De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010

De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010 Van ABC naar XYZ en weer terug naar af!

Afstudeerscriptie voor de studie Nederlands Recht Drs. G.P.H. Kunnen LLB ANR: 342300 September 2010 Afstudeerbegeleiders:

Mr. A.D.M. van Rijs Mevr. N. Zekic LLM

Inhoudsopgave VOORWOORD

3

1. INLEIDING

4

1.1. AANLEIDING 1.2. PROBLEEMSTELLING 1.3. BEHANDELING

4 5 5

2. HET NEDERLANDSE ONTSLAGRECHT

7

2.1. HET ONTSTAAN VAN HET NEDERLANDSE ONTSLAGRECHT 2.2. DE HUIDIGE STAND VAN ZAKEN

7 14

3. DE PROCEDURES VAN 7:685 BW EN 7:681 BW

16

3.1. BEËINDIGING DOOR ONTBINDING DOOR DE KANTONRECHTER (7:685 BW) 3.2. BEËINDIGING DOOR OPZEGGING GEVOLGD DOOR EEN PROCEDURE EX. 7:681 BW 3.3. SAMENVATTING VAN DE VERSCHILLEN

16 20 25

4. DE SCHADEVERGOEDING BIJ KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG

27

4.1. GRONDSLAGEN VAN DE ONTSLAGVERGOEDING 4.2. HET KARAKTER VAN DE SCHADEVERGOEDING VAN 7:681 BW 4.3. BEGROTING VAN DE ONTSLAGVERGOEDING BIJ KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG 4.4. WELKE FACTOREN BEÏNVLOEDEN DE SCHADEVERGOEDING BIJ KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG 4.5. HOE NU VERDER?

27 28 31 41 43

5. AANBEVELING

48

6. SAMENVATTING EN CONCLUSIE

51

LITERATUURLIJST

54

GERAADPLEEGDE JURISPRUDENTIE

63

BIJLAGE 1. REFLEXWERKING VAN DE KANTONRECHTERSFORMULE BIJ KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG

66

BIJLAGE 2. SCHEMATISCH OVERZICHT VAN UITSPRAKEN INZAKE KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG 71

Voorwoord

In september 1989, 21 jaar geleden, ben ik begonnen met studeren aan de toenmalige Katholieke Universiteit Brabant in Tilburg. Ik begon aan de studie Nederlands Recht, maar stapte na 2 jaar over naar de studie Personeelwetenschappen. Na het afsluiten van de studie Personeelwetenschappen ging ik werken en merkte dat het HR-vak en het recht toch veel met elkaar gemeen hebben. Leidinggeven was niet mijn ding, ik wilde met inhoud bezig zijn en werd daar ook steeds meer op bevraagd. Puzzelen, zaken uitzoeken en oplossingen bedenken daar ging mijn hart naar uit. Ik wilde mijzelf bewijzen en belonen en pakte daarom in 2004 de studie Nederlands Recht weer op met als doel om in een paar jaar klaar te zijn. Het duurde uiteindelijk allemaal wat langer. Graag wil ik dan ook mijn vrouw bedanken voor haar eindeloze geduld, de talrijke aanmoedigingen en de flexibiliteit in koken en opvangen van de kinderen als ik weer eens naar college moest. Ook dank ik Bart, Tinke en Pepijn die toch af en toe hun pappa moesten missen bij het avondeten en het bedritueel. Onze jongste zoon Mads heeft er gelukkig niets van gemerkt. Verder gaat mijn dank uit naar Harm Mulder, die mij door telkens een spiegel voor te houden uiteindelijk wist te overtuigen van mijn eigen kracht en daardoor op het goede pad stuurde. Daarnaast wil ik de heer Van Rijs bedanken voor zijn adviezen en commentaar gedurende het proces van het schrijven van deze scriptie en mevrouw Zekic voor haar bereidheid als tweede begeleider op te treden.

3 De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

1. Inleiding 1.1. Aanleiding In 2008 kreeg de economische crisis Nederland stevig in zijn greep. Werkgevers werden geconfronteerd met teruglopende omzetten en een vermindering van de werkgelegenheid en dus ook met de noodzaak om van werknemers afscheid te kunnen nemen. Voor werkgevers zijn er twee manieren om arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd te beëindigen. Zo kan de werkgever zich tot de kantonrechter wenden met een verzoek om op grond van artikel 7:685 BW de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Een andere mogelijkheid is om bij UWV Werkbedrijf op basis van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 een verzoek in te dienen voor een ontslagvergunning om daarmee de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen. Door de verschillende manieren waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen en het verschil in toetsing - bestuursrechtelijk of civielrechtelijk en preventief of repressief - wordt het Nederlandse ontslagrecht als complex ervaren. Deze complexiteit heeft door de jaren heen tot veel discussie geleid. De laatste jaren wordt in de literatuur vaker over de ontslagvergoeding gediscussieerd. Het is namelijk opmerkelijk dat in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter een vergoeding kan worden toegekend, de zogenaamde ontbindingsvergoeding berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, terwijl door UWV Werkbedrijf geen vergoeding kan worden toegekend. Dit verschil wordt vaak als onrechtvaardig ervaren. Die onrechtvaardigheid wordt nog eens sterker ervaren doordat de keuzevrijheid van de werkgever voor de ontslagroute uiteindelijk veel gevolgen kan hebben voor de werknemer. Nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, kan de werknemer op grond van artikel 7:681 BW een procedure starten vanwege de kennelijke onredelijkheid van de opzeggen. Het achterwege blijven van een vergoeding voor het ontslag is een belangrijke reden om een dergelijke procedure te starten. In de afgelopen jaren is er veel te doen geweest op het gebied van het ontslagrecht in Nederland en met name over het kennelijk onredelijk ontslag en de hoogte van de schadevergoeding. In de praktijk werd door lagere rechters met regelmaat de kantonrechtersformule gehanteerd om de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag te bepalen, maar van consensus was evenwel geen sprake. Op 14 oktober 2008 heeft het Hof in ’s-Gravenhage uitgesproken voortaan de kantonrechtersformule te hanteren bij kennelijk onredelijk ontslag, weliswaar met een korting van 30%. Het gerechtshof Leeuwarden heeft op dezelfde dag zich uitgesproken tegen het gebruik van de kantonrechtersformule. Op 7 juli 2009 hebben vijf gerechtshoven als standpunt ingenomen dat voortaan de XYZ-formule bij kennelijk onredelijk ontslag zal worden gehanteerd. Steeds bleef boven de markt zweven de vraag of de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag mag worden gehanteerd. De Hoge Raad heeft zich daarover uitgesproken in de arresten van 27 november 2009 en 12 februari 2010 en heeft zich tegen het gebruik van de kantonrechtersformule gekeerd. Andere ontwikkelingen op het gebied van het ontslagrecht zijn de gewijzigde kantonrechtersformule die op 30 oktober 2008 is gepubliceerd en per 1 januari 2009 is ingegaan. Het wetsvoorstel van de regering over de maximering van de ontslagvergoeding dat

ter advisering voorgelegd aan de Raad voor de Rechtspraak en Raad van State en is ingediend bij de Tweede Kamer. Al deze ontwikkelingen hebben voor discussie gezorgd, zowel in de literatuur als in de politiek. Al met al stof genoeg tot nadenken. Niet alleen uit interesse, maar ook omdat ik in mijn werk met regelmaat met ontslagzaken te maken heb, vond ik de kennelijk onredelijk ontslag-procedure een aantrekkelijk onderwerp om mijn scriptie over te schrijven. Ik heb er met veel plezier aan gewerkt en wens eenieder veel leesplezier.

1.2. Probleemstelling Het spitten in literatuur en de jurisprudentie heeft mij uiteindelijk gebracht tot een aantal problemen die naar mijn mening meer aandacht verdienen. De algemene probleemstelling van deze scriptie heb ik als volgt geformuleerd: “Hoe wordt volgens de wetgever en de praktijk de kennelijke onredelijkheid van de opzegging bepaald en welke factoren spelen een rol bij de berekening van schadevergoeding in de praktijk?” Bij de beantwoording van deze probleemstelling zullen de volgende deelvragen aan bod komen: • Wat is de huidige stand van zaken met betrekking tot de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag? • Hoe heeft de wetgever het begrip kennelijk onredelijk bedoeld en hoe wordt het in de rechtspraktijk uitgelegd? • Op welke wijze zou de schadevergoeding volgens de wetgever moeten worden berekend? • Op welke wijze wordt de schadevergoeding in de praktijk vastgesteld? • Welke factoren spelen een rol bij de berekening van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag?

1.3. Behandeling Het Nederlandse ontslagrecht is een complex terrein en voor een goed begrip is het van groot belang het ontstaan van ons stelsel te bespreken voordat de eerder gestelde vragen beantwoord worden. De bespreking van het ontslagrecht zal in hoofdstuk 2 gebeuren. In hoofdstuk 3 zal ik nader ingaan op twee procedures in het ontslagrecht, namelijk de kennelijk onredelijk ontslagprocedure van 7:681 BW en de ontbindingsprocedure van 7:685 BW. In hoofdstuk 4 ga ik nader in op de grondslagen van de ontslagvergoeding, het karakter van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Aan bod komen ook de factoren die van 5 De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

invloed zijn op de schadevergoeding en hoe in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure de begroting van de schadevergoeding dient plaats te vinden.

Tot slot volgen de conclusies van deze scriptie en doe ik een voorstel hoe, in mijn ogen en gelet op hetgeen over het ontslagrecht geschreven is, een toekomstig ontslagrecht eruit zou kunnen zien.


2. Het Nederlandse ontslagrecht 2.1. Het ontstaan van het Nederlandse ontslagrecht De vroege jaren Het Nederlandse ontslagrecht heeft in de loop van ruim honderd jaar steeds verder gestalte gekregen. De jurist H.L. Drucker (1857-1917) kreeg in 1891 van de toenmalige Minister van Justitie Smidt de opdracht om een wet op de arbeidsovereenkomst te ontwerpen. Omdat Smidt echter snel daarna aftrad hield Drucker zijn ontwerp onder zich. In 1898 deed de toenmalige Minister van Justitie, Cort van der Linden opnieuw een verzoek aan Drucker om een “Ontwerp van wet tot regeling van de arbeidsovereenkomst” voor te bereiden. Het wetsvoorstel werd in 1901 door Cort van der Linden ingediend. Diens opvolger Loeff trok het enkele maanden later in om het in 1904 in aangepaste vorm weer in te dienen.1 Het wetsvoorstel werd door Minster van Justitie, Van Raalte (de opvolger van Loeff) gewijzigd en ingediend in 1905.2 De kern van het wetsvoorstel, een algemene regeling voor allen “die tegen loon gedurende zekeren tijd in dienst van anderen arbeid verrichten, onverschillig welke namen of titels in het verkeer aan de partijen of dienstbetrekking worden gegeven”3 bleef, met name ook vanwege de praktische voordelen overeind. In de Tweede Kamer volgden felle discussies, waar Drucker Minister van Justitie Van Raalte terzijde stond bij de verdediging van het wetsontwerp. Zo werd ondermeer gereageerd op de “doodende uniformiteit, omdat tusschen intellectuëelen en physieken arbeid geen onderscheid werd gemaakt”.4 Het was voor sommige Kamerleden ondenkbaar dat “de directeur der Nederlandsche Bank en een Rotterdamsche bootwerker over een kam geschoren werden”.5 Ondanks de discussies bleef het algemene karakter van de wet overeind. De Wet op het Arbeidscontract werd op 1 februari 1909 van kracht en omvatte de artikelen 1637 tot en met 1639 BW.6 In deze artikelen werden voorschriften gegeven voor o.a. het loon en de loonbetaling, de opzegtermijn, de verplichtingen van de werkgever voor zon- en feestdagen, de uitkering van ziekengeld en de uitvoering van de Ongevallenwet en Veiligheidswet geregeld. Door het dwingendrechtelijke karakter van een aantal bepalingen werd feitelijk erkend dat de arbeidsverhouding niet een gelijkwaardig karakter had en dat de werknemer vrijwel altijd de zwakkere partij was die wettelijke bescherming behoeft. Toch zag de wetgever in de ongelijkheidscompensatie geen noodzaak voor het opnemen van een gegronde reden voor een ontslag. Met de collectieve arbeidsovereenkomst voor de typografie7 werd voor het ontslag van een werknemer een geldige reden vereist. In de jaren 1931-1932 werd de discussie over de aanwezigheid van een gegronde reden voor het ontslag verder gevoerd. Zo pleitte Kamerlid 1 2 3 4 5 6 7

Kamerstukken II, 1903/04, 137 Kamerstukken II, 1905/06, 35 Hes 1907 Van der Wiel-Rammeloo 2008 Van der Wiel-Rammeloo 2008 Wet van 13 juli 1907, Stb. 193 Naber 1981


Van den Bergh van de SDAP ervoor “dat bij het ontslag zou kunnen worden gelet op de vraag of het onrechtvaardig is, objectieve grond mist, terwijl voorts rekening zou moeten worden gehouden met de duur van de dienstbetrekking en de leeftijd van den arbeider”.8 In 1935 werd door het parlement aandacht besteed aan de regeling voor het ontslag van hoofdarbeiders, waarna de Minister van Justitie uiteindelijk aan de Staatscommissie voor de Nederlandse wetgeving (Commissie Limburg) een opdracht gaf een advies uit te brengen. Dit advies werd op 31 december 1935 aan de minister aangeboden.9 Het advies van de Commissie Limburg hield in dat de opzegtermijnen voor arbeidsovereenkomst voor zowel werkgevers als werknemers moesten worden gewijzigd.10 Op grond van deze adviezen werd een wetsontwerp aangeboden aan de Tweede Kamer, maar vanwege het uitbreken van de oorlog kwam men niet meer toe aan de behandeling.11

WO II In de oorlog werden door de Duitse bezetter nieuwe regelingen uitgevaardigd om chaos te voorkomen. Enkele van de regelingen richtten zich op het ontslag en de arbeidsvoorwaarden zoals bijvoorbeeld het Besluit van 27 mei 194012 en de Verordening van 11 juni 194013. Hiermee deed het ontslagverbod zijn intrede in Nederland. Een ontslag, uitgezonderd dat om een dringende reden, werd verboden. Dit verbod werd hierbij niet ingevoerd om de werknemers te beschermen, maar om controle uit te kunnen oefenen en zo zicht te kunnen houden op welke werknemers beschikbaar waren voor de wapenindustrie. Tegen het einde van de oorlog vaardigde de Nederlandse regering een aantal noodbesluiten uit ter ordening van de arbeidsmarkt zoals bijvoorbeeld het besluit van 17 juli 1944 waarin de werkgever een verbod werd opgelegd een arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau.14 Bij besluit van 29 december 1944 werd een dergelijk verbod ook voor de werknemer van kracht.15 Dezelfde regeling werd in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA 1945) overgenomen.16

Na WO II Na de oorlog werd al in de eerste troonrede17 een definitieve regeling van het ontslagrecht aangekondigd. In 1947 werd in een advies van de Stichting van de Arbeid voorgesteld om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets af te schaffen op voorwaarde dat er rechters zijn die een oordeel kunnen uitspreken over ontslagen die kennelijk onredelijk zijn.18 In 195319 vond een belangrijke uitbreiding plaats op de sinds 1907 bestaande ontslagbescherming. Zo werden er enkele opzegverboden ingevoerd (o.a. wegens ziekte en militaire dienst) waarmee het systeem, dat partijen te allen tijde de arbeidsovereenkomst 8

Mok 1935 Rapport Staatscommissie Limburg 31 december 1935 10 Staatsblad O 801 11 Kamerstukken II 1947/48, 881 nr. 3 12 Besluit van de Opperbevelhebber van Land- en Zeemacht van 27 mei 1940, stb. 801 13 Verordening van 11 juni 140, 8/1940 14 Besluit van 17 juli 1944, Stb. E. 52 15 Naber 1981, pag. 56 16 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, besluit van 5 oktober 1945, Stb. F 214 17 Troonrede van 21 november 1945 18 Stichting van de Arbeid 1947 19 Wet van 17 december 1953, Stb. 619 9


konden opzeggen, werd doorkruist. Tevens werden de opzegtermijnen uitgebreid en gekoppeld aan de duur van het dienstverband. Verder werd de regeling voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen uitgebreid en werd er een nieuw artikel ingevoerd dat het kennelijk onredelijk ontslag regelde (artikel 7A:1639s BW). Bij de parlementaire behandeling werd voorgesteld om artikel 6 BBA 1945 te laten vervallen als de rechtspraak in arbeidszaken beter geregeld was.20 Vanaf 1953 ontstond dus de mogelijkheid dat de preventieve toets van art. 6 BBA 1945 en de repressieve toets van 7A:1639s gingen samenlopen. In de parlementaire behandeling is daar dan ook uitvoerig aandacht aan besteed. Minister Jonker vatte het als volgt samen: “in dit samenlopen van de beslissingen van de Gewestelijke Arbeidsbureaux en het rechterlijk ingrijpen krachtens het onderhavige wetsontwerp een mogelijkheid van na-controle, als men het zo zou willen noemen, door de rechterlijke macht in twee gevallen, die tezamen het gehele terrein bestrijken, nl. de gevallen bedoeld in 1639s en 1639w.”21 In 1967 werd besloten de ontslagbescherming verder uit te breiden door de minimale opzegtermijnen te verlengen. Bij wet van 30 mei 1968 werden de nieuwe opzegtermijnen ingevoerd en kon voor werknemers van 45 jaar of ouder de opzegtermijn oplopen tot 26 weken.22 In 1975 werd een van de eerste wetsvoorstellen voor herziening van het ontslagrecht ingediend.23 Het voorstel betrof de preventieve ontslagtoets van artikel 6 BBA 1945 in het Burgerlijk Wetboek op te nemen en deze toetsing voor werknemers te laten vervallen. Het voorstel werd uiteindelijk niet aangenomen. In 1976 werd met de invoering van nieuwe opzeggings- en beëindigingsverboden (o.a. wegens huwelijk, zwangerschap en bevalling) de ontslagbescherming wederom uitgebreid.24 Verder werd in 1976 de Wet Melding Collectief Ontslag ingevoerd.25 In 1996 formuleerde de kring van kantonrechters hun aanbevelingen(beter bekend als de kantonrechtersformule) om de ontbindingspraktijk te reguleren met name voor wat betreft het bepalen van de hoogte van de vergoeding. In 1999 werd met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid26 het huidige ontslagrecht verrijkt met een aantal bepalingen die met name de positie van flexwerkers verbeterde. Verder bleef het BBA 1945 behouden, zij het als eenzijdig opzegverbod dat alleen nog voor de werkgever geldt. Op 25 februari 1999 werd de Adviescommissie Duaal Ontslagrecht onder leiding van Prof. mr. M.G. Rood ingesteld (hierna: Commissie Rood).27 In 2000 verscheen het eindrapport van de Commissie Rood waarin werd geadviseerd het BBA 1945 af te schaffen en zo aan het duale ontslagrecht een einde te maken. De Commissie Rood stelde voor het ontslagstelsel te vervangen door een civielrechtelijk repressieve ontslagtoets, uit te voeren door de kantonrechter. Als argumenten werden o.a. aangedragen:

20 21 22 23 24 25 26 27

Kamerstukken II 1952/53, 881 Kamerstukken II 1952/53, 881 Kamerstukken II 1966/67, 9010, stb. 221 Kamerstukken II 1975/76, 13 656 Wet van 6 mei 1976, Stb. 1976, 295 Wet van 24 maart 1976, Stb. 1976, 223 Wet van 14 mei 1998, Stb 1998, 300 Regeling van 25 februari 1999, kenmerk AV/RV/99/9583, directie Arbeidsverhoudingen, Stcrt. 1999, 43


-

dat de preventieve ontslagtoets niet meer verenigbaar zou zijn met de huidige rolverdeling tussen overheid en sociale partners; dat het redelijkheidsoordeel bij de kantonrechter moet komen te liggen te meer die de financiële consequenties in de besluitvorming kan betrekken; dat de wijziging het stelsel transparanter en begrijpelijker zal maken. Het eindrapport werd echter (nog) niet opgevolgd, mede omdat in de Stichting van de Arbeid geen aanleiding werd gezien om het wettelijke ontslagstelsel te wijzigen.

In 2006 werden wijzigingen doorgevoerd in de Werkloosheidswet. Zo werd de maximale duur van de uitkering verlaagd tot maximaal 38 maanden en werd voor de eerste twee maanden de hoogte van de uitkering verhoogd tot 75%. Verder werd de verwijtbaarheidstoets bij werkloosheid verlicht en werd de last-in-first-out-systematiek bij reorganisaties te vervangen door het afspiegelingsbeginsel. Deze laatste wijzigingen hebben overigens een grote invloed gehad op de ontslagpraktijk, met name door de opkomst van de vaststellingsovereenkomst als geoorloofde overeenkomst van beëindiging zonder nadelige consequenties voor de WWrechten van de werknemer. In diezelfde periode deed minister Donner28 voorstellen om het ontslagstelsel te veranderen o.a. door de invoering van een wettelijk recht op een ontslagvergoeding en de mogelijkheid dat werkgevers zonder tussenkomst van de rechter werknemers moesten kunnen ontslaan.29 De voorstellen van Donner veroorzaakten een felle discussie die bijna tot een kabinetscrisis leidde en zo uiteindelijk in een impasse geraakte. Om deze impasse over de herziening van het ontslagrecht te doorbreken werd de Adviescommissie Arbeidsparticipatie (hierna: Commissie Bakker) ingesteld, die op 17 januari 2008 startte. Op 16 juni 2008 verscheen het rapport van de commissie Bakker.30 In het rapport werden suggesties gedaan waarmee de Nederlandse arbeidsmarkt op de korte en ook op de lange termijn geholpen zou kunnen worden. De commissie adviseert o.a.: o het introduceren van fiscale maatregelen om het doorwerken tot 65 jaar te stimuleren o belastingvoordelen voor mensen die meer uren gaan werken o stimuleren van in dienst nemen van oudere werknemers o introductie van een participatieplicht voor mensen die een half jaar of langer een uitkering hebben o De subsidie voor kinderopvang moet zo vorm krijgen dat het voor vrouwen aantrekkelijker wordt te gaan werken o Bedrijven moeten een werknemer die ze kwijt willen nog een half jaar doorbetalen en hem helpen bij het zoeken van een andere baan. Na deze periode heeft de ontslagen werknemer recht op een uitkering van een half jaar via zijn bedrijfstak o Daarna krijgt hij een uitkering die in de plaats komt van de huidige WW. o Iedere weknemer krijgt een 'werkbudget' waaruit hij scholing en eventuele periodes van werkloosheid kan overbruggen. Werknemer, werkgever en overheid moeten daaraan meebetalen o Vanaf 2016 wordt de AOW-leeftijd met een maand per jaar opgetrokken. In 2040 is de AOW-leeftijd 67 jaar. De opbouw van het aanvullend pensioen wordt verlaagd o De AOW wordt vanaf 2011 geleidelijk uit de belastinginkomsten betaald in plaats van uit premies. Gepensioneerden gaan daardoor meebetalen aan de oudedagsvoorziening.

