Eindscriptie Personen- en familierecht

Eindscriptie PersonenPersonen- en familierecht

Wat zijn de juridische gevolgen van het krijgen van een buitenechtelijk kind naar Nederlands recht en wat zijn zijn de gevolgen als op basis van Islamitisch Islamitisch recht wordt recht gesproken?

Naam: Rahima Alizadah ANR: s 172824 Scriptiebegeleider: Prof. Vlaardingerbroek 1

Inhoudsopgave Voorwoord........................................................................................................................................ 3 Inleiding ........................................................................................................................................... 4 Hoofdstuk 1 De strafrechtelijke en maatschappelijke gevolgen van het plegen van overspel naar Nederlands recht en Islamitisch recht ............................................................................................... 7 Inleiding ........................................................................................................................................... 7 Paragraaf 1.1 Strafrechtelijke gevolgen van overspel naar Nederlands recht ................................ 9 Paragraaf 1.2 Maatschappelijke gevolgen van overspel naar Nederlands recht .......................... 12 Paragraaf 1.3 Strafrechtelijke gevolgen van overspel naar Islamitisch recht. ............................... 14 Paragraaf 1.4 Maatschappelijke gevolgen van overspel naar Islamitisch recht ............................ 16 Conclusie.................................................................................................................................... 18 Hoofdstuk 2 Familierechtelijke betrekkingen naar Nederlands recht ............................................... 19 Inleiding ...................................................................................................................................... 19 Paragraaf 2.1 Moederschap........................................................................................................ 19 Paragraaf 2.2 Vaderschap .......................................................................................................... 20 Juridisch vaderschap............................................................................................................... 20 Biologisch vaderschap............................................................................................................. 22 Sociaal vaderschap ................................................................................................................. 23 Paragraaf 2.3 Gehuwde man pleegt overspel met ongehuwde vrouw ......................................... 24 Paragraaf 2.4 Gehuwde vrouw pleegt overspel met ongehuwde man ......................................... 25 Paragraaf 2.5 De juridische positie van het buitenechtelijk kind naar Nederlands recht ............... 28 Het gezag over het kind........................................................................................................... 29 Omgang en informatie ............................................................................................................. 31 Levensonderhoud.................................................................................................................... 32 Naamrecht .............................................................................................................................. 32 Conclusie.................................................................................................................................... 34 Hoofdstuk 3 Familierechtelijke betrekkingen naar Islamitisch recht ................................................. 36 Inleiding ...................................................................................................................................... 36 Paragraaf 3.1 Moederschap........................................................................................................ 36 Paragraaf 3.2 Vaderschap .......................................................................................................... 37 Paragraaf 3.3 Gehuwde man pleegt overspel met ongehuwde vrouw ......................................... 40 Paragraaf 3.4 Gehuwde vrouw pleegt overspel met ongehuwde man ......................................... 41 Paragraaf 3.5 De juridische positie van het onwettige kind naar Islamitisch recht ........................ 43 Het gezag over het kind........................................................................................................... 44 Levensonderhoud.................................................................................................................... 44 Naamrecht .............................................................................................................................. 45 Conclusie.................................................................................................................................... 46 Hoofdstuk 4 Eindconclusie en aanbevelingen................................................................................. 47 Nawoord......................................................................................................................................... 53 Literatuurlijst ................................................................................................................................... 54

2

Voorwoord De aanleiding tot het schrijven van deze scriptie vormt een gezin dat ik ken. Het gaat om een echtpaar, met een kind, die tien jaar getrouwd zijn. De echtgenote is vreemd gegaan met een ongehuwde man. Uit deze buitenechtelijke relatie kreeg ze een kind, dat inmiddels zes jaar oud is. Het echtpaar is nu vier jaar gescheiden en de moeder heeft het gezag over het kind. Haar echtgenoot denkt tot op heden dat het zijn kind is. De verwekker van het kind heeft zijn eigen leven. Hij is inmiddels getrouwd met een ander en uit dit huwelijk heeft hij een kind. De personen in deze situatie zijn afkomstig uit een Islamitisch land, waar overspel niet geaccepteerd wordt. Vooral voor de moeder van het kind kunnen de consequenties van groot belang zijn, want in haar cultuur wordt een dergelijke daad niet geaccepteerd. Als haar ex-man erachter komt dat zij een buitenechtelijke relatie met een andere man heeft gehad tijdens haar huwelijk met hem, loopt zijn ex-vrouw zeer waarschijnlijk het risico dat haar man hiervoor wraak zal nemen. Ik heb het hier niet over een strafrechtelijke bestraffing, maar over een maatschappelijke bestraffing. Als hij het aan de familie van de vrouw vertelt, zal haar familie haar allereerst uit de familie zetten. Zij zal niet meer welkom zijn bij haar familie en verstoten worden, omdat haar gedrag in deze cultuur absoluut niet geaccepteerd wordt. Verder zullen al haar vrienden zich tegen haar keren en zal zij nooit meer de mogelijkheid hebben om met een andere Islamitische man te huwen. Haar kind zal gezien worden als een bastaard en binnen de gemeenschap niet geaccepteerd worden. De geschetste gevolgen lijken onrealistisch, omdat de betrokkenen in Nederland wonen, maar zij hebben hun normen en waarden tot heden gehandhaafd en daar leven zij grotendeels naar. Daarom wordt in deze scriptie de juridische gevolgen van het krijgen van een buitenechtelijk kind naar Nederlands recht en naar Islamitisch recht onderzocht.

3

Inleiding Zoals al aangegeven heeft de geschetste casus hierboven, met alle gevolgen vandien, mij de aanleiding gegeven om deze scriptie te schrijven. Voor de buitenwereld lijkt het een normaal gezin, maar voor de betrokkenen kan het plegen van overspel drastische gevolgen hebben, vooral gezien het feit dat deze allen het Islamitisch geloof aanhangen. Het plegen van overspel wordt in veel Islamitische landen niet geaccepteerd, het kan zelfs leiden tot strafrechtelijke vervolging. In Nederland wordt hier anders tegenaan gekeken. Natuurlijk druist het wel in tegen de morele normen en waarden, immers de kern van het huwelijk is de belofte om elkaar trouw te blijven. Echter, het plegen van overspel heeft naar Nederlands recht geen strafrechtelijke gevolgen. De gevolgen van overspel en het krijgen van een buitenechtelijk kind kunnen verschillen per rechtssysteem. Bij dergelijke situaties komen veel vragen aan bod die beantwoord dienen te worden. Allereerst is naar mijn mening de positie van het kind van belang. Hoe zit het met de familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en zijn ouders? Wiens naam krijgt het kind, aan wie komt het gezag toe, en wie zal onderhoudsplichtig zijn? Deze en vele andere vragen rijzen in situaties waarvan het kind geboren wordt uit een buitenechtelijke relatie. Verder is de positie van de moeder van het kind ook van belang. Is zij altijd de juridische moeder van het kind, ook al is het kind geboren als gevolg van een buitenechtelijke relatie?De positie van de juridische vader roept ook een aantal vragen op. In juridische zin is het zijn kind, ook al heeft hij het kind niet verwekt, maar kan hij van het vaderschap afzien? Zo ja, onder welke voorwaarden? En indien hij het vaderschap niet wil ontkennen, kan hij daartoe gedwongen worden? En hoe bepalend is de rol van de biologische vader hierbij? Kan hij enige juridische stappen ondernemen om het vaderschap te verkrijgen? Hoe luiden de antwoorden op deze vragen indien een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw? Al deze vragen kunnen beantwoord worden naar Nederlands recht en volgens de Nederlandse normen en waarden. Zijn de antwoorden anders indien gekeken wordt vanuit het perspectief van een Islamitisch land waarin de cultuur anders is dan in Nederland? Zo zijn er veel vragen als er sprake is van het krijgen van een 4

buitenechtelijk kind. Het doel van deze scriptie is dan ook om de vragen die voorvloeien uit dergelijke situaties te beantwoorden naar Nederlands recht en naar Nederlandse normen en waarden. Er wonen veel burgers met een buitenlandse achtergrond in Nederland. Zodoende is het van belang om een vergelijking te maken met het Islamitisch recht. De twee rechtstelsels botsen met elkaar en mijn doel is dan ook om een middenweg te vinden, zodat ook de Islamitische mensen die in Nederland leven, rechtvaardigheid wordt geboden. De centrale vraag die in deze scriptie behandeld wordt, luidt; Wat zijn de juridische gevolgen van het krijgen van een buitenechtelijk kind naar Nederlands recht en wat zijn zijn de gevolgen als op basis van Islamitisch Islamitisch recht wordt recht gesproken? Om de bovenstaande vraag te beantwoorden, zal voornamelijk literatuuronderzoek verricht worden en tevens zal rechtsvergelijking van de twee rechtstelsels plaatsvinden. In het eerste hoofdstuk zal worden ingegaan op de strafrechtelijke en maatschappelijke gevolgen van overspel naar Nederlands recht en Islamitisch recht. In dit hoofdstuk komt onder andere aan de orde of het plegen van overspel strafrechtelijk bestraft kan worden naar Nederlands recht. Vervolgens wordt gekeken wat de gevolgen zijn op grond van Islamitisch recht. Tevens wordt gekeken naar de maatschappelijke gevolgen die een dergelijke daad tot gevolg kunnen hebben naar Nederlands recht en Islamitisch recht. In het tweede hoofdstuk zal de familierechtelijke betrekking worden behandeld. Hier wordt onderzocht of er verschillen zijn in de bepalingen met betrekking tot familierechtelijke relaties tussen de twee rechtstelsels. Ook wordt nagegaan of de gevolgen anders zijn in het geval een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw ten opzichte van een gehuwde vrouw die overspel pleegt met een ongehuwde man. Tevens wordt in dit hoofdstuk de juridische positie van een buitenechtelijk kind vastgesteld volgens 5

beide rechtstelsels. In het laatste hoofdstuk zal er een conclusie getrokken worden en enkele aanbevelingen gegeven worden. Voor de Islamitische burgers die in Nederland wonen, is het in sommige gevallen moeilijk om zich aan te passen aan de Nederlandse wetgeving, zodoende wordt er door mij gezocht naar een oplossing. Die oplossing dient een middenweg te vormen waarbij de gelovige burgers zich kunnen vinden in de Nederlandse wetgeving. Hiermee wordt niet bedoeld dat overspel in de Nederlandse wetgeving strafbaar gesteld dient te worden, maar gedacht kan worden aan bijvoorbeeld aan een vorm van schadevergoeding of spijtbetuiging. Om een middenweg te vinden, zal de mening en zienswijze van mevrouw Karima Elmaim1 gevraagd en verwerkt worden in de aanbevelingen die gedaan zullen worden.

1

Mevrouw Karima Elmaim is sinds enkele jaren als Casewerker werkzaam bij De Bocht. Ik heb haar geïnterviewd, omdat ik wilde weten hoe er in de praktijk wordt omgegaan met gevallen waarin overspel gepleegd is.

6

Hoofdstuk 1 De strafrechtelijke en maatschappelijke gevolgen van het plegen van overspel naar Nederlands recht en Islamitisch recht Inleiding Wat mijn aandacht trok, is een zaak behandeld door de Rechtbank Arnhem waarin een man ontdekt had dat hij niet de biologische vader van zijn kind is.2 De essentie van deze zaak zal ik hierna behandelen. In deze zaak waren de man en de vrouw met elkaar getrouwd en op 13 maart 1987 is mevrouw van een zoon bevallen. In 2005 is hun huwelijk beëindigd en de man heeft een DNA-onderzoek laten verrichten, waaruit is gebleken dat hij niet de biologische vader van zijn zoon is. De man heeft de vrouw hiermee geconfronteerd en zij heeft erkend dat zij geslachtsgemeenschap met een andere man heeft gehad waarna zij zwanger raakte van hun zoon. De man vordert nu voor de rechter dat de vrouw onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door overspel te plegen en vervolgens te zwijgen over het feit dat hij niet de vader van het kind is. Naar zijn mening is dit in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en ook heeft zij in strijd gehandeld met haar wettelijke plicht, zoals voorvloeit uit art. 1:81 BW. Hij vordert vergoeding van materiële en immateriële schade. De vraag is dus of overspel gezien kan worden als een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. Verder is de vraag of het zwijgen van de vrouw gezien kan worden als onrechtmatig handelen. De

Rechtbank

wijst

de

vordering

met

betrekking

tot

schadevergoeding

uit

onrechtmatige daad af op de volgende gronden.

‘ Artikel 1:81 BW bepaalt: “ Echtgenoten zijn elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd. Zij zijn verplicht elkander het nodige te verschaffen.” Weliswaar volgt uit deze bepaling dat echtgenoten elkaar huwelijkstrouw verschuldigd zijn, doch 2

Rechtbank Arnhem, 15 april 2009, LJN BI2224.

7

aangenomen moet worden dat het hier een ideële verplichting betreft die niet in rechte afdwingbaar is. Aan het niet nakomen van een dergelijke ideële, niet in rechte afdwingbare verplichting kan geen vordering tot schadevergoeding worden verbonden, al was het maar omdat deze verplichting daarmee – weliswaar via een omweg – toch in rechte afdwingbaar zou worden. Daarom kan niet worden aangenomen dat overspel onrechtmatig is op de grond dat sprake is van een doen in strijd met een wettelijke plicht in de zin van artikel 6:162 BW. Hoewel kan worden aangenomen dat de norm van huwelijkstrouw binnen de maatschappij breed gedragen wordt, brengt dat niet met zich mee dat een schending van die norm een handelen is in strijd met hetgeen jegens de echtgenoot volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 BW.’

