De uitzendkracht verdient het!

De uitzendkracht verdient het! De loonverhoudingsnorm van artikel 8 Waadi

Doctoraalscriptie door Klaartje M.C. Stalenhoef, begeleiding: Klara Boonstra Universiteit van Amsterdam, oktober 2004

1

Inhoudsopgave Inleiding .............................................................................................................................................................4 Hoofdstuk 1: Beknopte historische achtergrond ...................................................................................7 1.1. Inleiding ............................................................................................................................... 7 1.2. De loonverhouding............................................................................................................... 8 1.3. De uitzend-cao.................................................................................................................... 11 1.4 Conclusie............................................................................................................................. 11 Hoofdstuk 2: Het internationaal recht ....................................................................................................12 2.1. Inleiding ............................................................................................................................. 12 2.2. Het Europees recht ............................................................................................................. 12 2.2.1. De ontwerp-richtlijn .................................................................................................... 13 2.2.1.1. Geen afwijking van de ontwerp-richtlijn door de Nederlandse wetgever................ 13 2.2.2. Het beginsel van gelijke beloning ............................................................................... 14 2.3. Het ILO-recht en het Sociaal Handvest.............................................................................. 15 2.3.1. De ILO “Propesed Conclusions”................................................................................. 15 2.4. Het IVESCR....................................................................................................................... 15 2.4.1. Artikel 7 IVESCR ....................................................................................................... 16 2.4.1.1. Geen directe werking ............................................................................................... 16 2.4.2. De aard van de verplichting van verdragsstaten onder het IVESCR .......................... 17 2.4.2.1. Travaux Préparatoires .............................................................................................. 18 2.4.2.2. Geen verplichting tot wetgeving .............................................................................. 19 2.5. Conclusie............................................................................................................................ 22 Hoofdstuk 3: De juridische positie van de uitzendkracht................................................................23 3.1. Inleiding ............................................................................................................................. 23 3.2. Wanneer is er sprake van een uitzendovereenkomst? ........................................................ 23 3.3. De relatie uitzendbureau / uitzendkracht: arbeidsovereenkomst........................................ 24 3.4. De relatie uitzendbureau / inlener: overeenkomst van opdracht ........................................ 25 3.5. De relatie uitzendkracht / inlener: geen overeenkomst ...................................................... 25 3.6. Het wettelijk drie fasen-systeem ........................................................................................ 25 3.7. Moet ook zijn voldaan aan de voorwaarden van art. 7:610?.............................................. 27 3.8. Rechtvaardigt de positie van de uitzendkracht een regeling voor gelijk loon?.................. 28 3.8.1. Juridische waarheid vs. feitelijke waarheid................................................................. 28 3.8.1.1. De juridische waarheid............................................................................................. 28 3.8.1.2. De feitelijke waarheid .............................................................................................. 29 3.8.2 Gevallen waarin de inlener als werkgever wordt aangemerkt: ................................... 30 3.9. Conclusie............................................................................................................................ 22 Hoofdstuk 4: De Waadi ..............................................................................................................................33 4.1. Achtergrond en totstandkoming ......................................................................................... 33 4.1.1. Parlementaire geschiedenis ......................................................................................... 33 4.2. Achtergrond van de wettelijke loonverhoudingsnorm ....................................................... 35 4.3. Inhoud van artikel 8 Waadi ............................................................................................ 37

2

4.3.1. De “hoofdregel” van artikel 8 ..................................................................................... 37 4.3.2. De uitzonderingen op de algemene norm: lid 2 en 3................................................... 38 4.3.3. Geen conflictregel ....................................................................................................... 38 4.3.4 Oplossing van het probleem van de botsende Cao’s in de ABU-CAO........................ 40 4.4. Conclusie............................................................................................................................ 41 Hoofdstuk 5: Loonverhouding en gelijke behandeling .....................................................................41 5.1. Inleiding ............................................................................................................................. 41 5.2. Agfa / Schoolderman.......................................................................................................... 42 5.2.1. Achtergrond van het arrest .......................................................................................... 42 5.3. “Gelijke of gelijkwaardige arbeid” .................................................................................... 43 5.4. De loonverhouding van uitzendkrachten en het leerstuk van de gelijke behandeling / het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid ............................................................. 44 5.4.1. Kunnen de uitzonderingen van lid 2 en 3 Waadi als “objectie rechtvaardiging” worden aangemerkt? ............................................................................................................. 44 5.5. Conclusie.....................................................................Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd. Hoofdstuk 6: Cao’s........................................................................................................................................49 6.1. Inleiding ............................................................................................................................. 49 6.2 De ABU-Cao ....................................................................................................................... 49 6.3.1. De loonverhoudingsnorm van de ABU-Cao ............................................................... 51 6.3.2. De ABU-Cao biedt geen garantie voor gelijk loon ..................................................... 51 6.3.2. Het fasensysteem......................................................................................................... 52 6.3.4. Het loonbegrip............................................................................................................. 52 6.4. De NBBU-Cao ................................................................................................................... 53 6.4.1. De loonverhoudingsnorm van de NBBU-Cao ............................................................ 53 6.5. Conclusie............................................................................................................................ 54 Hoofdstuk 7: Het systeem kritisch belicht ............................................................................................56 7.1. Inleiding ............................................................................................................................. 56 7.2. Voordelen van het systeem ................................................................................................ 56 7.2. De positie van de bonden en het representativiteitsvereiste........................................... 57 7.3. Het systeem van algemeen verbindend verklaringen......................................................... 58 7.3.1. Weigering tot algemeen verbindend verklaring loonverhoudingsnorm? .................... 58 Conclusie..........................................................................................................................................................61 Literatuurlijst ..................................................................................................................................................63

Bijlage 1: artikel 22 ABU-Cao.........................................................................................................................66 Bijlage 2: artikel 22 NBBU-Cao .....................................................................................................................68

3

Inleiding De uitzendbranche heeft in de loop der jaren een steeds belangrijker positie ingenomen op onze arbeidsmarkt en uitzendkrachten spelen een grote rol bij de flexibilisering van de arbeid. Alleen al op grond hiervan verdient de uitzendkracht het dat zijn rechtspositie thans vrij uitgebreid is geregeld en dat hij in ons Burgerlijk Wetboek gelijk wordt gesteld aan de “gewone” werknemer. De hoogte van het loon van de uitzendkracht brengt alleen nog een hoop onduidelijkheid mee, omdat de wet geen pasklaar geeft op de vraag volgens welke cao de uitzendkracht beloond moet worden. Na een jarenlang debat tussen de verschillende Europese lidstaten is in juni 2003 de schets voor een Europese richtlijn, die de loonverhouding tussen uitzendkrachten en overige werknemers zou moeten regelen, gesneuveld. De richtlijn had een antwoord moeten geven op de vraag welke lonen en andere vergoedingen van toepassing zijn bij uitzending van een uitzendkracht naar een inlener. De belangrijkste oorzaak voor het sneuvelen van de schets, lag met name in het verschil in opvatting over de positie van de uitzendkracht tussen de noordelijke Europese landen en de landen rond de Middellandse Zee.1 Het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten2 (hierna: IVESC) legt verdragsstaten op het recht op “een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid van welke aard ook” te erkennen. In 1990 heeft de Hoge Raad ontkennend geantwoord op de vraag, of aan de genoemde bepaling rechtstreekse werking toekomt.3 Deze uitspraak laat echter onverlet de inspanningsverplichting van de staat, om te zorgen dat het genoemde recht gewaarborgd is. Het feit dat men het op Europees niveau niet eens is kunnen worden, illustreert dat het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid in Europa in ieder geval geen vanzelfsprekendheid is. In Nederland is het beginsel wel algemeen geaccepteerd. Artikel 8 van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (hierna: de Waadi) regelt de loonverhouding voor uitzendkrachten. De achterliggende gedachte van de bepaling was echter niet zozeer de bescherming van de individuele uitzendkracht, als wel die van de arbeidsmarkt. In de loonverhoudingsnorm van

1

Zie paragraaf 2.2.1. Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten, verdrag van 19 december 1966, Trb. 1969, 100, Herziene versie Trb. 1978, 178. 3 HR 20 april 1990, NJ 1992, 636, m. nt. EAA (Hoogenreaad/NWO). 2

4

de Waadi komen daardoor het sociaal rechtelijk grondrecht van gelijk loon voor gelijke arbeid en regels van sociaal economisch ordeningsrecht bijeen. De Waadi geeft de Sociale Partners de ruimte om de loonverhouding te regelen. Alleen als er geen cao op de uitzendovereenkomst van toepassing is, is de hoofdregel van artikel 8 van de Waadi van toepassing, die bepaalt dat uitzendkrachten recht hebben op gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. Als er geen cao op de uitzendovereenkomst van toepassing is, heeft de uitzendkracht dus recht op de arbeidsvoorwaarden zoals deze bij de inlener gelden. Op de meeste uitzendrelaties is tenminste één cao van toepassing, zodat het primaat bij de Sociale Partners ligt en de hoofdregel van artikel 8 slechts een vangnetfunctie vervult.4 In veel gevallen is echter zowel een uitzend- als een (algemeen verbindend verklaarde) inleen-cao op de arbeidsverhouding van toepassing. Aangezien de wetgever geen conflictregel heeft opgesteld waarin wordt geregeld welke cao dient te prevaleren indien er meerdere cao’s tegelijkertijd van toepassing zijn,5 ontstaat er in die gevallen een strijd om het primaat van de cao’s. Deze strijd, die in theorie grote gevolgen zou kunnen hebben voor de op de uitzendkracht van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden, noemt met ook wel het vraagstuk van de loonverhouding. In de praktijk blijkt het ontbreken van een wettelijke conflictregel echter minder problematisch. De partijen bij de ABUCao hebben namelijk het probleem ondervangen, door in de uitzend-cao een conflictregel op te nemen. In deze scriptie zal ik het vraagstuk van de loonverhouding nader onder de loep nemen en bezien in hoeverre dit in overeenstemming is met het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid. Ik zal hiertoe eerst te onderzoeken in hoeverre er op de Nederlandse wetgever een verplichting rust om de loonverhouding van uitzendkrachten te regelen. In hoofdstuk 2 zal ik nagaan hoever de verplichting gaat die onder het internationaal recht op de overheid rust. In hoofdstuk 3 komt vervolgens aan de orde of aan de hand van de positie van de uitzendkracht beargumenteerd kan worden welke arbeidsvoorwaarden (van de uit- of inlener) op hem van toepassing zouden moeten zijn. Nadat ik in hoofdstuk 4 verder uit heb gewijd over de wijze waarop de loonverhoudingsnorm in de Waadi is geregeld, zal in hoofdstuk 5 de invloed van het gelijkheidsbeginsel en het Agfa / Schooldermanarrest aan bod komen. Nadat ik in hoofdstuk 6 heb besproken op welke manier aan het beginsel van

4 5

Arbeidsrecht Tekst & Commentaar, p. 484. Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, p. 484.

5

gelijk loon voor gelijke arbeid in de uitzend-cao’s gestalte is gegeven, zal ik tot slot in hoofdstuk 7 een aantal kritische kanttekeningen plaatsen bij het door de wetgever gekozen systeem. De loonverhoudingsnorm heeft betrekking op zowel loon als alle overige vergoedingen. Ten behoeve van de leesbaarheid zal ik in deze scriptie spreken over loon of lonen, daarmee tevens doelende op de genoemde overige vergoedingen.

6

Hoofdstuk 1: Beknopte historische achtergrond

1.1. Inleiding Het inlenen van arbeidskrachten is niet alleen van deze tijd. Met de komst van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907 was het al een bestaand verschijnsel, en er zijn zelfs bronnen die doen vermoeden dat het inlenen van arbeiders in de zeventiende eeuw al plaatsvond.6 In eerste instantie vond het slechts op kleine schaal plaats. Het zou nog tot na de Tweede Wereldoorlog zou duren, voordat de positie van de uitzendkracht een maatschappelijk vraagstuk werd.7 Door de komst van malafide uitleners en koppelbazen, die vanaf de jaren ’60 de markt betraden, had de uitzendbranche lange tijd een zeer negatief imago. Anno 2004 is dit imago compleet veranderd; het uitlenen van werknemers vormt een algemeen geaccepteerd verschijnsel en de uitzendbranche is een belangrijke speler op de arbeidsmarkt.8 Met de invoer van het BBA9 in 1945 zijn de regels met betrekking tot het ontslag van werknemers aangescherpt. Terwijl het vóór de oorlog gebruikelijk was dat slechts een opzegtermijn van een week in acht genomen hoefde te worden,10 waren werkgevers die onder het BBA gehouden een vergunning aan te vragen alvorens zij tot ontslag van werknemers over mochten gaan. Het is aannemelijk dat als gevolg hiervan de behoefte aan flexibele arbeid enorm toenam. Met de toename van het aantal uitzendkrachten is in de jaren ’50 ook de maatschappelijke discussie over de loonverhouding van uitzendkrachten ontstaan. Sinds dien is de loonverhouding meerdermalen onderwerp van discussie geweest. In tijden van hoogconjunctuur kan het verschil in loon tussen uitzendkrachten en overige werknemers leiden tot een verslechterde concurrentieverhouding op de arbeidsmarkt terwijl in tijden van laagconjunctuur uitzendkrachten onderbetaald dreigen te worden. De oplossingen die in de loop der jaren gevonden zijn om het probleem van de loonverhoudingen op te lossen, zijn niet altijd

6

Grapperhaus (Grapperhaus 1998, p. 42) heeft het volgende zeventiende eeuwse citaat gevonden: “In 1643 stelde Johannes De Paap aan de ’s Janstraet te Amsterdam aan kooplieden en winkeliers en boekhouders, knechts en winkelknechts ter beschikking, zowel binnens- als buitenlands. Zijn motto was: Een ygelijck ten dienst.” (Citaat afkomstig uit: R. Vullings, ‘Een onmisbaar fenomeen’, De ABU 35 jaar, 1996, p. 11). 7 Passchier 2002, p. 8. 8 In 1995 was 2,7% van de totale beroepsbevolking werkzaam als uitzendkracht in Nederland. Over heel Europa was in 1998 1,4% van de totale beroepsbevolking werkzaam als uitzendkracht. (Bron: COM (2002) 149 def., p. 3.) 9 Buitengewoon Besluit Arbeidsvoorzieningen, besluit van 15 oktober 1945, Stb. F 214, houdende vaststelling van het Buitengewoon Besluit Arbeidsvoorzieningen 1945, zoals dit besluit laatstelijk is gewijzigd bij wet van 29 november 2001, Stb. 625. 10 Passchier 2002, p. 8.

