inbreng en overdracht van bedrijfstak en van algemeenheid", Not. Fisc. M., 1995/8, p. 12; P. ERNST en J. VERSTRAELEN, Reorganisatie van vennootschappen -fusies, (partiële) splitsing, inbreng van bedrijfstak of van algemeenheid, Ced-Samson, 2008, p. 215216; 20 M. DE WOLF en P. GOBLET, "Fusions d'ASBL en droit commun et en droit fiscal", in Les dossiers d’ASBL Actualités, 2009, nr. 119-120, p. 6 ; 10

wetswijziging van 30 december 2009 uitbreiden. Ze gaan ervan uit dat de term "overdracht ten bezwarende titel" uit artikel 770 W. Venn. niet alleen een overdracht van algemeenheid of een bedrijfstak voor een som geld (koop-verkoop) of andere goederen (ruil) omvat, maar ook een overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak in ruil voor aandelen van de overnemende vennootschap. Artikel 770 W.Venn. wordt als het ware als de lex generalis voor overdrachten ten bezwarende titel beschouwd, met inbegrip van overdrachten ten bezwarende titel waarbij de vergoeding bestaat uit aandelen van de overnemende vennootschappen. Titel III van het W. Venn. (Inbrengen van algemeenheid of bedrijfstak waaronder artikel 770 W. Venn.) zou dan slechts de lex specialis zijn, met name indien de overdracht ten bezwarende titel vergoed wordt in aandelen en plaatsvindt tussen vennootschappen. Op grond van deze ruime lezing zou een VZW een inbreng (ten bezwarende titel) kunnen verrichten in een vennootschap met sociaal oogmerk. Met toepassing van artikel 770 W. Venn., zou deze verrichting onderworpen kunnen worden aan het regime van artikel 760 tot 762 en 764 tot 767 W. Venn.. Meerdere auteurs kunnen zich in deze interpretatie terugvinden, al dan niet wat meer genuanceerd.21 Andere auteurs maken strengere voorbehoud bij deze lezing. 22 Volgens hen wijst niets erop dat de wetgever, met de wet van 30 december 2009, de draagwijdte van het begrip "overdracht ten bezwarende titel" in de zin van artikel 770 W. Venn. heeft willen wijzigen of uitbreiden. Artikel 670, tweede 21

M. COIPEL, "La modification législative du 30 décembre 2009 : origines, méthode et portée", in Les dossiers d'ASBL Actualités, 2010/nr. 9, Luik, Edi.pro, 2010, p. 44; M. DAVAGLE et M. DEWOLF, "A qui une ASBL peut-elle faire apport gratuit de l'universalité des ses biens ou d'une branche d'activités sans faire un usage abusif de la législation ?" in Les dossiers d'ASBL Actualités, 2010/nr. 9, Luik, Edi.pro, 2010, p. 181; P. GOBLET P. GOBLET, « Les restructurations juridiques d’ASBL sous un régime de neutralité fiscale pour l’application des impôts sur les revenus », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 171 ; 22 T. BOEDTS en H. VAN DENHOUWE, « Fusies en splitsingen van verenigingen en stichtingen na de wet van 30 december 2009 », T.R.V., 2010, p. 649; 11

lid W. Venn. breidt het toepassingsgebied van Boek XI van het W. Venn. uit voor het regime inzake overdrachten van een algemeenheid of een bedrijfstak (artikel 770 W. Venn.). Artikel 670, tweede lid W. Venn. bevat geen enkele verwijzing naar het regime voor inbreng van een algemeenheid of van een bedrijfstak (artikel 759-769 W. Venn.). Ook de definities van de begrippen "inbreng van een algemeenheid" en "inbreng van een bedrijfstak" uit artikel 678 en 679 W.Venn. blijven ongewijzigd. De begrippen van inbreng beperken deze verrichtingen tot transacties tussen vennootschappen met rechtspersoonlijkheid geregeld door het W. Venn.. Artikel 770 verwijst trouwens enkel naar de artikelen 760 tot 762 en 764 tot 767 W.Venn. en niet naar artikel 759 W.Venn. dat de inbreng van een algemeenheid of een bedrijfstak omschrijft. Een duidelijk en eenduidig antwoord uit de rechtsleer is er niet. De gekozen draagwijdte en het toepassingsgebied gegeven aan artikel 770 W. Venn. heeft ook implicaties op de verschillende operaties die aan VZW’s kunnen worden aangeboden, al dan niet in interactie met vennootschappen. Deze worden verder uitgediept in dit werk.23

a.2. Uitdrukkelijke keuze Beroep doen op artikel 770 W. Venn. is facultatief. Men moet uitdrukkelijk het gebruik ervan vermelden, zowel in het fusievoorstel als in de uiteindelijke fusieactie .24 De nieuwe procedure vervangt de bestaande gemeenrechterlijke procedure, die kort werd uiteengezet in de historiek, niet. Er kan nog steeds beroep worden gedaan op de gemeenrechtelijke procedure om fusies of splitsingen te reorganiseren. Rechtspersonen zijn vrij om al dan niet beroep te doen op de procedure van artikel 770 W. Venn.. Dat geldt ook voor de inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak tussen VZW’s die binnen het toepassingsgebied van artikel 58 VZW-wet vallen. De overwegingen die ertoe kunnen leiden om geen gebruik te maken van het regime van artikel 770 W. Venn. kunnen van velerlei aard zijn: 25 23

Deel 3, punt 7 ; Artikel 770 W. Venn. ; 25 K. SELLESLAGS, Inbreng en overdracht van algemeenheid en bedrijfstak, Larcier, Gent, 2004, p. 44; 12 24

o

De noodzaak om de ingebrachte vermogensbestanddelen te kunnen kwalificeren als een algemeenheid of een bedrijfstak, het feit dat een inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak alle aan de algemeenheid of de bedrijfstak verbonden activa en passiva moeten overgaan, kunnen het regime ongeschikt maken voor transacties waarbij de partijen welbepaalde activa of passiva willen uitsluiten uit de transactie (“Cherry Picking”). o De procedure van artikel 770 W. Venn. is doorgaans omslachtiger, complexer en brengt bijkomende kosten met zich mee ( onder meer notariskosten). o De verplichte wachttermijn van zes weken tussen de neerlegging van het voorstel tot overdracht en de overdracht als dusdanig kan een dringende transactie in de weg staan. o Voor kleine VZW’s zal artikel 770 W. Venn. geen toegevoegde waarde bieden, gezien de betrokken rechtspersonen weinig vermogensbestanddelen hebben die moeilijk individueel overdraagbaar zijn. o Partijen kunnen verkiezen om de regels voor de toebedeling van vermogensbestanddelen bij onduidelijkheid van het voorstel tot overdracht,26 de mogelijkheid voor schuldeisers om een zekerheid te eisen,27 of de hoofdelijke aansprakelijkheid voor zekere en opeisbare schulden 28 te vermijden. o Etc. b. Wijziging van de VZW-wet

b.1. Expliciete link met het W. Venn. voor een inbreng om niet door een VZW Naast de wijziging van artikel 670 W. Venn., voegt artikel 52 van de wet van 30 december 2009 een nieuw artikel 58 aan de VZW-wet toe, waarvan de eerste 26

Artikel 764 W. Venn.; Artikel 766 W. Venn.; 28 Artikel 767 W. Venn.; 27

13

alinea een link maakt met het W. Venn.: “Ingeval een beroep wordt gedaan op de mogelijkheid vervat in artikel 670, tweede lid, van het Wetboek van vennootschappen, zijn artikel 770 van hetzelfde Wetboek en de artikelen waarnaar het verwijst, op overeenkomstige wijze van toepassing op de inbreng om niet van een algemeenheid of van een bedrijfstak, door een vereniging zonder winstoogmerk, een stichting van openbaar nut, een private stichting, een internationale vereniging zonder winstoogmerk of een van de instellingen of verenigingen als bedoeld in artikel 61, tweede lid, ten voordele van een rechtspersoon die tot een van de voormelde categorieën behoort” Deze eerste alinea van artikel 58 VZW-wet bevestigt dat het uitoefenen van de opties van artikel 670, al. 2, W. Venn. als gevolg heeft dat de bepaling van artikel 770 W. Venn. en de artikelen waarnaar het verwijst van toepassing zijn op de inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak voor de vormen van rechtspersonen die zij opsomt. De wetgever heeft niet enkel de toepassing van artikel 670 W. Venn. bevestigd, maar ook de tekst van het W. Venn. aangepast aan de regeling voor de VZW’s. Artikel 58 VZW-wet fungeert als een – verplichte – gids die “verduidelijkingen”29 brengt voor de toepassing naar analogie van artikel 770 W. Venn. en de artikelen waarnaar het verwijst. Deze techniek heeft een dubbel voordeel: het vermijdt de uitbreiding van een juridische tekst en het maakt het mogelijk om wijzigingen aan de originele teksten waarnaar wordt verwezen ook automatisch toepasselijk te maken op het nieuw gecreëerd regime.30 Daarentegen is het nadeel hiervan dat wanneer de wijzigingen geregeld gebeuren, de lezing tot de nodige kopzorgen kan leiden. Twee teksten moeten 29

Amendement van Mevrouw C. NYSSENS en anderen, neergelegd op 24 november 2009 op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 52, n° 2161/004, p. 6; 30 M. COIPEL, « La modification législative du 30 décembre 2009 : origines, méthode et portée », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, Edi.pro, 2010, p. 40 ; 14

steeds naast elkaar worden gehouden: het W. Venn. en de tekst van artikel 58 VZW-wet, waarmee wordt aangegeven wat en hoe het W. Venn. geïnterpreteerd moet worden in geval van een VZW. Dit is waar het voordeel van een gecoördineerde of geconsolideerde tekst terug te vinden is.

15

b.2. Het toepassingsgebied van artikel 58 VZW-Wet De regeling opgenomen in artikel 58 VZW-wet is uitsluitend van toepassing op inbrengen om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak. De inbreng werd reeds hierboven onderscheiden van de overdracht. Een inbreng om niet moet ook onderscheiden worden van een schenking. Net zoals dat het geval is bij een schenking, krijgt de inbrenger geen vergoeding voor zijn inbreng om niet en verricht de overnemende VZW geen tegenprestatie voor de inbreng. In tegenstelling tot een schenking, heeft de inbrenger om niet echter niet de intentie om te begiftigen (animus donandi), maar wel om de zaak te bestemmen voor de verwezenlijking van het doel van zowel de inbrengende als van de overnemende VZW.31 Omdat de inbreng om niet geen schenking is, moet de overnemende VZW de inbreng niet formeel aanvaarden. De instemming moet worden gezien in het licht van de organisatie van heel de procedure van herstructurering.32 De bepalingen van artikel 58 VZW-wet hebben betrekking op de inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak. Opmerkelijk genoeg bevat de VZW-wet geen eigen definitie van de begrippen “algemeenheid” of “bedrijfstak” in een verenigingsrechtelijke context. Naar analogie met artikel 678 W. Venn., kan men de inbreng om niet van een algemeenheid omschrijven als de rechtshandeling waarbij een VZW haar gehele vermogen, zowel de activa als de passiva, om niet overdraagt zonder ontbinding van de inbrengende VZW naar één of meerdere andere VZW’s. Naar analogie met artikel 679 W. Venn. kan de inbreng om niet van een bedrijfstak omschreven worden als de rechtshandeling waarbij een VZW een bedrijfstak evenals de daaraan verbonden activa en passiva om niet overdraagt naar een andere VZW. 31

T. BOEDTS en H. VAN DENHOUWE, « Fusies en splitsingen van verenigingen en stichtingen na de wet van 30 december 2009 », T.R.V., 2010, p. 654; 32 S. TUYTTEN, Samenwerkingsvormen, fusies en splitsingen in de social profit, Kluwer, 2012, p. 103; 16

Onder het begrip bedrijfstak wordt verstaan “een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken”.33 Deze vereiste maakt het voorwerp uit van enige controverse in de rechtsleer. Een aantal auteurs meent op basis van een getrouwe lezing van artikel 678 en 679 W. Venn. dat er geen activa of passiva kunnen worden uitgesloten uit de bedrijfstak. Andere auteurs menen dat bepaalde bijkomstige activa en passiva niet hoeven over te gaan, zolang de bedrijfstak maar autonoom kan functioneren, desgevallend, rekening houdend met activa en passiva waarover de overnemende VZW reeds beschikt. Zij weten zich daarin gesteund door een meer soepele interpretatie van het begrip bedrijfstak in de fiscale praktijk. 34

Deel 2: Inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak door een VZW 1.

Procedure van W. Venn. samen met artikel 58 VZW-wet

a.

Voorstel van de inbreng om niet door de raad van bestuur;

De officiële procedure start met een voorstel van de raden van bestuur van zowel de inbrengende als de overnemende VZW aan hun respectievelijke algemene vergadering via authentieke akte.35 De vereiste van het bestaan van een authentieke akte voor de voorstellen van de raden van bestuur is verbazingwekkend, gezien het in het vennootschapsrecht niet verplicht is. VZW's krijgen dus een strengere regeling opgelegd dan vennootschappen.

33

Artikel 680 W. Venn. ; T. BOEDTS en H. VAN DENHOUWE, « Fusies en splitsingen van verenigingen en stichtingen na de wet van 30 december 2009 », T.R.V., 2010, p. 655; 35 Artikel 760 §1, 1e lid W. Venn. samen met artikel 770, al. 2 W. Venn.; 17 34

Zowel de raad van bestuur van de inbrengende als van de overnemende VZW moet een dergelijk voorstel opmaken. Uitzondering op deze regel is de eigenlijke fusie of splitsing, waarbij er een nieuwe VZW wordt opgericht. Als de inbreng om niet van de algemeenheid of de bedrijfstak gebeurt bij de oprichting van de nieuwe VZW, moet logischerwijze enkel de raad van bestuur van de inbrengende VZW een voorstel opmaken.36 De minimale inhoud van het fusievoorstel wordt opgesomd in W. Venn..37 Deze wettelijk vereiste minimuminhoud kan aangevuld worden met een deel of gans het raamakkoord dat op voorhand werd onderhandeld. 38 De inhoud kan ook aangevuld worden met andere voorwerpen die de partijen tussen hen wensen vast te leggen, zoals de overgang van bestuursleden, statutaire wijzigingen in de nieuwe VZW, overgang van bodemattesten,… Uiterlijk 6 weken voor de inbreng en de algemene vergadering van de inbrengende VZW die over de inbreng zal beslissen, moeten de voorstellen worden neergelegd én bekendgemaakt ter griffie van de rechtbank van Eerste Aanleg van de zetel van de verschillende VZW’s.39 Voorheen, was deze verplichting beperkt tot 6 weken voor de algemene vergadering. Na opeenvolgende wetswijzigingen 40 is het eindresultaat dubbelzinnig. Moet men een minimum van 6 weken van neerlegging en bekendmaking van de voorstellen voor de algemene vergadering respecteren? Of geldt het minimum enkel voor de neerlegging van de voorstellen ter griffie van toepassing?

In rechtsleer bestaat hier discussie over.41 Bij een letterlijke lezing van de nieuwe bepalingen, moet men inderdaad aannemen dat een bekendmaking in het 36

Artikel 760 §1, 2e lid W. Venn.; 37 Artikel 760 §2 W. Venn.; 38 Deel 3 – punt 1; 39 Artikel 760, §3, W. Venn., zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 3° VZW-wet; 40 Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie (II), B.S., 15 januari 2010; Wet van 8 januari 2012 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen, B.S., 18 januari 2012; 41 P. VANDENDRIESSCHE en A. HERMANS, “Verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen anno 2012”, R.D.C., 2012, p. 663-685; X, ‘Fusie- of splitsingsvoorstel moet men het fusie- of splitsingsvoorstel neerleggen of neerleggen en bekendmaken uiterlijk zes weken voor het houden 18

Belgisch Staatsblad voortaan eveneens zes weken voor de algemene vergadering moet plaatsvinden. Aangezien elke bekendmaking maximaal binnen de twee weken na de neerlegging moet plaatsvinden, zou de neerlegging voortaan moeten plaatsvinden uiterlijk acht weken voor de datum van de algemene vergadering die over de fusie of splitsing moet besluiten om de nieuwe tekst van het W. Venn. na te leven. Bepaalde notarissen hebben op basis van deze letterlijke lezing zelfs geweigerd om akten van fusie of splitsing te verleiden omwille van het feit dat de voorstellen geen zes weken op voorhand bekendgemaakt waren. Anderen hebben, a contrario, onderlijnd dat de wetswijzigingen de procedure van fusie en splitsing wensten te vereenvoudigen. De wetgever had bijgevolg niet redelijkerwijze kunnen wensen een bijkomende verplichting aan de beroepsbeoefenaars op te leggen. Des te meer daar de laatste handeling waar de VZW’s macht over hebben de neerlegging is. Omwille van deze controversen over de toepassing van de nieuwe bepalingen in de praktijk, werd een vraag gesteld aan de Minister van justitie. 42 In haar antwoord heeft de Minister bevestigd dat de beroepsbeoefenaars die de tekst letterlijk interpreteerden het aan het verkeerde eind hadden. Ook uit de voorbereidende werken blijkt geen intentie van de wetgever om de termijn te wijzigen. Hoewel men zich meer en meer naar een aanvaarding van de termijn van 6 weken enkel wat betreft de neerlegging neigt, is er nog steeds geen zekerheid. Daarenboven moeten de leden van de inbrengende VZW minstens één maand voor de algemene vergadering die over deze inbreng zal beslissen, het voorstel ontvangen.43 Opmerkelijk is dat de wetgever de tussenkomst van een commissaris of accountant niet heeft opgelegd. van de vergaderingen ?” http://www.tetralaw.com/sites/default/files/docs/Newsletter%20-%20Fusie%20of%20splitsingsvoorstel_0.pdf 42 Vraag en Antwoord, Parl. St., Kamer, 2011-2012, 19 juin 2012, p.10-11; 43 Artikel 761 §2, 2e lid W. Venn.; 19

Bij de lezing van artikel 760, § 1, 1e lid W. Venn. samen met artikel 58, 4° VZW-wet, zou men zich kunnen afvragen of elke raad van bestuur een verschillend voorstel moet opstellen of dat men over de mogelijkheid beschikt om een gemeenschappelijk voorstel voor te leggen. De tweede optie lijkt het meest voor de hand liggend. Enerzijds veronderstellen de wettelijke vereiste vermeldingen een samenwerking tussen de raden van bestuur. Anderzijds is artikel 760, §1, al. 1 W. Venn. voor vennootschappen vaak geïnterpreteerd als betrekking hebbende op een enig voorstel. Dit is logischerwijze niet het geval indien de inbreng om niet gebeurt in het kader van de oprichting van een nieuwe overnemende VZW. Het project zal dan eenzijdig opgesteld worden door de raad van bestuur van de inbrengende VZW.44

Meerdere auteurs stellen voor om het fusievoorstel te laten goedkeuren door een alomvattende algemene vergadering, die de verschillende algemene vergaderingen van de betrokken VZW's bijeenbrengt. 45 Hierdoor worden alle aanwezige of vertegenwoordigde leden op de hoogte gebracht van de situatie en de beoogde positieve invloed van de operatie zowel op economisch als menselijk en sociaal vlak met zich mee kan brengen. Vragen kunnen gesteld en beantwoord worden. Sommige partijen kunnen gerustgesteld worden. Indien men dat wenst, kunnen zelfs veranderingen worden aangebracht. De wettelijk vereiste notariële akte 46 veronderstelt een absolute meerderheid binnen elk van de deelnemende algemene vergaderingen voor de aanvaarding van het fusievoorstel. Indien de verschillende inbrengende of overnemende VZW's beroep doen op een alomvattende vergadering, kunnen de verschillende fusievoorstellen opgenomen worden in eenzelfde authentieke akte. 47 Dit geeft, 44

Art. 760, § 1er, al. 2, W. Venn.; P. VANDEN EYNDE, « Modèles pour l'apport à titre gratuit d'universalité d'une ou plusieurs ASBL à une ASBL existante », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 196 ; M. COIPEL et M. DAVAGLE, « le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 51; 46 Artikel 760 §1, 1e lid W. Venn. samen met artikel 770, al. 2 W. Venn.; 47 P. VANDEN EYNDE, « Modèles pour l'apport à titre gratuit d'universalité d'une ou plusieurs ASBL à une ASBL existante », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 196 ; 20 45

naast het akkoord van allen, een financieel groot voordeel. Dankzij deze formule, worden de beslissingen om een inbreng om niet uit te voeren in hoofde van de inbrengende VZW en de overnemende VZW bijna formaliteiten, behoudens uitzonderingsgevallen. De voorwaarden en modaliteiten van de operatie werden reeds door iedereen in het stadia van fusievoorstel aanvaard. Indien later geen substantiële veranderingen meer ondervonden worden, kunnen de algemene vergaderingen moeilijk de fusie in een later stadium weigeren. Er moet echter opgemerkt worden dat, bij de inbrengende VZW, de inbrengbeslissing niet de gebruikelijke meerderheid zal vereisen. Deze volstaat enkel voor de aanvaarding van het voorstel. Een bijzondere meerderheid van twee derden en een aanwezigheidsquorum van twee derden is vereist. De voorgestelde formule van een alomvattende algemene vergadering heeft het bijkomend voordeel dat niet meer moet worden overgegaan tot bijeenroeping van een algemene vergadering binnen de overnemende VZW voor het aanvaarden van de inbreng om niet. Hoewel de aanvaarding niet door de wet vereist, is deze toch sterk aangeraden. b.