3

Ook het feit dat de vrouw heeft gezwegen over het feit dat de man niet de biologische vader is, wordt door de rechter niet gezien als zijnde onrechtmatig jegens de man. Door de Rechtbank werd dit als volgt beredeneerd:

‘ De afweging die de vrouw heeft gemaakt toen zij ontdekte dat zij in verwachting was, betreft een afweging van morele aard, waarbij zij niet alleen het belang van de man om de waarheid te kennen (of juist: het belang de waarheid niet te kennen), maar ook de belangen van alle betrokkenen (onder wie het ongeboren kind) bij het in stand houden van de relatie had te betrekken. Hoe die afweging uitvalt, is veeleer een kwestie van morele opvattingen, persoonlijke overtuiging of een persoonlijke inschatting van de situatie, dan van een rechtens genormeerde beslissing. Er bestaat geen geschreven of ongeschreven rechtsregel die meebrengt dat een van de partners in een dergelijke situatie jegens de ander gehouden is eigener beweging de waarheid te vertellen. Daar komt bij dat de vrouw het dilemma waarvoor zij stond uit de aard der zaak niet met de man kon bespreken. De rechtbank volgt de man ook niet in zijn stelling dat de vrouw wist of had moeten begrijpen dat haar handelen schade kon berokkenen aan de man. In die situatie kon immers zowel spreken als zwijgen schade berokkenen aan de man. Het 3

Rechtbank Arnhem, 15 april 2009, LJN BI2224, r.o.3.4.

8

is niet evident dat zwijgen meer schade zou berokkenen dan spreken. Dat sprake is geweest van een langdurig tijdsbestek en een intieme relatie maakt het voorgaande niet anders. Die omstandigheden benadrukken slechts het gewicht van de – onomkeerbare – keuze om al dan niet de waarheid te vertellen.’

4

Uit het bovenstaande is duidelijk geworden dat het plegen van overspel niet kan gezien worden als onrechtmatig handelen jegens de man. Verder heeft de Rechtbank beslist dat het verzwijgen van het vaderschap een kwestie van morele aard is. Overspel is dus blijkbaar een kwestie van morele opvattingen en persoonlijke overtuiging. Het is echter de vraag of het plegen van overspel nooit eerder strafrechtelijke gevolgen met zich mee heeft gebracht en hoe de Nederlandse maatschappij hier nu tegenaan kijkt? Voorts wordt gekeken wat in het Islamitisch recht geregeld is met betrekking tot het plegen van overspel. Tevens wordt er een aantal voorbeelden uit de praktijk gebruikt om te illustreren hoe de maatschappij reageert op het plegen van overspel.

Paragraaf 1.1 Strafrechtelijke gevolgen van overspel naar Nederlands recht In dit hoofdstuk komt aan de orde of het plegen van overspel strafrechtelijk bestraft kan worden naar Nederlands recht, waarbij ook wordt gekeken naar de geschiedenis van de Nederlandse wetgeving ten aanzien van het wel of niet bestraffen van overspel. Het plegen van overspel wordt gezien als een morele en persoonlijke kwestie, daarom is het van belang om te zien hoe de maatschappij tegen deze kwestie aankijkt. Vervolgens wordt gekeken wat de gevolgen van overspel kunnen zijn op grond van het Islamitisch recht. Ook hier wordt gekeken naar de maatschappelijke gevolgen die een dergelijke daad tot gevolg kunnen hebben. In 1991 is ongeveer 35% van de Nederlandse bevolking van mening dat overspel ‘ moet kunnen’ .5 Zo waren de meningen niet altijd geweest aangezien in de Code

4

Rechtbank Arnhem, 15 april 2009, LJN BI2224, r.o.3.5. E. Lissenberg, Straffen, vrouwen en moraal: een selectie uit het werk van prof. Dr. Elisabeth Lissenberg, Rozenberg Publishers, 2008, p.69. 5

9

Penal die tot 1886 gold, er namelijk een gevangenisstraf voor de overspelige vrouw kon worden opgelegd.6 Gekeken naar de letter van de wet, waren alleen vrouwen strafbaar als zij overspel pleegden en mannen waren slechts strafbaar als medeplichtige van een overspelige vrouw. Het voorgaande kan verklaard worden door de volgende artikelen van de Code Penal. Art. 336 Code Penal zegt het volgende: ‘ Het overspel van de vrouw zal niet

aangebragt kunnen worden dan door den man. Dit vermogen zal zelfs ophouden, wanneer hij in het geval van art. 339 is’ . Art.337 Code Penal: ‘ De vrouw die van overspel overtuigd wordt, zal de straf van gevangenzetting voor ten minste drie maanden tot ten hoogste twee jaren ondergaan. De man zal meester zijn om de werking dezer veroordeling te doen ophouden, door zijne vrouw vrijwillig terug te nemen’ . Art. 338 Code Penal: ‘ De medeplichtige der vrouw in het overspel, zal gestraft worden met eene gevangenzetting voor gelijken tijd, en bovendien met eene geldboete van honderd tot twee duizend franken. De enige bewijzen, die tegen den beklaagde van medeplichtigheid (in overspel) toegelaten mogen worden, zijn buiten het betrappen op heeter daad, zoodanige als uit brieven of andere stukken door de beklaagde geschreven, voortvloeijen’ . Art. 339 Code Penal: ‘ De man, die in het huis door hem met zijne vrouw bewoond, eene bijzit onderhoudt en op de klagt zijner vrouw overtuigd wordt, zal met eene geldboete van honderd tot twee duizend franken gestraft worden’ . Uit het bovenstaande blijkt dat de overspelige vrouwen achtergesteld waren ten opzichte van de mannen, aangezien de straffen voor vrouwen hoger lagen dan voor mannen.7 Dat blijkt tevens uit de artikelen 337 e.v. Code Penal. Overspel werd aangemerkt als onrecht, want het vormde een inbreuk op de goede zeden, maar men

6

E. Lissenberg, Straffen, vrouwen en moraal: een selectie uit het werk van prof. Dr. Elisabeth Lissenberg, Rozenberg Publishers, 2008, p.72. 7 Idem, p.73.

10

zag het niet als een misdrijf.8 Zodoende bleef overspel straffeloos en werd het als civiel onrecht behandeld en niet als crimineel onrecht.9 In 1886 werden de bepalingen van de Code Penal betreffende overspel vervangen door de invoering van het Wetboek van Strafrecht. Overspel werd als een strafbaar feit opgenomen in het wetboek, ongeacht welk geslacht de overspelige had.10 Art. 241 van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht dat tot 1971 gold, luidde als volgt: ‘ Met

gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden wordt gestraft: 1e de gehuwde die overspel pleegt; 2e de gehuwde die het feit medepleegt, wetende dat de medeschuldige gehuwd is. Geen vervolging heeft plaats dan op klachte van den beleedigden echtgenoot’ . Er werd voor 1886 veel discussie gevoerd omtrent de strafbaarstelling van overspel. Aan de ene kant was het zo dat alleen gedragingen strafbaar gesteld dienden te worden als dat een preventieve werking zou hebben, en handhaving daadwerkelijk mogelijk zou zijn. Bij overspel was dat niet het geval en de overspelige vrouwen werden gezien als ‘ willoze wezens’ , die niet door middel van bepalingen in de wet zouden kunnen worden weergehouden van overspel.11 Tevens werd gesteld dat het wetsartikel ook een symbolische waarde zou hebben, aangezien vrouwen en mannen nu als gelijken werden behandeld en omdat verwacht werd dat het wetsartikel niet of nauwelijks zou worden toegepast.12 Dat artikel is tot 1971 in het Wetboek van Strafrecht gebleven, maar werd in het kader van de veranderende echtscheidingswet geschrapt.13 Uit onderzoek is gebleken dat bij ca. tien procent van alle binnen huwelijk geboren kinderen de juridische vader niet de biologische vader is.14

8

E. Lissenberg, Straffen, vrouwen en moraal: een selectie uit het werk van prof. Dr. Elisabeth Lissenberg, Rozenberg Publishers, 2008, p.73. 9 Idem, p.74. 10 Idem, p.79. 11 Idem, p.82. 12 Idem, p.84. 13 Idem, p.73. 14 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 207.

11

Paragraaf 1.2 Maatschappelijke gevolgen van overspel naar Nederlands recht Hierboven is duidelijk geworden dat een overspelige persoon niet strafrechtelijk vervolgd kan worden, omdat het niet als een strafbaar feit wordt gezien, mede omdat strafbaarstelling van overspel geen preventieve werking zal hebben en handhaving niet daadwerkelijk mogelijk is. Daarnaast betreft overspel een morele kwestie, want bij een huwelijk gaat het erom dat de partners samen met elkaar leven, elkaar trouw blijven en voor elkaar zorgen. In geval van overspel is een van de partners niet meer trouw. Het is van belang om te weten hoe de maatschappij hier tegenover staat. Onder de Nederlandse bevolking is 80 procent van mening dat overspel ‘ not done’

is.15 Het is

natuurlijk van belang of het ook daadwerkelijk gebeurt en hoe de omgeving erop reageert. Dit zal duidelijk gemaakt worden aan de hand van een voorbeeld uit de praktijk. Maatschappelijk gezien wordt overspel niet toegejuicht, maar het wordt ook niet afgekeurd. Dit wordt geïllustreerd aan de hand van een actuele gebeurtenis die betrekking heeft op de staatsecretaris Jack de Vries die ‘ vreemd is gegaan’

met een

collega.16 Hij was getrouwd en heeft twee kinderen, maar toen zijn vrouw achter de buitenechtelijke relatie kwam, heeft zij de relatie beëindigd. Verder heeft de Vries zelf ontslag genomen om alles ‘ op een rijtje’

te kunnen zetten.

Door deskundigen wordt aangegeven dat wat de Vries gedaan heeft, niet vreemd is want veel Nederlanders gaan vreemd. Naar de mening van Caroline van den Kommer is het een zwakte van de mens en de mens is niet van nature monogaam. Van den Kommer is onder meer coach en auteur van een boek dat gaat over trouw en ontrouw genaamd ‘ Over liefde en overspel’ .17 Gesteld kan worden dat het gedrag van Jack de Vries door de maatschappij goedgepraat wordt, omdat veel mensen het doen. Ook 15

Trouw Laatst bezocht op 3 september 2010. 16 De Parool Laatst bezocht op 8 september 2010. 17 C. van der Kommer, Over liefde en overspel, Uniebroek BV, 2006.

12

omdat hij van zijn functie als staatssecretaris niet is ontheven. Indien zijn gedrag niet acceptabel zou zijn, zou hij ontslagen worden omdat hij door middel van zijn functie het belang van de maatschappij dient. Iemand met onacceptabel gedrag zou een dergelijke functie niet mogen vervullen. Daarnaast stelt Carolien Roodvoets18 dat het minder vaak voorkomt dat een gehuwde vrouw vreemd gaat in vergelijking met gehuwde mannen die er een buitenechtelijke relatie op nahouden.19 Zij stelt dat mannen minder vaak bereid zijn om de tweede viool te spelen. Uit verschillende onderzoeken is gebleken dat een op de drie vrouwen vreemd gaat.20 Carolien Roodvoets geeft in hetzelfde artikel in de Telegraaf aan te denken dat een op de tien vrouwen vreemd gaat en dat het bij de mannen zelfs een op de vijf betreft. Indien de maatschappij dergelijke gedragingen niet zou accepteren, zou het niet zo vaak voorkomen, volgens haar. In de Nederlandse samenleving geldt het gelijkheidsbeginsel waardoor overspelige mannen en vrouwen hetzelfde worden behandeld. Het maakt geen verschil of een getrouwde man met een ongetrouwde vrouw vreemdgaat, of een getrouwde vrouw met een ongetrouwde man vreemdgaat. Het gevolg van overspel kan zijn dat de partners de echtelijke relatie zullen verbreken. Zo is uit een onderzoek van het CBS gebleken dat het vreemdgaan van de ene partner voor een derde een reden voor de andere partner kan zijn om de relatie te verbreken.21

18

Carolien Roodvoets is gezins- en relatietherapeute, seksuologe en individueel psychotherapeute. Daarnaast heeft zij vijf boeken geschreven en ook schrijft ze artikelen voor tijdschriften als Libelle en Mind. Website: Laatst bezocht op 3 september 2010. 19 De Telegraaf Laatst bezocht op 3 september 2010. 20 De Telegraaf Laatst bezocht op 3 september 2010. 21 Centraal Bureau voor de Statistiek, Maandstatistiek van de bevolking jaargang 50 – maart 2002, p. 17. via Laatst bezocht op 3 september 2010.

13

Paragraaf 1.3 Strafrechtelijke gevolgen van overspel naar Islamitisch recht. In de Islam wordt seks binnen het huwelijk gezien als een vorm van toewijding aan het geloof en liefde bedrijven wordt beloond in het hiernamaals.22 Overspel wordt echter bestraft, omdat gemeenschap buiten huwelijk als onwettig wordt gezien en daarnaast op seksueel en moreel vlak niet acceptabel is. Om dit toe te lichten zal de Iranese wetgeving omtrent overspel behandeld worden om een beeld krijgen van hoe er wordt omgegaan met dergelijke daden in een Islamitisch land. In Iran wordt overspel bestraft, aan mannen en vrouwen dienen dezelfde straffen opgelegd te worden, namelijk besteniging.23 Het Islamitische Wetboek van Strafrecht van Iran schrijft besteniging voor als straf voor overspel. Art. 63 Islamitische Wetboek van Strafrecht geeft aan dat het bij overspel gaat om een seksuele interactie waarbij ten minste een van de twee partijen gehuwd is met een derde partij, tenzij de gemeenschap plaats heeft gevonden zonder het goedvinden van een van de partijen.24 Tevens vloeit uit art. 64 Islamitisch Wetboek van Strafrecht voort dat de overspelige volwassen moet zijn, hij/zij moet geestelijk in orde zijn, handelen met vrije wil en hij/zij moet zich bewust zijn van het misdrijf en de straf die erop staat. Op grond van art. 102 Islamitisch Wetboek van Strafrecht dient een volwassen man te worden begraven tot aan zijn middel en de overspelige volwassen vrouw dient tot aan haar borst begraven te worden en vervolgens dienen zij te worden bestenigd. Verder vloeit uit art. 104 Islamitisch Wetboek van Strafrecht voort dat de stenen die gebruikt worden voor besteniging niet zo groot moeten zijn dat de overspelige in een of twee werpen al worden gedood, maar de stenen moeten ook niet te klein zijn, want het moeten wel stenen genoemd kunnen worden. Hieruit kan worden afgeleid dat overspelige personen een pijnlijke dood tegemoet gaan.