7

dezelfde geweest. Dat hing af van het op dat moment te beschermen belang: de concurrentieverhouding op de arbeidsmarkt, of de positie van de uitzendkracht. 1.2. De loonverhouding In 1950 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de vraag welk loon aan uitgeleende arbeidskrachten uitbetaald diende te worden.11 De Hoge Raad oordeelde, dat de ingeleende arbeiders net als de overige werknemers van de inlener betaald dienden te worden: “(…) wanneer de aard van de dienstbetrekking van een werknemer medebrengt arbeid te verrichten in andere ondernemingen, dan die van zijn werkgever, de arbeidsvoorwaarden der (aldus) uitgeleende werknemers onderworpen zijn aan de regeling geldende voor de onderneming waar zijn in feite hun arbeid verrichten.”12 Onder de Arbeidsbemiddelingswet uit 1930 lag het monopolie van de arbeidsbemiddeling grotendeels bij de overheid. Echter, door verschillende uitspraken van de Hoge Raad13 werd het begrip

arbeidsbemiddeling

zodanig

versoepeld,

dat

er

ook

ruimte

kwam

voor

bemiddelingsactiviteiten door private instellingen en personen. Zoals vermeld, plaatsten koppelbazen en malafide uitleners het inlenen van arbeid in de jaren zestig in een kwaad daglicht.14 Ook verstoorden zij de arbeidsmarkt, door hogere vergoedingen aan de uitgeleende arbeiders toe te kenden dan door “normale” werkgevers mocht worden betaald. Op die manier onttrokken zij arbeiders aan het normale bedrijfsleven. De arbeiders werden uitgeleend aan organisaties, die daarvoor vaak een zeer hoge prijs per manuur moest betalen, zodat de uitlener er enorm veel winst15 op maakte. Ondanks de hoge vergoedingen gingen de arbeiders er per saldo vaak op achteruit doordat het met de ontslagvoorschriften meestal niet zo nauw werd genomen en er geen sociale lasten en dergelijke werden afgedragen.16 De ontevredenheid van werkgevers en –nemers over wat zij noemden de “koppel – of ronselpraktijken” groeide in rap tempo.

11

HR 18 april 1950, Sociaal Maandblad Arbeid 1951, p. 273, (arrest nr. 194). Singer 1951, p. 274. 13 Losbladige Arbeidsovereenkomst, suppl. 187, p. 10. Helaas worden er geen vindplaatsen van de uitspraken van de Hoge Raad vermeld. 14 Losbladige Arbeidsovereenkomst, suppl. 187, p. 2. 15 Passchier spreekt zelfs van een “onbehoorlijke winst” (Passchier 2002, p. 10). 16 Singer 1951, p. 250. 12

8

In 1965 werden in de Wet op de Terbeschikking stelling van Arbeidskrachten (hierna: Wet TBA)17 nadere regels gesteld met betrekking tot het inlenen van arbeidskrachten. De wet bepaalde onder andere, dat bij AmvB verboden kon worden om zonder ministeriële vergunning18 arbeidskrachten ter beschikking te stellen als dit de goede belangen op de arbeidsmarkt ten goede zou komen.19 In 1970 is deze AmwB er ook daadwerkelijk gekomen. In verband met de in die tijd op hande zijnde loonexplosie bevatte de AmvB naast het genoemde vergunningsvereiste ook de regel, dat aan uitzendkrachten wel minder mocht worden betaald, maar niet méér.20 De AmvB bepaalde dat “de vergunninghouder (…) aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten ten hoogste dezelfde lonen en andere arbeidsvoorwaarden toe (kent, KS) als die, welke worden toegekend aan arbeidskrachten, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Indien evenwel op de onderneming bij welke ten aanzien van het gebruik maken van ter beschikking gestelde arbeidskrachten regelen bevat, dient de vergunninghouder deze regelen toe te passen.”21

De vergunningsvoorwaarden en de regels met betrekking tot de loonverhouding bij de Wet TBA bleven van kracht, tot de nieuwe Arbeidsvoorzieningenwet 1990 op 1 januari 1991 in werking trad. Met de komst van deze wet werd de organisatie van de arbeidsvoorziening geheel gewijzigd. Deze lag niet langer in handen van de overheid, maar in die van de Arbeidsvoorzieningenorganisatie, waarin werkgevers, werknemers en de overheid elkaar troffen.22 De Arbeidsvoorzieningenwet en de daarop gebaseerde uitvoeringsregels23 bepaalden, dat de uitzendkracht in principe het bij de inlener gangbare loon diende te verdienen. Als er een uitzend- of inleen-cao van toepassing was die anders bepaalde, kon hiervan worden afgeweken. Net als vóór 1970 was het uitgangspunt derhalve: “gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid.” Om de arbeidsmarkt optimaal te kunnen beschermen tegen de concurrentie door uitzendkrachten, bleef de vergunningsplicht uit de Wet TBA gehandhaafd in de Arbeidsvoorzieningenwet.

17

Losbladige Arbeidsovereenkomst, p. 2. Af te geven door het Ministerie van Sociale Zaken en Volksgezondheid. 19 Losbladige Arbeidsovereenkomst, p. 2. 20 In 1973 werd bovendien het verbod ingevoerd om in de bouwsector gebruik te maken van uitzendkrachten. 21 Vergunningsvoorwaarden bij de Wet TBA, Staatscourant 31 december 1970, nr. 253. 22 Losbladige Arbeidsovereenkomst, p. 2. 23 Regeling van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, Staatscourant 1990, 245; laatstelijk gewijzigd bij besluit van het CBA, Staatscourant 1993, 63. 18

9

De

Arbeidsvoorzieningenwet

1996,

die

per

1

januari

1997

onderdelen

van

de

Arbeidsvoorzieningenwet uit 1990 heeft vervangen, heeft de regels die de arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten betreffen, niet veranderd.24 Ook de regels met betrekking tot de loonverhouding bleven in de Arbeidsvoorzieningenwet 1996 ongewijzigd. Op 1 juli 1998 trad de Waadi in werking, als aanvulling op de Arbeidsvoorzieningenwet 1996. Met de komst van de Waadi heeft de wetgever tot doel gehad om de arbeidsverhoudingen en de betrokken arbeidskrachten te beschermen en te anticiperen op de per 1 januari 1999 in werking tredende Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna: Flexwet). De wetgever heeft hierbij de rol van de overheid op dit gebied willen beperken tot haar kerntaken. De overweging hiertoe was, dat de regels omtrent het inhuren van arbeidskrachten in principe tot het private domein behoren, en de overheid zich daarmee zo min mogelijk dient te bemoeien. Het loonverhoudingsvoorschrift is, zij het in iets aangepaste vorm, in de Waadi intact gebleven. De vergunningsplicht voor het inhuren van arbeidskrachten is met de komst van de Waadi afgeschaft. Ook is de tot dan toe geldende regel, dat een uitzendkracht maximaal 6 maanden of 1000 uur per jaar uitgezonden mag zijn, geschrapt. In hoofdstuk 4 zal nader in worden gegaan op de achtergrond en de inhoud van de Waadi. Met de komst van de Flexwet in 1999 is de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst aangemerkt.25 De rechtsverhouding tussen de uitzendorganisatie en de uitzendkracht valt per die datum dus onder het regime van het arbeidsovereenkomstenrecht. Thans is de uitzendbranche aan te merken als een volwaardige speler op de markt waar we niet meer omheen kunnen. Volgens de Stichting van de Arbeid ontwikkelen uitzendondernemingen zich steeds meer tot een aparte economische sector, die behoefte heeft aan eigen regulering en afspraken.26

24

Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 2. Art. 7: 690 BW: “De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever versterkte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.” 26 Zie het rapport van de Stichting van de Arbeid: Arbeidsvoorwaarden van uitzendwerkers, de verhouding tussen uitzend-cao’s en Cao’s van inlenende organisaties, 2001, Den Haag, p. 6. 25

10

1.3. De uitzend-cao In 1971 zag de eerste cao voor uitzendwerkers het licht. Deze cao bevatte de bepaling, dat de uitzendkracht hetzelfde behoort te verdienen als zijn collega in loondienst, die hetzelfde werk verricht. In de praktijk kwam van de voorgeschreven loonverhouding echter niet veel terecht; de uitzendkracht verdiende in die tijd in de regel veel minder dan de overige werknemers.27 Ook de huidige cao bevat een eigen loonverhoudingsnorm. In hoofdstuk 6 zal de inhoud hiervan nader aan de orde komen. In 1987 werd de cao voor uitzendkrachten voor het eerst algemeen verbindend verklaard. De thans geldende ABU-Cao (de cao, afgesloten door de Algemene Bond Uitzendondernemingen) heeft een looptijd tot 2009 en wordt ieder jaar opnieuw algemeen verbindend verklaard.28 1.4 Conclusie Terwijl het uitzenden van arbeid in de jaren zestig in een kwaad daglicht stond, is het thans een volledig geaccepteerd verschijnsel. De uitzendbranche is inmiddels niet meer weg te denken van de arbeidsmarkt. Sinds de komst van de Flexwet in 1999 wordt de uitzendovereenkomst aangemerkt als gewone arbeidsovereenkomst. De ontwikkeling die de positie van de uitzendkracht door de jaren heen heeft doorgemaakt, zou pas echt ten einde zijn als de uitzendkracht ook recht had op gelijk loon voor gelijke arbeid. In de volgende hoofdstukken zal aan de orde komen dat dit recht niet volledig tot uitdrukking komt in de loonverhoudingsnorm van de Waadi.

27

Passchier 2002, p. 14. Overigens was dit niet in strijd met de geldende wettelijke bepalingen: de AmvB bij de Wet TBA stelde immers, dat aan uitzendkrachten wel minder worden betaald, maar niet méér (zie par. 1.1.). 28 Losbladige Arbeidsovereenkomst, p. 52.

11

Hoofdstuk 2: Het internationaal recht Om te bezien in hoeverre de Nederlandse overheid gehouden is de loonverhoudingsnorm in haar nationale wetgeving op te nemen, zal ik bezien of zij daartoe op grond van bepalingen van internationaal recht gehouden is. 2.1. Inleiding In de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens van 1948 werd het beginsel dat werk van gelijke waarde gelijk beloond dient te worden, geïntroduceerd.29 De Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens is geen bindende verklaring, maar werd wel gebruikt als basis voor twee andere V.N. Mensenrechtenverdragen, te weten het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Het Bupo-Verdrag) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten30 (hierna: het IVESCR). Het IVESCR kent als enig bindend

internationaal

verdrag

een

bepaling

die

van

toepassing

is

op

het

loonverhoudingsvraagstuk van uitzendkrachten. Het verdrag legt de staten die partij zijn bij het verdrag in artikel 7 de verplichting op om het recht op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden te erkennen. Het recht op gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid valt hier onder. 2.2. Het Europees recht Het Europees recht kent op het gebied van de loonverhouding van uitzendkrachten geen specifieke regeling. Wel heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn opgesteld, dat arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten als onderwerp heeft.31 In de inleiding kwam al aan de orde dat dit voorstel in juni 2003, -na een jarenlang debat tussen de verschillende Europese lidstaten- is gesneuveld omdat de verschillende lidstaten het onderling niet eens konden worden over de inhoud van de richtlijn.32

29

Art. 23 lid 2 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens. Verdrag van 19 december 1966, Trb. 1969, 100, Herziene versie Trb. 1978, 178. 31 COM (2002) 149 def. 32 In de noordelijke Europese landen neemt het uitzendwerk inmiddels een belangrijke maatschappelijke positie in. Deze landen konden zich niet vinden in een gebrekkige regelgeving op het gebied van gelijke behandeling. In de Mediterrane landen, waar de uitzendarbeid een veel minder belangrijke positie op de arbeidsmarkt bekleedt, zag men daarentegen weinig in een regeling die allerlei vergunningsvoorschriften en andere beperkende maatregelen op zou leggen. (Zie: Grapperhaus 2003, p. 224). 30

12

2.2.1. De ontwerp-richtlijn De ontwerp-richtlijn moet volgens de uitleg van de Commissie worden gezien als voortzetting van diverse voorgaande wetgevingsvoorstellen en van onderhandelingen tussen de Sociale Partners, die allen niet tot een akkoord hebben geleid. Uit met name de onderhandelingen van de Sociale Partners heeft de Commissie wel op kunnen maken dat de onderlinge verschillen niet zo groot waren, dat een richtlijn ondenkbaar was. Daarom heeft zij een voorstel voor een richtlijn ingediend bij de Raad en het Parlement.33 Zoals vermeld in de inleiding, is het voorstel voor de richtlijn echter afgewezen en het ziet er ook niet naar uit dat deze richtlijn er alsnog snel zal komen. Met de Europese richtlijn had een algemeen beginsel van non-discriminatie van de uitzendkracht ingevoerd moeten worden. In de ontwerp-richtlijn wordt het beginsel door de Commissie als volgt omschreven: “(…)Volgens dat beginsel mag een uitzendkracht, wat de essentiële arbeidsvoorwaarden betreft, geen ongunstiger behandeling krijgen dan een vergelijkbare werknemer, die wordt gedefinieerd als de werknemer van de inlenende onderneming die hetzelfde of gelijkwaardig werk verricht.”34 Het voorstel voorziet in één beperking en een tweetal uitzonderingen op het non-discriminatiebeginsel. Volgens het voorstel zou een beperking op het beginsel mogelijk zijn als er sprake is van objectieve redenen die een andere behandeling verantwoorden. Van het beginsel zou mogen worden afgeweken, in het geval de uitzendkracht met het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten. Voorts zouden lidstaten de Sociale Partners toestemming kunnen verlenen om “via collectieve overeenkomsten arbeidsvoorwaarden vast te stellen die van het dat beginsel afwijken, voor zover een passend beschermingsniveau gewaarborgd is.”

