tien jaar flexwet
De uitzendkracht anno 2010 Mw. mr. E. Knipschild
Met de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid werd mede beoogd de positie van de uitzendkracht te verduidelijken. De afgelopen tien jaar is de positie van de uitzendkracht inderdaad verder uitgekristalliseerd. In dit artikel zal worden ingegaan op de bijzondere bepalingen inzake de uitzendovereenkomst, de jurisprudentie in de afgelopen tien jaar, alsmede de recente ontwikkelingen in de uitzendbranche, zoals de forse toename van het aantal uitzendbureaus, de opkomst van payrolling, het wetsvoorstel inlenersaansprakelijkheid voor het wettelijk minimumloon en de richtlijn betreffende uitzendarbeid. Heeft de wettelijke regeling haar doel bereikt? De bijzondere bepalingen van de uitzendovereenkomst Hoewel de Hoge Raad reeds enkele malen had geoordeeld dat sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst1, was tot 1 januari 1999, de datum waarop de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in werking trad, onduidelijk hoe de overeenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau moest worden gekwalificeerd. Een van de hoofdlijnen van het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid was dan ook het maken van ‘een regeling van de uitzendrelatie in het Burgerlijk Wetboek die duidelijkheid biedt over de aard van de overeenkomst en tevens de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt onverlet laat. (...)’.2 Voorgesteld werd om in een aparte afdeling van titel 7.10 BW een specifieke regeling van de uitzendovereenkomst op te nemen, waarin deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst werd aangemerkt.3 Dit heeft geleid tot de inwerkingtreding per 1 januari 1999 van onder meer de art. 7:690 en 7:691 BW. In art. 7:690 BW is het volgende bepaald: ‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’ Uit de definitie blijkt allereerst dat sprake moet zijn van een terbeschikkingstelling in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever. Dit betekent dat terbeschikkingstelling de doelstelling van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van 1 2 3
38
TAP_Artikel 5 38
HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31, HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633 en HR 18 november 1988, NJ 1989, 344. Kamerstukken II 1996-1997, 252 63, nr. 3, p. 2 (MvT). Kamerstukken II 1996-1997, 252 63, nr. 3, p. 9-10 (MvT).
de werkgever moet zijn. De toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst is aldus gekoppeld aan de allocatieve functie van de werkgever.4 Er is derhalve geen sprake van een uitzendovereenkomst indien sprake is van incidentele terbeschikkingstelling, een terbeschikkingstelling gebaseerd op een overeenkomst tot aanneming van werk5 of een overeenkomst die ontstaat na bemiddeling. Bemiddeling is immers gericht op de totstandkoming van een overeenkomst tussen de derde en de arbeidskracht. Evenmin is sprake van een uitzendovereenkomst indien de uitzendende partij een werknemer bij zichzelf tewerkstelt. In dat geval is art. 7:690 BW dus niet van toepassing.6 Uit art. 7:690 BW blijkt voorts dat de uitzendkracht zijn werkzaamheden verricht onder leiding en toezicht van de inlener. De inlener dient rechtstreekse zeggenschap te hebben over de invulling van de arbeid wil sprake kunnen zijn van een uitzendovereenkomst. Is sprake van een uitzendovereenkomst, dan is ook art. 7:691 BW van toepassing. In art. 7:691 BW zijn enkele bijzondere regels voor de uitzendovereenkomst neergelegd. Zo bepaalt art. 7:691 lid 1 BW dat art. 7:668a BW eerst van toepassing is zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. Ook kan een uitzendonderneming een uitzendbeding opnemen gedurende de eerste 26 weken dat arbeid wordt verricht. Een uitzendbeding is, aldus art. 7:691 lid 2 BW, een beding dat de overeenkomst van rechtswege eindigt indien de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener eindigt. Van de termijn in beide artikelen kan bij cao worden afgeweken, aldus art. 7:691 4
5 6
Kamerstukken II 1996-1997, 252 63, nr. 3, p. 33 (MvT). Ontbreekt de allocatieve functie, zoals bij de detachering van automatiseringspersoneel in de vorm van projecten, dan is art. 7:690 BW niet van toepassing, aldus Ktr. Deventer 10 december 2002, «JAR» 2003/47. Kamerstukken II 1996-1997, 252 63, nr. 3, p. 33 (MvT). Ktr. Sittard-Geleen 13 februari 2008, «JAR» 2008/157.