22

Haifaa A,Jawad, The Rights of Women in Islam, MACMILLAN Press LTD, London, 1998, p. 9. R. Terman, M. Fijabi, Stoning is not our culture, A comparative Analysis of Human Rights and Religious Discourses in Iran and Nigeria, 2010, p. 18. <www.stop-killing.org> Laatst bezocht op 8 september 2010. 24 R. Terman, M. Fijabi, Stoning is not our culture, A comparative Analysis of Human Rights and Religious Discourses in Iran and Nigeria, 2010, p. 19. <www.stop-killing.org> Laatst bezocht op 8 september 2010. 23

14

Het is echter wel zeer moeilijk om overspel te bewijzen, omdat de bewijslast zeer hoog is.25 In de artt. 63 t/m 107 Islamitisch Wetboek van Strafrecht staan de voorwaarden om van overspel te kunnen spreken en wanneer besteniging is toegestaan. Art. 68 geeft als voorwaarde dat de overspelige vier keer moet bekennen in het bijzijn van een rechter om veroordeeld te kunnen worden voor het plegen van overspel. Indien een persoon bekent en vervolgens ontkent, dan wordt met de ontkenning de straf van besteniging ongedaan gemaakt op grond van art. 71 Islamitisch Wetboek van Strafrecht. Dat geeft aan dat overspel bewezen kan worden indien er sprake is van vier mannelijke ooggetuigen, of drie mannelijke en twee vrouwelijke getuigen die de daad met eigen ogen hebben gezien. Dit houdt in dat de verklaring van een man zwaarder weegt dan die van een vrouw. Tevens is een getuigenverklaring van een vrouw alleen of samen met maar één mannelijke getuige, niet genoeg om overspel te bewijzen. Daarbij geldt dat op grond van art. 76 Islamitisch Wetboek van Strafrecht de getuigen gestraft zullen worden voor een valse beschuldiging indien niet bewezen kan worden dat de man of vrouw inderdaad overspel heeft gepleegd. Indien de verdachte berouw toont voor de getuigenissen, wordt de straf nietig verklaard. Toont de verdachte berouw na de getuigenissen, dan wordt de straf toch uitgevoerd. In art. 105 Islamitisch Wetboek van Strafrecht staat dat de eigen waarneming en intuïtie van de rechter een rol mogen spelen bij het doen van zijn uitspraak, zolang het in overeenstemming is met het gedocumenteerd bewijsmateriaal. De meeste bestenigingszaken worden niet beslist op basis van getuigenisverklaring en/of bekentenissen, maar op basis van de ‘ kennis’ en ‘ intuïtie’

van de rechters.26 Dus onafhankelijke Iranese rechters kunnen

besteniging voor overspel opleggen. In Iran is er geen hiërarchie waarbij het hoofd van de rechterlijke macht controle kan uitoefenen over de lagere rechters.27 Zodoende kunnen de rechters overspel bestraffen met besteniging zonder dat een andere rechter

25

R. Terman, The Stop Stoning Forever Campaign: A Report, November 2007, p. 11. Via Laatst bezocht op 8 september 2010. 26 R. Terman, The Stop Stoning Forever Campaign: A Report, November 2007, p. 11. Via Laatst bezocht op 8 september 2010. 27 R. Terman, M. Fijabi, Stoning is not our culture, A comparative Analysis of Human Rights and Religious Discourses in Iran and Nigeria, 2010, p. 20. <www.stop-killing.org> Laatst bezocht op 8 september 2010.

15

daarbij in kan grijpen. In de interview met mevrouw Elmaim geeft zij aan dat in Marokko overspel in sommige gevallen ook gedoogd wordt vanwege de economische moeilijkheden en de westerse invloed.28 Hiermee wordt bedoeld dat bijvoorbeeld vrouwen afhankelijk zijn van hun mannen en indien hun man overspel pleegt dan gaan zij niet procederen, omdat zij financieel afhankelijk zijn van hun man. Tevens geeft zij aan dat er in de grote steden anders wordt omgegaan met overspel. In de grote steden is het gevolg van overspel meestal verstoting, maar het komt ook wel voor dat de partijen zich verzoenen. In de kleine plaatsen zijn de bewoners religieuze en meer met elkaar verbonden, waardoor de eer een grotere rol speelt, dan in de stad.

Paragraaf 1.4 Maatschappelijke gevolgen van overspel naar Islamitisch recht Het huwelijk binnen de Islamitische cultuur wordt gezien als een van de belangrijkste instellingen van de samenleving en in de Koran staat dat het huwelijk het mogelijk maakt om op een natuurlijke manier rust en voldoening te krijgen in het leven.29 Het huwelijk wordt gezien als een sterke band en als een verbintenis voor het leven. Het huwelijk is tevens een belofte die het getrouwde stel maakt aan elkaar en aan God. Het krijgen van kinderen betekent de realisatie van Gods wil, want de Profeet had gezegd dat iedereen diende te trouwen en zijn gemeenschap te vergroten.30 Daarnaast is een belangrijk aspect van het huwelijk dat de partners elkaars seksuele behoeftes moeten vervullen, waardoor de partners geen overspel zullen plegen.31 Zo kan gesteld worden dat beide partners gelijke verantwoordelijkheden hebben, maar meestal wordt gezegd en geschreven dat de vrouw alle verantwoordelijkheden draagt omdat zij gezien wordt als een wezen dat geen controle heeft over haar seksualiteit.32 Als voorbeeld kan het volgende gegeven worden: de vrouw dient trouw te zijn aan de man, haar gedachten, haar hart en haar lichaam zijn alleen voor haar man bestemd.33 Indien de vrouw slechts 28

Mevrouw Karima Elmaim is geboren in Marokko en heeft enige kennis over hoe er met overspel wordt omgegaan in de praktijk. 29 Haifaa A,Jawad, The Rights of Women in Islam, MACMILLAN Press LTD, London, 1998, p. 30. 30 Idem, P. 31. 31 Idem, p. 31. 32 Idem, p. 39. 33 Haifaa A,Jawad, The Rights of Women in Islam, MACMILLAN Press LTD, London, 1998, p. 39.

16

een blik op een andere man dan haar partner toewerpt, wordt dat gezien als ontrouw en moet de vrouw levend begraven worden.34 Indien de man ontrouw is, moet de vrouw begrip tonen voor de zeer moeilijke situatie van haar man en moet zij met grote voortvarendheid proberen om zijn hart weer te veroveren met haar liefde. Dit is het soort islam dat het meest voorkomt in het dagelijkse leven van vele Islamitische mensen. Het bovenstaand kan worden toegelicht aan de hand van de zaak van Sakineh Mohammadi Ashtiani, welke zaak wereldwijd veel onrust heeft veroorzaakt.35 Sakineh Mohammadi Ashtiani was voor het eerst in mei 2006 veroordeeld tot 99 zweepslagen voor het hebben van een verboden relatie met twee mannen. Vervolgens is zij veroordeeld tot de doodstraf door steniging omdat zij zich schuldig had gemaakt aan het plegen van overspel. Zij zit nu al vier jaar in de gevangenis en de doodstraf is tot op heden niet uitgevoerd dankzij de aandacht van de media die zij gekregen heeft en door protesten van verschillende vrouwengroeperingen en Amnesty International. De directeur van Amnesty International van Engeland, Kate Allen zegt het volgende:

'Shamameh Ghorbani is facing a brutal and inhuman punishment. Like thousands of other Amnesty supporters, I am urging the Iranian authorities to commute her sentence. 'The fact that she is a woman will have undoubtedly worked against her. Iranian women do not get equal treatment under the law and higher illiteracy rates among women mean they are more likely to sign confessions they don't understand. 'Iran has taken a real step forward by suspending the use of stoning, perhaps the cruellest judicial punishment in the modern world. Now it needs to follow this up and abandon flogging as well, bringing itself more in line with basic human rights standards.' 36 Zoals de directeur van Amnesty International al aangeeft, is het een wrede en

34

Idem, p. 39. The Guardian Laatst bezocht op 8 september 2010. 36 Laatst bezocht op 8 september 2010. 35

17

onmenselijke straf en besteniging past niet in de moderne wereld. Het is nog afwachten hoe de zaak van mevrouw Sakineh Mohammadi Ashtiani zal aflopen. In een ander nieuwsbericht van 16 augustus 2010 staat dat een Afghaans stel ter dood veroordeeld wordt voor overspel37. Het betreft een getrouwde man en een verloofde vrouw die bekend hebben dat zij samen hebben geslapen. Ongeveer honderd mensen hadden zich verzameld in een open veld en bekogelden het stel met stenen tot zij dood waren. Eerder in augustus hadden de Taliban een zwangere vrouw ter dood gebracht met zweepslagen omdat zij overspel had gepleegd.

Conclusie Vroeger werd overspel in Nederland bestraft, nu is dat niet meer het geval omdat de samenleving veranderd is en daarmee ook de wetten. Naar huidig recht heeft overspel in principe geen strafrechtelijke gevolgen, want in de westerse maatschappij wordt overspel niet gezien als een kwaad maar eerder als een menselijke fout. Overspel wordt niet toegejuicht, want het gaat nog steeds om normen en waarden. Men gaat trouwen en dient elkaar trouw te blijven. Dat is het uitgangspunt, maar als het anders gaat dan treden er geen strafrechtelijke gevolgen in. Naar Islamitisch recht heeft overspel wel strafrechtelijke gevolgen, het kan zelfs zó ver gaan dat de overspelige man en/of vrouw tot de dood veroordeeld wordt. De overspelige mannen en vrouwen worden in principe op dezelfde manier gestraft maar met één verschil. De overspelige volwassen vrouw wordt tot aan haar borst begraven en vervolgens bestenigd tot zij dood gaat. De overspelige volwassen man wordt tot zijn middel begraven en vervolgens bestenigd. Door de streng Islamitische maatschappij wordt het plegen van overspel niet geaccepteerd, overspelige personen kunnen in het openbaar tot de dood worden bestenigd.

37

De Volkskrant Laatst bezocht op 8 september 2010.

18

Hoofdstuk 2 Familierechtelijke betrekkingen naar Nederlands recht Inleiding Indien een kind geboren wordt als gevolg van een buitenechtelijke relatie, dan moet gekeken worden wie er als de ouders van het kind gezien kunnen worden. Hierbij is het van belang om het begrip ouderschap toe te lichten. Dit zal gedaan worden door een invulling te geven aan het begrip ‘ afstamming’ . Afstamming bepaalt de relatie tussen de persoon die verwekt is en de persoon die verwekt heeft. Gesteld kan worden dat afstamming de band vaststelt tussen vader of moeder en het kind welke band leidt tot ouderschap. Ouderschap kan op verschillende manieren worden vastgesteld. Echter, in het afstammingsrecht is met name het juridisch ouderschap van belang. Indien in het afstammingsrecht gesproken wordt over ouders dan worden hiermee de juridische ouders van het kind bedoeld. De band van de ouders en het kind is door de wet bepaald. Er bestaan verschillende vormen van ouderschap. In dit hoofdstuk zal het volgende aan de orde komen: Allereerst zal het begrip moederschap uitgelegd worden en er zal ook worden ingegaan op hoe het vastgesteld kan worden. Dan zal onderzocht worden op welke manieren het juridische vaderschap vastgesteld kan worden. Vervolgens zal gekeken worden naar een situatie waarbij een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw en deze situatie geleid heeft tot de verwekking van een kind. Daarna zal de situatie geschetst worden waarbij een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man en hieruit een kind is ontstaan. Bij deze situaties zal gekeken worden naar wat de consequenties zijn van het plegen van overspel voor het hieruit geboren kind. Ten slotte zal de juridische positie van het buitenechtelijke kind aan de orde komen.

Paragraaf 2.1 Moederschap Op grond van art. 1:198 BW is de moeder van een kind de vrouw uit wie het kind geboren is. De moeder van een kind is tevens de vrouw die het kind heeft geadopteerd, 19

want door adoptie wordt er een juridische band gevestigd tussen de moeder en het kind, er ontstaat dus een familierechtelijke betrekking ex art. 1:229 lid 1 BW. Hierdoor ontstaat op grond van art. 1:198 BW een juridische relatie, waaraan rechten en plichten zijn verbonden.

Paragraaf 2.2 Vaderschap Het juridische vaderschap kan op verschillende manieren worden vastgesteld. Men kan een onderscheid maken tussen de juridische, de biologische en de sociale vader. Aan deze verschillende soorten vaderschap zijn verschillende rechten en plichten verbonden en deze zullen hieronder worden besproken.

Juridisch vaderschap Art.1:199 BW vermeldt de verschillende mogelijkheden waardoor het juridische vaderschap kan ontstaan. Allereerst kan gesteld worden dat het juridisch vaderschap kan ontstaan door het huwelijk. Dit houdt in dat de vader van een kind de man is die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, gehuwd is. Indien het huwelijk door de dood van de man ontbonden wordt en het overlijden binnen 306 dagen plaats heeft gevonden vóór de geboorte van het kind dan is de overleden man de juridische vader, zelfs indien de moeder is hertrouwd. In de wet is het zo geregeld dat als een kind geboren wordt binnen het huwelijk, de huwelijkspartner

de

vader

van

het

kind

is,

omdat

in

Nederland

de

vaderschapspresumptie gehanteerd wordt.38 Dit wordt het beginsel van ‘ Pater vero est quem nuptiae demonstrant’

genoemd, en het betekent dat de vader degene is die

door het huwelijk wordt aangewezen. Verder kan juridisch vaderschap ontstaan door erkenning op grond van art. 1: 199 sub c jo 1: 203-206 BW. Erkenning is een rechtshandeling waarbij de man het vaderschap aanvaardt. Hierdoor ontstaat een familierechtelijke relatie tussen het kind en de 38

J.A.E. van Raak – Kuiper, Koekoekskinderen en het recht op afstamming, Wolf Legal Publishers, 2007, p. 106.