2.2.1.1. Geen afwijking van de ontwerp-richtlijn door de Nederlandse wetgever Nu de richtlijn er nooit is gekomen, behoeft het geen betoog dat dit voorstel verder niet direct van belang is voor de beantwoording van de vraag, of de Nederlandse wetgever zijn internationale verplichtingen is nagekomen door de loonverhouding te regelen middels een wettelijke regel van driekwartdwingend recht. 33

COM (2002) 149 def., p. 8. COM (2002) 149 def., p. 13. Het voorstel voorziet in één beperking en een tweetal uitzonderingen op het nondiscriminatiebeginsel. Volgens het voorstel zou een beperking op het beginsel mogelijk zijn als er sprake is van objectieve redenen die een andere behandeling verantwoorden. Van het beginsel zou mogen worden afgeweken, in het geval de uitzendkracht met het uitzendbureau een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten. Ook zouden lidstaten de Sociale Partners toestemming verlenen om “via collectieve overeenkomsten arbeidsvoorwaarden vast te stellen die van het dat beginsel afwijken, voor zover een passend beschermingsniveau gewaarborgd is.”

34

13

Op grond van de laatst genoemde afwijkmogelijkheid maak ik bovendien op, dat ook indien de richtlijn er uiteindelijk wèl was gekomen, de Nederlandse wetgever al aan zijn verplichtingen onder die richtlijn zou hebben voldaan. De in de ontwerp-richtlijn genoemde mogelijkheid om van het algemene non-discriminatiebeginsel af te wijken behelst immers, dat lidstaten de Sociale Partners mogen opdragen om voor een evenwichtige loonverhouding zorg te dragen. Dat is nu precies hetgeen de Nederlandse wetgever heeft gedaan in artikel 8 Waadi. Bovendien is door het stelsel van collectieve onderhandelingen het “passend beschermingsniveau” mijns inziens voldoende gewaarborgd.

2.2.2. Het beginsel van gelijke beloning Eventueel zou beweerd kunnen worden dat het recht op gelijk loon voor gelijke arbeid –los van de richtlijn- ook uit regels van Europees recht is te abstraheren, al ben ik er zelf niet van overtuigd dat het genoemde beginsel ook ziet op de positie van de uitzendkracht. Volgens Grapperhaus35 werkt het beginsel van gelijke beloning via het stelsel van art 12 EU door in het Europees recht. Het beginsel is in verschillende Europese regelingen opgenomen,36 maar geen van deze regelingen is geschreven met het oog op de positie van de uitzendkracht. Uit het feit dat de lidstaten het in de discussie over de ontwerp-richtlijn op het gebied van het loonverhoudingsvraagstuk niet eens konden worden, kan worden opgemaakt dat het niet voor alle lidstaten vanzelfsprekend is dat het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid ook van toepassing is op de uitzendkracht. Deze overweging vormt mijns inziens een extra argument om aan te nemen dat het beginsel van gelijke beloning niet automatisch op de uitzendovereenkomst van toepassing is. Ik ben derhalve van mening dat het Europees recht verder niet van belang is voor de vraag, of de Nederlandse wetgever de loonverhoudingsnorm van uitzendkrachten in voldoende mate heeft geregeld.

35

Grapperhaus 2003 in SMA, p. 8. Het belangrijkste voorbeeld vormt de opname van het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen, zoals dat in artikel 141 EG-verdrag is gecodificeerd en waar een aparte Europese richtlijn over bestaat.

36

14

2.3. Het ILO-recht en het Sociaal Handvest In de ILO Conventie nr. 10037 en in het Europees Sociaal Handvest38 zijn ook bepalingen opgenomen met betrekking tot de loonverhouding. De reikwijdte van deze bepalingen is echter veel nauwer dan die van de IVESCR-bepaling; in tegenstelling tot de laatstgenoemde, hebben eerstgenoemde bepalingen alleen betrekking op de verhouding m / v.

2.3.1. De ILO “Propesed Conclusions” Verder is in 1997 in de Proposed Conclusions van de ILO-cenferentie over “Contract Labour”39 het één en ander opgenomen over de loonverhoudingsnorm. Omdat er teveel kritiek bestond op verschillende onderdelen van de Proposed Conclusions, zijn deze echter niet aangenomen.40. De (niet aangenomen) Proposed Conclusions bevatten de volgende bepaling: “Measures should be taken, as appropriate, to ensure that contract workers are afforded equal treatment with employees of the user enterprise or, as the case may be, with employees of the subcontractor or of the intermediary, for performing work which is essentially similar, under similar conditions and requiring similar qualifications.”

Ik deel de mening van Grapperhaus en Jansen,41 dat het geen verlies is dat de Proposed Conclusions niet zijn aangenomen, omdat hierin geen duidelijke keuzes worden gemaakt op het gebied van de loonverhouding, zodat de bepaling eigenlijk geen echte toegevoegde waarde heeft. 2.4. Het IVESCR De verschillende regelingen van het internationaal recht vergelijkend, kom ik tot de conclusie dat alleen het IVESCR echt relevant is voor deze scriptie. Het IVESCR is immers het enige internationaal verdrag dat de loonverhouding voor uitzendkrachten wordt regelt en dat ook bindend is voor de verdragspartijen. Het IVESCR trad voor Nederland op 3 januari 1976 in werking. Het verdrag legt de staten die partij zijn bij het verdrag in artikel 7 de verplichting op om het recht op billijke en gunstige

37

ILO Equal Remuneration Convention (Nr. C 100), in werking getreden op 29 juni 1951. Handvest van 18 oktober 1961, Trb. 1963, 90. In werking getreden op 26 februari 1965 39 conferentie van 18 juni 1997, in paragraaf C.III.20 40 Grapperhaus en Jansen 1999, p. 131. 41 Grapperhaus en Jansen 1999, p. 131. 38

15

arbeidsvoorwaarden te erkennen. Het recht op gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid valt hier onder.

2.4.1. Artikel 7 IVESCR Artikel 7 van het verdrag luidt: De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht van een ieder op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden, die in het bijzonder het volgende waarborgen: a.

Een beloning die alle werknemers als minimum het volgende verschaft:

i.

Een billijk loon en gelijke beloning voor werk van gelijke waarde zonder onderscheid

van welke aard ook; in het bijzonder dienen aan vrouwen arbeidsvoorwaarden te worden gewaarborgd die niet onderdoen voor die welke op mannen van toepassing zijn, met gelijke beloning voor gelijk werk; ii.

Een behoorlijk levenspeil voor henzelf en hun gezien overeenkomstig de bepalingen

van dit Verdrag; b.

Veilige en hygiënische arbeidsomstandigheden;

c.

Gelijke kansen voor een ieder op bevordering in zijn werk naar een passende hogere

positie, waarbij geen andere overwegingen mogen gelden dan die van anciënniteit en bekwaamheid;

d.

Rustpauze, vrije tijd en een redelijke duur van de werktijd en periodieke vakanties

met behoud van loon, alsmede behoud van loon op algemeen erkende feestdagen.

Artikel 7 lid a onder i legt de staten die partij zijn bij het verdrag onder meer de verplichting op om een gelijke beloning zonder enig onderscheid te waarborgen voor mensen die werk van gelijke waarde verrichten. Deze bepaling is met name geschreven, om te bewerkstelligen dat vrouwen op het gebied van loonhoogte niet achter worden gesteld ten opzichte van hun mannelijke collega’s.42 De reikwijdte van de bepaling is echter ruimer, aangezien deze van toepassing is op “alle werknemers”. De bepaling van artikel 7 is dus ook van toepassing op de positie van de uitzendkracht.

2.4.1.1. Geen directe werking Uit de redactie van artikel 7, dat zich direct richt tot de wetgever en waarin geen subjectieve rechten worden toegekend, kan worden opgemaakt dat de bedoeling van de bepaling niet zozeer

42

Craven 1995, p. 237.

16

was om voor de nationale rechter ingeroepen te kunnen worden, als wel om verdragsstaten de opdracht te verlenen om zorg te dragen voor billijke arbeidsomstandigheden.43 Dit uitgangspunt is in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad in 1990 heeft uitgemaakt, toen hij stelde dat aan artikel 7 (en de meeste andere bepalingen van het IVESCR) geen rechtstreekse werking toe komt.44 In 1993 heeft de Hoge Raad deze opvatting herhaald.45 Wel meende hij, dat “(…) deze waarborg van gelijke beloning een doelstelling is waarnaar gestreefd moet worden, waarmee het niet zou stroken om al te snel aan te nemen dat voor een beloningsverschil een redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is.” In dit arrest liet de Hoge Raad de toetssteen van artikel 26 IVBPR46 los op artikel 7 IVESCR. Artikel 26 IVBPR verplicht tot het toetsen of er voor het gemaakte onderscheid wel een ‘redelijke en objectieve rechtvaardiging voorhanden is’. Door de loonverhoudingsnorm van het IVESCR in dit kader te lezen, kon er toch nog iets meer gewicht aan worden toegekend, zonder de directe werking van het artikel te aanvaarden.

2.4.2. De aard van de verplichting van verdragsstaten onder het IVESCR Het feit, dat aan artikel 7 geen directe werking toekomt, laat uiteraard onverlet dat verdragsstaten verplicht zijn om voor realisatie van de genoemde rechten zorg te dragen. In deze paragraaf komt aan de orde, hoe ver deze staatsverplichting reikt. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zijn zowel artikel 7 als artikel 2 IVESCR van belang. De bepaling van artikel 7 legt staten onder meer de verplichting op om het recht op gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid te erkennen. Artikel 7 biedt geen direct antwoord op de

43

Ook onder auteurs bestaat consensus over dit feit; verg. bijvoorbeeld: Arambulo en Toebes 1996, p. 401; Coomans 1999, p. 830. Verg: Schienin 2001 p. 29. Ook de toenmalige Minister van Buitenlandse Zaken, Mr. H.A.F.M.O. van Mierlo, heeft zich in 1995 expliciet uitgelaten over het vraagstuk van de directe werking van het IVESCR. Volgens de minister kan in beginsel op de bepalingen uit het IVESCR voor de nationale rechter geen beroep worden gedaan. Echter, dat neemt volgens de minister niet weg dat “de concrete vrijheidsrechten van een meer klassiek karakter, die de overheid gebieden zich te onthouden en/of voor wetgeving zorg te dragen die daadwerkelijk kan worden afgedwongen, rechterlijk kunnen worden getoetst.” (Antwoord van de minister in een brief aan de toenmalige Adviescommissie Mensenrechten Buitenlandse Zaken, d.d. 24 juli 1995, beschreven door Van Hoof (Van Hoof 1998, p. 11). Uit de bewoording van artikel 7, waarin staten worden opgedragen het recht op gunstige en billijke arbeidsvoorwaarden te erkennen, maak ik op dat van een directe werking van artikel 7 geen sprake kan zijn. Van concrete vrijheidsrechten van een klassiek karakter is hier immers geen sprake. 44 HR 20 april 1990, NJ 1992, 636, m. nt. EAA (Hoogenreaad/NWO). 45 HR 7 mei 1993, RvdW 1993,101 46 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, verdrag van 19 december 1966, Trb. 1969,99, herziene versie: Trb. 1978,177.

17

vraag hoe ver deze verplichting van verdragsstaten precies gaat. Is hier sprake is van een inspannings- of van een resultaatsverplichting? Het verdrag voorziet niet in een klachtenrecht, maar kent slechts een rapportageplicht47 voor verdragsstaten. Voor zover er dus al sprake is van een verplichting voor de lidstaten, bestaat er dus geen echt middel om staten te dwingen hun verplichtingen op basis van het verdrag na te komen.48

2.4.2.1. Travaux Préparatoires Blijkens de Travaux Préparatoires van het verdrag49 is in de discussie die aan het opstellen van de

verdragsbepaling

vooraf

ging

de

vraag

aan

de

orde

geweest,

hoever

de

staatsverantwoordelijkheid met betrekking tot de in artikel 7 vermelde rechten reikt. Uit deze discussie is geen pasklaar antwoord gekomen. Wel werd algemeen geaccepteerd dat de verdragsstaten een zekere verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van de realisatie van de in artikel 7 genoemde rechten.50 Echter, binnen het Comité waren de meningen verdeeld over de vraag, hoe vèr die verantwoordelijkheid zou moeten gaan. In de discussie is aangevoerd, dat de manier waarop de verdragsstaat zorg kan dragen voor de in artikel 7 genoemde arbeidsomstandigheden afhangt van het economische en industriële systeem in de betreffende staat. Daarmee zou ook de mate van verantwoordelijkheid van die staat voor de realisatie van de in artikel 7 genoemde rechten afhankelijk zijn van het betreffende systeem. Een kleine meerderheid van de verdragsstaten heeft zich hierin kunnen vinden. Craven51 noemt ter illustratie van deze opvatting het voorbeeld van een staat waarin arbeidsomstandigheden volledig door de Sociale Partners in collectieve onderhandelingen worden vastgesteld. Hij stelt, dat het in dat geval niet juist zou zijn om de staat er vervolgens voor verantwoordelijk te houden als het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid in de betreffende bedrijfstak niet

47

Op basis van deze verplichting dienen verdragsstaten periodiek rapporten in te dienen bij het Comité over de stand van zaken met betrekking tot de verwezenlijking van de economische, sociale en culturele rechten in het betreffende land. 48 Het ontbreken van een dergelijk middel om de verplichtingen af te dwingen, heeft tot gevolg dat veel verdragsstaten de verplichting niet goed nakomen, om ervoor te zorgen dat de loonverhoudingsnorm in het betreffende land zo effectief mogelijk geregeld is. Sommige landen laten zich in hun rapportages slechts zeer summier uit over de realisatie van de verdragsbepalingen in het betreffende land, zodat het Comité geen echte duidelijkheid wordt verschaft. (Craven 1993, p. 375; Boerefijn 1998, p. 47). 49 UN Doc. A/2929, 10 UN GAOR, Annexes (Ag. Item 28), pt. II, at 105, para. 10 (1955). 50 Voetnoot Craven: See Thierry (France), A/C.3?SR.715, at 173, para 45 (1956). 51 Craven 1995, p. 227.