SDU uitgevers / special 3, december 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
23-12-2009 10:24:40
De uitzendkracht anno 2010
lid 7 BW. Art. 7:691 is overigens niet van toepassing op intra-concernuitzending. Daarnaast geldt dat enkele werkgeversverplichtingen bij de inlener zijn gelegd. Zo wordt in de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet de inlener als werkgever beschouwd en is de inlener aansprakelijk voor de door de ingeleende werknemer geleden schade op grond van art. 7:658 lid 4 BW. Ook heeft een uitzendkracht medezeggenschapsrechten bij de inlener.7
termijn van 26 weken. Ook kan het uitzendbeding zowel in de ABU-CAO als de NBBU-CAO na ruim 26 weken nog steeds rechtsgeldig overeengekomen worden.
De cao’s in de uitzendbranche spelen een belangrijke rol bij de rechten en verplichtingen bij de uitzendovereenkomst
De cao’s in de uitzendbranche Het ontslagrecht in de uitzendbranche De cao’s in de uitzendbranche spelen een belangrijke rol bij de rechten en verplichtingen bij de uitzendovereenkomst. De belangrijkste twee cao’s zijn de CAO van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) en de CAO van de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft de ABU-CAO 2009-2014 per 25 juni 2009 algemeen verbindend verklaard. Het besluit geldt tot en met 27 maart 2011.8 De vorige ABU-CAO was eveneens algemeen verbindend verklaard.9 De Raad van State heeft op 18 november 2009 geoordeeld dat de minister de bezwaren van de Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven (NVUB) en de vereniging het Alternatief voor Vakbond (AVV) dat de ABU niet representatief zou zijn, onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd en dat het besluit op bezwaar wordt vernietigd.10 De uitspraak zegt (nog) niets over de geldigheid van de algemeenverbindendverklaring. De stelling van de NVUB en AVV dat zij een vordering tot schadevergoeding voorbereiden nu zij ten onrechte de ABU-CAO hebben moeten toepassen, is te voorbarig.11 Eerst zal de minister zich (opnieuw) moeten uitlaten over de bezwaren van de NVUB en AVV. De huidige ABU-CAO heeft betrekking op ruim 730.000 uitzendkrachten.12 De Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten ziet toe op de naleving van de cao. Zij kan boetes opleggen aan ondernemingen die zich niet aan de cao houden.13 De ondernemingen Please, Tentoo en bureau 18K zijn gedispenseerd van de ABU-CAO. In de ABU-CAO is voorts bepaald dat de cao niet van toepassing is op werkgevers die lid zijn van de NBBU. De huidige NBBU-CAO heeft een looptijd van 30 maart 2009 tot 31 december 2013. De NBBU behartigt de belangen van ruim 680 uitzendondernemingen, met name in het segment van het midden- en kleinbedrijf.14 In beide cao’s wordt gebruikgemaakt van de mogelijkheid die art. 7:691 BW biedt om af te wijken van de termijnen in dit artikel. Zo kennen beide cao’s een fasensysteem waaruit volgt wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij wordt afgeweken van de wettelijke 7 Art. 1 lid 3 WOR. 8 Stcrt. 2009, 113. De eerste algemeenverbindendverklaring van een ABUCAO was op 14 juli 2003. 9 Stcrt. 2007, 114. 10 RvS 18 november 2008, LJN BK3655. 11 FD van 20 november 2009, Rechter tikt Donner op de vingers. 12 http://www.abu.nl/abu2/pagina.asp?pagkey=105563. 13 Zie bijvoorbeeld Ktr. Amsterdam 28 november 2008, «JAR» 2009/23. 14 Www.nbbu.nl.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK special 3, december 2009 / SDU uitgevers
TAP_Artikel 5 39