28 29 30

Zie o.a. http://docs.minszw.nl/pdf/35/2007/35_2007_3_10777.pdf Zie voor een uitgebreide bespreking Staal 2007 advies is beschikbaar via internet. http://dosc.minszw.nl/pdf/129/2008/129_2008_3_11930.pdf


De aanbevelingen van de Commissie Bakker werden wisselend ontvangen.31 Donner reageerde heel diplomatiek met: “Het is het advies dat werd gevraagd, ook al zijn de antwoorden mogelijk niet steeds de verwachte antwoorden”.32 De werkgeversvereningen noemden het “een evenwichtig advies dat perspectief biedt”.33 FNV-voorzitter Jongerius noemde de voorstellen “onuitgewerkt en oneerlijk”.34 In zijn conclusie van 4 september 2009 gaf A-G Spier aan dat de voorstellen geen effect hebben gesorteerd; bovendien kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het realiteitsgehalte van de voorstellen, hoe ambitieus en theoretisch allicht ook.35 Op 30 oktober 2008 publiceerden de Kring van Kantonrechters de herziene kantonrechtersformule. Na een eerdere positieve evaluatie in 2001 werd in deze (uitgestelde) evaluatieronde besloten dat de kantonrechtersformule aangepast diende te worden omdat zo luidt de tekst van het persbericht: “daarmee wordt beoogd meer aansluiting te zoeken bij de verbeterde arbeidsmarktpositie van jongeren, met behoud van bescherming voor de oudere werknemer”.36 De nieuwe kantonrechtersformule betekent ondermeer een andere weging van de dienstjaren. De nieuwe kantonrechtersformule wordt verdedigd doordat er meer maatwerk mogelijk is, maar doorgaans is er sprake van een versobering. Kruit en Loonstra37 signaleren een daling van de ontbindingsvergoeding van gemiddeld 25%. De aangepaste kantonrechtersformule werd met wisselende kritieken ontvangen. Zo werd door CNV-voorzitter Paas opgemerkt dat de invoering slecht getimed was, nu Nederland in de greep van de crisis kwam waardoor het vinden van nieuw werk bemoeilijkt werd en er bovendien al een wetsvoorstel over de maximering van de ontslagvergoeding in behandeling was.38 Spier merkt op dat de timing daarvan (temidden van de hevigste economische crisis sinds de jaren dertig van de vorige eeuw), zeker in retrospectief minder gelukkig te noemen is.39 In het kader van de economische crisis zijn er nog enkele zaken aangepast. Zo is het mogelijk geworden om werknemers jonger dan 27 jaar, in afwijking op artikel 7:668a lid 1 sub b BW vaker en langer op basis van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst te nemen. Het is een tijdelijke wet tot 1 januari 2012 met een verlengingsmogelijkheid tot 1 januari 2014.40 Met deze tijdelijke wet wordt beoogd dat jongeren langer aan het werk gehouden kunnen worden. Daarnaast is per 1 april 2009 is de regeling voor deeltijd WW41 geïntroduceerd om vakkrachten te behouden voor bedrijven die voldoende gezond zijn om, ondanks een tekort aan orders en omzet, door de crisis heen te komen. De regeling is op 23 juni 2009 gesloten omdat het maximale bedrag voor deeltijd WW bereikt was. Per 20 juli

31

zie voor een overzicht van reacties http://www.volkskrant.nl/binnenland/article1031552.ece/Donner_rapport_biedt_perspectief 32 beschikbaar via internet http://home.szw.nl/index.cfm?menu_item_id=14175&hoofdmenu_item_id=13826&rubriek_item=391844&rubriek_ id=391818&link_id=145765 33 Brief van RCO aan de Vaste Kamercommissie Sociale Zaken beschikbaar via internet (http://www.vnoncw.nl/sitecollectiondocuments/cmsdocs/rco11536.pdf) 34 beschikbaar via internet http://www.fnvbondgenoten.nl/nieuws/actueel/advies_bakker_onuitgewerkt_en_on/ 35 Spier 2009 36 persbericht 30 oktober 2008 37 Kruit 2010 38 beschikbaar via internet http://www.personeelsnet.nl/dossier.php?Id=4027&waar=9 39 Spier 2009 40 Staatsblad 9 juli 2010, nr. 274 41 Staatscourant 2009, nr. 64 (Zie ook: http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23288.pdf)


2009 is de regeling van 1 april van dit jaar met het 'Besluit wederopenstelling deeltijd WW'42 in gewijzigde vorm voortgezet. Met de deeltijd-WW kunnen werkgevers de arbeidsduur van werknemers tot maximaal 50% verminderen, waardoor de loonkosten dalen. Voor de urenvermindering kunnen werknemers beroep doen op hun WW-rechten. De deelname aan de deeltijd-WW moet met vakbonden worden overeengekomen en voorwaarde is dat werknemers scholing ontvangen. Op 13 februari 2009 heeft de regering een wetsvoorstel ingediend om de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst te limiteren.43 Hoewel het wetsvoorstel al eerder ter advisering aan de Raad voor de Rechtspraak was voorgelegd werd het pas begin 2009 openbaar. De Raad voor de Rechtspraak heeft zich kritisch uitgelaten over het wetsvoorstel. Die kritiek richtte zich met name op de onderbouwing van “werknemers waarvan de arbeidsmarktpositie in de regel al goed is” alsmede de onderbouwing voor de keuze van de grens van € 75.000,- per jaar.44 De Raad van State adviseerde in februari 2009 eveneens negatief.45 Dit oordeel is met name gebaseerd op de betekenis van het voorstel in de economische ontwikkelingen, de werking van de arbeidsmarkt en de recente aanpassingen van de zogenoemde kantonrechtersformule alsmede de voorgestelde norm, de effectiviteit van het voorstel en de consequenties bij de toepassing ervan. Naast de negatieve adviezen is er volop kritiek op het wetsvoorstel. Duk noemt het zelfs “geamateur”.46 De kritiek spitst zich toe op de gebrekkige argumentatie voor het wetsvoorstel zowel voor wat betreft “werknemers waarvan de arbeidsmarktpositie in de regel toch al goed is” als wat betreft de keuze voor de grens van € 75.000,-. Bovendien blijft onduidelijk waarom de maximering alleen zou gelden voor de ontbindingsprocedure, terwijl de tendens is dat de procedures van 7:681 BW en 7:685 BW meer en meer gelijk te behandelen. Zoals hierboven ook al is aangegeven is de kantonrechtersformule al naar beneden bijgesteld, waarom zou dat niet voldoende zijn? Met andere woorden wat voegt het huidige wetsvoorstel nog toe en waarom is er niet gekozen voor een meer fundamentele herziening van het ontslagrecht zoals eigenlijk al jaren verwacht wordt. Tot slot kan de vraag gesteld worden of redelijkheid te maximeren is? Het is op zich vreemd dat daar waar de wetgever de kantonrechter opdraagt een billijke vergoeding vast te stellen, de wetgever vervolgens die vergoeding meent te moeten limiteren. Het wetsvoorstel is enkele keren geamendeerd, o.a. door Ulenbelt47,Van Hijum48 en door Pechtold & Koçer Kaya49. Deze amendementen raken met name de grens van € 75.000,- die oftewel dient te vervallen zodat de ontslagvergoeding maximaal één jaarsalaris bedraagt ofwel vervangen wordt door een hoger maximum, € 300.000,-. Inmiddels is de behandeling het wetsvoorstel, als gevolg van de val van het Kabinet, verschoven tot na de verkiezingen van 3 juni 2010. Op 16 maart 2010 is het wetsvoorstel namelijk op de lijst van controversiële onderwerpen geplaatst en wordt door de nieuwe Tweede Kamer behandeld. 42 43 44 45 46 47 48 49

Staatscourant 2009, nr. 10813 (Zie ook: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2009-10813.html) Wetsvoorstel van 13 februari 2009, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, nr. 31 862 Raad voor de Rechtspraak 2008 Kamerstukken II 2008/09, 31 862 nr.4. Duk 2009 Kamerstukken II 2009/10 31862, nr. 14 en 15 Kamerstukken II 2009/10 31862, nr. 16 Kamerstukken II 2009/10 31862, nr. 17


Het Nederlandse ontslagstelsel wordt veelal aangeduid als een duaal ontslagstelsel. In dit duale ontslagstelsel bestaan er naast elkaar procedures voor de beëindiging van een arbeidsverhouding die zowel bestuursrechtelijk als civielrechtelijk van aard zijn en waarin zowel de kantonrechter als UWV Werkbedrijf (een door de overheid aangewezen instantie) als toetsende instantie functioneren. In de loop van jaren is het Nederlandse ontslagstelsel gegroeid als een opeenhoping van steeds weer nieuwe regelingen die ongecontroleerd over elkaar heen gelegd zijn.50 Telkens zijn kleine stukjes bescherming door de wetgever toegevoegd aan de lappendeken van het ontslagrecht51 en werd de berg van het ontslagrecht steeds een stukje hoger.52 Er wordt in Nederland al jaren gediscussieerd over de herziening van het ontslagrecht. In de discussie over het ontslagrecht neemt de ontslagvergoeding steevast een belangrijke plaats in. Daarbij wordt met de versoepeling van het ontslagrecht bedoeld het verlagen van de ontslagvergoedingen omdat dit de werkloosheid zou kunnen terugdringen en een betere doorstroming op de arbeidsmarkt zou leveren. In het wetsvoorstel Maximering ontbindingsvergoeding53 wordt dit aangeduid als “de hinderwerking en kosten van ontslag”. Verder worden vaak de complexiteit en ondoorzichtigheid van het stelsel bekritiseerd. Kritiek omdat het stelsel te ingewikkeld is en zou leiden tot onbillijke uitkomsten of zoals de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid stelt “buitensporige vergoedingen”.54 Met name werkgevers ageren tegen de hoogte van ontslagvergoedingen. Zo vindt maar liefst tweederde van de werkgevers de kosten van ontslagvergoedingen niet reëel55 en wensen daarom een herziening, terwijl vanuit de vakverenigingen de ontslagvergoedingen juist verdedigd worden. Duk56 kan geen systeem gewaar worden, noch per hof noch in de onderlinge verhouding tussen de hoven. En dat terwijl burgers en hun advocaten en andere adviseurs er recht op hebben dat de uitkomst van procedures ex. 7:681 BW voorspelbaar is, tenminste binnen zekere marges. Het antwoord op de vraag welke schadevergoeding zij in een procedure mogen verwachten kan niet zijn: “minder dan u verwacht, maar hoeveel minder kan ik echt niet zeggen”.57 Er zijn echter ook auteurs die stellen dat het wel meevalt met die complexiteit en de kritiek onterecht vinden, zoals Scholtens die concludeert dat de ingewikkeldheid van het ontslagrecht niet voortkomt.58 Anderen, zoals Barendrecht59 waarschuwen voor een verdere versoepeling omdat daarmee het investeren in medewerkers verder wordt beperkt. De Raad van State is zeer kritisch over het huidige ontslagstelsel en noemt het “”mede als gevolg van de verschillende procedures die bij ontslag kunnen worden gevolgd, onoverzichtelijk, weinig samenhangend, biedt de werknemer niet altijd reële bescherming en leidt niet zelden tot onbegrijpelijke uitkomsten”.60

50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60

Bakels SMA 1983 Van Peijpe 2008 Jacobs 2007 pag. 139 Wetsvoorstel van 13 februari 2009, Kamerstukken II 2008/09, nr. 31 862 WRR 2007 Bureau Bartels 2006 (http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf) Duk 2008 Duk 2008 Scholtens 2002 Barendrecht 2004 Kamerstukken II 2008/09, 31 862 nr. 4 (Advies Raad van State)


2.2. De huidige stand van zaken In het Nederlandse arbeidsrecht geldt een grote mate van contractsvrijheid. Hieruit volgt ook de algemene regel dat arbeidsovereenkomsten kunnen worden beëindigd. De wetgever heeft er wel voor gekozen om aan de werknemer, in het kader van ongelijkheidscompensatie, zo veel mogelijk bescherming te bieden tegen het door de werkgever beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Die bescherming is uiteraard niet oneindig maar streeft naar een gezond evenwicht tussen de belangen van werkgever en werknemer. Binnen het Nederlandse arbeidsrecht kan de arbeidsovereenkomst, naast een einde van rechtswege, op verschillende manieren eindigen, namelijk: 1. met wederzijds goedvinden tussen werkgever en werknemer (bijv. de beëindigingsovereenkomst) 2. door opzegging door werknemer of werkgever 3. door ontbinding door de kantonrechter Van het einde van rechtswege en de beëindiging met wederzijds goedvinden worden geen statistische gegevens bijgehouden. Van de opzegging en ontbindingsprocedures wel. Uit die gegevens blijkt dat 2009 een opmerkelijk jaar was. Niet alleen steeg het aantal ontslagprocedures fors, maar ook was er een duidelijke verschuiving waar te nemen richting de opzegging. De effecten van de economische crisis blijken dus ook uit deze cijfers. Niet alleen zijn er meer ontslagen geweest, maar ook hebben werkgevers een voorkeur ontwikkeld voor de goedkopere procedure via het UWV. Overigens valt wel op dat het totaal aantal procedures achterblijft ten opzichte van de economische crisis van rond 2002. Een mogelijke verklaring daarvoor is de gewijzigde regelgeving van de Werkloosheidswet, waardoor de beëindigingsovereenkomst ook een manier is om de arbeidsovereenkomst te de beëindiging met wederzijds goedvinden zonder dat de WW-rechten gevaar lopen.

Aantal ontbindings- en ontslagprocedures 2000-200961 Jaar

Totaal

Ontbindingen (7:685 BW)

Opzegging (art. 6 BBA)

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

78.018 100.004 139.256 164.372 161.505 142.058 102.823 57.530 51.913 89.918

34.434 45.629 68.331 78.491 72.011 67.608 54.213 29.983 23.556 29.854

43.584 54.376 70.925 85.881 89.494 74.450 48.610 27.547 28.357 60.064

Voor het vervolg van deze scriptie laat ik het einde van rechtswege en de beëindiging met wederzijds goedvinden buiten beschouwing en zal ik nader ingaan op de laatste twee wijzen 61

Kruit 2010


van beëindiging (opzegging en ontbinding). Met name zal ingegaan worden op de twee wijzen van beëindiging vanuit het perspectief van de werkgever die tot een ontslag wil komen en de werknemer wil daaraan niet meewerken. Naast de verschillende manieren waarop een arbeidsovereenkomst kan eindigen, zijn er ook verschillende manieren om in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtsherstel danwel een schadevergoeding te vorderen. Dit valt o.a. af te leiden uit het gebruik van het woord “kan” in de artikelen 7:681 BW en 7:682 BW. Zo is in artikel 7:680 BW de gefixeerde schadevergoeding geregeld. Artikel 7:680 BW luidt als volgt: De gefixeerde schadevergoeding, bedoeld in artikel 677 lid 4, is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. De gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd als de opzegtermijn niet of niet volledig in acht wordt genomen. Artikel 7:677 lid 4 BW geeft de keuze om of de gefixeerde schadevergoeding te vorderen of de volledige schadevergoeding. Van Drongelen e.a. noemen dit artikel echter misleidend62 omdat de HR heeft geoordeeld dat niet de schade die is veroorzaakt doordat is opgezegd moet worden vergoed, maar de schade die wordt veroorzaakt doordat onregelmatig is opgezegd.63 De schade die in elk geval geleden zou zijn als de arbeidsovereenkomst regelmatig zou zijn komt niet voor vergoeding in aanmerking. Het is dus ex. artikel 7:677 BW ook mogelijk om de volledige schade te vorderen. Veelal zullen de gefixeerde schadevergoeding en de volledige schadevergoeding hetzelfde zijn. Van Drongelen64 e.a. noemen twee voorbeelden waarin de twee schadevergoedingen van elkaar zullen verschillen, namelijk als de werknemer al snel ander werk gevonden heeft (hierdoor wordt de schade beperkt) en in het geval de schade bestaat uit het mislopen van andere arbeidsvoorwaarden zoals bijvoorbeeld fooien, voortzetten pensioenverzekering, uitoefenen van opties. In artikel 7:682 is bepaald dat de rechter kan veroordelen tot het herstel van de arbeidsovereenkomst. Dit herstel van de arbeidsovereenkomst vergt dan nog wel een extra rechtshandeling namelijk het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden als de vorige. De veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan komen te vervallen door betaling van een afkoopsom. Die afkoopsom wordt door de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vastgesteld. In het volgende hoofdstuk wordt nog nader ingegaan op twee andere procedures waar een vergoeding kan worden toegekend, te weten de kennelijk onredelijk ontslagprocedure van 7:681 BW en de ontbindingsprocedure ex. 7:685 BW.

62 63 64

Van Drongelen 2007 HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106 Van Drongelen 2007


3. De procedures van 7:685 BW en 7:681 BW In dit hoofdstuk wil ik achtereenvolgens een beschrijving geven van de procedures van 7:685 en 7:681 van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij komen onder meer de historie, de manier van toetsen, de procedure en de vergoeding aan bod. Aan het einde van het hoofdstuk wordt een schematisch overzicht gepresenteerd van de verschillen tussen de twee procedures.

3.1. Beëindiging door ontbinding door de kantonrechter (7:685 BW) Bij de invoering van het moderne arbeidsrecht bij wet van 13 juli 1907 werd in artikel 7A:1639w BW (inmiddels 7:685 BW) opgenomen dat de arbeidsovereenkomst om gewichtige redenen ontbonden kon worden en wel door zich tot de kantonrechter te wenden met een daartoe strekkend verzoek. De ontbindingsprocedure is een korte procedure met een snelle, niet voor beroep vatbare beslissing, waarmee beide partijen direct weten of de arbeidsovereenkomst beëindigd moet worden en welke vergoeding daarbij betaald moet worden. Het huidige artikel 7:685 BW luidt als volgt: 1. Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 2. Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 677 lid 1 zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn, alsook veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 3. Het verzoek wordt gedaan aan de ingevolge de artikelen 99, 100, en 107 tot en met 109 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegde kantonrechter. 4. Het verzoekschrift vermeldt de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, alsmede de naam en de woonplaats of bij gebreke van een woonplaats in Nederland het werkelijk verblijf van de wederpartij. 5. De kantonrechter kan, indien het verzoek verknocht is aan een zaak die tussen dezelfde personen reeds voor een andere rechter aanhangig is, de verwijzing naar die andere rechter bevelen. De griffier zendt een afschrift van de beschikking, alsmede het verzoekschrift en de overige stukken van het geding ter verdere behandeling aan de rechter naar wie is verwezen. 6. De behandeling vangt niet later aan dan in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is ingediend. 7. Indien de rechter het verzoek inwilligt, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. 8. Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. 9. Alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing geven omtrent de proceskosten. 16 De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

10. Lid 9 is van overeenkomstige toepassing indien de rechter voornemens is een ontbinding uit te spreken zonder daaraan een door de verzoeker verzochte vergoeding te verbinden. 11. Tegen een beschikking krachtens dit artikel kan hoger beroep noch cassatie worden ingesteld.

De mogelijkheid tot ontbinding bestaat volgens lid 1 bij gewichtige redenen. Als gewichtige redenen werden behalve de dringende reden ook “veranderingen in den persoonlijken of vermogenstoestand des verzoekers of der wederpartij of in de omstandigheden, waaronder de arbeid wordt verricht, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking derhalve billijkheidshalve dadelijk of na korten tijd behoort te eindigen”65 beschouwd. Uit de rechtspraktijk blijkt dat onder “gewichtige redenen”” vrijwel elke ontslaggrond onder te vangen is. Bij de herziening van het ontslagrecht in 1953 werd ook het toenmalige artikel 7A:1639w BW herzien. Het begrip “gewichtige reden” werd verruimd, maar niet in de vorm van een versoepeling maar meer in de vorm van een veralgemenisering. Deze wordt door Levenbach als volgt beschreven: “De betekenis van deze verruiming is natuurlijk geenszins dat de rechter nu wegens ieder later optredend wissewasje de dienstbetrekking zou kunnen ontbinden. Hij heeft wel iets grotere vrijheid gekregen dan hij onder de oude wet bezat…..Met name blijft dat de veranderingen zodanig gewicht moeten hebben dat de billijkheid eist dat de dienstbetrekking dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen”.66 Daarnaast werd de mogelijkheid geïntroduceerd om, in geval van een ontbinding, een vergoeding toe te kennen. In de memorie van Toelichting worden de wijzigingen als volgt toegelicht: “Getracht is om de regeling der ontbinding wegens gewichtige redenen, welke in het verleden slechts weinig toepassing vond, enigszins soepeler te maken, in de verwachting dat de behoefte aan deze regeling door de invoering van de beperkingen in de mogelijkheden tot het beëindigen van dienstbetrekkingen op andere wijze zal toenemen”.67 Over het toekennen van een vergoeding dient Van Rijckevorsel een amendement in met als toelichting: “Zoals art. 1639w thans luidt, dus thans in verbeterde redactie komt te luiden, met name dat de rechter de vrijheid heeft schadevergoeding toe te kennen, zal dit een goed tegenwicht kunnen vormen in de handen van verstandige kantonrechters, zoals wij die in ons land hebben, om te beslissen, dat een arbeidsovereenkomst redelijkerwijze behoort te worden ontbonden, hoewel zij nog een bepaalde tijd zou moeten voortduren, ofwel, indien de opzeggingstermijn die wettelijk in acht moet worden genomen, in bepaalde gevallen wel eens wat te lang zou kunnen zijn”.68 Het amendement van Van Rijckevorsel wordt door de Tweede Kamer aangenomen. De ontbinding werd beschouwd als aanvulling op het systeem dat een eenzijdige beëindiging altijd mogelijk was en eigenlijk voorbehouden was voor situaties waarin een opzegging onrechtmatig (en dus schadeplichtig) was. Levenbach ziet “gewichtige redenen” het gat opvullen tussen de dringende reden voor ontslag en de gewone opzegging.69 De ontbindingsprocedure kwam door de wijzigingen echter niet tot bloei. In 1977 werd er slechts 480 keer een ontbindingsverzoek ingediend tegen 71.771 aanvragen voor een ontslagvergunning.70 In de jaren daarna ontstaat er, mede door de slechte economische situatie, een verschuiving van de ontslagvergunning naar de ontbindingsprocedure. Ook door 65 66 67 68 69 70

Kamerstukken 1905/06, 35 Levenbach 1954 Kamerstukken II 1952/53, 881 Kamerstukken II 1952/53, 881 Levenbach 1954 Scholtens 2001c


de toename van het aantal ontslagverboden werd de ontbindingsprocedure belangrijker voor de ontslagpraktijk, terwijl in 1954 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nog werd gezien als noodluik en slechts zelden werd toegepast.71 De grote aantallen ontslagaanvragen bij het toenmalige Arbeidsbureau, de tijdrovendheid van de ontslagvergunningsprocedure en de onzekere uitkomsten ervan alsmede de opstelling van bedrijfsverenigingen waren hiervoor de belangrijkste oorzaken. Bijkomend voordeel was dat in de (pro forma) ontbindingsprocedure de WW-rechten van werknemers beter veilig konden worden gesteld. De populariteit van de ontbindingsprocedure steeg van de genoemde 480 in 1977, 6165 in 1984, ruim 10.000 in 1990, in 1995 45.000, in 2005 67.608 en in 2009 29.854.72 De stijging van de populariteit van de ontbindingsprocedure is te verklaren aan de hand van een aantal kenmerken zoals: o Het toepassingsgebied van artikel 7:685 BW is zeer ruim: vele omstandigheden kunnen de kantonrechter tot de conclusie leiden dat een gewichtige reden voor ontbinding aanwezig is. o De ontbindingsprocedure is snel en hoger beroep en beroep in cassatie zijn uitgesloten. Hierdoor ontstaat voor partijen snel duidelijkheid over hun rechtspositie. o De kantonrechter kan direct een vergoeding toekennen, terwijl dat bij de ontslagvergunningsprocedure niet kan, waardoor voor de werkgever het risico aanwezig blijft dat de werknemer na vergunningverlening alsnog een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag instelt. o De opzeggingsvoorschriften gelden niet, hoewel de kantonrechter wel rekening zal houden met opzegverboden. In diezelfde periode (1974-1984) is er ook veel te doen over de eventuele vergoeding bij ontslag en circuleerden er verschillende formules in de markt voor het bepalen van de ontslagvergoeding. Grapperhaus schrijft hierover: It takes two to tango en tussen 1974 en 1984 ontwikkelde de wisselwerking tussen praktijk(formules) en kantonrechters(formules) zich in rap tempo.73 Kantonrechters lieten zich bij de bepaling van de ontbindingsvergoeding alle vrijheid om de hoogte van de vergoeding te bepalen. Treffend is de anekdote dat partijen en hun raadslieden ter zitting verschenen bij kantonrechter Brandenburg te Dordrecht die voor de aanvang van de zitting op niet mis te verstane wijze mededeelde dat hij graag bereid was de pleidooien aan te horen, maar voor het geval hij zou besluiten te ontbinden, bij voorbaat vaststond dat het één maandsalaris per dienstjaar zou worden omdat hij dat altijd deed.74 Mede door deze vrijheid werd de uitkomst van de ontbindingsprocedure onzeker en onduidelijk, wat veel kritiek oogstte. Om aan die kritiek tegemoet te komen werd in 1996 door de Kring van kantonrechters de aanbeveling gedaan om voor het berekenen van de ontbindingsvergoeding voortaan de kantonrechtersformule te hanteren. Die kantonrechtersformule is, volgens Scholtens75, een product van de wisselwerking tussen markt en rechtspraak. Daarbij hebben de kantonrechters de verantwoordelijkheid genomen de formule te codificeren in het belang

71 72 73 74 75

Levenbach 1954, Ontslagstatistiek 2009 (beschikbaar via: http://docs.minszw.nl/pdf/253/2010/253_2010_3_14276.pdf) Grapperhaus 2004 Grapperhaus 2004 zie Grapperhaus 2004


van rechtseenheid en rechtszekerheid. Duk memoreert aan de wanorde in de ontslagpraktijk van voor de kantonrechtersformule: “Sommige kantonrechter deden zo te zien maar wat”. 76 Het achterliggende doel van de Aanbevelingen was de praktijk van ontbindingsverzoeken en met name de hoogte van de ontbindingsvergoedingen te harmoniseren. Bij de invoering in 1996 is aangegeven dat de formule eens in de vijf jaar geëvalueerd zou worden. De kantonrechtersformule heeft zich in de praktijk bewezen als een praktisch goed hanteerbare formule die daardoor veel gebruikt werd. De kantonrechtersformule is: A x B x C. Daarbij staat A voor het aantal (gewogen) dienstjaren (dienstjaren tot 40 jaar tellen voor 1, tussen 40 en 50 tellen voor 1,5 en dienstjaren boven 50 tellen voor 2); B staat voor het maandsalaris; C staat voor een correctiefactor (in neutrale gevallen C=1; C > 1 bij verwijtbaarheid van werkgever en C< 1 bij verwijtbaarheid van werknemer). In de volksmond werd de kantonrechtersformule al snel vertaald in “één maandsalaris per dienstjaar”. Buijs geeft aan dat dit adagium vele decennia ouder is dan wordt gedacht, omdat al in 1936 op een soortgelijke regeling door de Tweede kamer werd aangedrongen.77 In het najaar van 2008 hebben de kantonrechters na een evaluatie de formule bijgesteld, waarbij als argumenten werden gehanteerd de veranderde positie van werknemers en de arbeidsmarkt. De bijstelling betrof voornamelijk de berekening van het aantal (gewogen) dienstjaren. In de nieuwe formule tellen de dienstjaren tot 35 voor 0,5, tussen 35 en 45 jaar voor 1, tussen 45 en 55 jaar voor 1,5 en dienstjaren boven de 55 jaar tellen voor 2. In de meeste gevallen betekent dit een vermindering van het aantal gewogen dienstjaren met ongeveer een derde. Naast lof voor de bijstelling van de kantonrechtersformule is er ook veel kritiek op deze nieuwe formule. Lof was er vooral van werkgeverszijde (VNO-NCW) die in de herziening bevestiging vonden van hun kritiek dat ontslag (lees: ontbinding) te duur was geworden. Kritiek was er uit verschillende hoek. Zo schrijft Van der Heijden dat de handelswijze van de kantonrechters onbegrijpelijk en onacceptabel is, zeker omdat in een rechtstaat regelgeving niet aan rechters toebehoort maar aan de wetgever.78 Vanuit de vakbonden werd gereageerd op de slechte timing en de karigheid van de formule. Bovendien lost de nieuwe kantonrechtersformule de problemen met de oude kantonrechtersformule niet op en slagen de kantonrechters er ook niet in “om de vragen die het ontslagrecht oproept tot een oplossing te brengen. Het blijft bij het op pragmatische wijze leggen van noodverbanden. De nieuwe aanbevelingen zijn die van de gemiste kansen”.79 Vanuit het perspectief van de kantonrechters kan de gewijzigde formule verdedigd worden met de volgende stelling: Het is juist de core business van rechters om, al zoekende en afwegende, die ontwikkeling te volgen en mede vorm te geven in zaken waarin zij moeten beslissen.80 Door Minister Melkert is voorgesteld om de ontbindingsprocedure te beperken tot gevallen waarbij een ontslagvergunning was geweigerd of waarbij er sprake was van een