18

wordt eerbiedigd. Dit uitgangspunt was ook reden voor afwijzing van het amendement van de Sovjet Unie, om in het verdrag op te nemen dat verdragsstaten altijd gehouden zijn om het recht op gunstige arbeidsomstandigheden te realiseren.

2.4.2.2. Geen verplichting tot wetgeving Op verdragsstaten rust dus wel enige verplichting met betrekking tot de realisatie van de in artikel 7 genoemde rechten. Om uit te kunnen maken hoe ver de verplichting gaat, dient artikel 7 in samenhang met artikel 2 te worden gelezen. Artikel 2 lid 1 luidt: Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich maatregelen te nemen, zowel zelfstandig als binnen het kader van de internationale hulp en samenwerking, met name op economisch en technisch gebied, en met volledige gebruikmaking van de hem ter beschikking staande hulpbronnen, ten einde met alle passende middelen, inzonderheid de invoering van wettelijke maatregelen, steeds nader tot een algehele verwezenlijking van de in dit Verdrag erkende rechten te komen.

Op grond van het eerste lid van artikel 2 zijn staten verplicht al het mogelijke te doen om de in het verdrag toegekende rechten zo goed mogelijk te realiseren. Het blijft echter bij een vrij “vage” omschrijving; het verdrag geeft niet precies aan op welke manier de implementatie van de rechten uit het verdrag plaats zou moeten vinden en het verdrag kent geen eigen implementatiemechanismen.52 In ieder geval draagt het de verdragsstaten niet op om de rechten van het verdrag in de nationale wetgeving te codificeren. Zulks blijkt ook uit de General Comments van het Comité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (hierna: het Comité). Het Comité heeft zich in 1990 in haar General Comment no. 3 uitgelaten over de aard van de verplichtingen van staten ingevolge artikel 2. In 1998 heeft zij opnieuw haar licht over de kwestie laten schijnen in General Comment no. 9. Uit beide General Comments blijkt, dat verdragsstaten over het algemeen vrij zijn in de keuze van de wijze waarop en de middelen

52

Rosas en Scheinin, 2001, p. 425.

19

waarmee de rechten uit het Verdrag uitvoering krijgen.53 Verdragsstaten dienen zelf die middelen kiezen, die het meest passend zijn om de rechten uit het verdrag te realiseren. Alleen daar waar het onderwerpen betreft, die niet voldoende geregeld kunnen worden als een wettelijke bepaling uitblijft, dient de verdragsstaat volgens het Comité te kiezen voor een nationale wettelijke regeling.54 In 1998 verwoordde het Comité het als volgt: “1. (…) The central obligation in relation to the Covenant is for States parties to give effect to the rights recognizes therein. By requiring Governments to do so “by all appropriate means”, the Covenant adopts a broad and flexible approach which enables the particularities of the legal and administrative systems of each State, as well as other relevant considerations, to be taken into account. 2. But this flexibility coexists with the obligation upon each State party to use all the means at its disposal to give effect to the rights recognized in the Covenant. (…) 5. The Covenant does not stipulate the specific means by which it is to be implemented in the national legal order. And there is no provision obligation its comprehensive incorporation or requiring it to be accorded any specific type of status in national law.”55 2.4.2.3. “De meest effectieve methode” Zoals vermeld heeft het Comité in haar General Comments expliciet uitgemaakt dat verdragsstaten altijd moeten kiezen voor het meest effectieve middel om de rechten uit het verdrag te realiseren en dus in beginsel niet verplicht zijn om de bepalingen van het verdrag te implementeren in nationale wetgeving.56 De realisatie van de rechten van het verdrag hoeft overigens niet meteen te gebeuren: staten mogen hiervoor de tijd nemen die zijn redelijkerwijs nodig hebben.57 Nu verdragsstaten slechts gehouden zijn om voor de meeste effectieve methode te kiezen, kan analoog worden beargumenterend, dat deze verplichting tot codificatie dus wèl bestaat, als codificatie de meest effectieve methode is om de loonverhouding van uitzendkrachten te regelen in het betreffende land. Als derhalve vast zou komen te staan dat codificatie de meest

53

Ook in de Limburg Pronciples on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights is dit de leidende gedachte: “(…) The achievement of economic, social and cultural rights may be realized in a veriety of political settings. There is no single road to their full realization….” 54 General Comment No. 3: The Nature of States Parties’ Obligations (Article 2, Paragraph I, of the Covenant). 1990. 55 U.N.Doc. E/C.12/1998/24. General Comment No. 9: The Domestic application of the Covenant, aangenomen tijdens de 19de sessie van de 51ste bijeenkomst, op 1 december 1998. 56 Het uitgangspunt is immers: pacta sunt servanda. 57 General Comment No. 3, art. 9. Zie ook: Craven 1995, p. 106.

20

effectieve methode zou zijn om de loonverhouding in ons land te regelen,58 dan zou de Nederlandse staat op grond van haar verplichtingen onder het IVESCR gehouden zijn ook daadwerkelijk tot codificatie over te gaan. Of de wetgever met de keuze voor een wettelijke regel van driekwartdwingend recht inderdaad voor de meest effectieve methode heeft gekozen, valt te betwisten. De effectiviteit van de collectieve onderhandelingen speelt mijns inziens een grote rol, omdat het in het Nederlandse stelsel van collectieve onderhandelingen aan de Sociale Partners wordt overgelaten om onderling afspraken te maken over (onder andere) de arbeidsomstandigheden. Als de Sociale Partners geacht worden gelijkwaardig te zijn en vrij te zijn in het maken van afspraken, wordt het beschermingsniveau van de uitzendkracht mijns inziens voldoende gewaarborgd. Overigens blijft het minimumloon uiteraard altijd de absolute ondergrens vormen.59 In hoofdstuk 7 zal ik nader ingaan op de effectiviteit van de door de wetgever gekozen methode. 2.4.2.4. Resultaats- of inspanningsverplichting? Los van de vraag of de Nederlandse wetgever wel voor de meest effectieve methode van realisatie van de verdragsrechten heeft gekozen, is van belang of de verplichting die uit het verdrag

voortvloeit

een

resultaats-

of

een

inspanningsverplichting

betreft.

Terwijl

resultaatsverplichtingen meebrengen dat verdragsstaten gehouden zijn om een bepaald doel te bereiken, heeft de staat in het geval er sprake is van een inspanningsverplichting al aan zijn verplichting voldaan door het treffen van maatregelen om tot het doel te komen,. Of dit doel ook daadwerkelijk wordt bereikt, is in dat geval niet van belang voor de vraag of de staat aan zijn internationale verplichting heeft voldaan. Volgens Craven verenigt artikel 2 IVESCR deze twee typen verplichtingen in zich.60 Met andere woorden: uit artikel 2 valt niet op te maken of de verplichting tot erkenning van het recht op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden een resultaats- of inspanningsverplichting betreft. Ook al kan uit de Travaux Préparatoires niet duidelijk worden opgemaakt hoe ver de staatsverantwoordelijkheid gaat met betrekking tot de realisatie van de in artikel 7 genoemde rechten, wel is duidelijk dat de verdragsstaat op grond van artikel 2 al het mogelijke zou moeten 58

Hetgeen de regering heeft betwist, door te stellen dat het hier een onderwerp betreft, dat de Sociale Partners het beste kunnen regelen. 59 De regels met betrekking tot het minimumloon zijn immers absoluut bindend, zodat hiervan niet bij cao kan worden afgeweken. 60 Craven 1995, p. 108.

21

doen om tot deze realisatie te komen. Nu lidstaten kennelijk wel al het mogelijke moeten doen om tot realisatie te komen, terwijl zij blijkens de Travaux geen duidelijke verantwoordelijkheid hebben met betrekking tot het uiteindelijke resultaat van hun inspanningen, concludeer ik dat hier sprake is van een inspanningsverplichting.61 Onze wetgever heeft niet nagelaten om tot inspanning over te gaan. Hij heeft het vraagstuk van de loonverhouding immers in de Waadi geregeld. Ervan uitgaande, dat het verdrag slechts een inspanningsverplichting voor verdragsstaten kent, is de discussie omtrent de effectiviteit van de gekozen methode niet van belang. Het feit dat de loonverhoudingsnorm in de Waadi een regel van organisatorisch recht is waarin een conflictregel ontbreekt is hier dus niet van belang. 2.5. Conclusie Artikel 7 van het IVESCR legt verdragsstaten de verplichting op om het recht op billijke en gunstige arbeidsvoorwaarden te erkennen. Verdragsstaten zijn niet gehouden dit recht in een wettelijke bepaling op te nemen; zij dienen te kiezen voor die methode, die in het betreffende land het meest effectief is om de uit het verdrag voortkomende rechten te realiseren. Of de Nederlandse wetgever inderdaad voor de meest effectieve wijze heeft gekozen, valt te betwisten. Aangezien er echter sprake is van een inspanningsverplichting met betrekking tot de verdragsverplichting, kan niet snel worden aangenomen dat de wetgever in strijd met de verdragsbepaling heeft gehandeld. Van een inspanning van de wetgever is immers wel sprake geweest, aangezien hij de loonverhoudingsnorm in de Waadi heeft opgenomen. Of deze inspanning van de wetgever ook tot het gewenste resultaat heeft geleid, is in het kader van de verdragsverplichting niet van belang. Op grond van het bovenstaande concludeer ik, dat de Nederlandse staat haar internationale verplichtingen niet heeft geschonden door de loonverhoudingsnorm van uitzendkrachten op te nemen in een driekwart dwingende wettelijke regeling, waarin een conflictregel ontbreekt.

61

De Wolff (2003, p. 105) stelt zich ook op het standpunt dat sprake is van een inspanningsverplichting en zij brengt naar voren dat de regering zich eveneens op dit standpunt had gesteld door aan te geven dat het hier een doelstelling betrof waarnaar gestreefd zou moeten worden. Helaas ontbreekt de vindplaats van deze uitlating in het artikel van De Wolff.

22

Hoofdstuk 3: De juridische positie van de uitzendkracht 3.1. Inleiding De uitzendovereenkomst is een bijzondere, omdat het een soort “driehoeksverhouding” betreft, waarin uitzendkracht, uitzendbureau en inlener betrokken zijn.62 In artikel 7:690 BW wordt de uitzendkracht gelijkgesteld aan een “normale” werknemer, zodat de uitzendkracht in dienst is bij het uitzendbureau. In de praktijk zal dit echter niet altijd zo aanvoelen, omdat de uitzendkracht niet onder directe toezicht staat van het uitzendbureau, maar van de inlener. In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op deze speciale positie van de uitzendkracht en wil ik bezien of deze positie wellicht nog een aanvullend63 argument oplevert voor de stelling, dat de uitzendkracht de inlenersbeloning uitbetaald moet krijgen.

3.2. Wanneer is er sprake van een uitzendovereenkomst? Volgens de tekst van artikel 7:690 BW is sprake van een uitzendovereenkomst als de werknemer (de uitzendkracht) zijn werkzaamheden uitoefent in het bedrijf van een derde (de inlener). De werknemer staat hierbij onder toezicht en begeleiding van die derde, terwijl één en ander geschied krachtens een opdracht aan de werkgever. Uit de parlementaire geschiedenis64 blijkt, dat de wetgever dit laatste element (de tewerkstelling krachtens opdracht van de werkgever) heeft opgenomen om duidelijk te maken dat bijvoorbeeld aanneming van werk niet onder het bereik van de uitzendovereenkomst valt. Verder moet de uitzendkracht in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking worden gesteld. Dat betekent dat terbeschikkingstelling (een) doelstelling van de bedrijfs- of beroepsacitviteiten van de werkgever moet zijn.65 Zoals vermeld, heeft de uitzendrelatie een driezijdig karakter. In de volgende paragrafen zal ik elk van de onderlinge overeenkomsten tussen de verschillende partijen nader belichten.

62

Verhulp merkt mijns inziens terecht op, dat het bijzondere karakter van deze overeenkomst ook gelegen is in de mate van vrijheid die partijen hebben terzake van het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. De andere kant van de medaille is echter, dat deze vrijheid een onzekere factor vormt voor de werknemer voor wat betreft zijn vrijheid en inkomen. (Bron: Verhulp 2001, p. 259). 63 In hoofdstuk 2 bleek al, dat ook de verplichting die het IVESCR haar verdragsstaten oplegt, als argument kan worden aangevoerd voor de stelling, dat de Nederlandse wetgever zorg moet dragen voor realisatie het recht op gelijk loon. 64 Parl. Gesch. Flexwet p. 937, MvT. 65 Verhulp 2001, p. 261.