Een apart onderwerp vormt het ontslagrecht in de uitzendbranche. Op ontslagen in de uitzendbranche wegens bedrijfseconomische redenen, zo bepaalt Bijlage B bij het Ontslagbesluit, hoeft het afspiegelingsbeginsel niet onverkort te worden toegepast. Op deze manier worden lopende uitzendrelaties bij andere inleners dan degene waarbij de werkzaamheden komen te vervallen zo min mogelijk doorkruist. Nadat het Hof ’s-Gravenhage Bijlage B ruim uitlegde en ook van toepassing verklaarde op het detacheren van consultants door CMG15, is Bijlage B gewijzigd.16 Bijlage B geldt nu alleen nog voor traditionele uitzendbureaus. Tevens is een hardheidsclausule geïntroduceerd in art. 4:2 lid 3 Ontslagbesluit. Hierin is bepaald dat indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, het UWV WERKbedrijf deze werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kan laten. Onder traditionele uitzendbureaus wordt verstaan uitzendbureaus wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in art. 7:690 BW. De werkgevers die niet als traditioneel uitzendbureau kunnen worden aangemerkt, maar wel werknemers ter beschikking stellen aan opdrachtgevers om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn, dienen het afspiegelingsbeginsel onverkort toe te passen, maar kunnen zich beroepen op de hardheidsclausule.17
De positie van de uitzendkracht in de jurisprudentie Het voert te ver om hier alle in de afgelopen tien jaar verschenen jurisprudentie over de uitzendovereenkomst te bespreken. Een korte analyse van tien voor de praktijk belangrijke onderwerpen. • Een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht gaat niet geruisloos over in een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en de inlener.18 15 Hof ’s-Gravenhage 29 november 2002, «JAR» 2002/293. 16 Besluit van 6 maart 2003, Stcrt. 2003, 49. 17 Beleidsregels Ontslagtaak UWV, p. 17-3. Zie ook Ktr. Utrecht 22 juli 2009, PRG 2009/148. 18 HR 4 april 2002, «JAR» 2002/100, recent toegepast in Gerechtshof Amster-
39
23-12-2009 10:24:40
tien jaar flexwet
• Hoewel de meningen in de literatuur verdeeld zijn, gaat de lagere rechtspraak uit van de geldigheid van de cao-bepaling19 dat de terbeschikkingstelling van rechtswege eindigt bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht.20 De Kantonrechter Utrecht achtte het beding geldig nu het zijn basis vindt in de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO.21 • De kantonrechter te Zutphen heeft geoordeeld dat een uitzendbeding individueel en schriftelijk dient te zijn overeengekomen.22 Het is derhalve onvoldoende dat een uitzendbeding in de cao is opgenomen. Art. 10 Wet CAO dient voorts beperkt te worden uitgelegd volgens de Kantonrechter Tiel en dus kan een werkgever die
•
•
Een terugkerend onderwerp in de gepubliceerde jurisprudentie is de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd bestaat geen lid meer is van de NBBU zich niet langer beroepen op een uitzondering in de cao die nadelig is voor werknemers, zoals een uitzendbeding.23 • Het beginsel van goed werkgeverschap kan reflexwerking hebben op de relatie tussen de uitzendkracht en de inlener en kan een rol spelen bij de beëindiging van de terbeschikkingstelling. Zo vindt de Kantonrechter Sneek dat van de inlener verwacht mag worden dat hij zich bij de uitoefening van zijn toezichthoudende en leidinggevende taken als een goed werkgever gedraagt en kritiek op het functioneren van de werknemer onderbouwt.24 Het Hof Leeuwarden oordeelde dat de inlener goede redenen dient te hebben om de terbeschikkingstelling te beëindigen.25 De reflexwerking gaat echter niet zover dat de inlener bij de invulling van de overeenkomst van opdracht met de uitzendonderneming zich mede moet laten leiden door de belangen van de uitzendkracht, nu juist de flexibiliteit voor de inlener een wezenlijk kenmerk is en maakt dat de inlener bereid is per gewerkt uur een hogere prijs te betalen dan indien hij de uitzendkracht zelf in dienst zou hebben genomen.26 • Een inlener mag niet discrimineren jegens de uitzendkracht. De inlener is niet alleen gehouden werknemers dam 12 mei 2009, «JAR» 2009/247. 19 Art. 14 lid 4 ABU-CAO 2009-2014. 