76 77 78 79 80

Duk 2010a Buijs 2010c Van der Heijden 2008 Heerma van Voss 2009 Fikkers 2004


arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of wanneer er sprake was van een opzegverbod.81 Na een negatief advies vanuit de SER82 is hier niet op doorgegaan en is enkel geprobeerd om door het aantrekkelijker (soepeler en sneller) maken van de UWV-procedure de ontbindingsprocedure onaantrekkelijker te maken . Ook de plannen van Donner uit 2007 benoemden de opzegging als hoofdroute voor het ontslag en hielden in die zin een beperking van de ontbindingsprocedure voor, maar ook die voorstellen hebben het niet gered.83

3.2. Beëindiging door opzegging gevolgd door een procedure ex. 7:681 BW De opzegging is een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en is geregeld in de artikelen 7:667 BW tot en met 7:683 BW. In artikel 7:667 is bepaald dat opzegging noodzakelijk is bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wanneer dit schriftelijk in de arbeidsovereenkomst is bepaald, wanneer dit volgens de wet of het gebruik zo hoort. Bovendien is opzegging vereist indien de Ragatlie-regel van toepassing is.84 De regeling voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst is in 1954 in het Burgerlijk Wetboek ingevoerd. In de artikelen 7:670 e.v. is ondermeer bepaald in welke gevallen er sprake is van een opzegverbod en welke opzegtermijn de werkgever danwel werknemer in acht moet nemen alsmede het tijdstip van opzeggen. Naast de in het Burgerlijk Wetboek genoemde opzegverboden zijn ook nog opzegverboden opgenomen in andere wetten.85 Naast de regeling in het BW speelt ook het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhouding 1945 (BBA 1945) een belangrijke rol. In het BBA 1945 is namelijk in artikel 6 bepaald dat de werkgever voor de opzegging een vergunning nodig heeft van UWV Werkbedrijf. In artikel 9 BBA 1945 is vervolgens bepaald dat een opzegging zonder vergunning van UWV Werkbedrijf vernietigbaar is. De uitvoering van de preventieve toets van het BBA 1945 is verder uitgewerkt in het het Ontslagbesluit86 en de beleidsregels ontslagtaak UWV.87 De procedure ziet er globaal als volgt uit: De werkgever dient een schriftelijke aanvraag in bij UWV Werkbedrijf. Na ontvangst van de aanvraag wordt deze behandeld door de Afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV Werkbedrijf. UWV Werkbedrijf bekijkt of uw ontslagaanvraag redelijk is, daarvoor is het van belang dat de redenen van het ontslag worden aangegeven. De ontslag aanvraag kan grofweg gebaseerd zijn op twee verschillende gronden, namelijk:

81

Kamerstukken II, 1994/95, 22 977, nr. 3 SER-advies 21 april 1995, 95/08 83 Zie voor een uitgebreide bespreking van de voorstellen Staal 2007 84 zie art. 7:667 lid 4 en 5 BW waarin die regel is vastgelegd, inhoudende dat in bepaalde gevallen waarin een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opgevolgd wordt door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de wet bepaalt dat in die situatie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege eindigt, maar moet worden opgezegd. 85 o.a. in artikelen 5 en 8 AWGB, art. 9 WGBH/CZ, art. 11 WGBL, art. 3 WAA 86 Besluit van 7 december 1998, beschikbaar via: wetten.overheid.nl/BWBR0010062/ 87 beschikbaar via: www.werk.nl/werk_nl/werknemer/meer_weten/ontslag/ontslagprocedureviacwi/beleidsregelsontslagtaakcwi#d2 e423 82


1. Ontslag op persoonlijke gronden (hieronder vallen: nalatig of verwijtbaar handelen, onvoldoende functioneren, verstoorde werkrelatie, ernstige gewetensbezwaren) 2. Ontslag om bedrijfseconomische redenen (hieronder vallen: slechte financiële situatie van het bedrijf, structurele werk- of omzetvermindering , bedrijfsorganisatorische redenen, beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten, technologische veranderingen, een bedrijfsverhuizing). De werkgever moet deze redenen kunnen aantonen en daarnaast kunnen aantonen dat er genoeg gedaan is om het ontslag te voorkomen, bijvoorbeeld door het aanbieden van een overplaatsing, een aangepaste functie of een opleiding. In het kader van hoor en wederhoor stuurt UWV Werkbedrijf de aanvraag door naar uw werknemer, die vervolgens twee weken tijd krijgt om een verweerschrift in te dienen. Vervolgens stuurt UWV Werkbedrijf het verweerschrift van de werknemer aan de werkgever met de mogelijkheid daarop te reageren. Een eventuele reactie wordt daarna nog aan de werknemer gestuurd, die daarop nog kan reageren. UWV Werkbedrijf neemt daarna meestal binnen 6 weken een beslissing, die zowel aan de werkgever als de werknemer wordt verzonden. Tegen deze beslissing staat geen beroep open.88 Na het verkrijgen van de ontslagvergunning kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen, maar dat hoeft niet. Na ommekomst van de in de vergunning genoemde termijn verliest de ontslagvergunning haar geldigheid. Deze procedure is veelvuldig onderwerp van discussie geweest en wordt door vele auteurs als achterhaald en overbodig beschouwd. Zo noemt Scholtens het stelsel een “monstrueus product van het poldermodel”.89 De Nationale Ombudsman deed onderzoek naar de ‘eerlijkheid’ van de CWI-procedure en kwam tot negatieve conclusies o.a. ten aanzien van procedurele tekortkomingen (zoals het ontbreken van een hoger beroep), schijn van partijdigheid en transparantie (onbekendheid van de ontslagadviescommissie).90 Ook in internationaal verband is er kritiek op de UWV-procedure ondermeer omdat die niet voldoet aan de norm van artikel 6 EVRM (toetsing door een onafhankelijke rechter). Volgens Van der Heijden is deze procedure wel te karakteriseren als rechtspraak en dus ook aan de waarborgen van art. 112 GW, art. 6 EVRM en art.14 IVBPR zou moeten voldoen.91 Er zijn kantonrechters in Nederland die deze argumentatie volgen.92 Ook vanuit het ILO-verdrag nr. 158 is er kritiek omdat de norm wordt geschonden dat ieder ontslag een redelijke grond moet kennen. Volgens de OESO scoort Nederland wat betreft de administratieve procedures tot de slechtste in de wereld en behoort ons land wat algemeen beschermingsniveau van werknemers betreft tot de middenmoot.93 Grapperhaus concludeert dat de preventieve toets een wassen neus is.94 Ter weerlegging van de kritiek op de procedure en het ontbreken van hoger beroep wordt gewezen op het feit dat rechterlijke toetsing via de kennelijk onredelijk ontslagprocedure

88 89 90 91 92 93 94

Art. 6 lid 10 BBA 1945 en artikel 8:5 Awb Scholtens 2001a Nationale Ombudsman 2007 Van der Heijden 1984, zie ook B.W.N. de Waard 1987 Kantonrechter Eindhoven 17 april 2007 OESO 1999 Grapperhaus 2008


mogelijk is95 en dat een opzegging zonder vergunning vernietigbaar is op grond van artikel 9 BBA 1945, hetzelfde geldt voor een opzegging in strijd met een opzegverbod. Als de werkgever besluit de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen dan moet de werkgever rekening houden met de voor de opzegging geldende bepalingen, met name de opzegtermijn en opzegverboden zoals bepaald in 7:670 e.v. en andere wetten. Als de arbeidsovereenkomst is opgezegd, eindigt deze na ommekomst van de opzegtermijn. De werkgever kan echter, ook als hij een ontslagvergunning heeft verkregen, achteraf geconfronteerd worden met juridische procedures. Zo kan in geval van een te korte of ontbreken van een opzegtermijn of bij een opzegging tegen de verkeerde dag er sprake zijn van onregelmatig ontslag. Op grond van artikel 7:677 lid 2 BW is er dan sprake van schadeplichtigheid en kan op grond van 7:677 lid 4 een gefixeerde of volledige schadevergoeding worden geëist. Een andere juridische procedure is die op grond van artikel 7:681 BW, ook wel genoemd de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. In deze procedure wordt beoordeeld of er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Deze procedure wordt gestart met een dagvaarding. In de procedure gelden de normale regels van bewijslast. Na de uitspraak is hoger beroep mogelijk bij het gerechtshof eventueel nog gevolgd door cassatie bij de Hoge Raad. Artikel 7:681 BW luidt als volgt: 1. Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. 2. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden; b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging; c. wanneer deze geschiedt in verband met een verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten als bedoeld in artikel 670 lid 3; d. wanneer deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhoudingof anciënniteits-regeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige gronden aanwezig zijn; e. wanneer deze geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten. 3. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden; b. wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werkgever te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werknemer bij de opzegging; 4. Een beding waarbij aan een van de partijen de beslissing wordt overgelaten of de arbeidsovereenkomst al of niet kennelijk onredelijk is.

95

zie bijv. Kamerstukken II 1989/1990, 21 479B, pag. 1-3


Wanneer we dit artikel nader gaan beschouwen dan vallen een aantal zaken op. Zo wordt in lid 1 aangegeven dat als de rechter van mening is dat de opzegging kennelijk onredelijk is, de rechter een schadevergoeding kan toekennen. Het woord “kan” is hier eigenlijk misplaatst en moet gelezen worden als “moet”. In het arrest Derksen/Derksen96 heeft de HR namelijk aangegeven dat de kantonrechter weliswaar “een grote vrijheid heeft met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding97, maar kan niet naar believen de vergoeding van de schade gelasten of achterwege laten”. Bovendien wordt met het woord ‘kan’ ook aangegeven dat er andere mogelijkheden zijn voor rechtsherstel, zoals bijvoorbeeld herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van 7:682 BW. Lid 2 van 7:681 BW voorziet in een aantal voorbeelden wanneer een opzegging kennelijk onredelijk kan zijn, maar daarmee is geen limitatieve opsomming bedoeld. De wetgever wilde de beoordeling onder welke omstandigheden er sprake zou zijn van een kennelijke onredelijke opzegging vooral aan de rechter overlaten. Verburg98 refereert in dit licht aan de zienswijzen van regering en Tweede Kamer. De rechter komt bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag een ruime beoordelingsvrijheid toe. In eerste instantie stond de wetgever een marginale toetsing voor ogen. Gedacht wordt dat met het open begrip ‘kennelijk onredelijk’ aangegeven werd dat slechts een ontslag dat voor ieder weldenkend mens zonder enige twijfel kennelijk onredelijk was, in aanmerking kwam voor een schadevergoeding. In de wetsgeschiedenis is het ‘kennelijk onredelijk’ ook gekwalificeerd als: ‘zonder goede reden’, ‘wegens een gril’, ‘misbruik van recht’, ‘intention de nuire’, ‘schromelijk onbillijk’, ‘voor eenieder kenbaar onredelijk’ en ‘de onredelijkheid is manifest’.99 Het moest bij ‘kennelijk onredelijk’ gaan om een overduidelijke en evidente misslag of zoals Levenbach schrijft: “De oordelende instantie zal dus m.i. bij de toetsing op kennelijke onredelijkheid niet het eigen oordeel als scherpe maatstaf dienen te hanteren, doch daarop een behoorlijke marge moeten toestaan en slechts als kennelijk onredelijk kunnen wraken wat, in het licht van de ten tijde geldende opvattingen omtrent de verhouding tussen werkgevers en werknemers, toch wel duidelijk over de schreef gaat”.100 Verder valt op te merken dat de invulling van de kennelijke onredelijkheid in de tijd zou kunnen evolueren, hetgeen ook door Verburg101 zo wordt gezien. Ook Van den Heuvel102 observeert dat het begrip ‘kennelijk onredelijk’ in de tijd wisselend wordt uitgelegd. Inmiddels is in de jurisprudentie bepaald dat het gaat om een volle toetsing op de kennelijke onredelijkheid, waarbij volgens de Hoge Raad bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid alle omstandigheden tezamen en in onderling verband in aanmerking genomen dienen te worden.103 De rechter is bij zijn oordeel niet gebonden aan het redelijkheidsoordeel van UWV Werkbedrijf en moet de argumenten van de werkgever opnieuw wegen.104 Sinds het Lampe-arrest van 1961105 is de rechtspraak waarin een ontslag kennelijk onredelijk werd verklaard omdat de financiële nazorg van de werkgever onvoldoende werd geacht, 96

HR 4 juni 1976, NJ 1977, nr. 98 HR 15 maart 1965, NJ 1965, 257 98 Verburg 2010c 99 zie Buijs 2010b 100 Levenbach 1954 blz. 49 101 Verburg 2010 102 Van den Heuvel 1983 103 zie o.a. HR 15 februari 2008 104 zo volgt uit HR 21 april 1989 105 HR 1 december 1961 97


toegenomen. Die toename heeft zich met name toegespitst op het zogenaamde gevolgencriterium.106 De wetgever heeft zowel bij de invoering van artikel 7A:1639w BW als bij de omzetting naar artikel 7:681 BW nauwelijks aanknopingspunten gegeven over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. In de literatuur is de gangbare opvatting dat de schadevergoeding wordt toegekend naar billijkheid.107 Bij de bepaling van de vergoeding hoeft geen bewijs geleverd te worden van de omvang van de schade - het aannemelijk maken van schade volstaat- en evenmin hoeft de schade financieel te zijn, aldus de HR.108 In de meeste gevallen blijft onduidelijk hoe de hoogte van de schadevergoeding berekend wordt. In een beperkt aantal gevallen wordt voor de berekening van de schade de kantonrechtersformule gebruikt. In het verleden werden ook andere methoden gehanteerd zoals de Zwartkruisformule109 en de Briët of St-formule110, maar die zijn uit de gratie geraakt. In het artikel van Dijkstra wordt een overzicht gegeven van alle rechtspraakoverzichten van de afgelopen jaren.111 Diverse auteurs hebben onderzoek gedaan naar de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag.112 Duk113 kan geen systeem gewaar worden, noch per gerechtshof noch in de onderlinge verhouding tussen de hoven. Verhulp concludeert als volgt: er is geen systeem in te ontdekken en de rechtsonzekerheid die dat met zich brengt is hogelijk onwenselijk.114 Ter illustratie: op dezelfde dag (14 oktober 2008) worden tegenstrijdige uitspraken115 gedaan en zelfs binnen eenzelfde Hof komen verschillende opvattingen over de reflexwerking voor, zoals uit twee uitspraken van het Hof in ‘sHertogenbosch valt af te leiden.116 Beltzer e.a. concluderen in 1998 bij een onderzoek onder kantonrechters dat 75% aansluiting zoekt bij de kantonrechtersformule.117 Scholtens concludeert in 2004 dat de lagere rechtspraak erg verdeeld is en er bij de toekenning van een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag in minder dan de helft van de gevallen aansluiting werd gezocht bij de kantonrechtersformule.118 Smit119 concludeert zelfs dat blijkt dat in 24% van de kennelijk onredelijk ontslagprocedures een vergoeding wordt toegekend die niet gebaseerd is op de kantonrechtersformule, maar die wordt gebaseerd op de “omstandigheden van het geval”. Van Kempen en Ladesteijn120 geven juist aan dat het hanteren van de kantonrechtersformule bij het bepalen van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag geen gebruik aan het worden is. In hun artikel hebben Van Kempen en Ladesteijn het uitgebreid over de argumenten voor en tegen de reflexwerking van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag. Voor een uitgebreidere behandeling van de discussie omtrent de reflexwerking van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag verwijs ik naar bijlage 1. 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120

zie artikel 7:681 lid 2 onder b zie o.a. Loonstra & Zondag 2009, Scholtens 2002, Olde 2000 HR 3 september 1993 Zwartkruisformule vernoemd naar de bedenker P.G.M. Zwartkruis (zie Van Zanten-Baris, pag. 70) Briët of St-formule: (zie Van Zanten-Baris, pag. 71) Dijkstra 2008 zie o.a. Scholtens 2002, Knegt 2006, Scholtens en Harmsma 1996 Duk 2008 Verhulp 2009 Hof Leeuwarden 14 oktober 2008 en Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008 Hof ‘s-Hertogenbosch 22 april 2008 en 16 september 2008 Beltzer e.a. 1998 Scholtens 2004 Smit 2009 Van Kempen & Ladesteijn 2008


In het kader van deze afstudeerscriptie heb ik ook een groot aantal uitspraken uit 2008 tot en met 2010 over kennelijk onredelijk ontslag onderzocht. In deze uitspraken is duidelijk te zien welke ontwikkelingen er in die periode zijn geweest. Zo werd de de nieuwe lijn van het Gerechtshof ’s-Gravenhage en daarmee de kantonrechtersformule gevolgd. Daarna werd de XYZ-formule door de rechtspraak gevolgd. In ongeveer de helft van de uitspraken werd de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures gebruikt. Wel dient hierbij opgemerkt te worden dat veel van de uitspraken zijn gedaan in de periode voordat de HR uitspraak deed over de Haagse leer (27 november 2009) en de XYZ-formule (12 februari 2010). Ook Kruit en Loonstra waarschuwen voor deze kentering.121

3.3. Samenvatting van de verschillen Hierboven zijn de twee procedures van 7:681 BW en 7:685 BW beschreven. Er bestaan dus verschillen in het ontslag van een werknemer via een ontbindingsprocedure en het ontslag door middel van een opzegging. Over deze verschillen is in de literatuur veel geschreven en veelal wordt aangegeven dat deze verschillen groter lijken dan dat ze in de praktijk ervaren worden. Zondag122 geeft aan dat de schadevergoeding van 7:681 BW en de vergoeding van 7:685 BW slechts op ondergeschikte punten van elkaar zouden verschillen. Verder geeft Zondag aan dat de toe te passen beginselen en vuistregels ten aanzien van zowel inhoudelijke beoordeling van het 7:685-verzoek en de 7:681-vordering uitwisselbaar zouden moeten zijn. Bouwens123 stelt voor de maatstaven van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure in de ontbindingsprocedure toe te passen. De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag komt tot stand in een dagvaardingsprocedure die achteraf gestart wordt. Bij een kennelijk onredelijk ontslag wordt de schade die de werknemer lijdt begroot (naar billijkheid vastgesteld) en toegekend, hierbij spelen de normale regels van de bewijslast een rol (hogere eisen dan in de ontbindingsprocedure). De beslissing over het kennelijk onredelijk ontslag is vatbaar voor hoger beroep en cassatie. De procedure kent meer waarborgen en heeft een ander procestechnisch verloop en duurt daardoor vaak ook langer. De vergoeding die in het kader van de ontbindingsprocedure wordt toegekend is een vergoeding naar billijkheid waarbij de kantonrechter rekening houdt met alle relevante omstandigheden. De procedure is een verzoekschriftprocedure, een eenvoudigere procedure dan de dagvaardingsprocedure, met andere eisen aan processtukken en bewijsvoering. Tegen de ontbindingsbeslissing staan geen hoger beroep en cassatie open. Schematisch weergegeven:

Toetsingsmoment Wijze van toetsing

121 122 123

7:681 Kennelijk onredelijk ontslag Toetsing achteraf, dus nadat het ontslag al is verleend Volle toetsing op de kennelijke

7:685 Ontbinding Preventieve toetsing in de vorm van toestemming voor ontbinding Grove toetsing

Kruit 2010 Zondag 2004 Bouwens 2008


Feitenonderzoek

Procedure

Opzegtermijn

Vergoeding

Criteria

onredelijkheid, daarbij niet gebonden aan het oordeel van CWI Veelal uitgebreid feitenonderzoek, getuigen horen onder ede Toetsing door rechter in twee instanties; dus met hoger beroep

Veelal een globaal onderzoek door kantonrechter, getuigen horen buiten ede Toetsing in één instantie; dus geen hoger beroep

Zowel enkelvoudige als meervoudige kamer

Meestal afgedaan door één kantonrechter (enkelvoudig)

Lange procedure Opzegtermijn dient in acht genomen te worden

Korte snelle procedure Er hoeft geen rekening gehouden te worden met de opzegtermijn (alhoewel in de praktijk dat vaak wel wordt gedaan omwille van de toets door UWV) Vergoeding naar billijkheid die op voorhand wordt toegekend

Schadevergoeding (voorheen schadevergoeding naar billijkheid) die achteraf wordt toegekend Wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval

Wordt bepaald met behulp van Kantonrechtersformule (waarmee de omstandigheden van het geval worden gevangen)

Geen vaste lijn, behalve dat de vergoeding gemiddeld lager is dan in geval van ontbinding

Bij verwijtbaarheid van werkgever hogere vergoeding, verwijtbaarheid werknemer levert lagere vergoeding op De rechter toetst de verwijtbaarheid van één der partijen Er is een intrekkingsmogelijkheid voor het verzoek

Eerst vaststellen kennelijke onredelijkheid alvorens de vergoeding te bepalen

Bijzonderheden


4. De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. In eerste instantie wordt ingegaan op de grondslagen voor het toekennen van een ontslagvergoeding. Vervolgens wordt uitvoerig ingegaan op de wijze waarop een ontslagvergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure moet worden bepaald.

4.1. Grondslagen van de ontslagvergoeding Zowel in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure als in de ontbindingsprocedure worden vergoedingen toegekend. In de literatuur wordt met regelmaat de vraag gesteld waarom aan een werknemer een (schade)vergoeding moet worden toegekend? Deze vraag wordt dan ook verschillend beantwoord. Sommigen stellen zich op het standpunt dat er geen rechtsgrond voor de vergoeding bestaat124, waarbij ook wordt aangehaald dat het niveau van ons sociaalzekerheidsstelsel geen ontslagvergoeding rechtvaardigt. Loonstra geeft aan dat de wetgever over de vergoeding geen fundamentele beschouwingen heeft gehouden noch in 1907 noch in 1953.125 In 1953 is de vergoeding, voor zowel het toenmalige artikel 1639s als voor 1639w ingevoerd, ondermeer om daarmee te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst te lang moest voorduren, terwijl die eigenlijk zou moeten eindigen. Loonstra noemt daarnaast als grond de postcontractuele zorgverplichting, trouwe dienst die beloond moet worden en het bedrijfsresultaat dat de werknemer ook toekomt. De HR heeft de vergoeding van 7:681 BW gekwalificeerd als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie.126 In haar proefschrift komt Van Zanten-Baris uiteindelijk tot de volgende opsomming van gronden uit de literatuur:127 1. Pacta sunt servanda en continuïteit van de arbeidsovereenkomst 2. De iusta causa demissionis en ongelijkheidscompensatie 3. Pleister op de wonde en immateriële schade als gevolg van het ontslag 4. Materiële schade 5. Niet terugverdiende (relatiespecifieke) investeringen 6. Meerwaarde en goodwill; bedrijfsresultaat komt ook aan de werknemer toe 7. Trouwe dienst: anciënniteit en leeftijd 8. Postcontractuele zorgplicht en verantwoordelijkheden 9. Afkopen van ontslagbescherming en verweer bij ontbinding 10. Kansen op de arbeidsmarkt Vervolgens voert Van Zanten-Baris128 deze grondslagen terug tot 3 fundamentele grondslagen, te weten: 1. een goede reden voor ontslag en de wens tot het compenseren van de machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer 2. het vergoeden van immateriële en materiële schade 3. het afkopen van verweer en het beroep op ontslagbescherming bij ontbinding (en bij beëindiging met wederzijds goedvinden).