20

erkenner ongeacht of hij de verwekker is. Op grond van art. 1:203 lid 1 BW treedt de erkenning in werking vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan. Dit brengt met zich mee dat erkenning geen terugwerkende kracht heeft. Een kind dat geen juridische vader heeft, kan erkend worden indien aan de voorwaarden van art. 1:203 en 1:204 BW is voldaan. Art. 1:203 lid 1 sub a en sub b BW bepaalt dat een man kan erkennen bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand of bij notariële akte. De akte van erkenning wordt opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand. Dit houdt in dat de erkenner persoonlijk voor de ambtenaar van de burgerlijke stand dient te verschijnen.39 Verder kan een man erkennen bij notariële akte. De notaris dient het uitreksel van de akte van erkenning door te sturen naar de ambtenaar van de burgerlijke stand om deze een toevoeging te laten maken van een latere vermelding op de geboorteakte. Verder geeft art. 1:204 BW een aantal voorwaarden waaraan moet zijn voldaan wil erkenning niet nietig zijn. De erkenner moet een huwelijk met de moeder kunnen sluiten ex art. 1:41 BW. Verder moet de erkenner de leeftijd van zestien jaren hebben bereikt. In principe is een zestienjarige handelingsonbekwaam, maar in de familierechtelijke sfeer kan hij wel erkennen omdat erkennen gezien wordt als een persoonlijke

handeling

en

zodoende

is

toestemming

van

de

wettelijke

vertegenwoordiger niet vereist. Verder dient de moeder van het kind dat de leeftijd van zestien jaren nog niet bereikt heeft, vooraf schriftelijke toestemming te geven. Mocht het zo zijn dat de toestemming voor erkenning wordt geweigerd, dan kan de man de rechter verzoeken hem vervangende toestemming te geven op grond van art. 1:204 lid 3 BW. Als voorwaarde voor vervangende toestemming wordt wel gesteld dat de man de verwekker is van het kind. Tenslotte worden de belangen van de verwekker en van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind door de rechter afgewogen. Indien de toewijzing van een dergelijk verzoek de ongestoorde verhouding tussen de moeder en het kind verstoort, dan zal het verzoek niet toegewezen worden. Daarnaast kan het juridische vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld op grond van art. 1:199 lid 1 sub d jo 1:207-208 BW. Dit kan gezien worden als een gedwongen 39

Mr. J.A.E. van Raak- Kuiper en Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek, Afstammingsrecht, monografieën Familie, jeugd en recht deel 2, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 50.

21

erkenning, omdat de verwekker van het kind tegen zijn wil gedwongen wordt om het kind te erkennen. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is geregeld in art. 1:207 BW. Het vaderschap van een man kan vastgesteld worden door de rechtbank indien hij de verwekker is of indien hij als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft kunnen hebben. Het verzoek kan gedaan worden door de moeder indien het kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt of door het kind. Het vaderschap kan niet gerechtelijk worden vastgesteld indien het kind reeds twee ouders heeft. Een kind kan namelijk maximaal twee ouders hebben. Verder kan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet geschieden indien de man en de moeder van het kind niet zouden mogen huwen, omdat zij een nauwe verwantschap met elkaar hebben. Ten slotte kan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet geschieden indien de man de leeftijd van zestien jaar nog niet bereikt heeft, tenzij hij overleden is voor hij de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt. Ten slotte kan juridische vaderschap ontstaan door adoptie op grond van art. 1:199 lid 1 sub e jo 1: 227-232 BW. Hierdoor worden de juridische banden met de oorspronkelijk ouders verbroken en worden nieuwe juridische banden met de adoptieouders gevestigd op grond van art. 1:229 lid 1 en lid 2 BW. Deze vorm van het verkrijgen van vaderschap is niet van belang voor deze scriptie en wordt daarom verder niet besproken.

Biologisch vaderschap In sommige gevallen is de juridische vader niet de biologische ouder. De biologische ouders zijn de ouders die het genetische materiaal geleverd hebben. In de meeste gevallen zijn het de ouders die via de natuurlijke weg een kind ter wereld brengen. Er zijn twee soorten biologische vaders te onderscheiden.40 De verwekker is de man die op natuurlijke wijze het kind bij de vrouw heeft verwekt, hij is ook de biologische vader. Een donor daarentegen is slechts de biologische vader en niet de verwekker, omdat hij 40

Mr. J.A.E. van Raak- Kuiper en Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek, Afstammingsrecht, monografieën Familie, jeugd en recht deel 2, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 31.

22

zijn genetisch materiaal heeft afgestaan voor kunstmatige inseminatie. Gesteld kan worden dat de biologische vader niet altijd de verwekker is, maar de verwekker is wel altijd de biologische vader. Het onderscheid is voornamelijk van belang omdat de verwekker en de donor verschillende rechten en plichten hebben. Hier kan gedacht worden aan het feit dat het vaderschap van een verwekker wel gerechtelijk kan worden vastgesteld, terwijl dat bij een donor niet mogelijk is. Daarnaast is op grond van de artikelen 1:394/395a en 395b BW een verwekker wel onderhoudsplichtig en een donor is dat niet, tenzij de levensgezel toestemming heeft gegeven tot inseminatie met zijn sperma door middel van KIE en/of KIP. Tussen de verwekker en het kind bestaat er geen familierechtelijke betrekking van rechtswege, maar de verwekker kan wel verplicht worden om het kind financieel te onderhouden indien het verwekkerschap wordt vastgesteld door de rechter ex art. 1:394 BW.

Sociaal vaderschap Bij een sociale ouder gaat het om de vraag wie het kind verzorgt. Het gaat om de alledaagse taken de een vader toekomt, zoals de opvoeding en verzorging van het kind. Wanneer er veel contact is tussen het kind en de vader, kan gesproken worden van een sociale vader. Hier kan gedacht worden aan een situatie waarbij de nieuwe partner van een alleenstaande moeder deel gaat uitmaken van het gezin en de rol van een sociale vader gaat vervullen. In dergelijke gevallen kan de niet-ouder samen met de ouder het gezamenlijk gezag uitoefenen over het kind zoals dat voortvloeit uit de artt. 1:253aa, 1:253sa en 1:253t BW. Uit het laatst genoemde artikel vloeit als voorwaarde voort dat de ouder en de partner op het moment van het verzoek samen tenminste een jaar voor het kind hebben gezorgd, en de ouder die het verzoek indient, dient tenminste drie jaar Ten slotte kan gedacht worden aan stiefouderschap ex art. 1:395 en 1:395a BW. Een stiefouder is verplicht gedurende zijn huwelijk of geregistreerd partnerschap levensonderhoud te verstrekken aan de tot zijn gezin behorende minderjarige kinderen van zijn echtgenoot of geregistreerde partner.

23

Paragraaf 2.3 Gehuwde man pleegt overspel met ongehuwde vrouw Hierboven hebben we gezien dat op het juridische vaderschap op verschillende manieren vastgesteld kan worden. In het geval dat een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw dan kan gesteld worden dat de moeder van het kind de vrouw is uit wie het kind geboren is ex art. 1:198 BW. Het vaststellen van het juridische vaderschap ligt iets moeilijker. In dit geval is de man slechts de biologische vader van het kind en er bestaat geen juridische relatie tussen de biologische vader en het kind dat buiten het huwelijk is geboren. Er zijn een paar juridische mogelijkheden voor de biologische vader om een juridische status te krijgen met betrekking tot het kind. Allereerst kan gedacht worden aan erkenning ex art. 1:203 BW, zoals hierboven besproken, bij de verschillende vormen van juridisch vaderschap. Door erkenning ontstaat een familierechtelijke relatie tussen de biologische vader en het kind. In dit geval is de getrouwde man ‘ vreemd gegaan’

met een ongetrouwde vrouw, dit houdt

in dat het kind geen juridische vader heeft. In een dergelijk geval kan de biologische vader het kind erkennen indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 1:203 en 1:204 BW. De biologische vader van het kind is gehuwd en in dergelijke gevallen is erkenning in beginsel nietig. Maar indien de rechtbank vast stelt dat het aannemelijk is dat tussen de erkenner en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die gelijk is aan een huwelijk of er wordt vastgesteld dat tussen de erkenner en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, dan kan een gehuwde man het kind erkennen.41 Ook hebben we gezien dat voor erkenning toestemming van de moeder en/of van het kind nodig is. Door dit toestemmingsvereiste wordt het voor de biologische vader moeilijk om het kind te erkennen als de moeder en/of het kind er tegen zijn, maar hij kan wel een verzoek indienen tot vervangende toestemming tot erkenning op grond van art. 1:204 lid 3 BW, want hij is de verwekker. Maar aan het vereiste van ‘ family life’ dient wel te worden voldaan. Verder is er de mogelijkheid van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ex art. 41

Rechtbank Haarlem, 22 juni 2010, LJN: BN5547, r.o. 4.1.

24

1:207 BW. Dit is, zoals al hierboven gesteld, vaststelling van het vaderschap tegen de wil van de man. In gevallen dat de verwekker gehuwd is met een ander en zijn kind niet wil erkennen, kan zijn vaderschap alsnog vastgesteld worden door de rechtbank op verzoek van de moeder of het kind. De gehuwde man, die tevens de verwekker is, kan wel veroordeeld worden tot het leveren van een bijdrage in het onderhoud van het kind ex art. 1: 394 BW, waardoor de verwekker van het kind aansprakelijk gesteld wordt voor het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind.

Paragraaf 2.4 Gehuwde vrouw pleegt overspel met ongehuwde man Als een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man, dan geldt ook hier dat de vrouw uit wie het kind geboren is de moeder van het kind is. Het juridische vaderschap kan in dergelijke gevallen als volgt worden vastgesteld: Allereerst is hierboven gesteld worden dat het juridisch vaderschap kan ontstaan door het huwelijk. In het geval dat de moeder overspel pleegt en vervolgens een kind ter wereld brengt is haar echtgenoot de juridische vader van het kind, ook al is hij niet de biologische vader. In dergelijke gevallen is er wel een mogelijkheid om zijn vaderschap te ontkennen ex art. 1:200 BW op grond dat de man niet de biologische vader van het kind is. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap kan gedaan worden door de vader, de moeder of het kind. Een derde heeft geen mogelijkheid om het vaderschap aan te tasten. Dus de biologische vader kan geen verzoek doen tot ontkenning van het vaderschap van de juridische vader.42 Echter, het Hof Arnhem heeft gesteld dat de biologische vader wel het juridische vaderschap aan kan tasten.43 In deze zaak had de biologische vader van het kind een langdurige relatie met de moeder. Vervolgens ging de moeder met een andere man trouwen en tijdens dit huwelijk beviel zij van een kind. De echtgenoot werd de juridische vader van het kind en de biologische vader had geen 42

Mr. J.A.E. van Raak- Kuiper en Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek, Afstammingsrecht, monografieën Familie, jeugd en recht deel 2, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 39. 43 Gerechtshof Arnhem 3 november 2005, LJN: AV0711.

25

familierechtelijke relatie met zijn kind.44 In zulke gevallen heeft de biologische vader geen mogelijkheid om een verzoek te doen tot ontkenning van het vaderschap van de juridische vader. Echter, er kunnen omstandigheden zijn die een dergelijk verzoek door de verwekker kunnen rechtvaardigen. Te denken valt hier aan bijvoorbeeld het feit dat de biologische vader in gezinsverband leeft met de kinderen en hij zorg draagt voor de opvoeding en verzorging van de kinderen.45 Ontkenning van het vaderschap door de vader of door de moeder is op grond van art. 1:200 lid 2 BW niet mogelijk, indien de man voor het huwelijk van haar zwangerschap wist. Dit is slechts anders indien zijn vrouw hem niet de waarheid heeft verteld over wie de verwekker is. Verder kan de vader of de moeder het vaderschap niet ontkennen indien de man heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, maar ook hier geldt dat indien de moeder de vader heeft bedrogen omtrent de verwekker er wel ontkenning van het vaderschap kan plaatsvinden ex art. 1: 200 lid 3 en 4 BW. Indien de moeder de juridische vader bedrogen heeft, dan bestaat voor hem de mogelijk van art. 1:200 lid 2 en lid 3 BW om ontkenning van het vaderschap te verzoeken. Aan het verzoek tot de ontkenning van het vaderschap zoals dat is ontstaan door het huwelijk zijn termijnen verbonden. De moeder kan een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning doen bij de rechtbank binnen één jaar na de geboorte van het kind. De juridische vader moet het verzoek indienen binnen één jaar nadat hij erachter is gekomen dat hij niet de biologische vader is. Het kind zelf kan een verzoek bij de rechtbank doen binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met het feit dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is. Als het kind minderjarig is en bekend wordt met dit feit, dan kan hij het verzoek indienen tot uiterlijk drie jaren nadat hij meerderjarig is geworden. Uit art. 1: 202 BW vloeit voort dat door ontkenning van het vaderschap het kind geen juridische vader meer zal hebben. De hoofdregel is dat zodra het kind een juridische vader heeft, alleen deze nog onderhoudsplichtig is jegens het kind. Maar uit art. 8 EVRM vloeit een positieve verplichting voort om het kind aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen. De HR heeft op 26 april 1996 bepaald dat, indien de juridische vader niet in staat is om in het 44 45

Gerechtshof Arnhem 3 november 2005, LJN: AV0711. r.o. 2.1. Gerechtshof Arnhem 3 november 2005, LJN: AV0711. r.o. 4.2.

