een conflict tussen enerzijds het recht op leven en anderzijds het verbod op foltering en onmenselijke en vernederende behandeling en bestraffing

Dwangvoeding aan gedetineerden: een conflict tussen enerzijds het recht op leven en anderzijds het verbod op foltering en onmenselijke en vernederende behandeling en bestraffing

Door: mw. Mirsada Jasarevic (anr. 308858)

Scriptie in de strafrechtswetenschappen te verdedigen tegenover de Examencommissie van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Tilburg (mr. drs. B. van der Vorm en mr. P. Jacobs)

Voorwoord Ter afronding van mijn studie Master Rechtsgeleerdheid (accent strafrecht) aan de Universiteit van Tilburg heb ik onderzoek gedaan naar het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden. Uit grote interesse voor mensenrechten ben ik het vak Strafrecht en Mensenrechten bij mr. S. Walther en later bij prof. A. van Kalmthout gaan volgen. Omdat ik me niet helemaal fijn voelde met mijn toenmalige scriptieonderwerp heb ik de heer Van Kalmthout gevraagd of hij misschien enige suggesties voor mij had. De heer Van Kalmthout heeft me het een ander verteld inzake dwangvoeding en zijn enthousiasme voor het onderwerp sloeg ook bij mij over. Bij dezen wil ik hem dan ook bedanken voor het helpen met het kiezen van een geschikte onderwerp voor mijn onderzoek. Nadat mijn eerste begeleider plotseling aangaf dat ze de UvT ging verlaten, raakte ik wel enigszins in paniek over hoe het nu verder moest met mijn scriptie. Gelukkig heeft mevrouw Walther een nieuwe begeleider kunnen vinden. Mijn dank hiervoor. Ik wil mr. Van der Vorm bedanken dat hij op zo een kort termijn de taak van mijn vorige begeleider wilde overnemen. Ik heb het ook als zeer prettig ervaren dat mr. Van der Vorm de tijd nam om de ingediende stukken snel na te kijken zodat ik op tijd af kon studeren. Ik wil de heer Van der Vorm verder bedanken voor zijn begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie, zijn handige tips en zijn advies. Daarnaast wil ik ook mr. Jacobs bedanken dat ze tijd heeft kunnen vinden in haar drukke schema om mijn scriptie te beoordelen. Ten slotte wil ik graag mijn familie en vrienden bedanken voor hun steun en geduld. Voornamelijk mijn ouders die me te allen tijde tijdens mijn studietraject hebben gemotiveerd en altijd voor me hebben klaargestaan.

Wijchen, juni 2011 Mirsada Jasarevic

Pagina | 2

Samenvatting De vraag die centraal staat in deze scriptie is of de overheid de plicht heeft om op grond van artikel 2 EVRM dwangvoeding toe te passen om het leven van een gedetineerde in hongerstaking te redden en of het toepassen van dwangvoeding in strijd is met de artikelen 3 (het folterverbod en verbod op onmenselijke en vernederende behandeling en bestraffing) en 8 (recht op eerbiediging van privé-, familie- of gezinsleven) van het EVRM. Na een algemene inleiding in hoofdstuk 1 worden in hoofdstuk 2 de aspecten van hongerstaking en dwangvoeding behandeld. Een gedetineerde zal zich van voedsel kunnen onthouden indien hij over geen ander middel meer beschikt om zich te verdedigen tegen de beslissingen van de gevangenisautoriteiten. De autoriteiten zullen moeten kiezen tussen enerzijds het inwilligen van de eisen van de gedetineerde in hongerstaking en anderzijds over kunnen gaan tot het toepassen van dwangvoeding tegen de uitdrukkelijke wil van de hongerstaker. Indien de autoriteiten beslissen geen actie te ondernemen om de hongerstaking te stoppen, accepteren ze daarmee de uiterste consequentie van een hongerstaking namelijk; dat de gedetineerde overlijdt aan ondervoeding, tenzij de gedetineerde op eigen initiatief de hongerstaking beëindigt. In hoofdstuk 3 is de Nederlandse wetgeving omtrent het toepassen van dwangvoeding aan bod gekomen. Artikel 32 Pbw en artikel 21 PM zouden een uitkomst kunnen bieden voor het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden. De arts zal moeten onderzoeken of er een „medische noodzaak‟ bestaat om tot een (gedwongen) geneeskundige handeling over te gaan. De directeur zal vervolgens naar aanleiding van de bevindingen van de arts beslissen of de geneeskundige handeling daadwerkelijk wordt toegepast. De directeur gaat na of de geneeskundige handeling in dit specifieke geval gerechtvaardigd is in het licht van artikel 32 Pbw: is er sprake is van een volstrekte noodzaak ter afwending van ernstig gevaar? De gedetineerde kan tegen het besluit van de directeur beklag bij de beklagcommissie indienen. Tegen de daadwerkelijke behandeling van de arts kan de gedetineerde een beroepschrift bij de beroepscommissie indienen.

Pagina | 3

Of de overheid de plicht heeft om tot dwangvoeding over te gaan, wordt behandeld in hoofdstuk 4. Op grond van artikel 2 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM hieromtrent hebben de autoriteiten een verhoogde zorgplicht ten aanzien van de gedetineerden. Deze zorgplicht van de autoriteiten brengt met zich mee dat de lidstaten actief het recht op leven van de gedetineerden onder haar gezag moeten waarborgen. In de hoofdstukken 5 en 6 komen artikelen 3 en 8 van het EVRM aan bod. Deze twee artikelen staan lijnrecht tegenover artikel 2 EVRM. Het toepassen van dwangvoeding kan door gedetineerden als vernederend en onmenselijk worden ervaren. De behandeling zou in strijd zijn met het folterverbod van artikel 3 EVRM. Tevens zou het toepassen van dwangvoeding tegen de uitdrukkelijke wil van de gedetineerde een aantasting zijn van het recht op lichamelijke integriteit, zoals dat kan worden afgeleid uit artikel 8 EVRM. De arts die dwangvoeding overweegt toe te passen, wordt geconfronteerd met zijn medisch-ethische en professionele normen. Op grond van de Pbw dient een arts de geneeskundige behandeling toe te passen aangezien de overheid op grond van artikel 2 EVRM het recht op leven van de gedetineerde onder haar gezag dient te waarborgen. Echter, volgens verschillende organisaties die de belangen van de artsen vertegenwoordigen (zoals WMA en KNMG), dient de arts de wil van zijn patiënt, de gedetineerde in hongerstaking, te respecteren. Dwangvoeding tegen de uitdrukkelijke wil van de gedetineerde in hongerstaking is, naar hun mening, ethisch onaanvaardbaar.

Pagina | 4

Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen 1.

Inleiding

1.1

Hongerstaking tijdens de detentie

9

1.2

Het EVRM

10

1.3

Penitentiaire Beginselenwet

10

1.4

Onderzoeksvraag en het Onderzoeksdoel

11

1.5

Opzet

12

2.

Hongerstaking en dwangvoeding

2.1

Inleiding

13

2.2

Hongerstaking

13

2.2.1

Motivatie

14

2.2.2

De duur van de hongerstaking

15

2.3

Dwangvoeding

16

2.4

Complicaties

16

2.5

Tussenconclusie

17

3. Dwangvoeding en de Penitentiaire beginselenwet 3.1

Inleiding

18

3.2

Circulaire „Gedetineerden in hongerstaking‟

18

3.3

De Penitentiaire beginselenwet in het algemeen

19

3.4

Artikel 32 Pbw

19

3.5

Ernstig gevaar

21

3.6

De bevoegdheden van de directeur en de arts

22

3.7

Beklag

24

3.7.1

Beklag tegen de beslissing van de directeur

24

3.7.2

Beroep tegen het medisch handelen

25

3.8

Hoger beroep

26

3.9

Hongerstaking in Nederland

26

3.10

Tussenconclusie

29

Pagina | 5

4.

De strekking van artikel 2 EVRM

4.1

Inleiding

30

4.2

Doorwerking EVRM in de Nederlandse rechtsorde

30

4.3

Artikel 2 EVRM

31

4.4

Fundamenteel recht

32

4.5

Positieve verplichting van de overheid

33

4.6

Het zelfbeschikkingsrecht

34

4.7

Tussenconclusie

36

5. De strekking van artikel 3 EVRM 5.1

Inleiding

37

5.2

Artikel 3 EVRM

37

5.3

Twee componenten

38

5.4

Jurisprudentie van het EHRM

41

5.4.1

EComHR X tegen Duitsland

41

5.4.2

EHRM Herczegfalvy tegen Oostenrijk

42

5.4.3

EHRM Nevmerzhitsky tegen Oekraïne

43

5.4.4

EHRM Horoz tegen Turkije

44

5.5

Tussenconclusie

46

6. De strekking van artikel 8 EVRM 6.1

Inleiding

47

6.2

Artikel 8 EVRM

47

6.2.1

De beperkingclausule van artikel 8 EVRM

48

6.3

Dwangvoeding en artikel 8 EVRM

49

6.4

Jurisprudentie omtrent dwangvoeding en artikel 8 EVRM 51

6.5

Tussenconclusie

52

7. De medisch-ethische normen van de arts 7.1

Inleiding

53

7.2

Het recht op leven respecteren

53

7.3

World Medical Assosiation

54

7.4

KNMG

55 Pagina | 6

7.5

IGZ

56

7.6

Tussenconclusie

59

8. Conclusie en aanbevelingen 8.1 Conclusie

60

8.2 Aanbevelingen

62

Bronnenlijst

64

Bijlagen

69

Pagina | 7

Lijst met gebruikte afkortingen

CAT

The United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment

EComHR

Europese Commissie voor de Rechten van de Mens

EHRM

Europese Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

IGZ

Inspectie voor de Gezondheidszorg

KNMG

Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst

LJN

Landelijk Jurisprudentie Nummer

MvT

Memorie van Toelichting

Pbw

Penitentiaire beginselenwet

PM

Penitentiaire Maatregel

Rb.

Rechtbank

RSJ

Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming

WMA

World Medical Association

Pagina | 8

1 Inleiding

1.1 Hongerstaking tijdens de detentie Hongerstaking is een middel van verzet: „het wapen van de machteloze‟.1 Het wordt ingezet als middel om de overheid onder druk te zetten om tegemoet te komen aan de eisen van de hongerstakende persoon. De reden om in hongerstaking te gaan verschilt per situatie. Een vreemdeling die het land wordt uitgezet gaat in hongerstaking omdat een terugkeer naar eigen land vaak geen optie meer is. Op grond van artikel 64 van de Vreemdelingenwet mag een vreemdeling in hongerstaking het land niet worden uitgezet totdat zijn gezondheidstoestand verbeterd is. Een bekend voorbeeld van een gedetineerde die in hongerstaking ging, is Volkert van der G. Hij ging in hongerstaking om betere omstandigheden in de gevangenis af te dwingen door het permanente cameratoezicht in zijn cel te verwijderen.2 In 2006 ging Seselj, verdacht van oorlogsmisdaden in Bosnië en Kroatië, 28 dagen in hongerstaking omdat hij onder andere zelf het woord wilde voeren en zichzelf wilde verdedigen tijdens zijn proces voor het Joegoslaviëtribunaal.3 De vraag of de overheid de plicht heeft om in te grijpen tegen de wil van de gedetineerde vormt dan ook een groot probleem omdat die plicht vaak botst met de rechten en vrijheden van de gedetineerden. Zowel de nationale instanties (zie hoofdstuk 3) als het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) hebben zich gebogen over de vraag of de overheid een inbreuk heeft gepleegd op de rechten en vrijheden van de gedetineerden en of deze inbreuk gerechtvaardigd is (zie hoofdstukken 4 t/m 6).

1

A. van Es, „Hulpverlening bij hongerstaking: het juridische kader‟, Nederlands tijdschrift voor geneeskunde 2000, p. 1008-1011. 2 ANP, „Volkert van der G beëindigt hongerstaking‟, de Volkskrant 19 september 2002, < http://www.volkskrant.nl/binnenland/article137362.ece/Volkert_van_der_G._beeindigt_hongerstaking >. 3 Redacteur NRC, „Seselj eindigt hongerstaking na 28 dagen‟, NRC handelsblad 9 december 2006, < http://www.nrc.nl/buitenland/article1750463.ece/Seselj_eindigt_hongerstaking_na_28_dagen >. Pagina | 9

1.2

Het EVRM

De overheid heeft op grond van artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) de plicht om in te grijpen om het leven van de gedetineerde te redden. Artikel 2 EVRM staat echter lijnrecht tegenover de artikelen 3 en 8 van het EVRM die de rechten van de gedetineerde dienen te beschermen. Bij het toedienen van dwangvoeding op grond van artikel 2 EVRM wordt er een inbreuk gemaakt op de twee andere genoemde artikelen. Het EHRM en de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: EComHR) hebben zich een aantal keer gebogen over het onderwerp dwangvoeding. Zowel de EComHR als het EHRM heeft vanaf het begin af aan erkend dat dwangvoeding elementen bevat van foltering en/of een onmenselijke en vernederende behandeling en bestraffing en daarom onder omstandigheden kan leiden tot een schending van artikel 3 EVRM en artikel 8 EVRM.4 Volgens de jurisprudentie mag dwangvoeding toegepast worden indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. 5 Deze voorwaarden zullen nader in deze scriptie aan bod komen.

1.3 Penitentiaire beginselenwet In Nederland is er nog geen regelgeving die dwangvoeding toelaat, maar de Penitentiaire Beginselenwet (hierna: Pbw) lijkt hiervoor een opening te bieden. In de Pwb zijn regels omtrent het toepassen van een (gedwongen) geneeskundige handeling geregeld. De vraag is echter of dwangvoeding als een „geneeskundige handeling‟ in de zin van artikel 32 Pbw kan worden aangemerkt. Om tot een geneeskundige handeling over te gaan moeten er op grond van de Pbw verschillende procedures worden gevolgd. Krachtens artikel 32 Pbw kan de directeur van een inrichting de gedetineerde verplichten een geneeskundige handeling te gedogen. Een arts moet onderzoeken of voldaan is aan het criterium “volstrekt noodzakelijk ter afwending van gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde of van 4

T. Barkhuysen, Geschakeld recht: verdere studies over Europese grondrechten ter gelegenheid van de 70ste verjaardag van prof.mr. EA Alkema, Deventer: Kluwer 2009, p. 216. 5 EComHR 09 mei 1984, X v. Germany, 10565/83; EHRM 31 augustus 1992, Herczegfalvy v. Oostenrijk, 10533/83; EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky v. Oekraïne, 54825/00. Pagina | 10

anderen”.6 Alleen als aan deze voorwaarde voldaan is, mag de directeur een geneeskundige handeling bevelen. Naast artikel 32 Pbw is ook artikel 21 van de Penitentiaire Maatregel (hierna: PM) hier van belang. Hierin is namelijk artikel 32 Pbw nader uitgewerkt.

1.4 Onderzoeksvraag en het onderzoeksdoel De onderzoeksvraag luidt als volgt: Onder welke omstandigheden heeft de overheid op grond van artikel 2 EVRM de plicht om dwangvoeding toe te passen teneinde lichamelijk letsel en het overlijden van de aan haar zorg toevertrouwde gedetineerde te voorkomen? En onder welke omstandigheden levert het toedienen van dwangvoeding strijd op met de artikelen 3 en 8 EVRM? In deze scriptie wordt onderzocht of de overheid op grond van artikel 2 EVRM de plicht heeft om dwangvoeding toe te passen op gedetineerden in hongerstaking, aangezien de overheid het recht op leven van haar burgers moet waarborgen. Ik wil kijken of die plicht problemen oplevert met de rechten en vrijheden van de gedetineerden die hen krachtens het EVRM zijn toegekend, namelijk de artikelen 3 en 8 EVRM. Daarom wil ik ook onderzoeken wanneer sprake is van een schending van artikel 3 EVRM en wanneer is er strijd met het recht op privé- en familieleven uit artikel 8 EVRM.

6

Artikel 32 lid 1 Pbw. Pagina | 11

1.5 Opzet Om tot een antwoord van de onderzoeksvraag te komen zal ik eerst hongerstaking en dwangvoeding in hoofdstuk 2 nader uitleggen om zodoende een beeld te krijgen van wanneer en hoe dwangvoeding toegepast kan worden. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 de Pbw behandeld. Zo zullen onder andere de voorwaarden en de procedures met betrekking tot het toedienen van een gedwongen geneeskundige handeling in Nederland worden besproken en er wordt onderzocht of dwangvoeding hieronder valt. In de daarop volgende hoofdstukken wordt het EVRM en de jurisprudentie van het EHRM omtrent dwangvoeding uitgewerkt. Artikel 2 EVRM komt aan bod in hoofdstuk 4, artikel 3 EVRM in hoofdstuk 5 en artikel 8 EVRM in hoofdstuk 6. In hoofdstuk 7 wordt aandacht besteed aan de professionele en medische normen van de arts die spelen rond het toedienen van dwangvoeding. Een arts die dwangvoeding overweegt toe te passen, zal moeten kiezen tussen het redden van het leven van de hongerstaker en het accepteren van de wil van de hongerstaker. De scriptie eindigt met een conclusie met daarin het antwoord op de hoofdvraag en aanbevelingen over hoe de Nederlandse wetgeving met betrekking tot het toedienen van dwangvoeding aangepast zou moeten worden om onduidelijkheden over het wel of niet toepassen van dwangvoeding tegen de wil van de gedetineerde te voorkomen.

Pagina | 12

2

Hongerstaking en dwangvoeding bij gedetineerden

2.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden hongerstaking en dwangvoeding behandeld. Het hoofdstuk begint met de aspecten van de hongerstaking waarin ook de motieven, duur en medische feiten aan bod zullen komen. In de daarop volgende paragraaf wordt nader ingegaan op de dwangvoeding en de toepassing ervan.