23

3.3. De relatie uitzendbureau / uitzendkracht: arbeidsovereenkomst Aangezien tussen de uitzendkracht en de uitzendwerkgever (het uitzendbureau) geen duidelijke gezagsverhouding bestaat66, is de rechtsverhouding tussen beiden lange tijd onderwerp van discussie geweest. Met name het ontbreken van een specifieke gezagsrelatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht zorgde voor onduidelijkheid.67 Terwijl de uitzendbranche tot 1999 ontkende dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en de relatie bestempelde als overeenkomst van opdracht,68 werd hierover door een meerderheid van auteurs69 anders geoordeeld. Volgens hen was er sprake van een arbeidsovereenkomst, die eerst een aanvang nam, zodra de uitzendkracht een werkaanbod had aanvaard en de overeenkomst ook voldeed aan de overige vereisten van artikel 7:610. Vóór aanvaarding van het werkaanbod waren er nog zo weinig verplichtingen over en weer, dat volgens hen nog geen sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft zich vóór de komst van de Flexwet niet uitdrukkelijk uit hoeven laten over de vraag of de uitzendrelatie per definitie een arbeidsovereenkomst behelst.70 Het in april 1996 gesloten Stichtingsakkoord Flexibiliteit en Zekerheid (hierna: Flexakkoord)71 gaf uiteindelijk de voorzet voor het definitieve antwoord op de vraag naar de juridische relatie tussen uitzendbureau en uitzendkracht. In het akkoord is afgesproken, dat de uitzendkracht als gewone werknemer aangemerkt dient te worden, zodat de relatie uitzendbureau / uitzendkracht als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. De wetgever heeft de afspraken zoal die in het Flexakkoord zijn vastgelegd vervolgens overgenomen en gecodificeerd in artikel 7:690 BW. Door de bepaling van artikel 690 heeft het uitzendbureau de rol van werkgever toebedeeld gekregen. Het feit dat de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, betekent dat alle bepalingen van titel 7.10 onverkort van toepassing zijn, tenzij de wet anders bepaalt.72

66

De Stichting van de Arbeid dacht hier anders over: volgens de STAR is uitzendarbeid altijd al in ondergeschiktheid verricht, zoals blijkt uit de Nota Flexibiliteit en Zekerheid, p. 20 67 Verhulp 201, p. 262. 68 Arbeidsovereenkomst, losbladig, p. 49. 69 Grapperhaus en Jansen 1999, p. 19. 70 Volgens Grapperhaus en Jansen (1999, p. 20) had de Hoge Raad zich in 1996 wel over de kwestie uit moeten laten, ware het niet dat de zaak uiteindelijk is ingetrokken voordat de Hoge Raad arrest wees. De conclusie van Advocaat-Generaal Koopmans is wel gepubliceerd. Koopmans was van mening, dat wanneer men let op de realiteit van de uitzendarbeid, men slechts kan concluderen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. 71 Stichting van de Arbeid, Nota “Flexibiliteit en Zekerheid”, 3 april 1996, publicatienummer 2/96. 72 Of hiervan bij Cao wordt afgeweken; zie hoofdstuk 5.

24

3.4. De relatie uitzendbureau / inlener: overeenkomst van opdracht Ook voor de rechtsverhouding tussen het uitzendbureau en de inlenende organisatie is de bepaling van artikel 7:690 van belang. Vóór de komst van de Flexwet bestond er ook grote onduidelijkheid over de aard van de overeenkomst tussen uitzendbureau en inlenende organisatie. Zij werd wel aangemerkt als overeenkomst van opdracht, als overeenkomst van lastgeving en als een overeenkomst sui generis, niet zijnde ene overeenkomt tot het verrichten van arbeid.73 Sinds de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst is aangemerkt in artikel 7:690, wordt de relatie tussen uitzendbureau en inlever aangemerkt als een overeenkomst van opdracht. Deze overeenkomst is vormvrij en partijen zijn in beginsel vrij de inhoud van de overeenkomst zelf te bepalen.74 3.5. De relatie uitzendkracht / inlener: geen overeenkomst De Flexwet heeft ook een antwoord gegeven op de vraag naar de aard van de relatie tussen uitzendkracht en inlener.75 Met de komst van de Flexwet is alle onduidelijkheid weggenomen. In het huidige systeem is de relatie tussen de inlenende organisatie slechts een feitelijke; tussen beiden komt geen (arbeids-) overeenkomst tot stand. Dat zou overigens ook een vreemde situatie opleveren, aangezien de uitzendkracht al in dienst is bij het uitzendbureau. Ook uit de definitie die artikel 1 lid 1 sub e Waadi geeft voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten blijkt dat tussen de inlener en de uitzendkracht geen overeenkomst tot stand komt: “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht of leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid.”

3.6. Het wettelijk drie fasen-systeem Het Burgerlijk Wetboek kent een fasen-systeem, op grond waarvan de rechtspositie van de uitzendkracht kan worden beoordeeld. Op grond van dit systeem wordt de overeenkomst tussen uitzendbureau en uitzendkracht geacht minder vrijblijvend te zijn naarmate de overeenkomst langer voortduurt.76 Van het wettelijk fasensysteeem kan bij cao worden afgeweken. In de ABU-

73

Arbeidsovereenkomst, losbladig, p. 42. Arbeidsovereenkomst, losbladig, p. 42. 75 De Hoge Raad heeft in een aantal arresten geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen inlener en uitzendkracht (HR 22 november 191, NJ 1992, 707; HR 27 november 1992, NJ 1993, 273; HR 25 oktober 1996, JAR 1996/234. 76 De 26 weken-termijn is in het Burgerlijk Wetboek geïntroduceerd in overeenstemming met het wettelijk drie fasen-systeeem, dat is ingevoerd met de komst van de Flexwet. Deze fasen zijn van kracht indien voor de wettelijke bepalingen inzake uitzendarbeid en tijdelijke arbeidsovereenkomsten gekozen wordt. Bij het aangaan van een uitzendovereenkomst kan krachtens de Cao ook voor het Cao-fasensysteem worden gekozen. 74

25

Cao is van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Het fasensysteem van de ABU-Cao komt in hoofdstuk 6 nader aan de orde. De eerste fase, die maximaal 26 weken duurt, kenmerkt zich door een enigszins vrijblijvende karakter. Uit artikel 7:691 lid 2 blijkt, dat partijen in de uitzendovereenkomst schriftelijk een uitzendbeding overeen kunnen komen voor die eerste 26 weken. De betekenis van het uitzendbeding ligt in de mogelijkheid tot opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Als tussen partijen een uitzendbeding overeen is gekomen, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als aan de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde op verzoek van die derde een einde komt. Op het moment dat de uitzendkracht in meer dan 26 weken77 arbeid heeft verricht voor het uitzendbureau verliest het uitzendbeding automatisch zijn kracht. Als partijen een uitzendbeding zijn overeengekomen, mag ook de werknemer de overeenkomst onverwijld opzeggen gedurende de eerste 26 weken.78 Blijkens het vijfde lid van artikel 7:691 mag bij cao worden bepaald dat wordt afgeweken van de 26-weken termijn.79 Ook gelden de opzegverboden uit boek 7, titel 10 BW niet gedurende de eerste 26 weken. De ontslagbescherming van titel 7.10 is dus niet onverkort van toepassing op de uitzendkracht die korter dan 26 weken voor het uitzendbureau arbeid heeft verricht.80 Artikel 7:691 lid 1 bepaalt, dat de ketenbepaling van artikel 668a gedurende de eerste 26 weken nog niet van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Op grond van de ketenbepaling van artikel 668a wordt de vierde overeenkomst tussen partijen die voor bepaalde tijd wordt aangegaan van rechtswege aangemerkt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Gedurende de eerste fase mogen dus

77

Artikel 7:691 lid 2. Volgens het vierde lid van artikel 7:691 tellen losse perioden waarin arbeid is verricht mee voor de vaststelling van de 26 weken-termijn, als de perioden waarin is gewerkt elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van minder dan een jaar. Het vijfde lid voegt daaraan toe, dat perioden waarin voor verschillende werkgevers is gewerkt mede in aanmerking genomen, als deze werkgevers redelijkerwijs als elkaars opvolgers gezien moeten worden. 78 In artikel 8 van de nieuwe ABU Cao is hiervan afgeweken: als de cao op de uitzendovereenkomst van toepassing is, geldt het uitzendbeding gedurende de eerste 78 weken van de overeenkomst. (Zie ook: Tanja 2004, p. 682.) 79 Deze afwijking mag echter alleen plaatsvinden als deze niet nadelig is voor de werknemer. Er mag dus uitdrukkelijk alléén van de normale ontslagbescherming worden afgeweken in de eerste 26 weken waarin de uitzendkracht arbeid verricht voor zijn werkgever, en alleen als dit in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. 80 De Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 25 263, nr. 3) verwoordt het als volgt: “Het bijzondere karakter van de uitzendrelatie is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben inzake het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie. Het is derhalve verantwoord dat deze vrijheid groter is dan bij gewone dienstverbanden tussen twee partijen. Tegelijkertijd vormt deze vrijheid een onzekere factor voor de werknemer voor wat betreft zijn arbeid en inkomen. Derhalve is een begrenzing van de duur (…) tot 26 weken (…) van deze situatie gewenst.”

26

oneindig veel overeenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten, zonder dat dit gevolgen heeft voor de aard van de volgende te sluiten overeenkomst. Gedurende de tweede fase wordt de overeenkomst aangemerkt als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur. Dit betekent, dat de ontslagregels van titel 7.10 na 26 weken van rechtswege op de uitzendovereenkomst van toepassing zijn. Zoals vermeld doet een eventueel opgenomen uitzendbeding hieraan geen afbreuk. Ook de ketenbepaling van artikel 668a is dan van kracht. De ketenbepaling van artikel 691 verklaart art. 668a ook van toepassing op de uitzendovereenkomst die al tenminste 26 weken heeft geduurd. Dit betekent dat tussen uitzendbureau en de uitzendkracht, die tenminste 26 weken voor het uitzendbureau heeft gewerkt in een periode van drie jaar ten hoogste drie overeenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden afgesloten. De vierde overeenkomst wordt vervolgens van rechtswege aangegaan voor onbepaalde tijd.81 Als er tenslotte een vast dienstverband is ontstaan, doordat aan de vereisten van artikel 668a is voldaan, is de derde fase aangevangen. In de praktijk komt aan dit drie fasen-systeem echter maar beperkte werking toe, omdat de uitzend-cao’s een eigen fasen- systeem in het leven hebben geroepen. Dit uitzendfasen-systeem wijkt in grote mate van de wettelijke regeling. 3.7. Moet ook zijn voldaan aan de voorwaarden van art. 7:610? Grapperhaus en Jansen82 betwisten dat artikel 7:690 naast artikel 7:610 een eigen grond biedt voor het ontstaan van een arbeidsovereenkomst. Zij stellen zich op het standpunt, dat ook in het geval er sprake is van een uitzendovereenkomst, toch voldaan moet zijn aan de vereisten van artikel 610, voordat er sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Ik ben met hen van mening, dat de wettekst door deze puur grammaticaal te benaderen, zo opgevat zou kunnen worden. Echter, aangezien de grammaticale wetsinterpretatie geen eenduidig antwoord kan bieden op de gestelde vraag, dient mijns inziens gekeken te worden naar de parlementaire geschiedenis. Uit de Memorie van Toelichting blijkt ondubbelzinnig dat het wel degelijk de bedoeling van de wetgever is geweest om de uitzendovereenkomst in artikel 690 gelijk te stellen aan de

81

Deze bepaling is in de wet opgenomen, om te voorkomen dat de opbouw van rechten naar een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur wordt omzeild, door een constructie waarbij dezelfde werknemer hetzelfde werk verricht via verschillende uitzendbureau’s. 82 Grapperhaus en Jansen 1999, p. 33.

27

arbeidsovereenkomst, zodat artikel 690 wel degelijk een eigen grond biedt voor het ontstaan van een arbeidsovereenkomst. 3.8. Rechtvaardigt de positie van de uitzendkracht een regeling voor gelijk loon? In de vorige paragrafen kwam al aan de orde dat de uitzendrelatie een driehoeksrelatie is, waarbij tussen uitzendkracht en uitzendbureau een arbeidsovereenkomst bestaat, en tussen uitzendkracht en inlener enkel sprake is van een feitelijke band. De vraag die in deze paragraaf centraal staat, is of deze speciale positie van de uitzendkracht van belang is voor de discussie over de loonverhouding. Met andere woorden: bezien zal worden of deze speciale positie wenselijk maakt

dat

de

uitzendkracht

het

bij

de

inlener

gangbare

loon

ontvangt.

3.8.1. Juridische waarheid vs. feitelijke waarheid Mijns inziens moet voor het antwoord op de gestelde vraag een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de juridische waarheid van de uitzendrelatie, en anderzijds de feitelijke waarheid. Met de juridische waarheid doel ik op de rechtsverhoudingen van partijen over en weer; de uitzendkracht heeft een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau, die een overeenkomst van opdracht heeft gesloten met de inlener. Tussen uitzendkracht en inlener bestaat geen overeenkomst, zodat deze relatie geen juridische waarheid heeft. De feitelijke waarheid ziet daarentegen op de praktijk. De uitzendkracht is feitelijk werkzaam voor de inlener. Bij de inlener verricht hij (doorgaans dagelijks) zijn werkzaamheden, terwijl het goed mogelijk is dat hij de mensen van het uitzendbureau verder niet kent. Het uitzendbureau keert zijn loon uit, maar verder heeft hij met het uitzendbureau en zijn mede-uitzendkrachten bijzonder weinig te maken. De feitelijke waarheid is derhalve, dat de relatie tussen de uitzendkracht en de inlener vele malen sterker is, dan die tussen uitzendkracht en uitzendbureau.