20 Ktr. Breda 1 mei 2002, «JAR» 2002/124 en Ktr. Amsterdam 6 februari 2009, RAR 2009, 57. Zie onder meer E. Verhulp, De ondergeschiktheid, het belemmeren en de ziekte van de arbeidskracht, Sociaal Recht 2001, 4, C.J. Frikkee en C.M. Jakimowicz, Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met voormalig uitzendkracht: oppassen geblazen, ArbeidsRecht 2003, 4. 21 Ktr. Utrecht 19 december 2007, «JAR» 2008/101. 22 Ktr. Zutphen 6 februari 2007, «JAR» 2007/155. In deze uitspraak werd een parallel getrokken met het concurrentiebeding. Betoogd zou kunnen worden dat door HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/113 nu ook het uitzendbeding kan blijken uit een bij de arbeidsovereenkomst gevoegde cao. 23 Ktr. Tiel 5 december 2007, «JAR» 2008/28. Zie ook Ktr. Alphen a/d Rijn 23 maart 2004, «JAR» 2004/118. 24 Ktr. Sneek 10 november 2006, «JAR» 2007/153. 25 Gerechtshof Leeuwarden 17 februari 2009, «JAR» 2009/90. 26 Gerechtshof Leeuwarden 13 december 2006, «JAR» 2007/17.
40
TAP_Artikel 5 40
•
•
•
te beschermen tegen discriminatie indien zij rechtstreeks voor hem werken, maar ook in geval van uitzend-, detacherings- en andere relaties waarbij een ander dan de formele werkgever het feitelijk gezag uitoefent, aldus de Commissie Gelijke Behandeling.27 Van een werkgever in de uitzendbranche kan onder omstandigheden gevergd worden dat gedurende een zekere tijd, bijvoorbeeld drie maanden, een werknemer op of onder de kostprijs in de markt wordt gezet, aldus de Kantonrechter Amsterdam.28 Een uitzendonderneming kan een tekortkoming in de uitvoering van de uitzendovereenkomst worden verweten als zij een niet-gekwalificeerde kandidaat uitzendt.29 Een uitzendonderneming is echter niet verplicht zorg te dragen dat de uitzendkrachten hun werkzaamheden op deugdelijke en vakbekwame wijze uitvoeren.30 De inlener is immers degene die feitelijk zeggenschap heeft over de werknemers. Om die reden is de uitzendonderneming geen derde in de zin van art. 6:170 BW. De Richtlijn overgang van onderneming is ook van toepassing op de uitzendbranche.31 Het Europese Hof oordeelde in het Mayer-arrest dat echter een iets andere toetsing dient plaats te vinden dan bij andere ondernemingen, nu kenmerkend is voor uitzendbureaus dat gewoonlijk geen verschillende afzonderlijk over te dragen economische eenheden zijn aan te wijzen. Daarom moet worden nagegaan of de door het uitzendbureau overgedragen bedrijfsmiddelen een operationeel geheel vormen waarmee zelfstandig diensten kunnen worden verricht die kenmerkend zijn voor de economische activiteit van het uitzendbureau, zonder de inzet van andere bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere onderdelen van het bedrijf. Dit is het geval als sprake is van een op zich staand geheel van met de bedrijfsvoering (uitzenden) belaste werknemers, uitzendkrachten en knowhow en dit geheel een eigen doel nastreeft, namelijk het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. Het Mayer-arrest kan ook van toepassing zijn op ondernemingen die geen uitzendbureau pur sang zijn.32 Een terugkerend onderwerp in de gepubliceerde jurisprudentie is de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd bestaat. Deze jurisprudentie is vrij casuïstisch, zodat daar geen eensluidende conclusie aan kan worden verbonden.33 Een uitzendkracht kan zowel de uitzendonderneming op grond van art. 7:658 lid 1 BW als de inlener op grond van art. 7:658 lid 4 BW aanspreken bij een on-
27 CGB 14 juli 2006, oordeel 2006-149, CGB 5 oktober 2006, 2007-70, CGB 10 juni 2005, 2006-15, CGB 22 augustus 2002, «JAR» 2002/209. 28 Ktr. Amsterdam 13 november 2006, «JAR» 2007/3. 29 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 juni 2009, «JAR» 2009/285. 30 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 maart 2008, «JAR» 2008/164. Zie bijvoorbeeld ook Rb. Zwolle 11 juni 2008, LJN BD6781. 31 HvJ EG 13 september 2007, «JAR» 2007/252. 32 Ktr. Groningen 23 september 2008, «JAR» 2009/82. 33 Hof Leeuwarden 26 september 2007, «JAR» 2007/267 en diverse uitspraken, zoals Ktr. Tholen 16 september 2005, «JAR» 2005/229.