26

levensonderhoud van zijn kind te voorzien dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij de juridische vader ter zake aanspreekt, dan kan de verwekker verplicht worden tot het verschaffen van levensonderhoud.46 Als voorwaarde geldt wel dat tussen de biologische man en het kind ‘ family life’ bestaat. De biologische vader kan zijn kind pas erkennen nadat de juridische vader het kind heeft ontkend ex art. 1:199 sub c BW jo art. 1:203 BW. Hierdoor aanvaardt hij het vaderschap en ontstaat een familierechtelijke relatie tussen het kind en de erkenner. In het geval dat een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man en deze man wil het kind niet erkennen, dan bestaat na ontkenning vaderschap de mogelijkheid van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap door de rechtbank op verzoek van de moeder en/of het kind. Het vaderschap van een man kan worden vastgesteld op grond van zijn instemming met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad. Het kind dient eerst wel door de juridische vader ontkend te worden, omdat een kind maximaal twee ouders kan hebben. Verder kan de verwekker verplicht worden tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud van het kind op grond van art. 1:394 BW, nadat de juridische vader zijn vaderschap heeft ontkend. Indien een gehuwde vrouw overspel pleegt met een andere gehuwde man en als gevolg hiervan een kind ter wereld brengt, dan geldt dat de overspelige gehuwde man het kind niet kan erkennen zolang de juridische vader van het kind zijn vaderschap niet heeft ontkend. Verder kan het vaderschap van de overspelige gehuwde man wel gerechtelijk worden vastgesteld op grond dat hij de verwekker van het kind is en indien er sprake is van ‘ family life’ tussen de verwekker en het kind ex. art. 1: 207 BW. In het geval dat een samenwonende vrouw overspel pleegt met een andere man, dan geldt dat de vrouw uit wie het kind geboren is de moeder van het kind is. Het kind heeft in dergelijke gevallen geen juridische vader, tenzij de samenwonende partner van de vrouw en/of de overspelige man het kind erkent. Alleen de verwekker van het kind kan 46

HR 26 april 1996, NJ 1997, 119.

27

verplicht worden tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind op grond van art. 1:394 BW. Dus de samenwonende partner van de vrouw heeft in dergelijke situaties geen verplichting tot het voorzien in de kosten van het levensonderhoud van het kind, tenzij hij als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad. Ten slotte zal de situatie behandeld worden waarbij sprake is van geregistreerd partnerschap. Het geregistreerd partnerschap is, net als het huwelijk, een wettelijk geregelde en erkende samenlevingsvorm. Het geregistreerd partnerschap en het huwelijk zijn gelijkwaardig, met vrijwel dezelfde juridische gevolgen. Maar in de familierechtelijke relatie met kinderen verschilt het geregistreerd partnerschap met het huwelijk. We hebben gezien dat indien een kind geboren wordt binnen het huwelijk, dan is de vrouw uit wie het kind geboren is de moeder van het kind. De echtgenoot van de moeder wordt door de wet beschouwd als de vader van het kind. Bij een geregistreerd partnerschap ontstaat door de geboorte van een kind alleen familierechtelijke betrekkingen tussen de moeder en het kind. Tussen de partner van de moeder en het kind kunnen familierechtelijke betrekkingen ontstaan, indien hij het kind erkent. Verder verkrijgen de moeder van het kind en haar geregistreerde partner samen het gezag over het kind dat tijdens het geregistreerd partnerschap geboren wordt. Uit art. 1: 253sa BW vloeit wel als voorwaarde voort dat het kind niet in familierechtelijke betrekking mag staan tot een andere ouder. Ten slotte krijgen de partner van de moeder en de moeder wel het gezamenlijk gezag over het kind, maar er komen geen familierechtelijke banden tot stand tussen de partner van de moeder en het kind, zolang het kind niet erkend wordt door de partner.

Paragraaf 2.5 De juridische positie van het buitenechtelijk kind naar Nederlands recht De familierechtelijke betrekkingen tussen de vader en het kind kunnen ontstaan door het huwelijk, erkenning, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en door middel van adoptie zoals vermeld in art. 1:199 BW. In tegenstelling tot het Islamitisch recht, zijn 28

er in het Nederlands recht meer mogelijkheden om een familierechtelijke relatie met een kind te krijgen. Indien een kind een familierechtelijke betrekking heeft met zijn ouders, vloeien daar ook andere rechten en plichten uit voort. Tot 1 april 1998 werd er in de wet onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige afstamming van het kind.47 Een kind werd onwettig genoemd indien hij niet geboren was uit een rechtsverhouding, zoals het huwelijk en daarnaast was de positie van het onwettig kind ongunstig.48 Een overspelig kind had geen burgerrechtelijke betrekkingen met de vader, omdat de vader het kind niet kon erkennen en wettiging niet mogelijk was. Daarnaast had het kind geen ouder met gezag, want in geval van overspel werd de voogdij aan de moeder ontnomen. Tegenwoordig is de positie van een buitenechtelijk kind anders, omdat het kind altijd in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat. De juridische positie van een buitenechtelijk kind naar Nederlands recht zal hieronder aan de orde komen.

Het gezag over het kind Het ouderlijk gezag wordt tijdens het huwelijk op grond van art. 1: 251 lid 1 BW van rechtswege door beide ouders gezamenlijk uitgeoefend. Bij echtscheiding blijven de ouders in beginsel het gezag gezamenlijk uitoefenen, tenzij een of beide ouders vragen aan de rechtbank om het gezag over het kind aan een van hen toe te laten komen.49 Het leidend criterium dat door de rechter gehanteerd wordt is het belang van het kind zoals dat voorvloeit uit art. 1: 251a BW. Dit artikel bepaalt het volgende: ‘ De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders

dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan een ouder toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.’

47

P. Vlaardingerbroek, K. Blankman, A. Heide, A.P. van der Linden, E.C.C. Punselie, J.A.E. van RaakKruiper, Het Hederdaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 201. 48 Idem, p. 202. 49 Idem, p. 353.

29

Vastgesteld kan worden dat indien een kind geboren is binnen het huwelijk, het gezag aan beide ouders toekomt, tenzij de rechter anders bepaalt. Het ouderlijk gezag kan ook door één ouder uitgeoefend worden, bijvoorbeeld als alleen het moederschap vaststaat of indien de ouders niet met elkaar gehuwd zijn; in dat geval komt het gezag aan de moeder van het kind toe op grond van art. 1: 253b BW. Als een kind geboren wordt als gevolg van overspel tussen een gehuwde man en een ongehuwde vrouw, dan is de moeder de vrouw uit wie het kind geboren is en de biologische vader is diegene die het kind verwekt heeft. In dergelijke gevallen heeft slechts de moeder het gezag over het kind want de ouders zijn niet met elkaar gehuwd. De vader van het kind, die nooit samen met de moeder het gezag heeft uitgeoefend, kan de rechtbank verzoeken hem met het ouderlijk gezag te belasten op grond van art. 1: 253c lid 1 BW. Uit art. 1: 253c lid 2 BW vloeit het volgende voort. ‘ indien het

verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien: a. een aanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.’

Hiermee

is dus gesteld dat het verzoek alleen gehonoreerd kan worden als de rechter dit in het belang van het kind acht. Wil de biologische vader het gezag over het kind uitoefenen dan dient hij het kind eerst te erkennen, want alleen biologische vaderschap is niet voldoende, daarna dient hij een aantekening in het gezagsregister te plaatsen.50 Voor erkenning is op grond van art. 1: 204 BW de toestemming van de moeder vereist. Indien de moeder weigert om toestemming te geven, kan de man wel om vervangende toestemming vragen op grond dat hij de verwekker is van het kind en zolang de ongestoorde verhouding tussen moeder en kind niet wordt verstoord. Op grond van art. 1: 253t BW kan de rechtbank, indien het gezag over het kind bij één ouder berust, op gezamenlijk verzoek van de met 50

P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 357.

30

het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over het kind belasten. Als voorwaarde geldt wel dat bij inwilliging de belangen van het kind niet verwaarloosd worden. In het geval dat een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man en als gevolg daarvan zijn kind baart, dan is de man met wie de moeder gehuwd is de juridische vader van het kind. Zij hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind want ouderlijk gezag krijgt de juridische vader van rechtswege als hij getrouwd is met de moeder ten tijde van de geboorte van het kind. Indien de juridische vader het gezag over het kind niet wil, dan kan hij het kind ontkennen en de rechtbank hierom verzoeken.

Omgang en informatie Het uitoefenen van gezag over een kind hangt nauw samen met het recht op omgang. Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar op grond van art. 1:377a BW. Het recht op omgang kan worden ontzegd op grond van art. 1: 377a lid 3 BW. Daarnaast dient er sprake te zijn van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en het kind ex art. 1:377a lid 1 BW. Art. 8 EVRM geeft aan wat met een nauwe persoonlijke betrekking (family life), bedoeld wordt. In de KroonCase51 wordt het begrip ‘ family life’

verder uitgelicht. Hierin is het volgende bepaald:

‘ In any case, the Court recalls that the notion of ‘ family life’

in article 8 is not

confined solely to marriage-based relationships and may encompass other de facto ‘ family ties’

where parties are living together outside marriage. Although, as a rule,

living together may be a requirement for such a relationship, exceptionally other factors may also serve to demonstrate that a relationship has sufficient constancy to create de facto ‘ family ties’ . Zodoende kan gesteld worden dat een het verwekken van een kind alleen niet voldoende is om te kunnen spreken van ‘ familiy life’

op grond van

art. 8 EVRM. 51

EHRM 27 november 1994, Kroon e.a. tegen Nederland, Series A. vol. 297-C.

31

Levensonderhoud Op grond van bloed- of aanverwantschap zijn de ouders en kinderen gehouden tot het verstrekken van levensonderhoud ex art. 1:392 BW. De ouders zijn verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen op grond van art 1:404 BW. Voor de verplichting is niet vereist dat het kind behoeftig is zoals dat voorvloeit uit art. 1:392 lid 2 BW, want de verplichting bestaat ook als het kind zelf vermogen heeft. Daarnaast is het niet van belang dat er een familierechtelijke betrekking bestaat tussen de ouder en het kind, aangezien de plicht ook voor de verwekker bestaat op grond van art. 1:394 BW zolang het kind niet een andere man als juridische vader heeft en de verwekker heeft ingestemd met een daad die geleid heeft tot de verwekking van het kind. Hier is echter door de Hoge Raad een nuancering in gebracht in zijn uitspraak van 26 april 1996.52 In deze zaak in de wet neergestelde stelsel doorbroken voor gevallen waarin de wettige vader niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien, of indien van de moeder niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt. In dergelijke gevallen kan dus de verwekker wel degelijk worden aangesproken om te voorzien in het levensonderhoud van het kind. Verder bestaat voor de stiefouder een verplichting tot het verschaffen van levensonderhoud jegens de kinderen die tot zijn echtgenoot of geregistreerde partner in familierechtelijke betrekking staan op grond van art. 1:392 en 1:395 BW.

Naamrecht Indien een kind geboren wordt in het huwelijk, kunnen de ouders ervoor kiezen om de geslachtsnaam van de moeder aan het kind te geven en wel uiterlijk op het moment van de geboorteaangifte op grond van art. 1:5 lid 4 BW. Indien de ouders niet samen naar de ambtenaar van de burgerlijke stand gaan om de naamskeuze te doen, krijgt het kind automatisch de naam van de vader.53 In het geval dat een gehuwde vrouw overspel pleegt met een andere man, dan krijgt het kind automatisch de geslachtsnaam van de

52 53

HR 26 april 1996, NJ 1997, 119.r.o. 3.4. P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 65.

32

juridische vader, tenzij de juridische ouders gezamenlijk naar de ambtenaar van de burgerlijke stand gaan voor de naamskeuze en aldaar te om de naam van de moeder aan het kind te geven, of het eerste kind al de naam van de moeder draagt. De geslachtsnaam kan gewijzigd worden op verzoek van de drager of zijn wettelijke vertegenwoordiger ex art. 1:7 BW. Wijziging van de geslachtsnaam van een kind is in beginsel slechts één keer mogelijk op grond van art. 3 lid 4 sub a Besluit geslachtsnaamwijziging. Een tweede wijziging is slechts mogelijk op grond van art. 6 Besluit geslachtsnaamwijzing indien de verzoeker kan aantonen dat het achterwege blijven van de geslachtsnaamwijzing de lichamelijke of geestelijke gezondheid van de betrokkene in ernstige mate zou schaden. Indien de juridische vader niet wil dat het overspelige kind zijn naam draagt en dit openlijk uit, kan dat de geestelijke gezondheid van het kind ernstig schaden. Het kind draagt in dergelijke gevallen de naam van iemand die het niet wil en dat duidelijk laat blijken. Het is voor te stellen dat in zo’ n situatie

het

kind

psychische

schade

zal

lijden.

Voor

een

dergelijke

geslachtsnaamwijzing dient de juridische vader het kind eerst te ontkennen. Indien een kind geboren wordt als gevolg van een overspelige relatie tussen een ongehuwde vrouw en een gehuwde man, dan krijgt het kind op grond van art. 1:5 lid 1 BW de geslachtsnaam van de moeder, omdat het kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat. De niet gehuwde ouders kunnen ervoor kiezen om de naam van de verwekker aan het kind te geven, in dat geval dient de verwekker het kind te erkennen op grond van art. 1:5 lid 2 BW. Verder bestaat ook de mogelijkheid van art.1:253t BW waarin gezamenlijk gezag van een ouder tezamen met een ander dan een ouder geregeld is. Een met het gezag belaste ouder en een ander dan de oude die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, kunnen gezamenlijk een verzoek bij de rechtbank indienen om hen gezamenlijk met het gezag over het kind te belasten. Het verzoek tot het uitoefenen van het gezamenlijk gezag kan gepaard gaan met een verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van het kind op grond van art. 1:253 lid 5 BW. Een dergelijk verzoek wordt echter afgewezen indien het kind van twaalf jaar of ouder ter gelegenheid van zijn verhoor niet heeft ingestemd met het verzoek, het 33

verzoek tot uitoefening van het gezamenlijk gezag wordt afgewezen of indien het niet in het belang van het kind is.