2.2 Hongerstaking Onder hongerstaking wordt verstaan: „het zich (gedeeltelijk) onthouden van voedsel als middel van protest‟.7 Hongerstaking kan worden gezien als geweldloos verzet of juist druk tegen een handeling van de overheid. Voedselweigering wordt veelal als machtsmiddel gebruikt door personen die zich in een afhankelijke situatie bevinden, zoals vluchtelingen en gedetineerden.8 Door middel van hongerstaking willen zij aandacht trekken van de overheid, media en/of de maatschappij om hun schreeuw om hulp openbaar te maken. Een van de bekendste voorbeelden is de hongerstaking van Mahatma Gandhi, die in jaren „30 van de vorige eeuw tijdens zijn detentie in hongerstaking ging om te protesteren tegen de Britse overheersing van India en zijn gevangenschap. Zijn actie leidde uiteindelijk tot zijn vrijlating. De Britse autoriteiten waren bang dat ze gezichtsverlies zouden lijden indien Gandhi tijdens zijn gevangenschap zou overlijden en lieten hem uiteindelijk gaan.9 Een voorbeeld dichter bij huis is dat van Samir A. Samir A. ging in protest tegen het feit dat op zijn afdeling ook vrouwelijke gedetineerden verbleven. Verblijven op dezelfde afdeling als de vrouwen zou tegen het islamitische geloof van Samir A. indruisen. Na een week in

7

< http://www.amnesty.nl/encyclopedie_lemma/1218 >. A. van Es, Honger naar recht Honger als wapen: handleiding voor de medische en verpleegkundige begeleiding van hongerstakingen, Amersfoort: JohannesWierstichting 2000, p. 5. < http://www.johannes wier.nl/publicaties/download/hongernaar.pdf >. 9 H.A. van Geuns, Hongerstaking: het machtsmiddel van de machteloze, Wereldvenster/Baarn 1977, p. 10. 8

Pagina | 13

hongerstaking stemde de overheid in om Samir A. over te plaatsen van de terrorismeafdeling naar de landelijke afzonderingsafdeling.10

2.2.1 Motivatie De gedetineerde zet door middel van hongerstaking zijn lichaam in als uiterst protestmiddel om de autoriteiten onder druk te zetten om onder andere de omstandigheden in de gevangenis te verbeteren. Motieven van gedetineerden om in hongerstaking te gaan kunnen onder andere zijn een protest tegen slechte huisvesting of het ontbreken van voldoende medische zorg11, protest tegen eenzame opsluiting en/of isolatie12 en/of protest tegen andere wreedheden of martelingen tijdens de detentie.13 Op 1 juli 1974 ging Valentyn Moroz, een Oekraïense journalist en historicus die antiSovjet propaganda verspreidde, in hongerstaking tijdens zijn detentie in de „Vladimir Prison‟ in Rusland. Nadat Moroz verschillende keren door medegedetineerden was mishandeld, werd hij in een geïsoleerde cel geplaatst. Moroz kon zijn eenzame opsluiting niet meer aan. Hij was ziek en uitgeput en zag geen andere optie meer dan in hongerstaking te gaan om zo de autoriteiten over te halen om hem over te plaatsen naar een minder strenge gevangenis.14

10

. 11 Gevangenisomstandigheden in Albanië zijn buitengewoon zwaar; in sommige gevallen kwamen de gevangenisomstandigheden als gevolg van overbevolking en gebrek aan hygiëne neer op wrede, onmenselijke en onterende behandeling. In februari zouden zestien gevangenen in de Vaqarr-gevangenis hebben gedreigd met een hongerstaking uit protest tegen het gebrek aan water in hun cellen. < http://www.amnesty.nl/landen_jaarboek/2443 >. 12 De Baader-Meinhof-groep (later de Rote Armee Fraktion RAF). RAF is een groep die in Duitsland illegale acties voerden in de jaren 60 en 70 tegen onder andere de oorlog in Vietnam. Tijdens dit verzet vielen er doden en gewonden. De leden van de RAF werden gearresteerd en verbleven jarenlang in een zeer streng afgezonderde gevangenis of isolatie. Uit protest gingen zij regelmatig in hongerstaking. 13 Er bleven bewijzen opduiken over het martelen en mishandelen van gedetineerden in Guantánamo, Afghanistan en Irak, voor en na de schendingen in de Abu Ghraib-gevangenis (Irak), die in april 2004 aan het licht kwamen. In uitgelekte documenten werden officieel goedgekeurde methoden beschreven voor het ondervragen van gedetineerden in de “oorlog tegen terrorisme”, waaronder het gebruik van honden om gedetineerden angst aan te jagen, stressvolle houdingen, blootstelling aan extreme hitte of kou, beroving van slaap en eenzame opsluiting. < http://www.amnesty.nl/landen_jaarboek/8825 >. 14 L. Rosenbaum, Government by Torture, Worldvieuw april 1975, p 24. < http://worldview.carnegiecouncil.org/archive/worldview/1975/04/2508.html/_res/id=sa_File1/v18_i004_a007.p df > en H.A. van Geuns, Hongerstaking: machtsmiddel van de machteloze behandeld in al zijn facetten, Wereldvenster/Baarn 1977, p. 13 en 17. Pagina | 14

Over zijn motivatie om tot hongerstaking over te gaan, zei hij het volgende: “I would rather die from hunger than go insane in the solitary confinement”.15 Na 150 dagen in hongerstaking, gaven de Russische autoriteiten eindelijk toe aan de wens van Moroz. Hiermee eindigde zijn hongerstaking.

2.2.2 De duur van de hongerstaking De duur van de hongerstaking hangt af van de motieven van de gedetineerde en van de te bereiken resultaten.16 De hongerstakingen van korte duur duren ongeveer een paar dagen. Het doel van de hongerstaker is slechts om aandacht te vestigen op zijn situatie.17 Met deze actie wil de hongerstaker de autoriteiten duidelijk maken dat een bepaalde handeling niet op prijs wordt gesteld, bijvoorbeeld het verstrekken van slechte voeding aan de gedetineerde. Bij een langdurige hongerstaking kan het om maanden gaan. Een mens kan 42 tot 79 dagen zonder eten volhouden.18 De voedselweigering zal door de hongerstaker „in beginsel‟ alleen beëindigd worden indien het door hem gestelde doel bereikt wordt.19 Het is mogelijk dat de hongerstaker de hongerstaking heeft onderschat en de psychische en/of fysieke klachten die de hongerstaking teweeg brengt niet aankan en daardoor hij op eigen initiatief zijn hongerstaking vroegtijdig zal beëindigen. Tevens kunnen invloeden van buitenaf, zoals druk van familie en vrienden, een rol spelen die de gedetineerde doen besluiten om van hongerstaking af te zien. Bij een langdurige hongerstaking loopt de hongerstaker het risico aan ondervoeding te overlijden. Is de overheid in dat geval verplicht om op grond van artikel 2 EVRM in te grijpen om het leven te redden? In hoofdstuk 4 wordt hier nader op ingegaan.

15

L. Rosenbaum, Government by Torture, Worldvieuw april 1975, p 24. < http://worldview.carnegiecouncil.org/archive/worldview/1975/04/2508.html/_res/id=sa_File1/v18_i004_a007.p df >. 16 H.A. van Geuns, Hongerstaking: machtsmiddel van de machteloze behandeld in al zijn facetten, Wereldvenster/Baarn 1977, p. 12. 17 Idem noot 16. 18 A. van Es, Honger naar recht, Honger als wapen, Johannes Wier Stichting Amersfoort 2000, p. 9. < http://www.johannes-wier.nl/publicaties/download/hongernaar.pdf >. 19 Idem noot 16. Zie ook paragraaf 2.2 de voorbeelden van Ghandi en Samir A. In beide gevallen gaf de overheid toe aan de eisen van de hongerstaker. Pagina | 15

2.3 Dwangvoeding Indien een gedetineerde weigert te eten, kan hem of haar kunstmatig via een sonde voeding worden toegediend.20 Wanneer deze onder dwang wordt toegebracht, tegen de wil van een gedetineerde, dan spreken we ook wel van „dwangvoeding‟. Dwangvoeding wordt toegediend met behulp van een sonde die via de neus in de maag wordt gebracht, terwijl de betrokkene wordt vastgebonden of onder narcose wordt gebracht.21 De sondevoeding die toegebracht wordt moet rond de 30 graden zijn, niet te dun en niet te dik, het moet de benodigde voedingsstoffen bevatten en moet op de goede wijze samen zijn gesteld.22

2.4 Complicaties Aan sondevoeding zijn risico‟s verbonden die alleen maar zullen toenemen indien de gedetineerde niet gevoed wenst te worden. Indien de hongerstaker zich tijdens de behandeling verzet, kan het voorkomen dat bijvoorbeeld de sonde verkeerd wordt ingebracht, waardoor voedsel in de luchtwegen terechtkomt en aspiratiepneumonie kan ontstaan.23 Aspiratiepneumonie is een ontsteking van de long nadat braaksel, pus of bloed in de longen is gekomen.24 Men kan daaraan overlijden. Andere complicaties die kunnen

optreden

tijdens

het

toepassen

van

de

sondevoeding

zijn

lokale

vaatwandbeschadiging met trombose tot gevolg, luchtembolie en sepsis.25 Deze aandoeningen kunnen leiden tot het overlijden van de gedetineerde.26

20

J.A.M. Kerstens, Basisverpleegkunde: basiswerk v&v niveau 4 en 5, Bohn Stafleu van Loghum 2006, p. 132. C. Kelk, Nederlandse detentierecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 290. 22 J.A.M. Kerstens, Basisverpleegkunde: basiswerk v&v niveau 4 en 5, Bohn Stafleu van Loghum 2006, p. 132. 23 H.A. van Geuns, Hongerstaking: machtsmiddel van de machteloze behandeld in al zijn facetten, Wereldvenster/Baarn 1977, p. 46. 24 Idem noot 23. 25 H.A. van Geuns, Hongerstaking: machtsmiddel van de machteloze behandeld in al zijn facetten, Wereldvenster/Baarn 1977, p. 47. 26 De wegens bankroof veroordeelde IRA-aanhanger Michael Gaughan ging in hongerstaking op 31 maart 1974 en kreeg al vanaf 22ste dag tot de dag voor zijn dood, 3 juni, soms dagelijks dwangvoeding. Hij overleed aan aspiratiepneumonie. Zie ook R.W. White, Provisional Irish republicans: an oral and interpretive history, 1993, p.118. Ook de Duitse RAF terrorist Holger Meins overleed eind 1974 na een hongerstaking met dwangvoeding. Uit de recente massale hongerstakingsacties in Turkse gevangenissen blijkt dat het toepassen van dwangvoeding niet heeft kunnen voorkomen dat tientallen gevangenen alsnog overleden. < http://www.johanneswier.nl/news.php?news=132 >. 21

Pagina | 16

2.5 Tussenconclusie Geconcludeerd kan worden dat het besluit om tot hongerstaking over te gaan, een besluit is van een iemand die over geen andere middelen meer beschikt om zich te verdedigen tegen, in zijn ogen, onrechtmatige besluiten van de gevangenisautoriteiten. Zoals Moroz al aangaf “I would rather die from hunger than go insane in the solitary confinement”. De gedetineerde ziet hongerstaking als een laatste redmiddel om zijn positie te verbeteren. De overheid zal echter niet toekijken hoe de gedetineerde in hongerstaking langzaam aan ondervoeding bezwijkt en zal daarom in uiterste gevallen overwegen om sondevoeding tegen de wil van de gedetineerde toe te passen om het recht op leven te beschermen (zie hoofdstuk 4).

Pagina | 17

3

Dwangvoeding en de Penitentiaire Beginselenwet

3.1 Inleiding Voor het toepassen van een (gedwongen) geneeskundig handeling is artikel 32 Pbw jo. artikel 21 PM van belang. Maar de vraag is: „kan op grond van dit artikel ook dwangvoeding worden toegediend?‟ Artikel 32 Pbw wordt in dit hoofdstuk uitgewerkt. Ten eerste zal de circulaire omtrent gedetineerden in hongerstaking aan bod komen. Ten tweede wordt artikel 32 Pbw behandeld. Ten slotte zal de zaak Volkert van der G. toegelicht worden om zo een illustratie te geven van een praktijkgeval betreffende het wel of niet toepassen van dwangvoeding aan een gedetineerde in hongerstaking in Nederland.

3.2 Circulaire ‘gedetineerden in hongerstaking’ In 1985 sprak de wetgever zich voor het eerst uit over de toelaatbaarheid van dwangvoeding.27 In deze circulaire van de toenmalige Staatssecretaris van Justitie werd een aantal richtsnoeren geformuleerd over hoe de directeur van een penitentiaire inrichting moet handelen in het geval van een gedetineerde in hongerstaking. De wetsgeschiedenis lijkt echter een beperking op dit handelen in te houden. Dwangvoeding is slechts toelaatbaar in het geval van een wilsonbekwame gedetineerde. Het uitgangspunt is dat indien het een gedetineerde betreft die in staat is om zijn wil te bepalen en uitdrukkelijk heeft verklaard te allen tijde voedsel te weigeren, in beginsel zijn wil gerespecteerd dient te worden. De Staatssecretaris van Justitie stelde verder: “ik ben mij ervan bewust dat het consequent respecteren van de wil van de uitgesproken wilsuiting van de gedetineerde er uiteindelijk toe zal leiden dat de gedetineerde in hongerstaking zal komen te overlijden”.28

27 28

Circulaire van 4 december 1985 „Gedetineerden in hongerstaking‟, PI 1985, nr. 31, p. 49. Idem noot 27. Pagina | 18

De toenmalige Minister van Justitie Donner kondigde in 2002 nieuwe regelgeving aan omtrent het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden in hongerstaking, maar tot op heden is deze niet gepubliceerd.30 De uit 1985 gedateerde circulaire is echter nog altijd van kracht in de Nederlandse penitentiaire wetgeving.

3.3 De Penitentiaire beginselenwet in het algemeen Ter vervanging van de Beginselenwet gevangeniswezen is in januari 1999 de Pbw in werking getreden.31 De Pbw is een mijlpaal in de Nederlandse penitentiaire wetgeving. Uit de Pbw kan worden afgeleid of en wanneer het toegestaan is om een gedetineerde onder dwang een geneeskundige handeling te laten ondergaan en welke procedures hierbij

gevolgd moeten worden.32

De wet

bevat

hoofdbeginselen van de

tenuitvoerlegging van de geneeskundige handeling, maar geeft ook aan wat de rechten en plichten van gedetineerden in de penitentiaire inrichting zijn.33 Naast de Pbw is ook een aantal bepalingen van de PM van toepassing. In de PM wordt namelijk de Pbw nader uitgewerkt. De bepalingen van de PM zullen tevens in dit hoofdstuk aan bod komen.

3.4 Artikel 32 Pbw Artikel 32 lid 1 Pbw luidt als volgt: “De directeur kan een gedetineerde verplichten te gedogen dat ten aanzien van hem een bepaalde geneeskundige handeling wordt verricht, indien die handeling naar het oordeel van een arts volstrekt noodzakelijk is ter afwending van gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde of van anderen. De handeling wordt verricht door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige”.

30

Aanhangsel handelingen II 2001/02, nr. 473, p. 997-998. Zie paragraaf 3.9. Wet van 18 juni 1998, Stb. 430, in werking getreden op 1 januari 1999, Stb. 1998, 623. 32 C. Wijakker: „NJCM-Bulletin; Commentaar op de regelgeving over het toedienen van dwangvoeding‟, Nederlands tijdschrift voor de mensenrechten 2006 volume 31, nr. 3, p. 434. 33 Bijvoorbeeld artikel 38 Pbw, recht op ten minste één uur bezoek per week, en artikelen 42 en 44 Pbw, het recht op medische verzorging door een arts en het recht op voeding en kleding. 31

Pagina | 19

Naast artikel 32 Pbw moet er ook rekening gehouden worden met artikel 21 PM. Daarin is vastgelegd dat de directeur, voordat hij beslist om tot een (gedwongen) geneeskundige handeling over te gaan, eerst moet overleggen met de betrokken arts en het hoofd van de afdeling waar de gedetineerde verblijft. Om een geneeskundige handeling te ondergaan is in beginsel op grond van artikel 7:450 lid 1 Burgerlijk Wetboek toestemming van de betrokkene vereist. Op grond van artikel 32 Pbw heeft de directeur van de gevangenis echter de bevoegdheid om, onder voorwaarden, een gedetineerde te verplichten het toepassen van een geneeskundig handeling toe te staan. Uit de „Nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel voor de Pbw‟ (hierna: de Nota) blijkt dat artikel 32 Pbw een „opening‟ zou kunnen bieden voor het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden in hongerstaking. Op de vraag of het toedienen van voeding en/of vocht onder het begrip „geneeskundige handeling‟ in de zin van artikel 32 Pbw valt, antwoordde de toenmalige Minister van Justitie Sorgdrager als volgt: “In bepaalde gevallen kan kunstmatig voeden vallen onder een geneeskundige handeling welke de directeur de gedetineerde kan verplichten te gedogen (…). In beginsel wordt in geval van een honger- en of dorststaking de eigen wil van de gedetineerde tot uitgangspunt genomen (…). Hierbij moet de bekwaamheid van de gevangene om zo‟n oordeel te vormen minstens door een andere onafhankelijke arts bevestigd worden. De gevolgen van de voedselweigering zullen door de arts aan de gedetineerde moeten worden uitgelegd. Indien er sprake is van een gedetineerde die onbekwaam wordt geacht ten aanzien van het nemen van de beslissing of het overzien van de gevolgen van zijn beslissing, zal kunstmatige dan wel dwangvoeding kunnen vallen onder een geneeskundige handeling welke de directeur een gedetineerde kan verplichten te gedogen, mits dat noodzakelijk is ter afwending van ernstig gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van de gedetineerde of van anderen.”34 Uit het volgende citaat uit de Nota blijkt dat in beginsel de wil van de gedetineerde gerespecteerd dient te worden.

34

Kamerstukken II 1995/96, 24 263, nr. 6, p. 28 (NV). Pagina | 20

“In beginsel wordt in geval van een honger- en of dorststaking de eigen wil van de gedetineerde tot uitgangspunt genomen. In de Declaration of Tokyo of the World Medical Association van 10 oktober 1975 is het uitgangspunt dat, indien een gedetineerde voedsel weigert en door de arts in staat wordt geacht zelf een oordeel te vormen over de gevolgen daarvan, hij niet kunstmatig gevoed zal kunnen worden”.35 Na het lezen van het bovenstaand citaat van Minister Sorgdrager zou men denken dat dwangvoeding niet toegestaan is indien de gedetineerde in staat is om zelfstandig een beslissing terzake te maken. Toch neemt de wetgever het vermoeden weg dat de wil van de gedetineerde altijd gerespecteerd dient te worden weg door de woorden „in beginsel‟ als uitgangspunt te nemen. Dit betekent dat op de toestemming van de gedetineerde niet altijd gewacht hoeft te worden. Het is echter niet duidelijk welke belangen een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de gedetineerde in hongerstaking kunnen rechtvaardigen.