124 125 126 127 128

zie voor een beknopt overzicht: Verhulp 2008 Loonstra 2001 HR 14 november 2008, NJ 2008, 589 Van Zanten-Baris 2009, pag. 227 Van Zanten-Baris 2009, pag. 217


4.2. Het karakter van de schadevergoeding van 7:681 BW In 1954 werd de kennelijk onredelijk ontslagprocedure ingevoerd door in het Burgerlijk Wetboek het artikel 1639s op te nemen. In het artikel was opgenomen dat de rechter ‘naar billijkheid’ een schadevergoeding kon toekennen. De wetsgeschiedenis van artikel 1639s BW met betrekking tot het schadevergoedingsaspect is summier. De wetgever heeft bij het vaststellen van het kennelijk onredelijk ontslag geen richtlijn of formule vastgesteld. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de minister over die schadevergoeding het volgende uiteengezet: “De schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag moet juist een pleister op de wonde zijn voor het ontslag als zodanig ook al zijn daarbij alle termijnen volledig in acht genomen. Hierbij is de schade die ook op een nog langer durende onzekere toekomst betrekking heeft, vaak moeilijker te schatten en te bewijzen, vandaar dat de oplossing gekozen is dat de rechter een schadevergoeding ‘naar billijkheid’ kan toekennen”.129 Veel meer aanknopingspunten werden in de parlementaire behandeling niet gegeven. De rechter heeft daarbij volgens de Hoge Raad een grote vrijheid en kan beslissen aan de hand van de omstandigheden van het geval.130 Dit wordt ook nog eens bevestigd in een Memorie van Toelichting van de Tweede Kamer uit 1999 waarin staat te lezen: “Een dergelijke rechterlijke bevoegdheid om naar redelijkheid en billijkheid de al te verstrekkende gevolgen die de onverkorte toepassing van rechtsregels zou hebben, bij te stellen, is in het burgerlijk recht niet ongewoon en niet goed weg te denken. (…) Ook de artikelen 1639s en 1639w gaan ervan uit dat de rechter na een kennelijk onredelijk ontslag respectievelijk een ontbinding wegens omstandigheden de mogelijkheid moet hebben met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het geval over de financiële gevolgen van het ontslag een beslissing naar billijkheid te nemen”.131 Voor het toekennen van een vergoeding werd uitgegaan dat er schade moest bestaan en dat voor die schade een vergoeding naar billijkheid kon worden toegekend. Na het arrest van de Hoge Raad van 3 september 1993 werd de gangbare opvatting dat de schade niet financieel hoefde te zijn. Bij de totstandkoming van de huidige wettekst van artikel 7:681 lid 1 BW in 1997 veranderde de tekst van een ‘schadevergoeding naar billijkheid’ in ‘schadevergoeding’. In de literatuur overheerst de mening dat het hier niet ging om een inhoudelijke wijziging132. Hoewel A-G Asser in 1997 concludeerde dat met het schrappen van de woorden ‘naar billijkheid’ wel een inhoudelijke wijziging werd beoogd.133 Toch staat redelijk overeind dat het billijkheidskarakter behouden bleef. In de memorie van toelichting staat daarover vermeld: “De woorden «naar billijkheid» zijn geschrapt. Met die woorden werd blijkens de memorie van toelichting aangegeven dat voor het stellen en 129

Kamerstukken II 1953-54, 881, nr. 6, pag. 52 zie o.a. HR 15 maart 1963, NJ 1963, 257 131 Kamerstukken II, 1989/90, 21 479, nr. 3, p. 13 132 o.a. Spier 2009, Scholtens 2002, 133 HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245; Saillant detail: Asser is een van de raadsheren in het arrest van 27 november 2009 130


bewijzen van de schade niet de stringente, gewone regels van het B.W. gelden. In het nieuwe Burgerlijk Wetboek duiden de woorden «schadevergoeding naar billijkheid» echter op iets anders; in artikel 106 van Boek 6 wordt in verband met nadeel dat niet in vermogensschade bestaat gesproken van een vaststelling van de schadevergoeding naar billijkheid. Dat betekent dat die woorden in artikel 680, dat niet op ideële schade betrekking heeft, beter niet kunnen blijven staan. Anderzijds kent het nieuwe Burgerlijk Wetboek thans in artikel 197 van Boek 6 de algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is, terwijl, als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de rechter de schade schat. In de memorie van toelichting op het artikel wordt gesteld dat de rechter een grote vrijheid heeft bij de begroting van de schade en bij de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden en ook niet gebonden is aan de gewone regels van stel– en bewijsplicht. Nu dus datgene wat de woorden «naar billijkheid» in het huidige artikel 1639s uitdrukten in de toekomst uit de algemene regeling in Boek 6 zal voortvloeien, kunnen die woorden vervallen.”134 Vanuit de beeldspraak over ‘de pleister op de wonde’ kan natuurlijk verder gedacht worden. In de verbandleer135 wordt gebruik gemaakt van pleisters. Het aangegeven gebruik van pleisters is dat zij de wond volledig en ruim moeten bedekken. Hieruit zou opgemaakt kunnen worden dat de schadevergoeding ruim toegekend mag worden. De vergoeding zou de volledige schade moeten bedekken. Bovendien wordt de ‘pleister op de wonde’ gerelateerd aan ‘het ontslag als zodanig’. Het gaat dus om het feit dat er een wond is ontstaan, i.c. het ontslag is geëffectueerd. Lang werd dan ook volstaan met de toekenning van een schadevergoeding naar billijkheid, zoals ook in de oude wettekst van 7A:1639s was opgenomen. Hiermee wordt dan ook aangenomen dat de rechter de vergoeding abstract kon vaststellen. De HR had in de jurisprudentie bepaald dat ook al heeft een ontslag geen financiële gevolgen voor de werknemer er toch sprake kan zijn van kennelijk onredelijk ontslag.136 De recente uitspraken van de HR hebben de discussie verbreed. De HR137 heeft de kennelijke onredelijkheid van 7:681 BW bestempeld als een ‘in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming’ en dus is de schadevergoeding een bijzondere wegens wanprestatie, daarbij wordt de schadevergoeding gekoppeld aan de normale regels van het schadevergoedingsrecht, hetgeen ook valt op te maken uit het bovengenoemde citaat. Toch wordt deze uitleg door auteurs138 bekritiseert en levert het in de praktijk problemen op. Belangrijk praktisch probleem is dat het concreet begroten van schade betekent dat 2 situaties met elkaar vergeleken moeten worden, namelijk die waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis wel en waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden. In geval van een ontslag is die laatste gebeurtenis niet goed te bepalen ondermeer omdat niet helder is hoe lang de arbeidsovereenkomst voort had bestaan en omdat niet helder is welk carrièreverloop er zou zijn geweest.

134 135 136 137 138

Kamerstukken II 1993-94, 23438, nr. 3 Hieronder wordt verstaan het verzorgen en verbinden van verwondingen HR 3 september 1993, NJ 1993, 715 en HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 HR 14 november 2008, LJN: BE 9995, NJ 2008, 589 zie o.a. Loonstra 2010, conclusie van AG. Spier van 4 september 2009


In de algemene regeling is het uitgangspunt dat in geval er recht bestaat op schadevergoeding de volledige schade moet worden vergoed en hierbij staat de vermogensschade voorop. De concrete schadebegroting is de regel en de abstracte wijze van begroten de uitzondering. Maar juist bij een ontslag is die concrete begroting problematisch. In de literatuur wordt dan ook vaak betoogd dat de vergoeding van 7:681 BW niet het karakter heeft van een ‘echte’ schadevergoeding.139 Schellart en Van Coevorden zien in het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd140 3 aanwijzingen voor die stelling namelijk: 1) de HR spreekt niet van begroten van schade maar van vaststellen of toekennen van een schadevergoeding, 2) dat de HR aangeeft dat ook zonder financiële gevolgen er sprake kan zijn van kennelijke onredelijkheid en 3) dat de schadevergoeding compensatie moet bieden voor de kennelijke onredelijkheid van de handelswijze van de werkgever.141 Ook Loonstra142 benadrukt het eigen karakter van de schadevergoeding van 7:681 BW. Loonstra voert daartoe vijf verschillen aan met algemene schadevergoedingsregels: 1. De HR staat met de zinsnede ‘een zekere mate van genoegdoening’ een zuinige insteek voor die niet strookt met het principe van volledige schadevergoeding; 2. De HR kijkt met de factoren leeftijd en dienstverband te veel terug naar het verleden, terwijl in het algemene schadevergoedingsrecht met de focus op ‘de toestand waarin de werknemer zich zou bevinden als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden’ meer naar de toekomst kijkt; 3. Volgens de HR ontstaat het recht op schadevergoeding met het oordeel van kennelijk onredelijkheid van het ontslag, terwijl in de algemene regeling het recht op schadevergoeding ontstaat als er schade is; 4. Bij de procedure van 7:681 BW is de rechter niet gebonden aan de regels van stelplicht en bewijslast; 5. De vergoeding van 7:681 BW kan niet concreet worden vastgesteld, maar ook niet in verregaande mate abstract, terwijl dat nu juist de algemene regels zijn van het schadevergoedingsrecht. Buijs143 merkt op dat de mogelijkheid van de rechter om de schadevergoeding te matigen ook op gespannen voet staat met de algemene schadevergoedingsregels. Aanvullend kan nog verwezen worden naar de noot van Stein onder het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd, waarin hij aangeeft dat de ontslagvergoeding mede het karakter draagt van een privaatrechtelijke boete en niet zozeer gericht is op de omvang van de geleden schade.144 Hierbij dient echter opgemerkt te worden dat voor dit punitatieve karakter een wettelijke grondslag ontbreekt.

139 140 141 142 143 144

zie o.a. Peters 2006, pag 344 HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 en NJ 1999, 266 Schellart & Van Coevorden 1998, pag 11 Loonstra 2010 Buijs 2010c HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 m. nt. PAS


4.3. Begroting van de ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag Bij de invoering van het artikel 7A:1639s was uitdrukkelijk bepaald dat het ging om een schadevergoeding naar billijkheid. De wetshistorie over de schadevergoeding is summier en bevat weinig aanknopingspunten voor de invulling van de schadevergoeding naar billijkheid. In de praktijk leidde dat ertoe dat de rechter de schade schattenderwijs vaststelde en de vergoeding naar billijkheid toekende. De variëteit in de praktijk was daardoor erg groot en dat zorgde ervoor dat in de praktijk er een zekere behoefte aan voorspelbaarheid of berekenbaarheid van de ontslagvergoeding ontstond. Om de normen van 7:681 BW in te kleuren hebben veel kantonrechters aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule voor het bepalen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. De onderzoeken van Scholtens145, Smit146 en Kruit & Loonstra147 schetsen een duidelijke ontwikkeling om meer gebruik te maken van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagzaken, maar van echte overeenstemming was en is nog geen sprake148. Over de toepassing van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagzaken is er in de laatste jaren veel geschreven, waarbij de argumenten voor en tegen elkaar afwisselden. Met name bij de gerechtshoven was er veel verzet over de toepassing van de kantonrechtersformule in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De vijf gerechtshoven hanteerden de intrekkingsmogelijkheid van het ontbindingsverzoek en de korte termijn waarop de arbeidsovereenkomst bij ontbinding eindigt als argumenten om de reflexwerking van de kantonrechtersformule af te wijzen.149 Indien een werkgever gebruikmaakt van die intrekkingsmogelijkheid (meestal vanwege de hoogte van de ontbindingsvergoeding), wordt die werkgever veelal direct geconfronteerd met een verzoek tot ontbinding door de werknemer, waarbij dat verzoek door de kantonrechter meestal gehonoreerd wordt met een ontbinding met toekenning van veelal dezelfde (hoge) vergoeding.150 Voor de begroting van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag werd lange tijd aansluiting gezocht bij het arrest Schoonderwoert/Schoonderwoerd van de Hoge Raad van 17 oktober 1997.151 In dat arrest besliste de Hoge Raad dat de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag niet berust op een begroting van schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. Voor de begroting moest worden uitgegaan van de omstandigheden zoals die zich ten tijde van het ontslag voordeden of op dat moment konden worden voorzien. Uit het arrest volgde dan ook dat aan de beslissing over de schadevergoeding geen nauwkeurige berekening van de schade ten grondslag hoefde te liggen; een abstracte berekening werd voldoende geacht.

145

Scholtens 2002 Smit 2009 147 Kruit 2010 148 zie ook Van Kempen & Ladesteijn 2008 149 zie o.a. Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2007, LJN: AZ8877, Hof Amsterdam 17 januari 2008, JAR 2008/200, Hof Leeuwarden 27 februari 2008, LJN: BC5377, Hof ’s-Hertogenbosch 16 september 2008, JAR 2008/292 150 zie o.a. Kantonrechter Maastricht 19 februari 2009, Rechtbank Leeuwarden 11 februari 2009 en 8 april 2009, Kantonrechter Apeldoorn 3 juni 2009 151 HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 en NJ 1999, 266 146


De Haagse leer Op 14 oktober 2008 heeft het Hof in Den Haag een nieuwe rechtsregel geïntroduceerd met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. Daar waar het Hof in Den Haag tot dan toe de lijn uit haar arrest van 10 januari 2003 volgde, waarin was bepaald dat de kantonrechtersformule niet als maatstaf voor het bepalen van de omvang van de vergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures kan dienen, heeft het Hof gekozen voor een andere opstelling. Het Hof in Den Haag heeft in een zevental kennelijk onredelijk ontslagzaken uitspraak gedaan. In de uitspraken maakt het Hof duidelijk dat in het geval een ontslag kennelijk onredelijk is, waarbij volgens vaste rechtspraak de rechter bij de beoordeling of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen, een vergoeding moet worden toegekend waarbij de kantonrechtersformule tot uitgangspunt genomen dient te worden met een korting van 30%, die aldus voor eigen rekening van de werknemer blijft. In de uitspraak van 20 januari 2009 heeft het Hof in Den Haag de eerdere uitspraak van 14 oktober 2008 nader toegelicht en verduidelijkt. Het Hof geeft aan dat er sprake is van een geïntegreerde toets waarin onder andere de hoogte van de aangeboden vergoeding mede de al dan niet kennelijke onredelijkheid bepaalt. Het hof geeft aan dat men niet eerst kan bepalen of er sprake is van kennelijke onredelijkheid om vervolgens zich te buigen over de hoogte van de schadevergoeding in dat geval. In de wetshistorie152 en jurisprudentie153 wordt opgemerkt dat het toekennen van een vergoeding het ontslag zou kunnen billijken en dat het aanbieden van een schadvergoeding de onrechtmatigheid kan opheffen. Ook de kantonrechter Dordrecht deelt deze visie getuige de uitspraak van 22 april 2010.154 Baris redeneert a contrario dat het niet betalen van een vergoeding dan zou kunnen leiden tot een onbillijk of onredelijk ontslag.155 De Hoge Raad heeft dit standpunt ook gebezigd in haar arrest van 30 januari 1998 (Chubb Lips/Jansen).156 De door het Hof in Den Haag ingezette lijn sluit naadloos aan bij deze redenering en is daarmee bewust afgeweken van de lijn die de HR in heeft gezet (beoordeling van alle relevante omstandigheden van het geval) en heeft gekozen voor een andere motivering uiteindelijk resulterend in een nieuwe rechtsregel. De uitspraken van het Hof in Den Haag hebben veel reacties losgemaakt. Zo noemt Verhulp de uitspraak van het Hof “een echte verbetering”157 en volgens Smit158 heeft het hof juridisch Nederland een goede dienst bewezen. Het is een goede poging om meer duidelijkheid te brengen in het stelsel van het ontslagrecht. Toch is er ook kritiek, met name op de standaardkorting van 30% op de kantonrechtersformule. Spier ziet voor zo’n algemene korting/correctie geen juridische basis.159 Smit betoogt dat maatwerk het uitgangspunt blijft.160 Maar er is ook kritiek op deze lijn omdat ook hier rechters gaan regelgeven.161

152 153 154 155 156 157 158 159 160 161

Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 3 HR 19 maart 1943, NJ 1943, 312 en HR 18 februari 1944, NJ 1944, 226 Kantonrechter Dordrecht 22 april 2010, RAR 2010, 107 Baris 2007 HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476 Verhulp 2009 Smit 2009 Spier 2009 Smit 2009 Van der Heijden 2008


Leeuwarden Op exact dezelfde datum, namelijk 14 oktober 2008 heeft het Hof in Leeuwarden echter een tweetal uitspraken gedaan in kennelijk onredelijk ontslagprocedures en daarin expliciet afstand genomen van de kantonrechtersformule omdat ”naar het oordeel van het hof strekt deze formule er niet toe een maatstaf aan te reiken voor een schadevergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag”.162 Ook het Hof in Leeuwarden heeft bovengenoemde uitspraken bevestigd in een latere uitspraak.163 De lijn van het Hof in Den Haag is in 2008 door verschillende kantonrechters en gerechtshoven gevolgd. Voorbeelden zijn o.a. Kantonrechter Amsterdam164 en Kantonrechter Almelo165, met dien verstande dat in de laatste uitspraak geen algemene korting van 30% wordt toegepast. De lijn van Leeuwarden wordt ook door enkele rechters gevolgd zoals bijvoorbeeld de kantonrechter in Haarlem.166 De onduidelijkheid over de toepassing van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag bleef hiermee voortduren.

XYZ-formule Lange tijd bleef het stil bij de andere gerechtshoven naar aanleiding van de door het Haagse Hof ingezette lijn, maar op 7 juli 2009 hebben de gerechtshoven in Amsterdam, ’sHertogenbosch en Leeuwarden in een gecoördineerde actie uitspraken gedaan in een aantal kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De gerechtshoven hebben in die uitspraken de tweestappen-leer van het kennelijk onredelijk ontslag bepaald alsmede een XYZ-formule geïntroduceerd waarmee de ontslagvergoeding in dergelijke procedures wordt berekend. De kern van de twee-stappen-leer is dat eerst bepaald moet worden of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Vervolgens kan de hoogte van de eventuele vergoeding worden bepaald. Bij de beantwoording van deze vraag spelen alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang een rol. Volgens de gerechtshoven kunnen een rol spelen: 1. Algemeen: dienstverband en opzegging • • • • • • • • •

162 163 164 165 166

opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer; de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen; de duur van het dienstverband; de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband; de wijze van functioneren van de werknemer; de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen; de financiële positie van de werkgever; ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag; bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk; Hof Leeuwarden 14 oktober 2008 Hof Leeuwarden 23 december 2008 Rechtbank Amsterdam 24 november 2008 Kantonrechter Almelo 27 januari 2009 Kantonrechter Haarlem 19 november 2008


o o o o o

de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid; de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel); de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie; de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie; de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).

2. Ander (passend) werk • • •

• •

de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing); flexibiliteit van de werkgever/werknemer; de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen); de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement); vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.

3. Financiële gevolgen van een opzegging •

de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.

4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie • • •

reeds aangeboden/betaalde vergoeding; vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling; sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).

Met deze uitgebreide lijst van relevante omstandigheden geven de gerechtshoven een duidelijk kader voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Vervolgens hebben de gerechtshoven een richtsnoer geïntroduceerd voor het berekenen van de ontslagvergoeding, namelijk de XYZ-formule. Schadevergoeding = X * Y * Z X-factor: het aantal gewogen dienstjaren Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren (6 maanden wordt naar boven afgerond). Vervolgens worden de dienstjaren gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e levensjaar tellen voor 1,5 en elk dienstjaar boven het 50e levensjaar telt voor 2. Y-factor: het laatstverdiende salaris


Voor de berekening van Y wordt uitgegaan van het brutomaandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, structureel overwerk en de vaste ploegentoeslag. Z-factor: correctiefactor In factor Z komen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag tot uitdrukking. Het uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij moet worden bedacht dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag vast te leggen, slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5.

De gezamenlijke actie van de gerechtshoven van 7 juli 2009 heeft veel reacties opgeleverd.167 Veel lof is er voor de gecoördineerde poging om de rechtspraak inzake het kennelijk onredelijk ontslag te reguleren. Minder prijzenswaardig is het feit dat er gekozen is voor een afwijkende opstelling van zowel de door het Hof in Den Haag ingezette lijn als ook door het hanteren van een X-factor die veel gelijkenis heeft met de “oude kantonrechtersformule”. Veel kritiek is er met name op de Z-factor en daarmee de maximering van de vergoeding. Het roept de vraag op of een billijke vergoeding wel in een vaste formule te vangen is en of die billijkheid rekenkundig te maximeren valt, waarmee ten dele wordt teruggegrepen op argumentatie tegen de reflexwerking van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag (meer daarover in bijlage 1). Opmerkelijk is dat op die 7e juli in 2009 het Gerechtshof ’s-Gravenhage uitspraak heeft gedaan in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure waarbij de Haagse leer wordt bevestigd.168 Volgens Jansen was er duidelijk sprake van een “agreement to disagree”.169 In de literatuur was men het er al snel over eens dat deze rechtsverdeeldheid niet kon blijven bestaan of zoals Heerma van Voss en Van Slooten170 schrijven: Er was echter wel eenheid in deze grote verscheidenheid en die lag in de voorspelbaarheid: zo groot mogelijk graag. Er werd uitgekeken naar de Hoge Raad die zich in spoedcassatie zou gaan uitspreken over de Haagse leer.

Advocaat-generaal Spier In deze spoedcassatie concludeerde advocaat-generaal J. Spier op 4 september 2009 tot vernietiging van het arrest.171 In zijn conclusie geeft Spier zijn visie op de recente ontwikkelingen in het ontslagrecht. Spier is hierin buitengewoon kritisch en geeft hier een andere mening voor de toepassing van de kantonrechtersformule dan in zijn eerdere conclusie bij HR 28 april 2000.172 Spier gaat eveneens in op het wetsvoorstel maximering ontslagvergoeding. Spier ziet weinig in het wetsvoorstel; hij onderschrijft de kritiek van de Raad van State en ziet niet in waarom het voorstel beperkt is tot de ontbinding. Bovendien moet gevreesd worden dat het wetsontwerp geen enkele bijdrage zal leveren aan het kwaad van de buitensporige vergoedingen en dito afvloeiingsuitkeringen aan topfiguren.

167 168 169 170 171 172

zie o.a. Willems 2009, Verhulp 2009a, Hof ’s-Gravenhage 7 juli 2009, LJN: BJ1712 Jansen 2010 Heerma Van Voss & Van Slooten 2010 HR 27 november 2009, LJN: BJ6596 HR 28 april 2000, JAR 2000/120


Over de kantonrechtersformule zegt Spier dat de timing daarvan (temidden van de hevigste economische crisis sinds de jaren dertig van de vorige eeuw), zeker in retrospectief minder gelukkig te noemen is. Spier formuleert in de conclusie zijn kernvraag: kan of mag de kantonrechtersformule, al dan niet met een korting, richtsnoer zijn in kennelijk onredelijk ontslagprocedures? Een tweede vraag is de wenselijkheid en toelaatbaarheid van een korting van 30% (respectievelijk 50%)? Deze vragen zijn slechts van belang wanneer de rechter oordeelt dat een ontslag kennelijk onredelijk is. Spier bevestigt aldus de twee-stappen-leer. Spier houdt een vurig betoog voor de gelijkschakeling van de procedures op grond van 7:681 BW en 7:685 BW en ziet dan ook voldoende aanleiding om de reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure aan te nemen als geëigende oplossing voor de bepaling van de redelijke vergoeding. Spier ziet evenwel geen juridische basis voor de Haagse korting van 30% noch voor de correctiefactor van 0,5 van de andere hoven. Treffend daarvoor is zijn uitspraak: Even moeilijk te aanvaarden is dat bij de door de rechter toe te kennen vergoeding ‘schraalhans keukenmeester zou moeten zijn’.173 Spier geeft aan dat het in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure - een verzamelnaam voor verschillende situaties - draait om een schadevergoeding, maar dat er tot op heden geen zinvolle maatstaf is bedacht om die schade te berekenen. Een schadevergoeding is een vergelijking tussen twee verschillende situaties, een hypothetische situatie waarin geen noodzaak tot vergoeding van schade zou hebben bestaan en de feitelijke situatie. In geval van een ontslag dus de situatie dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd en de situatie waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Voor hem staat vast dat “in de doctrine of in de bestaande rechtspraak geen steun kan vinden voor andere (voldoende) houvast biedende aanknopingspunten die het mogelijk maken om een algemene formule te ontwikkelen voor de berekening van de schadevergoeding krachtens art. 7:681 BW”. Betoogd wordt dat de schadevergoeding concreet berekend te worden, maar de vraag is hoe en vervolgens waarom dat bedrag dan ook de werkelijke schade is? Spier betoogt dat zijn maatstaf een mogelijkheid gaf tot het zo concreet mogelijk berekenen van de schade en dus niet abstract is. Voor de toekomst van het ontslagrecht adviseert Spier een keuze te maken uit of de HR houdt vast aan de oude “alle omstandigheden van het geval”-benadering of, en dat heeft zijn voorkeur, de HR zoekt (eventueel samen met kantonrechters en andere Hoven) naar een overkoepelende formule waarmee de vergoeding in de twee procedures kan worden bepaald. Dat zou in de ogen van Spier de kantonrechtersformule kunnen zijn, daarin ziet Spier namelijk een richtsnoer voor de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, zolang willekeur maar voorkomen wordt en er geen sprake is van een automatisme voor het toekennen van een vergoeding.

HR 27 november 2009 Op 27 november 2009 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over het kennelijk onredelijk ontslag en de bijbehorende vergoeding. De HR vernietigt de eerdere uitspraak van het Haagse hof op twee gronden. De eerste grond gaat in op de integrale toets zoals die door het Hof werd voorgestaan. Daarvan oordeelt de HR dat eerst de kennelijke onredelijkheid moet worden vastgesteld alvorens aan de bepaling van de vergoeding wordt toegekomen. Daarmee verwerpt de HR dus 173

Spier 2009


de integrale toets van het Hof in Den Haag en formuleert de twee-stappen-leer. In het arrest maakt de HR duidelijk dat de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband dient plaats te vinden voordat kan worden toegekomen een de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend. De HR geeft daarbij aan dat, de Haagse vuistregel, dat het enkele ontbreken van een voorziening in overeenstemming met de kantonrechtersformule verminderd met 30% het ontslag kennelijk onredelijk doet zijn, niet juist is. De tweede grond is dat de HR overweegt dat de vergoeding van 7:681 lid 1 een ander karakter heeft dan de vergoeding ingevolge artikel 7:685 lid 8 BW. Deze verschillen hangen samen met de aard van de procedures. In het geval van de ontbindingsprocedure is dat een spoedige beslissing in één instantie, waarin de rechter op basis van aannemelijkheid beoordeelt of de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd dient te eindigen en zo ja, of het billijk voorkomt een vergoeding toe te kennen. In de kennelijk onredelijk ontslagprocedure is er sprake van een procedure achteraf met zwaardere eisen van bewijsvoering en bovendien moet de schadevergoeding bepaald worden. De HR concludeert vervolgens dat de kantonrechtersformule niet kan dienen als algemeen uitgangspunt voor de bepaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De uitspraak heeft het nodige aan commentaar losgemaakt. Zo concludeert Verhulp dat het ontslagrecht “weer iets meer belachelijk, onbegrijpelijk en onbillijk is geworden”.174 Van der Kind175 geeft aan dat de techniek klopt, maar het werkt niet. Buijs stapt over deze eerste reactie heen en is positiever.176 Duidelijk is dat met het arrest de tegenstelling tussen de ontbindingsvergoeding naar billijkheid en de begrote schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag weer vergoot is.