Conclusie Hierboven hebben we gezien dat er verschillende vormen van vaderschap bestaan. Meestal worden deze verschillende vormen van ouderschap vervuld door één en dezelfde vader. Indien een kind geboren wordt uit een overspelige relatie met een andere man, dan is het kind geboren binnen het huwelijk, dus dan is de echtgenoot van de moeder de juridische vader van het kind. De juridische vader is bij overspel niet de biologische vader van het kind, want dat is de verwekker. De sociale vader is diegene die voor het kind zorgt. Vervolgens is een situatie geschetst waarbij een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw en als gevolg daarvan de vrouw een kind ter wereld brengt. Hier is de moeder van het kind de vrouw uit wie het kind geboren is. Het vaderschap kan vastgesteld worden indien de verwekker het kind erkent, want dan ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen het kind en de verwekker. Hierbij is van belang dat tussen de erkenner en de moeder van het kind een band bestaat of heeft bestaan die gelijk is aan een huwelijk, of er moet worden vastgesteld dat tussen de erkenner en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Daarnaast hebben we gezien dat er een mogelijkheid van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap bestaat, indien de verwekker het kind niet wil erkennen. Ten slotte is vastgesteld dat de juridische vader en/of de verwekker de plicht hebben om te voorzien in het levensonderhoud van het kind op grond van art. 1: 394 BW. Indien een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man, is de situatie anders. De moeder van het kind is de vrouw uit wie het kind geboren is en de vader van het kind is de man die ten tijde van de geboorte van het kind gehuwd is met de moeder. De juridische vader heeft in dergelijke gevallen de mogelijkheid om het kind te ontkennen op grond dat hij niet de biologische vader van het kind is en dat hij bedrogen 34

is omtrent de verwekker. Na de ontkenning van het vaderschap door de juridische vader, heeft de biologische vader de mogelijkheid om het kind te erkennen. Nadat de familierechtelijke betrekking vastgesteld is, is gekeken naar de juridische positie van een buitenechtelijk kind naar Nederlands recht. Indien het kind geboren wordt tijdens een huwelijk, hebben bieden ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind. Indien het kind geboren is als gevolg van een buitenechtelijke relatie tussen een gehuwde man en een ongehuwde vrouw, dan komt de moeder het gezag over het kind toe. De biologische vader kan een verzoek bij de rechtbank doen om hem met het ouderlijk gezag te belasten, maar eerst dient hij daartoe het kind te erkennen. Indien een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man, dan oefenen de juridische ouders het gezag over het kind uit. Naast het uitoefenen van gezag, zijn de ouders verplicht om naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Hier is niet van belang dat er een familierechtelijke relatie bestaat tussen de ouder en het kind want een verwekker kan ook verplicht worden tot het verschaffen van levensonderhoud aan het kind. Daarnaast is gekeken naar het naamrecht waaruit is gebleken dat indien een kind geboren wordt binnen het huwelijk, de ouders ervoor kunnen kiezen om de geslachtsnaam van de moeder aan het kind te geven. Indien de ouders niet naar de ambtenaar van de burgerlijke stand gaan om hun naamskeuze door te geven, zal het binnen huwelijk geboren kind automatisch de geslachtsnaam van de juridische vader krijgen. Wanneer een ongehuwde vrouw overspel pleegt met een gehuwde man krijgt het kind op grond van art. 1:5 lid 1 BW de geslachtsnaam van de moeder, want het kind staat in zo’ n situatie alleen tot de moeder in familierechtelijke relatie.

35

Hoofdstuk 3 Familierechtelijke betrekkingen naar Islamitisch recht Inleiding Het huwelijk is in het Islamitisch recht de enige wettige relatie die kan leiden tot familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kinderen.

54

In art. 142 Mudawwana

wordt er een onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige verwachtschap. Afstamming wordt in art. 150 en 153 Mudawwana gedefinieerd als de wettige band tussen de vader en zijn kind welke overgaat van voorouder op nakomelingen en het kan slechts tot stand komen op grond van het bed, de erkenning en dwaling. Een kind geboren als gevolg van een buitenechtelijke relatie wordt gezien als een onwettig kind. Op grond van art. 146 Mudawwana wordt voor de verwantschap met de moeder geen onderscheid gemaakt tussen een wettige of onwettige relatie. In dit hoofdstuk zal allereerst het begrip moederschap uitgelegd worden. Dan wordt onderzocht op welke manieren het juridische vaderschap naar Islamitisch recht vastgesteld kan worden. Vervolgens zal gekeken worden naar een situatie waarbij een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw. Dan zal de situatie geschetst worden waarbij een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man. Bij deze situaties zal gekeken worden naar wat de consequenties zijn naar Islamitisch recht van het plegen van overspel voor de verschillende personen. Ten slotte zal de juridische positie van het buitenechtelijke kind aan de orde komen.

Paragraaf 3.1 Moederschap Zoals in het Nederlands recht, geldt ook in het Islamitisch recht dat de moeder van een kind de vrouw is uit wie het kind geboren is. Verder wordt op grond van art. 147 Mudawwana de verwantschap met de moeder vastgesteld door middel van de geboorte en hierbij maakt het niet uit of het kind geboren is in het huwelijk of door een 54

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 329.

36

buitenechtelijke relatie. In het Nederlandse recht kan door middel van adoptie een wettelijke verwantschap tussen de moeder en het kind ontstaan, maar art. 149 Mudawwana geeft aan dat adoptie nietig is.

Paragraaf 3.2 Vaderschap Een rechtsverhouding tussen vader en kind kan op grond van art. 152 Mudawwana in de volgende drie situaties ontstaan. Allereerst is er sprake van een wettige afstammingsrelatie tussen vader en kind indien het kind geboren wordt binnen een rechtsgeldig huwelijk. Dit houdt in dat indien een kind geboren wordt na de huwelijkssluiting, vermoed wordt dat de echtgenoot de verwekker van het kind is en ontstaat er een juridische band tussen de man en het kind. Er zijn drie cumulatieve eisen voor het ontstaan van een wettige afstamming tussen de vader en het kind. Allereerst heeft een huwelijk dat gesloten is in overeenstemming met de wet en de Sharia, onder andere als gevolg dat er een juridische verhouding tussen de echtgenoot en het kind ontstaat.55 Dit blijkt tevens uit artikel 153 van de Mudawwana waarin staat dat het kind ‘ van het bed’

is. Dit houdt dan in dat het kind geboren is uit een wettige

seksuele relatie tussen de verwekker en de moeder van het kind. Verder is afstamming binnen een huwelijk rechtsgeldig indien het kind geboren wordt zes maanden na de huwelijkssluiting en binnen een jaar na de ontbinding van het huwelijk, zoals vermeld in art. 154 Mudawwana. De minimumtermijn wordt aangehouden omdat het overeenkomt met de minimumduur van een zwangerschap.56 Naast de minimumtermijn bestaat er ook een maximumtermijn ingeval een kind geboren wordt na een huwelijksontbinding. Indien een kind geboren wordt binnen een jaar na de ontbinding van een huwelijk, dan staat

vast

dat

de

echtgenoot

de

verwekker

is

en

ontstaat

een

wettige

afstammingsrelatie tussen de vader en het kind. Ten slotte is de eis gesteld dat de man en de vrouw geslachtsgemeenschap met elkaar konden hebben na de huwelijkssluiting waardoor de man een kind kon verwekken.57 Hierbij kan gedacht worden aan een 55

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 331. 56 Idem, p. 332. 57 Idem, p. 333.

37

situatie waarbij een man en een vrouw met elkaar trouwen door middel van volmacht van de man en de ontmoeting veel later plaats vindt, terwijl het kind wel binnen zes maanden na de huwelijkssluiting wordt geboren. In dergelijke gevallen is het moeilijk om vast te stellen dat de man de verwekker van het kind kan zijn, omdat tussen de man en de

vrouw

geen

geslachtsgemeenschap

heeft

plaatsgevonden

direct

na

de

huwelijkssluiting. Ten tweede ontstaat een wettige afstammingsrelatie tussen vader en kind wanneer de vader het kind erkent ex art. 160 Mudawwana. De vader bevestigt dat het kind van hem afstamt, dus het gaat hier om een bestaande wettige relatie tussen de vader en het kind. Met ‘ de bestaande wettige relatie wordt bedoeld dat de vader van het kind tevens de verwekker van het kind is. Hierdoor wordt de biologische vader tevens de juridische vader. De moeder kan in dergelijke gevallen de man niet in rechte dwingen om het kind te erkennen.58 Er is een aantal voorwaarden vermeld in art. 160 Mudawwana waaraan voldaan dient te zijn wil een man zijn kind mogen erkennen. Allereerst vermeldt art. 160 lid 1 sub 1 Mudawwana dat de man toerekeningsvatbaar dient te zijn en dat hij zich bewust moet zijn van de betekenis en de gevolgen van zijn handeling. De tweede voorwaarde die gesteld is, is dat de afstamming van het betreffende kind onbekend dient te zijn want in het Islamitisch recht is het verboden om een bestaande afstammingsrelatie van een persoon aan te tasten.59 De doctrine geeft aan dat de man die een kind ‘ in ontucht’

heeft verwekt, het kind niet kan erkennen

omdat ontucht strafbaar is en zodoende is een wettige afstamming tussen de man die het kind in ontucht verwekt heeft en het kind niet mogelijk.60 Met ontucht wordt hier onwettige geslachtsgemeenschap bedoeld. Mevrouw Elmaim geeft aan dat in de praktijk een man een overspelig kind niet wil erkennen, omdat het gaat om de eer en de reputatie van de man. Hiermee wordt bedoeld dat indien de moeder van het kind geen goede reputatie heeft, en de man het 58

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 337. 59 Idem, p. 337. 60 Idem, p. 337.

38

kind erkent, dat zijn eer en goede naam aantast. De man wil in dergelijke gevallen niets te maken hebben met het kind en de moeder van het kind. Een andere voorwaarde is dat de erkenner in redelijkheid de vader van het kind moet kunnen zijn. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een te klein leeftijdsverschil tussen de man en het kind waardoor de erkenner niet de vader van het kind kan zijn.61 Ten slotte stelt art. 160 lid 1 sub 4 Mudawwana dat de erkenner meerderjarig dient te zijn. Door erkenning wordt de afstamming vastgesteld en indien erkenning rechtsgeldig geschiedt dan zijn de rechtsgevolgen hetzelfde als de rechtsgevolgen van een bloedverwantschap op grond van art. 157 Mudawwana. Dit houdt in dat het kind dan als wettig wordt gezien en dat het kind dan kan erven, zijn vader onderhoudsplichtig is en dat de vader tevens het gezag over het kind heeft. Ten slotte kan er sprake zijn van een wettige afstammingsrelatie in een huwelijk waarbij sprake is van dwaling.62 Uit art. 155 Mudawwana volgt dat wanneer de vader in dwaling geslachtsgemeenschap met de moeder van het kind heeft gehad, hij de biologische en juridische vader van het kind wordt. Ook hier geldt weer dat er voldaan dient te zijn aan de voorwaarden van minimum- en maximumtermijnen van de zwangerschap.63 In een dergelijke situatie heeft er geslachtsgemeenschap plaats gevonden die verboden is, maar toch is de biologische en juridische vader van het kind dezelfde man. Gedacht kan worden aan een situatie waarbij de man denkt dat het zijn echtgenote is waarmee hij geslachtsgemeenschap heeft omdat ze in het donker zijn, maar het blijkt een andere vrouw te zijn. Hierdoor zou het huwelijk ongeldig verklaard moeten worden, maar door de theorie van dwaling wordt verondersteld dat de betrokkenen te goeder trouw zijn.64 Zodoende wordt het kind gezien als wettig en treden de gevolgen van afstamming in werking.

61

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 337. 62 Idem, p. 334. 63 Idem, p. 334. 64 Idem, p. 335.

39

Paragraaf 3.3 Gehuwde man pleegt overspel met ongehuwde vrouw Hierboven zijn de verschillende afstammingsmogelijkheden naar Islamitisch recht besproken. Nu wordt gekeken naar wat de consequenties kunnen zijn wanneer een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw. Allereerst kan gedacht worden aan erkenning door de vader, maar dat zal niet opgaan aangezien erkenning van een kind dat door ontucht geboren is, niet mogelijk is. De reden hiervan is dat ontucht strafbaar is en daarom is een wettige afstamming niet mogelijk. Binnen de Islamitische jurisprudentie wordt aangehouden dat ‘ Waar straf is, is geen

afstamming’ .65 Omdat overspel strafbaar is kan er dus geen familierechtelijke relatie tussen de overspelige vader en het kind ontstaan. Indien een kind geboren wordt als gevolg van overspel, dan bestaat er geen mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking met de biologische vader te vestigen door middel van erkenning. Het kind staat dan dus alleen in familierechtelijke relatie tot de moeder. Als de man in dwaling geslachtsgemeenschap met een vrouw heeft gehad en als gevolg daarvan de vrouw zwanger wordt, dan geldt op grond van art. 155 Mudawwana dat de afstamming van het kind gerelateerd wordt aan degene met wie de geslachtsgemeenschap heeft plaats gevonden. Er geldt op grond van art. 155 lid 1 Mudawwana wel de voorwaarde dat de vrouw bevalt na de minimale termijn van zes maanden na geslachtsgemeenschap en vóór de maximale periode van een jaar na de geslachtsgemeenschap. Dit houdt in dat de gehuwde man als de juridische vader van het kind gezien wordt indien aan de voorwaarden voldaan is en de man te goeder trouw was. De biologische vader dient bereid te zijn om de afstamming te accepteren. Als hij dat niet is, dan kan de wettigheid van het kind niet aanvaard worden.66 De moeder kan zich niet beroepen op dwaling en op goeder trouw omdat de wettelijke afstamming slechts betrekking heeft op de relatie met de man. Indien de verwekker de afstamming niet zelf accepteert, staat het kind alleen in afstammingsrelatie met de moeder want in 65

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 335. 66 Idem, p. 335.

40

art. 146 Mudawwana staat dat het voor het bestaan van familierechtelijke banden met de moeder geen verschil maakt of de relatie wettig of onwettig was. Dus het maakt geen verschil of een vrouw een kind krijgt binnen een rechtsgeldig gesloten huwelijk of uit een buitenechtelijke relatie, zij heeft in beide gevallen familierechtelijke betrekkingen met het kind.