Verslag van de raad van bestuur;

Naast het fusievoorstel, moeten de raden van bestuur van de inbrengende VZW's een schriftelijk verslag opstellen waarin de inbreng om niet van een algemeenheid wordt toegelicht en verantwoord. 48 Dit verslag dient niet te gebeuren via authentieke akte. Het verslag moet eveneens minstens een maand vóór de algemene vergadering die over de inbreng om niet zal beslissen worden bezorgd aan alle leden. 49De minimuminhoud van dit verslag is opgesomd het W. Venn.. 50 Naast de verantwoording vanuit een juridisch en economisch oogpunt zoals voor vennootschappen, moet het verslag alsook de operatie verantwoorden in het licht 48

Artikel 761, §2, 1e lid W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 5° VZWwet; 49 Artikel 761, §2, 2e lid W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 6° VZWwet; 50 Artikel 761, §2, 1e lid W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 5° VZWwet; 21

van het doel of de doelstellingen van de VZW. Voor een inbreng van een bedrijfstak is dergelijke verslag niet vereist, gelet de raad van bestuur de beslissing om de inbreng uit te voeren zelf kan nemen.

c.

Beslissing van de algemene vergadering;

De buitengewone algemene vergadering van de inbrengende VZW moet beslissen over de inbreng om niet van een algemeenheid, mits welbepaalde aanwezigheids- en meerderheidsquora.51 Om geldig te kunnen beraadslagen en beslissen moeten twee derden van de leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Wordt niet aan het aanwezigheidsquorum voldaan, dan moet een nieuwe buitengewone algemene vergadering bijeengeroepen worden. Deze tweede buitengewone algemene vergadering mag niet binnen de vijftien dagen volgend op de eerste buitengewone algemene vergadering worden gehouden. Deze tweede algemene vergadering kan geldig beraadslagen, welke het aanwezigheidsquorum ook is.52 In geval van inbreng om niet van een algemeenheid, is het steeds mogelijk dat de inbrengende VZW besloten heeft om in dezelfde akte over te gaan tot ontbinding van de VZW. Hiervoor zijn nog strengere aanwezigheids- en beslissingsquora opgelegd: de algemene vergadering moet dan twee derden van de leden vertegenwoordigen en de beslissing moet met een meerderheid van vier vijfden worden genomen.53 Deze wettelijke aanwezigheids- en meerderheidsquora kunnen nog verstrengd worden in de statuten. In dat geval moet het statutaire quorum gevolgd worden.54 Voor een inbreng om niet van een bedrijfstak is een goedkeuring, zoals hierboven omschreven, niet vereist. De beslissing kan door de raad van bestuur alleen worden genomen. Een dergelijke beslissing behoort tot de residuaire bevoegdheid 51

Artikel 761, §3 W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 7° VZW-wet; Artikel 8, al. 4 VZW-wet; 53 Artikel 8, al. 3 VZW-wet; 54 Artikel 761, §3, 1e lid W. Venn.; 52

22

van de raad van bestuur, tenzij andere statutaire bepalingen. Zelfs al bepalen noch de wet, noch statuten hieromtrent iets, verdient het toch aanbeveling de inbreng om niet van een bedrijfstak voor te leggen aan de algemene vergadering van de inbrengende VZW. 55 De inbreng om niet van een bedrijfstak kan immers voor een inbrengende VZW een dermate ingrijpende beslissing zijn dat de raad van bestuur er goed aan doet deze voor te leggen aan de algemene vergadering. Daarenboven behoudt de algemene vergadering van de inbrengende VZW nog steeds het laatste woord bij de goedkeuring van de jaarrekening en kwijting van de bestuurders. 56 De algemene vergadering kan, op die basis, de verrichting helemaal in vraag stellen. De beslissing van de buitengewone algemene vergadering (in geval van algemeenheid) desgevallend door de raad van bestuur (in geval van bedrijfstak) moet eveneens vastgesteld worden door middel van een authentieke akte. 57 Het gaat hier om een akte tot vaststelling van de inbreng om niet, te onderscheiden van de beslissing van de beslissing van de buitengewone algemene vergadering (in geval van algemeenheid) desgevallend door de raad van bestuur (in geval van bedrijfstak) op zich. De notaris moet de akte tot vaststelling neerleggen ter griffie van de rechtbank van Eerste Aanleg, alwaar de akte tot vaststelling zal worden toegevoegd in het externe dossier van de VZW.58 Daarnaast zal de notaris instaan voor de bekendmaking van de akte tot vaststelling in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. De publicatie gebeurt bij uittreksel. 59 Door de publicatie is de inbreng om niet tegenstelbaar aan derden, zonder bijkomende formaliteiten. De inbreng om niet kan ook al voor de publicatie in de Bijlagen van het Belgisch Staatsblad tegenstelbaar zijn aan derden indien men kan aantonen dat deze derde al eerder kennis had van de inbreng om niet.60 Zoals reeds eerder aangehaald, moet de inbreng om niet op zich niet worden aanvaard door de algemene vergadering van de overnemende VZW. Is de overnemende VZW hierdoor verplicht om de inbreng om niet over te nemen, 55

S. TUYTTEN, Samenwerkingsvormen, fusies en splitsingen in de social profit, Kluwer, 2012, p. 126; 56 Artikel 4, 4° en 5° VZW-wet; 57 Artikel 762, 1e lid W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 8° VZW-wet; 58 Artikel 762, 2e lid W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 8° VZW-wet; 59 Artikel 762, 2e lid W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 8° VZW-wet; 60 Artikel 765 W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 9° VZW-wet; 23

zonder enig verzetmogelijkheid? De overdracht van rechtswege vindt plaats vanaf het moment van ‘realisatie’ van de fusie of splitsing, zowel voor de partijen, als voor de derden, de vragen van tegenwerpelijkheid aan derden zijnde voor het overige specifiek in de wet uiteengezet.61 Voor de VZW’s vindt de ’realisatie’ van de fusie of splitsing door inbreng om niet plaats op het moment van beslissing van inbreng om niet door de algemene vergadering van de inbrengende VZW. Vanaf dan zou in principe noch het raad van bestuur, noch de algemene vergadering van de overnemende VZW enige verzetmogelijkheid hebben. Men mag daarom niet uit het oog verliezen dat de raad van bestuur van de overnemende VZW reeds haar principieel akkoord gegeven heeft bij het voorstel van inbreng om niet. 62 De algemene vergadering kan natuurlijk steeds de interne bestuursaansrpakelijkheid van de leden van de raad van bestuur van de overnemende VZW inroepen. Zij kan eveneens kwijting aan de leden van de raad van bestuur of goedkeuring van de jaarrekeningen weigeren. 63 Maar zij zal waarschijnlijk de verrichting op zich en de gevolgen ervan niet meer kunnen vernietigen.

d.

Sancties en aansprakelijkheid d.1 Sancties bij het niet naleven van de procedure

In tegenstelling tot fusies en splitsingen van vennootschappen, bevatten noch het W. Venn. noch de VZW-wet een bijzonder nietigheidsregime voor de inbreng om niet. Geen specifieke sanctie is voorzien indien de operatie uitgevoerd wordt met miskenning van de procedure voorzien in artikelen 770 W. Venn. en de artikelen waarnaar het verwijst . Een eventuele schending van de procedureregels voorgeschreven door artikel 58 VZW-wet samen met 770 W. Venn. resulteert dus niet in de nietigheid van de verrichting. Dat belet niet dat de besluiten van de raden van bestuur en de algemene vergaderingen van de betrokken VZW’s op gemeenrechtelijke grondslag voor nietigverklaring in aanmerking kunnen komen. 61

T. TILQUIN, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993, p. 280 ; Artikel 760 §1, 1e lid W. Venn. samen met artikel 770, al. 2 W. Venn.; 63 Artikel 4, 4° en 5° VZW-wet; 24 62

De verrichting uitgevoerd met miskenning van de opgelegde procedure zal niet tegenwerpelijk zijn aan derden. Elke belanghebbende derde moet geen rekening houden met een inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak die gebeurt met schending van de voorschriften van artikel 58 VZW-wet samen met de artikelen 760 tot 762 en 764 tot 766 W.Venn.. De rechtsgevolgen die artikel 770 W. Venn. met zich meebrengt kunnen hem niet worden opgeworpen.64 d.2 Aansprakelijkheid De inbrengende VZW blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die op de dag van de inbreng om niet zeker en opeisbaar zijn en worden overgedragen aan een overnemende VZW. 65 Deze aansprakelijkheid wordt beperkt tot het actief dat de inbrengende VZW behoudt buiten het ingebracht vermogen.66 De verantwoording voor de handelingen gesteld door de bestuurders voor de inbreng om niet worden gericht naar de algemene vergadering binnen de inbrengende VZW. Een eventuele aansprakelijkheidsvordering voor fout van de bestuurders van de inbrengende VZW behoort toe aan de inbrengende VZW.67 Dit is te verklaren door het feit dat er nog steeds geen sprake is van een automatische ontbinding zonder vereffening van de inbrengende VZW bij een fusie of splitingsprocedure van VZW’s. Dit is de tegengestelde oplossing als deze voor fusies en splitsingen van vennootschappen. 68 Een analogische toepassing van de regels voor vennootschappen zal wellicht wel nodig zijn, indien de inbrengende VZW na haar inbreng van een algemeenheid beslist om over te gaan tot ontbinding. Bij fusie of splitsing van vennootschappen, stelt de raad van bestuur van de inbrengende vennootschap de nodige rapporten ter verantwoording van haar handelingen op. Deze worden aan de algemene vergadering van de overnemende vennootschap voorgelegd.

64

Artikel 769 W. Venn. ; Artikel 767, §1, 1e lid W. Venn. , samen met artikel 770, al. 2 W. Venn.; 66 Artikel 767, §1, 2e lid W. Venn. ; 67 P. T’KINT, « Quel est le sort de l’ASBL qui a fait l’apport ? », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 137 ; 68 Artikel 704 W. Venn.; 65

25

2.

Effecten

a.

Overdracht van rechtswege van de rechten en plichten?

Door toepassing van de procedure van artikel 770 W. Venn. samen met artikel 58 VZW-wet, is een inbreng om niet van een algemeenheid of bedrijfstak van rechtswege overgedragen. Dit geldt voor alle activa en passiva en de daaraan verbonden rechten en plichten. Het voorstel van de raad van bestuur van de inbrengende VZW geeft aan op welke manier de vermogensbestanddelen zullen worden verdeeld onder de overnemende VZW’s. Het zou echter kunnen dat in dit voorstel bepaalde vermogensbestanddelen over het hoofd worden gezien. Indien een deel van de activa in het voorstel van inbreng om niet, niet wordt toebedeeld, gaat men eerst na of de tekst van het fusievoorstel geen vermoeden van toebedeling biedt. Indien dit niet het geval is, dan worden de activa, of de waarde ervan, verdeeld over alle betrokken overnemende VZW’s. Dit gebeurt naar verhouding van het netto-actief dat ieder van de overnemende VZW’s ontvangen heeft, zoals blijkt uit het voorstel van inbreng om niet.69 Indien een deel van de activa in het voorstel van inbreng om niet, niet wordt toebedeeld, gaat men eerst na of de tekst van het fusievoorstel geen vermoeden van toebedeling biedt. Indien dit niet het geval is, dan zijn, bij inbreng van een bedrijfstak, alle VZW’s en, bij inbreng van een algemeenheid, alle overnemende VZW’s daarvoor hoofdelijk aansprakelijk.70 Voor gerechtelijke procedures zal een gedinghervatting met toepassing van artikel 815 e.v. Ger. W. vereist zijn. Hierover kan geen twijfel meer bestaan sinds een arrest van het Hof van Cassatie van 4 januari 2008. 71 Onder voorbehoud van de mogelijkheid aangeboden aan schuldeisers van de betrokken VZW's om in bepaalde gevallen een zekerheid te eisen en deze van elk 69

Artikel 764, 1e lid W. Venn.; 70 Artikel 764, 2e lid W. Venn.; 71 Cass., 4 januari 2008, N° F.06.0066.F, www.cass.be; 26

belanghebbende derde om de operatie aan hem niet tegenwerpelijk te laten verklaren indien ze de wettelijke voorschriften niet respecteert, kan niemand zich in principe verzetten tegen de overdracht van rechten en plichten. Iedere partij moet er de eventuele gevolgen in zijn persoonlijke situatie uit afleiden.72 Deze stelling vergt enkele nuancering, bijvoorbeeld wat betreft erkenningen en vergunningen, arbeidsovereenkomsten, of nog overgang van leden en bestuurders van de inbrengende VZW.73

b.

Tegenstelbaarheid erga omnes van de overdracht van rechtswege

De echte efficiëntie van de overdracht van rechtswege van de rechten en plichten van een inbrengende VZW veronderstelt dat deze overdracht tegenwerpelijk is aan iedereen en vooral aan de schuldeisers en schuldenaars van zowel de inbrengende als de overnemende VZW. Deze tegenwerpelijkheid komt tot stand op de dag van publicatie van de akte van vaststelling in de Bijlagen van het Belgisch Staatsblad. 74 Voor herinnering, de overdracht kan niet tegenwerpelijk worden geacht indien « de inbreng tot stand is gekomen door schending van de artikels 760 tot 762 en 764 tot 766 W. Venn ».75 Deze niet tegenwerpelijkheid staat de hele operatie niet in de weg en kan niet worden gelijkgesteld met een nietigheid van deze laatste.

b.1 Overdracht van onroerende goederen en intellectuele rechten Artikel 683 W. Venn. betreffende de fusie en splitsing van vennootschappen vermeldt uitdrukkelijk uitzonderingsgevallen, zijnde de overdracht van 72

M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 90; 73 Deel 3, punten 2, 4 en 5; 74 Artikel 762 van het W. Venn.; 75 Artikel 769 W. Venn. ; 27

onroerende goederen en van intellectuele en industriële eigendomsrechten. De overdracht van deze activa vereist bijkomende formaliteiten om tegenwerpelijk te zijn aan derden. Daarentegen zwijgt artikel 765 W. Venn. betreffende de overdracht van een algemeenheid of bedrijfstak over deze twee gevallen. Desondanks is de meerderheid van de rechtsleer ervan overtuigd dat een overdracht van onroerende goederen en onroerende zakelijke rechten in het kader van een inbreng of een overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak slechts tegenstelbaar is, voor zover de akte tot overdracht overgeschreven wordt in het hypotheekregister conform artikel 1 van de Hypotheekwet.76 Voor intellectuele en industriële rechten lijken de tegenstelbaarheidsvoorschriften opgenomen in bijzondere wetgeving eveneens onverkort gelden.77

b.2 Contractueel afwijkende bedingen? Sommige schuldeiseres wensen zich contractueel af te schermen van de tegenstelbaarheid erga omnes van een fusie of splitsing van één van hun schuldenaars of medecontractanten. Verschillende clausules kunnen hierbij worden bedacht, de ene al intrusiever dan de andere. Zo kan de schuldeiser een expliciete ontegenstelbaarheid van ieder dergelijke operatie voorzien. Een andere mogelijkheid is het inlassen van borgstellingen, bijkomende schadevergoedingen of de onmiddellijke opeisbaarheid van de schulden. Nog anderen kunnen denken aan een soort “change of control” clausule, waarbij de overeenkomst ontbonden wordt in geval van een controleverandering van de aandeelhouders binnen de rechtspersoon medecontractant. In principe zijn dergelijke clausules, die de vrije overdraagbaarheid van een element uit het activa of passiva in geval van fusie of splitsing beperken of het effect ervan beperken, geldig. De contractuele vrijheid van artikel 1134 B.W. staat 76