HR 11 december 2009 Kort na het hierboven genoemde arrest van 27 november 2009 heeft de Hoge Raad op 11 december 2009177 een uitspraak gedaan in een ontbindingsprocedure die was gestart nadat de arbeidsovereenkomst was opgezegd maar nog niet was geëindigd. De Hoge Raad was van mening dat de arbeidsovereenkomst bij een opzegging voortduurt tot de datum waartegen is opgezegd en dus tot die datum kan worden ontbonden, indien daartoe voldoende gronden bestaan. De ontbinding heeft dan echter effect over die beperkte periode. Of een ontbindingsverzoek toewijsbaar is moet worden bepaald aan de hand van de veranderingen in de omstandigheden die bepalen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve eerder moet eindigen dan tegen het tijdstip waar eerder is tegen opgezegd. Voor wat betreft de vergoeding moet dan ook in acht genomen worden dat de arbeidsovereenkomst tegen een datum is opgezegd. Of de werkneemster ook aanspraak kan maken op een vergoeding in verband met de opzegging dient beantwoord te worden in een procedure op grond van 7:681 BW. De Hoge Raad deelde de mening van het Hof dat de tweede opzegging bedoeld was om de ontbindingsprocedure te blokkeren en daarom een misbruik van bevoegdheid opleverde. Het arrest van 27 november 2009 heeft de kans op een vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag verkleind. Ook de hoogte van de ontslagvergoeding zal zoals gebruikelijk in de 7:681-procedure lager uitvallen dan in geval van ontbinding. Daarom zal vaker getracht worden met een ontbindingsverzoek een reeds opgezegde arbeidsovereenkomst te doen 174 175 176 177

Verhulp 2009b Van der Kind 2010 Buijs 2010a HR 11 december 2009, JAR 2010/17


eindigen om daarmee een ontbindingsvergoeding te verkrijgen. De uitspraak van 12 december 2009 verhindert de vindingrijke werkgever die met een tweede opzegging een ontbindingsprocedure tracht te blokkeren. Bovendien kan tijdens de opzegtermijn bijvoorbeeld een opzegging om een dringende of gewichtige reden plaatsvinden. Opmerkelijk aldus Beltzer178 is deze uitspraak temeer omdat de Hoge Raad aangeeft dat een kennelijk onredelijk ontslagprocedure mogelijk is nadat de arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd. Volgens de Laat 179 lijkt de Hoge Raad de vergoeding in tweeën te splitsen, namelijk een vergoeding conform 7:685 lid 8 BW, waarbij moet worden meegenomen dat de arbeidsovereenkomst al is geëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd, en een ander soort vergoeding die moet worden bepaald aan de hand van het bepaalde in de wet over kennelijk onredelijke opzegging, 7:681 BW, waarbij de HR kennelijk het arrest van 27 november 2009 in gedachten heeft. Dit alles moet dan wel binnen de ontbindingsprocedure worden afgedaan, aldus De Laat. Verhulp180 is echter van mening dat de 7:681-procedure en 7:685-procedure, hoe wonderlijk ook, naast elkaar kunnen bestaan. Heerma Van Voss & Van Slooten181 betitelen die interpretatie van Verhulp als meest zuivere en die van De Laat als meest praktische. Het moge duidelijk zijn dat de Hoge Raad het gebruik van de ontbindingsprocedure tijdens de opzegtermijn om daarmee een vergoeding af te kunnen dwingen aan banden heeft gelegd. De werknemer zal voor een dergelijke procedure een goede grond moeten kunnen aanvoeren; het ontbreken van een vergoeding volstaat hierbij niet. Heerma Van Voss & Van Slooten vragen zich af of de Hoge Raad zich heeft gerealiseerd welk vraagstuk aan zijn overweging vastzit.182

HR 12 februari 2010 In navolging op het arrest van 27 november 2009 heeft de Hoge Raad op 12 februari 2010, in spoedcassatie tegen de XYZ-formule, zich opnieuw uitgesproken over het kennelijk onredelijk ontslag en de bijbehorende vergoeding. Advocaat-Generaal Spier heeft in deze zaak wederom een uitvoerige conclusie geschreven waarin hij veelvuldig teruggrijpt naar zijn conclusie van 4 september 2009. Spier is ook in deze zaak van mening dat de meest voor de hand liggende vergelijkingssituatie voor het bepalen van de schade de hypothetische ontbinding is, maar dat is geen wet van meden en perzen. Spier geeft wel aan dat het de minst slechte oplossing is. Spier kan geen grondslag vinden voor de standaardkorting die besloten ligt in de XYZ-formule. Verder doet Spier een oproep om duidelijkheid te verschaffen. In de uitspraak wordt de twee-stappen-leer nogmaals bevestigd. Verder keert de HR zich tegen de XYZ-formule zoals die door de Hoven is ontwikkeld omdat “het hanteren van een vaste formule die volledig of in verregaande mate abstraheert van de nadelen die een werknemer door de kennelijke onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst heeft geleden, onjuist is”.183 De vergoeding houdt nauw verband met de concrete omstandigheden en factoren die tot het oordeel van de kennelijke onredelijkheid hebben geleid en is bedoeld als een zekere mate van genoegdoening of pleister op de wonde. De schadevergoeding moet worden begroot naar de algemene regels van Boek 6 BW. De rechter dient zich nauwkeurig rekenschap te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen en dient daarover in zijn beslissing verantwoording af te leggen zodat 178 179 180 181 182 183

Beltzer 2010 De Laat 2010 Verhulp 2010a Heerma Van Voss & Van Slooten 2010 Heerma Van Voss & Van Slooten 2010 HR 12 februari 2010, LJN:BK4472


voldoende inzicht wordt verkregen in de afwegingen. Dat oordeel moet volgens de HR ook gerelateerd worden aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen. De HR geeft aan dat de voorspelbaarheid en rechtszekerheid in ontslagzaken gediend zou kunnen zijn met een algemene formule, maar dat is geen toereikende rechtvaardiging voor het hanteren van een dergelijke formule. De voorspelbaarheid of harmonisatie kan immers ook tot stand gebracht worden door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen aan de verschillende factoren verbonden kunnen worden, zonder te verworden tot een algemene formule. In het arrest van 12 februari 2010 geeft de Hoge Raad in een aantal overwegingen weer hoe gedacht wordt over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. De HR geeft aan dat de “schadevergoeding een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate genoegdoening (of zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: pleister op de wonde) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij”.De HR hecht hierbij bijzondere waarde aan de verschillen tussen de ontbindingsprocedure ex 7:685 BW en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure ex 7:681 BW. Zo geeft de HR aan dat het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft miskend dat “een vergoeding op grond van 7:681 lid 1 BW een ander karakter heeft dan de vergoeding die de rechter ingevolge van 7:685 lid 8 BW kan toekennen. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding begroten als schade die de werknemer als gevolg van het kennelijke onredelijke ontslag heeft geleden, terwijl bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden een vergoeding naar billijkheid kan worden toegekend. Het verschil in de wijze waarop vergoedingen onderscheidenlijk worden bepaald, hangt samen met de aard van de procedure”.184 In het arrest geeft de HR verder aan dat de globale berekeningswijze van de kantonrechtersformule aan de hand van algemene factoren niet past bij de berekening van de vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag waarbij de rechter “zich evenwel steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dient hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid”.185 De HR geeft hierboven aan dat het karakter van de schadevergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW anders is dan die van 7:685 lid 8 BW. In het eerste geval moet de rechter de vergoeding ‘begroten als schade’ die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden waarbij de gewone regels omtrent de begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn, terwijl het bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaat om een vergoeding naar billijkheid gaat. De rechter moet zich bij de bepaling van de vergoeding steeds nauwkeurig rekenschap geven van de concrete omstandigheden en factoren en daarmee is gezegd dat de schade niet aan de hand van een algemene formule mag worden begroot. Immers zo overweegt de HR ‘het hanteren van een vaste formule die volledig of in verregaande mate abstraheert van de nadelen die een werknemer door de kennelijke onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst’ onjuist is. Het is de taak van de rechter de vergoeding te bepalen op basis van een concrete en nauwkeurige berekening van de daadwerkelijk geleden schade.

184 185

HR 27 november 2009, JAR 2009, 35 HR 27 november 2009, JAR 2009, 35


De reacties op het arrest zijn overwegend kritisch. Zo is Quist van mening dat de Hoge Raad ook niet tegemoetgekomen is aan de in de praktijk veelgehoorde roep om meer voorspelbaarheid en rechtszekerheid.186 Heerma Van Voss & van Slooten verwijten de Hoge Raad gebrek aan vooruitstrevendheid.187 Uitvoerig is ook de analyse van Spier in zijn conclusie bij HR 21 mei 2010.188 Met het arrest zijn we weer terug bij af. Weg is de voorspelbaarheid. Volgens de Hoge Raad moet eerst de kennelijke onredelijkheid worden vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van het geval en vervolgens moet de schade, waarop de vergoeding is gegrond, concreet begroot worden. De Hoge Raad benadrukt in het arrest de verschillen tussen kennelijk onredelijk ontslagprocedure en de ontbindingsprocedure. Die verschillen zijn, aldus Duk189, te zwaar aangezet. Deze verschillen zijn ondermeer: de termijn waarop beslist wordt, de bewijsvoering, regels van begroting van schade, de grondslag voor de vergoeding. Daar valt over op te merken dat in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure de normale regels voor de bewijsvoering gelden en dat in de ontbindingsprocedure dat bewijsrecht niet geldt. Maar de rechter zal in de ontbindingsprocedure wel rekening dienen te houden met wat door partijen gesteld is en bijvoorbeeld aan de hand van getuigenverklaringen aannemelijk is gemaakt. Ook kan de rechter bij de mondelinge behandeling naast partijen ook eventuele getuigen en betrokkenen horen. Op de tweede plaats kent de Hoge Raad m.i. onterecht veel waarde toe aan het verschil in bewoordingen tussen de artikelen 1639s (oud), 7:681 BW en 7:685 BW terwijl uit de wetshistorie dit niet direct volgt. Immers werden met de wijzigingen in 1997 geen inhoudelijke wijzigingen bedoeld, zo is de overheersende mening in de literatuur. Het billijkheidskarakter van de vergoedingen bleef overeind. Dat het gaat om een schadevergoeding naar billijkheid wordt nog eens benadrukt doordat de rechter op grond van 7:681 lid 2 BW de belangen van de werknemer dient af te zetten tegen de belangen van de werkgever. Een dergelijke belangenafweging duidt sterker op een billijkheidsoordeel dan op een volledige schadevergoeding. Op de derde plaats bepaalt de Hoge Raad in de uitspraak van 12 februari 2010 dat vanwege het verschil in karakter van de schadevergoedingen in het geval van een kennelijk onredelijk ontslag de schade begroot dient te worden in tegenstelling tot een vergoeding naar billijkheid. De schadevergoeding die de rechter bij kennelijk onredelijk ontslag steeds kan toekennen is bedoeld “als pleister op de wonde voor het ontslag als zodanig” en volgt de gewone regels van boek 6 BW. Die regels zijn in vogelvlucht als volgt. Artikel 6:95 BW geeft aan welke schade op grond van de wettelijke verplichting tot het vergoeden van schade moet worden vergoed. De schade bestaat uit vermogensschade en ander nadeel. Het uitgangspunt is dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou zijn geschied. De wijze waarop de schade wordt begroot is geregeld in artikel 6:97 BW; de rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. De begroting van toekomstige schade is met een open norm geregeld. Die begroting geschiedt bij voorbaat na afweging in goede en kwade kansen en kan geheel of gedeeltelijk worden uitgesteld. De 186 187 188 189

Quist 2010 Heerma Van Voss & Van Slooten 2010 zie HR 21 mei 2010, JAR 2010, 164 Duk 2010a


rechter kan de schadevergoeding vaststellen als bedrag ineens of in periodiek uit te keren bedragen al dan niet met zekerheidsstelling en onder nadere voorwaarden. In de jurisprudentie is dan ook aanvaard dat het begroten van toekomstige schade in principe concreet moet worden benaderd hetgeen onverlet laat dat er schattingen of het gebruik van statistische gegevens aan ten grondslag kunnen liggen.190 De schade is dus in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure de grondslag voor de vergoeding. Die schade moet volgens de Hoge Raad in beginsel worden vastgesteld op het moment van het ontslag.191 Dit maakt het feitelijk onmogelijk om de schade te begroten, want het gaat zoals Spier in zijn conclusie van 4 september 2009 terecht stelt, om het vergelijken van twee verschillende situaties een hypothetische en een feitelijke. In de hypothetische situatie zou geen noodzaak tot vergoeding van schade hebben bestaan. In de feitelijke situatie is die noodzaak tot vergoeding van de schade wel aanwezig. In geval van een ontslag dus de situatie dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd en de situatie waarin de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Er is dus geen andere mogelijkheid dan de schade schattenderwijs vast te stellen. Immers is het feitelijk onmogelijk om te bepalen wat de schade van de werknemer is, omdat de hypothetische situatie van het voortduren van het dienstverband nooit kan worden vastgesteld bijvoorbeeld doordat onduidelijk is hoelang de werknemer bij de werkgever in dienst zou zijn gebleven of dat onduidelijk is wat de loopbaanontwikkeling zou zijn geweest. De (toekomstige) schade van de werknemer is dus moeilijk te schatten en nog moeilijker te bewijzen. In de Memorie van Toelichting is dit ook door de minister onderkend: “Hierbij is de schade die ook op een nog langer durende onzekere toekomst betrekking heeft, vaak moeilijker te schatten en te bewijzen, vandaar dat de oplossing gekozen is dat de rechter een schadevergoeding ‘naar billijkheid’ kan toekennen”.192 Bovendien zo vraagt Spier193 zich af hoe het principe van volledige schadevergoeding te verenigen is met “een zekere mate van genoegdoening”, wat volgens hem betekent dat de Hoge Raad een zuinige invalshoek voorstaat.

4.4. Welke factoren beïnvloeden de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag De wetgever heeft bewust gekozen voor het open begrip ‘kennelijke onredelijkheid’ en dat begrip ook niet nader ingevuld. Men achtte dit onmogelijk. De nadere invulling zou in de jurisprudentie moeten plaatsvinden. Zowel in 1954 bij de invoering als na de uitspraken van de HR van 27 november 2009 en 12 februari 2010 is het nu aan de rechter om via concrete beslissingen te komen tot abstracte samenvattingen/een zekere mate van harmonisatie. Verburg vraagt zich dan ook af of de tijd tussen 1954 en 2010 heeft stil gestaan.194

190 191 192 193 194

HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437 HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 Kamerstukken II 1953-54, 881, nr. 6, pag. 52 zie HR 21 mei 2010, JAR 164 Verburg 2010


In de praktijk wordt voor het opstarten van een procedure aansluiting gezocht bij een van de in artikel 7:681 lid 2 BW genoemde voorbeelden, hoewel die opsomming niet limitatief is.195 De kennelijke onredelijkheid van de opzegging wordt beoordeeld ‘aan de hand van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang’. Er is onderzoek gedaan naar de argumenten of redenen voor het toewijzen van een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Von Bergh e.a. categoriseren de argumenten in ‘gedrag en omstandigheden werkgever’ en ‘gedrag en omstandigheden werknemer’.196 Beltzer e.a.197 geven in hun onderzoek de volgende opsomming: - valse of voorgewende redenen voor ontslag; - gevolgen voor werknemer te ernstig in verhouding tot het belang van werkgever; - ontbreken van (adequate) financiële compensatie; - ontbreken van (adequate) financiële compensatie gelet op duur van het dienstverband; - doorbreken van anciënniteitregels; - verwijtbaarheid van werkgever; - consequenties i.v.m. de leeftijd van de werknemer; - consequenties i.v.m. de geringe arbeidsmarktkansen van werknemer. Heines198 geeft in haar scriptie ook een opsomming van alle factoren die voor werkgever en werknemer de kans op een schadevergoeding beïnvloeden. De hierboven genoemde omstandighedencatalogus van de XYZ-formule is dan ook een goede poging om die factoren te codificeren. In de praktijk zijn echter geen maatstaven ontwikkeld voor het bepalen van de schadevergoeding. Ook wordt niet echt duidelijk welke factoren van invloed zijn op de hoogte van de schadevergoeding en hoe die factoren doorwerken. Beltzer e.a. concluderen dan ook dat de hoogte van de vergoeding niet goed gemotiveerd wordt, veelal met een algemene verwijzing naar de leeftijd, het arbeidsverleden en het salarisniveau van de werknemer.199 Veel kantonrechters200 houden de kantonrechtersformule in het achterhoofd bij de bepaling van de vergoeding. Vaak wordt dan ook slechts onderzocht wat de gemiddelde vergoeding is en in hoeverre de vergoeding in lijn is met de kantonrechtersformule.201

195 196 197 198 199 200 201

zie bijvoorbeeld Von Bergh e.a. 2009 Von Bergh e.a. 2009 Beltzer e.a. 1999 Heines 2008 Beltzer e.a. 1999 Beltzer e.a. 1999 noemen 75% zie o.a. Beltzer e.a. 1999, Von Berg e.a. 2009


4.5. Hoe nu verder? De hierboven gestelde vraag is veelvuldig gesteld in de literatuur en in die zin werpen de arresten van de Hoge Raad over het kennelijk onredelijk ontslag hun schaduwen ver vooruit. Inmiddels zijn er al enkele uitspraken van lagere rechters bekend en kunnen die als teleurstellen worden beschouwd. Zo heeft de kantonrechter Enschede op 19 januari 2010 uitspraak gedaan en daarbij verwezen naar de uitspraak van de HR van 27 november 2009. Opmerkelijk is dat de motivering van de vergoeding bestaat uit: “Nu de omvang van de schade gelet op de aard van de diverse schadeposten niet valt te begroten zal de kantonrechter de schade van werknemer naar billijkheid vaststellen op een bedrag van € 17.500,- bruto”. 202 Hoe moet nu in de praktijk met de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag worden omgegaan. Een manier is om de inhoud van de arresten te volgen en dus in eerste instantie de kennelijke onredelijkheid te beoordelen en eventueel daarna de schade te begroten waarop vervolgens de schadevergoeding gebaseerd wordt. Het is dan aan de feitenrechters, overeenkomstig de opdracht van de Hoge Raad, om in hun uitspraken te motiveren welke factoren op welke wijze hebben bijgedragen aan de schadebegroting. Dit zou betekenen dat er na verloop van tijd uit een groot aantal gemotiveerde uitspraken is gedaan waaruit dan vervolgens een lijn gedestilleerd zou kunnen worden. Op de korte termijn blijft de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding diffuus of zoals Spier vreest “een periode van vijf jaar van rechtsonzekerheid wanneer pas na vallen en opstaan de praktijk zou weten waaraan men toe is”.203 Op de langere termijn zouden de uitkomsten meer voorspelbaar moeten worden. De vraag is echter of die verwachting inzake de duidelijkheid wel zo realistisch is. In de uitspraken die na de arresten van de Hoge Raad zijn gedaan wordt veelal wel naar de arresten verwezen, maar niet in alle gevallen volgt een nadere motivering met een weging van de individuele factoren, maar ook wordt de schadevergoeding niet concreet begroot, maar veelal geschat en zelfs benoemd als billijke vergoeding.204 Een andere manier van volgen wordt door Heerma Van Voss e.a.205 bepleit, waarin twee verschillende situaties worden onderscheiden, namelijk: 1. de opzegging is zo onredelijk dat de arbeidsovereenkomst niet had mogen worden opgezegd 2. de opzegging is onredelijk vanwege de omstandigheden waarin, de wijze waarop of de voorwaarden waaronder die heeft plaatsgevonden Voor de eerste situatie, die overigens minder frequent voor zal komen, wordt de schade, conform 6:97 BW, begroot aan de hand van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst. Die verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst kan worden bepaald met bekende gegevens van de relevante arbeidsmarkt. Heerma van Voss e.a. zien hier een taak van de werkgever om dit inzichtelijk te maken. Mij lijkt dat iets waar beide partijen met een geadstrueerde beweringen de rechter moeten kunnen overtuigen van hun standpunt, te meer de rechter zelf niet ambtshalve op zoek mag gaan naar de gegevens om 202

Kantonrechter Enschede 19 januari 2010 in Buijs 2010b 204 zie o.a. Hof Leeuwarden 11 mei 2010, Hof Arnhem 1 juni 2010, Hof Den Haag 3 maart 2010 en 13 juli 2010, Kantonrechter Haarlem 6 mei 2010 205 Heerma Van Voss 2010 203


de verwachte levensduur te kunnen bepalen. Immers de werkgever heeft er belang bij om de periode zo kort mogelijk te laten zijn/lijken om daarmee de kosten van het ontslag te beperken. Vervolgens wordt over de periode van de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst het verlies van inkomen en overige emolumenten berekend. Heerma Van Voss e.a. menen vervolgens op grond van de schadebeperkingsplicht van de werknemers dat op deze schade in mindering moet worden gebracht de mogelijke inkomsten in de periode bijvoorbeeld vanwege het aanvaarden van ander werk of vanwege een sociale zekerheidsuitkering. Heerma Van Voss e.a. lijken hiermee aansluiting te zoeken bij de “Helmondse variant”206 waarbij in de ontslagvergoeding de WW-uitkering verdisconteerd wordt. Ik ben het met deze zienswijze niet eens omdat het aanvragen van bijvoorbeeld een WW-uitkering een recht is, waarvan de toekenning leidt tot allerlei verplichtingen en beperkingen, en geen plicht. Bovendien is de vergoeding bedoeld als pleister op de wonde voor het ontslag als zodanig en niet als compensatie voor toekomstig inkomensverlies. Naast de vergoeding van de materiële schade pleiten Heerma Van Voss e.a. ook voor een mogelijke vergoeding van immateriële schade, die naar billijkheid moet worden vastgesteld. Zij zien hier gaandeweg een smartengeldgids ontstaan. Voor de tweede situatie merken Heerma Van Voss e.a. op dat het moeilijk is om de omstandigheden die de opzegging kennelijk onredelijk doen zijn los te zien van de vergoeding. Zij lijken te twijfelen aan de twee-stappen-leer, maar pakken die wel op in hun betoog. De schade moet namelijk gerelateerd worden aan het tekortschieten van de werkgever, want dat is wat de opzegging onredelijk maakt. Daarmee wordt ook aangesloten op hetgeen de Hoge Raad aangeeft dat de ontslagvergoeding in overeenstemming moet zijn met de aard en de ernst van de tekortkoming207. Met andere woorden wat had de werkgever moeten doen om de kennelijke onredelijkheid te voorkomen. Als die tekortkoming benoemd en geconcretiseerd kan worden dan is vervolgens de schade ook te bepalen. Als voorbeelden worden genoemd dat de werkgever te weinig aan opleiding heeft gedaan of dat onvoldoende financiële nazorg is geboden. In het eerste geval zijn de opleidingskosten de schade en in het tweede geval de omvang van de financiële zorgplicht. Naar mijn mening is deze benadering is zeer casuïstisch. Het maakt de voorspelbaarheid en inzichtelijkheid erg gering, maar sluit wel aan bij de “omstandigheden van het geval”-lijn van de Hoge Raad. Hier is in de ogen van Heerma Van Voss e.a. voor de komende jaren voor arbeidsjuristen veel te doen omdat zij de vordering zo concreet mogelijk moeten onderbouwen. Cremers208, kantonrechter in Helmond, bepleit uit het oogpunt van rechtsgelijkheid en in lijn met het beschermend karakter van het arbeidsrecht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden bekeken in het perspectief van de beëindiging van de duurovereenkomst. Duurovereenkomsten zijn niet zondermeer opzegbaar, maar de vraag of opzegging van een overeenkomst mogelijk is, dient te worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval.209 In de lagere rechtspraak is hier een nadere uitwerking aan gegeven. Hoewel zeer casuïstisch volgt uit deze rechtspraak dat in hoofdlijnen de volgende factoren van belang zijn: a. de reden voor opzegging; b. de in acht genomen opzegtermijn, dan wel de verlenging van de opzegtermijn c. de financiële compensatie eventueel met een aanvullende schadevergoeding

206 207 208 209

Ktr. Helmond 31 augustus 2006, JAR 2007/9. HR 12 februari 2010 Cremers 2010 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn)


Uit de rechtspraak komt naar voren dat met name de aanwezigheid van een redelijke opzeggingsgrond en het in acht nemen van een redelijke opzegtermijn in de meeste gevallen doorslaggevend zijn bij de beantwoording van de vraag of opzegging mogelijk is. Daarbij wordt veelal aangenomen dat, bij de beeindiging van een duurovereenkomst, de sterkere partij de zorgplicht heeft om een voorziening te treffen voor de zwakkere partij om daarmee de gevolgen van de beëindiging te ondervangen. In analogie op die visie kan een ontslagvergoeding billijk zijn omdat dit volgt uit de aard van de arbeidsovereenkomst als duurovereenkomst, waarbij het dan geen verschil maakt of er sprake is van ontbinding of opzegging met toestemming van het UWV. Het nalaten van het treffen van een voorziening levert een strijdigheid op met de norm van goed werkgeverschap. Als de werkgever geen voorziening heeft getroffen, bestaat de schade voor de werknemer in het gemis van die voorziening. Vervolgens dient dan overeenstemming bereikt te worden over de duur van de voorziening. In de ogen van Cremers heeft een dergelijke voorziening het karakter van een suppletie, in lijn met de hierboven genoemde ‘Helmondse variant’. Tegen deze benadering is aan te voeren dat er weliswaar geen algemene wettelijke regeling voor de beeindiging van duurovereenkomsten bestaat, maar dat voor de beeindiging van een aantal species van duurovereenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst en de huurovereenkomst, wel in specifieke wettelijke bepalingen in het kader van hun opzegging is voorzien. Daaruit volgt dan dat die specifieke bepalingen voorrang hebben boven een algemene regel. Bovendien doet zich de kritiek gelden die hierboven ook al aangestipt bij de ‘Helmondse variant’. Weer een andere manier om het arrest te hanteren is om aan te nemen dat de Hoge Raad bedoeld heeft het Schoenderwoert-arrest210 aan te willen vullen door aan te geven dat de schade niet met behulp van een standaardformule kan worden begroot, maar aan de hand van de omstandigheden van het geval abstract mag worden berekend. De Hoge Raad laat immers ruimte door aan te geven dat een zekere mate van harmonisatie wel is toegestaan, door de van belang zijnde factoren duidelijk te benoemen en door inzichtelijk te maken welke financiële gevolgen in soortgelijke gevallen eventueel aan de verschillende factoren kunnen worden verbonden. Dit oordeel is in lijn met het idee van Stein, die aangeeft dat een nauwkeurige schadeberekening behoeft niet aan de beslissing van de rechter ten grondslag te liggen, terwijl allerlei factoren mogen worden meegewogen die bij de vaststelling van een schadevergoeding in het algemeen buiten beschouwing blijven, zoals de duur van de arbeidsverhouding en de financiële omstandigheden van werkgever en werknemer.211 De Amsterdamse kantonrechter Boot geeft de voorliggende uitdaging treffend weer: “De Hoge Raad maakt het de praktijkmensen (inclusief lagere rechters) wel moeilijk. Want hoe kan de schade als gevolg van een (kennelijk onredelijk) ontslag, gefixeerd op de ontslagdatum, anders worden vastgesteld dan schattenderwijs? En welke rol speelt het goed werkgeverschap daar dan bij, anders dan daar ‘ abstracte’ normen op los te laten, zoals de 685-formule dat doet met de correctiefactor?”.212 Bovenstaande interpretatie zou kunnen betekenen dat de omstandighedencatalogus van de XYZ-formule van de gerechtshoven verder wordt uitgewerkt en van wegingsfactoren wordt voorzien. Hierin zie ik dan ook aansluiting met de, door Heerma Van Voss e.a. voorgestelde smartengeldgids of gezichtpuntencatalogus zoals Quist die wenst213 of de kennelijk onredelijk ontslaggids van Jansen214. Een dergelijke gezichtspuntencatalogus is er al in meerdere 210 211 212 213 214