3.5 Ernstig gevaar Een van de eisen die artikel 32 Pbw stelt om tot een (gedwongen) geneeskundige handeling over te gaan, is dat er sprake dient te zijn van een „ernstig gevaar‟. Onder ernstig gevaar voor de gezondheid van de gedetineerde dient allereerst „levensgevaar‟ te worden verstaan, maar ook „gevaar voor ernstige zelfverminking of blijvende invaliditeit‟.36 Het toedienen van een (gedwongen) geneeskundige handeling wordt ook rechtvaardig geacht indien deze toegepast wordt „ter afwending van ernstig gevaar voor de

gezondheid

en

veiligheid

van

derden‟.37

Onder

derden

kunnen

het

gevangenispersoneel en andere gevangenen worden verstaan. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat ook het EVRM diezelfde eisen hanteert, namelijk dat er onder andere sprake moet zijn van een „therapeutische noodzaak‟ om tot

35

Kamerstukken II 1995/96, 24 263, nr. 6, p. 28 (NV). Zie ook artikel 5 van de Declaration of Tokyo (1975). Deze luidt als volgt: „Where a prisoner refuses nourishment and is considered by the doctor as capable of forming an unimpaired and rational judgment concerning the consequences of such a voluntary refusal of nourishment, he or she shall not be fed artificially‟. 36 Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3, p. 53 (MvT). 37 Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3, p. 53 (MvT). Pagina | 21

een (gedwongen) geneeskundige handeling over te gaan.38 In het volgende hoofdstuk worden deze eisen nader uitgewerkt. In de PM is artikel 32 Pbw nader uitgewerkt. Op grond van artikel 21 lid 3 PM moet er tevens rekening worden gehouden met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. Proportionaliteit houdt in dat de geneeskundige handeling in redelijke verhouding dient te staan tot het te bereiken doel (levensgevaar wegnemen) en onder subsidiariteit wordt verstaan dat steeds opnieuw overwogen dient te worden of het doel niet met andere minder ingrijpende middelen bereikt kan worden. De arts en de directeur moeten tijdens het overleg of een geneeskundige handeling toegepast mag worden, toetsen of: “het ernstige gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van de gedetineerde of van anderen niet op een andere wijze kan worden afgewend. Bij de keuze voor een bepaalde geneeskundige handeling wordt steeds gekozen voor de voor de gedetineerde minst ingrijpende handeling”.39

3.6 De bevoegdheden van de directeur en de arts Op grond van artikel 32 Pbw dient de directeur de beslissing te nemen om al dan niet tot het toepassen van een (gedwongen) geneeskundige handeling over te gaan. De daadwerkelijke toepassing van een (gedwongen) geneeskundige handeling wordt aan de arts overgelaten. De directeur van de inrichting en de Minister van Justitie dragen samen de verantwoordelijkheid voor de gezondheid van de gedetineerde. Deze verantwoordelijkheid houdt tevens in dat zij beslissingen kunnen nemen betreffende het toepassen van een (gedwongen) geneeskundige handeling zonder toestemming van de gedetineerde,

38

EHRM 24 september 1992, Herczegfalvy v. Austria, nr. 10533/83: “a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading. This can be said, for instance, about force-feeding that is aimed at saving the life of a particular detainee who consciously refuses to take food”. 39 Artikel 21 lid 3 PM. Pagina | 22

indien de behandeling noodzakelijk is ter afwending van het omschreven „ernstig gevaar‟ in artikel 32 eerste lid Pbw.40 Voordat de directeur beslist of er een (gedwongen) geneeskundige behandeling plaats kan vinden, moet er ten eerste een arts komen om een deskundig oordeel te vellen over het feit of er al dan niet een medische noodzaak bestaat om de behandeling toe te passen.41 De arts onderzoekt of er inderdaad sprake is van ernstig gevaar voor de gezondheid van de gedetineerden of derden. Uit artikel 4 van de Declaration of Malta on Hunger Strikers (hierna: „Declaration of Malta‟) blijkt dat: „The ultimate decision on intervention or non-intervention should be left with the individual doctor without the intervention of third parties whose primary interest is not the patient welfare‟. De directeur gaat na of de (gedwongen) geneeskundige handeling in dit specifieke geval gerechtvaardigd is op basis van artikel 32 Pbw, dus of er sprake is van een volstrekte noodzaak ter afwending van ernstig gevaar. Dit doet hij op grond van artikel 21 lid 1 PM in overleg met de arts die de medische situatie van de gedetineerde heeft onderzocht en het hoofd van de afdeling waar de gedetineerde verblijft. De daadwerkelijke geneeskundige handeling wordt verricht door een arts, of in diens opdracht, door een verpleegkundige.42 Op grond van artikel 32 Pbw heeft de arts wel de bevoegdheid om een (gedwongen) geneeskundige handeling toe te passen. Echter, in tegenstelling tot de directeur, heeft een arts na de beslissing van de directeur, niet de plicht om tot een (gedwongen) handeling over te gaan. Dat blijkt uit de Memorie van Toelichting inzake de Pbw (hierna: de MvT): “Artikel 32 legt de bevoegdheid bij de directeur, maar legt geenszins een verplichting tot handelen bij de medicus. Of, en zo ja, welk medisch ingrijpen is geïndiceerd dient deze volgens zijn professionele maatstaf te beoordelen. Dit artikel verschaft de arts – op aangeven van de directeur – wel een uitdrukkelijke legitimatie om tegen de wil van de

40

Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3, p. 53 (MvT). Artikel 21 PM. 42 Artikel 32 Pbw jo. 22 PM. 41

Pagina | 23

betrokkene, althans zonder diens toestemming, een inbreuk te maken op zijn lichamelijke integriteit”.43 Een arts moet kiezen tussen enerzijds het uitvoeren van de beslissing van de directeur om een (gedwongen) geneeskundige handeling toe te passen, en anderzijds zijn medische normen, dus de wil van de gedetineerde accepteren om niet gevoed te worden.44 Op grond van artikel 32 Pbw jo. artikel 22 PM is de arts verantwoordelijk voor de uitvoering van de handeling. Hij kan later ook ter verantwoording worden geroepen door de Inspectie voor de Gezondheidszorg.45 De medische en professionele normen van de arts worden in hoofdstuk 7 nader behandeld.

3.7 Beklag De gedetineerde kan op twee manieren een klacht tegen de (gedwongen) geneeskundige handeling indienen. Op grond van artikel 60 Pbw kan hij beklag indienen tegen de beslissing van de directeur (3.7.1) en op grond van artikel 28 PM kan hij een beroepschrift indienen tegen de daadwerkelijke geneeskundige handeling van de arts (3.7.2). Beide klachten kunnen tegelijk ingediend worden, maar worden wel onafhankelijk van elkaar behandeld.

3.7.1 Beklag tegen de beslissing van de directeur Indien de gedetineerde het niet eens is met de beslissing van de directeur om een (gedwongen) geneeskundige handeling toe te passen, staat hem krachtens artikel 60 e.v. Pbw beklag open.46 “Een gedetineerde kan bij de beklagcommissie beklag doen over een hem betreffende door of namens de directeur genomen beslissing”. 43

Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3, p. 53 (MvT). M. Moerings: “Hongerstaking en dwangvoeding” in de bundel van P.C. Vegter; E.R. Muller (Ed.) Detentie: Gevangen in Nederland, Deventer: Kluwer 2005, p. 416. 45 Brief IGZ aan KNMG d.d. 2 september 2002 inzake: „Standpunt IGZ over dwangvoeding Volkert van der G.‟. Zie bijlage 2. 46 Op grond van artikel 5 lid 2 Pbw kan de directeur lagere ambtenaren machtigen tot het nemen van een beslissing namens hem. Ook tegen die beslissingen, namens de directeur, staat vervolgens beklag open. 44

Pagina | 24

Uit de MvT blijkt dat de wetgever beklag tegen beslissingen alleen toe laat, indien het redelijk belang van de gedetineerde aan orde is.47 De klacht wordt voorgelegd aan de beklagcommissie. Deze beklagcommissie wordt aangesteld door de Commissie van Toezicht (artikel 62 lid 1 Pbw). Deze dient haar beslissing te baseren op de verklaringen van de gedetineerde en de directeur (artikel 67 lid 2 Pbw jo. artikel 60 e.v. Pbw). De beklagcommissie dient op grond van artikel 68 lid 2 Pbw na te gaan of de beslissing „in strijd is met een wettelijk voorschrift of verdrag, dan wel bij afweging van de belangen, onredelijk of onbillijk moet worden geacht‟. Wanneer de beklagcommissie tot de beslissing komt dat er sprake is van schending van een rechtsregel of dat een onredelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden, dan verklaart zij het beklag gegrond. Indien de beklagcommissie de klacht gegrond acht, kan zij op grond van artikel 68 lid 3 Pbw de directeur opdragen om een nieuwe beslissing te nemen (sub a), zelf een beslissing nemen (sub b) of zij kan volstaan met een gedeeltelijke of gehele vernietiging (sub c).

3.7.2 Beroep tegen het medisch handelen Op grond van artikel 28 PM kan de gedetineerde, naast het beklag, een beroepschrift indienen bij een door de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (hierna: de RSJ) benoemde commissie tegen de (gedwongen) geneeskundige handeling van de arts. De commissie bestaat uit één jurist en twee artsen (artikel 30 PM). Voordat de gedetineerde het beroepschrift indient, moet hij eerst op grond van artikel 29 PM schriftelijk de medisch adviseur bij het Ministerie van Justitie verzoeken om te bemiddelen terzake van de klacht. Aan de hand van het medisch dossier van de gedetineerde en eventuele toelichtingen van de betrokkenen, doet de medisch adviseur een mededeling van zijn bevindingen aan

47

Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3, p. 76 (MvT).

Pagina | 25

de gedetineerde en de arts (artikel 28 lid 5 PM). Indien de bevindingen niet tot een succesvolle bemiddeling leiden, kan de gedetineerde een met redenen omkleed beroepschrift indienen bij de beroepscommissie ex artikel 28 lid 1 jo. 30 PM. Wordt de klacht door de beroepscommissie geheel of gedeeltelijk gegrond geacht, dan bepaalt de beroepscommissie of enige tegemoetkoming aan de klager geboden is (artikel 33 PM).

3.8 Hoger beroep Op grond van artikel 69 Pbw kunnen de directeur en de klager een beroepschrift bij een door de RSJ benoemde beroepscommissie indienen tegen de uitspraak van de beklagcommissie. Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open. Nadat de beschikbare nationale rechtsmiddelen uitgeput zijn, kan de gedetineerde krachtens artikel 35 van het EVRM in het geval van schending van een mensenrecht uit het EVRM een procedure aanspannen bij het EHRM. In hoofdstukken 4 tot en met 6 zullen bepalingen 2, 3 en 8 van het EVRM aan bod komen.

3.9 Hongerstaking in Nederland Om een overzicht te krijgen van de huidige regelgeving zal in deze paragraaf een zaak behandeld worden omtrent hongerstaking en het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden in Nederland. In de casus van Volkert van der G. was de overheid bereid om dwangvoeding toe te passen indien het noodzakelijk was in het belang van een ongestoorde rechtsgang. Volkert van der G. werd verdacht van de moord op politicus Pim Fortuyn. Deze werd in de vroege avond van 6 mei 2002 in Hilversum neergeschoten.48 Deze moord zorgde voor veel ophef in de Nederlandse samenleving. In het huis van bewaring werd Van der G. in zijn cel 24 uur per dag door camera‟s in de gaten gehouden om zelfmoord te voorkomen. Na verschillende keren beklag te hebben ingediend, ging Van der G. uiteindelijk in hongerstaking uit protest tegen het continue 48

< http://vorige.nrc.nl/dossiers/volkert_van_der_g/de_moord/ >. Pagina | 26

cameratoezicht en, de volgens hem, een onmenselijke behandeling.49 Van der G. nam geen vast voedsel meer tot zich en dronk alleen vruchtensappen, koffie en thee. De toenmalige Minister van Justitie Donner en de meerderheid van de Tweede Kamer waren van mening dat Van der G. in leven moest worden gehouden, en indien noodzakelijk, zou er overgegaan moeten worden tot dwangvoeding.50 Op Kamervragen van de leden Van Heemst en Albayrak van de PvdA of Van der G. in geval van nood aan dwangvoeding mocht worden onderworpen, gaf toenmalige Minister van Justitie Donner het volgende antwoord: “Ingevolge artikel 32 van de nadien tot stand gekomen Penitentiaire beginselenwet kan een gedetineerde evenwel verplicht worden te gedogen dat ten aanzien van hem een geneeskundige handeling wordt toegepast. Het toedienen van voeding en/of vocht valt onder het begrip geneeskundige handeling. Bij een beslissing over de gedwongen voeding zijn derhalve meer belangen en overwegingen aan de orde dan alleen de wil en wilsbekwaamheid van de betrokkene. Ik heb geen behoefte om vooruit te lopen op de eventuele afwegingen terzake, voordat deze daadwerkelijk aan de orde is. Wel hecht ik eraan duidelijk te maken dat ik veel belang hecht aan een ongestoorde rechtsgang.”51 Hieruit kan afgeleid worden dat de Minister van Justitie niet alleen waarde hecht aan de wil van de gedetineerde, maar dat deze ook groot belang hecht aan een ongestoorde rechtsgang. Dit belang en het publieke belang dat de verdachte Van der G. berecht wordt, dient beschermd te worden en daarom zal, in geval van levensgevaar, dwangvoeding toegepast mogen worden. De minister stelt verder dat dwangvoeding als een „geneeskundige handeling‟ in de zin van artikel 32 Pbw kan worden aangemerkt en dat op grond van artikel 32 Pbw dwangvoeding toegepast kan worden. Naar aanleiding van latere Kamervragen bevestigt Minister Donner zijn eerdere standpunt over het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden in hongerstaking en voegt daaraan toe: 49

EHRM 1 juni 2004, Van der Graaf v. the Netherlands, nr. 8704/03. De zaak omtrent het permanente cameratoezicht kwam zelfs bij het EHRM terecht. Deze oordeelde echt dat er geen sprake was van een schending van het EVRM gezien de grote maatschappelijke onrust die de dood van Pim Fortuyn meebracht en de verantwoordelijkheid van de staat om Van der G. in leven te houden door zelfmoord te voorkomen. 50 Aanhangsel Handelingen II 2001/02, nr. 1547, p. 3283. 51 Aanhangsel Handelingen II 2001/02, nr. 1547, p. 3283. Pagina | 27

" Nu de wil van de patiënt daarbij geen uitgangspunt is, kan die ook niet bepalend zijn voor het kader waarbinnen daarover besloten moet worden (...). Een uitdrukkelijke weigering om een medische handeling te ondergaan of het ontbreken van instemming daarmee dient te worden afgewogen tegen het publiek belang (...). Dwangvoeding is een medische handeling in de zin van artikel 32 Pbw. Noch uit dit artikel noch uit enige andere bepaling van de Penitentiaire beginselenwet kan worden afgeleid dat met betrekking tot dwangvoeding een ander kader van afweging zou gelden (...). De bescherming van het publiek belang omvat de bescherming van de belangen van de aan de zorg van Justitie toevertrouwde gedetineerden en de bescherming van de rechtsorde.”52 Uit bovenstaande blijkt dat de toenmalige Minister van Justitie van mening is dat krachtens artikel 32 Pbw een „geneeskundige handeling‟ zonder toestemming van de gedetineerde plaats kan vinden met het oog op de bescherming van de rechtsorde en dat dwangvoeding tevens binnen dit bereik valt. Bij een „ernstige geschoktheid van de rechtsorde‟ dient het herstel van de samenleving van die geschoktheid voorop te staan. Verder stelt de minister: “ Artikel 32 Pbw biedt derhalve een breder toetsingskader dan is verwoord in de nota naar aanleiding van het verslag inzake het voorstel voor een Penitentiaire beginselenwet (Kamerstukken II 1995/1996, 24 263, nr. 6, p. 28) en in de circulaire van 4 december 1985 van de toenmalige staatssecretaris van Justitie, mevrouw Korte-van Hemel, inzake gedetineerden in hongerstaking. Dit bredere toetsingskader zal worden neergelegd in een nieuwe circulaire.”53 Hoewel de minister hier een nieuw beleid omtrent dwangvoeding aan gedetineerden aankondigt, is er tot op heden geen nieuwe circulaire verschenen. Of dwangvoeding daadwerkelijk toegepast zou worden, zullen we nooit weten. Van der G. is na 70 dagen zelf met de hongerstaking gestopt.54

52

Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 473, p. 997-998 en Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 474, p. 999-1000. 53 Idem noot 52. 54 < http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/614698/2002/09/19/Volkert-van-der-Gbeeindigt-hongerstaking.dhtml >. Pagina | 28

3.10 Tussenconclusie Het toepassen van een (gedwongen) geneeskundige handeling wordt in Nederland toegepast op grond van artikel 32 van de Pbw en artikel 21 van de PM. Volgens de toenmalige Minister van Justitie Donner wordt onder een „geneeskundige handeling‟ ook dwangvoeding verstaan. Dat betekent dat dwangvoeding binnen het bereik van de Pbw zou vallen. Voordat de directeur beslist of er een geneeskundige handeling plaats kan vinden, moet er een arts worden geraadpleegd om vast te stellen of er een medische noodzaak bestaat om de handeling toe te passen. Uit de huidige Nederlandse penitentiaire wetgeving blijkt dat tot een (gedwongen) geneeskundige handeling alleen kan worden overgegaan indien er sprake is van ernstig gevaar voor de gezondheid van de gedetineerden of derden. Op grond van artikel 60 Pbw kan de gedetineerde bij de beklagcommissie beklag indienen tegen de beslissing van de directeur en op grond van artikel 28 PM kan hij een beroepschrift indienen tegen de daadwerkelijke geneeskundige handeling van de arts bij de beroepscommissie. Nadat deze procedures doorlopen zijn, kan de gedetineerde zich bij het EHRM beroepen op schending van rechten uit het EVRM. Het toepassen van dwangvoeding kan een inbreuk opleveren op het folterverbod van artikel 3 EVRM en het recht op bescherming van het privé- en familieleven van artikel 8 EVRM. Deze twee artikelen worden behandeld in hoofdstuk 5 en hoofdstuk 6.

Pagina | 29

4.

De strekking van artikel 2 EVRM

4.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal onderzocht worden of de overheid op grond van artikel 2 EVRM de plicht heeft om in te grijpen om het leven van een gedetineerde te redden in het geval van een levensbedreigende hongerstaking. Om tot een conclusie te komen is het belangrijk om allereerst artikel 2 EVRM nader uit te leggen en te onderzoeken welke bevoegdheden voor de overheid uit dit artikel afgeleid kunnen worden. Na deze inleiding wordt kort een schets gegeven van de doorwerking van het EVRM in de Nederlandse rechtsorde. Daarna zal artikel 2 EVRM in het algemeen worden behandeld, waarna ik in de daarop volgende paragrafen in zal gaan op de verplichtingen van de overheid ten aanzien van gedetineerden. Ten slotte wordt er in de laatste paragraaf een korte tussenconclusie gegeven met daarin het antwoord op de vraag of de overheid op grond van het EVRM de plicht heeft om dwangvoeding toe te passen op haar gedetineerden om het recht op leven te waarborgen.

4.2 Doorwerking EVRM in de Nederlandse rechtsorde Nederland hanteert een monistisch systeem. Dat houdt in dat Nederland ervoor heeft gekozen om internationale verdragen zonder meer deel te laten uitmaken van het nationale rechtsstelsel.55 Wel dienen op grond van artikel 93 jo. artikel 94 Grondwet de bepalingen van die verdragen naar hun inhoud „een ieder te verbinden‟. Artikel 2 EVRM is een voorbeeld van een ieder verbindende verdragsbepaling. Daardoor heeft artikel 2 EVRM rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde met als gevolg dat de Nederlandse rechter nationale wetgeving buiten toepassing moet laten indien deze in strijd is met het EVRM (artikel 94 Grondwet).

55

J.W.P. Verheugt: Inleiding in het Nederlandse recht, Boom Juridische uitgevers: Den Haag 2005, p. 7. Pagina | 30

Indien de burger van mening is dat hij beperkt wordt in een van zijn vrijheden zoals deze zijn neergelegd in het EVRM, kan hij een klacht indienen bij het EHRM. Wel dienen eerst alle nationale rechtsmiddelen te zijn benut voordat de zaak in behandeling wordt genomen door het EHRM (artikel 35 EVRM).56

4.3 Artikel 2 EVRM Het recht op leven is neergelegd in artikel 2 van het EVRM. Lid 1 luidt als volgt: “Het recht op leven wordt beschermd door de wet. Niemand mag opzettelijk van het leven worden beroofd, behoudens door de tenuitvoerlegging van een gerechtelijk vonnis wegens een misdrijf waarvoor de wet in de doodstraf voorziet”. In lid 2 van het desbetreffende artikel zijn een aantal uitzonderingen opgesomd. Zo is het ontnemen van het recht op leven door de overheid niet in strijd met lid 1 indien het gebruik van geweld absoluut noodzakelijk is: a.