3.8.1.1. De juridische waarheid Zoals vermeld, ziet de juridische waarheid alleen op de juridische relaties tussen partijen. Als we de uitzendstructuur door de bril van de juridische waarheid bekijken, zijn er dus slechts twee relaties zichtbaar: de relatie uitzendbureau / uitzendkracht: (de arbeidsovereenkomst) enerzijds en de relatie uitzendbureau / inlener (de overeenkomst van opdracht) anderzijds.

28

Het recht op gelijke beloning voor gelijk of gelijkwaardige arbeid lijkt strijdig met dit gegeven. Als tussen uitzendkracht en inlener niet eens een overeenkomst bestaat, waarom zou de arbeidsovereenkomst tussen uitzendkracht en uitzendbureau dan toch door deze juridisch nietbestaande relatie moeten worden beïnvloed? Als ik de juridische waarheid van de uitzendovereenkomst als uitgangspunt neem, kan ik slechts concluderen dat het veel logischer zou zijn als de uitzendkracht hetzelfde zou verdienen als de mede-uitzendkrachten, die immers allemaal in dienst zijn bij het uitzendbureau.

De juridische waarheid van de uitzendovereenkomst laat mijns inziens geen spaan heel van de loonverhoudingsnorm zoals die thans in de Waadi is opgenomen. In de Waadi is de hoofdregel immers, dat de uitzendkracht krijgt uitbetaald volgens het bij de inlener gangbare loon. Hiervan wordt slechts afgeweken, als er één (of meerdere) cao (‘s) op de overeenkomst van toepassing is (zijn), waarin anders wordt bepaald.

3.8.1.2. De feitelijke waarheid De feitelijke waarheid laat een andere kant zien van dezelfde medaille. De werkelijkheid is immers anders dan een strikt juridische benadering doet geloven. Ook al heeft de uitzendkracht geen overeenkomst met de inlener; de uitzendkracht zal eerder geneigd zijn de overige werknemers van de inlener als collega’s aan te merken, dan zijn mede-uitzendkrachten die hij niet kent en nooit ziet. Ook het feit dat hij onder feitelijke leiding staat van de inlener, versterkt het gevoel dat de inlener de “feitelijke werkgever” is. Dat de juridische situatie anders is, laat onverlet dat de uitzendkracht die langere tijd voor dezelfde inlener werkt en hetzelfde werk verricht als de overige werknemers in loondienst, zich als één van de werknemers in loondienst van de inlener zal gaan voelen. De feitelijke waarheid als uitgangspunt nemend, zou het zeer onredelijk zijn om de uitzendkracht anders te behandelen dan zijn “directe collega’s” in loondienst. Enige nuancering is hier echter wel op zijn plaats, omdat het immers ook niet ongebruikelijk is dat tussen de hoogte van het loon van verschillende werknemers onderling ook enig verschil bestaat.

29

De parlementaire geschiedenis83 geeft geen blijk van een afweging van de belangen van de beide waarheden (de juridische en de feitelijke). In de memorie van toelichting wordt zelfs in het geheel geen aandacht geschonken aan het feit dat het recht op gelijk loon tegenstrijdig is aan het formeel werkgeversschap van het uitzendbureau.

3.8.2 Gevallen waarin de inlener als werkgever wordt aangemerkt: Naast het argument van de feitelijke werkelijkheid, is er nog een ander argument dat pleit voor loonbetaling volgens het bij de inlener gangbare loon. Dit argument heeft te maken met de positie van de inlener. Niet alleen is hij degene die het feitelijk gezag voert over de uitzendkracht doordat hij hem leiding geeft en de uitzendkracht zijn aanwijzingen om moet volgen, ook wordt de inlener op een aantal plaatsen in de wet aan de werkgever gelijk gesteld. Dus valt te beargumenteren, dat de band tussen inlener en uitzendkracht meer is dan een strikt feitelijke.

In zowel de Arbeidsomstandighedenwet84 als de Arbeidstijdenwet85 wordt de inlener in de algemene bepalingen van de betreffende wet gelijkgesteld aan de werkgever, zodat de bepalingen van de wet ook van toepassing zijn op de inlenende organisatie. •

De Wet Arbeid Vreemdelingen verstaat onder het begrip werkgever: “degene die

in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.” Uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat hier wordt gedoeld op degene die feitelijk de ander arbeid laat verrichten, zodat ook hier de inlener voor de toepassing van de wet gelijk wordt gesteld aan de werkgever. In 1999 heeft het Hof Amsterdam dit uitgangspunt bevestigd.86 •

Ook in de Wet op de Ondernemingsraden87 komt een dergelijke bepaling voor.

•

Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW kan de uitzendkracht - naast het

uitzendbureau - ook de inlener aansprakelijk stellen voor schade die hij oploopt tijdens het werk, als ware het zijn formele werkgever. 88

83

Kamerstukken I en II, nr. 25 264. Zie: artikel 1 sub a onder 2 Arbeidsomstandighedenwet. 85 Zie: artikel 1 sub a onder 2 Arbeidstijdenwet 86 Hof Amsterdam 10 maart 1999, JAR 1999, 145. 87 Op grond van artikel 1 lid 3 sub a wordt degene die ten minste 24 maanden als uitzendkracht werkzaam is bij de inlener ook aangemerkt als “in de onderneming werkzame persoon”. 88 Het uitzendbureau kan worden aangesproken op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2; de inlener op grond van lid 4. 84

30

•

Bovendien ligt de verantwoordelijkheid voor de afdracht van belasting en sociale

premies volledig bij de inlener.89

3.9. De keuze van de wetgever Met de keuze voor een driekwart dwingende norm, waarbij het primaat bij de Sociale Partners ligt en waarbij als vangnetregel geldt het beginsel van gelijk werk gelijk beloond dient te worden, is de feitelijke waarheid meer gediend dan de juridische. Ik denk dat de wetgever hiermee een juiste keuze heeft gemaakt. Aangezien partijen geneigd zullen zijn om meer aandacht te hebben voor de feitelijke dan voor de juridische waarheid, dient de wetgever het rechtsgevoel het best door de loonhoogte van de uitzendkracht gelijk te stellen aan het bij de inlener gangbare loon.

Volgens de Losbladige Arbeidsovereenkomst90 dient de term “gelijk loon” opgevat te vatten worden in die zin, dat op grond van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid het loon van de uitzendkracht in dezelfde schaal moet liggen als dat van de werknemers in dienst van de inlener. Dit betekent, dat het netto loon van de uitzendkracht niet precies gelijk behoeft te zijn aan het netto loon van de werknemers in dienst van de inlener. Dit is begrijpelijk als we in het achterhoofd houden dat ook twee werknemers bij dezelfde inlener vaak niet precies hetzelfde loon ontvangen.

De situatie waarin de uitzendkracht betaald wordt volgens de inleen-cao behoeft een nadere nuancering. Ook in deze situatie is het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid namelijk niet automatisch gewaarborgd, omdat veel inleen-cao’s een aparte loonparagraaf bevatten voor uitzendkrachten. In paragraaf 6.3. zal ik hierover nader uitweiden.

Een nadeel van het gekozen wettelijk systeem is, dat het mogelijk is dat uitzendkrachten die gedurende een bepaalde periode voor verschillende inlenende organisaties werken, steeds een ander loon krijgen uitbetaald. In de ABU-Cao is dit probleem grotendeels opgevangen, door de regel op te nemen dat uitzendkrachten in beginsel pas de inlenersbeloning toekomt, als zij 26

89 90

Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 4, p. 7. Losbladige Arbeidsovereenkomst, p. 2-10.

31

weken voor dezelfde inlener hebben gewerkt. Op die manier kunnen al te grote schommelingen in de salariëring worden voorkomen.

3.10. Conclusie De inlener voert het feitelijk gezag over de uitzendkracht. De uitzendkracht heeft elke dag te maken met zijn collega’s bij de inlenende organisatie, terwijl hij zijn collega-uitzendkrachten doorgaans niet zal kennen. De feitelijke waarheid van de uitzendovereenkomst brengt mee, dat het zeer onredelijk zou zijn als de uitzendkracht die (nagenoeg) hetzelfde werk doet als zijn collega’s in dienst van de inlener, niet hetzelfde betaald zou krijgen. Dat de juridische waarheid tot een andere conclusie leidt, is minder van belang, omdat met het volgen van de feitelijke waarheid het rechtsgevoel het meest wordt gediend. Daar komt bij, dat de inlener in een aantal wettelijke bepalingen gelijk wordt gesteld aan werkgever.

De positie van de uitzendkracht als uitgangspunt nemend, pleit ik derhalve met de wetgever voor de toekenning van loon volgens de hoogte van de inlenersbeloning. Als de inleen-cao een aparte loonparagraaf voor uitzendkrachten bevat, betekent toekenning van de inlenersbeloning echter niet automatisch dat de uitzendkracht hetzelfde loon betaald krijgt als de werknemers van de inlener dezelfde arbeid verrichten.

32

Hoofdstuk 4: De Waadi 4.1. Achtergrond en totstandkoming Op 1 juli 1998 trad de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs91 (hierna: de Waadi) in werking. De loonverhoudingsnorm voor uitzendkrachten is geregeld in artikel 8 van de wet.

4.1.1. Parlementaire geschiedenis Op 3 april 1996 sloten de in de Stichting van de Arbeid (hierna: de Star) verenigde werkgevers92 en –nemers93 het zogenaamde Flex-akkoord.94 In dit akkoord, dat de vorm had van een advies aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, werden afspraken gemaakt met betrekking tot een uitruil van flexibiliteit en zekerheid. Het flexibel personeel kreeg in het akkoord meer zekerheid toebedeeld, maar moest hiervoor een deel van haar flexibiliteit inleveren. Ook voor de uitzendbranche bevatte het Flex-akkoord belangrijke bepalingen. Voor deze scriptie is van belang, dat de Star de minister in het akkoord werd adviseerde om in zijn wetsvoorstel voor de Waadi de destijds geldende loonverhoudingsnorm te handhaven. Overigens had de Sociaal Economische Raad95 (hierna: de SER) zich al in 1994 tot de minister gewend met een advies. Binnen de SER bestond verdeeldheid over de vraag of het loonvoorschrift zoals dat al bestond in de Wet TBA in de Waadi zou moeten worden gehandhaafd. Een meerderheid van de SER-leden vond van wel, omdat de regeling een stimulans tot zelfregulering in cao’s zou vormen. Nadat de minister96 beide adviezen had ontvangen en zelf een nota97 over het onderwerp had opgesteld, heeft hij op 7 maart 1997 het voorstel van wet98 aan het parlement ter goedkeuring aangeboden. Het wetsvoorstel voor de Waadi was nauw verbonden aan het voorstel voor de

91

Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs, wet van 14 mei 1998, Stb. 306, laatstelijk gewijzigd bij wet van 29 november 2001, Stb. 625. 92 Namens de werkgevers traden op: VNO-NCW, MKB Nederland en LTO. 93 Namens de werknemers waren traden op: FNV, CNV en de Unie mhp. 94 Stichting van de Arbeid, Nota “Flexibiliteit en Zekerheid”, 3 april 1996, publicatienummer 2/96. Het Flex-akkoord wordt ook wel het “keukentafel akkoord genaamd, omdat het aan de keukentafel van Lodewijk de Waal zou zijn gesloten. Met betrekking tot het standpunt over de loonverhoudingsnorm was er sprake van unanimiteit in de Star. 95 Sociaal Economische Raad, advies van 20 mei 1994, publicatienummer 94/07. 96 De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, drs. A.P.W. Melkert. 97 De nota “Flexibiliteit en Zekerheid”. 98 Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr’s 1 en 2.

33

Flexwet, die uiteindelijk op 1 januari 1999 in werking is getreden. De beide wetswijzigingen hebben grote gevolgen gehad voor de betrokken partijen. Met de komst van de Waadi zijn de regels met betrekking tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals deze vóór juli 1998 in de Arbeidsvoorzieningenwet en de Regelen van het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening waren vastgelegd, komen te vervallen. Het tot dan toe geldende vergunningssysteem is eveneens komen te vervallen, net als de maximum uitzendtermijn; onder de Waadi is de duur van de uitzending in principe onbeperkt. Verder is ook het belemmeringsverbod afgeschaft, zodat het niet langer mogelijk werd om aan uitzendkrachten verplichtingen op te leggen, die zijn bewegingsvrijheid zouden kunnen beperken.99 Het onderkruipersverbod100 is in de Waadi gehandhaafd. Deregulering was het sleutelwoord bij het opstellen van de Waadi; door al deze regels is bewerkstelligd dat de overheid zich in vergaande mate heeft terugtrekking uit de ordening van dit deel van de arbeidsmarkt. Het doel van de Waadi was volgens de Memorie van Toelichting vooral het beschermen van de arbeidsverhoudingen en van de betrokken arbeidskrachten en het aansluiten op de op hande zijnde Flexwet. Blijkens de memorie was het kabinet van oordeel dat er een drietal zwaarwegende argumenten was om het tot dan toe geldende stelsel (bestaande uit de Arbeidsvoorzieningenwet en de aanverwante AmvB) te herzien: •

Ten eerste was het kabinet de mening toegedaan dat de overheid zich in verband met de

verdeling van verantwoordelijkheden tussen het publiek domein en het private domein zou moeten beperkten tot haar kerntaken:“Slechts daar waar basisniveaus van bescherming en ordening in het geding zijn, ligt er een taak voor de overheid. Wat aan de private sector kan worden overgelaten valt buiten de bemoeienis van de overheid.”101 •

Ten tweede zou de regulering van de intermediairs zoals deze geregeld was voor de

Waadi, beperkingen opleggen aan de marktwerking. De vergunningsplicht vormde een toetredingsdrempel en ook de activiteiten van reeds toegetreden dienstverleners was zodanig gereglementeerd, dat dit aan een optimaal werkende markt voor allocatieve diensten in de weg zou staan.