HR 17 oktober 1997 HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 m. nt. PAS Boot 2009b Quist 2010 Jansen 2010


rechtsgebieden, o.a. ook voor ontslag op staande voet, werkgeversaansprakelijkheid bij asbest en echtscheidingszaken. Maar die harmonisatie, zo stelt de Hoge Raad, mag niet tot een vuistregel leiden. Van der Kind215 vindt dit toch wel tegenstrijdig. Immers het benoemen van de van belang zijnde factoren en daaraan de financiële gevolgen te verbinden lijkt verdacht veel op een formule. En een formule heeft al snel te gelden als vuistregel. Daar is zij in de meeste gevallen ook voor bedoeld. Het concretiseren van factoren en gevolgen is dan werk voor de kantonrechters en gerechtshoven, die zoals Grapperhaus stelt, in het verleden ook steeds vaker naar parameters en schijnbaar objectieve formules hebben gezocht omdat billijkheid iets volkomen arbitrairs is.216 Dit sluit dan weer goed aan op de woorden die minister Donker in 1953 sprak: “men moet er dus op vertrouwen dat de rechter, aan de hand van min of meer algemene formules, die de wet geeft, en eventueel voorgelicht door deskundigen een juiste misschien niet altijd dé juiste - oplossing zal vinden”.217 Buijs218 doet hierbij de suggestie dat de gerechtshoven hun XYZ-beslissingen opnieuw zouden bekijken en zouden toetsen aan de thans geldende criteria om daarmee in concreto een houvast te bieden voor de praktijk. Loonstra219 bepleit vanuit de zinsnede ‘een zekere mate van genoegdoening’ van de HR een zuinige insteek. Hij stelt voor om bij de hoogte van de schadevergoeding voortaan een 100%min-stelsel te hanteren. Hiermee wordt bedoeld dat het uitgangspunt 100% van de geleden schade is, maar dat er aftrekposten kunnen optreden. Voor de geleden schade gaat hij uit van inkomensschade en wijkt dus af van hetgeen de HR heeft bepaald dat ook zonder financieel nadeel er sprake kan zijn van kennelijk onredelijk ontslag. Hij stelt daarbij dat de arbeidsovereenkomst geen levensverzekering is en dat dus statistische gegevens uitsluitsel kunnen geven. Loonstra noemt bijvoorbeeld het gebruik van gegevens van CBS en UWV om de gemiddelde werkloosheidsduur in een sector te bepalen. Een alternatief zou kunnen zijn het uitgaan van de duur van de WW-uitkering. Loonstra geeft ook aan, in lijn met anderen, dat de WW-uitkering in mindering kan worden gebracht, en wel op grond van de voordeelsverrekening ex. 6:100 BW. Met het gebruik van deze statistische gegevens van CBS en UWV wordt wel afstand genomen van de individuele casus. Als aftrekposten zouden kunnen gelden de financiële positie van de werkgever (in verschillende gradaties), de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen. Loonstra ziet nog wel een mogelijkheid voor een vergoeding van immateriële schade. Een laatste mogelijkheid is gelegen in artikel 7:682 BW, het zogenaamde herstel van de arbeidsovereenkomst. Hoewel dit herstel van de arbeidsovereenkomst weinig gevorderd wordt220, is het (weliswaar met een U-bocht), een manier om het lastige probleem van het concreet begroten van de schade te ontlopen. Indien de rechter van mening is dat het ontslag kennelijk onredelijk is, kan hij een veroordeling uitspreken tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Dit herstel kan vervolgens door een afkoopsom worden voorkomen. Die

215 216 217 218 219 220

Van der Kind 2010 Grapperhaus 2004 Kamerstukken II 1953-54, pag. 2346 Buijs 2010b Loonstra 2010 In het onderzoek van Beltzer e.a. 1999 wordt een percentage van 25% genoemd


afkoopsom is volgens Levenbach221 een bestraffing voor het niet doen van hetgeen door de rechter als rechtens juiste gedrag is aangemerkt. Voor het volgen van de subjectieve willekeur zal de veroordeelde partij een prijs moeten betalen. De rechter kan deze afkoopsom op verzoek van de werkgever vaststellen. Naar huidig recht, gebaseerd op het arrest Derksen/Derksen van 4 juni 1976222 dient het herstel van de arbeidsovereenkomst gevorderd te worden. Deze afkoopsom dient naar billijkheid te worden vastgesteld met het oog op de omstandigheden van het geval. De afkoopsom is in elk geval hoger dan de gefixeerde schadevergoeding, maar niet extreem hoog om daarmee het daadwerkelijke herstel van de arbeidsverhouding te realiseren. De afkoopsom is een redelijke vergoeding voor het niet herstellen van de arbeidsverhouding.223 Volgens Levenbach is het niet herstellen weliswaar toegelaten maar kan niet als behoorlijk gedrag worden aangemerkt. Derhalve is er reden tot een plus boven de schadevergoeding die normaal op basis van art. 677 of 681 zou worden vastgesteld.224 Langs deze weg zou de rechter bij kennelijk onredelijk ontslag toch een redelijke vergoeding (lees: afkoopsom) kunnen vaststellen zonder daarvoor een concrete begroting van de schade op te stellen. De Hoge Raad heeft in de arresten gedaan wat in het vermogen lag. De oplossingen van de Hoge Raad zijn niet creatief of vooruitstrevend te noemen en in die zin wellicht teleurstellend. Aan de andere kant passen de arresten in het wetssysteem en zijn in die zin juist. De Hoge Raad kan gezien zijn taak ook niet veel meer doen dan het systeem op een juiste wijze in stand houden. Volgens sommige auteurs zijn naar aanleiding van het arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009 en 12 februari 2010 de rechters aan zet.225 Weer anderen zien dat het tijd wordt dat de wetgever ingrijpt en komt tot een herziening van het ontslagrecht omdat de wetgever het zich mag aantrekken dat het ontslagrecht er niet begrijpelijker of beter van geworden is.226 Die wens tot ingrijpen door de wetgever was er overigens ook al in 1998227, zo’n twee jaar na de komst van de kantonrechtersformule, alhoewel andere auteurs ook wel betoogden dat het recht zijn werk moest kunnen doen.228 En totdat de wetgever heeft ingegrepen moeten we het doen met de uitspraken van individuele rechters en die zijn weinig hoopgevend. Zo blijven de motiveringen van de kantonrechter Enschede229 en het Hof Leeuwarden230 uiterst beperkt. Daarentegen zijn er ook lichtpuntjes zoals bijvoorbeeld Kantonrechter Utrecht die de schade concreet begroot op het ontbrekende outplacementtraject.231

221

Levenbach 1954 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98 waarin de HR uitspreekt: Een vrijblijvende bevoegdheid van de rechter kan ook niet worden afgeleid uit art. 1639t, omdat de rechter slechts dan tot herstel van de dienstbetrekking kan veroordelen, wanneer de benadeelde dit heeft gevorderd 223 anders Kantonrechter Groenlo 11 februari 1985, Prg 1985, 322 224 Levenbach 1954 225 Zie o.a. De Laat 2010, Buijs 2010b, Heerma Van Voss & Van Slooten 2010 226 Zie o.a. Luttmer-Kat 2010, Verhulp 2010b, Beltzer 2010 227 zie Van de Water 1998 228 zie De Laat 1998 229 Kantonrechter Enschede 19 januari 2010 230 Hof Leeuwarden 11 mei 2010 231 Kantonrechter Utrecht 4 augustus 2010

222


5. Aanbeveling In de voorgaande hoofdstukken is duidelijk geworden dat er in het Nederlandse ontslagrecht verschillende procedures bestaan voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Die procedures verschillen zowel in het bestuursrechtelijke als civielrechtelijke kader als wel in de preventieve en repressieve toetsing. Dat maakt het ontslagrecht complex, ondoorzichtig en onvoorspelbaar. Bovendien draagt het bij aan gevoelens van ongelijkheid en onrechtvaardigheid. In de rechtspraktijk worden er allerlei oplossingen bedacht om praktijkproblemen en complexiteit het hoofd te bieden, veelal met averechts effect. Nu is de wetgever aan zet. Verhulp wijst immers de wetgever als schuldige aan, “een wetgever die, aan de hand van sociale partners, eenvoudigweg niet in staat blijkt te zijn om het ontslagrecht zodanig vorm te geven dat een overzichtelijke regeling leitd tot een billijke uitkomst”. 232 Beltzer233 geeft ook aan dat de wetgever niet ingrijpt in het duale stelsel. Bovendien wordt dan ook tegemoet gekomen aan de kritiek van Van der Heijden.234 De wetgever heeft naar mijn mening twee keuzen. Of de wetgever kiest ervoor om af te ronden waar men in 1954 is geëindigd en doet ook een duidelijke uitspraak hoe de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moet worden bepaald. Het is daarvoor aan te raden om de ontwikkelingen in de praktijk te volgen. Of de wetgever kiest voor een fundamentele herziening van het Nederlandse ontslagstelsel. De wetgever zou daarbij hoe dan ook dan lering moeten trekken uit de talrijke adviezen, proefschriften, artikelen uit de wetenschap of praktijk die over het ontslagrecht zijn verschenen. In elk geval zou het voorstel voor herziening meer problemen moeten oplossen dan veroorzaken en ook gedragen worden door een visie. In dit hoofdstuk wil ik een aanbeveling doen voor hoe in mijn ogen een nieuw ontslagrecht er uit zou kunnen zien. 1. De toetsing van een ontslag vindt preventief plaats - eventueel voor zover vereist - in een korte (op de ontbindingsprocedure gestoelde) procedure. In deze procedure dient de rechter achtereenvolgens te bepalen of het gevraagde ontslag verleend moet worden en of daarbij sprake is van zodanige omstandigheden dat een vergoeding gerechtvaardigd is. 2. Voor de toetsing van een ontslag wegens een dringende reden kan gebruik worden gemaakt van een procedure voor zover vereist, dan wel kan uitsluitend voor die situatie binnen 6 maanden een repressieve toets worden uitgevoerd. Hetzelfde geldt voor het betwisten van een ontslag tijdens de proeftijd. 3. Voor het bepalen van de vergoeding dient aansluiting gezocht te worden bij de kantonrechtersformule. 4. De invulling van de c-factor dient rekening gehouden te worden met de waardering van de omstandigheden van het geval kan worden aangesloten bij de “omstandighedencatalogus” van de XYZ-formule of er kan worden toegewerkt naar een ontslaggids of gezichtspuntencatalogus, zoals ook bij ontslag op staande voet.

232 233 234

Verhulp 2009b Beltzer 2010 zie Van der Heijden 2008


De keuze voor een preventieve toets De keuze voor een preventieve toets sluit aan bij de huidige praktijk en past in de Nederlandse historie en context. Bovendien biedt de preventieve toets een goede bescherming tegen al te slagvaardig en lichtvaardig handelen van werkgevers. De preventieve toets biedt een bepaalde vorm van ongelijkheidscompensatie en zorgt voor een goede uitgangspositie voor de werknemer. Het handhaven van de preventieve toetsing zorgt ook voor een zeker draagvlak, met name binnen de werknemersorganisaties. De keuze voor de kantonrechter als bevoegde instantie De kantonrechter is bij uitstek de rechter die oordeelt over arbeidsgeschillen waardoor er uitgegaan mag worden van een doorleefd redelijkheidsoordeel. Bovendien wordt hiermee voorkomen dat er twee soorten van redelijkheidsoordelen blijven bestaan (dat van UWV Werkbedrijf en dat van de kantonrechter in de 7:681 BW-procedure). De kantonrechter heeft ook ruime ervaring met het toekennen van een vergoeding en is daartoe ook bevoegd. Verder wordt met de keuze voor de kantonrechter als bevoegde instantie tegemoet gekomen aan de kritiek van art. 6 EVRM. De keuze voor de vergoeding Indien daarvoor omstandigheden aanwezig zijn kan de kantonrechter een ontslagvergoeding toekennen. De toekenning van een ontslagvergoeding is dan ook geen automatisme. Er kunnen namelijk situaties zijn waarin een vergoeding niet direct aan de orde hoeft te zijn zoals bijvoorbeeld bij een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid of wegens een dringende reden. De toe te kennen vergoeding moet worden gebaseerd op de kantonrechtersformule. Hiermee wordt een einde gemaakt aan het bestaan van een drietal verschillende vergoedingen (7:681 BW, 7:682 BW en 7:685 BW) wat ten goede komt aan de berekenbaarheid, voorspelbaarheid en rechtszekerheid. De nieuwe kantonrechtersformule is goed geaccepteerd en is bovendien afgestemd op de veranderde positie van werknemers en arbeidsmarkt. Die toestand van de arbeidsmarkt is bij de invoering van het toenmalige 7A:1639s ook als belangrijk argument gebruikt. 235 Bovendien biedt het gebruik van de kantonrechtersformule de mogelijkheid tot maatwerk in individuele gevallen en dat is wat de wetgever en de Hoge Raad eigenlijk willen. De grondslagen voor de vergoeding zijn zowel de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als zodanig, de vergoeding van materiële en immateriële schade van de werknemer en als uitdrukking van de verwijtbaarheid van het ontslag. In die zin mag de vergoeding ruim worden toegekend, net zoals een pleister de wonde ruim en volledig moet bedekken. De keuze voor de factoren De factoren zoals die in de XYZ-catalogus zijn vernoemd geven een uitstekend beeld van de relevante factoren voor de beoordeling van zowel de redelijkheid van de ontslagaanvraag als wel voor de eventueel toe te kennen vergoeding. De verplichting tot het betalen van een vergoeding wordt bepaald door de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Ingeval van kennelijke onredelijkheid moet een vergoeding worden toegekend. Naar mijn mening bepalen de factoren mede de hoogte van de vergoeding maar zij kunnen niet leiden tot een vergoeding nul. Het is raadzaam dat de factoren verder worden uitgewerkt en eventueel worden voorzien van wegingsfactoren. Echter het dynamische karakter van de catalogus moet voorop staan.

235

zie Buijs 2010c


Bij de keuze voor deze aanbevelingen heb ik mij laten leiden door de volgende argumenten en voordelen: de complexiteit van het ontslagrecht wordt teruggebracht tot één enkele procedure (dus afschaffen van duale stelsel) hetgeen het stelsel transparanter en begrijpelijk maakt; door die ene procedure wordt ook direct een einde gemaakt aan de keuzemogelijkheid van de werkgever voor de ontslagroute, die uiteindelijk ook effect heeft voor de hoogte van de vergoeding; de aansluiting bij de huidige ontbindingsprocedure maakt de procedure laagdrempelig, bovendien sluit het aan bij de wens van werkgevers die een korte procedure willen die snel duidelijkheid biedt en waarbij de kosten voor het ontslag redelijk (voorspelbaar) zijn; het is een volwaardige juridische procedure (inclusief hoor en wederhoor) en bovendien transparant (openbare rechtspraak); door het hanteren van eenzelfde formule neemt de voorspelbaarheid toe en daarmee ook de (gevoelens) van rechtszekerheid en rechtseenheid; oordeelsvorming neerleggen bij de kantonrechter die daar bij uitstek geschikt voor is en ook veel ervaring heeft, om die reden kan ook worden afgezien van een hoger beroepsmogelijkheid; de toetsing door een onafhankelijke rechter maakt dat het ontslagrecht ook in lijn is met internationale bepalingen zoals art. 6 EVRM door het vasthouden aan een preventieve toetsing (waarmee zowel in de UWVprocedure als in de procedure ex 7:685 BW al de nodige ervaring mee is opgedaan) wordt tegemoet gekomen aan de wensen voor het behoud van een drempel tegen al te lichtzinnig gegeven ontslag en dat is vurige wens van werknemersorganisaties; deze preventieve toetsing is effectief, maar niet onnodig belemmerend; de preventieve toetsing zorgt ook voor een gezonde(re) onderhandelingspositie van werknemers bij een ‘geregelde beëindiging’ het hanteren van de “omstandighedencatalogus” in combinatie met de kantonrechtersformule maakt dat werkgevers nog steeds kunnen beschikken over een “goedkope” ontslagroute zoals bijvoorbeeld bij langdurige arbeidsongeschiktheid, (ernstig) disfunctioneren of uitzonderlijk slechte bedrijfsomstandigheden, mits zij daarbij aan kunnen tonen niet in hun zorgplicht tekort te zijn geschoten; de nieuwe ontslagvergoeding is bedoeld als: 1) genoegdoening voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als zodanig (het verbreken van het contract) 2) billijke vergoeding voor immateriële en materiële schade van de werknemer 3) uitdrukking van verwijtbaarheid van ontslag het hanteren van de kantonrechtersformule zal zorgen voor een beperkt aantal procedures dat daadwerkelijk gestart zal worden; uiteindelijk zullen alleen die zaken voor de rechter worden gebracht waarin partijen niet tot elkaar kunnen komen; ik verwacht een daling van het totaal aantal procedures en in die zin een vermindering van het ‘lawyers paradise’ of de ontslagindustrie deze korte procedure maakt een aantal van de in de rechtspraktijk verzonnen leerstukken, kunstgrepen en oplossingen overbodig; meer zuiverheid in de toetsing van ontslag ook in relatie met een sociale zekerheids(WW-)uitkering


6. Samenvatting en conclusie Het Nederlandse ontslagstelsel is in de loop van ruim 100 gegroeid als een opeenhoping van steeds weer nieuwe regelingen die ongecontroleerd over elkaar heen gelegd zijn. Steeds weer werden kleine stukjes bescherming door de wetgever toegevoegd aan de lappendeken van het ontslagrecht. In het Nederlandse stelsel bestaan verschillende manieren naast elkaar om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In die zin is een arbeidsovereenkomst geen levensverzekering; de arbeidsovereenkomst kan eindigen. Veelal heeft de werkgever de keuzevrijheid voor het kiezen van de ontslagroute en daarmee bepaalt de werkgever de gevolgen voor de (financiële) positie van de werknemer. Hierdoor wordt het ontslagstelsel als onrechtvaardig ervaren. Het Nederlandse ontslagstelsel kent bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures en preventieve en repressieve procedures naast elkaar. De procedures sluiten elkaar niet uit en bovendien kunnen de procedures elkaar opvolgen. Daarom wordt het stelsel veelal aangeduid als een duaal ontslagstelsel omdat er naast elkaar procedures bestaan die zowel bestuursrechtelijk als civielrechtelijk van aard zijn en waarin zowel de kantonrechter als het CWI (een door de overheid aangewezen instantie) als toetsende instantie functioneren. Er is grote consensus over het feit dat het Nederlandse ontslagstelsel complex en ondoorzichtig is en dat er sprake is van een gebrekkige rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Om aan de complexiteit en praktijkproblemen het hoofd te bieden zijn er in de literatuur en rechtspraktijk allerlei leerstukken en oplossingen bedacht die uiteindelijk tot meer complexiteit en minder transparantie hebben geleid. In deze scriptie ben ik nader ingegaan op de ontbindingsprocedure van 7:685 BW en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure van 7:681 BW. In theorie en qua oorsprong zijn deze twee procedures wezenlijk verschillend. In de literatuur worden deze verschillen redelijk makkelijk terzijde geschoven. Met name vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en rechtvaardigheid werd in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure gebruik gemaakt van de kantonrechtersformule voor het bepalen van de schadevergoeding. Echte consensus ontbreekt hiervoor echter en tot 2008 werd in ongeveer 50% van de gevallen de kantonrechtersformule gehanteerd. De afgelopen twee jaren hebben de ontwikkelingen op het gebied van het kennelijk onredelijk ontslag zich snel opgevolgd met de Haagse leer van oktober 2008 (de kantonrechtersformule met een korting van 30%) en de poging van vijf gerechtshoven met de XYZ-formule. In beide gevallen was de voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding een belangrijk doel. De Hoge Raad ziet echter in de verschillen tussen de procedures van 7:681 BW en 7:685 BW voldoende aanleiding om het gebruik van de kantonrechtersformule voor het bepalen van de schadevergoeding bij kennelijk redelijk ontslag af te wijzen. De Hoge Raad hanteert daarbij met name wetssystematische argumenten. De Hoge Raad is niet tegen harmonisatie en voorspelbaarheid maar acht het niet juist dat te bereiken met algemene formules. Wel zet de Hoge Raad de deur op een kier om met behulp van uitgebreide motivering te komen tot een zekere harmonisatie en daarmee tot rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Dit oordeel is vanuit het wetsysteem volkomen juist, maar het had vooruitstrevender gekund. Hoe wordt volgens de wetgever de kennelijk onredelijkheid van de opzegging bepaald? De wetgever heeft bewust gekozen voor het open begrip kennelijk onredelijk en de nadere invulling van dit begrip aan de rechtspraak overgelaten. 51 De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

Hoe wordt in de praktijk de kennelijk onredelijkheid van de opzegging bepaald? Volgens de Hoge Raad dient voor de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging ‘van alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang’ uit te worden gegaan. De Hoge Raad heeft in de recente uitspraken de twee-stappen-leer bevestigd en daarmee de geïntegreerde toets verworpen; eerst moet beantwoord worden of er sprake is van kennelijke onredelijkheid alvorens toegekomen wordt aan de vraag of er een schadevergoeding moet worden toegekend. De Hoge Raad bestempelt de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag als een bijzondere schadevergoeding wegens wanprestatie, waarmee bedoeld wordt dat de werkgever op enigerlei wijze tekortgeschoten is jegens de werknemer. Hoe zou volgens de wetgever de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag berekend moeten worden? De wetgever heeft bij de invoering van de bepalingen omtrent het kennelijk onredelijk ontslag geen aanknopingspunten gegeven voor de bepaling van de schadevergoeding. De schadevergoeding wordt gekarakteriseerd als pleister op de wonde voor het ontslag als zodanig. In het algemeen wordt aangenomen dat de wetgever bedoeld heeft een schadevergoeding naar billijkheid. Hoe wordt in de praktijk de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag berekend? Jarenlang is uitgangspunt geweest, gebaseerd op het Schoonderwoert/Schoonderwoerd236 dat er sprake was van een billijke schadevergoeding die op een abstracte wijze berekend kon worden. De Hoge Raad heeft in de twee arresten van 27 november 2009 en 12 februari 2010 duidelijk gemaakt dat het bij kennelijk onredelijk ontslag gaat om een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie. De schadevergoeding is dus gebaseerd op de schade die de werknemer leidt. De schade waarop de vergoeding is gebaseerd moet worden begroot overeenkomstig de algemene regels van boek 6 BW en hierbij past niet een algemene formule zoals de kantonrechtersformule. Bij die beoordeling dient de rechter alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Verder heeft de rechter daarbij een verregaande motiveringsplicht, want met het motiveren van de uitspraken kan wellicht op termijn toch harmonisatie plaats vinden en daarmee is de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid gediend. In de laatste jaren is het Nederlandse stelsel er niet duidelijker op geworden, door de stammenstrijd tussen de gerechtshoven, de arresten van de Hoge Raad en de discussie in de politiek. Naast de inhoud is het ook een discussie over emoties en gevoelens, waarin zeer algemene uitspraken met een collectief karakter snel geloofd worden en waarbij de politiek is gevallen voor de charmes en smeekbedes van werkgevend Nederland. De Hoge Raad had duidelijkheid kunnen bieden door een stevige stellingname in het debat over het ontslagrecht. De Hoge Raad heeft zich evenwel beperkt tot een bescheiden, maar systeemtechnisch correct oordeel. Zowel de kennelijke onredelijkheid van de opzegging als ook de hoogte van de schadevergoeding is een kwestie van de beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarmee staan we weer aan het begin van de ontwikkeling van artikel 7:681 BW en zijn we weer helemaal terug bij af. 236

HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 en NJ 1999, 266


Nu is de wetgever aan zet en die heeft naar mijn mening twee keuzen. Of de wetgever kiest ervoor om af te ronden waar men in 1954 is geëindigd en doet ook een duidelijke uitspraak hoe de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag moet worden bepaald. Het is daarvoor aan te raden om de ontwikkelingen in de praktijk te volgen. Of de wetgever kiest voor een fundamentele herziening van het Nederlandse ontslagstelsel. In mijn scriptie heb ik een aanbeveling gedaan hoe wat mij betreft het Nederlandse ontslagstelsel eruit zou kunnen zien: 1. De toetsing van een ontslag vindt preventief plaats - eventueel voor zover vereist - in een korte (op de ontbindingsprocedure gestoelde) procedure. In deze procedure dient de rechter achtereenvolgens te bepalen of het gevraagde ontslag verleend moet worden en of daarbij sprake is van zodanige omstandigheden dat een vergoeding gerechtvaardigd is. 2. Voor de toetsing van een ontslag wegens een dringende reden kan gebruik worden gemaakt van een procedure voor zover vereist, dan wel kan uitsluitend voor die situatie binnen 6 maanden een repressieve toets worden uitgevoerd. 3. Voor het bepalen van de vergoeding dient aansluiting gezocht te worden bij de kantonrechtersformule. 4. De invulling van de c-factor dient rekening gehouden te worden met de waardering van de omstandigheden van het geval kan worden aangesloten bij de “omstandighedencatalogus” van de XYZ-formule of er kan worden toegewerkt naar een ontslaggids of gezichtspuntencatalogus, zoals ook bij ontslag op staande voet. Totdat de wetgever heeft ingegrepen, rest niets anders dan de conclusie dan dat de bepaling van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag weer terug is bij af.