SDU uitgevers / special 3, december 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
23-12-2009 10:24:40
De uitzendkracht anno 2010
geval.34 Een beroep op de reflexwerking ex art. 7:611 BW wordt soms wel, soms niet gehonoreerd.35 In de algemene voorwaarden van de ABU is overigens een rechtsgeldige vrijwaring opgenomen, waarbij het niet nodig is dat eerst komt vast te staan dat de inlener zijn zorgverplichting heeft geschonden.36
De opkomst van payrolling De Wet Flexibiliteit en Zekerheid beoogde een uniforme wettelijke regeling te geven voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Het betreft bijvoorbeeld het uitzenden, uitlenen, detacheren of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Dit gebeurt voor organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.37 Sinds 2005 is de payrollonderneming in opkomst en op 1 september 2006 was de eerste cao voor Payroll Ondernemingen (VPO-CAO) een feit. De VPO-CAO kwalificeert de overeenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf als een uitzendovereenkomst.38 Zwemmer is echter van mening dat nu de opdrachtgever zelf de werving van de werknemers voor zijn rekening neemt, daarvan geen sprake kan zijn.39 De Kantonrechter Amsterdam daarentegen gaat wel uit van een uitzendovereenkomst en past op de periode dat de VPO-CAO nog niet gold, de ABU-CAO toe. In deze zaak ging het om opvolgend werkgeverschap en de vraag of een werknemer had moeten aangeven dat hij voor indiensttreding bij de payrollonderneming reeds in dienst was geweest van de feitelijk werkgever. De kantonrechter oordeelde dat het aan de payrollonderneming was om uitdrukkelijk navraag te doen over het arbeidsverleden.40 Het UWV WERKbedrijf past Bijlage B niet toe op ontslagen bij payrollbedrijven. Payrollbedrijven kunnen, indien zij van het afspiegelingsbeginsel wensen af te wijken, een beroep doen op de hardheidsclausule uit art. 4:2 lid 3 Ontslagbesluit. Hoewel in het verleden de uitzondering strikt werd toegepast, hebben het UWV WERKbedrijf en het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gezamenlijk afgesproken dat een beroep op de hardheidsclausule eerder zal worden aanvaard. Dit beleid, dat naar verwachting op korte termijn zal worden gepubliceerd, is een reactie op de aanbeveling van de Nationale Ombudsman aan (toen) de CWI om te bevorderen dat bij een beroep op de hard34 Gerechtshof Arnhem 23 september 2008, LJN BH1948 en Ktr. Haarlem 9 januari 2008, LJN BC1794. 35 Gerechtshof Amsterdam 24 augustus 2006, «JAR» 2006/238 en Gerechthof Arnhem 23 september 2008, LJN BH1948. 36 Hof ’s-Gravenhage 16 augustus 2008, LJN BF3248. 37 Kamerstukken II 1996-1997, 252 63, nr. 3, p. 10 (MvT) en Kamerstukken II 1996-1997, 252 63, nr. 6, p. 14-18. 38 Art. 6 lid 5 VPO-CAO 2008-2009. 39 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2, p. 5. 40 Ktr. Amsterdam 7 juli 2009, LJN BJ3883.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK special 3, december 2009 / SDU uitgevers
TAP_Artikel 5 41
heidsclausule uitdrukkelijk rekening wordt gehouden met de belangen van een werkgever die geconfronteerd wordt met de expliciete en gemotiveerde weigering van een inlener om met vervanging van één van zijn werknemers in te stemmen.41
WAADI en het wetsvoorstel Inlenersaansprakelijkheid De wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst kan niet los gezien worden van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI), die op 1 juli 1998 in werking trad.42 De kernbepaling van de WAADI is art. 8. Op grond van art. 8 lid 1 WAADI dient aan de uitzendkracht het loon te worden betaald dat geldt voor de werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de inlener.43 Deze bepaling is niet van toepassing indien sprake is van een cao
De wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst kan niet los gezien worden van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI), die op 1 juli 1998 in werking trad die direct van toepassing is op de uitzendovereenkomst of indien sprake is van een inlener-cao die over specifieke bepalingen beschikt ter zake de beloning van uitzendkrachten. De Kantonrechter Emmen oordeelde dat art. 8 lid 3 WAADI regelt dat partijen bij de inlener-cao de vrijheid hebben om voor ter beschikking gestelde uitzendkrachten ter zake van loon en andere voorwaarden nadere afspraken te maken. Die afspraken kunnen inhouden dat de bepalingen van de inleen-cao integraal moeten worden toegepast op de uitzendkracht, dan wel gedeeltelijk, al dan niet onder voorwaarden.44 De werknemer kon dan ook vorderen dat hij beloond moest worden conform de bepalingen van de inlener-cao, in casu de CAO voor de Bouwnijverheid. Het is onduidelijk wat geldt indien de op de uitzendkracht toepasselijke cao botst met de cao van de inlener. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat partijen hier zelf een oplossing voor moeten vinden45 en gebaseerd op de gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat er zich weinig problemen voordoen. De belangrijkste uitspraak is in 1996 gedaan en was van de Rechtbank Den Haag, die oordeelde dat indien de twee cao’s botsen, de voor de werknemer meest gunstige regeling prevaleert.46 41 Nationale Ombudsman, rapport 2007/170. 42 Wet van 4 juni 1998, FTB. 1998, 306. 43 Zie bijv. Gerechtshof Amsterdam 22 mei 2008, «JAR» 2008/181. Discussie kan bestaan over wanneer twee werknemers te vergelijken zijn. Zie bijvoorbeeld F.H.M. Grapperhaus, De uitzendkracht en gelijke beloning, SMA 2003, 1, p. 13 en C.E. Passchier, Loon naar werkgever of loon naar werkvloer, SMA 2002/1. 44 Ktr. Emmen 25 april 2007, «JAR» 2007/199. 45 Kamerstukken II 1997-1998, 25 264, nr. 7. 46 Rb.’s-Gravenhage 31 januari 1996, «JAR» 1996/60. Zie daarover C.J. Loonstra, Uitzend-inleen-CAO? De loonverhoudingsnorm van art. 8 Waadi, Ondernemingsrecht 1999-3, p. 69-73.
41
23-12-2009 10:24:40
tien jaar flexwet
Met de invoering van de WAADI is het vergunningvereiste voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten vervallen. Ook is vervallen het verbod om langer dan zes maanden ter beschikking te stellen en het verbod belemmeringen op te werpen voor indiensttreding van de uitzendkracht bij een derde. In 2008 is gediscussieerd over de vraag of de vergunningplicht terug zou moeten keren. Het antwoord daarop is het wetsvoorstel tot introductie van art. 7:692 BW,47 waarin – kort samengevat – is bepaald dat het uitzendbureau en de inlener hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van het minimumloon, tenzij sprake is van een gecertificeerd uitzendbureau. Een gecertificeerd uitzendbureau is een uitzendbureau dat een certificering heeft ontvangen door het Nederlands Normalisatie-instituut (NEN), waarbij de NEN4400-1 is ontwikkeld voor uitzendbureaus in Nederland en de NEN 4400-2 voor in het buitenland gevestigde uitzendbureaus.48 Art. 7:692 BW zou ertoe moeten leiden dat de uitzendkracht zich zowel tot het uitzendbureau als de inlener kan wenden voor het ontvangen van minimumloon, maar ook dat de inlener wordt gestimuleerd uitzendkrachten te betrekken van een gecertificeerd uitzendbureau en het uitzendbureau derhalve wordt gestimuleerd zich te laten certificeren.49 Daarnaast laat het wetsvoorstel de Wet Inlenersaansprakelijkheid onverlet, waarin is bepaald dat de inlener hoofdelijk aansprakelijk is voor de loon- en omzetbelasting, alsmede de betaling van sociale verzekeringspremies.50 De beoogde datum voor inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 januari 2010.