A. GOEMINNE en N. VERBIST, "De overdracht van een algemeenheid of van een bedrijfstak", T.R.V., 1998, p. 374; T. TIQUIN, « Le transfert d'une universalité ou d'une branche d'activité », J.T., 1996, p. 495; P. HAINAUT- HAMENDE, “Les sociétés anonymes”, 2e deel, Rép. Not., Larcier, 2009, p. 534 ; 77 Artikel 683 W. Venn. ; 28

centraal, zelfs al kan dergelijke verbintenis de fusie of de splitsing belemmeren daar het akkoord van de medecontractant vereist is om de fusie of splitsing te kunnen realiseren. Dit principe werd bevestigd na een parlementaire vraag : “kunnen partijen, in hun overeenkomsten, de onoverdraagbaarheid van de intuitu personae contracten voorzien?” 78 De Vice Premier heeft hierop positief geantwoord: “In de wetgeving betreffende de fusies, is dergelijke onoverdraagbaarheidsclausules niet verboden”. 79 De Franse Cassatie heeft zich reeds over dergelijke clausules moeten uitspreken. Volgens haar heeft het principe van overdracht van rechtswege van het vermogen van de inbrengende VZW geen invloed op de geldigheid van clausules waarin een VZW haar vrijheid om deel te nemen aan een fusie of splitsing beperkt of bepaalde rechten verliest in geval zij aan dergelijke operaties deelneemt.80 Dit principe wordt toch genuanceerd afhankelijk van welke afwijkende clausule de partijen wensen in hun overeenkomst in te lassen. Onvervreemdbaarheidsclausules zijn enkel geldig indien ze in de tijd beperkt zijn 81 en werden geïnspireerd door een rechtmatig belang. Onvervreemdbaarheidsclausules zijn vaak bedongen ten voordele van schuldeisers. Ze zijn bestemd om het behoud van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De eigendomsvoorbehoudclausules kunnen bedongen zijn ten voordele van de inbrengende VZW of op één van haar activa ten voordele van een van haar schuldeisers. In ieder geval zijn deze clausules niet beïnvloed door de fusie of splitsing. De partijen bij een overeenkomst kunnen een clausule van onmiddellijke opeisbaarheid van bepaalde verplichtingen in geval van fusie of splitsing 78

Amendementen n° 25 neergelegd op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 19891990, n° 1214/6, p. 10; 79 Amendementen n° 25 neergelegd op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 19911992, n° 491/5, p. 64 ; 80 Cass. Fr. ( comm.), 3 juni 1986, Rev. Soc., 1987, p. 52; 81 DE PAGE, Traité, tome V, 2e editie, n° 907-908, p. 803 ; 29

sluiten. 82Een dergelijke clausule is ook geldig en heeft tot gevolg dat VZW’s betrokken bij een fusie of splitsing de toestemming van de schuldeiser voorafgaandelijk moeten bekomen. Bij gebreke aan toestemming van de andere partij op de toewijzing van de overeenkomst aan de overnemende VZW, zal deze in principe worden ontbonden.83 De ‘change of control’ clausules zijn de clausules waarbij de partijen op voorhand de gevolgen van een verandering binnen de algemene vergadering of de raad van bestuur van een medecontractant overeenkomen. Deze kunnen eveneens voorzien dat een controleverandering ten gevolge van een fusie of splitsing zonder hun toestemming niet mogelijk is. Dergelijke clausules worden op basis van hetzelfde principe van artikel 1134 B.W. als geldig beschouwd. De opgesomde clausules doen geen afbreuk aan het gemeen recht. Het principe van continuïteit van de rechtspersoon van zowel de inbrengende als overnemende VZW als de overdracht van rechtswege van het vermogen kunnen niet zomaar achterwege worden gelaten. De clausules dienen bijgevolg met de meeste terughoudendheid te worden geïnterpreteerd. 84 Bijvoorbeeld, in het geval dat een clausule de vrije overdraagbaarheid van een activa of passiva beperkt, maar niet expliciet de fusie of splitsing voorziet, zal deze niet van toepassing zijn op de ‘overdracht’ die het gevolg is van deze operatie, tenzij bewijs wordt geleverd dat de werkelijke en gemeenschappelijke intentie van de partijen was om de fusie en splitsing ook te beogen. 85

82

T. TILQUIN, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993, p. 311 ; P. VAN OMMESLAGHE, « La réforme des fusions et des scissions de sociétés en droit belge, in Le droit des affaires en évolution », A.B.J.E., Vol. 1, Brussel, Bruylant, 1992, p. 100 ; 84 H. LAGA, "Het rechtsgevolg van fusie en splitsing - De overgang van rechten en plichten", in De nieuwe fusiewetgeving 1993, Kalmthout, Biblo, 1994, p. 307, nr. 451; 85 P. VAN OMMESLAGHE, « Examen de jurisprudence – Les obligations », R.C.J.B., 1986, p. 166; 30 83

De medecontractant van een clausule die de vrijheid van de inbrengende VZW beperkt, mag zijn rechten natuurlijk gemeenrechtelijk niet op een abusieve wijze uitoefenen.86 c.

Zekerheidstelling ten voordele van derden schuldeisers

Zoals net uiteengezet, is de inbreng om niet tegenstelbaar aan derden door de enkele bekendmaking van de akte van vaststelling, zonder dat de betrokken VZW’s toestemming moeten vragen aan hun schuldeisers, schuldenaars of elk andere medecontractant. Dit zou voor de schuldeisers kwalijke gevolgen kunnen hebben. Door het inbrengen van activa van een VZW in een andere VZW, verliezen de schuldeisers het onderpand voor hun vordering. Om te verhinderen dat schuldeisers benadeeld zouden worden door de inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak, heeft de wetgever een procedure ter bescherming van deze derden uitgewerkt. 87 De schuldeisers kunnen voor hun rechten aan de betrokken VZW’s zekerheden eisen. Het regime van eisstelling is heel gelijklopend met deze voorzien voor de fusies en splitsingen van vennootschappen.88 Deze eis tot zekerheidstelling voor de schuldeisers van iedere VZW die aan de verrichting deelneemt, moet worden geformuleerd binnen de twee maanden vanaf de datum van bekendmaking van de akte tot vaststelling van de inbreng om niet van de algemeenheid of de bedrijfstak, en dit in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad. Om beroep te kunnen doen op de aangeboden bescherming, moet de schuld aan twee cumulatieve voorwaarden voldoen:

o

86

De vordering moet ontstaan zijn vóór de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad;

P. VAN OMMESLAGHE, « L’exécution de bonne foi, principe général de droit ? », R.G.D.C., 1987, p. 101; S. STIJNS, « Abus, mais de quel(s) droit(s) ? », J.T., 1990, p. 33 ; 87 Artikel 766 W. Venn. zoals aangepast door artikel 58, 2e lid, 10° VZW-wet; 88 Artikel 684 W. Venn. ; 31

o

De vordering mag nog niet vervallen zijn op het moment van publicatie89

Het recht van de schuldeisers om zekerheid te eisen is absoluut. Dat wil zeggen dat dit recht kan worden uitgeoefend niettegenstaande elk andersluidend beding. 90IIn tegenstelling tot de afwijkende clausules ter bescherming van de medecontractanten in geval van fusie of splitsing, wordt hier expliciet voorzien dat men van de wettelijke beschermingsregels niet kan afwijken. Voor sommige auteurs 91 kan de eis tot zekerheidstelling gericht worden tot elke VZW die bij de inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak betrokken is. Anderen92 maken een onderscheid tussen een inbreng van een algemeenheid en een inbreng van een bedrijfstak. Voor een inbreng van een algemeenheid, kunnen de schuldeiseres zich richten tot de overnemende VZW of, in geval van inbreng door splitsing, tot de overnemende VZW aan wie de vordering op dewelke zij een schuld hebben, werd overgedragen. In geval van inbreng van een bedrijfstak, kunnen de schuldeiseres zich zowel richten tot de overnemende VZW als tot de inbrengende VZW, gelet op het feit dat deze laatste een deel van haar vermogen behoudt. De VZW aan wie de schuldeiser een vraag tot zekerheidstelling richt kan deze van zich afschudden door de schuld te voldoen. Daar er betaald wordt vóór de vervaldag van de schuldvordering, is het bedrag dat aan de schuldeiser moet worden betaald dan ook het bedrag van de schuldvordering na aftrek van het disconto.93 Reageert de VZW niet op de vraag tot zekerheidstelling van de schuldeiser of is er geen akkoord tussen partijen, dan kan de meest gerede partij zich richten tot de 89

Artikel 766, al. 1 W. Venn. ; Artikel 766, al. 1 W. Venn. ; 91 S. TUYTTEN, Samenwerkingsvormen, fusies en splitsingen in de social profit, Kluwer, 2012, p. 128; 92 M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 100 ; 93 Artikel 766, al. 2 W. Venn. ; 32 90

rechtbank van eerste aanleg zetelend zoals in kort geding.94 De Voorzitter zal dan oordelen in functie van de garanties of privileges waarvan de schuldeiser reeds geniet en dit in functie van de solvabiliteit van de overnemende VZW. Indien een zekerheid moet worden gesteld, zal de rechter bepalen dewelke.95 Indien de VZW de zekerheid niet binnen de door de rechter vastgelegde termijn stelt, wordt de schuldvordering onmiddellijk opeisbaar. In geval van inbreng van een algemeenheid, zijn de overnemende VZW's hoofdelijk aansprakelijk voor de inlossing van de schuldvordering. In geval van inbreng van een bedrijfstak betreft deze aansprakelijkheid zowel de inbrengende als de overnemende VZW. 96 Ook de inbrengende VZW blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de schuldvorderingen die worden overgedragen en die op de dag van de inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak zeker en opeisbaar zijn. Die aansprakelijkheid is beperkt tot het netto-actief dat de inbrengende VZW behoudt na de inbreng om niet.97

Deel 3: Knelpunten 1. Raamakkoord a. Inhoud Aan elke fusie of splitsing gaan verkennende gesprekken vooraf. In de praktijk gebeurt het vaak dat de protagonisten de voorafgaandelijke onderhandelingen in een raamakkoord vastleggen die de essentiële elementen van de procedure opsomt.98 94

Artikel 766, al. 3 W. Venn. , samen met artikel 58, 10° VZW-wet; M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 101 ; 96 Artikel 766 al 4 W. Venn.; 97 S. TUYTTEN, Samenwerkingsvormen, fusies en splitsingen in de social profit, Kluwer, 2012, p. 129; 98 P. HAINAUT- HAMENDE, “Les sociétés anonymes”, 2e deel, Rép. Not., Larcier, 2009, p. 461-462; R. TAS, “Fusie en splitsingen van VZW’s”, in VZW en Stichtingen, Brugge, die Keure, 2005 p. 469; 33 95

Het is aangeraden om de algemene vergaderingen van de betrokken VZW’s hierover principieel te laten beslissen. Een fusie of splitsing zal immers uiteindelijk resulteren in een herschikking van de raden van bestuur, wat tot de exclusieve bevoegdheid van de algemene vergaderingen behoort. Beslissen de VZW’s om de gesprekken verder te zetten, dan is het belangrijk dat de raden van bestuur hiertoe door de algemene vergadering gemachtigd worden. Meteen kunnen de grenzen van dit mandaat duidelijk worden gedefinieerd.99 Deze voorafgaandelijke onderhandelingen en raamakkoorden hebben een werkelijk belang. De fusie of splitsing zal namelijk een grote verandering teweeg brengen. Men heeft er dus alle belang bij deze fusie goed voor te bereiden. De verschillen in cultuur en werkgewoontes binnen de betrokken VZW’s kunnen de aandacht van de leiders trekken. De energie van het betrokken personeel van de VZW’s kan best georiënteerd worden naar een samenwerking om de doelstellingen te realiseren. Het kan ook nuttig zijn om de verschillende fasen van de operatie reeds voorafgaandelijk te hebben gevisualiseerd. De clausules van het raamakkoord kunnen bijvoorbeeld, de volgende elementen vermelden: o o o

o

o 99

De beoogde resultaten: een zuivere fusie of splitsing, een geruisloze fusie of splitsing, een fusie door opslorping… De doeleinden van de betrokken VZW’s: welke activiteiten worden van elkaar afgesplitst, welke activiteiten worden zeker samengebracht De identificatiegegevens van de partijen en wie voor elke partij de onderhandelingen zal voeren, al dan niet bijgestaan door specialisten. Het is toch wel aangeraden dat de personen die aangeduid worden om de besprekingen te voeren, ‘sleutelfiguren’ binnen hun VZW zijn. Zij zijn het best gewapend om met kennis van zaken in te schatten welke de gevoeligheden zijn binnen hun VZW. Zij zijn ook de beste garantie dat, als zij een standpunt innemen, deze waarschijnlijk ook door de VZW zal worden gevolgd. De verschillende politieke aspecten in de toekomstige geïntegreerde structuur: de relatie met de begunstigden van de activiteit, het personeelsbeheer, communicatie naar buiten toe, keuze van een imago en logo… De mogelijkheid voor de leden van de inbrengende VZW om lid te worden

S. TUYTTEN, Samenwerkingsvormen, fusies en splitsingen in de social profit, Kluwer, 2012, p. 83; 34

o

o o o

o o o

o o o

100 101

van de overnemende VZW indien zij er de wens toe uiten. De mogelijkheid voor één of meerdere bestuurders of leden van de inbrengende VZW om bestuurder van de overnemende VZW te worden, of nog verder een proportionele vertegenwoordigingsclausule in te lassen. Men moet wel voorzichtig zijn met dergelijke clausules. Deze kunnen immers een gehele integratie in de weg staan indien de leden telkens geconfronteerd worden met de vraag « Wie is nog van de oude inbrengende of overnemende VZW? », voordat men zich de vraag kan stellen van « Wie vertegenwoordigt de nieuwe entiteit als één geheel? ». Het best is om dergelijke clausule in de tijd te beperken. De mogelijke mislukking en haar gevolgen voor de reeds ondernomen stappen voorzien. De nodige structuurwijzigingen en/of statutenwijzigingen voorzien. De eventuele doelwijzigingen: wettelijk kan een inbreng om niet maar plaatsvinden indien de VZW aan wie dit vermogen wordt overgedragen een VZW is met een gelijkaardig doel.100 Een VZW kan haar vermogen immers enkel aanwenden voor de verwezenlijking van haar maatschappelijk doel.101 Beslissen over het al dan niet oprichten van één of meerdere nieuwe VZW's. De vertrouwelijkheid van de overhandigde informatie en sancties in geval van schending regelen. De verdere verwerking eens de fusie of splitsingsprocedure afgehandeld is: vanuit het oogpunt van enige toekomstige zekerheid, is het voor partijen belangrijk dat eenmaal de operatie afgerond is, de statuten niet zomaar kunnen worden gewijzigd. Men zal een evenwicht moeten zoeken tussen flexibiliteit in het kader van een goede werking van de nieuwe entiteit en garanties ten aanzien van de bij de herstructurering betrokken partijen. Een tijdsschema opstellen: Op die manier wordt verhinderd dat de operatie een “never ending story” wordt. De verdeling van de gemaakte kosten: dit is vooral belangrijk voor het geval dat de operatie niet succesvol wordt afgerond. Welke vermogensbestanddelen zeker moeten worden overgedragen, indien men de activiteit wil verder zetten. Deze vermogensbestanddelen mogen dan onder geen enkel beding, in afwachting van de fusie of

Artikel 19, 2e lid VZW-wet; Artikel 18, 1e lid , 2° VZW-wet; 35

o

splitsing, worden vervreemd. De mogelijkheid voorzien dat tijdens de onderhandelingen bepaalde punten van het raamakkoord of het fusievoorstel kunnen worden aangepast, gewijzigd of bijgestuurd.

b. Dwingend karakter van het raamakkoord Dergelijke voorbereidende raamakkoorden zijn nergens wettelijk voorzien voor de herstructureringsoperaties, noch voor vennootschappen, noch voor VZW's. Ze zijn over het algemeen niet juridisch afdwingbaar102, in die zin dat ze niet bindend zijn voor de VZW’s en/of aandeelhouders wat betreft het principe en de modaliteiten voor de uitvoering van de operatie. De finale bevoegdheid is nog steeds voor de algemene vergaderingen. Het raamakkoord mag nochtans niet helemaal opzij worden geschoven eens de verschillende stappen ‘realisatie’ van de operatie is gestart. Ten eerste hebben onderhandelaars een loyaliteit- en samenwerkingsplicht ten aanzien van elkaar .103 Hun aansprakelijkheid kan bij plotselinge verbreking van de onderhandelingen aangesproken worden. 104 De onderhandelaars kunnen aansprakelijk worden gesteld door de VZW of de aandeelhouders die ze vertegenwoordigen, of zelfs door derden. 105 In dit geval, kunnen ze worden veroordeeld tot schadeloosstelling voor de geleden schade van de kosten die gemaakt werden naar aanleiding van de onderhandelingen maar ook ten gevolge van het verlies van een kans van het sluiten van een ander akkoord. Ten tweede zijn onderhandelaars gebonden aan een vertrouwelijkheidplicht, die

102

P. HAINAUT- HAMENDE, “Les sociétés anonymes”, 2e deel, Rép. Not., Larcier, 2009, p. 462 : 103 P. VAN OMMESLAGHE, « Examen de jurisprudence – Les obligations », R.C.J.B., 1986, p. 146 ; E. DIRIX, « Gentlemen’s agreement en oudere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, R.W., 1985-86, p. 2119 -2124; 104 J.M. VAN DUNNE, « Nemo dat quod non habet. Vertegenwoordigingsaspecten van het verbreken van fusieonderhandelingen” in X, tot vermaak van Slagter, Feestbundel aangeboden aan Prof. Mr. J. SLAGTER, ter gelegenheid van zijn 65 e verjaardag, Kluwer, Deventer, 1988, p. 65 ev; 105 G. BAUDEU en G. BELLARGENT, « Fusion par absorption », Jur. Cl, 1970, p. 164 ; 36

van bijzonder belang is voor fusies of splitsingen. 106 Ten derde verplicht het raamakkoord, zelfs soms impliciet, om ter goede trouw te handelen teneinde de fusie of splitsing tot stand te brengen. 107 Het is evenwel mogelijk om een deel of het geheel van het raamakkoord juridisch afdwingbaar te maken door deze op te nemen in het voorstel van inbreng om niet, waardoor de voorafgaandelijk akkoorden een substantiële voorwaarde vormen voor de beslissing van de overdragende en overnemende VZW.108

106

G. BAUDEU en G. BELLARGENT, « Fusion par absorption », Jur. Cl, 1970, p. 164 ; J. SCHMIDT en J. CEDRAS « L’obligation de négocier », Rev. Trim. Dr. Com., 1985, p. 265 ; 108 M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 56; 37 107