“ ter verdediging van wie dan ook tegen onrechtmatig geweld;

b.

teneinde een rechtmatige arrestatie te bewerkstelligen of het ontsnappen te

voorkomen; c.

teneinde in overeenstemming met de wet een oproer of opstand te onderdrukken”.

Naast de uitzondering van lid 1, de gevangenisstraf, en de uitzonderingen van lid 2, is tevens in artikel 15 lid 2 jo. artikel 1 EVRM een derde uitzondering te vinden. Daarin is vastgelegd dat geen afwijking van artikel 2 EVRM is toegestaan, tenzij sprake is van „dood als gevolg van een rechtmatige oorlogshandeling‟.

56

Artikel 35 EVRM: „Voorwaarden voor ontvankelijkheid: Het Hof kan een zaak pas in behandeling nemen nadat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, overeenkomstig de algemeen erkende regels van internationaal recht, en binnen een termijn van zes maanden na de datum van de definitieve nationale beslissing‟.

Pagina | 31

4.4 Fundamenteel recht Het recht op leven wordt gezien als een van de belangrijkste fundamentele rechten van de mens.57 Dit werd door het EHRM bevestigd in het arrest Streletz, Kessler en Krenz tegen Duitsland: “The court notes in the first place that in the course of the development of that protection the relevant conventions and other instruments have constantly affirmed the pre-eminence of the right to life. Article 3 of the Universal Declaration on Human Rights of 10 December 1948, for example, provides: „Everyone has the right to life‟ (…). It is also included in the Convention, Article 2 § 1 of which provides: Everyone‟s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law.‟ The convergence of the above-mentioned instruments is significant: it indicates that the right to life is an inalienable attribute of human beings and forms the supreme value in the hierarchy of human rights.”58 Op grond van artikel 2 van het EVRM hebben lidstaten zowel de positieve als de negatieve verplichting om „the right to life‟ van haar burgers te verzekeren. Dat betekent dat de lidstaten zich niet alleen dienen te onthouden van onrechtmatige ingrepen in het menselijke leven, maar dat deze ook het recht op leven moeten beschermen door middel van het nemen van passende maatregelen om dit recht te verzekeren. Dit kan betekenen dat er onder bepaalde omstandigheden een positieve verplichting op de overheden rust tot het nemen van “preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual”.59

57

B. Mathieu, The Right to Life in European constitutional and international case-law, Council of Europe Publishing April 2006, p. 9. 58 EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler en Krenz v. Germany, nr. 34044/96, 35532/97 en 44801/98. 59 EHRM 28 oktober 1998, Osman v. UK, nr. 23452/94. Pagina | 32

4.5 Positieve verplichting van de overheid De overheid heeft een positieve verplichting om het recht op leven van haar burgers te verzekeren. Dat houdt in dat de overheid maatregelen moet treffen om haar burgers te beschermen tegen zowel de overheid als andere medeburgers. 60 De overheid moet zorgen voor: “preventive operational measures to protect an individual whose life is at risk from the criminal acts of another individual”.61 Op grond van de jurisprudentie van het EHRM heeft de overheid drie positieve verplichtingen in het kader van het recht op leven als bedoeld in artikel 2 EVRM, namelijk: -

de bijzondere zorgplicht ten opzichte van gearresteerden en gedetineerden;62

-

de plicht om burgers te beschermen tegen levensbedreigende misdadige handelingen door een medeburger;63

-

en de verplichting om preventieve maatregelen te nemen tegen bepaalde levensbedreigende situaties en de burgers hieromtrent informatie te verschaffen.64

Ten aanzien van het recht op leven van haar gedetineerden heeft de overheid een verhoogde zorgplicht.65 Deze verhoogde zorgplicht (positieve verplichting) van de lidstaten ten aanzien van haar gedetineerden brengt met zich mee dat de lidstaten actief het recht op leven van de gedetineerden onder haar gezag moeten waarborgen.66 Dat houdt in dat de autoriteiten verplicht zijn om in te grijpen indien een kans bestaat dat het leven van de gedetineerde in gevaar is aangezien de gedetineerden zich in een kwetsbare positie bevinden en extra bescherming nodig hebben.67 Op grond van de jurisprudentie van het EHRM kan kort geconcludeerd worden dat artikel 2 EVRM een positieve verplichting schept voor de lidstaten om het leven van haar burgers, meer in het bijzonder de gedetineerden, te waarborgen. 60

Zie bijv. EHRM 28 maart 2000, Kiliç v. Turkije, nr. 0022942/93: „de staten zijn verplicht om (strafrechtelijk) het beroven van iemand leven (ook door andere burgers) te verbieden‟. 61 EHRM 28 oktober 1998, Osman v. U.K., nr. 23452/94. 62 EHRM 14 maart 2002, Edwards v. U.K., nr. 46477/99. 63 EHRM 28 maart 2000, Kiliç v. Turkije, nr. 0022942/93. 64 EHRM 18 juni 2002, Öneryildiz v. Turkije, NJCM-Bulletin 2003, p. 54-73. 65 EHRM 1 december 2006, Taïs v. France, nr. 39922/03. 66 EHRM 27 juni 2000, Salman v. Turkije, nr. 00021986/93. 67 EHRM 14 maart 2002, Edwards v. U.K., nr. 46477/99; EHRM 23 mei 2006, Taïs v. Frankrijk, nr. 39922/03. Pagina | 33

4.6 Het zelfbeschikkingsrecht Een mens heeft recht op zelfbeschikking.68 Dit zou betekenen dat de gedetineerde in hongerstaking die de uiterste consequentie van zijn hongerstaking aanvaardt, namelijk dat hij kan overlijden aan ondervoeding, hiermee het recht heeft om voor zijn eigen dood te kiezen. Indien de gedetineerde beslist om zich in zijn cel dood te hongeren zou de overheid daardoor niet in mogen grijpen om het leven te redden.69 Echter, het recht om zelf over je leven te beschikken houdt volgens het EHRM niet in dat een burger ook het recht heeft om een eind aan zijn leven te maken. Dat blijkt uit het arrest Pretty tegen het Verenigde Koninkrijk uit 2002. Pretty leed aan een ernstig ongeneeslijke ziekte. De ziekte was in zo‟n vergevorderd stadium dat haar levensverwachting erg laag was. Geleidelijk aan zouden haar spieren het begeven waardoor ze ook niet meer zou kunnen ademen en vervolgens zou stikken. Om die reden wilde Pretty zelf bepalen wanneer en hoe zij zal sterven om het lijden en de vernedering te besparen. Zij beriep zich op het recht op leven van artikel 2 EVRM en voerde aan dat in artikel 2 EVRM ook het recht om je leven te beëindigen ingelezen kon worden. Pretty wenste te worden bijgestaan door haar man tijdens het plegen van haar zelfmoord, maar de Director of Public Prosecutions (vergelijkbaar met de Officier van Justitie in Nederland70) weigerde haar verzoek in te willigen. Deze wilde niet garanderen dat haar man niet vervolgd zou worden als hij haar hielp. In de casus „Pretty‟ stond de volgende vraag centraal: moeten de autoriteiten de keuze van de burger om zijn leven vroegtijdig te beëindigen respecteren? Met andere woorden, kan uit het recht op leven ook het recht op sterven worden afgeleid? Het Hof overwoog het volgende: „Article 2 cannot, without a distortion of language, be interpreted as conferring the diametrically opposite right, namely a right to die; nor can it create a right to self

68

L.J. Jagt e.a., Onvrijwillige hulpverlening, Bohn Stafleu van Loghum 2010, p. 32. Zie ook: < http://vorige.nrc.nl/binnenland/article1567485.ece/Dwangvoeding_mag_niet >. 69 G. Knigge, ‘Dwangvoeding van gedetineerden en de rechten van de mens‟, Sancties 2003, nr. 2, p. 78. 70 < http://www.cps.gov.uk/about/dpp.html >. Pagina | 34

determination in the sense of conferring on an individual the entitlement to choose death rather than life.”71 Pretty wilde het lijden en de vernedering besparen door vroegtijdig een eind aan haar leven te maken. Hoewel het arrest betrekkingen had op euthanasie en niets te maken heeft met gedetineerden in hongerstaking, heeft het wel enige betekenis voor dwangvoeding. Hongerstaking is een schreeuw om hulp, maar de hongerstaker weet dat er een kans bestaat dat hij aan ondervoeding kan overlijden. De hongerstaker is bereid om alles op het spel te zetten, inclusief zijn eigen leven, om iets voor elkaar te krijgen of van de overheid af te dwingen.72 Indirect accepteert hij dan ook de uiterste gevolgen van de hongerstaking door geen behandeling te ondergaan die de autoriteiten hem aanbieden om hem weer beter te maken. Zowel in geval van een hongerstaking als in de zaak „Pretty‟ gaat het om mensen die menen dat zij op grond van hun zelfbeschikkingsrecht ook over het beëindigen van hun leven mogen beslissen. In het arrest „Pretty‟ werd de zorgplicht van de autoriteiten om het recht op leven te eerbiedigen afgewogen tegen het zelfbeschikkingsrecht van Pretty. Volgens het EHRM mogen andere belangen zwaarder wegen indien het leven of gezondheid in het geding zijn: “more serious the harm involved the more heavily will weigh in the balance considerations of public health and safety against the countervailing principle of personal autonomy”.73 Nu het EHRM heeft geconcludeerd dat het recht op leven van artikel 2 EVRM niet zo ver mag reiken dat hieronder ook de keuze om het leven vroegtijdig te beëindigen wordt begrepen, heeft de gedetineerde in hongerstaking niet het recht om zich dood te hongeren op grond van zijn zelfbeschikkingrecht.

71

EHRM 29 april 2002, Pretty v. UK, nr. 2346/02. H. ten Have: „Hongerstaking en dwangvoeding‟, Tijdschrift voor geneeskunde en ethiek 2002, p. 125. 73 EHRM 29 april 2002, Pretty v. UK, nr. 2346/02. 72

Pagina | 35

4.7 Tussenconclusie Op grond van artikel 2 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM hieromtrent heeft de overheid een verhoogde zorgplicht ten aanzien van haar gedetineerden, aangezien deze zich in een kwetsbare positie bevinden en extra bescherming nodig hebben. De overheid moet haar burgers beschermen tegen zowel zichzelf als handelingen van derden. Een gedetineerde die ervoor kiest om in hongerstaking te gaan en uitdrukkelijk aangeeft dat hij te allen tijde geen voeding wenst in te nemen, accepteert ook de uiterste consequenties van die hongerstaking, namelijk dat hij kan overlijden aan ondervoeding. Daarmee creëert hij voor zichzelf het recht om te sterven. In het arrest „Pretty‟ kwam het EHRM tot de conclusie dat het recht op sterven niet afgeleid kan worden uit het recht op leven van artikel 2 EVRM. Een gedetineerde in hongerstaking die meent dat op grond van zijn zelfbeschikkingsrecht hij het recht heeft om zich dood te hongeren, zou in dit geval ontoelaatbaar zijn.

Pagina | 36

5

De strekking van artikel 3 EVRM

5.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt artikel 3 EVRM behandeld. Een gedetineerde die geconfronteerd wordt met dwangvoeding, zal zich op dit artikel beroepen. Dwangvoeding kan strijd opleveren met artikel 3 EVRM, want niemand mag onderworpen worden aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing.74 In de eerstvolgende paragraaf komt artikel 3 EVRM in het algemeen aan bod. Daarna zullen de twee componenten van artikel 3 EVRM nader uitgewerkt worden. Het EHRM heeft zich een aantal keer gebogen over het onderwerp dwangvoeding aan gedetineerden in hongerstaking.75 Deze jurisprudentie van het EHRM zal in paragraaf 4 worden behandeld. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie.

5.2

Artikel 3 EVRM

“No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.” Niemand mag onderworpen worden aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing, zo luidt de tekst van artikel 3 EVRM. Net als artikel 2 EVRM (zie hoofdstuk 4) heeft ook artikel 3 EVRM directe werking in de Nederlandse rechtsorde. Artikel 3 EVRM bevat echter een absoluut recht, hetgeen betekent dat beperkingen of inmengingen door de overheid niet zijn toegestaan. Dat kan worden afgeleid uit artikel 3 EVRM, namelijk uit de woorden „niemand mag‟, en uit artikel 15 lid 2 EVRM waarin is verwoord dat in geen geval van artikel 3 afgeweken

74

Zie ook Het Verdrag tegen Foltering en andere Wrede, Onmenselijke of Onterende Behandeling of Bestraffing (1984) en het Europees Verdrag ter voorkoming van Foltering en Onmenselijke of Vernederende Behandeling of Bestraffing (1987). 75 Een paar voorbeelden hiervan die verder in de scriptie aan bod zullen komen: EComHR 09 mei 1984, X v. Germany, 10565/83; EHRM 31 augustus 1992, Herczegfalvy v. Oostenrijk, 10533/83; EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky v. Oekraïne, 54825/00. Pagina | 37

mag worden, zelfs niet in geval van nood.76 Tevens mag er geen afweging plaatsvinden tussen het recht van artikel 3 EVRM en een ander recht om het ander recht boven artikel 3 EVRM te laten gelden.77 De bepaling is beperkt omschreven, maar het EHRM heeft het artikel een nadere invulling gegeven. Het EHRM zal dan zelf door middel van interpretatie de reikwijdte en de inhoud van het recht bepalen. De jurisprudentie van het EHRM hieromtrent wordt behandeld in de volgende paragraaf.

5.3

Twee componenten

Artikel 3 EVRM wordt in twee componenten gesplitst, namelijk enerzijds foltering en anderzijds onmenselijke en onterende bestraffing en behandeling. Wat het begrip „foltering‟ precies inhoudt, blijkt niet uit artikel 3 EVRM zelf. Bij de beoordeling of er sprake is van „foltering‟ haalt het EHRM telkens zijn inspiratie uit een verdrag van de Verenigde Naties, namelijk „The United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment‟ (hierna: CAT-Verdrag).78 Het CAT-Verdrag is in 1984 opgesteld en is in 1987 in werking getreden. In het CAT-Verdrag is „foltering‟ als volgt in artikel 1 gedefinieerd: “For purposes of this Convention the term "torture" means any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person

76

EHRM 15 november 1996, Chahal v UK, nr. 22414/93 en EHRM 30 juni 2008, Gafgen v. Germany, nr. 22978/05. In het arrest Gafgen oordeelde het EHRM dat artikel 3 EVRM zelfs in de strijd tegen het terrorisme en georganiseerde criminaliteit, ongeacht de omstandigheden van het geval, zijn absolute karakter niet verliest. 77 J. Van de Lanotte, Handboek EVRM: deel 1 Algemene beginselen; Antwerpen-Oxford Intersentia 2005, p. 9293. 78 Aisling Reidy, „A guide to the implementation of article 3 of the European Convention of Human Rights, Human Rights Handbooks No.6‟, Council of Europe 2003, p. 11.

Pagina | 38

acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.” Uit de bovenstaande definitie kan afgeleid worden dat bij de beoordeling of aan „foltering‟ is voldaan, er rekening moet worden gehouden met drie voorwaarden. Een beroep op het „folterverbod‟ slaagt wanneer er sprake is van: -

ernstige geestelijk of lichamelijk lijden;

-

dat met opzet of bewust is toegebracht;

-

in uitoefening van een specifiek doel, zoals het verkrijgen van informatie, straffen of intimidatie.79

In het arrest Aksoy tegen Turkije oordeelde het EHRM dat Turkije zich schuldig had gemaakt aan foltering op grond van artikel 3 EVRM. 80 De gedetineerde Aksoy werd aan een „Palestijnse ophanging‟ onderworpen. Eerst werd hij uitgekleed, waarna zijn handen achter zijn rug werden vastgebonden en hij vervolgens werd opgehangen door middel van een touw om zijn polsen. Het EHRM oordeelde dat: “This treatment could only have been deliberately inflicted (…). A certain amount of preparation and exertion would have been required to carry it out (…). This treatment was of such a serious and cruel nature that it could only be described as torture”.81 Wat een onmenselijke behandeling of bestraffing inhoudt, wordt in het CAT-Verdrag niet nader uitgewerkt. Het gaat in ieder geval om situaties die niet aan de strenge eisen van „foltering‟ uit artikel 1 van het CAT-Verdrag voldoen. Dit kan afgeleid worden uit artikel 16 lid 1 van het CAT-Verdrag.82 Daarin is namelijk het volgende opgenomen: “Each State Party shall undertake to prevent in any territory under its jurisdiction other acts of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment which do not amount to torture as defined in article 1, when such acts are committed by or at the instigation of

79

Aisling Reidy, „A guide to the implementation of article 3 of the European Convention of Human Rights, Human Rights Handbooks No.6‟, Council of Europe 2003, p. 12. 80 EHRM 18 december 1996, Aksoy v. Turkye, nr. 21987/93. 81 Idem noot 80. 82 UN Convention against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, opgericht in 1984. Zie ook: Aisling Reidy, „A guide to the implementation of article 3 of the European Convention of Human Rights, Human Rights Handbooks No.6‟, Council of Europe 2003, p. 8.

Pagina | 39

or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. In particular, the obligations contained in articles 10, 11, 12 and 13 shall apply with the substitution for references to torture or references to other forms of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. In het rapport inzake Denemarken e.a. tegen Griekenland uit 1969 heeft de EComHR nader invulling gegeven aan de term „onmenselijke behandeling‟. Volgens de EComHR omvat deze: “at least such treatment as deliberately causes severe suffering, mental or physical, which in the particular situation is unjustifiable.”83 Wil er sprake zijn van een onmenselijke en vernederende behandeling en bestraffing dan moet er voldaan zijn aan een bepaalde mate van ernst. In het arrest Ierland tegen het Verenigde Koninkrijk introduceerde het EHRM dit „minimum level of severity‟: “Ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum is, in the nature of things, relative; it depends on all the circumstances of the case, such as the duration, its physical or mental effects, and, in some case, the sex, age and state of health of the victim.” 84 In het arrest Ierland tegen het Verenigde Koninkrijk besteedde het EHRM tevens enige aandacht aan het onderscheid tussen de twee componenten. In het arrest werden foltering en onmenselijke behandeling door het EHRM omschreven als: “deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering” en “intense physical, mental and psychological suffering.” 85 Uit de bovenstaande definities van het EHRM komen de verschillen tussen de twee vormen naar voren. Bij „foltering‟ gaat het om een „ernstig en wreed lijden‟ dat „opzettelijk‟ veroorzaakt is.86 In de overige gevallen die boven de „minimum level of severty‟ komen, kan de burger zich beroepen op een onmenselijke of vernederende behandeling en bestraffing.