Literatuurlijst Bakels 1983 Bakels, H.L. “Het arbeidsovereenkomstenrecht en het algemeen overeenkomstenrecht” in SMA 1983, pag. 136-144 Barendrecht 2004 Barendrecht, J.M. “Een verfijndere kantonrechtersformule: de beste basis voor ontslagbescherming” uit Arbeidsrecht 2004, 8-9, pag. 4-13 Baris 2007 Baris, A. “De grondslagen van de ontslagvergoeding: geld of gelijkheid?” uit ArA 2007, 2 Beltzer 1998 Beltzer, R.M. e.a., “Ontslagvergoedingen, regelingen, opvattingen en praktijk”, Hugo Sinzheimer Cahiers 13, Amsterdam 1998 Beltzer 1999 Beltzer, R.M. e.a., “Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren”, Ministerie SZW/Elseviers Bedrijfsinformatie, Den Haag 1999 Beltzer 2010 Beltzer, R.M., “Het ontslagrecht blijft duaal, art. 7:685 BW onder druk” uit Arbeidsrecht 2010, 11 Bergh 2009 Bergh M. von, Siesling, M. & Rijs, A. van, “Ontslagzaken via de kantonrechter, periode 20032008” IVA beleidsonderzoek en advies, september 2009 Bureau Bartels Bureau Bartels, “Oordeel van werkgevers over de SUWI-dienstverlening”, RWI, 2006. Bles 1907 Bles, A.E. “De wet op de arbeidsovereenkomst”, Boekhandel vh. Gebr. Belinfante, Den Haag, 1907 Bock 2009 Bock, E.S. de, “Habe nichts, habe wenig neues”, uit ArbeidsRecht 2009, 2 Bodewes 2010 Bodewes, K.W.M. “And what you do not know is the only thing you know”, uit ArbeidsRecht 2010, 37 Boot 2009a Boot, G.C., “Hoe het wat van de beloning doorwerkt in het waarom en hoeveel van de ontslagvergoeding” uit Arbeidsrecht 2009, 39


Boot 2009b Boot, G.C., “Mr. G.C. Boot, kantonrechter te Amsterdam, laat zich uit over de kennelijk onredelijkheidsproblematiek” uit Nieuwsbrief Scherp in Arbeidsrecht, 30-11-2009 (http://www.scherpinarbeidsrecht.nl/site/nieuws/detail/20070118.html) Bouwens 2008 Bouwens, W.H.A.C.M., “Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt”, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2008 Buijs 2008 Buijs, D.J. “Kennelijk onredelijk ontslag: wat is de drempel voor een vergoeding?” uit Sociaal Recht 2008, 12, pag. 346-348 Buijs 2010a Buijs, D.J. “Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: hoe nu verder?” uit Tijdschrift Recht en Arbeid 2010, 1, pag. 16-19 Buijs 2010b Buijs, D.J. “Schadevergoeding na kennelijk onredelijk ontslag: nadere uitleg van de Hoge Raad” uit Tijdschrift Recht en Arbeid 2010, 1, pag. 31-32 Buijs 2010c Buijs, D.J. “Kennelijk onredelijk ontslag vanuit historisch perspectief verklaard” uit Arbeidsrechtelijk Annotaties 2010, 9, 2, pag. 25-69 Charbon 2002 Charbon, P.A. “Kantonrechtersformule: een formule ‘for all problems’?” uit Arbeidsrecht 2002, 33 Charbon 2010 Charbon, P.A. “Oost west Thuis Best” uit Arbeidsrecht 2010, 35 Cremers 2010 Cremers, R. “Een vergoeding bij opzegging van een arbeidsovereenkomst” uit NJB 15 januari 2010, nr. 2 Dijkstra 2008 Dijkstra, R.E.M., “Geld wat stom is, maakt recht wat krom is” uit Sociaal Recht 2008, 11, pag. 307-312 Drongelen, van 2007 Drongelen, J. van, Fase W.J.P.M., Bogaard P.J.S. van den & Jellinghaus, S.F.H., “Individueel arbeidsrecht, deel 3: Ontslagrecht”, Uitgeverij Paris, Zutphen 2007 Duk 2008 Duk, R.A.A. “Kennelijk onredelijk: radeloos, redeloos en reddeloos?” uit SMA 2008, 5 pag. 207-209


Duk 2009 Duk, R.A.A. “Verlaging en maximering: de ontslagvergoeding aan banden?” in Tijdschrift Recht en Arbeid 2009, nr. 1 pag. 3-4 Duk 2010a Duk, R.A.A. “De arresten van 27 november 2009 en 12 februari 2010 en de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters: wie heeft gelijk?” in Tijdschrift Recht en Arbeid 2010, nr. 5 pag. 12-17 Duk 2010b Duk, R.A.A. “Ontbinding, opzegging en de bijbehorende vergoedingen: shall the twain ever meet?” in Arbeidsrecht 2010, 36 Fikkers 2004 Fikkers, M.E.L. “Ontslagvergoedingen vanuit het perspectief van een kantonrechter” in Arbeidsrecht 2004, 39 Grapperhaus e.a. 2004 Grapperhaus, F.B. et al “Afvloeiingsregelingen in het arbeidsrecht, derde druk” Kluwer, Deventer, 2004 Grapperhaus 2008 Grapperhaus, F.B. “Een poging tot juridisch-economische onderbouwing van beëindigingsvergoedingen in het arbeidsrecht” in Sociaal Recht, 2008,17 Grinten, van der Van der Grinten, “Hoofdstuk 31: De kennelijk onredelijke beëindiging” uit Arbeidsovereenkomstenrecht, 22e druk Van der Grinten, “Hoofdstuk 32: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter” uit Arbeidsovereenkomstenrecht, 22e druk Heerma van Voss 2009 Heerma van Voss, G.J.J., “De gemiste kansen van de nieuwe aanbevelingen” in Nederlands JuristenBlad, 2009, nr. 4 d.d. 30 januari 2009 Heerma van Voss 2010 Heerma van Voss, G.J.J. e.a. “Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010” in Tijdschrift Recht en Arbeid, 2010, nr. 5 Heerma van Voss & Van Slooten 2009 Heerma van Voss, G.J.J. & Slooten J. van, “Kroniek Sociaal Recht” in Nederlands JuristenBlad, 2009, nr. 14 d.d. 10 april 2009 Heerma van Voss & Van Slooten 2010 Heerma van Voss, G.J.J. & Slooten J. van, “Kroniek Sociaal Recht” in Nederlands JuristenBlad, 2010, nr. 15 d.d. 16 april 2010 Heijden 1984 Heijden, P.F. van der, “Een eerlijk proces in het sociaal recht?”, Deventer, 1984 56 De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

Heijden 2008 Heijden, P.F. van der, “Ontslagrechtstatelijke overpeinzing” in Nederlands JuristenBlad, 2008, nr. 43 d.d. 5 december 2008 Heijden 2008 Heijden, P.F. van der, e.a. “Tekst en Commentaar Arbeidsrecht” 5e druk, Kluwer, Deventer, 2008 Heines 2008 Heines, J.J.S.R. “De kantonrechtersformule: Een formule voor 7:685 en 7:681?”, afstudeerscriptie Juridische Hogeschool Avans-Fontys, Venlo, 2008 Hes 1907 Hes, B. “Het arbeidscontract”, Uitgeverij J.B. Wolters, Groningen, 1907 Heusden 2006 Heusden, R.L. van, “Beëindigingsovereenkomsten en het recht op WW-uitkering” Monografien Sociaal Recht, Kluwer, Deventer 2006 Heuvel, Van den 1983 Heuvel, L.H., van den, “De redelijkheidstoetsing van ontslag” Kluwer, Deventer 1983 Houweling 2009 Houweling, A.R & Voet, G.W. van der, “Kennelijk onredelijk ontslag volgens het Hof ‘sGravenhage: hogere wiskunde of ‘systematical madness’” uit Tijdschrift voor de Arbeidsrechtspraktijk 2009, nr. 1, pag 15-23 Jacobs 2007 Jacobs, A.T.J.M., “Sociaal Recht”, Uitgeverij Paris, Zutphen 2007 Jansen 2010 Jansen, M.V.E.E. “De Hoge Raad zet de koers uit bij kennelijk onredelijk ontslag” uit ArbeidsRecht 2010, nr. 1, pag. 3-8 Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar

1903/04, nr. 137 1905/06, nr. 35 1947/48, 881, nr. 3 1952/53, 881 1966/67, 9010 1975-1976, 13 656 1989/90, 21 479B 1994/95, 22 977, nr. 3 2008-2009, 31 862 nr. 1 t/m 7 2008-2009, 31 862 nr. 1 t/m 7 2009-2010, 31 862 nr. 14 t/m 17


Kempen 2008 Kempen, M.W.A.M. van, & Ladesteijn, J.J.W. van, “Reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure” uit Arbeidsrecht 2008, 9 Kind 2009 Kind, O. van der , “De klucht van kennelijk onredelijk ontslag en schadevergoeding” uit Tijdschrift Recht en Arbeid 2009, 11 Kind 2010 Kind, O. van der , “Het van de Gijp/Stam-arrest; de techniek klopt maar het werkt niet” uit Tijdschrift Recht en Arbeid 2010, 5 Knegt 2006 Knegt, R. “Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel” uit Sociaal Recht 2006, 59 Knipschild 2009 Knipschild, E & Meer, S.M. van der, “De kantonrechtersformule anno 2009” in Maandblad voor Vermogensrecht 2009, nr. 3 Kruit 2009 Kruit P & Loonstra, C.J., “Statistiek ontbindingsvergoeding 2008; het einde van een tijdperk” uit Arbeidsrecht 2009, 6/7 Kruit 2010 Kruit P & Loonstra, C.J., “Statistiek ontbindingsvergoeding 2009; vuurwerk in ontslagland!” uit Arbeidsrecht 2010, 27 Laat 1998 Laat, J.J.M. de, “De cirkel is weer rond” in Sociaal Recht, 1998, 1 Laat 2010 Laat, J.J.M. de, “Een bommetje onder de kantonrechtersformule? (de ontbinding van een al opgezegde arbeidsovereenkomst)” in Tijdschrift Recht en Arbeid, 2010,28 Levenbach 1954 Levenbach, M.G., “Het nieuwe Burgerlijkrechtelijk Ontslagrecht” , Samsom, Alphen aan den Rijn Loonstra 2009 Loonstra, C.J. & Zondag, W.A., “Artikel 681” uit Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2009 Loonstra, C.J. & Zondag, W.A., “Artikel 685” uit Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2009 Loonstra, C.J. & Zondag, W.A., “§11.12 Kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst” uit Arbeidsrechtelijke themata, derde druk Loonstra, C.J. & Zondag, W.A., “§12.2 Ontbinding wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW)” uit Arbeidsrechtelijke themata, derde druk


Loonstra 2010 Loonstra, C.J. “De Januskop van de Hoge Raad”, uit ArbeidsRecht 2010, 34 Luttmer-kat 2010 Luttmer-kat, A.M. “Reactie op de bijdrage Arbeidsrecht in de rubriek Actueel: Het van de Gijp/Stam-arrest; de techniek klopt maar het werkt niet”, in Tijdschrift recht en Arbeid, 2010, nr. 3, pag. 20 Mok 1935 Mok, S. “Hervorming van het ontslagrecht”, Alphen aan den Rijn 1935 Naber 1981 Naber, H. “Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht”, Kluwer, Deventer, 1981 (Data Juridica 1982, 214) Nationale Ombudsman 2007 Nationale Ombudsman, “Naar een eerlijke ontslagprocedure” Rapportnummer 2007/260 Nevelstein en Reumers 2009 Nevelstein, P.J. en Reumers, M.L.H. “Schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag en kantonrechtersformule: het Bonna-arrest” uit Arbeidsrecht 2009, 5, pag. 19-23 OESO 1999 OESO,“Employment Outlook” 1999 Olde 2000 Olde, R., “Kennelijk onredelijk ontslag: (n)iets nieuws onder de zon?” uit Arbeidsrecht 2000, 8/9 Peijpe 2008 Peijpe, T. van, “Eigenaardigheden in het Nederlandse Arbeidsrecht” uit SMA 2008, 11/12, pag. 446-449 Peters 2006 Peters, S.S.M. “Verdund Sociaal Recht”uit de serie Monografieën Sociaal Recht, Kluwer Deventer, 2006, Plessen 2008 Plessen, W.G.M. “De commissie Bakker- een preadvies voor de bakker?” uit SMA 2008, 6, pag. 255-256 Quist 2010 Quist, J.P. “Kennelijk onredelijk ontslag: ook na Van de Grijp/Stam en Rutten/Breed behoefte aan (meer) voorspelbaarheid en rechtszekerheid” in TAP, 2010,nr. 2 Raad voor de Rechtspraak 2008 Raad voor de Rechtspraak “Advies conceptwetsvoorstel Maximering vergoeding voor hogere inkomens” d.d. 29 oktober 2008


Schellart & Van Coevorden 1998 Schellart, A., & Coevorden, R.S. van, “Is verandering van omstandigheden kennelijk onredelijk?” uit Sociaal Recht 1998, nr. 1, pag. 10-14 Scholtens 1996 Scholtens, C.G. & Harmsma, L.J. “De (schade)vergoeding van 7A:1639S BW en 7A:1639W BW: appels en peren” uit Arbeidsrecht 1996, 72 Scholtens 2001a Scholtens, C.G. “Statistiek ontbindingsvergoedingen 2000 : de kantonrechtersformule, een formule 'for all seasons' ” uit Arbeidsrecht 2001, nr. 3 Scholtens 2001b Scholtens, C.G. “ADO-ontslagrecht” uit SMA 2001, nr. 97 Scholtens 2001c Scholtens, C.G. “De gewichtige reden van 7:685 BW; bedoeling en werkelijkheid” uit Arbeidsrecht 2001, 6/7 Scholtens 2002 Scholtens, C.G. “Kennelijk-onredelijk-ontslagvergoedingen 1992-2001, verschil moet er zijn (?)” uit Arbeidsrecht 2002, 59 Scholtens 2004a Scholtens, C.G. “Statistiek ontslagvergoedingen 2003” uit Arbeidsrecht 2004, 3 pag. 12-13 Schuijt 2004 Schuijt, G.A.I. e.a., “Leidraad voor juridische auteurs 2004”, Kluwer, Deventer. SER 1995 SER Advies inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, van 21 april 1995, 95/08 (beschikbaar via: http://www.ser.nl/~/media/DB_Adviezen/1990_1999/1995/b13103.ashx) Smit 2009 Smit, D. “Pleidooi voor één vergoedingssysteem bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst” in Nederlands JuristenBlad, 2009, nr. 9 d.d. 6 maart 2009 Spier 2009 Spier, J. “Conclusie bij Hoge Raad, LJN: BJ 6596” d.d. 4 september 2009 Staal 2007 Staal, H.W.M.A., “De varkenscyclus van het Nederlandse wettelijke ontslagrecht of: waar kwaliteit niet meer de norm is” in SMA 2007, 42 pag. 315-319 Staatsbladen en Staatsblad 1907, Staatsblad 1976, Staatsblad 1976, Staatsblad 1998, Staatsblad 1953,

Staatscouranten 193 223 295 300 619 60

De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

Staatsblad O 801 Staatsblad 801 (27 mei 1940) Staatsblad E 52 Staatsblad F 214 Staatsblad 9 juli 2010, 274 Staatscourant 1999, 43 Staatscourant 2009, nr. 64, nr. 10813 Stichting van de Arbeid 1947 Stichting van de Arbeid, “Herziening van het ontslagrecht: advies uitgebracht door het bestuur van de Stichting van de Arbeid aan de Minister van Justitie”, Stichting van de Arbeid, Den Haag Stichting van de Arbeid 2003 Stichting van de Arbeid, “Advies inzake het rapport van de adviescommissie duaal ontslagstelsel”, Stichting van de Arbeid, Den Haag, 15 juli 2003 (publicatienr. 7/03) Verburg 2010 Verburg, L.G. “681 en 685 zijn het zat. Een ontslagvergoeding? Dat bepalen we zelf wel!” uit Arbeidsrecht 2010, 33 Verhulp 2007 Verhulp, E. “Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet” uit Sociaal Recht 2007, 68 Verhulp 2008 Verhulp, E. “De ontbindingsvergoeding en de waarde van maatschappelijke belangen” uit Sociaal Recht 20087, 16 Verhulp 2009a Verhulp, E. “Het Haagse vermoeden van kennelijk onredelijk ontslag” uit ArbeidsRecht 2009/1, pag. 3-8 Verhulp 2009b Verhulp, E. “De Hoge Raad en kennelijk onredelijk ontslag” uit JAR Verklaard 2009/5, december 2009 Verhulp 2010a Verhulp, E. “Annotatie bij HR 11 december 2009” uit NJ 2010, 97 Verhulp 2010b Verhulp, E. “Geen één-tweetje: opzeggen en ontbinden” in Tijdschrift recht en Arbeid, 2010, nr. 2 pag. 12-16 Verhulp 2010c Verhulp, E., JAR Verklaard, juli 2010, nr. 2, Waard 1987 Waard, B.W.N. de, “Beginselen van behoorlijke rechtspleging met name in het administratieve procesrecht”, Zwolle, 1987 61 De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

Water 1998 Water, R. van de, “Van kennelijk onredelijk ontslag naar onredelijk ontslag”, in Sociaal Recht 1998, 1 Wiel-Rammelo 2008 Wiel-Rammeloo D.V.E.M. “De dienstbetrekking in drievoud” Kluwer, Deventer, 2008 Willems 2009 Willems, P.W.H.M., “XYZ is de helft van (oud)ABC: een nieuwe hofformule voor vergoeding kennelijk onredelijk ontslag”, WRR 2007 Wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid, “Investeren in werkzekerheid”, WRR-rapport nr. 77, ISBN 978 90 5356 757 9, Amsterdam University Press, Amsterdam, 2007 Zanten-Baris 2009 Zanten-Baris, A. van, “De grondslagen van de ontslagvergoeding” Kluwer, Deventer 2009 Zondag 2004 Zondag, W.A. “Actuele rechtspraak inzake het kennelijk onredelijk ontslag” uit ArA 2004, 2


Geraadpleegde jurisprudentie Kantonrechter Almelo JAR 1999, 205 Kantonrechter Almelo 27 januari 2009 LJN: BH1270 (JAR 2009, 64) Kantonrechter Alkmaar, 7 januari 2010, LJN: BL4911 Kantonrechter Amersfoort, 28 april 2010, JAR 2010, 148 President Rb. Amsterdam 2 november 2000, JAR 2000, 257 Kantonrechter Amsterdam 24 november 2008 LJN: BG5502, JAR 2009/22 Kantonrechter Amsterdam 11 september 2009 LJN: BJ8546 Kantonrechter Amsterdam 22 januari 2010 LJN: BL0521 Hof Amsterdam 17 januari 2008, JAR 2008/200 Hof Amsterdam 24 februari 2009, LJN: BI 6603, JAR 2009, 194 Hof Amsterdam 16 juni 2009, JAR 2009, 299 Hof Amsterdam 7 juli 2009 LJN: BJ1644 Hof Amsterdam 7 juli 2009 LJN: BJ1648 Kantonrechter Apeldoorn 3 juni 2009, JAR 2009/276 Kantonrechter Arnhem 18 juni2010 LJN: BM9734 Hof Arnhem 22 juli 2008 LJN: BD8651 Hof Arnhem 7 juli 2009 LJN: BJ1688 Hof Arnhem 21 juli 2009 LJN: BJ2916, JAR 2009, 197 Kantonrechter Dordrecht 14 januari 2010, LJN: BL6514 Kantonrechter Eindhoven 17 april 2007 LJN: BA7676 Kantonrechter Enschede 27 januari 2009, LJN: BH1270 Kantonrechter Enschede 19 januari 2010, JAR 2010, 58 HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR HR

19 maart 1943, NJ 1943, 312 18 februari 1944, NJ 1944, 226 1 februari 1946, NJ 1946, 106 1 december 1961, NJ 1961, 78 15 maart 1965, NJ 1965, 257 4 juni 1976, NJ 1977, 98 21 april 1989, NJ 1989, 783 3 april 1992, NJ 1992, 412 3 september 1993, NJ 1993, 715 3 maart 1995, NJ 1995, 451/JAR 1995, 78 17 oktober 1997, JAR 1997, 245 en NJ 1999, 266 30 januari 1998, NJ 1998, 476 25 juni 1999, NJ 1999, 601 3 december 1999, NJ 2000, 120 28 april 2000, JAR 2000/120 14 januari 2000, NJ 2000, 437 29 april 2005, JAR 2005/137 15 februari 2008, LJN: BC2206 (NJ 2008,111) 14 november 2008, NJ 2008, 589 27 november 2009, LJN: BJ6596, (JAR 2009, 35) 12 februari 2010, LJN: BK4472 21 mei 2010, JAR, 2010, 163 63 De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

HR 21 mei 2010, JAR 2010, 164 Kantonrechter ‘s-Gravenhage 27 november 2008 LJN: BG6662 Hof ’s-Gravenhage 10 januari 2003 LJN: AF6530 (NJ 2003, 394) Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2007, LJN: AZ8877 Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008 LJN: BF6720 Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008 LJN: BF6790 Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008 LJN: BF6960 Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008 LJN: BF7002 Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008 LJN: BF7077 Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008 LJN: BF8122 Hof ’s-Gravenhage 14 oktober 2008 LJN: BF8136 Hof ’s-Gravenhage 20 januari 2009 LJN: BH0254 (JAR 2009, 53) Hof ’s-Gravenhage 7 juli 2009, LJN: BJ1712 Kantonrechter Haarlem 19 november 2008 LJN: BG5143 Kantonrechter Haarlem 3 februari 2010 JAR, 2010, 77 Kantonrechter Harderwijk 7 januari 2009 JAR: 2009/30 Hof Hof Hof Hof

’s-Hertogenbosch ’s-Hertogenbosch ’s-Hertogenbosch ’s-Hertogenbosch

22 april 2008 LJN: BD5660 16 september 2008 LJN: BG2170 JAR 2008/292 7 juli 2009 LJN: BJ1713 7 juli 2009 LJN: BJ1716

Kantonrechter Heerenveen/Leeuwarden 11 februari 2009, JAR 2009/153 Kantonrechter Leeuwarden 8 april 2009, LJN: BI9643 Hof Leeuwarden 27 februari 2008, LJN: BC 5377 Hof Leeuwarden 14 oktober 2008 LJN: BG3099 Hof Leeuwarden 14 oktober 2008 LJN: BG3150 Hof Leeuwarden 16 december 2008 LJN: BG9248 Hof Leeuwarden 23 december 2008 LJN: BH0361 Hof Leeuwarden 18 augustus 2009 LJN: BJ5810 Hof Leeuwarden 16 maart 2010 LJN: BL7914 Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4236 Kantonrechter Maastricht 19 februari 2009 LJN: BI8579 Kantonrechter Maastricht 25 maart 2009 LJN: BH7645 Kantonrechter Middelburg 2 maart 2009 JAR 2009, 120 Kantonrechter Roermond 2 september 2009, LJN: BJ6524 Kantonrechter Rotterdam 7 februari 2001 JAR 2001, 27 Kantonrechter Rotterdam 19 juni 2001, JAR 2001, 136 Kantonrechter Utrecht 25 februari 2009 LJN: BH3793 Kantonrechter Utrecht 3 april 2009 LJN: BH9966 Kantonrechter Utrecht 22 juli 2009 LJN: BJ7737 Kantonrechter Utrecht 5 augustus 2009 LJN: BJ4806 Kantonrechter Utrecht 16 december 2009 LJN: BK6987 Kantonrechter Utrecht 4 augustus 2010, LJN: BM4364 Rechtbank Utrecht 21 oktober 2009, LJN: BK2056 Rechtbank Utrecht 24 februari 2010, LJN: BL4231, JAR 2010, 81


Kantonrechter Zaandam 6 mei 2010, JAR 2010, 156 Kantonrechter Zwolle, 2 december 2009, LJN: BK6653 Kantonrechter Zwolle 27 januari 2010, LJN: BL1519 Kantonrechter Zwolle 17 februari 2010, LJN: BH7726, JAR 2009, 95


Bijlage 1. Reflexwerking van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag In de rechtspraak en literatuur is veel aandacht besteed aan de (on)wenselijkheid om de twee procedures en/of schadevergoedingen met elkaar te verenigen. Zoals hierboven onder 3.1 al is aangegeven is er met name in de rechtspraak weinig overeenstemming te bekennen. Hieronder wordt nader ingegaan op de argumenten die bestaan tegen en voor de zogenaamde reflexwerking van de kantonrechtersformule in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure.