2. Overgang van leden en bestuurders Bij fusie of splitsing van een vennootschap ontvangen de aandeelhouders in ruil voor hun aandelen in de bij de operatie betrokken vennootschap, aandelen in de ‘nieuwe’ vennootschap. De aandeelhouders blijven dus vennoot, zij het in een andere vennootschap. VZW’s daarentegen hebben geen aandelen, noch vennoten. De transactie kan dus niet geregeld worden via een 'uitwisseling' van aandelen. De kwestie van de overgang van leden en/of bestuurders van de betrokken VZW in de overnemende VZW is nog steeds niet wettelijk geregeld. De beste oplossing is natuurlijk om de overgang schriftelijk overeen te komen, hetzij in het raamakkoord, hetzij in het fusievoorstel. Wat gebeurt er indien de mogelijkheid om lid te worden van de overnemende VZW nergens voorzien werd? Voor sommigen109 blijft er een band bestaan tussen de leden, de bestuurders en het vermogen van de betrokken VZW’s. Bij fusie of splitsing is er altijd een overgang van een vermogen. Door deze overgang 'volgen' de lidmaatschapsrechten van de leden en bestuurders als het ware automatisch het vermogen. Voor deze auteurs, impliceert het feit dat de transactie niet kan worden geregeld via een 'uitwisseling' van aandelen, dat de 'overdracht' moet worden opgevangen door de overgang van de organen en leden. Anderen menen daar geen automatisch karakter aan te kunnen geven. 110 De vrijheid van vereniging behoudt volgens hen ook de vrijheid om zich niet te verenigen in. De inbreng om niet geeft enkel een mogelijkheid aan de leden van de overnemende VZW om leden van de inbrengende VZW in hun kring op te nemen. In geval van inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak, heeft de 109

S. TUYTTEN, Samenwerkingsvormen, fusies en splitsingen in de social profit, Kluwer, 2012, p. 78; 110 P . MULLIEZ, “Fusions et scissions d’associations sans but lucratif », in De VZW gezien vanuit de praktijk, Brugge, Die Keure, 1998; R. TAS, “Fusie en splitsingen van VZW’s”, in De VZW in de praktijk, Brugge, die Keure, 1996; M. COIPEL, « Les notions de fusion et de scission en matière d’ASBL », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 22; 38

inbrengende VZW noch maatschappelijk kapitaal noch kapitaal vertegenwoordigende aandelen, noch kapitaal.111 De leden van de inbrengende VZW worden niet automatisch als leden van de overnemende VZW beschouwd, gezien de hoedanigheid van lid hen geen rechten geeft over het kapitaal. Daarenboven blijft het een wettelijk prerogatief van de overnemende VZW om nieuwe leden te aanvaarden.112 Wanneer leden van de inbrengende VZW verzoeken om lid te worden binnen de overnemende VZW, ligt hun lot volledig in handen van het orgaan dat hiervoor verantwoordelijk is in de overnemende VZW. In geval dit geweigerd wordt, zal de inbrengende VZW waarschijnlijk moeilijk kunnen opwerpen dat dit een essentiële voorwaarde van de fusie of splitsingsoperatie was. De partijen hebben zelfs de moeite niet genomen om deze voorwaarde op te nemen in het raamakkoord, fusievoorstel of definitieve besluit tot inbreng om niet. Op die basis de vernietiging van de hele operatie vorderen zal waarschijnlijk niet lukken. Verder werkende op de niet automatische overgang van leden, die ook de meerderheid vertegenwoordigt, is het belangrijk om rekening te houden met de wil van deze leden wanneer de inbrengende VZW besluit om al haar activiteiten over te dragen aan een andere VZW. De leden van de inbrengende VZW willen vaak vooral dat de activiteiten door de nieuwe entiteit worden hervat. Om de succesvolle voortzetting van de activiteiten te garanderen, willen zij de kans te krijgen om lid te worden van de overnemende VZW. Om dit te verzekeren, moet er eveneens een overdracht van sommige beheerders van de inbrengende VZW naar de raad van bestuur van de overnemende VZW worden voorgeschreven. 113 Het is zonder twijfel sterk aan te raden om dit vooraf te bespreken en de mogelijkheid voor de leden van de inbrengende VZW om als lid te worden beschouwd binnen de overnemende VZW expliciet te voorzien. Bij de redactie van dergelijke clausules, mag men het risico van zuiver potestatieve voorwaarden niet

111

M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 96 ; 112 M. COIPEL, « Les notions de fusion et de scission en matière d’ASBL », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 15 e.v. ; 113 M. COIPEL, « Les notions de fusion et de scission en matière d’ASBL », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 15 e.v. ; 39

uit het oog verliezen.114 De clausules mogen niet in die zin opgesteld worden dat deze enkel afhankelijk zijn van de wil van een der partijen en op die basis het risico lopen nietig te worden verklaard. Dit kan bijvoorbeeld vermeden worden door maxima of minima aantal leden in te lassen of nog om een termijn op te leggen binnen dewelke de leden hun aanvraag moeten indienen of kwalificaties van de leden te vereisen. Om de positie van de leden van de inbrengende VZW nog te versterken, kan de fusieovereenkomst onder de opschortende voorwaarde van aanvaarding van de leden worden bedongen.

3. Fiscaliteit en boekhouding a. Fiscaliteit

a.1 Rechtspersonenbelastingen Bij een inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak worden de overgedragen vermogensbestanddelen fiscaal gezien niet verwezenlijkt. De inbreng om niet wordt dus niet onderworpen aan de rechtspersonenbelastingen, gezien er een gebrek is aan vergoeding of uitdrukking van meerwaarden resulterende van de inbreng om niet. 115

a.2 BTW Indien zowel de inbrengende als de overnemende VZW BTW-plichtig zijn, moet men het voortzettingstelsel toepassen.116 De inbreng om niet komt in principe in aanmerking voor vrijstelling.

114

Artikel 1170 B.W.; P. GOBLET, « Les restructurations juridiques d’ASBL sous un régime de neutralité fiscale pour l’application des impôts sur les revenus », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 173 ; 116 Artikel 11 W. BTW; 40 115

Is de inbrengende VZW BTW-plichtig maar de overnemende VZW niet, dan kan geen gebruik worden gemaakt van het voortzettingstelsel. In dat geval zal de overnemende VZW BTW moeten aanrekenen.117 a.3 Registratierechten De inbreng om niet van een algemeenheid of bedrijfstak kan enkel worden verwezenlijkt via de tussenkomst van een notaris. Notariële akten moeten ter registratie worden neergelegd118 en als zodanig onderworpen aan een vast recht van €100.119 Mocht de inbreng ten bezwarende titel gebeuren, dan is de verrichting onderworpen aan het algemeen vast recht van €25 voor "niet in het Wetboek der Registratierechten voorziene akten en geschriften".120

a.4 Patrimoniumtaks Voor de taks ter vergoeding van de successierechten zal de belastbare basis van de overnemende VZW met de belastbare bezittingen die de inbrengende VZW heeft overgedragen worden verhoogd. b. Boekhoudkundige retroactiviteit Door de wetswijziging van 30 december 2009, heeft de VZW voortaan een wettelijke verankering binnen het W. Venn.. Zij kan beroep doen op de rechtsleer en rechtspraak betreffende de boekhoudkundige retroactiviteit van vennootschappen.

117

S. TUYTTEN, Samenwerkingsvormen, fusies en splitsingen in de social profit, Kluwer, 2012, p. 153; 118 Artikel 19, 1e lid, 1° W. Reg.; 119 Artikel 140 W. Reg.; 120 Artikel 11 W. Reg.; 41

b.1. De boekhoudkundige retroactiviteit bij fusies Artikel 760 W. Venn. voorziet dat een fusievoorstel minstens de volgende vermelding dient te bevatten: “(…) 5° de datum vanaf welke de handelingen van de over te nemen vennootschap boekhoudkundig geacht warden te zijn verricht voor rekening van de overnemende vennootschap; (…)“ De boekhoudkundige retroactiviteit betreft aldus de datum, te rekenen vanaf dewelke de handelingen van de inbrengende VZW boekhoudkundig worden toegerekend aan de overnemende VZW.

De doelstelling van de boekhoudkundige retroactiviteit in geval van fusie van vennootschappen is duidelijk: 121 de waarde van de vennootschap te berekenen en vervolgens de ruilverhouding van de aandelen bepalen. Ook voor de VZW is er nood aan een pijldatum, hoewel er geen sprake is van enige ruilverhouding. Op die datum wordt een balans opgemaakt waarop een waardering van de inbreng om niet wordt opgesteld. Vanaf die datum, worden alle “handelingen” van de inbrengende VZW boekhoudkundig niet langer verwerkt in haar hoofde maar wel in hoofde van de overnemende VZW. De wet geeft verder geen aanduidingen of beperkingen betreffende het vastleggen van de pijldatum. De wet bevat geen dwingende vereiste om deze datum in het verleden te bepalen ten opzichte van het ogenblik dat het fusievoorstel wordt opgemaakt. Men kan deze datum evengoed in de toekomst leggen.122 Echter lijkt de beperking daar te liggen dat deze niet na datum van de fusiebesluiten mag worden geplaatst, anders 121

J. SANDRA en R. MESSIAEN, "Fiscale aspecten van retroactiviteit in overeenkomsten en vennootschapsakten", in Liber Alumnorum Kulak, Reeks recht en onderneming, Brugge, die Keure, 2005, p. 434; 122 P. ERNST en J. VERSTRAELEN, Reorganisatie van vennootschappen, Mechelen, CedSamsom, 2002, p. 52; 42

dreigt er een boekhoudkundig vacuüm te ontstaan. 123 Sowieso volgt uit de ratio legis van de boekhoudkundige retroactiviteit dat deze datum quasi altijd in het verleden zal liggen, omdat er voorafgaand aan het fusievoorstel, cijfers opgesteld worden om zich erop te baseren. De meerderheid van de rechtsleer gaat er logischerwijze van uit dat deze retroactiviteit niet onbeperkt mag teruggaan in de tijd. Voor sommigen124 mag men, bij de keuze van de datum van de boekhoudkundige retroactiviteit ,niet verder teruggaan dan de datum van de laatste jaarafsluiting van de inbrengende VZW, waarvoor de jaarrekeningen reeds werden goedgekeurd. Anderen125 stellen als uiterste datum de datum van de laatste jaarafsluiting, ongeacht het feit of de jaarrekening ervoor al werd goedgekeurd. Er wordt in de literatuur gesteld dat deze beperking de enige is aan de boekhoudkundige retroactiviteit126. Men kan zich echter tevens de vraag stellen of de uiterste datum aan de overnemende kant ook niet bepaald wordt door de datum van goedkeuring van haar laatste jaarrekeningen. Men komt tot de vaststelling dat de jaarrekeningen reeds zijn goedgekeurd en misschien ook neergelegd. Achteraf – bij de fusie- blijkt echter dat er nieuwe resultaten moeten worden toegevoegd aan het voorbije boekjaar. 127 De vraag is echter of de overnemende VZW een verbeterde jaarrekening moet en/of mag goedkeuren en neerleggen. Indien dit niet het geval zou zijn, lijdt dit tot de conclusie dat niet alleen de laatste datum van afsluiting van de inbrengende VZW, waardoor de rekeningen worden goedgekeurd, relevant is, maar ook die van 123

W. VANDENBERGHE, Van ontbinding tot fusie, Mechelen, Kluwer, 2003, p. 592; P. ERNST en J. VERSTRAELEN, Reorganisatie van vennootschappen, Mechelen, CedSamsom, 2002, p. 52; J. SANDRA en R. MESSIAEN, "Fiscale aspecten van retroactiviteit in overeenkomsten en vennootschapsakten", in Liber Alumnorum Kulak, Reeks recht en onderneming, Brugge, die Keure, 2005, p. 435; 125 J.-M. NELISSEN GRADE, "Rechtshandelingen die leiden tot een fusie", in De nieuwe fusiewetgeving 1993, Biblo, 1994, p. 68; M. DE MUYNCK, G. DE NEEF en C. AMAND, Overdracht van ondernemingen, Brussel, Larcier, 1999, p. 378; 124

127

R. MESSIAEN, “ De boekhoudkundige retroactiviteit bij fusies en splitsingen: de schim niet langer in nevelen gehuld”, Not. Fisc. M., 2009, p. 348; 43

de overnemende VZW. 128 Alles zou natuurlijk een stuk eenvoudiger zijn indien de overnemende VZW desgevallend een verbeterde jaarrekening zou kunnen opmaken en neerleggen. Een gewijzigde jaarrekening kan echter alleen in welbepaalde omstandigheden opgemaakt en neergelegd worden, zijnde in geval van vergissing die moet worden rechtgezet, maar niet in geval van wijziging van beleidsbeslissingen. 129 De vraag is dan concreet of de aangehaalde retroactiviteit aanleiding kan geven tot een verbeterde jaarrekening. Volgens de algemene principes van de wijzigbaarheid van de jaarrekening lijkt dit niet het geval te zijn. Er kan moeilijk sprake zijn van een vergissing. Eerder lijkt zelfs sprake te zijn van een beleidsbeslissing, zijnde het dat deze bij de goedkeuring van de jaarrekening nog niet aan de orde was.

b.2 De boekhoudkundige retroactiviteit bij splitsingen

Artikel 760 W. Venn. voorziet dat: “ Wanneer de inbreng van een algemeenheid wordt gedaan ten voordele van verscheidene vennootschappen, of bij inbreng van een bedrijfstak, wordt in het voorstel van inbreng omschreven en nader gepreciseerd op welke wijze de vermogensbestanddelen van de vennootschap die de inbreng doet, worden verdeeld.” De boekhoudkundige principes van fusies zijn ook van toepassing op splitsingen. In geval van (partiële) splitsing is het echter tevens zo dat het vermogen van één VZW moet verdeeld worden over minstens twee VZW's. Zodoende is het noodzakelijk om duidelijk aan te geven welke activa en passiva worden toebedeeld aan welke VZW. Om latere geschillen en onduidelijkheden te voorkomen dient deze 128

R. MESSIAEN, “ De boekhoudkundige retroactiviteit bij fusies en splitsingen: de schim niet langer in nevelen gehuld”, Not. Fisc. M., 2009, p. 349; 129 Cass. 12 mei 1989, T.R.V., 1989, p. 424; S. VAN CROMBRUGGE, « De bindende kracht van de jaarrekening », Fisc. Koer., 1989, p. 402; Antwerpen, 18 mei 1993, Fisc. Koer., 1993, p. 674; Gent, 26 mei 2004, T.F.R., 2005, p. 54; 44

nauwkeurige verdeling reeds te worden vastgelegd in het splitsingsvoorstel. 130 Zodoende is de eerste stap van de verdeling van het vermogen een inventarisatie van het bestaande vermogen. Dit moet desgevallend wel aangevuld worden met de items die niet uit een boekhoudkundige staat kunnen blijken, zoals de arbeidsovereenkomsten en dergelijke. 131 Een tweede stap in de verdeling van het vermogen is de geïnventariseerde activa en passiva toewijzen aan bepaalde VZW’s vanuit deze boekhoudkundige staat. De staat wordt niet zomaar een papieren werkdocument als hulpmiddel voor de waardebepaling. Het wordt eensklaps verheven tot de kern van de splitsing, met name de uiteenzetting van hoe het vermogen wordt verdeeld. Deze staat is de (toekomstige) werkelijkheid. Deze staat is dan ook niet louter beschrijvend maar veeleer constitutief.132 In de tussenperiode tussen het splitsingsvoorstel en de ‘realisatie’ van de splitsing blijft het vermogen van de te splitsen VZW uiteraard niet statisch bestaan zoals het in de boekhoudkundige staat is opgelijst. Ook deze wijzigingen moeten worden toebedeeld aan de overnemende VZW’s. Door de datum van de boekhoudkundige retroactiviteit te plaatsen net na de datum van de boekhoudkundige staat, wordt meteen verduidelijkt hoe de wijzigingen aan het vermogen worden toebedeeld aan de overnemende VZW's. De opbrengsten en kosten en de wijzigingen aan de activa en passiva met betrekking tot de over te dragen bestanddelen aan een welbepaalde overnemende VZW worden dan ook toegerekend aan het deel van het vermogen dat deze overnemende VZW zal ontvangen.

130

Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wetten op de handelsvennootschappen, gecoördineerd op 30 november 1935, Parl. St. Kamer 1889/90, n° 1214/1, p. 24; K. BYTTEBIER, Fusies en overnames, Brugge, die Keure, 2006, p. 82; 131 P. ERNST en J. VERSTRAELEN, Reorganisatie van vennootschappen, Mechelen, Ced.Samsom, 2002, p. 158; J. VAN BAEL, Fusies en splitsingen, Deurne, Kluwer, Reeks notariële praktijkstudies, 1993, p. 187-188; 132 R. MESSIAEN, “ De boekhoudkundige retroactiviteit bij fusies en splitsingen: de schim niet langer in nevelen gehuld”, Not. Fisc. M., 2009, p. 352; 45

b.3 De fiscale aspecten van de boekhoudkundige retroactiviteit Vraag is dan echter of de boekhoudkundige verwerking van fusies en splitsingen, die een bepaalde realiteit in het leven roept, ook fiscaal gevolgd wordt. Heel concreet is het de vraag of de kosten en opbrengsten van de tussenperiode tussen de boekhoudkundige retroactiviteit en de ‘realisatie’ van de fusie of splitsing fiscaal moeten worden belast alsof ze gedragen, behaald of gerealiseerd zijn door de inbrengende of overnemende VZW. Veel rechtspraak en rechtsleer is van oordeel dat geen enkele vorm van retroactiviteit mogelijk is in fiscaal recht. 133 Is dit niet op basis van de afwezigheid van een uitdrukkelijke afwijkende fiscale bepaling, dan is dit minstens op basis van de noodwendigheden van het fiscaal recht of op grond van het adagium dat de belastingplichtige niet door middel van private overeenkomsten de eigen belastingtoestand kan bepalen. Aansluitend houvast wordt ook gezocht in het eenjarigheidsbeginsel. Als algemeen beginsel poneert de administratie dat de boekhoudkundige retroactiviteit geen uitwerking heeft op het fiscale vlak.134 Bij wijze van praktische tolerantie is zij echter bereid om een beperkte boekhoudkundige en fiscale retroactiviteit over het hoofd te zien. 135 De administratie wenst hiermee de VZW, die haar boekhouding per kalenderjaar voert, in de mogelijkheid te stellen om de fusie voor te bereiden in de eerste jaarhelft en daarbij een retroactiviteit te voorzien tot aan de eerste dag na de laatste afsluitdatum van het vorig kalenderjaar.136 Deze praktische tolerantie geldt echter niet zonder meer. Deze is afhankelijk van de vervulling van volgende voorwaarden: 133