De Europese richtlijn Op 19 november 2008 heeft het Europees Parlement en de Raad de richtlijn betreffende uitzendarbeid (hierna: de Richtlijn) vastgesteld.51 De Richtlijn is van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken.52 De Richtlijn heeft tot doel, aldus art. 2 in eigen woorden, de bescherming van uitzendkrachten te garanderen, de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de invoering van een hierna te bespreken beginsel van ge47 Wetsvoorstel 31 833, Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek in verband met de totstandbrenging van een inlenersaansprakelijkheid met betrekking tot de voldoening van het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag. 48 Zie hierover ook M.M. Moser, NEN 4400-1, het gevecht tegen de malafide uitzendbureaus, PS Documenta 2008, 9. 49 Kamerstukken 2008-2009, 31 833, nr. 3, p. 4 (MvT). 50 Art. 34 Invorderingswet 1990. 51 Richtlijn 2008/104/EG van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid. 52 Richtlijn 2008/104/EG van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid.
42
TAP_Artikel 5 42
lijke behandeling en het erkennen van uitzendbureaus als werkgever, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor uitzendwerk om bij te dragen aan het scheppen van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen.53 Het gelijkheidsbeginsel is neergelegd in art. 5. Dit artikel bepaalt dat de essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten voor de duur van de opdracht bij de inlener ten minste dezelfde dienen te zijn als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de inlener voor dezelfde functie in dienst waren genomen, waarbij de inlener in ieder geval niet mag discrimineren. De lidstaten mogen in de nationale wetgeving opnemen dat bij cao voor onbepaalde duur van de regeling kan worden afgeweken. De Richtlijn dient drie jaar na de inwerkingtreding van de Richtlijn te worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Nederland gaat uit van een uiterste implementatiedatum op 5 december 2011. Het is echter de vraag of art. 5 van de Richtlijn implementatie behoeft nu art. 8 WAADI in ieder geval naar strekking een vergelijkbare regeling betreft.54
De conclusie na tien jaar wettelijke regeling Met de invoering van de wettelijke regeling op 1 januari 1999 werd beoogd de positie van de uitzendkracht te verduidelijken waarbij de allocatiefunctie onverlet moest blijven. De jurisprudentie en ontwikkelingen in de afgelopen tien jaar hebben bijgedragen aan de duidelijkheid van de rechten en verplichtingen van de drie partijen bij een uitzendovereenkomst. De uitzendkracht heeft rechten gewonnen, zoals hoofdelijke aansprakelijkheid bij ongevallen, een mogelijke hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het wettelijk minimumloon en voorzichtige bescherming bij een einde van de terbeschikkingstelling. Hoewel de spanning met de allocatiefunctie voelbaar is, is de noodzakelijke flexibiliteit van uitzendwerk in stand gebleven, bijvoorbeeld door het oprekken van termijnen in de cao’s en de opkomst van payrolling. Kort en goed, de missie van de wetgever lijkt te zijn geslaagd.
Over de auteur Mevrouw mr. E. Knipschild is advocaat bij Kennedy Van der Laan.
53 Art. 2 Richtlijn. 54 Zie ook: M.A. van Haelst, ABU-CAO en de knelpunten van de loonverhoudingsnorm, ArbeidsRecht 2005, 52 en K.H. Hermans en M.S. Houwerzijl, Verbeterde positie uitzendkracht en uitzendarbeid, TRA 2009/6-7.
SDU uitgevers / special 3, december 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
23-12-2009 10:24:43