Paragraaf 3.4 Gehuwde vrouw pleegt overspel met ongehuwde man In een situatie waarin een gehuwde vrouw overspel pleegt en als gevolg daarvan een kind wordt geboren, dan zijn de consequenties anders dan wanneer een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw. Hierboven hebben we gezien dat een juridische rechtsverhouding tussen de vader en het kind kan ontstaan wanneer het kind geboren wordt binnen een rechtsgeldig huwelijk. Dit houdt in dat wanneer een kind geboren wordt na de huwelijkssluiting, vermoed wordt dat de echtgenoot de verwekker van het kind is en ontstaat er een familierechtelijke betrekking tussen de vader en het kind. Een huwelijk is rechtsgeldig wanneer het gesloten wordt in overeenstemming met de wet en de Sharia. Van een kind dat geboren wordt in een rechtsgeldig huwelijk, wordt gezegd dat het kind ‘ van het bed’

is en hiermee wordt bedoeld dat het kind is

geboren uit een wettige seksuele relatie tussen de verwekker en de moeder van het kind. Daarnaast dient het kind geboren te worden na zes maanden na de huwelijkssluiting en binnen een jaar na de ontbinding van het huwelijk. Als laatste eis wordt gesteld dat de man en de vrouw geslachtsgemeenschap met elkaar konden hebben na de huwelijkssluiting. Indien een gehuwde vrouw overspel pleegt met een andere man, dan wordt vermoed dat het kind van haar echtgenoot is en wordt hij de juridische vader. In dergelijke gevallen zou in het Nederlands recht gebruik worden gemaakt van de ontkenning van het vaderschap. In het Islamitisch recht wordt er een onderscheid gemaakt tussen de ontkenning van de wettige afstamming van het kind en de ontkenning van het vaderschap.67 Indien niet voldaan is aan de voorwaarden gesteld 67

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 343.

41

in de artikelen 153 en 154 Mudawwana, kan de wettige afstamming worden ontkend. De voorwaarden zijn dat het kind uit een rechtsgeldig huwelijk tussen de ouders is geboren en dat voldaan is aan de minimum- en maximum termijnen. Indien de echtgenoot van de overspelig zwangere vrouw twijfelt dat hij de verwekker van het kind is, dan dient hij tot ontkenning van het vaderschap over te gaan in een vervloekingsprocedure.68 De vervloekingsprocedure: Indien de echtgenoot kennis heeft genomen van de zwangerschap en niet binnen twee dagen een ontkenningsprocedure instelt, dan accepteert hij zijn vaderschap.69 Wanneer na de geboorte van het kind blijkt dat aan de voorwaarden van de artikelen 153 en 154 Mudawwana niet voldaan is, dan verliest het kind zijn wettige staat en is het instellen van een ontkenningsprocedure niet nodig.70 Een vervloekingsprocedure heeft als doel het vaderschap te ontkennen en het huwelijk te ontbinden en deze procedure is gebaseerd op de verzen van de koran, die zijn overgenomen in de Sharia.71 Er

is

een

aantal

voorwaarden

gesteld

voor

het

instellen

van

een

vervloekingsprocedure.72 De procedure kan op grond van art. 153 lid 1 Mudawwana door de man aanhangig worden gemaakt als hij getuige is geweest van het plegen van overspel door zijn vrouw of twee dagen nadat hij kennis heeft gekregen van de zwangerschap van zijn vrouw. Daarnaast is de vordering slechts ontvankelijk indien de echtgenoot geen geslachtsgemeenschap met de vrouw heeft gehad, nadat hij kennis heeft genomen van haar zwangerschap. De vordering is niet ontvankelijk indien uit het gedrag van de echtgenoot blijkt dat hij het vaderschap impliciet heeft aanvaard door bijvoorbeeld kleren voor het kind te kopen. De man dient eerst vier maal te verklaren

68

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 344. 69 Idem, p. 344. 70 Idem, p. 344. 71 Idem, p. 345. 72 Idem, p. 347.

42

dat hij getuige is geweest van het overspel of dat het kind niet van hem is, de vijfde keer verklaart hij dat hij door God vervloekt moet worden als hij zou liegen. Dan mag de vrouw de eed afleggen waarbij zij vier maal herhaalt dat zij onschuldig is en in de vijfde eed zegt zij dat zij vervloekt moet worden indien zij zou liegen. Het gevolg van een vervloekingsprocedure is dat het huwelijk door nietigverklaring ontbonden wordt en het kind zijn wettigheid ten opzichte van zijn vader verliest waardoor alle gevolgen van afstamming vervallen.73 Indien één van de echtgenoten zou weigeren om de eed af te leggen dan volgt de strafrechtelijke procedure waarbij de man kan worden gestraft wegens smaad of de vrouw wegens overspel. Indien de procedure voltooid is, dan rust op de echtgenoot geen straf wegens valse beschuldiging van de vrouw en de vrouw krijgt ook geen straf omdat ze allebei vijf keer een eed hebben afgelegd.74 Hierboven is bij de strafrechtelijke gevolgen van het plegen van overspel naar Islamitisch recht de procedure al besproken, dus dit wordt hier niet nog een keer herhaald.

Paragraaf 3.5 De juridische positie van het onwettige kind naar Islamitisch recht In het Islamitisch recht komt de familierechtelijke relatie van de vader met het kind op andere wijze tot stand dan in het Nederlands recht. In het Marokkaans recht wordt in art. 144 Mudawwana het volgende over verwantschap met de vader gezegd: ‘ De

verwantschap met de vader is wettig in de gevallen dat er sprake is van een van de gronden van afstamming. Hieruit vloeien op wettige wijze alle rechtsgevolgen van de afstamming voort’ . De grond van afstamming worden in art. 152 Mudawwana genoemd en deze zijn: ’ Afstamming komt tot stand op de navolgende gronden: 1. Het

bed; 2. De erkenning; 3. Dwaling’ . Dit houdt in dat het kind wettig is als het kind geboren wordt binnen een wettig huwelijk, als de vader het kind erkent en als het kind ter wereld komt als gevolg van geslachtsgemeenschap van de ouders die in dwaling verkeerden. Slechts dan krijgt het kind een wettige status en treden de rechtsgevolgen van afstamming op. Art. 145 Mudawwana vermeldt de volgende rechtsgevolgen van 73

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 345. 74 Idem, p. 346.

43

wettige afstamming: ‘ Wanneer de verwantschap van een kind met onbekende

afstamming is vastgesteld door het aannemen van het vaderschap of bij rechterlijk vonnis, is het kind wettig, en volgt het zijn vader in afstamming en religie, erven zij beiden van elkaar, en daaruit resulteren de huwelijksbeletselen alsmede de rechten en plichten van vaderschap en verwantschap’ . Deze rechtsgevolgen treden slechts in als het kind wettig is. Indien het kind geboren wordt als gevolg van overspel, kan de vader geen rechten op het kind laten gelden, want in dergelijke gevallen bestaat er geen afstammingsrelatie tussen de biologische vader en het kind.75 Art. 146 Mudawwana schrijft het volgende voor: ‘ De verwantschap met de moeder heeft dezelfde

rechtsgevolgen, ongeacht of deze [verwantschap] voorvloeit uit een wettige of onwettige relatie. Hieruit kan worden afgeleid dat een onwettig kind altijd met de moeder in familierechtelijke betrekking staat.

Het gezag over het kind De wettelijke vertegenwoordiging is in deel twee van de Mudawwana geregeld. De verschillende vormen van de wettelijke vertegenwoordiging worden in art. 229 Mudawwana als volgt omschreven: ‘ De wettelijke vertegenwoordiging van de

minderjarige is het gezag, de testamentaire voogdij, of de datieve voogdij’ . Met de wettelijke vertegenwoordiging wordt bedoeld degene die belast is met het gezag op grond van art. 230 lid 1 Mudawwana. De meerderjarige vader is de wettelijke vertegenwoordiger en als de vader ontbreekt of handelingsonbekwaam is, dan heeft de moeder het gezag over het kind. Hierboven is aan de orde gekomen dat indien een kind geboren wordt als gevolg van overspel, dan heeft het kind geen familierechtelijke banden met de vader. Dat houdt dus in dat de moeder de wettelijke vertegenwoordiger wordt van het kind en dus belast zal zijn met het gezag over het kind.

Levensonderhoud In het Marokkaans recht is op grond van art. 198 Mudawwana de vader verplicht tot het

75

Léon Buskens, Islamitisch recht en familiebetrekkingen in Marokko, Bulaaq, Amsterdam, 1997, p. 171.

44

verschaffen van levensonderhoud jegens zijn kinderen totdat zij meerderjarig zijn en indien deze studeren, totdat zij vijfentwintig jaar zijn. Dit houdt in dat in eerste instantie niet de moeder, maar de vader onderhoudsplichtig is jegens zijn wettige kinderen. Indien er geen vader is om in het levensonderhoud van zijn kinderen te voorzien, dan is de moeder op grond van art. 199 Mudawwana verplicht om levensonderhoud te verschaffen aan de kinderen indien zij draagkrachtig is. Een kind geboren als gevolg van overspel wordt gezien als onwettig en staat alleen tot de moeder in een familierechtelijke betrekking. De gevolgen van afstamming treden in en zij is verplicht om levensonderhoud aan het kind te verschaffen. Het kind heeft geen familierechtelijke relatie met de vader en zodoende hoeft hij niet in het levensonderhoud van het kind te voorzien.

Naamrecht In de meeste Islamitische landen wordt de voornaam van een kind bij zijn geboorte door de vader gekozen. In geval van een onwettig kind wordt de voornaam gekozen door de moeder en de vrouwen die bij de bevalling helpen.76 De achternaam van een kind moet in relatie staan tot de vader of tot de oudste broer, maar ingeval van een onwettig kind is dat anders. Een buitenechtelijk kind moet de familienaam van de moeder dragen, maar de vader van de moeder of haar broers moeten er wel mee instemmen dat een onwettig kind de familienaam draagt.77 Dit gaat niet altijd even gemakkelijk omdat geslachtsgemeenschap buiten het huwelijk niet toegestaan is. Wanneer er dus een kind geboren wordt als gevolg van onwettig seksuele gemeenschap, wordt het kind als een schande gezien. Vanaf 1978 kreeg een onwettig kind de familienaam van de moeder indien haar vader zich er niet tegen verzette.78 Als de vader overleden is, dan geldt dat het oudste mannelijke familielid zich daartegen niet verzet. Als de mannelijke familieleden zich verzetten tegen de achternaam, dan kiest de ambtenaar van de burgerlijke stand zelfstandig een achternaam voor het kind.79 76

Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht, 2000, p. 349. 77 Idem, p. 349. 78 Idem, p. 349. 79 Idem, p. 350.

45

Conclusie In het Islamitisch recht wordt er een onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige verwantschap. Zoals in het Nederlands recht, geldt ook in het Islamitisch recht dat de moeder van een kind de vrouw is uit wie het kind geboren wordt. Een rechtsverhouding tussen de vader en het kind kan ontstaan wanneer het kind geboren worden binnen een rechtsgeldig huwelijk, wanneer de vader het kind erkent en indien de vader in dwaling geslachtsgemeenschap met de moeder van het kind heeft gehad. In het geval dat een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw, mag de verwekker het kind niet erkennen, want in het Islamitisch recht kan een kind dat uit een onwettige seksuele relatie geboren is, niet erkend worden. In dergelijke gevallen heeft het kind alleen met de moeder familierechtelijke betrekkingen. Daarnaast is gekeken naar een situatie waarbij een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man. Indien een kind geboren wordt binnen een rechtsgeldig huwelijk, ontstaat er een juridische relatie tussen het kind en de juridische vader van het kind ook al is hij niet de verwekker. Daarbij dient voldaan te zijn aan de minimum- en maximum termijnen. Als de echtgenoot van de overspelige vrouw twijfelt aan zijn verwekkerschap, kan hij een vervloekingsprocedure instellen op grond van art. 153 Mudawwana. De juridische positie van een buitenechtelijk kind ziet er naar Islamitisch recht heel anders uit. Een onwettig kind staat slechts tot de moeder in een familierechtelijke relatie. Daarom treden de gevolgen van afstamming voor de vader niet in. Zodoende is alleen de moeder belast met het gezag over het kind en alleen zij is verplicht om in het levensonderhoud van het kind te voorzien. De vader is slechts ten aanzien van zijn wettige kinderen onderhoudsplichtig. Ten slotte krijgt een buitenechtelijk kind de geslachtsnaam van de moeder, indien de broers en de vader van de moeder van het kind zich hiertegen niet verzetten. 46