S. VAN CROMBRUGGE, "Vennootschappen in oprichting in het inkomstenbelastingenrecht", T.F.R., 1998, p. 3; F. KRANSFELD, "In de bevestiging ligt de waarheid: de retroactiviteit van vennootschapsakten nogmaals bevestigd", T.F.R., 2003, p. 615; 134 Aanschrijving nr. CI.RH.421/461.318 van 19 januari 1995, nr. 56; M. DE MUYNCK, G. DE NEEF en C. AMAND, Overdracht van ondernemingen. Fiscaal juridische aspecten, Brussel, Larcier, 1999, p. 64; 135 Com. I.B., 1992, 340/82; 136 Aanschrijving nr. CI.RH.421/461.318 van 19 januari 1995, nr. 57; 46

o

o

o

de retroactiviteitsclausule moet overeenstemmen met de werkelijkheid. Dit betekent dat de fiscale aangiftes overeenkomstig de boekhoudkundige retroactiviteit moeten worden opgesteld.137 de retroactiviteitsclausule moet betrekking hebben op een korte periode. Een korte periode is volgens de administratie een periode van maximaal zeven maanden. 138 Bepaalde rechtsleer stelt dat als korte periode eveneens zou kunnen worden aanzien, de tijd die nodig is om alle wettelijke fusie- en splitsingsformaliteiten te vervullen. Veelal wordt er in de bovenstaande beslissingen wel aan toegevoegd dat een retroactivteit van meer dan zeven maanden “in normale omstandigheden” als een korte periode kan worden beschouwd. Zodoende laat ook de Dienst van Belastingen een marge voor het geval er speciale omstandigheden kunnen worden aangehaald. de retroactiviteitsclausule mag een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staan. Inzonderheid mag de beperking van verliesverrekening van artikel 206, § 2 WIB 1992 niet door de boekhoudkundige retroactiviteit worden omzeild.139

De administratie heeft nooit veel uitleg gegeven over de wijze waarop zij tot haar administratieve tolerantie en de opgelegde voorwaarden is gekomen. Echter lijkt het zo te zijn dat deze praktisch gemodelleerd werden op de aangifteverplichtingen. De termijn van zeven maanden (te rekenen vanaf de afsluitdatum) is immers de uiterste termijn voor het indienen van de aangifte.140 Dit principe wordt door de administratie overal herhaald, zowel in de aangehaalde aanschrijvingen, de administratieve commentaren141, de parlementaire vragen142 als in de voorafgaande beslissingen in fiscale zaken. 143 137

Rb. Hasselt, 13 februari 2002, T.F.R., 2002, p. 654; R. MESSIAEN, “ De boekhoudkundige retroactiviteit bij fusies en splitsingen: de schim niet langer in nevelen gehuld”, Not. Fisc. M., 2009, p. 352; 139 W. VANDENBERGHE, "Fiscale knelpunten bij omvorming van eenmanszaak tot vennootschap", in X, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, p. 278; 140 Artikel 310 WIB 1992; 141 Com. IB. 211/82 en 340/82; 142 Parl. Vr. nr. 166 van 6 maart 1980, Bul/Bel. 1980, nr. 585, p. 970; 143 voorafgaandelijk beslissing nr. 300.208 van 17 maart 2004; voorafgaandelijke beslissing nr. 400.226 van 14 december 2004; voorafgaandelijk beslissing nr. 400.029 van 47 138

De richtlijnen omtrent de boekhoudkundige en fiscale retroactiviteit in de rechtspraak zijn niet eensgezind.144 Aanvankelijk vond het Hof van Cassatie145 dat een retroactiviteit van meer dan één jaar fiscaal geen uitwerking mocht krijgen. Vervolgens hield lagere rechtspraak 146 vast aan het adagium dat met conventionele overeenkomsten geen afbreuk kan gedaan worden aan de regels omtrent de belastingen. De rechtspraak interpreteerde dat in deze context zo dat de retroactiviteit in beginsel geen doorwerking kan hebben. Twee arresten van het hof van beroep te Antwerpen 147 gingen echter in tegengestelde richting. Met verwijzing naar de Brepols-leer inzake simulatie, ging het Hof na: 1) of de retroactiviteit overeenstemde met de werkelijkheid (geen veinzing) en 2) of de partijen alle gevolgen van de gekozen rechtshandeling hadden aanvaard. Klaarblijkelijk was dit het geval, hetgeen het hof deed besluiten dat een retroactiviteit van respectievelijk elf en dertien maanden ook fiscaal uitwerking had. Latere rechtspraak, ditmaal van het hof van beroep te Gent, 148 volgde opnieuw de 10 november 2005; voorafgaandelijk beslissing nr. 500.188 van 8 december 2005; voorafgaandelijk beslissing nr. 600.407 van 19 december 2006; voorafgaandelijk beslissing nr. 600.477 van. 16 januari 2007; voorafgaandelijk beslissing nr. 700.265 van 4 september 2007; voorafgaandelijk beslissing nr. 800.162 van 10 juni 2008 opgesomd in R. MESSIAEN, “ De boekhoudkundige retroactiviteit bij fusies en splitsingen: de schim niet langer in nevelen gehuld”, Not. Fisc. M., 2009, p. 348 e.v. ; 144 S. BELLAERT, "Fiscale retroactiviteit van vennootschapsakten", noot onder Antwerpen 19 februari 2008, T.F.R., 2008, p. 721; 145 Cass., 8 februari 1955, Pas., 1955, I, p. 614; Cass., 16 januari 1957, Pas., 1957, I, p. 561 ; 146 Bergen, 20 februari 1986, F.J.F., 1986, p. 218; 147 Antwerpen, 17 februari 1992, A.F.T., 1992, p. 224; Antwerpen, 28 november 1994, A.F.T., 1995, p. 144; 148 Gent, 22 september 1994, T.R.V., 1995, p. 62; 48

initiale visie dat conventionele overeenkomsten geen afbreuk kunnen doen aan het openbare orde-karakter van het belastingsrecht. Nog latere rechtspraak, met betrekking tot de overname van verbintenissen gesteld in naam van de vennootschap in oprichting, viel terug op het principe dat de retroactiviteit fiscaal moet worden aanvaard indien zij overeenstemt met de (juridische) werkelijkheid.149 Bepaalde rechtsleer 150neemt niet meteen stelling in of sluit zich aan bij de bevindingen van de administratie. Andere rechtsleer 151toont zich iets assertiever en stelt, net zoals een deel van de bovenstaande rechtspraak, dat er slechts één voorwaarde moet vervuld zijn opdat de retroactiviteit ook fiscaal doorwerking krijgt: de retroactiviteit dient overeen te stemmen met de werkelijkheid. Sommige auteurs152 stellen dit nog explicieter door te verwijzen naar de primauteit van het gemeen recht. In deze stelling wordt het boekhoudrecht gezien als het gemeen recht, dus met inbegrip van de boekhoudkundige retroactiviteit. Fiscaal recht moet dan ook rekening houden met deze retroactiviteit. Het debat omtrent de al dan niet doorwerking van de boekhoudkundige retroactiviteit in het fiscaal recht en de beperkingen in de tijd van de retroactiviteit blijkt nog steeds een open veld. De administratie, de hoven en rechtbanken blijven diametraal tegenover elkaar staan.

4. Erkenningen en vergunningen a. Principes en definities

149

Luik, 19 juni 1997, Fisc.Koer., 1997, p. 461; Brussel, 20 september 2002, T.F.R., 2002, p. 611; Antwerpen, 19 februari 2008, T.F.R., 2008, p. 714; Rb. Hasselt, 13 februari 2002, T.F.R., 2002, p. 654; 150 J. CREUS, "Voorwaardelijke verbintenissen en retroactiviteit in een fiscaal daglicht", in Fiscaal praktijkboek 2001-2002 — Directe belastingen, Mechelen, Kluwer, 2002, p. 320; 151 M. DE MUYNCK, G. DE NEEF en C. AMAND, Overdracht van ondernemingen, Brussel, Larcier, 1999, p. 64; J. CREUS, "Voorwaardelijke verbintenissen en retroactiviteit in een fiscaal daglicht", in Fiscaal praktijkboek 2001-2002 — Directe belastingen, Mechelen, Kluwer, 2002, p. 322; 152 M. TAHON, "Reorganisatieverrichtingen en verliesverrekening", T.F.R., 1996, p. 227; 49

De uitvoering van het eigendomsrecht kan schade berokkenen aan de gemeenschapsbelangen. Vanuit deze vaststelling, heeft de wetgever geleidelijk bepalingen zoals erkenningen en vergunningen ingelast voor de uitoefening van bepaalde activiteiten. Deze tendens is heel uitgesproken in het associatief leven. De rechtsleer benadrukt het uiteenlopend karakter van de ontwikkelingen van administratieve erkenningen en vergunningen. 153 Sinds de jaren dertig, heeft de wetgever de erkennings- en vergunningsregimes vermenigvuldigd, en dit in alle materies. De erkenning kan worden gedefinieerd als een individuele en eenzijdige administratieve handeling van een administratie die aan de ontvanger, en aan hem alleen, het recht geeft om bepaalde activiteiten uit te oefenen op een specifieke site, met hulp van duidelijk omschreven installaties, en die moet worden gevraagd en verkregen voor de uitvoering van deze activiteiten.154 Een vergunning is daarentegen “wat voldoet aan de gunsten van». 155 Een vergunning veronderstelt een statisch (verlening van de vergunning) en een dynamisch aspect (naleving van de voorwaarden voor de vergunning), zijnde een continu proces in de tijd. De vergunning kan schematisch worden gedefinieerd als een eenzijdige daad - en geen contract zoals bij concessies - van privé-beheer door openbare diensten, die aan een prive-persoon het beheer van de openbare dienst toekent, onder bepaalde voorwaarden die sommige positieve prestaties bevatten door de overheid opgelegd en die op elk moment in het gemeenschapsbelang uitgebreid of beperkt kunnen worden.156 Niettegenstaande deze definities, is het onderscheid tussen erkenningen en vergunningen niet altijd zo duidelijk als het lijkt. De concepten doen niets anders dan een proces van administratieve politie dekken, met als enige doel het nazicht van de gevolgen van de voorwaarden voor de uitoefening van de activiteit en controle over het beheer van deze specifieke activiteit.157

153

J. VAN ROSSUM, « L’agrément administratif », R.J.D.A., 1974, p. 205 e.v. ; P. DE WOLF en P. COENRAETS, « Le sort des autorisations et des agréments administratifs en cas de fusion et d’absorption de sociétés », Amén. Envir., 1999, p. 3 e.v.; 154

156 157

M.A. FLAMME, Droit administratif, Brussel, Bruylant, 1989, t. II, p. 1147 ; M.A. FLAMME, Droit administratif, Brussel, Bruylant, 1989, t. II, p. 1149 ; 50

Net als elk ander element uit de activa, kunnen erkenningen en vergunningen normaal gezien worden overgedragen. Dit beginsel van het vrije handelsverkeer wordt echter ernstig beperkt door het administratief recht. b. Klassieke rechtsleer en rechtspraak De klassieke rechtsleer en rechtspraak hebben hun analyse van de fusie- en splitsingsoperatie voornamelijk gericht rond het paradigma van universele overdracht van het vermogen. 158 Het Hof van Cassatie 159 beoordeelde deze analyse in een arrest van 30 april 1997. Het Hof bevestigde dat de overnemende vennootschap in een fusietransactie, de universele opvolger is van de overdragende vennootschap. Het Hof voegt er echter onmiddellijk een beperking aan toe: "indien eiseres de universele opvolger van de NV is, die alle activa en passiva van deze heeft aanvaard, kan daaruit niet worden afgeleid dat eiseres als de erfgenaam van de overledene, de doorzetter van de persoonlijkheid van de overgenomen vennootschap is ». Het klassiek concept van universele overdracht heeft tot gevolg dat de overdracht voor alle schulden en activa van de inbrengende vennootschap geldt, zelfs de lopende contracten, en dit uit hoofde van de fusie, met uitzondering van intuitu personae overeenkomsten. 160 Het probleem is dat erkenningen en vergunningen net vaak intuitu personae overeenkomsten zijn. Hetzelfde geldt voor erkenningen en vergunningen toegestaan aan VZW’s. Een arrest van de Raad van State in een zaak Grégoire van 30 april 1998161 is een voorbeeld van wat kan worden omschreven als de «administratieve» klassieke stelling in verband met erkenningen en vergunningen. In essentie, gaat de Raad van State ervan uit dat de absorptie van de erkende vennootschap geen overdracht van de erkenningen ten voordele van de overnemende vennootschap met zich meebrengt. Dit wordt verantwoordt door 158

T. TILQUIN, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993, p. 41 ; Cass., 30 avril 1970, Pas., 1970, I, p. 749 ; 160 P. COPPENS en F. ‘T KINT, « Le transfert des créances, des dettes et des contrats dans les fusions de sociétés », in La transmission des obligations, Bruylant, 1980, p. 423 ; 161 R.v.St., arrest n° 73/382, 30 april 1998, www.raadvst-consetat.be; 51 159

de vereiste voorwaarden om de erkenning te bekomen, waaraan een intuitu personae karakter wordt toegekend. De Raad van State oordeelde dat ondanks de overdracht van activa en passiva van het vermogen en bij gebreke aan afzonderlijke overdracht van de erkenningen, de erkenning uitsluitend vanwege de fusie niet geldig overgedragen is. 162 c. Opkomst van een ‘economische’ thesis Meer en meer stelt men de opkomst van een meer ‘economische’ thesis vast. Meerdere auteurs 163 pleiten voor de overdracht van intuitu personae overeenkomst, zonder nood aan het akkoord van de vergunnende of erkennende overheid. De Belgische en Europese hebben recent eveneens een meer open tendens naar voor geschoven. De teksten gaan uit van een analyse, niet in termen van overdracht van het vermogen, maar in termen van omvorming, van structurele veranderingen binnen de vennootschappen.164 Hierdoor is de continuïteit het nieuw vooropgesteld principe geworden. Discontinuïteit, de uitzondering. Het principe is nu omgekeerd: de ‘doorzetting’ van rechtspersoonlijkheid staat voorop. Om ervan af te wijken, moet worden aangetoond dat de wetgever in een bepaald geval zou hebben willen afwijken van het principe.165 Ter ondersteuning van deze bredere visie merken auteurs166 op dat de activiteiten van de inbrengende vennootschap binnen de overgenomen vennootschap verder uitgebaat blijven, net alsof de vennootschap een andere rechtsvorm zou hebben genomen. 162

R.v.St., arrest n° 73/382, 30 april 1998, www.raadvst-consetat.be; P. DE WOLF en P. COENRAETS, « Le sort des autorisations et des agréments administratifs en cas de fusion et d’absorption de sociétés », Amén. Envir., 1999, p. 13; M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 92 ; 164 V. SIMONART, L’unité du concept de personne morale en droit privé comparé, Thèse dactyl. U.L.B., 1993, n° 444; 165 T. TILQUIN, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993, p. 70 ; 166 H. MICHEL et C. DELGINIESSE, « Les restructurations de sociétés », in Traité pratique de droit commercial, t. IV, Bruxelles, Kluwer, p. 879 ; 52 163

Een andere aanwijzing is de afwezigheid tijdens de voorbereidende werken ter wijziging van de fusiewet voor vennootschap in 1989 van amendementen specifiek gericht op uitsluiting van de intuitu personae overeenkomst uit de overdracht ten algemene titel. Van beperkingen van de gevolgen indien men in de aanwezigheid van overheidsbedrijven is, is er evenmin sprake.167 De nieuwe economische thesis die de vennootschapsrechtelijke principes met de legitieme administratieve bezorgdheid verzoent, rust op een substantieel onderscheid in de redenering, maar die toch belangrijke gevolgen met zich meebrengt. Deze kan als volgt worden samengevat:168 1° Het continuïteitsprincipe leidt tot de overdracht van de erkenningen en/of vergunningen. Deze zijn niet onoverdraagbaar of nietigverklaard door het simpele feit van de herstructureringsopdracht. Dit belet niet dat indien de overdracht wettelijk aan bepaalde formaliteiten onderworpen is, deze gerespecteerd moeten worden.169 2°Het behoud van de erkenningen en /of vergunningen in hoofde van de nieuwe VZW veronderstelt dat alle voorwaarden aan dewelke ze zijn verbonden verder worden gerespecteerd door de overnemende VZW. Indien blijkt dat alle voorwaarden verder worden gerespecteerd, dan blijven de erkenningen en/of vergunning in stand. Dit blijft zo in ieder geval tot het voorziene moment van een eventuele herziening. Bij ontstentenis, is het normaal dat deze worden ingetrokken of op zijn minst gewijzigd. 167

Amendementen n° 23 neergelegd op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 19891990, n° 1214 /6, p. 7; 168 M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 92 ; 169 Voor stedenbouwkundige vergunning : S. WATTIEUX, « La cession des permis d'urbanisme et d'environnement en cas de transfert d'entreprise », Rec. Gén. Enr. Not., 2001, p. 527 ; Voor ziekenhuizen: Koninklijk besluit van 31 mei 1989 houdende nadere omschrijving van de fusie van ziekenhuizen en van de bijzondere normen waaraan deze moet voldoen, B.S., 5 juli 1989; Voor ouderenzorg: Besluit van 5 juni 2009 van de Vlaamse Regering betreffende de procedures voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, B.S., 14 augustus 2009; 53

d. De notie van intuitu personae De notie van intuitu personae wordt eveneens gebruikt ter ondersteuning van de meer economische visie. Het wordt meestal gekenmerkt als een verplichting waarbij één van de medecontractanten, de doorslaggevende reden voor de toestemming van de andere partij is. Een auteur170 heeft deze definitie verder uitgediept. Hij meent dat dit concept in feite verschillende situaties dekt. Enerzijds bestaat er een echte intuitus - in de zin dat de medecontractant op zich de oorzaak en/of het voorwerp van de toestemming van de andere partij is. Het gaat hier derhalve om een echte verzakelijking van de persoon van de medecontractant. Anderzijds, zou er een verzwakte intuitus bestaan, in de zin dat de persoonlijkheid van de medecontractant enkel een rol van zekerheid, van garantie voor de goede uitvoering van de overeengekomen verplichtingen speelt. Het voordeel van dergelijk onderscheid in huidige probleemstelling is groot. Indien een echte intuitus de overdracht van een dergelijke verplichting belemmert, is dit niet het geval voor de verzwakte intuitus. Deze is in principe overdraagbaar voor zover dezelfde graad van zekerheid wordt gewaarborgd.171

De volgende stap is na te gaan of in geval van erkenningen en vergunningen, er sprake is van een echte intuitus of een verzwakte intuitus?172 Dit zal specifiek geval per geval na moeten worden gegaan. e. Specifieke gevallen De verzoening voorgesteld door de economische thesis lijkt vaak in de praktijk 170