83

„The Greek-case‟, European Convention on Human Rights Reports 1969 nr. XII, p.186. Zie ook Aisling Reidy, „A guide to the implementation of article 3 of the European Convention of Human Rights, Human Rights Handbooks No.6‟, Council of Europe 2002, p. 11. 84 EHRM 18 januari 1978, Ireland v. the UK, nr. 5310/71. 85 EHRM 18 januari 1978, Ireland v. the UK, nr. 5310/71. 86 EHRM 18 januari 1978, Ireland v. the UK, nr. 5310/71. Pagina | 40

5.4 Jurisprudentie van het EHRM Het EHRM en de EComHR hebben een aantal zaken behandeld omtrent het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden. Beiden zijn van mening dat het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden onder voorwaarden niet in strijd hoeft te zijn met het EVRM. Hieronder zal een aantal belangrijke arresten van het EHRM en de EComHR omtrent dit onderwerp uitgewerkt worden.

5.4.1 EComHR X tegen Duitsland X ging tijdens zijn detentie in hongerstaking. De Duitse autoriteiten hebben vervolgens naar Duits recht dwangvoeding toegepast. X beriep zich vervolgens op artikel 3 EVRM. Het beroep werd door de EComHR afgewezen. Volgens de EComHR bestaat er een spanningsveld tussen artikel 2 en 3 EVRM, maar deze is niet op te lossen door het EVRM zelf. "In the opinion of the Commission forced feeding of a person does involve degrading elements which in certain circumstances may be regarded as prohibited by Art. 3 of the Convention. Under the Convention the High Contracting Parties are, however, also obliged to secure to everyone the right to life as set out in Art. 2. Such an obligation should in certain circumstances call for positive action on the part of the Contracting Parties, in particular an active measure to save lives when the authorities have taken the person in question into their custody (...). The Commission is satisfied that the authorities acted solely in the best interests of the applicant when choosing between either respect for the applicant's will not to accept nourishment of any kind and thereby incur the risk that he might be subject to lasting injuries or even die, or to take action with a view to securing his survival although such action might infringe the applicant's human dignity."87 In deze casus moesten de autoriteiten kiezen tussen enerzijds het respecteren van de wil van de gedetineerde om geen voeding tot zich te nemen en daarmee de kans te aanvaarden dat de gedetineerde permanente schade op kan lopen of zelfs kan komen te

87

EComHR 12 juni 1984, X. v. Germany, nr. 10565/83. Pagina | 41

overlijden, en anderzijds het nemen van maatregelen om het recht op leven van de gedetineerde te beschermen, zelfs indien deze de menselijke waardigheid van de gedetineerde zou aantasten. De EComHR was er van overtuigd dat de Duitse autoriteiten in het belang van de gedetineerde handelden. Daarnaast oordeelde de EComHR dat er geen sprake is van schending van artikel 3 EVRM indien dwangvoeding op een zorgvuldige wijze wordt uitgevoerd.88

5.4.2 EHRM Herczegfalvy tegen Oostenrijk Naar aanleiding van een gevaarlijke vorm van een persoonlijkheidsstoornis die Hercegfalvy opgelopen zou hebben tijdens zijn detentie, werd hij in een psychiatrische inrichting voor delinquenten opgenomen. Volgens hem was er sprake van schending van artikel 3 EVRM. De toegepaste dwangvoeding tijdens zijn detentie, de isolatie en het vastbinden met handboeien aan een veiligheidsbed zou in strijd zijn met artikel 3 EVRM. Met betrekking tot het toepassen van dwangvoeding oordeelde het EHRM: “as a general rule, a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading”89 Het EHRM voegde er wel aan toe dat die medische noodzaak door de autoriteiten overtuigend aangetoond moet worden. Wel moet opgemerkt worden dat het in bovenstaande casus ging om een „psychisch gestoord‟ persoon. Echter, uit het arrest blijkt niet dat dwangvoeding uitsluitend toegepast mag worden indien er sprake is van een „wilsonbekwaam‟ gedetineerde.90

88

EComHR 12 juni 1984, X. v. Germany, nr. 10565/83. In casu was er bijvoorbeeld niet meer dwang toegepast dan noodzakelijk was. 89 EHRM 24 september 1992, Herczegfalvy v. Austria, nr. 10533/83. 90 Zie ook: G. Knigge, „Dwangvoeding van gedetineerden en de rechten van de mens‟, Sancties 2003, Aflevering 2, p. 77-78. Pagina | 42

5.4.3 EHRM Nevmerzhitsky tegen Oekraïne Nevmerzhitsky ging tijdens zijn detentie verschillende keren in hongerstaking uit protest tegen de detentieomstandigheden in de gevangenis. Ondanks het ontbreken van een medische noodzaak om tot dwangvoeding over te gaan, werd Nevmerzhitsky toch aan dwangvoeding onderworpen. Nevmerzhitsky beriep zich vervolgens op artikel 3 EVRM. Hij klaagde onder andere over de manier waarop dwangvoeding werd toegepast en het ontbreken van een medische noodzaak. Het EHRM bevestigde in deze zaak de eerdere uitspraak EHRM Herczegfalvy, dat dwangvoeding toegepast mag worden in geval van een medische noodzaak, en voegde daar aan toe: “This can be said, for instance, about force-feeding that is aimed at saving the life of a particular detainee who consciously refuses to take food. The Convention organs must nevertheless satisfy themselves that the medical necessity has been convincingly shown to exist”91 Hier ontbrak de medische noodzakelijkheid, aangezien deze door de autoriteiten nooit was vastgelegd. Het EHRM oordeelde dan ook: “in themselves the restraints applied – handcuffs, a mouth-widener, a special rubber tube inserted into the food channel – in the event of resistance, with the use of force, could amount to torture within the meaning of Article 3 of the Convention, if there is no medical necessity. In the instant case, the Court finds that the force-feeding of the applicant, without any medical justification having been shown by the Government, using the equipment foreseen in the decree, but resisted by the applicant, constituted treatment of such a severe character warranting the characterization of torture.” Met name het niet verschaffen van schriftelijke stukken die de „medische noodzaak‟ aantonen alsmede de wijze waarop dwangvoeding is toegepast (de duur en het gebruik van handboeien, klem en rubberen slang), leidt tot schending van artikel 3 EVRM. Volgens het EHRM is het toepassen van dwangvoeding niet in strijd met artikel 3 EVRM indien aan drie aspecten is voldaan. 91

EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky v. Ukraine, nr. 54825/00. Pagina | 43

Dwangvoeding mag alleen toegepast worden indien er een „medische noodzaak‟ daarvoor aanwezig is die „voldoende aangetoond‟ is door de autoriteiten, dwangvoeding overeenkomstig de nationale richtlijnen toegediend is en niet meer dwang wordt toegepast dan nodig is.92

5.4.4 EHRM Horoz tegen Turkije In de zaak Horoz was artikel 2 EVRM, recht op leven, in het geding. 93 De klager, Horoz, hield de Turkse autoriteiten verantwoordelijk voor de dood van haar zoon, die overleed naar aanleiding van een langdurige hongerstaking in de gevangenis. Muharrem Horoz werd in voorlopige hechtenis geplaatst nadat hij verdacht werd van poging tot verschillende terroristische aanslagen in opdracht van een illegale organisatie. Toen hij te horen kreeg dat hij werd overgeplaatst naar de F-type gevangenis ging hij in hongerstaking.94 Hij nuttigde geen voedsel, maar kreeg wel vitaminen toegediend. Meerdere malen werd hij overgebracht naar de afdeling spoedeisende hulp, maar daar weigerde hij elke behandeling en werd hij dus weer naar zijn cel teruggestuurd. Op 27 juli 2001 raakte hij in coma. In het rapport van 30 juli 2001 stelde de Turkse Instituut voor Forensische Geneeskunde (hierna: IFG) vast dat het gezondheidstoestand van Horoz, als gevolg van onvoldoende voeding, levensbedreigend was. De IFG heeft aanbevolen dat Horoz, in afwachting van zijn vonnis, diende te worden vrijgelaten voor zes maanden vanwege de reden dat zijn gezondheidstoestand onverenigbaar was met zijn gevanghouding. Hij diende toepasselijke medische hulp te krijgen en de medische hulp die hij tijdens zijn detentie kreeg, is volgens de IFG niet voldoende. Het Openbaar Ministerie negeerde echter het advies van de IFG en was van mening dat de gedetineerde tijdens zijn detentie wel alle

92

EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky v. Ukraine, nr. 54825/00. EHRM 31 maart 2009, Horoz v. Turkije, nr. 1639/03. 94 „Turkye „F-type‟ prisons: Isolation and allegations of torture or ill-treatment‟, Amnesty International April 2001, nr. EUR 44/025/2001 < https://www.amnesty.org/en/library/asset/EUR44/025/2001/en/e6e9a6b8-d95611dd-a057-592cb671dd8b/eur440252001en.pdf >. In F-type gevangenissen worden 2-3 personen in geïsoleerde cellen opgesloten. Onopgemerkt voor de buitenwereld konden verkrachtingen en andere mishandelingen onderling, maar ook door gevangenismedewerkers, plaatsvinden. Zie ook: < http://retro.nrc.nl/W2/Nieuws/2000/12/11/Vp/04a.html >. 93

Pagina | 44

nodige medische behandelingen daar al voor handen had. Een paar dagen later, 3 augustus 2001, overleed de zoon van Horoz. Volgens de moeder van de overleden Horoz had de staat artikel 2 EVRM geschonden door haar zoon niet vrij te laten om toepasselijke medische hulp te krijgen en diende vervolgens een klacht in bij het EHRM. Volgens het EHRM hadden de autoriteiten voldaan aan hun verplichting om de fysieke integriteit van Horoz te beschermen, met name door het aanbieden van de juiste medische behandeling: “As to whether it had been advisable to maintain the applicant‟s son in detention, the Court could not substitute its own assessment for that of the domestic courts, particularly when, as here, the authorities had amply satisfied their obligation to protect the subject‟s physical integrity, specifically through the administration of appropriate medical treatment”.95 Het is niet mogelijk om een causaal verband vast te stellen tussen de weigering om hem vrij te laten en zijn overlijden. Het EHRM concludeerde daarom dat artikel 2 EVRM, niet is geschonden vanwege de aanwezigheid van adequate medische zorg. Wel moet opgemerkt worden dat in deze zaak niet is geklaagd over het niet toepassen van dwangvoeding. Volgens de moeder van Horoz hadden de autoriteiten artikel 2 EVRM geschonden doordat ze zijn tijdelijke vrijlating hebben geweigerd, maar ze heeft geen klacht ingediend met betrekking tot zijn detentieomstandigheden en het niet toepassen van dwangvoeding.96 Uit de bovenstaande overweging van het EHRM kan wel geconcludeerd worden dat de staten op grond van artikel 2 EVRM een positieve plicht hebben om het leven te beschermen, door in dit geval adequate medische zorg aan de hongerstaker te bieden.

95 96

European Court of Human Rights, Information Note on the Court‟s case-law, maart 2009, nr. 117, p. 7. Idem noot 95. Pagina | 45

5.5 Tussenconclusie Gedwongen voeding kan onder omstandigheden een schending opleveren van het verbod op foltering, onmenselijke of vernederende behandeling en bestraffing in de zin van artikel 3 EVRM. Echter is in jurisprudentie bepaald dat dwangvoeding niet zonder meer uitgesloten wordt geacht, omdat de overheid op grond van artikel 2 EVRM de plicht heeft om het leven van de burgers te beschermen. Het toedienen van dwangvoeding hoeft niet in strijd te zijn met artikel 3 EVRM. In de zaak X tegen Duitsland was de EComHR van mening dat de dwangvoeding volgens het Duitse recht op een zodanig zorgvuldige wijze toegepast was en dat er daarom geen schending van artikel 3 EVRM plaats kon vinden.97 In de zaak Herczegfalvy tegen Oostenrijk was het EHRM van mening dat maatregelen die medisch noodzakelijk zijn, in beginsel niet als onmenselijk of vernederend worden beschouwd.98 Echter kan de wijze (de duur en gebruik van handboeien, klem, rubberen slang) waarop dit gebeurt wel een schending opleveren van het desbetreffende artikel.99 Tevens dient het bestaan van de „medische noodzakelijkheid‟ door de autoriteiten aangetoond te worden. Hoewel het EHRM in de zaak Horoz tegen Turkije zich niet expliciet over het niet toepassen van dwangvoeding heeft gebogen, is uit die uitspraak naar voren gekomen dat op de overheden op grond van artikel 2 EVRM de plicht rust om voor adequate medische zorg te zorgen. Wat onder „adequate medische zorg‟ wordt verstaan, zullen de lidstaten dan zelf ook moeten invullen, aangezien het EHRM daar zelf nog geen antwoord op heeft gegeven.

97

EComHR 12 juni 1984, X. v. Germany, nr. 10565/83: in casus was er bijvoorbeeld niet meer dwang toegepast dan noodzakelijk was. 98 EHRM 24 september 1992, Herczegfalvy v. Austria, nr. 10533/83. 99 EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky v. Ukraine, nr. 54825/00. Pagina | 46

6

De strekking van artikel 8 EVRM

6.1 Inleiding Levert het toedienen van dwangvoeding een schending op van artikel 8 EVRM, en dan met name het recht op lichamelijke integriteit? Om deze vraag te beantwoorden zal eerst artikel 8 EVRM behandeld worden. Daarbij zal tevens onderzocht worden wanneer een inbreuk op het recht op lichamelijke integriteit gerechtvaardigd is. Vervolgens zal uiteen worden gezet of het toepassen van dwangvoeding op grond van artikel 32 Pbw aan de beperkingsclausule van artikel 8 lid 2 EVRM voldoet. Hierna zal de jurisprudentie van het EHRM omtrent dwangvoeding in samenhang met artikel 8 EVRM aan bod komen.

6.2 Artikel 8 EVRM In tegenstelling tot artikel 3 EVRM bevat artikel 8 EVRM een relatief recht. Dat wil zeggen dat er, in tegenstelling tot een absoluut recht, beperkingen toegestaan zijn. Een gedetineerde in hongerstaking die geconfronteerd wordt met dwangvoeding zal daarom allereerst een beroep doen op artikel 3 EVRM, immers beperkingen in het verbod op foltering en onmenselijke en vernederende bandeling en bestraffing zijn niet toegestaan. Wordt een schending van artikel 3 EVRM door het EHRM niet aangenomen, dan kan de gedetineerde terugvallen op artikel 8 EVRM. Het EHRM toetst of de beperking van artikel 8 lid 1 EVRM, het recht op lichamelijke integriteit, gerechtvaardigd wordt door lid 2 van het desbetreffende artikel. Het toepassen van dwangvoeding kan een schending opleveren van art. 8 lid 1 EVRM. Dwangvoeding tegen de „uitdrukkelijke wil‟ van de gedetineerde kan namelijk een inbreuk vormen op de lichamelijke integriteit van een individu dat onder het bereik van artikel 8 EVRM valt.

Pagina | 47

Artikel 8 EVRM luidt als volgt: 1.

Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his

correspondence. 2.

There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right

except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. In het arrest Niemietz tegen Duitsland heeft het EHRM de doelstelling van artikel 8 EVRM nader uitgewerkt.100 Volgens het EHRM zijn het voorwerp en het doel („the object and purpose‟) van artikel 8 EVRM: “to protect the individual against arbitrary interference by the public authorities”.101

6.2.1 De beperkingsclausule van artikel 8 EVRM Aangezien artikel 8 EVRM een relatief recht is, bestaat er voor de overheid de mogelijkheid om van artikel 8 lid 1 EVRM af te wijken, binnen de marge die wordt geboden door het tweede lid van het desbetreffende artikel. Indien de overheid een inbreuk maakt op het recht op lichamelijke integriteit, dan zal de inbreuk aan een aantal voorwaarden moeten voldoen, zoals verwoord in lid 2 van artikel 8 EVRM. De eerste voorwaarde, „in accordance with the law‟, houdt in dat de beperking „bij wet‟ voorzien moet zijn, ook wel „het law-vereiste‟ genoemd. In het arrest „Sunday Times‟ heeft het EHRM deze eis nader uitgewerkt.102 Onder „law‟ moeten zowel geschreven als ongeschreven rechtsnormen worden verstaan. Deze rechtsnormen dienen voldoende kenbaar en toegankelijk te zijn voor de burger. Dit wordt ook wel de eis van „accessibility‟ genoemd. Tevens dienen de rechtsnormen aan de eis van „foreseeability‟ te voldoen. Dat houdt in dat de regels „voldoende nauwkeurig‟ omschreven moeten zijn,

100

EHRM 16 december 1992, Niemietz v. Germany, nr. 13710/88. Idem noot 100. 102 EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times). 101

Pagina | 48

zodat de burger een redelijke mate van duidelijkheid wordt geboden omtrent de gevolgen die uit de beperking voortvloeien en hij zijn gedrag daarop af kan stemmen.103 Artikel 8 lid 2 EVRM vereist dat de inbreuk „necessary in a democratic society‟ moet zijn.104 De beperking is toelaatbaar indien deze aan de „pressing social need‟ en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet. De beperking moet evenredig zijn met het nagestreefde doel en er moet worden bezien of het doel met minder ingrijpende middelen kan worden bereikt.105 Omdat de lidstaten over een zekere beoordelingsvrijheid beschikken, de zogeheten „margin of appreciation‟, zullen de lidstaten zelf moeten oordelen of de inmenging noodzakelijk is in de democratische samenleving.106 Ten slotte dienen de doelcriteria van lid 2 van artikel 8 EVRM in acht te worden genomen. De inbreuk dient noodzakelijk te zijn in het belang van „the national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others‟.

6.3 Dwangvoeding en artikel 8 EVRM Door dwangvoeding toe te passen tegen de wil van de gedetineerde wordt er een inbreuk gemaakt op het recht op lichamelijke integriteit (artikel 8 EVRM). De vraag is of deze inbreuk te rechtvaardigen is op basis van de beperkingsclausule van artikel 8 lid 2 EVRM. Zoals in vorig paragraaf is vermeld, dient er allereerst sprake te zijn van een geschreven of ongeschreven rechtsregel die voldoet aan de eisen van „accessibility‟ en „fore103

EHRM 24 april 1990, Kruslin & Huving v. France, nr. 11801/85. R.o 27: “The expression „in accordance with the law‟, within the meaning of Article 8 par. 2, requires firstly that the impugned measure should have some basis in the domestic law; it also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and compatible with the rule of law”. 104 EHRM 7 december 1976, Handyside v U.K., nr. 5493/72. 105 A.E. Harteveld e.a., Facetten van strafrechtspleging. Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 178. 106 T.L. Bellekom e.a., Compendium van het staatsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 363.