Hoofdstuk 4 Eindconclusie en aanbevelingen In de voorgaande hoofdstukken is naar voren gekomen wat de juridische gevolgen kunnen zijn van het krijgen van een buitenechtelijk kind naar Nederlands recht en Islamitisch recht. Dit is gedaan door allereerst te kijken naar de juridische en de maatschappelijke gevolgen van het plegen van overspel. Hier is gebleken dat het plegen van overspel meer vroeger in Nederland bestraft werd, maar nu heeft het geen strafrechtelijke gevolgen. De maatschappij bestraft overspel niet, het is eerder een kwestie van morele opvattingen en persoonlijke overtuiging. De aanliggende gedachte is dat de reden waarom de partner overspel heeft gepleegd niet bekend is. Het plegen van overspel heeft in Islamitische landen zowel strafrechtelijke als maatschappelijke gevolgen. In de Sharia en de Mudawwana wordt overspel bestraft en als het bewezen wordt verklaard, kan het zelfs zo ver gaan dat de overspelige man en/of vrouw tot de dood veroordeeld wordt. Door de maatschappij wordt het ook niet geaccepteerd, aangezien overspel publiekelijk bestraft wordt. Verder zijn de familierechtelijke betrekkingen belangrijk wanneer een kind geboren wordt als gevolg van een buitenechtelijke relatie. De moeder van het kind is de vrouw uit wie het kind geboren is en/of die het kind geadopteerd heeft. Tussen de moeder en het kind ontstaat een juridische relatie, waaraan rechten en plichten zijn verbonden. Het vaderschap kan onderscheiden worden in de juridische, biologische en de sociale vader. Het juridische vaderschap kan ontstaan door het huwelijk, want de vader van het kind is de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind geboren is, gehuwd is. Verder kan een man het kind erkennen, waardoor hij het vaderschap aanvaardt. Voor erkenning is niet vereist dat de man tevens de verwekker van het kind is. Daarnaast kan het juridische vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld, indien de man de verwekker van het kind is of indien hij als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met de daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft kunnen hebben. De biologische vader van het kind, tevens de verwekker, is de man die op natuurlijke wijze het kind bij de vrouw heeft verwekt. Bij overspel heeft de 47

biologische vader van rechtswege geen familierechtelijke betrekkingen met het kind, tenzij hij het kind erkent en/of adopteert. Ten slotte heeft een sociale ouder de functie van het verzorgen en het opvoeden van het kind. We hebben gezien dat indien een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw, en als gevolg daarvan die vrouw van een kind bevalt, dan is zij de moeder van die kind. Het vaderschap van de verwekker kan naar Nederlands recht juridisch vastgesteld worden indien de verwekker het kind erkent, of indien het vaderschap gerechtelijk wordt vastgesteld. Indien een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man en vervolgens bevalt van een kind, dan is de moeder van het kind de vrouw uit wie het kind geboren is. De vader van het kind is de man die ten tijde van de geboorte van het kind gehuwd is met de moeder. Wil deze juridische vader afzien van het vaderschap, dan heeft hij de mogelijkheid om het vaderschap over het kind te ontkennen op grond dat hij bedrogen is omtrent de verwekkerschap. De biologische vader kan het kind erkennen, nadat de juridische vader het vaderschap heeft ontkend. Ten slotte is gekeken naar de juridische positie van het kind. Uit familierechtelijke betrekkingen die ontstaan tussen ouders en kinderen, vloeien rechten en plichten voort. Het gezag over een kind dat geboren is tijdens het huwelijk, wordt van rechtswege door beide ouders gezamenlijk uitgeoefend. Dat is ook het geval indien een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man. De man met wie de moeder gehuwd is, is de juridische vader van het kind en hij oefent samen met de moeder het gezag over het kind uit. In het belang van het kind, kan het gezag door de rechter op verzoek van de ouders, aan een van hen worden toegewezen. In het geval dat een gehuwde man overspel pleegt met een ongehuwde vrouw, komt aan de moeder het gezag van het kind toe, omdat de biologische ouders hier niet gehuwd zijn met elkaar. Wil de biologische vader ook het gezag over het kind uitoefenen, dan dient hij het kind eerst te erkennen. Naast het gezag is ook van belang dat de ouders verplicht zijn tot het verstrekken van levensonderhoud aan hun minderjarige kinderen. Deze verplichting bestaat voor de juridische ouders, de verwekker en de stiefouders. Deze zijn verplicht 48

naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Verder is gekeken naar het naamrecht van het kind. Indien een kind geboren wordt binnen het huwelijk, kunnen de ouders er bij hun eerste kind voor kiezen om de geslachtsnaam van de moeder aan het kind te geven. Indien de ouders geen keuze doorgeven, krijgt het kind automatisch de geslachtsnaam van de vader. Wanneer een ongehuwde vrouw overspel pleegt met een gehuwde man, krijgt het kind de geslachtsnaam van de moeder. De familierechtelijke betrekkingen naar Islamitisch recht liggen anders dan in het Nederlands recht. Met betrekking tot het moederschap kan gesteld worden dat ook hier de moeder van het kind de vrouw is uit wie het kind geboren is. Een wettige afstammingsrelatie tussen vader een kind kan ontstaan indien er sprake is van een rechtsgeldig huwelijk dat is gesloten in overeenstemming met de wet en de Sharia. Daarnaast kan een rechtsverhouding tussen de vader en het kind ontstaan als de vader het kind erkent en indien de vader in dwaling geslachtsgemeenschap met de moeder van het kind heeft gehad. Een kind dat geboren is als gevolg van een buitenechtelijke relatie tussen een gehuwde man en een ongehuwde vrouw, kan naar Islamitisch recht niet door de verwekker erkend worden omdat het kind geboren is uit een onwettige seksuele relatie. Indien een gehuwde vrouw overspel pleegt met een ongehuwde man, ontstaat er een juridische relatie tussen het kind en de man die gehuwd is met de moeder van het kind. Als de juridische vader twijfelt aan zijn verwekkerschap, kan hij een vervloekingsprocedure instellen om het vaderschap te ontkennen. De juridische positie van een buitenechtelijk kind is anders geregeld in het Islamitisch recht. Een buitenechtelijk kind staat alleen tot de moeder in familierechtelijke betrekking en met de vader heeft het kind geen juridische betrekkingen. Dit houdt in dat de gevolgen van afstamming voor de vader niet intreden. Het gezag over het buitenechtelijke kind komt aan de meerderjarige moeder toe, de vader heeft geen 49

rechten en verplichtingen. Verder is de vader alleen onderhoudsplichtig jegens zijn wettige kinderen, zodat hij niet verplicht kan worden om levensonderhoud aan zijn onwettige kinderen te verschaffen. Ten slotte krijgt een buitenechtelijk kind de geslachtsnaam van de moeder, indien de broers en de vader van de moeder van het kind hiermee instemmen. Geconcludeerd kan worden dat de juridische gevolgen van het krijgen van een buitenechtelijk kind naar Nederlands recht anders zijn dan naar Islamitisch recht. We hebben gezien dat naar Islamitisch recht overspel strafrechtelijke gevolgen heeft. Dit is naar mijn mening een vergaande en onacceptabele aanpak voor een dergelijke daad. Naar Nederlands recht is het gevolg van overspel dat de partijen het huwelijk door echtscheiding kunnen laten ontbinden en verder heeft het geen strafrechtelijke gevolgen. Naar mijn mening vormen deze twee rechtsstelsels in dit geval twee uitersten. Het ene stelsel heeft geen drastische juridische gevolgen, terwijl het andere stelsel zelfs strafrechtelijke gevolgen heeft. In de inleiding heb ik aangegeven, dat ik een mogelijke oplossing wil vinden voor de Islamitische mensen om een gevoel van rechtvaardigheid te krijgen. Nu vind ik dat er een middenweg gevonden dient te worden. Deze middenweg dient voor alle burgers hetzelfde te zijn, zonder onderscheid te maken tussen Islamitische en ander gelovige mensen. Het plegen van overspel brengt de partner van de overspelige schade toe en zodoende dient er wel enig juridische gevolg eraan gekoppeld te worden. Hier moet wel rekening worden gehouden met de beweegredenen voor het plegen van overspel. Ik begrijp wel dat het vooral voor de Islamitische mensen moeilijk is om zich te bevinden in de Nederlandse wetgeving, maar zij leven in Nederland en naar mijn mening moeten ook zij zich gedragen naar de Nederlandse wetgeving. Bovendien ben ik, na de bestudering van de Islamitische wetgeving omtrent overspel, van mening dat strafrechtelijke vervolging zoals besteniging van overspelige personen, nergens in de wereld mag worden toegepast. Hierna zal een aantal aanbevelingen gedaan worden om de mensen die bedrogen worden, toch het gevoel van genoegdoening te kunnen geven.

50

Aanbeveling Aanbeveling 1 Voor de overspelige persoon en zijn/haar partners dient een mogelijkheid van mediation te komen. De partijen moeten onder begeleiding van een professional, de kwestie kunnen bespreken om onderling tot een mogelijke oplossing te komen. De overspelige persoon kan uitleggen wat de reden is van haar/zijn overspelig gedrag. De echtgenoot en/of echtgenote kan eventueel eisen stellen aan de overspelige persoon, om zo bijvoorbeeld hun huwelijk nog een kans te geven. Aanbeveling 2 Indien de partijen gaan scheiden op grond van het plegen van overspel door een van de partners, dient er geen alimentatie aan de overspelige persoon te worden betaald. Hier bestaat het gevaar dat er geen rekening zal worden gehouden met de beweegredenen van de persoon die overspel pleegt. Misschien wordt zij/hij mishandeld en seksueel niet bevredigd, waardoor zij/hij met een ander een affectieve relatie begint. Mijns inziens is dat er in bijna alle gevallen wel redenen te bedenken zijn om het gedrag van een overspelige persoon te rechtvaardigen. Niettemin, ben ik van mening dat de partner onrecht wordt aangedaan, en daarom dient er geen alimentatie aan de overspelige persoon worden betaald. Aanbeve Aanbeveling 3 Het kind dient in ieder geval erkend te worden door de biologische vader, als de juridische vader het kind wil ontkennen. De mogelijkheid van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap bestaat in het Nederlands recht, maar het wordt gezien als een laatste redmiddel. Naar mijn mening dient dit een eerste redmiddel te zijn voor onwettige kinderen, omdat het belang van het kind, om een juridische vader te hebben, in dergelijke gevallen een grote rol speelt. Met het ‘ eerste redmiddel’

bedoel ik dat

onwettige kinderen altijd door de verwekker erkent moeten worden, tenzij het kind een 51

juridische vader heeft die zijn vaderschap niet zal ontkennen. Aanbeveling 4 Indien beide partijen Islamitisch zijn, dient er een mogelijkheid te komen om op gezamenlijk verzoek van beide partijen het Islamitisch recht met betrekking tot het plegen van overspel toe te passen. Dit dient wel de laatste mogelijke oplossing te zijn. Hier ben ik op tegen, want niemand zal open staan voor de mogelijkheid om bestenigd te worden. Deze aanbeveling heb ik er toch bijgezet, omdat er mensen zijn die heel veel waarde hechten aan hun geloof en er vrede mee hebben als er op hun eigen manier recht wordt gesproken. Ik wil nogmaals benadrukken dat ik er absoluut tegen ben dat er een mogelijkheid wordt geschapen waarbij Islamitisch recht wordt toegepast, omdat het veel gevaren met zich meebrengt. Een gevaar is bijvoorbeeld dat een overspelige persoon gedwongen wordt om in te stemmen met de toepassing van het Islamitisch recht in geval van overspel, terwijl hij/zij het niet wil.

52

Nawoord Het onderzoek naar het krijgen van een buitenechtelijk kind naar Nederlands recht leverde geen moeilijkheden op. Het probleem heeft gelegen in het feit dat er weinig wetenschappelijk literatuur geschreven is naar Islamitisch recht over deze kwestie. Uit ervaring weet ik dat dergelijke kwesties meestal niet besproken worden. In Afghanistan bijvoorbeeld wordt de overspelige vrouw in de meeste gevallen door haar man en/of schoonvader en/of familie vermoord, omdat overspel een schande is voor de hele familie. De man kan overspel plegen, en het heeft ook weinig tot geen consequenties omdat de vrouw afhankelijk is van haar man. Dergelijke gevallen vinden dan ook achter gesloten deuren plaats, en de buitenwereld heeft hierin niet zoveel in te brengen. Zodoende wordt er niet veel over gesproken en geschreven. Ik heb daarom de Islamitische wettelijke regelingen betreffende overspel en afstamming, vergeleken met de Nederlandse wetgeving. Ik ben tot de conclusie gekomen dat de Islamitische wetgeving omtrent overspel en afstamming sterk afwijkt van de Nederlandse wetgeving, en dat de Islamitische landen meer kunnen leren van de Nederlandse wetgeving. De overspelige personen, en vooral de overspelige vrouwen, worden benadeeld door de Islamitische wetgeving. Het is naar mijn mening tijd voor verandering. Die verandering zal in de streng Islamitische landen moeten plaats vinden.

53

Literatuurlijst Boeken en artikelen E. Lissenberg, Straffen, vrouwen en moraal: een selectie uit het werk van prof. Dr.

Elisabeth Lissenberg, Rozenberg Publishers (2008) C. van der Kommer, Over liefde en overspel, Uniebroek BV (2006) Haifaa A,Jawad, The Rights of Women in Islam, MACMILLAN Press LTD, London (1998) J.A.E. van Raak – Kuiper, Koekoekskinderen en het recht op afstamming, Wolf Legal Publishers (2007) Mr. J.A.E. van Raak- Kuiper en Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek, Afstammingsrecht, (monografieën Familie, jeugd en recht deel 2), Den Haag: Sdu Uitgevers (2006) P. Vlaardingerbroek, K. Blankman, A. Heide, A.P. van der Linden, E.C.C. Punselie, J.A.E. van Raak-Kruiper, Het Hederdaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer (2008) Mr. J. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, FORUM, Utrecht (2000) Léon Buskens, Islamitisch recht en familiebetrekkingen in Marokko, Bulaaq, Amsterdam (1997) R. Terman, M. Fijabi, Stoning is not our culture, A comparative Analysis of Human

Rights and Religious Discourses in Iran and Nigeria, 2010 www.stop-killing.org

54

R. Terman, The Stop Stoning Forever Campaign: A Report, November 2007 http://www.stop-killing.org/files/Terman_stoning.pdf Websites Websites http://www.trouw.nl/krantenarchief/2006/02/01/2269712/_Vreemdgaan_mag_in_Nederla nd_niks_kosten_.html Laatst bezocht op 3 september 2010. http://www.parool.nl/parool/nl/224/BINNENLAND/article/detail/294721/2010/05/17/Vree mdgaan-is-niet-zo-vreemd.dhtml Laatst bezocht op 8 september 2010. http://www.carolienroodvoets.nl/index.html Laatst bezocht op 3 september 2010. http://krant.telegraaf.nl/krant/vrouw/teksten/vrouw.reportages.slippertje.html Laatst bezocht op 3 september 2010. http://www.volkskrant.nl/buitenland/article1409316.ece/Afghaans_stel_ter_dood_gebrac ht_voor_overspel Laatst bezocht op 8 september 2010. http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/6D9BF11F-75F4-4D95-B134D64D3F10B883/0/b150203.pdf Laatst bezocht op 3 september 2010. http://www.guardian.co.uk/world/sakineh-mohammadi-ashtiani Laatst bezocht op 8 september 2010. http://www.amnesty.org.uk/news_details.asp?NewsID=17861 55

Laatst bezocht op 8 september 2010. Jurisprudentie Europese Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 27 november 1994, NJ 1995, 248 (Kroon) Hoge Raad HR 26 april 1996, NJ 1997, 119. Gerechtshoven Gerechtshof Arnhem 3 november 2005, LJN: AV0711. Rechtbanken Rechtbank Arnhem, 15 april 2009, LJN: BI2224. Rechtbank Haarlem, 22 juni 2010, LJN: BN5547.

56