L. AYNES, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, Economica, 1983, n° 204 ; 171 P. DE WOLF en P. COENRAETS, « Le sort des autorisations et des agréments administratifs en cas de fusion et d’absorption de sociétés », Amén. Envir., 1999, p. 3 e.v.; 172 L. AYNES, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, Economica, 1983, n° 204 ; 54

overeen te stemmen met de houding van de administratie.173 Volgens informaties bekomen door COIPEL en DAVAGLE bij diverse subsidiërende machten lijkt de administratie na te gaan of de voorwaarden van erkenning en subsidiëring gerespecteerd worden binnen de overnemende VZW. In de verschillende specifieke wetgevingen vindt men hetzelfde onderscheid terug. Bijvoorbeeld, in de sector van de jeugdhulp: veranderingen van organisatorische autoriteiten maken het voorwerp van een onderzoek ter plaatse en een advies voor de erkenningscommissie .174 De inbrengoperatie kan de vergunning en/of erkenning en de eraan gekoppelde subsidies die oorspronkelijk aan de inbrengende VZW toegekend werden wijzigen. Dit is het geval indien een hulpdienst aan gehandicapten gesubsidieerd door de AWIPH helemaal ingebracht wordt in een bestaande dienst van de overnemende VZW, waardoor er uiteindelijk maar één dienst meer overblijft.175 Dit kan nare gevolgen met zich meebrengen. De parameter van het gemiddelde van de anciënniteit van de personeelsleden kan bijvoorbeeld gewijzigd worden en bijgevolg de subsidies toegestaan proportioneel aan de personeelskosten. De subsidiërende macht kan op voorhand een subsidie aan de inbrengende VZW toegekend hebben. Als later blijkt dat de overnemende VZW er geen (of niet zo veel) recht op had, zal de subsidiërende macht de voorgeschoten subsidies na de inbrengoperatie in mindering moeten brengen van de subsidies toegekend aan de overnemende VZW.176 173

M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 92 ; 174 Artikel 26 van het Besluit van 15 maart 1999 van de Regering van de Franse Gemeenschap betreffende de algemene voorwaarden voor de erkenning van en de toekenning van toelagen aan de diensten bedoeld bij artikel 43 van het decreet van 4 maart 1991 inzake hulpverlening aan de jeugd, B.S., 1 juni 1999; 175 Besluit van 5 juli 2012 van de Waalse Regering tot wijziging van het besluit van de Waalse Regering van 10 januari 2008 betreffende de voorwaarden van erkenning en subsidiëring van de hulpdiensten i.v.m. de activiteiten van het dagelijks leven, B.S., 20 juli 2012; 176 M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 93 ; 55

De inbrengoperatie en de gevolgen op erkenningen en vergunningen zijn soms expliciet voorzien door een wettelijke bepaling. Dit is bijvoorbeeld het geval voor artikel 353ter van de programmawet van 24 december 2002.177 Kan aanspraak maken op het behoud van de vermindering van RSZ-bijdragen « de rechtspersoon die de begunstigde is van een juridische herstructureringsoperatie zoals bepaald bij artikelen 671 tot 679 en 770 van het Wetboek van vennootschappen of die wijzigt naar een vennootschap met een sociaal oogmerk zoals bepaald door de artikelen 668 en 669 van hetzelfde Wetboek ». Tegen deze nieuwe economische thesis, staat nog steeds de Grégoire-rechtspraak van de Raad van State. Deze heeft, spijtig genoeg, het nieuwe principe van continuïteit zoals gevehiculeerd door het vennootschapsrecht, nog niet geïntegreerd.178 Kan de redenering economische thesis uitgebreid worden tot alle erkenningen, vergunningen en 'goedkeuringen' terug te vinden in de politie wetten? Welke is de intensiteit van het intuitu personae karakter bij erkenningen en vergunningen? Kan de nieuwe thesis gevolgd worden, hoewel deze haakt tegenover de bestaande rechtspraak staat? De grootste terughoudendheid en voorzichtigheid zijn aan te raden in deze materie.

5. Personeelsleden Heel wat VZW’s beschikken over personeelsleden, al is het maar een administratieve bediende of een parttime hulp. Ook doen VZW’s vaak beroep op vrijwilligers. Wat is hun situatie in geval van overdracht?

177

Artikel 353ter van de programmawet van 24 december 2002, B.S., 31 december 2002; 178 M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 91 ; 56

De overdracht van personeelsleden is geregeld door de Collectieve Arbeidsovereenkomst ( CAO) n° 32bis 179. De CAO n° 32bis wordt als eenzijdig dwingende bepaling aanzien,180 in de zin dat het niet toegelaten is om er van af te wijken op een ongunstige wijze voor de werknemer. Meerdere auteurs181 gaan nog verder en beschouwen deze CAO als van openbare orde gezien de schending van de bepalingen strafrechtelijk vervolgd worden. De CAO n° 32bis is van toepassing op de werknemers onderworpen aan de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve overeenkomsten en de paritaire commissies.182 Het is van toepassing op rechtspersonen van privaat recht die geen winstgevend doel nastreven. 183 Zowel de inbrengende als de overnemende VZW zijn bijgevolg onderworpen aan de CAO n° 32bis en moeten deze strikt volgen. De termen gebruikt in de CAO n° 32bis komen weliswaar niet altijd perfect overeen met de termen voor fusies en splitsingen van VZW’s, maar kunnen per analogie worden toegepast. a. Toepassingsgebied

179

Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 bis gesloten op 7 juni 1985 in de Nationale Arbeidsraad, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement, B.S., 9 augustus 1985; 180 Cass., 28 september 2001, Pas., 2001, I, p. 1534; Arb. Hof, Luik, 3 juni 2004, R.G. n°31/186/2002 geciteerd door L. PELTZER, Transfert conventionnel d’entreprises, 2e editie, Waterloo, Kluwer, 2006, p. 12 ; 181 L. PELTZER, Transfert conventionnel d’entreprises, 2e editie, Waterloo, Kluwer, 2006, p. 18 ; 182 Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, B.S., 15 januari 1969; 183 Artikel 1 van de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, P.B.L. 082 van 22 maart 2001, p. 0016 – 0020; 57

De overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak is onderworpen aan drie voorwaarden om binnen het toepassingsgebied van de CAO n° 32bis te vallen: 184 o

o

o

Wijziging van werkgever: gezien een inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak telkens plaatsvindt tussen twee of meerdere verschillende VZW’s, is aan deze voorwaarde steeds voldaan. Behoud van de economische overgebrachte entiteit: in geval van inbreng om niet van een algemeenheid, is er een overdracht van het geheel van de activa en passiva aan de overnemende VZW. In geval van inbreng van een bedrijfstak, neemt de overnemende VZW de bedrijfstak evenals de activa en passiva die eraan verbonden is. In beide gevallen is aan de tweede voorwaarde voldaan. Het bestaan van een overeenkomst.

In het kader van een inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak door een VZW zijn de drie bovenvermelde voorwaarden in principe steeds terug te vinden, waardoor de CAO n° 32bis van toepassing is. De werknemers bedoeld in de CAO n°32bis zijn de personen die krachtens een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst arbeid verrichten tegen vergoeding.185 Vrijwilligers daarentegen voeren activiteiten uit op vrijwillige basis, zonder financiële vergoeding (buiten eventuele onkostenvergoedingen), in georganiseerd verband, en met een maatschappelijk doel voor ogen. Met deze definities in het hoofd, lijkt het moeilijk om de vrijwilligers als werknemers in de zin van de CAO n°32 bis te beschouwen.

b. Informatie en consultatie van de werknemer De CAO n°32bis voorziet een informatie en consultatie van de werknemers zowel door de inbrengende als de overnemende VZW voorafgaandelijk aan de overdracht.

184

Artikel 6 van de CAO n°32bis; Artikel 2 van de CAO n°32bis;

185

58

Gelet deze verplichting opgenomen is in een CAO bekrachtigd door Koninklijk Besluit, is de niet-naleving van deze verplichtingen strafrechtelijk vervolgbaar.186 c. De overdracht van de rechten en plichten voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomsten Artikel 7 van de CAO n° 32 bis bepaalt dat: « De rechten en verplichtingen, welke voor het vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang (…) bestaande arbeidsovereenkomsten, gaan door deze overgang op de verkrijger over”

Deze bepaling is van dwingend recht. Men kan er op het eerste gezicht niet van afwijken ten nadele van de werknemers.187 De overnemende VZW heeft de principiële verplichting tot overname van alle werknemers van de inbrengende VZW. De bestaande overeenkomsten gaan op de datum van overdracht van rechtswege van de inbrengende naar de overnemende VZW over door het enkele feit van de overdracht van de algemeenheid of bedrijfstak.188 Ook is de overnemende VZW verplicht de arbeidsvoorwaarden, rechten en plichten met betrekking tot alle arbeidsomstandigheden die de arbeidsovereenkomst vormen te respecteren. Het gaat bijvoorbeeld over anciënniteit, kwalificatie, wedde, de taken, verantwoordelijkheden...189 Artikel 20 van de wet van 5 december 1968 betreffende collectieve 186

Artikel 56 van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, B.S., 15 januari 1969; 187 Cass., 13 oktober 1997, Pas., 1997, I, p. 1017; Cass., 6 november 1990, Pas., 1991, I, p. 151; 188 H.v.J. EG, 25 juli 1991, zaak C-362/89, Jur., 1991, I, p. 4105; Arb. Hof, Luik, 29 juli 1997, Chron. D. S., 1997, p. 255; 189 M. DAVAGLE, « La C.C.T. n° 32bis et le transfert conventionnel d’entreprise », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 119 ; 59

overeenkomsten en paritaire commissies bepaalt dat: "in geval van gehele of gedeeltelijke overdracht van een bedrijf, de nieuwe werkgever verplicht is om te voldoen aan de overeenkomst tussen de voormalige werkgever totdat het geen rechtsgevolgen meer heeft". Dit betekent dat de overnemende VZW de CAO van de inbrengende VZW zal moeten toepassen, tenzij de werknemers aanvaarden om ervan af te wijken. Indien de inbrengende en overnemende VZW tot eenzelfde paritair comité behoren zal dit normaal gezien in de praktijk maar weinig problematisch zijn. De situatie is echter heel anders wanneer de werkgevers tot verschillende paritaire commissies of subcommissies behoren. De vraag is dan te weten of de overnemende VZW over zal moeten gaan tot toepassing van verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten: die van de inbrengende VZW voor de inbrengende werknemers en die van de overnemende VZW voor de andere werknemers? Men kan zich al heel vlug de moeilijke situatie inbeelden waarin een werkgever zich kan bevinden. Indien de werkgever beslist om eenzelfde CAO voor alle werknemers toe te passen, schendt hij de CAO n°32bis. In het ander geval, worden verschillende werknemers in dezelfde situatie toch onderworpen aan verschillende reglementeringen. Dit creëert een flagrante situatie van discriminatie binnen de nieuwe VZW. Het onderwerp is zeer omstreden. De voorbereidende werken van de wet van 5 december 1968 laten blijken dat een nieuwe werknemer die onderworpen is aan een ander paritaire comité " niet meer onder het toepassingsgebied van de vorige collectieve overeenkomst valt”. De huidige rechtsleer lijkt deze zienswijze te volgen. 190 Nochtans, lijkt het Hof van Cassatie het principe van eenzelfde werkgever die verbonden is aan 2 verschillende paritaire comités te aanvaarden. 191

Een oplossing zou zijn om een conventionele vermindering van de verworven voordelen met de werknemer te onderhandelen, maar is dit haalbaar? Het Belgisch recht laat de werknemer toe om, na de overdracht, een wijziging van de voorwaarden van zijn overeenkomst overeen te komen met zijn nieuwe werkgever. Hij kan een wijziging in zijn functies, wedde, en/of

190

L. PELTZER, Transfert conventionnel d’entreprises, 2e editie, Waterloo, Kluwer 2006, p. 184 ; 191 Cass., 31 maart 2003, Arr. Cass., 2003, afl. 3, p. 850; 60

werkomstandigheden, waaronder de toepasbare CAO, aanvaarden. Het grote nadeel voor de overnemende VZW is de onzekerheid. De VZW moet namelijk een individueel akkoord van elk van de werknemers bekomen. De overnemer kan ook een CAO onderhandelen met de vakbonden. Indien zij wordt neergelegd bij de Federale overheidsdienst, Werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg, wordt ze tegenstelbaar aan alle werknemers ten gevolge van het normatief effect.192 d. Bescherming tegen ontslag Met het oog op de bescherming van de werkgelegenheid van de overgedragen werknemers, kan “de wijziging van de werkgever op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag vormen”.193 Er is geen specifieke straf voorzien ten laste van de werkgever in geval van schending van deze bepalingen. Er zijn wel strafrechtelijke sancties voorzien indien de werkgever niet voldoet aan bepalingen van een CAO bekrachtigd door Koninklijk Besluit,194 wat het geval is van de CAO nr. 32 bis maar hun afschrikkende werking is niet bewezen. Er heerst daarbovenop een onduidelijkheid over de drager van de bewijslast in geval van beweerde schending. Men moet toevlucht zoeken bij de gemeenrechtelijke bepalingen. De werknemer die de vordering inleidt draagt de bewijsbelast van de onregelmatigheid en het causaal verband tussen zijn ontslag en de conventionele overdracht van de VZW. Hij dient eveneens een schade te bewijzen die verschillend is van de schade resulterend uit de beëindiging van de overeenkomst. Indien de werknemer aantoont dat hij van de bescherming van de CAO n° 32 bis kan genieten, is de bewijslast omgekeerd. De werkgever moet dan bewijzen dat het ontslag om een dringende reden of om economische, technische of organisatorische redenen, gerechtvaardigd is.195

192

V. VANNES, Le contrat de travail: aspects théoriques et pratiques,2e editie, Brussel, Bruylant, 2003, p. 511 ; 193 Artikel 9 CAO n°32bis; 194 Artikel 56 e.v. van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire commissies, B.S., 15 januari 1969; 195 Artikel 9, alinea 2 CAO n°32bis ; 61

e. Uitzonderingen op de bescherming tegen ontslag De CAO n°32 bis biedt twee uitzonderingen op het principe van verbod van ontslag van werknemers die betrokken zijn bij een overdracht.196 o o

ontslag om een dringende reden ontslag om economische, technische of organisatorische redenen

Aangezien de overdracht van een onderneming vaak beïnvloed wordt door economische redenen, volgt de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor economische, technische of organisatorische redenen er logischerwijze vaak uit.197 De economische redenen zijn minder doorslaggevend voor overdrachten binnen VZW’s. De economisch gecreëerde synergie van een fusie of de nood aan inkrimping bij een splitsing kan sneller in vraag worden gesteld door de werknemer. Hoe concilieert men enerzijds de eerbiediging van het principe van het verbod tot ontslag en anderzijds de nood aan ontslagingen om het voortbestaan van de overgedragen entiteit te garanderen? De parlementaire voorbereidingswerken voor de Europese richtlijn impliceren dat de rechter moet nagaan of de werkgever die besloten heeft een werknemer te ontslaan, de mogelijkheden van professionele herplaatsing voorafgaandelijk heeft bestudeeerd, rekening houdende met de kwalificaties, met mogelijke opleidingen, aanpassingen en omzettingen waar de werknemer toe bereid is.198 De rechter geconfronteerd met dergelijk geschil is niet bevoegd om zich uit te spreken over de wenselijkheid van een beslissing. Hij kan enkel nagaan of er economische, technische of organisatorische redenen waren die het ontslag kunnen verklaren. In feite, wat de reglementering verbiedt is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst besloten enkel om de werknemer te beroven van de voordelen van de CAO n°32 bis. Om aan te tonen dat er sprake is van dergelijk misbruik van de regel, moeten de omstandigheden rond het ontslag nagekeken 196

Artikel 9, alinea 2 CAO n°32bis; M. DAVAGLE, « La C.C.T. n° 32bis et le transfert conventionnel d’entreprise », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 126 ; 198 V. VANNES, Le contrat de travail: aspects théoriques et pratiques,2e editie, Brussel, Bruylant, 2003,p. 505 ; 62 197

worden. De achterliggende intentie van de werkgever valt vaak bijna onmogelijk te bewijzen.

6. Ontbinding vorige VZW en oprichting nieuwe VZW Met de nieuwe regeling van de overdracht van algemeenheid of bedrijfstak conform artikel 770 W. Venn. samen met artikel 58 VZW-wet, is de ontbinding van de bestaande VZW’s geen fataliteit meer. Het blijft een vrije keuze van de betrokken VZW ’s om al dan niet nog gebruik te maken van de bestaande entiteiten of om nieuwe te creëren. De beslissingen om een VZW op te richten of om bestaande VZW’s te ontbinden kan al vooraf principieel genomen zijn of overgelaten worden aan een latere beslissing. Indien het de bedoeling is om VZW’s te creëren en tegelijk één of meer VZW's te ontbinden, is het wellicht eenvoudiger deze laatsten te «recycleren». Het heeft weinig zin om bij een splitsing een bestaande VZW te ontbinden en er twee nieuwe op te richten, terwijl het mogelijk is om de statuten en de ledenstructuur van de bestaande VZW’s aan te passen. Het zal doorgaans minder omslachtig zijn om de reeds bestaande VZW’s wat «op te knappen» dan een nieuwe op te richten.199 Op die manier kan immers een vereffening worden vermeden, stellen er zich minder problemen op het vlak van overdracht van schuld, ontsnapt men aan registratierechten en worden ook de vertragingen te wijten aan de achterstand van de publicaties in het Belgisch Staatsblad vermeden. Een ander probleem betreft de inbreng van het vermogen van een bestaande VZW in een nieuwe op te richten VZW. Anders dan bij vennootschappen,200 heeft de wetgever geen «V.Z.W. in oprichting» voorzien, hoewel de regeling vaak per analogie met de vennootschappen wordt georganiseerd.201

199

R. TAS, “Fusie en splitsingen van VZW’s”, in De VZW in de praktijk, Brugge, die Keure, 1996, p, 307 ; 200 Artikel 13bis W. Venn.; 201 R. TAS, “Fusie en splitsingen van VZW’s”, in De VZW in de praktijk, Brugge, die Keure, 1996, p, 307; 63

De wetgever heeft dus duidelijk de keuze aan de partijen gelaten om de inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak al dan niet te laten volgen door een ontbinding van de inbrengende VZW.202

7. Relatie met andere rechtspersonen Tot hier toe heeft dit werk zich vooral toegespitst op VZW’s en fusies en splitsingen tussen VZW’s onderling. De wetswijziging van 30 december 2009 heeft echter ook invloed op andere rechtspersonen dan VZW’s. Hierna komt een korte samenvatting van mogelijke toepassingen van de wetswijzigingen met andere rechtspersonen. a. Rechtspersonen die beroep kunnen doen op de wetgeving van artikel 670 W. Venn. en dus de procedure van 770 W. Venn. kunnen toepassen. Voortaan is er een uitdrukkelijk aanknopingspunt in het W. Venn. voor alle rechtspersonen om de procedure van 770 W. Venn. toe te passen. Concreet betekent dit dat niet alleen vennootschappen (zowel handelsvennootschappen als burgerlijke vennootschappen met handelsvorm) maar ook alle andere rechtspersonen (die hun rechtspersoonlijkheid ontlenen aan bijzondere wettelijke of decretale bepalingen) een beroep kunnen doen op de procedure van artikel 770 W. Venn., tenzij een bijzondere regeling daarvan afwijkt. In de eerste plaats gaat het natuurlik om (internationale) verenigingen zonder winstoogmerk en stichtingen, die beoogd werden door de wetswijziging. Verder valt onder meer te denken aan : o

202

Onderlinge verzekeringsverenigingen: De wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen bevat een regeling voor de fusie door overneming van een onderlinge verzekeringsonderneming met

T. BOEDTS en H. VAN DENHOUWE, « Fusies en splitsingen van verenigingen en stichtingen na de wet van 30 december 2009 », T.R.V., 2010, p. 669; 64

o

o

o

203

een andere onderlinge verzekeringsondermeming. 203 Deze regeling is echter slechts van toepassing op fusie door overneming. Onderlinge verzekeringsverenigingen zouden bijgevolg een beroep kunnen doen op artikel 770 W.Venn. om een algemeenheid of een bedrijfstak over te dragen aan een andere onderlinge verzekeringsvereniging, of om een onderlinge verzekeringsvereniging te splitsen. Ziekenfondsen en landsbonden van ziekenfondsen: De wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen204 bevat een aantal bijzondere bepalingen met betrekking tot de fusie van ziekenfondsen en landsbonden van ziekenfondsen205 en maatschappijen van onderlinge bijstand206 maar niet voor splitsingen. De wet bevat evenmin bepalingen voor de overgang van rechtswege van het vermogen van de betrokken (landsbonden van) ziekenfondsen bij fusies en splitsingen. Via de procedure van artikel 770 W. Venn. is dit voortaan wel mogelijk. Beroepsverenigingen: Organismen voor de financiering van pensioenen worden beheerst door de wet van 27 oktober 2006 betreffende het toezicht op de instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen.207 Organismen voor de financiering van pensioenen : Voor intergemeentelijke samenwerkingsverbanden 208 werd expliciet voorzien dat "Voor al wat niet uitdrukkelijk geregeld is door dit decreet, zijn op het samenwerkingsverband met rechtspersoonlijkheid de bepalingen van toepassing van het wetboek voor de vennootschappen die gelden voor de vennootschapsvorm van de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid”.