Pagina | 49

seeability‟. Zoals in hoofdstuk 3 besproken, zou artikel 32 Pbw een „opening‟ kunnen bieden voor het toepassen van dwangvoeding: “De directeur kan een gedetineerde verplichten te gedogen dat ten aanzien van hem een bepaalde geneeskundige handeling wordt verricht, indien die handeling naar het oordeel van een arts volstrekt noodzakelijk is ter afwending van gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde of van anderen”. In artikel 32 PBW is zowel de eis „toegankelijk‟ als „voldoende nauwkeurig‟ geformuleerd, zodat de gedetineerde zijn gedrag hierop af kan stemmen. De gevolgen zijn voor de gedetineerden duidelijk omschreven. Indien de autoriteiten tot de conclusie komen dat het toepassen van dwangvoeding volstrekt noodzakelijk is ter afwending van gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde, hebben de autoriteiten de bevoegdheid om in te grijpen om het recht op leven van de hongerstaker te beschermen.107 Aan de doelcriteria van artikel 8 lid 2 EVRM is tevens voldaan. Namelijk, dwangvoeding wordt toegepast ter bescherming van de gezondheid en veiligheid van de gedetineerde. Zoals in paragraaf 3.4 is aangegeven, wordt hieronder het volgende verstaan: “ernstig gevaar voor de gezondheid van de gedetineerde, maar ook gevaar voor ernstige zelfverminking of blijvende invaliditeit”.108 Tot slot moet er worden getoetst of de inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dat wil zeggen, er moet worden nagegaan of de inmenging, gelet op de afweging van het geschonden belang van de gedetineerde (het recht op lichamelijke integriteit) tegen het belang van de gemeenschap (het recht op leven van artikel 2 EVRM beschermen), binnen de grenzen van de proportionaliteit blijft. Het toepassen van dwangvoeding moet als een laatste redmiddel worden gezien. Voordat dwangvoeding toegepast wordt, dient er eerst getoetst te worden of: “het ernstige gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van de gedetineerde of van anderen niet op een andere wijze kan worden afgewend. Bij de keuze voor een bepaalde 107

Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3, p. 53 (MvT): “Dit artikel verschaft een uitdrukkelijke legitimatie om tegen de wil van de betrokkene, althans zonder diens toestemming, een inbreuk te maken op zijn lichamelijke integriteit”. 108 Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3, p. 53 (MvT). Pagina | 50

geneeskundige handeling wordt steeds gekozen voor de voor de gedetineerde minst ingrijpende handeling”.109 Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat ook in het EVRM diezelfde eisen worden omschreven, namelijk dat er sprake moet zijn van „therapeutische noodzaak‟ om tot dwangvoeding over te gaan.110 Van een therapeutische noodzaak is sprake wanneer het leven van een hongerstaker die langdurig geen voeding heeft gehad, in gevaar is. Geconcludeerd kan worden dat het toepassen van dwangvoeding een inbreuk oplevert op het recht van artikel 8 lid 1 EVRM, maar dat deze inbreuk gerechtvaardigd kan worden op grond van de beperkingclausule van artikel 8 lid 2 EVRM. De inbreuk is noodzakelijk in een „democratische samenleving‟ omdat de gezondheid, en in uiterste gevallen het leven, van de hongerstaker op het spel staan.

6.4 Jurisprudentie omtrent dwangvoeding en artikel 8 EVRM De EComHR heeft onderkend dat het toepassen van dwangvoeding spanning kan opleveren tussen artikel 2 EVRM en de artikelen 3 en 8 EVRM, maar dat het EVRM daar geen oplossing voor biedt.111 In de zaak X tegen Duitsland oordeelde de EComHR over een vermeende schending van artikelen 3 en 8 EVRM.112 De autoriteiten stonden voor een keuze tussen enerzijds het respecteren van de wil van de gedetineerde om geen voeding tot zich te nemen en daarmee de kans te aanvaarden dat de gedetineerde permanente schade op kan lopen of zelfs kan komen te overlijden, en anderzijds het nemen van maatregelen om het recht op leven van de gedetineerde te beschermen, zelfs indien deze de lichamelijke integriteit van de gedetineerde zou aantasten. De EComHR gaf vervolgens aan een groot belang te hechten aan het recht op leven van artikel 2 EVRM en dat in dergelijke zaken, waarin sprake was van een conflict tussen het recht op leven en overige rechten uit het EVRM, het recht op leven veel meer waarde toekomt. 109

Artikel 21 lid 3 PM. EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky vs. Ukraine, nr. 54825/100: “a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading. This can be said, for instance, about force-feeding that is aimed at saving the life of a particular detainee who consciously refuses to take food”. 111 EComHR 12 juni 1984, X v. Germany, nr. 10565/83. 112 Reeds behandeld in paragraaf 5.4.1. 110

Pagina | 51

6.5 Tussenconclusie Artikel 8 EVRM heeft tot doel het beschermen van de burger tegen misbruik van het recht en willekeurige inmengingen door de autoriteiten in diens privé- en familieleven. Een inmenging is alleen toegestaan indien deze bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Tevens dient de inmenging te voldoen aan één van de overige doelcriteria van artikel 8 lid 2 EVRM wil de inmenging gerechtvaardigd worden geacht. Het toepassen van een (gedwongen) geneeskundige handeling is „bij wet‟ voorzien, namelijk in artikel 32 Pbw, en is in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de bescherming van de gezondheid of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van haar burgers (artikel 8 lid 2 EVRM). Indien sprake is van „ernstige gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van de gedetineerde‟ heeft de overheid de mogelijkheid om op basis van artikel 32 Pbw tot een dwanghandeling over te gaan. De EcomHR heeft onderkend dat het toepassen van dwangvoeding spanning kan opleveren tussen artikel 2 EVRM en artikel 8 EVRM. De EComHR gaf echter aan een groot belang te hechten aan het recht op leven en dat in dergelijke zaken, waarin sprake was van een conflict tussen het recht op leven en overige rechten uit het EVRM, aan het recht op leven meer waarde wordt toegekend.

Pagina | 52

7

De medische en professionele normen van de arts

7.1 Inleiding Artsen die op grond van artikel 32 Pbw en artikel 21 PM een (gedwongen) geneeskundige handeling tegen de wil van de gedetineerde overwegen toe te passen, worden geconfronteerd met hun medisch-ethische en professionele normen. Het toepassen van dwangvoeding levert voor de artsen namelijk een conflict op tussen enerzijds hun loyaliteit aan de gevangenisautoriteiten en anderzijds hun loyaliteit aan de patiënt, te weten de gedetineerde in hongerstaking. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de medisch-ethische en de professionele normen van de artsen.

7.2 Het recht op leven respecteren Een arts dient het recht op leven van een patiënt te waarborgen: “de arts heeft de morele verplichting om de heiligheid van het leven te respecteren en dient daarom alles te doen wat in zijn vermogen ligt om het recht op leven te laten voortgaan. Het moeten aanzien van een vermijdbare dood is een tragedie.”113 In artikel 32 Pbw heeft de Nederlandse wetgever de bevoegdheid van de arts om tot een geneeskundige handeling tegen de wil van de gedetineerde over te gaan, vastgelegd. Een geneeskundige handeling mag alleen toegepast worden indien de handeling naar het oordeel van een arts volstrekt noodzakelijk is ter afwending van gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde of van anderen. De bevoegdheid om tot een geneeskundige handeling over te gaan, mag tevens uitgeoefend worden tegen de wil van de gedetineerde. Een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht wordt in dit geval gerechtvaardigd geacht.114

113 114

H. ten Have: „Hongerstaking en dwangvoeding‟, Tijdschrift voor geneeskunde en ethiek 2002, p. 125. Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3, p. 53 (MvT). Pagina | 53

7.3 World Medical Association De „World Medical Association‟ (hierna: de WMA) is een organisatie die wereldwijd artsen vertegenwoordigt. De WMA is in 1947 opgericht om de onafhankelijkheid van de artsen te waarborgen en streeft ernaar om de normen en het ethisch gedrag van de artsen te verbeteren.115 Bij het nastreven van deze doelstellingen heeft de WMA algemene beleidsregels in verklaringen vastgelegd over een reeks van ethische kwesties met betrekking tot onder andere de medische professionaliteit, patiëntenzorg en de volksgezondheid. De verklaringen hebben weliswaar geen bindend karakter maar vormen wel een leidraad voor het handelen van de artsen. Een van die verklaringen van de WMA is de „Declaration of Tokyo‟.116 In artikel 2 van de desbetreffende verklaring is vastgelegd dat een arts in geen geval zijn medewerking mag verlenen aan praktijken die foltering of andere vormen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling vergemakkelijken of het vermogen van het slachtoffer om een dergelijke behandeling te weerstaan verminderen.117 Tevens is in artikel 6 van de Declaration of Tokyo verwoord dat: “Where a prisoner refuses nourishment and is considered by the physician as capable of forming an unimpaired and rational judgment concerning the consequences of such a voluntary refusal of nourishment, he or she shall not be fed artificially. The decision as to the capacity of the prisoner to form such a judgment should be confirmed by at least one other independent physician. The consequences of the refusal of nourishment shall be explained by the physician to the prisoner”. Hieruit kan opgemaakt worden dat indien er sprake is van een wilsbekwame hongerstaker, de voedselweigering gerespecteerd dient te worden en daarmee tevens het toepassen van dwangvoeding uitgesloten is. 115

< http://www.wma.net/en/60about/index.html >. Guidelines for Physicians Concerning Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment in Relation to Detention and Imprisonment. 117 Article 2 of the Declaration of Tokyo: “The physician shall not provide any premises, instruments, substances or knowledge to facilitate the practice of torture or other forms of cruel, inhuman or degrading treatment or to diminish the ability of the victim to resist such treatment”. 116

Pagina | 54

Een ethisch dilemma doet zich voor wanneer de hongerstaker uitdrukkelijk heeft aangegeven dat in geval van levensgevaar niet ingegrepen mag worden om zijn leven te redden. Het toepassen van dwangvoeding levert dan namelijk voor de artsen een conflict op tussen enerzijds hun loyaliteit aan de autoriteiten (in geval van nood dwangvoeding toepassen om het recht op leven te beschermen op grond van artikel 2 EVRM) en anderzijds hun loyaliteit aan de gedetineerde in hongerstaking (zijn recht op lichamelijke integriteit). In de WMA „Declaration of Malta‟ zijn een aantal grondbeginselen en richtlijnen opgenomen waar een arts zich aan dient te houden. Op grond van artikel 4 van de genoemde verklaring zijn de artsen in het geval van de dubbele loyaliteit gebonden aan de loyaliteit jegens de patiënt: “Physicians with dual loyalties bound by the same ethical principles as other physicians, that is to say that their primary obligation is to the individual patient”. Op grond van diezelfde verklaring heeft een arts de plicht om te allen tijde ethisch te handelen.118 Indien de gedetineerde in hongerstaking uitdrukkelijk heeft verklaard dat dwangvoeding niet toegepast mag worden, dient de arts het recht op lichamelijke integriteit van de gedetineerde te respecteren. Geconcludeerd kan worden dat de WMA in de „Declaration of Tokyo‟ en de „Declaration of Malta‟ de artsen expliciet verbiedt om gedetineerden in hongerstaking tegen hun wil aan dwangvoeding te onderwerpen. Kunstmatige voeding tegen de uitdrukkelijke wil van de gedetineerde is, naar mening van de WMA, ethisch onaanvaardbaar.

7.4 Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst De Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (hierna: de KNMG) is een in 1849 opgerichte professionele organisatie die de belangen van de artsen in Nederland vertegenwoordigt. De KNMG heeft als doel het bevorderen van de 118

Artikel 1 Declaration of Malta: “All physicians are bound by medical ethics in their professional contact with vulnerable people, even when not providing therapy. Whatever their role, physicians must try to prevent coercion or maltreatment of detainees and must protest if it occurs”. Pagina | 55

kwaliteit van de medische zorg en de volksgezondheid en stimuleert de artsen om mee te werken om dit doel te bereiken.119 Als lid van de WMA is de KNMG verbonden aan onder andere de bovengenoemde verklaringen van de WMA, de „Declaration of Tokyo‟ en de „Declaration of Malta‟. Inzake gedetineerden in hongerstaking neemt de KNMG het standpunt in dat artsen niet mee moeten werken aan dwangvoeding van een wilsbekwame gedetineerde in hongerstaking.120 Volgens de KNMG staan het zelfbeschikkingrecht van de gedetineerde en de professionele autonomie van de artsen voorop. “De medisch-professionele autonomie van de arts is een groot goed. Het betekent dat hij de beslissing om al of niet tot dwangvoeding over te gaan zelf neemt. Hij laat zich hierbij niet leiden door andere belangen dan die van zijn patiënt. Bij het nemen van zijn beslissing vindt de arts houvast in de beginselen van medische ethiek, zoals deze zijn verwoord in de gedragsregels van de KNMG en in de verklaringen van de World Medical Association (WMA).”121 Ook al zou de arts de bevoegdheid hebben om op grond van artikel 32 Pbw dwangvoeding toe te passen, desondanks dient de arts nog steeds te handelen volgens de beginselen van de medische ethiek en het besluit om al dan niet over te gaan tot dwangvoeding zelf in ogenschouw te nemen.122

7.5 Inspectie voor de Gezondheidszorg De Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de IGZ) is een handhavingorganisatie die deel uitmaakt van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De IGZ heeft tot doel het bevorderen van de volksgezondheid door effectieve handhaving van de kwaliteit van zorg, preventie en medische producten.123 Naar aanleiding van de zaak 119

< http://knmg.artsennet.nl/Over-KNMG/missie.htm >. KNMG: Dwangvoeding aan hongerstakende gedetineerden, KNMG 2002. Via < http://knmg.artsennet.nl/Diensten/knmgpublicaties/KNMGpublicatie/Dwangvoeding-aan-hongerstakendegedetineerden-2002.htm >. 121 KNMG: Dwangvoeding aan hongerstakende gedetineerden, KNMG 2002. Via < http://knmg.artsennet.nl/Diensten/knmgpublicaties/KNMGpublicatie/Dwangvoeding-aan-hongerstakendegedetineerden-2002.htm >. 122 Idem noot 120. 123 < http://www.igz.nl/organisatie >. 120

Pagina | 56

van Volkert van der G. heeft de IGZ een brief aan de KNMG gericht met daarin hun standpunten omtrent het toepassen van dwangvoeding aan gedetineerden.124 In deze brief stelt de Inspecteur-generaal voor de Gezondheidszorg onder andere dat personen die nog niet veroordeeld zijn, de verdachten, niet aan dwangvoeding onderworpen mogen worden, omdat zij niet anders behandeld mogen worden dan vrije personen.125 De Inspecteur-generaal komt tevens tot de conclusie dat dwangvoeding in strijd is met het zelfbeschikkingsrecht van de veroordeelde, de gedetineerde: “Het vertrekpunt van de internationale verdragen is in alle gevallen: respect voor de vrijheid om te beslissen vocht en/of voeding te weigeren. Ook de genoemde Nederlandse individuele grondrechten en de daarop gebaseerde wettelijke bepalingen gaan, evenals de verklaringen van de WMA, van dit respect uit. Al deze normen laten geen ruimte voor gedwongen toediening van vocht en/of voeding aan een gedetineerde die wilsbekwaam is en die vrijwillig en doordrongen van de consequenties van zijn handelen het besluit genomen heeft om van de inname van voedsel en/of vocht af te zien.”126 Daarnaast zegt hij ook iets over het handelen van de arts. De arts dient onafhankelijk en professioneel te handelen en zou zich niet moeten laten leiden door opvattingen van derden. De arts dient te handelen naar de belangen van zijn patiënt, de gedetineerde in hongerstaking. Alleen een wilsonbekwame hongerstaker mag aan dwangvoeding onderworpen worden. “Een arts dient slechts een geneeskundige handeling onder dwang conform artikel 32 van de Penitentiaire Beginselenwet toe te passen als deze handeling naar het oordeel van de arts noodzakelijk is ter afwending van het gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van de gedetineerde of anderen. In beginsel zal een dergelijke handeling slechts plaatsvinden indien de patiënt op basis van een geestesstoornis een ernstig gevaar vormt voor zichzelf, anderen of de orde in de penitentiaire inrichting en dit gevaar niet op andere, minder ingrijpende wijze kan worden afgewend.”

124

Brief IGZ aan KNMG d.d. 2 september 2002 inzake: „Standpunt IGZ over dwangvoeding Volkert van der G.‟. Zie bijlage 2. 125 Idem noot 124. 126 Idem noot 124. Pagina | 57

De IGZ zal daarom het handelen van de betrokken arts toetsen aan de geldende verdragsregels en wettelijke normen alsmede algemeen aanvaarde regels van private organisaties en andere geldende opvattingen.127 Als reactie op deze brief kwam Minister Donner tot het volgende standpunt: “Uitoefening van de in artikel 32 Pbw gegeven bevoegdheid geeft de arts wel de uitdrukkelijke legitimatie om tegen de wil van de betrokkene een inbreuk te maken op diens lichamelijke integriteit (...). De Grondwet en het EVRM staan niet in de weg aan dwangvoeding. Artikel 11 van de Grondwet voorziet in de mogelijkheid dat bij of krachtens de wet een inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit (...). Bij een beslissing over dwangvoeding zijn dus meer belangen en overwegingen aan de orde dan de wil en de wilsbekwaamheid van de betrokken gedetineerde hongerstaker.”128 Volgens de toenmalige Minister van Justitie beoogt de brief van de Inspecteur-generaal niet meer dan een toetsingskader te bieden voor het handelen van een arts, aangezien de arts volgens zijn medische standaarden moet oordelen of dwangvoeding al dan niet verantwoord is.129

127

Brief IGZ aan KNMG d.d. 2 september 2002 inzake: „Standpunt IGZ over dwangvoeding Volkert van der G.‟ Zie bijlage 2. 128 Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 474, p. 999-1000. Zie bijlage 3. 129 Idem noot 127 en noot 128. Pagina | 58

7.6 Tussenconclusie Het toepassen van dwangvoeding tegen de wil van de gedetineerde levert voor de arts een conflict op tussen enerzijds zijn loyaliteit aan de autoriteiten (in geval van nood dwangvoeding toepassen om het recht op leven te beschermen op grond van artikel 32 Pbw en artikel 2 EVRM) en anderzijds zijn loyaliteit aan de gedetineerde in hongerstaking. Op grond van artikel 32 Pbw heeft de arts de bevoegdheid om een al dan niet gedwongen geneeskundige handeling toe te passen. Volgens de toenmalige Minister van Justitie Donner mag deze bevoegdheid tevens uitgeoefend worden tegen de wil van de gedetineerde in hongerstaking die aangegeven heeft dat in geen geval dwangvoeding toegepast mag worden. Op grond van de „Declaration of Tokyo‟ en de „Declaration of Malta‟ van de WMA heeft de arts de plicht om te allen tijde ethisch te handelen. Dwangvoeding tegen uitdrukkelijke wil van de hongerstaker zou ethisch onaanvaardbaar zijn volgens de WMA. De arts dient het recht op individuele autonomie van de hongerstaker te respecteren. De artsen moeten niet meewerken aan dwangvoeding van een wilsbekwame gedetineerde in hongerstaking. Ook de KNMG en de IGZ zijn van mening dat het zelfbeschikkingrecht van de gedetineerde en de professionele autonomie van de artsen voorop staan. Beide organisaties geven de artsen het advies om niet mee te werken aan dwangvoeding tegen de wil van de gedetineerde.