99

Het verbod van doorlening en het bouwverbod zijn eveneens bij de invoering van de Waadi afgeschaft. Op grond van het onderkruipersverbod mogen er geen uitzendkrachten worden ingeleend, als de gewone werknemers niet willen werken in verband met een bestaand arbeidsconflict. Aan deze bepaling komt grote betekenis toe, omdat zonder deze bepaling het stakingsrecht illusoir zou kunnen worden en de vakbonden zo een groot deel van hun macht zouden verliezen. 101 Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 4. 100

34

•

Ten derde was het kabinet van oordeel, dat het onjuist zou zijn om regels in stand te

houden die niet of nauwelijks controleerbaar zouden zijn. In de praktijk was gebleken dat een groot aantal regels overschreden werd, terwijl hiertegen niet stelselmatig werd opgetreden. Hierdoor zou het systeem aan geloofwaardigheid hebben ingeboet en niet goed bruikbaar meer zijn.102 In verband met de genoemde verdeling van verantwoordelijkheid tussen het publiek en het privaat domein, heeft het kabinet bij de opzet van de Waadi en de Flexwet de wenselijkheid van een vergaande deregulering als uitgangspunt genomen.103 Er is enkel van dit uitgangspunt afgeweken in de gevallen waarin de wenselijke ordening nog nadere door de overheid te stellen regels vergt. 4.2. Achtergrond van de wettelijke loonverhoudingsnorm De oude Arbeidsvoorzieningenwet kende al een loonverhoudingsvoorschrift. Het oude voorschrift is overgenomen in artikel 8 van de Waadi. Wel is de bepaling iets aangepast. Artikel 8 Waadi luidt: 1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt is aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaats vindt. 2. Het eerste lid is niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst, van toepassing op de onderneming die de arbeidskracht ter beschikking stelt, of bij of krachtens wet is bepaald, welk loon en overige vergoedingen degene, die arbeidskrachten ter beschikking stelt, aan die arbeidskrachten verschuldigd is. 3. Het eerste lid is eveneens niet van toepassing, indien op de onderneming bij welke de ter beschikkingstelling plaats vindt, een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is, die bepalingen bevat op grond waarvan de werkgever zich ervan moet verzekeren dat aan arbeidskrachten die aan zijn onderneming ter beschikking zijn gesteld loon en overige vergoedingen worden betaald overeenkomstig de bepalingen van die collectieve arbeidsovereenkomst.

102 103

Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 2. Losbladige Arbeidsovereenkomst, p. 13.

35

Het doel van de loonverhoudingsnorm sluit aan bij het doel van de gehele Waadi: uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de loonverhoudingsnorm van artikel 8 tot doel heeft de arbeidsverhoudingen104 en het loonpeil te waarborgen: “Deze bepaling strekt er toe dat de arbeidsvoorwaarden van de ingeleende arbeidskrachten geen verstorende invloed hebben op het bij de inlener vigerende systeem van arbeidsvoorwaarden. Het arbeidsverhoudingenstelsel is het te beschermen belang.” Verder, enkele regels daaronder: “(…) heeft het kabinet oog voor de verstorende werking op het loonpeil en op de arbeidsverhoudingen welke kan uitgaan van het gebruik van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, wanneer zij een loon ontvangen dat afwijkt van de beloning van het personeel in rechtstreekse dient van de inlener.”105 Met betrekking tot de functie van de wettelijke loonverhoudingsnorm stelde de SER: “Het voorschrift is in de wet opgenomen met het oog op de schade die aan de goede verhoudingen op de arbeidsmarkt in het algemeen en aan de personeelsvoorziening van bedrijven in het bijzonder kan worden aangericht indien op een overspannen (deel) markt loonconcurrentie leidt tot een ongewenst hoge mobiliteit (…) Het gaat derhalve zeker niet uitsluitend of alleen om de doelstelling van de bescherming van het Cao-domein. Het gaat veeleer om de bescherming van de goede verhoudingen op de arbeidsmarkt, waarvan de bescherming van de werknemers van de inlener èn terbeschikkinggestelden deel uitmaken.” Met betrekking tot de vraag, of deze loonverhoudingsnorm ook bij wet geregeld diende te worden, bestond binnen de SER een verschil van mening. Een meerderheid van de SER-leden, bestaande uit de werknemersleden, een meerderheid van de kroonleden, en de ondernemersleden van het midden- en kleinbedrijf vond van wel. Deze leden beargumenteerden: “de huidige wettelijke norm vormt een stimulans tot zelfregulering via cao’s. Deze norm bepaalt dat de vergunninghouder overeenkomstige lonen en overige vergoedingen toekent (…)., tenzij een cao deze zaken regelt. Het is juist déze ordenende werking van de norm, die dit deel van de raad belangrijk acht. Overigens heeft de norm (…) ook rechtstreekse betekenis, te weten als ‘vangnet’ voor de categorie van ter beschikking bestelde uitleenkrachten, waarop geen cao van toepassing is. Van belang is vast te stellen dat bij een wijziging van het avv-beleid deze groep in omvang sterk zal kunnen toenemen.”

104

Volgens Passchier dient onder arbeidsverhoudingen in dit verband te worden verstaan: het “al dan niet door middel van collectieve regulering tot stand gekomen, arbeidsvoorwaardenniveau bij de inlener, en de bevoegdheid van partijen bij de inleen-caols om alle arbeid in hun CAO-domein aan bepaalde regelingen te onderwerpen om onderlinge concurrenteie –die ten koste zou gaan van sociale doelstellingen – in te dammen (…)” 105 Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 13.

36

4.3. Inhoud van artikel 8 Waadi Wie oppervlakkig naar het artikel kijkt, krijgt de indruk dat achterliggende gedachte van het artikel een ideologische is; het lijkt of het sociaal rechtelijk grondrecht van gelijk loon voor gelijke arbeid het uitgangspunt van de bepaling vormt. Bij nadere bestudering van het artikel blijkt dit niet het geval; zoals vermeld vormt de ware achterliggende gedachte van de bepaling de bescherming van de arbeidsmarkt. Artikel 8 vormt dan ook in de eerste plaats een regel van “organisatorisch recht”. Door de redactie van artikel 8 krijgen de Sociale Partners alle ruimte om de loonverhoudingsnorm zelf te regelen. Artikel 8 betreft derhalve een regel van driekwart dwingend recht. De wettelijke norm van lid 1 heeft slechts een vangnetfunctie: zij is alleen van toepassing als partijen de loonverhouding niet zelf bij cao hebben geregeld. Doordat het eerder regel dan uitzondering is dat er een of meerdere cao’s op de overeenkomst van toepassing is (zijn), komt in de praktijk aan de hoofdregel van artikel 8 weinig waarde toe.

4.3.1. De “hoofdregel” van artikel 8 Met betrekking tot de hoogte van het loon en de overige vergoedingen aan de uitzendkracht, vormt het beginsel “gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid” de hoofdregel van het artikel. In het eerste lid van artikel 8 stelt de wetgever immers, dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt (dat is doorgaans een uitzendbureau), aan deze arbeidskrachten hetzelfde loon en overige vergoedingen dient te betalen als de inlener aan het eigen personeel uitkeert. Zoals vermeld is het echter eerder regel dan uitzondering dat van deze “hoofdregel” wordt afgeweken. De loonverhoudingsnorm richt zich tot de uitzendonderneming, die als werkgever het loon uitkeert aan de uitzendkracht. De loonverhoudingsnorm ziet alleen op lonen en andere vergoedingen. Alle overige arbeidsvoorwaarden vallen buiten het bereik van het artikel.106 Lid 1 van artikel 8 bepaalt, dat de uitlener aan de uitzendkracht loon en overige vergoedingen is verschuldigd “overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaats vindt.” Volgens de Losbladige Arbeidsovereenkomst107 wordt hiermee bedoeld dat de hoogte van het loon van de uitzendkracht in dezelfde schaal moet vallen als dat van de werknemer in dienst van de inlener die een gelijke of gelijkwaardige functie bekleedt. Vrij vertaald betekent dit, dat het uitzendbureau er dus niet voor hoeft te zorgen dat de

106 107

Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, p. 483. Losbladige Arbeidsovereenkomst, p. 2-10.

37

uitzendkracht precies hetzelfde netto-loon krijgt uitgekeerd als de werknemers in dienst bij de inlener die hetzelfde werk verrichten, zolang de loonhoogte maar in dezelfde schaal ligt.

4.3.2. De uitzonderingen op de algemene norm: lid 2 en 3 Zoals vermeld, heeft artikel 8 een vangnetfunctie. Dat betekent, dat eventuele cao-afspraken met betrekking tot de loonverhouding in de uitzend- of de inleen-cao prevaleren boven de algemene norm van lid 1 van artikel 8. De overheid trekt zich dus als het ware terug, als er een cao op de inlener van toepassing is die een aparte beloningsparagraaf voor uitzendkrachten, of als er een cao van toepassing is op de uitzendovereenkomst. De wetgever gaat er vanuit, dat het proces van collectieve onderhandelingen voldoende waarborgen biedt voor bescherming van de betrokken belangen.108 Omdat de hoofdregel van de gelijke behandeling zo gemakkelijk opzij wordt gezet als er een of meerdere cao’s op de uitzendverhouding van toepassing zijn, omschrijft Grapperhaus109 de loonverhoudingsnorm uit de Waadi als “weinig principieel”. Voor de inleen-cao geldt overigens wèl de eis dat deze algemeen verbindend is verklaard.110 De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid merkte bij de behandeling van de wetsvoorstellen Flexibiliteit en Zekerheid en de Waadi terecht op, dat zonder een dergelijke algemeen verbindendverklaring een partij, die geen lid is van de cao-sluitende partij immers niet tegen haar wil onder de werking van die cao kan worden gebracht.111 Uit het tweede lid blijkt tevens, dat de algemene norm “gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid” niet van toepassing is, als bij of krachtens wet is bepaald, welk loon de uitzendorganisatie verschuldigd is. Daarbij valt volgens de Memorie van Toelichting met name te denken aan de wettelijke regelingen voor gesubsidieerde arbeid, zoals de Wet Inschakeling Werkzoekenden.112

4.3.3. Geen conflictregel De wetgever heeft zich niet uitgelaten over de vraag, welke cao dient te prevaleren indien er zowel een (algemeen verbindend verklaarde) inleen- als een uitzend-cao van toepassing is en in

108

Passchier, 2002, p.21. Grapperhaus 2003 SMA, p. 6. 110 Tekst & Commentaar, p. 484. 111 Grapperhaus en Jansen 1999, p. 139. 112 Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 20. 109

38

beide cao’s specifieke regels zijn gesteld met betrekking tot de loonhoogte van de uitzendkracht. Als de beide regelingen over de loonhoogte met elkaar conflicteren, kan dit derhalve grote onduidelijkheden met zich meebrengen. Overigens komt het probleem van de botsende cao’s ook voor buiten de uitzendsector; op veel werkzaamheden zijn meerdere cao’s van toepassing, omdat de deze elkaar voor een deel overlappen.113 In de arbeidsovereenkomst dient dan te worden vastgelegd welke cao op de overeenkomst van toepassing is.

Uit de Memorie van Toelichting kan worden opgemaakt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om geen conflictregel op te stellen met betrekking tot de uitzonderingen van de leden 2 en 3. De memorie stelt, dat de loonverhoudingsnorm noodzakelijk is, indien werknemers niet onder een cao vallen, waarin afspraken gemaakt zijn over de beloning.114 De wetgever wil zich op het punt van de loonverhouding zoveel mogelijk op de achtergrond houden en stelt zich op het standpunt dat het hem niet past om zich op het gebied van private partijen te begeven: “Een wetsbepaling omtrent de verhoudingen in de beloning lijkt niet te passen in de huidige opvattingen over de verdeling van verantwoordelijkheden tussen het privaat domein en het publiek domein.”115

Tijdens de parlementaire behandeling van de Waadi werd de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelenheid116 de vraag gesteld, hoe het probleem van de “botsende Cao’s” opgelost dient te worden. Het antwoord van de minister luidde, dat de Sociale Partners oplossingen zullen moeten aandragen indien het ontbreken van een conflictregel tot problemen leidt. De overweging van de regering dat de loonverhoudingsnorm een private aangelegenheid betreft roept de vraag op, waarom men zich dan toch geroepen heeft gevoeld een wettelijke regeling voor de loonverhouding op te stellen. Het antwoord luidt, dat de wetgever deze norm niet zozeer heeft gesteld om de individuele uitzendkracht te beschermen, als wel de arbeidsverhoudingen en het loonpeil in ons land: “Niettemin heeft het kabinet oog voor de verstorende werking op het loonpeil en op de arbeidsverhoudingen welke kan uitgaan van het gebruik van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, wanneer zij een loon ontvangen dat afwijkt van de beloning van het personeel in rechtstreekse dienst van de inlener. Daardoor kan het gehele stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming via het sluiten van Cao’s onnodig onder druk 113

Zo zou bijvoorbeeld een timmerman zowel onder de bouw-cao, als onder de timmer-cao kunnen vallen. Kamerstukken II 1996/97 25 264, nr. 3, p. 20. 115 Kamerstukken II 1996/97 25 264, nr. 3. par. 3.2.3. 116 Minister Melkert 114

39

komen te staan. Het kabinet wil een dergelijke consequentie vermijden. Daarom heeft het kabinet (…) verklaard deze gedragsnorm te willen continueren”117

Het feit dat niet het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid, maar de arbeidsverhoudingen en het loonpeil de belangrijkste aanleiding vormden tot het opstellen van een loonverhoudingsnorm, zou kunnen verklaren waarom de wetgever het niet nodig heeft gevonden om een conflictregel op te stellen voor de uitzonderingen van de leden 2 en 3. De bescherming van de uitzendkracht wordt genoemd als bijkomende reden om te voorzien in een loonverhoudingsnorm. Zoals vermeld is het probleem van de botsende cao’s echter geen specifiek probleem van de uitzendsector, het komt ook meer algemeen voor als de werkingssferen van verschillende cao’s elkaar voor een deel overlappen. Mijns inziens dient het probleem van de botsende cao’s in de uitzendsector gerelativeerd te worden, omdat de mogelijkheid tot overlapping kennelijk inherent is aan het systeem van cao’s.