Artikelen 78novies tot 78noniesdecies van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, B.S., 29 juli 1975; 204 Wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen, B.S., 28 september 1990; 205 Artikel 44 van de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen, B.S., 28 september 1990; 206 Artikel 44bis van de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen, B.S., 28 september 1990; 207 Wet van 27 oktober 2006 betreffende het toezicht op de instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen, B.S., 10 november 2006; 208 Artikel 11 van het Decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, B.S., 31 oktober 2001; 65

Ook publiekrechtelijke rechtspersonen worden gevat door de tweede paragraaf van artikel 670 W. Venn., althans voor zover hun wettelijk of decretaal statuut zich daar niet tegen verzet.209 Landbouwvennootschappen en economische samenwerkingsverbanden kunnen voortaan ook gebruik maken van de procedure van artikel 770 W. Venn., maar nog steeds niet van de hele procedure van fusie en splitsingen voorzien voor vennootschappen. De mogelijkheid om gebruik te maken van artikel 770 W. Venn. voor de overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak blijft echter voorbehouden aan rechtspersonen. De maatschap, de tijdelijke vennootschap en de stille vennootschap, zijnde de vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, kunnen nog steeds geen overdracht van een algemeenheid of bedrijfstak organiseren met toepassing van artikel 770 W. Venn..210 De natuurlijke personen zijn ook nog steeds uitgesloten. De wijziging doet wel geen afbreuk aan de bestaande mogelijkheid voor een natuurlijk persoon om een bedrijfstak in te brengen in een vennootschap. 211 Een natuurlijke persoon kan echter geen algemeenheid inbrengen of overdragen. Een overgang van het gehele vermogen van een natuurlijke persoon kan in beginsel slechts mortis causa gebeuren.212 Het moge aangehaald worden dat deze verankering van de toepassing van artikel 770 W. Venn. voor elke rechtspersoon enkel uitgediept werd voor (internationale) VZW’s en stichtingen. In de andere gevallen zal de concrete uitwerking van een analogische toepassing in de praktijk niet altijd even voor de hand liggend zijn. Het zal moeten gebeuren met inachtneming van de bijzondere wetgeving die mogelijk 209

M. COIPEL, "La modification législative du 30 décembre 2009 : origines, méthode et portée", in Les dossiers d'ASBL Actualités, 2010/nr. 9, Luik, 2010, p. 43- 44 ; 210 K. SELLESLAGS, Inbreng en overdracht van algemeenheid en bedrijfstak, Larcier, Gent, 2004, p. 30; A. GOEMINNE en N. VEREIST, "De overdracht van een algemeenheid of van een bedrijfstak", T.R.V., 1998, p. 363, voetnoot 69; 211 Artikel 768 W. Venn.; 212 A. GOEMINNE, Artikelsgewijze commentaar Vennootschapsrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, art. 678 W.Venn., p. 259, voetnoot 4; A. GOEMINNE en N. VEREIST, "De overdracht van een algemeenheid of van een bedrijfstak", T.R.V., 1998, p. 364; 66

op deze rechtspersonen van toepassing is. Niet alle rechtspersonen die gebruik kunnen maken van artikel 770 W.Venn, zijn bijvoorbeeld onderworpen aan de neerleggings- en bekendmakingvoorschriften van het W. Venn.. b. Onderscheid tussen inbreng en overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak Hierbij kan verwezen worden naar het onderscheid dat reeds uiteen werd gezet tussen de inbreng, de overdracht en het toepassingsgebied van artikel 770 W. Venn..213 Ter herinnering, een modernere opvatting pleit ervoor dat artikel 770 W. Venn. wordt gezien als een algemene overkoepelde bepaling, voor alle overdrachten ten bezwarende titel, met inbegrip van overdrachten ten bezwarende titel waarbij de vergoeding bestaat uit aandelen van de verkrijgende vennootschappen, terwijl de bepalingen van titel III over de inbreng van een algemeenheid of een bedrijfstak, enkel beperkt zijn tot overdracht ten bezwarende titel vergoed wordt in aandelen en plaatsvindt tussen vennootschappen. Het voordeel van de modernere opvatting is dat een VZW een bedrijfstak ten bezwarende titel zou kunnen overdragen aan een vennootschap tegen vergoeding in aandelen van deze vennootschap. Een VZW kan immers een bijkomend commerciële activiteit voeren mits naleving van haar wettelijke en statutaire specialiteit onder de vorm van een bedrijfstak. Deze bijkomende activiteit kan dan overgedragen worden ten bewarende titel aan klassieke vennootschapen en met een vergoeding in aandelen.214 Weinig auteurs zien immers nog ernstige principiële bezwaren tegen het feit dat een VZW controlerende aandeelhouder is in een handelsvennootschap. Het houden van aandelen in een handelsvennootschap wordt niet als een daad van koophandel beschouwd. Dergelijke verrichting zal wel moeten voldoen aan de gebruikelijke voorwaarden voor de toelaatbaarheid van economische activiteiten van VZW in het licht van de

213

Deel 1, punt 2, a; T. BOEDTS en H. VAN DENHOUWE, « Fusies en splitsingen van verenigingen en stichtingen na de wet van 30 december 2009 », T.R.V., 2010, p. 649-650; 67 214

wettelijke specialiteit van de VZW’s.215 Voor de VZW betekent dit : 1) dat de deelneming noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nieteconomische activiteit van de VZW, 2) dat de in het kader van de deelneming aangewende middelen kwantitatief ondergeschikt zijn ten aanzien van de niet-economische activiteit 3) en dat de VZW de opbrengsten uit de deelneming bestemt voor de verwezenlijking van het niet-economisch doel.216 Als een VZW een bijkomstige commerciële activiteit kan voeren binnen de grenzen van de wettelijke specialiteit, dan kan er ook geen bezwaar tegen zijn dat een VZW dezelfde activiteit "op bijkomstige wijze" uitoefent in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Met het oog daarop zou de VZW de bijkomstige commerciële activiteit dan ook in de vennootschap moeten kunnen inbrengen onder de vorm van een bedrijfstak volgens het regime van artikel 760 tot 762 en 764 tot 767 W. Venn.. Een VZW kan trouwens voortaan op grond van artikel 670, tweede lid W.Venn., een algemeenheid of een bedrijfstak ten bezwarende titel verkopen aan een vennootschap en die verrichting onderwerpen aan het regime van artikel 760 tot 762 en 764 tot 767 W. Venn.. Volgens de moderne opvatting is er geen objectieve reden waarom een overdracht de voordelen van het regime van artikel 760 tot 762 en 764 tot 767 W. Venn. moet worden ontzegd, enkel omdat de overgedragen bedrijfstak vergoed wordt in aandelen en niet in geld of andere goederen. Volledigheidshalve, moet er wel aan worden toegevoegd dat algemeen wordt aangenomen dat een VZW geen aandeelhouder kan zijn van een vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid. Ook ten aanzien van een inbreng in vennootschappen met onvolkomen rechtspersoonlijkheid (vennootschap onder firma en Comm. V. en CVAO) staat de rechtsleer kritisch, zeker indien het een vennootschap met handelsdoel betreft. 217

215

D. VAN GERVEN, Handboek verenigingen, Kalmthout, Biblo, 2004, p. 63-64; Cass. 3 oktober 1996, R.W., 1997, p. 217, noot M. DENEF; M. DENEF, Economische activiteiten van VZW en stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, p. 547; 217 J. VERSTAPPEN, "Schaalvergroting in de non-profit - fusies en splitsingen van verenigingen zonder winstoogmerk - Juridische aspecten”, Z.W., 1994/5, p. 90; M. DENEF, Economische activiteiten van VZW en stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, p. 545, voetnoot 2233; 68 216

c. Toepassing van artikel 58 VZW-wet gecombineerd met 770 W. Venn. De regeling van artikel 58 VZW-wet geldt voor een inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak uitgevoerd door een VZW, een internationale VZW, een stichting van openbaar nut, een private stichting of de "instellingen of verenigingen als bedoelt in artikel 61, tweede lid van de VZW-wet". Artikel 58 VZW-wet vereist echter niet dat de inbreng om niet moet gebeuren tussen rechtspersonen van dezelfde categorie. De inbreng om niet kan derhalve gebeuren tussen een VZW en een stichting, tussen een private stichting en een IVZW, tussen een stichting van openbaar nut en een VZW etc… Een inbreng om niet door een vennootschap met sociaal oogmerk (VSO) is al wat meer omstreden. VSO’s vallen niet onder het toepassingsgebied van artikel 58 VZW-wet. Bovendien kan een VSO krachtens artikel 663, eerste lid W.Venn. en artikel 668, § 2, derde lid W. Venn. niet met behoud van haar vermogen omgevormd worden in een gewone handelsvennootschap. Een fusie, splitsing, of een inbreng van een algemeenheid of een bedrijfstak waarbij een VSO haar vermogen overdraagt aan een vennootschap zonder sociaal oogmerk, is derhalve niet mogelijk, tenzij de VSO voorafgaandelijk haar statuten wijzigt en aan haar reserves een bestemming geeft die zo nauw mogelijk aansluit bij het sociaal oogmerk dat de vennootschap voorheen had. De rechtsleer aanvaardde tot nu toe dat een VZW een fusie of een splitsing kon aangaan met een VSO buiten het wettelijk kader van Boek XI van het W. Venn.. Men leidde dit af uit de mogelijkheid om een VZW om te zetten in een VSO. Wel neemt men aan dat, indien de fusie of splitsing voor gevolg heeft dat de VZW haar vermogen om niet inbrengt in een VSO, de procedure voor de omzetting van een VZW in een VSO mutatis mutandis moet worden gevolgd.218 Omgekeerd wordt ook aanvaard dat een VSO haar vermogen kan inbrengen in een VZW, voor zover de inbreng kadert binnen een bestemming van het liquidatiesaldo die zo nauw mogelijk aansluit bij het sociaal oogmerk van de vennootschap.219

218

R. TAS, "Fusies en splitsingen van VZW's" in VZW en Stichting, Brugge, die Keure, 2005, p. 489; 219 Artikel 661, 90 W.Venn.; 69

Beide verrichtingen vallen echter buiten het toepassingsgebied van de nieuwe procedure van artikel 58 VZW-wet. VSO’s zijn immers niet opgenomen in artikel 58 VZW-wet als potentiële begunstigden van een inbreng om niet. Om dergelijke verrichting toch uit te voeren zou men een beroep kunnen doen op de principiële mogelijkheid voor rechtspersonen andere dan vennootschappen met rechtspersoonlijkheid geregeld door het W. Venn. om, met toepassing van artikel 670, tweede lid W.Venn., de overdracht om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak te onderwerpen aan het regime van artikel 770 W.Venn.. 220 Enige voorzichtigheid is niettemin geboden, aangezien de wetgever de hypothese van een inbreng om niet ten gunste van een VSO in elk geval niet uitdrukkelijk heeft geregeld.221 Een VZW kan in ieder geval geen inbreng om niet verrichten van een algemeenheid of een bedrijfstak ten gunste van een vennootschap (andere dan een VSO). Dergelijke inbreng zou strijdig zijn met de wettelijke specialiteit van de VZW, die zich ertegen verzet dat de VZW stoffelijke voordelen verschaft aan haar leden222 of haar vermogen niet aanwendt voor een belangeloos doel. Een overdracht door een natuurlijk persoon van een bedrijfstak ten gunste van een VZW valt ook niet binnen het toepassingsgebied van artikel 58 VZW-wet. Krachtens artikel 768 W. Venn. kunnen natuurlijke personen enkel een beroep doen op Titel III en Titel IV van Boek XI van het W. Venn. voor de inbreng of de overdracht van een bedrijfstak (en niet van een algemeenheid) in een vennootschap. Artikel 770 W. Venn. is volgens de meeste auteurs223 uitsluitend van toepassing op een overdracht van een bedrijfstak verricht door een natuurlijk persoon ten gunste van vennootschappen, en niet op een overdracht verricht ten gunste van een natuurlijk persoon. De inbreng om niet kan ook worden gedaan ten gunste van een VZW in oprichting. Artikel 760, § 1, tweede lid bevestigt dit impliciet door te stellen dat "wanneer de inbreng wordt gedaan bij de oprichting van de verkrijgende vennootschap, het 220

Amendementen van Mevrouw C. NYSSENS en anderen, neergelegd op 24 november 2009 op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 52, n° 2161/004, p. 4; 221 T. BOEDTS en H. VAN DENHOUWE, « Fusies en splitsingen van verenigingen en stichtingen na de wet van 30 december 2009 », T.R.V., 2010, p. 656; 222 Artikel 1 VZW-wet; 223 K. SELLESLAGS, Inbreng en overdracht van algemeenheid en bedrijfstak, Gent, Larcier, 2004, p. 38; 70

voorstel [tot inbreng of overdracht] wordt opgesteld door de bestuursorganen van de vennootschap die de inbreng doet». Er is geen bezwaar tegen een analoge toepassing van deze bepaling bij een inbreng om niet ten gunste van een VZW in oprichting bijvoorbeeld in het kader van een fusie of een splitsing door oprichting van een of meerdere nieuwe VZW’s. Artikel 3, § 2 van de VZW-wet laat immers toe om verbintenissen aan te gaan namens een VZW in oprichting.224 Zoals dat het geval is voor vennootschappen, is er evenmin enig bezwaar tegen het feit dat een rechtspersoon die reeds ontbonden werd, gebruik maakt van het regime van artikel 58 VZW-wet en 770 W. Venn.225

224

R. TAS, "Fusies en splitsingen van VZW's", in VZW en Stichting, Brugge, die Keure, 2005, p.471; 225 K. SELLESLAGS, Inbreng en overdracht van algemeenheid en bedrijfstak, Gent, Larcier, 2004, p. 34; 71

Besluit Het doel van deze bijdrage was om een algemeen overzicht te bieden van de wetswijziging van 30 december 2009, evenals de veel voorkomende problemen die de VZW’s in praktijk, zelfs na de wetswijziging of door de wetswijziging, tegenkomen. Het grootste doorslaggevend probleem van fusies en splitsingen van VZW’s, zijnde de overdracht van het vermogen, werd door de wet van 30 december 2009 opgelost. Vele vragen rijzen echter bij een nadere lezing van de beknopte wetswijziging opgenomen in een alomvattende wet ter wijziging van diverse bepalingen.. Daarenboven, beschikken de VZW’s nog steeds niet over een volwaardige fusie en/of splitsingsregeling. De VZW’s beschikken niet over een ontbinding van rechtswege van een inbrengende VZW, niet van een overdracht van rechtswege van leden en bestuurders, niet over een verplichte tussenkomst van een commissaris in de hele procedure… Er blijven nog steeds vele onzekerheden in een sector waar de acteurs vaak geen ondernemersgevoel hebben en de risico’s tot een maximum wensen te beperken. De beste raad die men kan geven is om een dergelijke beslissing tot fusie of splitsing zo veel mogelijk voor te bereiden, alle regelingen en mogelijke problemen op voorhand te organiseren en de ‘realisatie’ van de operatie nauwkeurig op te volgen. Heel veel vragen en probleemstellingen zullen ook afhangen van de grootte van VZW’s en van het onderling vertrouwen tussen de betrokken VZW’s. Veranderingen, herstructureringen en omvormingen van VZW’s vertrekken vaak uit een strategische doelstelling en kunnen vaak strategisch goed bedacht zijn. Daarom zal deze beslissing niet noodzakelijk rekening houden met alle gevolgen, belemmeringen en obstakels aan de uitvoering van de doelstellingen. Ook vele VZW’s zijn zich niet altijd van alle wettelijke bepalingen die hen omringen bewust. Ze wensen echter wel zo veel mogelijk rechtszekerheid en niet veel risico’s te nemen. Dit is de reden waarom er maar heel weinig rechtspraak is in deze materie en dat de VZW’s schuwen om juridisch inventief over te komen en bang zijn voor de gevolgen die daaruit zouden kunnen voortvloeien. Ook is het om deze reden dat 72

de materie maar heel langzaam evolueert. Deze diagnose was reeds vast te stellen voor de wetswijziging van december 2009 en lijkt nog steeds het geval te zijn bij de toepassing van deze nieuwe wet.

73

Table des matières Inleiding .................................................................................................................. 3 Deel 1: Historiek en bepalingen van de wet van 30 december 2009 ..................... 5 1.

Achtergrond en totstandkoming ................................................................. 5 a.

Achtergrond ............................................................................................ 5

b.

Totstandkoming....................................................................................... 8

2.

Bepalingen van de wet van 30 december 2009 .......................................... 9 a.

Wijziging van het W. Venn....................................................................... 9

b.

Wijziging van de VZW-wet .................................................................... 13

Deel 2: Inbreng om niet van een algemeenheid of een bedrijfstak door een VZW .............................................................................................................................. 17 1.