Pagina | 59

8

Conclusie en aanbevelingen

8.1 Conclusie De onderzoeksvraag in deze scriptie luidt als volgt: Onder welke omstandigheden heeft de overheid op grond van artikel 2 EVRM de plicht om dwangvoeding toe te passen teneinde lichamelijk letsel en het overlijden van de aan haar zorg toevertrouwde gedetineerde te voorkomen? En onder welke omstandigheden levert het toedienen van dwangvoeding strijd op met de artikelen 3 en 8 EVRM? Uit de besproken jurisprudentie blijkt dat per zaak beoordeeld moet worden of dwangvoeding al dan niet rechtmatig is. Er moet steeds gekeken worden naar de feiten en omstandigheden waaronder dwangvoeding is toegepast. Uit jurisprudentie blijkt dat dwangvoeding strijd kan opleveren met het folterverbod van artikel 3 EVRM en het recht op lichamelijke integriteit van artikel 8 EVRM, maar dat de autoriteiten daarentegen wel de plicht hebben om op grond van artikel 2 EVRM het recht op leven te beschermen. De EComHR kent een grote waarde toe aan artikel 2 EVRM.130 Uit de jurisprudentie van het EVRM blijkt dat er geen sprake is van foltering of een onmenselijke of vernederende behandeling en bestraffing indien dwangvoeding wordt toegepast naar aanleiding van een medische noodzaak: “a general rule, a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading”131 Het EHRM eist wel dat de medische noodzaak door de autoriteiten overtuigend aangetoond moet worden. Zo niet, dan is er strijd met artikel 3 EVRM. Tevens kan de wijze waarop dwangvoeding wordt toegepast een schending opleveren van het desbetreffende artikel.132

130

EComHR 12 juni 1984, X. v. Germany, nr. 10565/83. EHRM 24 september 1992, Herczegfalvy v. Austria, nr. 10533/83. 132 EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky v. Ukraine, nr. 54825/00. Aspecten die kunnen meewegen zijn onder andere de duur en het gebruik van handboeien, klem en/of rubberen slang. 131

Pagina | 60

Dat dwangvoeding tegen de uitdrukkelijke wil van de gedetineerde een inbreuk oplevert op het recht op lichamelijke integriteit van artikel 8 EVRM betekent niet zonder meer dat de behandeling in strijd is met het EVRM. Zoals uit jurisprudentie blijkt, hecht het EComHR een grote waarde aan het recht op leven van artikel 2 EVRM.133 Indien er een inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit van de gedetineerde, dan is het een inbreuk die gerechtvaardigd kan worden door de verhoogde zorgplicht van de overheid ten aanzien van de gedetineerde die voortvloeit uit artikel 2 EVRM. Volgens de circulaire uit 1985 en de Memorie van Toelichting bij artikel 32 Pbw is in Nederland het toepassen van dwangvoeding tegen de wil van de gedetineerde niet toelaatbaar. In 2002 ontstond er naar aanleiding van de hongerstaking van Volkert van der G. commotie in Nederland omtrent het al dan niet toepassen van dwangvoeding tegen de wil van Volkert van der G. Volgens de toenmalige Minister van Justitie Donner bood artikel 32 Pbw wel een opening voor het toepassen van dwangvoeding tegen de wil van de wilsbekwame gedetineerde. De minister gaf aan een grote waarde toe te kennen aan het belang van een ongestoorde rechtsgang. Mocht dit belang in gevaar komen, dan zou dwangvoeding toegepast worden.134 Het toepassen van dwangvoeding levert niet alleen juridisch een conflict op. Voor de betrokken artsen levert het toepassen van dwangvoeding tevens een medisch-ethisch dilemma op. Hoewel het de arts geadviseerd wordt om te handelen naar de wil van de patiënt, heeft de arts de morele verplichting om het leven van zijn patiënt te beschermen. Dat betekent dat de arts zal er alles aan zal moeten doen om het leven van zijn patiënt te redden. De arts dient in autonomie een besluit te nemen omtrent de aanwezigheid van een „medische noodzaak‟ om tot dwangvoeding over te gaan en of hij deze daadwerkelijk wil toepassen tegen de uitdrukkelijke wil van de gedetineerde.

133 134

EComHR 12 juni 1984, X v Germany, nr. 10565/83. Aanhangsel Handelingen II 2001/02, nr. 1547, p. 3283. Pagina | 61

8.2 Aanbevelingen Uit de bovenstaande conclusies blijkt dat dwangvoeding tot nu toe vooral een probleem oplevert indien sprake is van een gedetineerde die uitdrukkelijke heeft verklaard te allen tijde voeding te weigeren. De toepassing van de handeling zou in een dergelijk geval strijd met het recht op lichamelijke integriteit van de gedetineerde kunnen opleveren. Uit de bovengenoemde jurisprudentie van het EHRM en de EcomHR blijkt dat deze alles laten afhangen van de al dan niet aanwezige „therapeutische noodzaak‟ om dwangvoeding toe te passen en daarmee de wil van de gedetineerde terzijde laten liggen omdat het recht op leven voorkeur verdient boven het recht op lichamelijke integriteit. In het arrest „Herczegfalvy‟ formuleerde het EHRM de regel: “a general rule, a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading”. Misschien zou deze regel ook in de Nederlandse penitentiaire wetgeving als „general rule‟ moeten gelden in geval van een „wilsbekwame gedetineerde‟ om zo harmonie te creëren met de artikelen 2, 3 en 8 van het EVRM. Op grond van de huidige Pbw kan dwangvoeding niet toegepast worden tegen de „uitdrukkelijke wil‟ van de gedetineerde. Indien de „general rule‟ ook van toepassing zou zijn bij wilsbekwame gedetineerden die te allen tijde geen voeding wensen in te nemen, voorkomt men een conflict tussen artikel 2 EVRM en de artikelen 3 en 8 EVRM. Een (gedwongen) geneeskundige handeling is in Nederland op grond van artikel 32 Pbw jo. artikel 21 PM toegestaan indien deze “volstrekt noodzakelijk is ter afwending van gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde of van anderen”. Echter levert de bepaling nog altijd onduidelijkheden op indien er sprake is van een „uitdrukkelijke wil‟ van de gedetineerde om niet gevoed te worden. Uit de wetsgeschiedenis de Pbw blijkt dat „in beginsel‟ de wil van de gedetineerde gerespecteerd dient te worden.135 Door de woorden als „in beginsel‟ te gebruiken laat de wetgever toch enige ruimte tot discussie. Het is in de Nederlandse wetgeving nog altijd onduidelijk of dwangvoeding tegen de uitdrukkelijke wil van de gedetineerde toegepast mag worden. Op grond van de invulling door de toenmalige Minister van Justitie Donner aan artikel 32 Pbw is het niet duidelijk of, en zo ja wanneer, dwangvoeding aan

135

Kamerstukken II 1994/95, nr. 3, p. 53 (MvT) en Kamerstukken II 1995/96, nr. 6, p.28 (NV) Pagina | 62

wilsbekwame gedetineerden is toegestaan en welke belangen hierbij een rol spelen.136 De circulaire van 1985 en de antwoorden van Minister Donner op de Kamervragen omtrent dwangvoeding aan Volkert van der G. lijken elkaar tegen te spreken. Op de Kamervragen naar aanleiding van de zaak van Volkert van der G. laat de toenmalige Minister van Justitie weten dat indien het nodig is, er tot dwangvoeding overgegaan zal worden om het recht op ongestoorde rechtsgang te waarborgen.137 Misschien wordt het dan ook tijd dat de wetgever nadere opheldering verschaft omtrent het toepassen van dwangvoeding tegen uitdrukkelijke wil van de hongerstaker en de relevantie van de van de circulaire uit 1985. Immers, uit jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de gedetineerde kan worden gerechtvaardigd door de zorgplicht van de overheid die uit artikel 2 EVRM voortvloeit. De Nederlandse wetgeving moet hierop afgestemd worden. Volgens de huidige wetgeving mag dwangvoeding in geval van een „medische noodzaak‟ alleen toegepast worden indien de gedetineerde in hongerstaking zich niet uitdrukkelijk tegen de behandeling heeft verzet. Echter dient ook rekening te worden gehouden met andere belangen, zoals het beschermen van het recht op leven en het maatschappelijk belang dat de gedetineerde verantwoording legt voor zijn daden. Indien deze belangen zwaarder zouden wegen dan de wil van de gedetineerde, zou in Nederland dwangvoeding tegen de uitdrukkelijke wil van de gedetineerde toegepast kunnen worden op grond van artikel 32 Pbw. Op dit punt dient de huidige artikel 32 Pbw aangepast te worden. Tevens is het ook aan te raden om bij totstandkoming van een nieuw beleid overleg te plegen met artsenorganisaties die de belangen van patiënten (gedetineerden) en artsen vertegenwoordigen. Op grond van het huidige beleid kunnen artsen die dwangvoeding tegen de wil van de gedetineerden in hongerstaking toepassen tuchtrechtelijk vervolgd worden.138 Het verdient de aanbeveling om de standpunten van artsenorganisaties mee te nemen zodat de artsen in de toekomst niet geconfronteerd worden met problemen aangaande hun dubbele loyaliteit. 136

Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 473, p. 997-998 en Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 474, p. 999-1000. 137 Idem noot 136. 138 Brief IGZ aan KNMG d.d. 2 september 2002 inzake: „Standpunt IGZ over dwangvoeding Volkert van der G.‟. Zie bijlage 2.

Pagina | 63

Geraadpleegde Literatuur Barkhuysen 2009 T. Barkhuysen, Geschakeld recht: verdere studies over Europese grondrechten ter gelegenheid van de 70ste verjaardag van prof.mr. EA Alkema, Deventer: Kluwer 2009. Bellekom 2007 T.L. Bellekom e.a., Compendium van het staatsrecht, Deventer: Kluwer 2007. Van Geuns 1977 H.A. van Geuns, Hongerstaking: machtsmiddel van de machteloze behandeld in al zijn facetten, Wereldvenster/Baarn 1977. Harteveld 2004 A.E. Harteveld e.a., Facetten van strafrechtspleging. Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004. Jacobs 2009 P. Jacobs, 'Hongerstaking in detentie', in de bundel van P.C. Vegter; E.R. Muller, Detentie: Gevangen in Nederland, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009. Kelk 2008 C. Kelk, Nederlandse detentierecht, Deventer: Kluwer 2008. Kerstens 2006 J.A.M. Kerstens, Basisverpleegkunde: basiswerk v&v, niveau 4 en 5, Bohn Stafleu van Loghum 2006. Van de Lanotte J. Van de Lanotte, Handboek EVRM: deel 1 Algemene beginselen, Antwerpen: Oxford Intersentia 2005. Mathieu 2006 B. Mathieu, The Right to Life in European constitutional and international case-law, Council of Europe Publishing April 2006. Moering 2005 M. Moerings, „Hongerstaking en dwangvoeding‟ in de bundel van P.C. Vegter; E.R. Muller, Detentie: Gevangen in Nederland, Deventer: Kluwer 2005. Verheugt 2005 J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse recht, Boom juridische uitgevers: Den Haag 2005. White 1993 R.W. White, Provisional Irish republicans: an oral and interpretive history, Greenwood Press 1993.

Pagina | 64

Artikelen Amnesty International 2001 Turkye „F-type‟ prisons: Isolation and allegations of torture or ill-treatment‟, Amnesty International April 2001, nr. EUR 44/025/2001. ANP 2002 ANP, „Volkert van der G beëindigt hongerstaking‟, de Volkskrant 19 september 2002. EComHR 1969 European Commission of Human Rights, „The greek-case‟, European Convention on Human Rights Reports 1969, nr. XII, p. 186. EHRM 2009 European Court of Human Rights, Information Note on the Court‟s case-law, maart 2009, nr. 117. Van Es 2002 A. van Es, Honger naar recht Honger als wapen: handleiding voor de medische en verpleegkundige begeleiding van hongerstakingen, Amersfoort: JohannesWierstichting, 2000. Van Es 2000 Es A. van, Hulpverlening bij hongerstaking: het juridische kader, Nederlandse tijdschrift voor geneeskunde, 2000. Ten Have 2002 H. ten Have: Hongerstaking en dwangvoeding, Tijdschrift voor geneeskunde en ethiek, 2002. Knigge 2003 G. Knigge, „Dwangvoeding van gedetineerden en de rechten van de mens‟, Sancties 2003, Aflevering 2. KNMG 2002 KNMG: Dwangvoeding aan hongerstakende gedetineerden, KNMG 2002. NRC 2006 NRC, „Seselj eindigt hongerstaking na 28 dagen‟, NRC handelsblad 9 december 2006. Rosenbaum 1975 L. Rosenbaum, Government by Torture, Worldvieuw april 1975. Wijakker 2006 C. Wijakker: „NJCM-Bulletin Commentaar op de regelgeving over het toedienen van dwangvoeding‟ Nederlands tijdschrift voor de mensenrechten, volume 31 (2006) nr. 3.

Pagina | 65

Jurisprudentie EHRM en EComHR EHRM 7 december 1976, Handyside v U.K., nr. 5493/72 . EHRM 18 januari 1978, Ireland v. the UK, nr. 5310/71. EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146 (Sunday Times). ΕComHR 09 mei 1984, Χ v. Germany, nr. 10565/83. EHRM 24 april 1990, Kruslin & Huving v. France, nr. 11801/85. EHRM 31 augustus 1992, Herczegfalvy v. Oostenrijk, nr. 10533/83. EHRM 16 december 1992, Niemietz v. Germany, nr. 13710/88. EHRM 15 november 1996, Chahal v UK, nr. 22414/93. EHRM 18 december 1996, Aksoy v. Turkye, nr. 21987/93. EHRM 28 oktober 1998, Osman v. UK, nr. 23452/94. EHRM 28 maart 2000, Kiliç v. Turkije, nr. 0022942/93. EHRM 27 juni 2000, Salman v. Turkije, nr. 00021986/93. EHRM 22 maart 2001, Streletz, Kessler en Krenz v. Germany, nr. 34044/96, 35532/97 en 44801/98. EHRM 14 maart 2002, Edwards v. U.K., nr. 46477/99. EHRM 18 juni 2002, Öneryildiz v. Turkije, NJCM-Bulletin 2003, p. 54-73. EHRM 29 april 2002, Pretty v. UK, nr. 2346/02. EHRM 1 juni 2004, Van der Graaf v. the Netherlands, nr. 8704/03. EHRM 5 april 2005, Nevmerzhitsky v. Oekraïne, nr. 54825/00. EHRM 1 december 2006, Taïs v. France, nr. 39922/03. EHRM 30 juni 2008, Gafgen v. Germany, nr. 22978/05. EHRM 31 maart 2009, Horoz v. Turkey, nr. 1639/03.

Rechtbank Rb. Rotterdam 1 december 2006, LJN AZ3589 (Piranha-zaak). Pagina | 66

Internet http://knmg.artsennet.nl/Diensten/knmgpublicaties/KNMGpublicatie/Dwangvoedingaan-hongerstakende-gedetineerden-2002.htm. http://knmg.artsennet.nl/Over-KNMG/missie.htm. http://retro.nrc.nl/W2/Nieuws/2000/12/11/Vp/04a.html. http://worldview.carnegiecouncil.org/archive/worldview/1975/04/2508.html/_res/id=sa_ File1/v18_i004_a007.pdf. http://www.amnesty.nl/encyclopedie_lemma/1218. http://www.amnesty.nl/landen_jaarboek/2443. http://www.amnesty.nl/landen_jaarboek/8825. https://www.amnesty.org/en/library/asset/EUR44/025/2001/en/e6e9a6b8-d956-11dda057-592cb671dd8b/eur440252001en.pdf. http://www.cps.gov.uk/about/dpp.html. http://www.igz.nl/organisatie. http://www.johannes-wier.nl/news.php?news=132. http://www.johannes wier.nl/publicaties/download/hongernaar.pdf. http://www.nrc.nl/buitenland/article1750463.ece/Seselj_eindigt_hongerstaking_na_28_ dagen. http://www.volkskrant.nl/binnenland/article137362.ece/Volkert_van_der_G._beeindigt_ hongerstakig. http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/806747/2006/12/29/Hon gerstaking-Samir-A-voorbij.dhtml. http://www.wma.net/en/60about/index.html.

Pagina | 67

Kamerstukken Kamerstukken II 1994/95, 24 263, nr. 3. Kamerstukken II 1995/96, 24 263, nr. 6. Aanhangsel van de Handelingen II 2001/02, nr. 1547. Aanhangsel van de Handelingen II 2002/03, nr. 473. Aanhangsel van de Handelingen II 2002/03, nr. 474. Kamerstukken II 2006/07, 24 januari 2007, Aanhangsel nr. 671.

Pagina | 68

Bijlagen Bijlage 1

Aanhangsel van de Handelingen II 2001/02, nr. 1547.

Bijlage 2

Brief IGZ aan KNMG d.d. 2 september 2002 inzake: „Standpunt IGZ over dwangvoeding Volkert van der G.‟.

Bijlage 3

Aanhangsel van de Handelingen II 2002/03, nr. 474.