Argumenten tegen reflexwerking In de literatuur worden een aantal argumenten aangedragen tegen de reflexwerking van de kantonrechtersformule. Van Kempen en Van Ladesteijn237 hebben een goed overzicht gegeven van de verschillende argumenten. Ik noem ze hier kort: Een belangrijk argument is het zogenaamde grammaticale argument. De kantonrechtersformule is specifiek opgesteld voor de ontbindingsprocedure en niet ten behoeve van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Dit gegeven wordt gehanteerd als argument om de reflexwerking af te wijzen. Toch wordt dit argument door de kantonrechters niet zuiver gehouden. De kantonrechter in Rotterdam heeft namelijk tot tweemaal toe de kantonrechtersformule gehanteerd voor de ontbinding van een agentuurovereenkomst.238 Ook de rechtbank Almelo hanteerde de kantonrechtersformule terwijl er geen sprake was van een ontbinding.239 De President van de Rechtbank Amsterdam was erg kritisch over de uitspraak van de Almelose collega’s.240 Recent week de kantonrechter in Utrecht op een andere wijze af van de kantonrechtersformule. Het betreft een opmerkelijke uitspraak. Het betrof een onderneming die in financiële problemen was geraakt en voor 26 werknemers een ontbindingsverzoek had ingediend. Daarbij was de onderneming voorbijgegaan aan de Ondernemingsraad en had ook nagelaten, de op grond artikel 3 Wet Melding Collectief Ontslag verplichte melding aan de vakbonden te doen. De kantonrechter, kennelijk overtuigd van de dringende noodzaak, honoreerde de meerderheid van de verzoeken. Daarbij was opmerkelijk dat de kantonrechter bij het honoreren van de ontbindingsverzoeken aan de werknemers zeer lage vergoedingen toekende. De kantonrechter week af van de kantonrechtersformule en kende de vergoeding toe in de vorm van een aanvulling van 30% op de WW-uitkering. De kantonrechter week in deze uitspraak niet alleen af van de kantonrechtersformule, maar stapte ook over een aantal procedurele regels in het kader van collectief ontslag heen.241 Een ander argument dat genoemd wordt is het wetshistorische argument. De wetgever heeft welbewust voor de verschillende begrippen “schadevergoeding” en “vergoeding” gekozen bij het opstellen van de artikelen 7A:1639w (nu 7:685 BW) en 7A:1639s (nu 7:681 BW). Zoals Scholtens en Harmsma242 stellen hebben beide procedures een verschillende oorsprong en 237 238 239 240 241 242

Van Kempen en Van Ladesteijn 2008 Kantonrechter Rotterdam JAR 2001/27 en JAR 2001/136 Kantonrechter Almelo JAR 1999/205 President Rechtbank Amsterdam 2 november 2000, JAR 2000/257 Kantonrechter Utrecht 3 april 2009 Scholtens en Harmsma 1996


doel. Daardoor is het strijdig met de bedoeling van de wetgever om eenzelfde formule te hanteren voor het bepalen van de vergoeding. Een derde argument is het wetssystematische argument. Het ontslagstelsel in Nederland kent verschillende routes en dat brengt met zich mee dat de uitkomsten van die routes, zeker ook in de ontslagvergoedingen niet gelijk hoeven te zijn. Hierbij wordt gewezen op het feit dat de procedures op een aantal aspecten verschillen en daardoor verschillende uitkomsten zouden rechtvaardigen. In de rechtspraak van de hoven243 wordt daarbij met name genoemd de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn kan worden beëindigd en dat het verzoek tot ontbinding kan worden ingetrokken. Verder wordt gewezen op dat de 7:681-procedure met meer waarborgen is omkleed en doorgaans langer duurt dan de snelle 7:785-procedure. Verder is voor een vergoeding bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure sprake van verwijtbaarheid bij de werkgever, terwijl daar in de ontbindingsprocedure geen sprake van hoeft te zijn om een vergoeding toe te kennen. Een ander punt is dat de vergoedingen in de twee procedures op een ander moment tot stand komen. Bovendien zo benoemt Spier244 als tegenargument dat het onlogisch zou zijn dat een werkgever die een ontslagvergunning aanvraagt om een ontbindingsvergoeding te voorkomen, later alsnog met die vergoeding in een andere procedure geconfronteerd kan worden. Daarnaast wordt de ontbindingsvergoeding ook wel eens gezien als “afkoop van ontslagbescherming”.245 Omdat in de 7:681-procedure de werknemer wel de ontslagbescherming heeft genoten, inclusief de preventieve toetsing en opzegverboden en in de meeste gevallen de opzegtermijnen in acht zijn genomen, kan van een reflexwerking van de kantonrechtersformule geen sprake zijn. Een laatste argument wat genoemd wordt tegen de reflexwerking is dat billijkheid niet in een formule kan worden vastgelegd. Daartegen kan worden aangevoerd dat de kantonrechtersformule slechts een hulpmiddel is voor de bepaling van de vergoeding en geen absolute waarheid is. In de rechtspraak komen de hierboven genoemde argumenten tegen het gebruik van de kantonrechtersformule voor het bepalen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag terug in diverse uitspraken. Hieronder volgt een kort overzicht met eventueel ook de motivering voor de beslissing: Zo gaf het Hof ‘s-Gravenhage op 10 januari 2003246 aan de reflexwerking af te wijzen, enerzijds omdat de kantonrechtersformule uitsluitend bestemd was voor procedures ex. 7:685 BW en anderzijds vanwege de verschillen tussen de ontbinding en de opzegging. Het Hof in Arnhem oordeelde 12 december 2006247 dat de kantonrechtersformule enkel bedoeld was voor de ontbindingsprocedure en er dus geen reden was om die formule toe te passen. Ook het Hof in ’s-Hertogenbosch deelt die mening getuige de uitspraak van 28

243

Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem 22 juli 2008 zie HR 27 november 2009, LJN: BJ6596, (JAR 2009, 35) 245 Baris 2007 246 Hof ‘s-Gravenhage op 10 januari 2003, NJ 2003, 394, r.o. 4 en 6, ook Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2006 en 25 mei 2007 247 Hof Arnhem 12 december 2006, JAR 2007/44, r.o. 4.6, ook Hof Arnhem 14 februari 2006 244


november 2006.248 Het Hof ’s-Hertogenbosch gaat daarbij ook in op de verschillen tussen de opzegging en de ontbinding. Het Hof in Leeuwarden oordeelde in 2006249 dat de kantonrechtersformule niet voor de kennelijk onredelijk ontslag-procedure is geschreven en dus ook niet van toepassing kan zijn in een dergelijke procedure. Ook bij veel lagere rechters worden dezelfde argumenten aangetroffen, zoals hieronder blijkt. Kantonrechter en Rechtbank Breda250 geven aan dat de twee procedures verschillend zijn en dat de schadevergoeding ex. 7:681 BW niet gebaseerd kan worden op de kantonrechtersformule. Kantonrechter Leeuwarden251 geeft aan dat de aanbevelingen niet geschreven zijn voor de vaststelling van de schadevergoeding ex. 7:681 BW. De kantonrechter in Haarlem252 voert de verschillende achtergronden van de twee procedures als argument aan. De kantonrechter in Tilburg253 noemde in 2007 de kantonrechtersformule geen juiste maatstaf voor de berekening van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Kantonrechters in Alphen aan de Rijn254, Bergen op Zoom255, Gorinchem256 en Zwolle257 deden soortgelijke uitspraken.

2. Argumenten voor reflexwerking In het bovengenoemde artikel geven Van Kempen en Van Ladesteijn258 ook een opsomming van de argumenten voor de reflexwerking van de kantonrechtersformule. Zij onderscheiden een maatschappelijk argument, een psychologisch argument, een rechtsontwikkelingsargument en een pragmatisch argument, die ik hieronder kort zal beschrijven. Het maatschappelijk/psychologisch argument gaat in op het feit dat de keuze van de werkgever voor een bepaalde ontslagroute (grote) gevolgen heeft voor de positie van de werknemer, met name in rechts- en financiële positie. Het is maatschappelijk niet uit te leggen waarom een ontbinding voor de werknemer doorgaans tot een gunstiger regeling leidt 248

Hof ’s-Hertogenbosch 28 november 2006, LJN AZ9585, r.o. 4.5.1, ook Hof ’s-Hertogenbosch 21 maart 2006, 9 januari 2007 en 20 maart 2007 249 Hof Leeuwarden 18 oktober 2006, JAR 2006/285, r.o. 10, ook Hof Leeuwarden 10 januari 2007 250 Rechtbank Breda 27 januari 1998, JAR 1999/143, r.o. 3 en Kantonrechter Breda, 10 maart 2004, JAR 2004/160, r.o. 3.20 251 Kantonrechter Leeuwarden 8 mei 2007, LJN BA5411, r.o. 4.2, ook Kantonrechter Leeuwarden 20 november 2007 252 Kantonrechter Haarlem 14 februari 2007, LJN AZ8615, r.o. 9 253 Kantonrechter Tilburg 19 december 2007, LJN BC1075, r.o. 3.11 254 Kantonrechter Alphen aan de Rijn 21 december 2004 255 Kantonrechter Bergen op Zoom 4 april 2007 256 Kantonrechter Gorinchem 8 oktober 2007 257 Kantonrechter Zwolle 7 mei 2003 258 Van Kempen en Van Ladesteijn 2008


dan de UWV-route, te meer daar de werkgever de keuze voor een bepaalde route en daarmee de uitkomsten bepaald. Door kantonrechters en gerechtshoven wordt in geval een opzegging kennelijk onredelijk wordt bevonden verschillend geoordeeld over de vraag of de toe te kennen schadevergoeding al dan niet overeenkomstig de kantonrechtersformule dient te worden vastgesteld. Daardoor is voor partijen de uitkomst van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure niet of nauwelijks in te schatten en de rechtsongelijkheid in gevallen die qua feitencomplex, maatschappelijk gezien, (nagenoeg) gelijk zijn, groot. Het psychologisch argument betreft de beoordeling van het ontslag en de mogelijke invloed van ingetreden omstandigheden. De HR heeft beslist dat na het einde van de arbeidsovereenkomst opgetreden intredende omstandigheden bij de vaststelling van de vergoeding buiten beschouwing gelaten moeten worden.259 Toch kan het wel degelijk van invloed zijn of de werknemer bij de beoordeling van het ontslag inmiddels een nieuwe baan heeft of nog steeds werkeloos is.260 Scholtens261 geeft dan ook aan dat de werknemer bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure vanuit een psychologisch perspectief een tactisch nadeel heeft omdat zijn toekomst al deels bekend is, terwijl die in een ontbindingsprocedure nog geheel onzeker is. Het rechtsontwikkelingsargument betreft het feit dat de marginale toetsing bij kennelijk onredelijk ontslag inmiddels is verruild voor een volledige toetsing en dat hierin ook de beoordelingsmaatstaven van de twee procedures verder naar elkaar toe zijn gegroeid262 en daardoor eenzelfde formule voor de bepaling van de vergoeding ook in de lijn ligt. Zo pleit Duk voor het opstellen van een hofformule om een eind te maken aan alle onzekerheden.263 Bovendien zien Kruit en Loonstra wel degelijk en al jarenlang een stabiel patroon van toepassing van de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ontslag.264 Een patroon dat overigens door Van Kempen en Ladesteijn niet wordt gezien.265 Het pragmatische argument is dat er voor de bepaling van de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag geen andere objectieve maatstaf voorhanden is, zodat de kantonrechtersformule (bij gebrek aan beter) gehanteerd moet worden. Bovendien verzet zich geen rechtsregel tegen het gebruik van de kantonrechtersformule in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Verder wordt onder het pragmatische argument begrepen dat er een einde moet komen aan de onduidelijkheid over welke criteria zijn toegepast door de rechter alsmede welk relatief gewicht aan de relevante factoren is toegekend. Het aannemen van de reflexwerking leidt tot meer rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. In de rechtspraak komen de hierboven genoemde argumenten voor het gebruik van de kantonrechtersformule voor het bepalen van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag terug in diverse uitspraken. Hieronder volgt een kort overzicht met eventueel ook de motivering voor de beslissing.

259 260 261 262 263 264 265

HR 17 oktober 1997, JAR 1997/245 zie HR 3 april 1992 Scholtens 2002 zie hiervoor Scholtens en Harmsma 1996, Schellart & Van Coevorden 1998 Duk 2008 Kruit en Loonstra 2009 Van Kempen & Ladesteijn 2008


Het Hof in Amsterdam heeft in 2001266 de kantonrechtersformule toegepast in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De uitkomst van de formule werd wel enigszins gematigd omdat de werkgever gedurende een non-actiefstelling tot het einde van het dienstverband het loon volledig had doorbetaald. Het Hof in ’s-Hertogenbosch heeft op 22 april 2008267 aangegeven de kantonrechtersformule in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te gebruiken omdat de toekenning van een schadevergoeding van € 900.000, - die neerkomt op een factor C van 1,2 recht doet aan alle omstandigheden. Opmerkelijk is dat de wederpartij in haar verweer, ten aanzien van de pensioenschade, verwijst naar de toelichting op de kantonrechtersformule. In de lagere rechtspraak zijn o.a. de onderstaande uitspraken gedaan. Kantonrechter Rotterdam hanteerde in 2007268 de kantonrechtersformule, nota bene met een correctiefactor van 2,5 omdat hij dat billijk achtte, zonder echter te motiveren waarom de kantonrechtersformule toegepast werd. De kantonrechter in Amersfoort269 motiveerde het gebruik van de kantonrechtersformule daarentegen wel. De kantonrechter gaf aan dat er geen andere objectieve maatstaf voorhanden is om de schadevergoeding te bepalen en ook omdat er in het sociaal plan van de kantonrechtersformule was uitgegaan. De kantonrechter in Heerlen volgde tot tweemaal270 de kantonrechtersformule voor de berekening van de schadevergoeding onder het mom van het wegnemen van rechtsonzekerheid en omdat de keuze van de werkgever niet de rechtspositie en de financiële positie van de werknemer behoort te beïnvloeden. Ook kantonrechter in Amsterdam271 hanteerde de kantonrechtersformule enerzijds omdat de wederpartij daartegen niet had geprotesteerd en anderzijds omdat dit billijk werd gevonden. De kantonrechter in Gouda272 past de kantonrechtersformule toe omdat niet valt in te zien waarom de vergoeding in de kennelijke onredelijk ontslagprocedure anders zou moeten uitvallen. De kantonrechters in Groningen273, Haarlem274, Lelystad275, Nijmegen276, Tiel277, Utrecht278, Wageningen279, Zaandam280 pasten de kantonrechtersformule toe in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. 266

Hof Amsterdam 23 augustus 2001, NJ 2004, 482 Hof ‘s-Hertogenbosch 22 april 2008 of 16 september 2008 268 Kantonrechter Rotterdam, 7 maart 2007, JAR 2007/122, r.o. 4.31, 4.34 269 Kantonrechter Amersfoort 14 februari 2007 270 Kantonrechter Heerlen 9 maart 2005, RAR 2005/56, r.o. 7.1 en kantonrechter Heerlen 23 augustus 2006, RAR 2006/153 271 Kantonrechter Amsterdam, 11 mei 2004 272 Kantonrechter Gouda, 6 februari 2003 273 Kantonrechter Groningen, 28 juli 2005 274 Kantonrechter Haarlem, 15 juni 2005 275 Kantonrechter Lelystad, 7 april 2004 276 Kantonrechter Nijmegen, 9 november 2007 277 Kantonrechter Tiel, 18 juli 2007 278 Kantonrechter Utrecht, 20 april 2005 en ook 3 maart 2004 279 Kantonrechter Wageningen, 22 november 2006 280 Kantonrechter Zaandam, 13 september 2007 267


Bijlage 2. Schematisch overzicht van uitspraken inzake kennelijk onredelijk ontslag Rechtbank Hoge Raad

Datum 27 november 2009

Uitspraak LJN: BJ 6596, (JAR 2009, 35)

Hoge Raad

12 februari 2010

LJN: BK 4472

Hoge Raad

21 mei 2010

JAR 2010, 163

Hoge Raad

21 mei 2010

JAR 2010,164

Kantonrechter Almelo Kantonrechter Almelo Kantonrechter Alkmaar Kantonrechter Amersfoort Kantonrechter Amsterdam Kantonrechter Amsterdam Kantonrechter Amsterdam

27 januari 2009 10 augustus 2010 7 januari 2010

LJN: BH 1270 JAR, 2009,64 LJN: BN 3755

28 april 2010

JAR 2010, 148

24 november 2008 11 september 2009 22 januari 2010

LJN: BG 5502 (JAR 2009, 22) LJN: BJ 8546

LJN: BL 4911

LJN: BL 0521

Oordeel

Kennelijk onredelijk ontslag Geen kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Geen kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Geen kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Ontslag niet kennelijk onredelijk Ontslag niet kennelijk onredelijk

Vergoeding

Opmerkingen Afwijzen Haagse leer. Geen geïntegreerde toets. Kantonrechtersformule mag niet toegepast worden bij k.o.o. Doorverwijzing naar Gerechtshof Amsterdam Afwijzen XYZ-formule. Kantonrechtersformule mag niet toegepast worden bij k.o.o. Doorverwijzing naar Gerechtshof ’s-Hertogenbosch Doorverwijzing naar Gerechtshof sGravenhage

geen Ja, € 25.000,-

Gebruikt lijn van Hof Den Haag, maar zonder korting van 30%

geen Ja, € 2.028,-

Zelfstandige begroting door kantonrechter

Ja, € 16.000,-

Aanbod voor afvloeiingsregeling is redelijk en wordt toegewezen Aansluiten bij Hof Den Haag

Ja, € 49.986,99 geen geen

Onduidelijk welke formule zou moeten gelden Vanwege benarde financiële positie werkgever; geen omstandigheden voor 71

De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010. Van ABC naar XYZ en weer terug naar af! G.P.H. Kunnen, september 2010

Gerechtshof Amsterdam Gerechtshof Amsterdam Gerechtshof Amsterdam Gerechtshof Amsterdam Gerechtshof Amsterdam Kantonrechter Arnhem Gerechtshof Arnhem (Leeuwarden) Gerechtshof Arnhem Gerechtshof Arnhem Gerechtshof Arnhem Gerechtshof Arnhem Kantonrechter Dordrecht Kantonrechter Dordrecht Kantonrechter Enschede Kantonrechter

17 januari 2008 24 februari 2009 16 juni 2009

JAR 2008, 200

7 juli 2009

LJN: BJ 1644

7 juli 2009

LJN: BJ 1648

18 juni 2010

LJN: BM 9734

22 juli 2008

LJN: BD 8651

7 juli 2009

LJN: BJ 1688

21 juli 2009 1 juni 2010

LJN: BJ 2916 JAR 2009, 197 LJN: BM 6191

17 juli 2010

LJN: BN 1619

14 januari 2010 22 april 2010

LJN: BL 6514

27 januari 2009 19 januari

LJN: BH 1270

LJN: BI 6603 JAR, 2009, 194 JAR 2009, 299

RAR 2010, 107

JAR 2010, 58

Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Geen kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag

Ja, € 7.000,-

vergoeding Kantonrechtersformule niet van toepassing

Ja, € 95.000,-

Kantonrechtersformule niet van toepassing

Ja, € 26.807,76

Ja, € 7.517,58

Kantonrechtersformule, mede op basis van sociaal plan Nieuwe lijn van gerechtshoven door introductie van XYZ-formule Nieuwe lijn van gerechtshoven door introductie van XYZ-formule Baan in kader van Wet inschakeling werkzoekenden (WIW) Kantonrechtersformule niet van toepassing

Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Ontslag niet kennelijk onredelijk Ontslag niet kennelijk onredelijk Ontslag niet kennelijk onredelijk Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk

Ja, € 9.000,-

Aansluiten bij nieuwe XYZ-formule

Ja, € 9.000,-

Aansluiten bij nieuwe XYZ-formule

Ja, € 20.544,77

Verwezen wordt naar HR 27 november 2009, noemt onderdelen van XYZ-catalogus

Ja, € 15.000,Ja, € 24.000,geen

Geen Geen Geen

Aangeboden vergoeding was voldoende

Ja, € 25.000, -

Kantonrechtersformule zonder korting van 30%, C= 0,5 Volgt HR 27 november 2009

Ja, € 17.500, -


Enschede Kantonrechter ’sGravenhage Kantonrechter ’sGravenhage

2010 27 november 2008 3 maart 2010

Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage Gerechtshof Gravenhage

LJN: BF 6720

’s-

14 oktober 2008 14 oktober 2008 14 oktober 2008 14 oktober 2008 14 oktober 2008 14 oktober 2008 14 oktober 2008 20 januari 2009 21 april 2009

’s-

13 juli 2010

LJN: BN 2019

19 november 2008 20 januari

LJN: BG 5143

’s’s’s’s’s’s’s’s-

Kantonrechter Haarlem Kantonrechter

LJN: BG 6662 LJN: BN 0658

LJN: BF 6790 LJN: BF 6960 LJN: BF 7002 LJN: BF 7077 LJN: BF 8122 LJN: BF 8136 LJN: BH 0254 LJN: BI 2714

LJN: BM 3300

ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Ontslag niet kennelijk onredelijk Kennelijk onredelijk ontslag Niet kennelijk onredelijk Kennelijk onredelijk ontslag

Kennelijk onredelijk ontslag Ontslag niet kennelijk

Ja, € 7.858, -

Ja, € 42.900, -

Aansluiten bij nieuwe lijn Den Haag (dus 30% korting) Vervolg van 11 november 2009, vernoemd wordt de kantonrechtersformule c=1,5 echter niet als leidraad Nieuwe lijn bij kennelijk onredelijk ontslag

Ja, € 73.500, -

Nieuwe lijn bij kennelijk onredelijk ontslag

Ja, € 10.000, -


Ja, € 7.500, -


Ja, € 34.000, -


Ja, € 31.400, -


Nee


Ja, € 86.600, -

Aansluiten bij nieuwe lijn Den Haag (dus 30% korting) Aansluiten bij nieuwe lijn Den Haag (dus 30% korting) C=0 Hoger beroep van 30 mei 2007, vergoeding billijkheidshalve vastgesteld

Ja, € 204.165, -

Geen Ja, € 8.000, werknemer 1 en aan werknemer 2 €5.000, Ja, € 15.000, Geen

Geen toepassing van de Kantonrechtersformule Geen omstandigheden aanwezig voor


Haarlem

2010

onredelijk

Kantonrechter Haarlem

3 februari 2010

RAR 2010, 80

Kennelijk onredelijk ontslag

Ja, € 50.000, -


3 februari 2010

JAR 2010, 177



6 mei 2010

LJN: BM 5897


Ja, € 70.000, bovenop de reeds geboden vergoeding Ja, € 150.000, -

Kantonrechter Harderwijk Kantonrechter ‘sHertogenbosch Gerechtshof ‘sHertogenbosch Gerechtshof ‘sHertogenbosch Gerechtshof Leeuwarden Gerechtshof Leeuwarden Gerechtshof Leeuwarden Gerechtshof Leeuwarden Gerechtshof Leeuwarden Gerechtshof Leeuwarden

7 januari 2009

JAR 2009, 30

25 maart 2010

JAR 2010, 134

7 juli 2009

LJN: BJ 1713

7 juli 2009

LJN: BJ 1716

14 oktober 2008 14 oktober 2008 16 december 2008 23 december 2008 18 augustus 2009 16 maart 2010

LJN: BG 3099

Niet kennelijk onredelijk Ontslag niet kennelijk onredelijk Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Ontslag niet kennelijk onredelijk Ontslag niet kennelijk onredelijk

LJN: BG 3150 LJN: BG 9248 LJN: BH 0361 LJN: BJ 5810 LJN: BL 7914

Geen Geen Ja, € 67.000, -

vergoeding, bovendien geen ontbreken daarvoor de middelen Aard en ernst van tekortschieten werkgever, 26 jarig dienstverband, geen aanbod ander werk Geen kantonrechtersformule, maar een schatting van schade, inkomens- en pensioenderving Geen kantonrechtersformule, maar een schatting van schade, inkomens- en pensioenderving Geen aansluiting bij lijn van Hof Den Haag. Kantonrechtersformule niet van toepassing Vergoeding sociaal plan volstaat

Ja,

Nieuwe lijn van gerechtshoven door introductie van XYZ-formule Nieuwe lijn van gerechtshoven door introductie van XYZ-formule Afwijzing van kantonrechtersformule als maatstaf bij kennelijk onredelijk ontslag Afwijzing van kantonrechtersformule als maatstaf bij kennelijk onredelijk ontslag Kantonrechtersformule niet van toepassing

Ja, € 10.000, -

Kantonrechtersformule niet van toepassing

Geen

Aansluiten bij XYZ-formule

geen

Hoger beroep van uitspraak kantonrechter Zwolle-Lelystad van 10 juni 2008.

Ja, € 14.343,11 Ja, € 7.500, Ja, € 7.500, -


Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag

Ja, € 10.000, -

LJN: BM 3538


Ja, € 7.500, -

2 maart 2009

JAR 2009, 120

Ja, € 12.000, -

2 september 2009 25 februari 2009 22 juli 2009

LJN: BJ 6524

Geen

Verwijzing naar XYZ-formule

Ja, € 12.3030,90

5 augustus 2009 16 december 2009 21 oktober 2009 24 februari 2010 12 mei 2010

LJN: BJ 4806

Kantonrechtersformule is niet bedoeld voor kennelijk onredelijk ontslagprocedure Kantonrechtersformule C=0,5 (in lijn met XYZ-formule) Kantonrechtersformule C=0,6 (in lijn met XYZ-formule)

28 juli 2010

LJN: BN 3638

Kennelijk onredelijk ontslag Geen kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Ontslag niet kennelijk onredelijk Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag Ontslag niet kennelijk onredelijk

Verwezen wordt naar HR 27 november 2009, noemt onderdelen van XYZ-catalogus Verwijst naar HR 27 november 2009, noemt onderdelen van XYZ-catalogus Vergoeding gebaseerd op lengte dienstverband, verwijtbaarheid en gebruik valse reden door werkgever Vergoeding gebaseerd op specifieke omstandigheden van het geval, aansluiten op recente rechtspraak. Vergoeding naar billijkheid Aansluiting bij lijn van Den Bosch

Gerechtshof Leeuwarden Kantonrechter Maastricht

11 mei 2010

LJN: BM 4236

25 maart 2009

LJN: BH 7645

Kantonrechter Maastricht (Sittard-Geleen)

7 april 2010

Kantonrechter Middelburg Kantonrechter Roermond Kantonrechter Utrecht Kantonrechter Utrecht Kantonrechter Utrecht Kantonrechter Utrecht Rechtbank Utrecht Rechtbank Utrecht Rechtbank Utrecht Kantonrechter Venlo

LJN: BH 3793 LJN: BJ 7737

LJN: BK 6987 LJN: BK 2056 LJN: BL 4231, JAR 2010, 81 LJN: BM 2937

Ja, € 95.000, -

Ja, € 9.800, Ja, € 8.700, Geen vergoeding Ja, €274.528,65 Ja, € 25.000, -

Kantonrechtersformule, aangezien partijen dit overeengekomen zijn Vergoeding bovenop CAO-afspraak Opdracht tot comparitie van partijen

Geen


Kantonrechter Zaandam

6 mei 2010

JAR 2010, 156


Ja, € 150.000, -

Rechtbank Zwolle

LJN: BK 6653

Kennelijk onredelijk ontslag Kennelijk onredelijk ontslag

Ja, € 11.000, -

Kantonrechter Zwolle-Lelystad

2 december 2009 27 januari 2010

Kantonrechter Zwolle

17 februari 2009

LJN: BH 7726 (JAR 2009, 95)


Ja, € 25.000, -

LJN: BL 1519

Ja, € 10.154,84

Vergoeding op basis van gevolgencriterium, habe wenig beroep niet gehonoreerd, moedermaatschappij kan aanvullen Verwijzing naar HR 27-11-2009 LJN: BJ 6596 Schatting van kantonrechter rekening gehouden met slechte financiële positie werkgever Niet voldoende grond om aan te sluiten bij de kantonrechtersformule; redelijke en billijke vergoeding en daarmee habenichtsverweer gepasseerd


De schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag anno 2010

Recommend Documents