Procedure van W. Venn. samen met artikel 58 VZW-wet ......................... 17 a.

Voorstel van de inbreng om niet door de raad van bestuur; ................ 17

b.

Verslag van de raad van bestuur; .......................................................... 21

c.

Beslissing van de algemene vergadering; ........................................... 22

d.

Sancties en aansprakelijkheid ............................................................... 24

2.

Effecten ..................................................................................................... 26 a.

Overdracht van rechtswege van de rechten en plichten? .................... 26

b.

Tegenstelbaarheid erga omnes van de overdracht van rechtswege..... 27

c.

Zekerheidstelling ten voordele van derden schuldeisers...................... 31

Deel 3: Knelpunten ............................................................................................... 33 1.

Raamakkoord ............................................................................................ 33 a.

Inhoud ................................................................................................... 33

b.

Dwingend karakter van het raamakkoord............................................. 36

2.

Overgang van leden en bestuurders ........................................................ 38

3.

Fiscaliteit en boekhouding ........................................................................ 40 a. Fiscaliteit ................................................................................................... 40 74

b. Boekhoudkundige retroactiviteit .............................................................. 41 4.

Erkenningen en vergunningen .................................................................. 49 a.

Principes en definities ........................................................................... 49

b.

Klassieke rechtsleer en rechtspraak ...................................................... 51

c.

Opkomst van een ‘economische’ thesis................................................ 52

d.

De notie van intuitu personae............................................................... 54

e.

Specifieke gevallen ................................................................................ 54

5.

Personeelsleden ........................................................................................ 56 a.

Toepassingsgebied ................................................................................ 57

b.

Informatie en consultatie van de werknemer ...................................... 58

c. De overdracht van de rechten en plichten voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomsten ............................................................................... 59 d.

Bescherming tegen ontslag................................................................... 61

e.

Uitzonderingen op de bescherming tegen ontslag ............................... 62

6.

Ontbinding vorige VZW en oprichting nieuwe VZW ................................. 63

7.

Relatie met andere rechtspersonen ......................................................... 64 a. Rechtspersonen die beroep kunnen doen op de wetgeving van artikel 670 W. Venn. en dus de procedure van 770 W. Venn. kunnen toepassen.... 64 b. Onderscheid tussen inbreng en overdracht van een algemeenheid of een bedrijfstak .............................................................................................. 67 c.

Toepassing van artikel 58 VZW-wet gecombineerd met 770 W. Venn.. 69

Besluit ................................................................................................................... 72 Bibliografie ............................................................................................................ 76 1.

Wetgeving ................................................................................................. 76

2.

Rechtsleer ................................................................................................. 78

3.

Rechtspraak............................................................................................... 84

75

Bibliografie

1. Wetgeving Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, B.S., 1 juli 1921; Decreet van Vlaamse Regering van 29 juni 2012 houdende de organisatie van pleegzorg, B.S., 16 augustus 2012; Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wetten op de handelsvennootschappen, gecoördineerd op 30 november 1935, Parl. St. Kamer 1889/90, n° 1214/1, p. 24; Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, B.S., 15 januari 1969; Wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, B.S., 29 juli 1975; Parl. Vr. nr. 166 van 6 maart 1980, Bul/Bel. 1980, nr. 585, p. 970; Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 32 bis gesloten op 7 juni 1985 in de Nationale Arbeidsraad, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die overgenomen worden bij overname van activa na faillissement, B.S., 9 augustus 1985; Koninklijk besluit van 31 mei 1989 houdende nadere omschrijving van de fusie van ziekenhuizen en van de bijzondere normen waaraan deze moet voldoen, B.S., 5 juli 1989; Amendementen n° 23 neergelegd op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 1989-1990, n° 1214 /6, p. 7; 76

Wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen, B.S., 28 september 1990; Amendementen n° 25 neergelegd op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 1991-1992, n° 491/5, p. 64 ; Besluit van 15 maart 1999 van de Regering van de Franse Gemeenschap betreffende de algemene voorwaarden voor de erkenning van en de toekenning van toelagen aan de diensten bedoeld bij artikel 43 van het decreet van 4 maart 1991 inzake hulpverlening aan de jeugd, B.S., 1 juni 1999; Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, P.B.L. 082 van 22 maart 2001, p. 0016 – 0020; Decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, B.S., 31 oktober 2001; Programmawet van 24 december 2002, B.S., 31 december 2002; Decreet van de Franse gemeenschap van 31 mars 2004 betreffende de organisatie van het hoger onderwijs ter bevordering van de integratie in de Europese ruimte van het hoger onderwijs en betreffende de herfinanciering van de universiteiten, B.S., 18 juin 2004; Wet van 27 oktober 2006 betreffende het toezicht op de instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen, B.S., 10 november 2006; Wetsontwerp voor de wet van 22 december 2008 houdende diverse bepalingen (I), Parl. St., Kamer 2008-09, nr. 52/1608/001, p. 135-136; Besluit van 5 juni 2009 van de Vlaamse Regering betreffende de procedures voor woonzorgvoorzieningen en verenigingen van gebruikers en mantelzorgers, B.S., 14 augustus 2009;

77

Amendementen van Mevrouw C. NYSSENS en anderen, neergelegd op 24 november 2009 op de Kamer, Parl. St., Kamer, sessie 52, n° 2161/004, p. 1-6; Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie (II), B.S., 15 januari 2010; Wet van 8 januari 2012 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen, B.S., 18 januari 2012; Vraag en Antwoord, Parl. St., Kamer, 2011-2012, 19 juin 2012, p.10-11; Besluit van 5 juli 2012 van de Waalse Regering tot wijziging van het besluit van de Waalse Regering van 10 januari 2008 betreffende de voorwaarden van erkenning en subsidiëring van de hulpdiensten i.v.m. de activiteiten van het dagelijks leven, B.S., 20 juli 2012;

2. Rechtsleer Aanschrijving nr. CI.RH.421/461.318 van 19 januari 1995; L. AYNES, La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, Economica, 1983 ; G. BAUDEU en G. BELLARGENT, « Fusion par absorption », Jur. Cl, 1970, p. 164 e.v. ; S. BELLAERT, "Fiscale retroactiviteit van vennootschapsakten", noot onder Antwerpen 19 februari 2008, T.F.R., 2008, p. 721 e.v. ; J.P. BLUMBERG, "Het nieuwe regime inzake inbreng en overdracht van bedrijfstak en van algemeenheid", Not. Fisc. M., 1995/8, p. 12 e.v. ; T. BOEDTS en M. SCHELLEKENS, “Nieuwe regels voor fusies en splitsingen van nonprofit entiteiten”, http://www.eubelius.com/nl/spotlight/nieuwe-regels-voorfusies-en-splitsingen-van-non-profit-entiteiten-0 T. BOEDTS en H. VAN DENHOUWE, “Fusies en splitsingen van verenigingen en stichtingen na de wet van 30 december 2009”, T.R.V 2010, p. 641 e.v.; 78

K. BYTTEBIER, Fusies en overnames, Brugge, die Keure, 2006; M. COIPEL, « Les notions de fusion et de scission en matière d’ASBL », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 15 e.v. ; M. COIPEL, « La modification législative du 30 décembre 2009 : origines, méthode et portée », in Les dossiers d’ASBL Actualité, 2010/9, Luik, Edi.pro, 2010, p. 25 e.v. ; M. COIPEL et M. DAVAGLE, « Le régime juridique de l’apport gratuit d’universalité ou de branche d’activités selon la modification législative de décembre 2009 », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 51 e.v. ; Com. I.B., 1992, 211/82 en 340/82; P. COPPENS en F. ‘T KINT, « Le transfert des créances, des dettes et des contrats dans les fusions de sociétés », in La transmission des obligations, Bruylant, 1980 e.v. ; J. COUTURIEUR, “Inbreng van een algemeenheid of van een bedrijfstak”, A.F.T., 1998, p. 139; J. CREUS, « Voorwaardelijke verbintenissen en retroactiviteit in een fiscaal daglicht”, in Fiscaal praktijkboek 2001-2002 – Directe belastingen, Mechelen, Kluwer, 2002; M. DAVAGLE, “ La fusion et la scission d’ASBL”, ASBL info, 2010, boek 2, p. 2 e.v. ; M. DAVAGLE, « La C.C.T. n° 32bis et le transfert conventionnel d’entreprise », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 105 e.v. ; M. DAVAGLE et M. DE WOLF, « A qui une ASBL peut-elle faire apport gratuit de l'universalité des ses biens ou d'une branche d'activités sans faire un usage abusif de la législation ?", in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 179 e.v. ; B. DE CLIPPEL, « Apport à titre gratuit d’universalité ou de branche d’activités : droits d’enregistrement et T.V.A. », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 159 e.v. ; 79

J. DEMBOUR, Droit administratif, Faculté de droit de Liège, 1972, 2e éd.; M. DE MUYNCK, G. DE NEEF en C. AMAND, Overdracht van ondernemingen, Brussel, Larcier, 1999; M. DENEF, Economische activiteiten van VZW en stichting, Kalmthout, Biblo, 2004; M. DENEF, Fusies en splitsingen van VZW’s na de wet van 30 december 2009, Studiedag EHSAL – FHS – Seminaries, 15 november 2010, Brussel; H. DE PAGE, Traité, tome V, 2e editie, n° 907-908, p. 803 ; P. DE WOLF en P. COENRAETS, « Le sort des autorisations et des agréments administratifs en cas de fusion et d’absorption de sociétés », Amén. Envir., 1999, p. 3 e.v.; M. DE WOLF en P. GOBLET, « Fusion d’ASBL en droit commun et en droit fiscal », in Les dossiers d’ASBL Actualités, 2009, nr. 119-120, p. 2-10 ; E. DIRIX, « Gentlemen’s agreement en oudere afspraken met onzekere rechtsgevolgen”, R.W., 1985-86, p. 2119 e.v. ; P. ERNST en J. VERSTRAELEN, Reorganisatie van vennootschappen, Mechelen, Ced-Samson, 2002; P. ERNST en J. VERSTRAELEN, Reorganisatie van vennootschappen -fusies, (partiële) splitsing, inbreng van bedrijfstak of van algemeenheid, ced-Samson, 2008 ; M.A. FLAMME, Droit administratif, Brussel, Bruylant, 1989, t. II; P. GOBLET, « Les restructurations juridiques d’ASBL sous un régime de neutralité fiscale pour l’application des impôts sur les revenus », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 169 e.v. ; A. GOEMINNE, Artikelsgewijze commentaar Vennootschapsrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, art. 678 W.Venn.;

80

A. GOEMINNE en N. VEREIST, "De overdracht van een algemeenheid of van een bedrijfstak", T.R.V., 1998, p. 364 e.v.; P. HAINAUT- HAMENDE, “Les sociétés anonymes”, 2e deel, Rép. Not., Larcier, 2009, p. 534 e.v. ; F. KRANSFELD, "In de bevestiging ligt de waarheid: de retroactiviteit van vennootschapsakten nogmaals bevestigd", T.F.R., 2003, p. 615 e.v. ; H. LAGA, "Het rechtsgevolg van fusie en splitsing - De overgang van rechten en plichten", in De nieuwe fusiewetgeving 1993, Kalmthout, Biblo, 1994, p. 307 e.v. ; F. MAILLARD, « Le traitement comptable des apports d’universalité ou de branche d’activité », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 143 e.v. ; R. MESSIAEN, “ De boekhoudkundige retroactiviteit bij fusies en splitsingen: de schim niet langer in nevelen gehuld”, Not. Fisc. M., 2009, p. 348 e.v. ; H. MICHEL et C. DELGINIESSE, « Les restructurations de sociétés », in Traité pratique de droit commercial, t. IV, Bruxelles, Kluwer, p. 879 e.v. ; P. MULLIEZ, “Fusions et scissions d’associations sans but lucratif », in De VZW gezien vanuit de praktijk, Brugge, Die Keure, 1998 ; J.-M. NELISSEN GRADE, “Rechtshandelingen die leiden tot een fusie”, in De nieuwe fusiewetgeving 1993, Biblio 1994, p. 68 e.v. ; L. PELTZER, Transfert conventionnel d’entreprises, 2e édition, Waterloo, Kluwer, 2006 ; J. SANDRA en R. MESSIAEN, « Fiscale aspecten van retroactiviteit in overeenkomsten en vennootschapsakten”, in Liber Alumnorum Kulak, Reeks recht en onderneming, Brugge, Die Keure, 2005, p. 434 e.v.; K. SELLESLAGS, Inbreng en overdracht van algemeenheid en bedrijfstak, Gent, Larcier, 2004; V. SIMONART, L’unité du concept de personne morale en droit privé comparé, Thèse dactyl. U.L.B., 1993; 81

S. STIJNS, « Abus, mais de quel(s) droit(s) ? », J.T., 1990, p. 33 e.v. ; M. TAHON, "Reorganisatieverrichtingen en verliesverrekening", T.F.R., 1996, p. 227 e.v. ; R. TAS, “Fusie en splitsingen van VZW’s”, in De VZW in de praktijk, Brugge, die Keure, 1996; R. TAS, “Fusie en splitsingen van VZW’s”, in VZW en Stichtingen, Brugge, die Keure, 2005 p. 469 e.v. ; T. TILQUIN, Traité des fusions et scissions, Antwerpen, Kluwer, 1993; T. TIQUIN, « Le transfert d'une universalité ou d'une branche d'activité », J.T., 1996, p. 495 e.v.; P. T’KINT, « Quel est le sort de l’ASBL qui a fait l’apport ? », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 131 e.v. ; P. ‘T KINT, Les ASBL, Brussel, Larcier; S. TUYTTEN, “Inbreng om niet van algemeenheid of bedrijfstak: wat bij een fusie of splitsing?”, VZW Info,2010, boek 17, p. 4-7; S. TUYTTEN, Samenwerkingsvormen, fusies en splitsingen in de social profit, Kluwer, 2012; J. VAN BAEL, Fusies en splitsingen, Deurne, Kluwer, Reeks notariële praktijkstudies, 1993; S. VAN CROMBRUGGE, « De bindende kracht van de jaarrekening », Fisc. Koer., 1989, p. 402 e.v. ; S. VAN CROMBRUGGE, “vennootschappen inkomstenbelastingenrecht”, T.F.R., 1998, p. 3 e.v. ;

in

oprichting

in

het

W. VANDENBERGHE, Van ontbinding tot fusie, Mechelen, Kluwer, 2003;

82

W. VANDENBERGHE, "Fiscale knelpunten bij omvorming van eenmanszaak tot vennootschap", in X, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004; P. VANDENDRIESSCHE en A. HERMANS, “Verslaggevingsen documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen anno 2012”, R.D.C., 2012, p. 663 e.v. ; P. VANDEN EYNDE, « Modèles pour l'apport à titre gratuit d'universalité d'une ou plusieurs ASBL à une ASBL existante », in Les dossiers d’ASBL Actualité 2010/9, Luik, 2010, p. 196 e. v. ; J.M. VAN DUNNE, « Nemo dat quod non habet. Vertegenwoordigingsaspecten van het verbreken van fusieonderhandelingen” in X, tot vermaak van Slagter, Feestbundel aangeboden aan Prof. Mr. J. SLAGTER, ter gelegenheid van zijn 65 e verjaardag, Kluwer, Deventer, 1988, p. 65 ev; D. VAN GERVEN, Handboek verenigingen, Kalmthout, Biblo, 2004; V. VANNES, Le contrat de travail: aspects théoriques et pratiques,2e editie, Brussel, Bruylant, 2003; P. VAN OMMESLAGHE, « La réforme des fusions et des scissions de sociétés en droit belge, in Le droit des affaires en évolution », A.B.J.E., Vol. 1, Brussel, Bruylant, 1992, p. 100 e.v. ; P. VAN OMMESLAGHE, « Examen de jurisprudence – Les obligations », R.C.J.B., 1986, p. 146 e.v. ; P. VAN OMMESLAGHE, « L’exécution de bonne foi, principe général de droit ? », R.G.D.C., 1987, p. 101 e.v. ; J. VAN ROSSUM, « L’agrément administratif », R.J.D.A., 1974, p. 205 e.v. ; J. VERSTAPPEN, "Schaalvergroting in de non-profit - fusies en splitsingen van verenigingen zonder winstoogmerk - Juridische aspecten”, Z.W., 1994/5, p. 90 e.v.; J. J. VISEUR, « Les aspects juridiques des fusions d'ASBL », in Les fusions d’ASBL, Studiedag van 2 februari 1995, Syneco, Brussel, p. 7 e. v. ; 83

S. WATTIEUX, « La cession des permis d'urbanisme et d'environnement en cas de transfert d'entreprise », Rec. Gén. Enr. Not., 2001, p. 527 e.v. ; X, ‘Fusie- of splitsingsvoorstel moet men het fusie- of splitsingsvoorstel neerleggen of neerleggen en bekendmaken uiterlijk zes weken voor het houden van de vergaderingen ?” http://www.tetralaw.com/sites/default/files/docs/Newsletter%20-%20Fusie%20of%20splitsingsvoorstel_0.pdf

3. Rechtspraak Cass., 8 februari 1955, Pas., 1955, I, p. 614; Cass., 16 januari 1957, Pas., 1957, I, p. 561 ; Cass., 30 avril 1970, Pas., 1970, I, p. 749 ; Bergen, 20 februari 1986, F.J.F., 1986, p. 218; Cass. Fr. ( comm.), 3 juni 1986, Rev. Soc., 1987, p. 52; Cass. 12 mei 1989, T.R.V., 1989, p. 424; Cass., 6 november 1990, Pas., 1991, I, p. 151; H.v.J. EG, 25 juli 1991, zaak C-362/89, Jur., 1991, I, p. 4105; Antwerpen, 17 februari 1992, A.F.T., 1992, p. 224; Antwerpen, 18 mei 1993, Fisc. Koer., 1993, p. 674; Gent, 22 september 1994, T.R.V., 1995, p. 62; Antwerpen, 28 november 1994, A.F.T., 1995, p. 144; Cass. 3 oktober 1996, R.W., 1997, p. 217, noot M. DENEF; 84

Luik, 19 juni 1997, Fisc.Koer., 1997, p. 461; Arb. Hof, Luik, 29 juli 1997, Chron. D. S., 1997, p. 255; Cass., 13 oktober 1997, Pas., 1997, I, p. 1017; R.v.St., arrest n° 73/382, 30 april 1998, www.raadvst-consetat.be; Rb. Hasselt, 13 februari 2002, T.F.R., 2002, p. 654; Brussel, 20 september 2002, T.F.R., 2002, p. 611; Cass., 31 maart 2003, Arr. Cass., 2003, afl. 3, p. 850; Gent, 26 mei 2004, T.F.R., 2005, p. 54; Cass., 4 januari 2008, N° F.06.0066.F, www.cass.be; Antwerpen, 19 februari 2008, T.F.R., 2008, p. 714;

85

86