Pagina | 69

Bijlage 1

Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 2001–2002

Aanhangsel van de Handelingen

2

Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de regering gegeven antwoorden

1547 Herdruk* Vragen van de leden Van Heemst en Albayrak (beiden PvdA) aan de minister van Justitie over Volkert van der G. (Ingezonden 19 juli 2002) 1 Hebt u kennisgenomen van het bericht waarin melding wordt gemaakt van het feit dat «Justitie ernstig rekening houdt met de mogelijkheid dat de vermoedelijke moordenaar van Pim Fortuyn (...) zichzelf gaat doodhongeren in zijn cel in de Amsterdamse Bijlmerbajes»? 2 Is dit bericht waar en, zo ja, op welke feiten stoelt dat vermoeden? 3 Hebt u kennisgenomen van de opvatting van sommigen dat Van der G. desnoods tegen zijn wil dient te worden gevoed en, zo ja, wat is uw opvatting dienaangaande? 4 Is inmiddels overgegaan tot het plaatsen van infrarood camera's in de cel van Van der G.? Zo neen, wanneer gaat dat gebeuren en waarom is dat niet direct gedaan? 5 Gebeurt bij plaatsing van deze camera's niet precies datgene waarvan steeds is gezegd dat het vermeden dient te worden, namelijk: het belonen van een hongerstaking? Wat is uw oordeel daarover? 6 Kunt u aangeven welke beroepsmogelijkheden Van der G. inmiddels heeft aangewend met betrekking tot het plaatsen van camera's in zijn cel? Zijn er in deze zaak nog beroepsmogelijkheden? 7 Kunt u aangeven in welke fase het strafrechtelijk onderzoek zich op dit moment bevindt? Wanneer zal naar verwachting de inhoudelijke behandeling van deze strafzaak op een openbare terechtzitting in deze strafzaak plaatsvinden? Antwoord Antwoord van minister Donner (Justitie). (Ontvangen 22 augustus 2002) 1 Ja. 2 Betrokkene heeft aangegeven sinds vrijdag 12 juli 2002 in hongerstaking te zijn. De directeur van de inrichting heeft geconstateerd dat hij sindsdien geen voedsel meer accepteert dat door de inrichting wordt verstrekt, maar wel veel vruchtensap drinkt en koffie en thee met suiker. 3 Ja. Ingevolge de circulaire van 4 december 1985 geldende (nr. 799/385) waarin beleidslijnen zijn opgenomen voor het geval van een hongerstaking door een gedetineerde, wordt de wil van een gedetineerde die in staat is deze te bepalen en die verklaart geen voedsel meer tot zich te willen nemen, in beginsel gerespecteerd. Ingevolge artikel 32 van de nadien tot stand gekomen Penitentiaire beginselenwet (PBw) kan een gedetineerde evenwel verplicht worden te gedogen dat ten aanzien van hem een

Pagina | 70

geneeskundige handeling wordt toegepast. Het toedienen van voeding en/of vocht valt onder het begrip geneeskundige handeling. De beslissing daartoe kan worden genomen door de directeur van de inrichting indien dit naar het oordeel van een arts «noodzakelijk is ter afwending van ernstig gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van de gedetineerden of van anderen». De feitelijke uitvoering van de beslissing om tot dwangvoeding over te gaan ligt bij een arts. In die situatie zijn de beginselen van de verklaring van Malta (1992) van de World Medical Association relevant waarin richtlijnen worden gegeven voor het handelen van artsen in geval van hongerstaking. Bij een beslissing over de gedwongen voeding zijn derhalve meer belangen en overwegingen aan de orde dan alleen de wil en wilsbekwaamheid van de betrokkene. Ik heb geen behoefte om vooruit te lopen op de eventuele afwegingen terzake, voordat deze daadwerkelijk aan de orde is. Wel hecht ik eraan duidelijk te maken dat ik veel belang hecht aan een ongestoorde rechtsgang. 4 en 5 Op 15 juli 2002 zijn infraroodcamera's geplaatst. De directeur van de inrichting zag eerder geen noodzaak tot plaatsing van infraroodcamera's, omdat uit de observaties niet bleek dat de gedetineerde slaapstoornissen had als gevolg van de reguliere nachtverlichting (die overigens bij meer gedetineerden 's nachts brandt). Aangezien cameraobservatie van betrokkene wellicht nog geruime tijd noodzakelijk zal zijn en dit voor hem zo min mogelijk hinder dient te veroorzaken, heeft mijn ambtsvoorganger besloten tot plaatsing van infraroodcamera's over te gaan. Met het belonen van een hongerstaking heeft dit naar mijn idee niets van doen. Na plaatsing van de infraroodcamera's heeft Van der G. de hongerstaking ook voortgezet. 6 Door de directeur van de inrichting dient om de twee weken te worden bezien of de beslissing tot cameraobservatie moet worden verlengd. Betrokkene kan elke keer tegen die beslissing beklag doen bij de beklagcommissie in de inrichting. Tegen de uitspraak op het beklag kan hij beroep instellen bij de beroepscommissie van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ). Bovendien kan hij telkens als hij beklag doet tevens schorsing van de beslissing van de directeur verzoeken bij de voorzitter van de beroepscommissie van de RSJ. Tot nu toe heeft betrokkene iedere keer dat de beslissing tot cameraobservatie werd genomen beklag ingesteld en ook vrijwel steeds schorsing verzocht van de beslissing van de directeur van de inrichting. In de gevallen dat de klachten door de beklagcommissie niet gegrond werden geacht heeft betrokkene telkens beroep ingesteld bij de beroepscommissie van de RSJ. De beroepscommissie van de RSJ geldt als onafhankelijke rechter in laatste instantie. Wanneer de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput kan betrokkene – indien hij meent het slachtoffer te zijn van een schending van het Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden – een verzoekschrift indienen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. 7 De eerste openbare (pro-forma) zitting in de strafzaak tegen Van der G. is op 9 augustus 2002 gehouden in de extra beveiligde rechtbank «De Bunker» in Amsterdam-Osdorp. De rechtbank heeft de behandeling van de strafzaak aangehouden en de zaak is terugverwezen naar de Rechter Commissaris om op verzoek van de raadsman van Van der G. nog enkele getuigen te horen. Aan Van der G. is een voorlopige dagvaarding uitgereikt. Daarin worden hem drie misdrijven ten laste gelegd: 1. Moord of doodslag op de heer W.S.P. Fortuyn, door middel van pistoolschoten, al dan niet in vereniging met (een) ander(en) gepleegd; 2. Bedreiging met een misdrijf tegen het leven van twee achtervolgers door vanuit zijn jaszak een vuurwapen op hen te richten; 3. Het voorhanden hebben van een pistool en 45 patronen.

Pagina | 71

Bijlage 2 Parnassusplein 5

KNMG

2511 VX 's-Gravenhage

T.a.v. dhr. R.G.P. Hagenouw, arts

Telefoon (070) 340 79 11

voorzitter

Telefax (070) 340 51 40

Postbus 20051 3502 LB UTRECHT

Correspondentie uitsluitend: Postbus 16119 2500 BC 's-Gravenhage

Ons kenmerk

Inlichtingen bij

Doorkiesnummer

IGZ/IG 02-10608 Onderwerp

's-Gravenhage, 2 september 2002

Bijlage(n)

Uw brief

Uw kenmerk

Geachte heer Hagenouw, Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud d.d. 26 augustus 2002 terzake de opstelling van de Inspectie voor de Gezondheidszorg ten opzichte van artsen die overwegen mee te werken aan de gedwongen toediening van vocht en/of voeding aan een gedetineerde die vrijwillig en wilsbekwaam om hem moverende redenen besloten heeft tot hongerstaking en die de consequenties van zijn handelen kan overzien, kan ik u het volgende meedelen. De Inspectie voor de Gezondheidszorg zal het handelen van artsen in dergelijke situaties toetsen aan de hand van de volgende verdragsregels en (grond-)wettelijke normen alsmede algemeen aanvaarde (internationale) regels van private organisaties en andere geldende opvattingen: -

Het handelen van een arts ten behoeve van een gedetineerde die nog niet is veroordeeld, dient in beginsel niet anders te zijn dan ten behoeve van een vrij persoon en dient in overeenstemming te zijn met de artikelen 2 en 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), de artikelen 10,11 en 15 van de Nederlandse Grondwet en de daarop stoelende wet- en regelgeving waarbij in dit geval met name wordt gedacht aan de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (de WGBO) alsmede met de verklaringen van Tokio (1975) en Malta (1991) van de World Medical Association. Het vertrekpunt van de internationale verdragen is in alle gevallen: respect voor de vrijheid om te beslissen vocht en/of voeding te weigeren. Ook de genoemde Nederlandse individuele grondrechten en de daarop gebaseerde wettelijke bepalingen gaan,

Pagina | 72

evenals de verklaringen van de WMA, van dit respect uit. Al deze normen laten geen ruimte voor gedwongen toediening van vocht en/of voeding aan een gedetineerde die wilsbekwaam is en die vrijwillig en doordrongen van de consequenties van zijn handelen het besluit genomen heeft om van de inname van voedsel en/of vocht af te zien. Uitspraken van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens inzake dwangvoeding in een gevangenis wijzen op een spanning tussen de artikelen 2 (bescherming van het recht op leven) en 3 (verbod van foltering en onmenselijke behandelingen). In dit laatste artikel kan worden gelezen dat de Staat zich dient te onthouden van maatregelen waardoor de toestand van een hongerstaker verslechtert maar is niet gehouden om de gevolgen van een zelfgekozen voedselweigering door dwangvoeding op te heffen. Naast voornoemde wet- en regelgeving bepalen de VN-beginselen van medische ethiek van 1982 dat hulpverleners niet mogen deelnemen aan maatregelen van fysieke dwang die risico’s opleveren voor de gezondheid van betrokkene (zie ook laatste aandachtspunt in dit schrijven). -

Een arts dient zich niet in opdracht van derden (de directeur van de inrichting of anderen) of onder druk van de publieke opinie te laten leiden tot bepaald handelen dat hij in strijd acht met zijn geweten. Hij dient te handelen op basis van een onafhankelijk, eigen professioneel oordeel dat conform the state of the art is gevormd, dat aan de professionele standaard voldoet en dat – voor zover van toepassing - aan de overige wettelijke vereisten voldoet.

-

Een arts dient slechts een geneeskundige handeling onder dwang conform artikel 32 van de Penitentiaire Beginselenwet toe te passen als deze handeling naar het oordeel van de arts noodzakelijk is ter afwending van het gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van de gedetineerde of anderen. In beginsel zal een dergelijke handeling slechts plaatsvinden indien de patiënt op basis van een geestesstoornis een ernstig gevaar vormt voor zichzelf, anderen of de orde in de penitentiaire inrichting en dit gevaar niet op andere, minder ingrijpende wijze kan worden afgewend. Indien er geen sprake is van een geestesstoornis op grond waarvan gevaar wordt veroorzaakt voor anderen of de orde in de inrichting, dient het belang van het individu leidraad te zijn voor het handelen van de arts.

-

Het Ministerie van Justitie heeft in een circulaire d.d. 4 december 1985 bepaald dat het besluit van een hongerstaker dient te worden gerespecteerd en dat hij niet in de verleiding mag worden gebracht om te eten. Het is slechts toegestaan de hongerstaker erop wijzen dat er, indien gewenst, maaltijden kunnen worden gebruikt. Ook moet een arts de hongerstaker op de hoogte houden van de medische gevolgen van zijn beslissing.. Dwangvoeding ten behoeve van een hongerstaker die reeds in coma is geraakt, is in deze circulaire voorts verboden vanwege de medische risico’s die aan de ingreep zijn verbonden. De strekking van deze circulaire is momenteel nog steeds de norm binnen het gevangeniswezen.

-

De medische risico’s bij verzet tegen sondevoeding of interventie zodra de patiënt reeds in coma is zijn o.a. verslikpneumonie, maagperforatie en risico’s op blijvend handicap, waaronder organisch psychosyndroom en andere orgaanschade.

Ik ga er van uit dat elke betrokken arts met behulp van bovenstaand toetsingskader op verantwoorde wijze tot zijn besluit kan komen om al dan niet medewerking te verlenen aan dwangvoeding. Hiermee hoop ik u voldoende te hebben geïnformeerd. De Inspecteur-Generaal voor de Gezondheidszorg,

Prof. dr. J.H. Kingma Pagina | 73

Bijlage 3

Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 2002–2003

Aanhangsel van de Handelingen

2

Vragen gesteld door de leden der Kamer, met de daarop door de regering gegeven antwoorden

474 Vragen van het lid Teeven (Leefbaar Nederland) aan de minister van Justitie, over het standpunt van de Inspectie voor de Gezondheidszorg over dwangvoeding Volkert van der G. (Ingezonden 10 september 2002) 1 Hebt u kennisgenomen van het bericht(1) dat de inspecteur-generaal voor de Volksgezondheid van mening is dat internationale verdragen en regels geen ruimte laten voor gedwongen toediening van vocht en voedsel aan een gedetineerde die wilsbekwaam is en vrijwillig heeft besloten niet meer te eten of te drinken? 2 Klopt dat bericht? Hoe verhoudt zich dit met het antwoord van de minister van Justitie op kamervragen van de leden Van Heemst en Albayrak van 19 juli 2002 (2) en het persbericht d.d. 23 augustus 2002 dat een gedetineerde, op basis van de Penitentiaire Beginselenwet verplicht kan worden toe te staan dat op hem een geneeskundige handeling wordt toegepast? (3) 3 Wat is uw opvatting over de opmerkingen van de inspecteur-generaal voor de gezondheidszorg? 4 Heeft u overleg gehad met de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport teneinde publieke mededelingen over dit onderwerp met elkaar af te stemmen? 1 Telegraaf 5 september jl. (artikel «Inspectie: Arts mag Volkert van der G. niet onder dwang voeden»). 2 Aanhangsel Handelingen nr. 1547, vergaderjaar 2001–2002. 3 Persbericht, Directie Voorlichting Min. v. Justitie d.d. 23 augustus jl. Antwoord Antwoord van minister Donner (Justitie). (Ontvangen 9 december 2002) 1 Ja. 2 en 3 Met verwijzing naar mijn antwoord op vraag 3 van de vragen van de leden Van Heemst en Albayrak van 19 juli 2002 breng ik het volgende naar voren. Ingevolge artikel 32 van de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) kan de directeur van de inrichting waar de gedetineerde verblijft, een gedetineerde verplichten om te gedogen dat ten aanzien van hem een geneeskundige handeling wordt verricht, indien die handeling naar het oordeel van een arts noodzakelijk is ter afwending van ernstig gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde of anderen. De geneeskundige handeling wordt verricht door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige. Daarin ligt besloten dat de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) in deze situatie niet van toepassing is. De WGBO ziet op de rechten en plichten van patiënten en hulpverleners die een geneeskundige behandelingsovereenkomst hebben gesloten. De WGBO is daarnaast ook van toepassing op

Pagina | 74

situaties waarin geneeskundige handelingen worden verricht anders dan krachtens een overeenkomst, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. De WGBO betreft situaties van vrijwillige althans normale behandeling en gaat daarbij uit van het toestemmingsvereiste. Met artikel 32 Pbw heeft de wetgever echter de mogelijkheid willen scheppen om zo nodig onder dwang geneeskundige handelingen te verrichten in de daar bedoelde situatie. De aard van de rechtsbetrekking, neergelegd in deze lex specialis, verzet zich derhalve tegen de toepasselijkheid van de WGBO, onder meer op het punt van het toestemmingsvereiste. De speciale regeling van artikel 32 Pbw zal, voor zover deze afwijkt van de WGBO, voor de WGBO gaan. De Pbw is niet uniek op dit punt. Ook de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden en de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen kennen de mogelijkheid van het verrichten van medische handelingen onder dwang. Met artikel 32 Pbw heeft de wetgever uitdrukkelijk de mogelijkheid geschapen van een medische handeling onder dwang, los van de instemming van de patiënt. Nu de wil van de patiënt daarbij geen uitgangspunt is, kan die ook niet bepalend zijn voor het kader waarbinnen daarover besloten moet worden. De bepaling zelf voorziet drie stappen in het proces. In de eerste plaats een vaststelling door een arts dat er sprake is van een situatie waarin een medische ingreep noodzakelijk is ter afwending van ernstig gevaar voor de gezondheid of veiligheid van de gedetineerde of anderen. Het gaat daarbij om een medisch deskundig oordeel, maar niet een medisch handelen. Het besluit om tot een medische handeling onder dwang over te gaan ligt vervolgens bij de gevangenisautoriteiten. Het betreft een publiek handelen dat gemotiveerd en gedragen moet worden door overwegingen van publiek belang. Bij deze besluitvorming kan het al dan niet bestaan van instemming van de patiënt geen doorslaggevende rol spelen. Een uitdrukkelijke weigering om een medische handeling te ondergaan of het ontbreken van instemming daarmee dient te worden afgewogen tegen het publiek belang. Het besluit tot toepassing van artikel 32 Pbw moet vervolgens worden uitgevoerd. Daarbij gaat het om een medische handeling. Dat handelen moet getoetst worden aan de eisen van verantwoord medisch handelen. Artikel 32 Pbw legt de arts geen verplichting op tot handelen. Uitoefening van de in artikel 32 Pbw gegeven bevoegdheid geeft de arts wel de uitdrukkelijke legitimatie om tegen de wil van de betrokkene een inbreuk te maken op diens lichamelijke integriteit. De voorgaande overwegingen gelden in het algemeen met betrekking tot een medische handeling onder dwang op grond van artikel 32 Pbw. Dwangvoeding is een medische handeling in de zin van artikel 32 Pbw. Noch uit dit artikel noch uit enige andere bepaling van de Penitentiaire beginselenwet kan worden afgeleid dat met betrekking tot dwangvoeding een ander kader van afweging zou gelden. De Grondwet en het EVRM staan niet in de weg aan dwangvoeding. Artikel 11 van de Grondwet voorziet in de mogelijkheid dat bij of krachtens de wet een inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof blijkt dat het geven van dwangvoeding op zich geen schending oplevert van de artikelen 3 (verbod van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling) en 8 (recht op eerbiediging van het privé-leven, waaronder recht op lichamelijke integriteit) van het EVRM. Uit artikel 2 EVRM kan onder omstandigheden voor de autoriteiten een positieve plicht tot handelen worden afgeleid, in het bijzonder om het leven te redden van personen die aan hun zorg zijn toevertrouwd. Bij gedetineerde hongerstakers gaat het om twee verantwoordelijkheden: (1) de verantwoordelijkheid van de minister van Justitie voor de bescherming van het publiek belang, en (2) de verantwoordelijkheid van de arts voor het welzijn van de aan hem toevertrouwde patiënten. Die beide verantwoordelijkheden moeten worden onderscheiden. (1) De verantwoordelijkheid van de minister van Justitie komt tot uitdrukking in de aan de directeur van de inrichting geattribueerde bevoegdheid om de gedetineerde te verplichten een geneeskundige handeling te gedogen, in casu dwangvoeding. De bescherming van het publiek belang omvat de bescherming van de belangen van de aan de zorg van Justitie toevertrouwde gedetineerden en de bescherming van de rechtsorde. Bij de bescherming van de rechtsorde kan worden gedacht aan de verzekering van een normale rechtsgang die, gelet op de aard en de ernst van het delict en de zeer Pagina | 75

ernstige geschoktheid van de rechtsorde, van groot belang is voor herstel van de samenleving van die geschoktheid, en aan het effect van een eventuele dood van de hongerstaker op de samenleving. Bij een beslissing over dwangvoeding zijn dus meer belangen en overwegingen aan de orde dan de wil en de wilsbekwaamheid van de betrokken gedetineerde hongerstaker. Artikel 32 Pbw biedt derhalve een breder toetsingskader dan is verwoord in de nota naar aanleiding van het verslag inzake het voorstel voor een Penitentiaire beginselenwet (Kamerstukken II 1995/1996, 24 263, nr. 6, p. 28) en in de circulaire van 4 december 1985 van de toenmalige staatssecretaris van Justitie, mevrouw Korte-van Hemel, inzake gedetineerden in hongerstaking. Dit bredere toetsingskader zal worden neergelegd in een nieuwe circulaire. (2) De verantwoordelijkheid van de arts komt in tweeërlei zin tot uitdrukking: in het oordeel van de arts over de vraag of voeding nodig is ter afwending van ernstig gevaar voor de gezondheid van de gedetineerde én in de beslissing van de arts of toediening van dwangvoeding door hem volgens zijn medische standaard verantwoord is. De gevolgen van hongerstaking kunnen zodanig zijn dat alleen acuut medisch ingrijpen het intreden van ernstig gevaar voor de gezondheid van de gedetineerde kan afwenden. Dat oordeel is een medisch oordeel dat onderscheiden moet worden van de beslissing van de arts om de beslissing van de directeur jegens de gedetineerde om dwangvoeding te gedogen, al dan niet uit te voeren. Bij die beslissing zal de arts nagaan of de medische handeling verantwoord is uit te voeren en zal hij zich laten leiden door de medische standaard waaraan hij zich gebonden acht. Hierbij kunnen de verklaringen van de World Medical Association van Tokyo en Malta een rol spelen. De brief van de Inspecteur-Generaal voor de Gezondheidszorg van 2 september 2002 aan de KNMG beoogt een toetsingskader te bieden voor de beslissing van een arts of toediening van dwangvoeding door hem volgens zijn medische standaard in het gegeven geval al dan niet verantwoord is. 4 De Inspecteur-Generaal heeft zijn op verzoek van de KNMG geschreven brief onder eigen verantwoordelijkheid en vanuit zijn eigen bevoegdheid ter zake, uitgebracht. Overleg tussen beide ministers hierover heeft niet plaatsgevonden.

Pagina | 76