4.3.4 Oplossing van het probleem van de botsende Cao’s in de ABU-CAO De leemte in de loonverhoudingsnorm van artikel 8 wordt in de ABU-Cao opgevangen. In de ABU-Cao118 is namelijk de bepaling opgenomen, dat de loonbepaling uit de inleen-cao prevaleert boven de bepaling uit de uitzend-cao, als de uitzendkracht in 26 weken voor dezelfde inlener heeft gewerkt. Aangezien niet alle bonden zijn aangesloten bij de ABU-Cao, is de cao niet op alle uitzendovereenkomsten van toepassing.119 De leemte in de loonverhoudingsnorm van de Waadi kan dus niet volledig worden opgevuld door de bepaling in de ABU-Cao. In hoofdstuk 6 zal ook de NBBU-Cao kort worden besproken, die een andere conflictregel kent.120

117

Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 2. CAO van maart 2004 tussen de Algemene Bond voor Uitzendondernemingen en de vakbonden FNV, CNV en De Unie. De CAO is afgesloten voor de periode 2004-2009. 119 Het aantal niet bij de ABU-Cao aangesloten uitzendbureau’s is echter relatief klein: ruim 90 % van de uitzendbureau’s in aangesloten bij de ABU. 120 Onder de werking van de NBBU-Cao wordt na 26 weken niet de inleen-cao van toepassing verklaard, maar moet het uitzendbureau een beloning uitkeren die gelijk is aan de beloning van de werknemers in dienst van de inlener. Dit verschil tussen beide bepalingen is relevant als de inleen-cao een aparte loonparagraaf voor uitzendkrachten bevat. 118

40

4.4. Conclusie De wetgever heeft in artikel 8 van de Waadi de loonverhoudingsnorm voor uitzendkrachten geregeld. Artikel 8 betreft een regel van driekwart dwingend recht. De achterliggende gedachte van de regel was geen principiële; de bescherming van de arbeidsmarkt was het eigenlijke doel van de regel. De hoofdregel van het artikel, -gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid - is alleen van toepassing als cao-partijen de loonverhouding niet zelf hebben geregeld. Eventuele cao-afspraken met betrekking tot de loonverhouding in (algemeen verbindend verklaarde) inleen- of uitzendcao prevaleren boven de hoofdregel uit het eerste lid. Artikel 8 legt dus het primaat van de loonverhouding bij de Sociale Partners; de hoofdregel heeft slechts een vangnetfunctie. De wetgever heeft echter geen conflictregel opgesteld voor het geval er zowel een inleen- als een uitzend-cao van toepassing is. De wetgever heeft zich op het standpunt gesteld, dat het aan de Sociale Partners is om een regel op te stellen voor het geval er sprake is van botsende caobepalingen.

Hoofdstuk 5: Loonverhouding en gelijke behandeling

5.1. Inleiding In deze scriptie kwam al eerder aan de orde, dat de achterliggende gedachte van de loonverhoudingsnorm in de Waadi niet zozeer was het dienen van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid. De bepaling in de Waadi vormt echter wel de uitwerking van de internationale verplichting van de wetgever om de loonverhouding te regelen en zorg te dragen

41

voor de naleving van het recht op gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. Ook kan beargumenteerd worden dat het leerstuk van de loonverhouding in de lijn ligt van dat van de gelijke behandeling.

Zoals ik al eerder aangaf, is enige nuancering van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid wel op zijn plaats aangezien het niet behelst dat mensen precies hetzelfde zouden moeten verdienen. Het gaat hier om de verhouding tussen de verschillende loonhoogten: deze moeten tenminste in dezelfde salarisschaal vallen en vergelijkbaar zijn. Verder is niet elk verschil in beloning onrechtmatig. Zo kan bijvoorbeeld een verschil in ervaring een gerechtvaardigd verschil in loonhoogte opleveren.

5.2. Agfa / Schoolderman In 1994 moest de Hoge Raad zich in het Agfa / Schoolderman-arrest121 uitlaten over de vraag of de gelijke behandelingsnorm en het beginsel gelijk loon voor gelijke arbeid eraan in de weg stonden, dat een werkneemster minder betaald kreeg dan haar collega’s, omdat zij werkte op basis van een zogenaamd nul-urencontract. De uitspraak van de Hoge Raad zou ook kunnen worden vertaald naar de uitzendovereenkomst omdat een tweetal algemene regels uit het arrest gedestilleerd kan worden, die ook van toepassing kunnen zijn op andere situaties dan die van het nul-urencontract. 122 In het Agfa-arrest is uitgemaakt, dat behalve wanneer daartoe een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, gelijke arbeid die onder gelijke omstandigheden verricht, gelijkelijk beloond dient te worden. Verder is in het arrest bepaald, dat een andersoortige arbeidsverhouding die zich inhoudelijk in (vrijwel) niets onderscheidt van een arbeidsverhouding met een vaste werknemer, daarmee op één lijn gesteld dient te worden.

5.2.1. Achtergrond van het arrest Mevrouw Schoolderman was op basis van een oproepcontract (een zogenaamd “nulurencontract”) werkzaam voor Agfa. Zij verrichtte dezelfde werkzaamheden als de vaste werknemers van het bedrijf en inmiddels was zij feitelijk ‘vast’ werkzaam, omdat zij bijna zonder onderbrekingen voor Agfa werkte. In de praktijk kon derhalve gezegd worden dat sprake was van onder gelijke omstandigheden verrichtte gelijke arbeid. De Rechtbank had in hoger

121 122

HR 8 april 1994, NJ 1994/704 en RvdW 1994/88c. Dit is ook de mening van Grapperhaus en Jansen (Grapperhaus en Jansen 1999, p. 132.)

42

beroep geoordeeld, dat het oorspronkelijke karakter van de rechtsverhouding tussen partijen verloren was gegaan en dat de arbeidsverhouding tussen Schoolderman en Agfa op één lijn gesteld diende te worden met de arbeidsovereenkomsten die de werknemers in vaste dienst hadden met Agfa. De Rechtbank nam hiertoe mede in aanmerking het “in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel dat werknemers recht hebben op een billijke beloning, hetgeen onder meer meebrengt dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze gehonoreerd moet worden, behoudens een objectieve rechtvaardiginggrond.” De Hoge Raad heeft dit standpunt van de Rechtbank bevestigd.

5.3. “Gelijke of gelijkwaardige arbeid” Bij de toepassing van het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid, -zoals dit ook in het Agfa-arrest wordt gebezigd- is uiteraard van groot belang wannéér er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid. Het Hof van Justitie heeft zich in het kader van de gelijke behandeling m/v een aantal keren over deze vraag uitgelaten. In het Macarthys-arrest123 heeft het Hof geoordeeld, dat de begrippen “gelijke arbeid”, “dezelfde functie” en “gelijkwaardige arbeid”, zoals zij zijn bedoeld in artikel 119 EG-verdrag zuiver kwalitatieve begrippen zijn. Zij hebben uitsluitend betrekking op de aard van de door betrokkenen daadwerkelijk verrichte arbeid. Om te bepalen of twee werknemers inderdaad gelijke arbeid verrichten, moet volgens het Hof worden nagegaan “of deze werknemers, gelet op een reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden.” De Hoge Raad heeft de geciteerde uitspraak van het Hof als standaardoverweging overgenomen, om te bepalen of er sprake is van gelijke arbeid van mannen en vrouwen.124 Het is aannemelijk dat ook in het kader van de toepassing van het loonbeginsel voor uitzendkrachten de uitspraak van het Hof als handvat gebruikt dient te worden, om na te gaan of er sprake is van gelijke arbeid. Wolff125 is van mening dat voor de vraag of sprake is van “gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden verricht” gekeken moet worden naar de feitelijke situatie, waarbij de rechtvaardiging voor het maken van onderscheid nog niet betrokken wordt. Uit een uitspraak van de Hoge Raad126 en één van de Kantonrechter te Amsterdam127 maakt zij bovendien op, dat voor een kansrijk beroep op het beginsel van gelijk

123

HvJEG 27 maart 1980, zaak C-129/79. Zie ook: HvJEG 15 maart 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer-arrest) en HvJEG 31 mei 1995, zaak C-400/93 (Royal Copenhagen-arrest). 124 Zie bijvoorbeeld HR 30 januari 2004, LNJ AM 2312 (Parallele Entry / KLM). 125 Wolff 2003, p. 109 en 110. 126 HR 3 december 1999, JAR 2000/61 (RNWO / Verheugd). 127 Ktg. Amsterdam 17 maart 2000, JAR 2000/125.

43

loon voor gelijke arbeid de maatman (degene tot wie men zich verhoudt om te bepalen of er sprake is van gelijke arbeid) niet per se precies dezelfde werkzaamheden hoeft te verrichten om tot een kansrijke vordering te komen.

5.4. De loonverhouding van uitzendkrachten en het leerstuk van de gelijke behandeling / het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid In de literatuur wordt over het algemeen bevestigend geantwoord op de vraag of de loonverhoudingsnorm van de Waadi in de lijn ligt van het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid gelijk beloond dient te worden.128 Graag wil ik hier een kanttekening plaatsten met betrekking tot de toepassing van de uitzondering van het derde lid van artikel 8 Waadi (beloning volgens inleencao). In deze scriptie kwam immers al eerder aan de orde, dat de toepassing van het derde lid van artikel 8 niet automatisch tot gevolg heeft dat voldaan wordt aan het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. Veel inleen-cao’s kennen namelijk een aparte loonpaaragraaf voor uitzendkrachten, zodat de loonhoogte van de uitzendkracht niet automatisch gelijk is aan die van de werknemers van de inlener die dezelfde arbeid verrichten.129

5.4.1. Kunnen de uitzonderingen van lid 2 en 3 Waadi als “objectie rechtvaardiging” worden aangemerkt? In 1999 stelde Loonstra zich de vraag of uitzendorganisaties die de regels met betrekking tot de loonverhouding naleven, in strijd handelen met hetgeen de Hoge Raad in het Agfa / Schoolderman-arrest heeft uitgemaakt. Hij overwoog hiertoe als volgt. Op grond van toepassing van

de

cao-samenloopregels

en

van

de

destijds

geldende

SMU-regeling

konden

uitzendorganisaties gedwongen worden om het inlenersloon uit te keren. Op die manier liepen zij het risico uitzendkrachten die vergelijkbare arbeid verrichten, onderling verschillend te moeten belonen, hetgeen in strijd is met hetgeen de Hoge Raad in het Agfa / Schoolderman-arrest heeft bepaald.130 De SMU-regeling in de ABU-Cao is intussen vervangen door de conflictregel, dat de inlenersbeloning in beginsel131 uitgekeerd dient te worden zodra de uitzendkracht 26 weken voor 128

Zie bijvoorbeeld Grapperhaus en Jansen 1999, p. 145 en Loonstra 1999, p. 71. Zie ook Tekst & Commentaar, p 483 en 484. Vreemd genoeg stelt Grapperhaus in een artikel van later datum (Grapperhaus SMA 2003, p. 7), dat de beslissing van de Hoge Raad in het Agfa/Schoolderman-arrest “op zijn minst genomen haaks [staat, KS] op de door loonpolitiek bepaalde inhoud van het loonverhoudingsvoorschrift.” Grapperhaus verwijst voor deze stelling naar het eerder aangehaalde boek dat door hemzelf en Jansen is geschreven in 1999, waarin ik deze stelling helaas niet terug vind. 129 Tekst & Commentaar, p. 484. 130 Loonstra 1999, p. 71. 131 Van dit beginsel kan schriftelijk worden afgeweken in de arbeidsovereenkomst; partijen kunnen dan afspreken dat de direct de inlenersbeloning zal worden uitgekeerd aan de uitzendkracht.

44

dezelfde inlener heeft gewerkt. Toch is de vraag van Loonstra nog steeds relevant, omdat ook op grond van de conflictregel uit de huidige ABU-Cao uitzendorganisaties vaak gedwongen worden de inlenersbeloning uit te keren en verschillende uitzendkrachten onderling verschillend te belonen. In antwoord op de door hemzelf opgeworpen vraag merkt Loonstra op, dat zowel de Rechtbank als de Hoge Raad er in de Agfa-zaak op heeft gewezen, dat het beginsel van gelijke beloning uitzondering leidt wanneer een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat. De specifieke aard van de uitzendovereenkomst vormt volgens hem dergelijke objectieve rechtvaardigingsgrond.

Grapperhaus en Jansen132 stellen zich op het standpunt, dat de afwijkmogelijkheden die in het tweede en derde lid van artikel 8 van de Waadi worden gegeven om van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid af te mogen wijken, kunnen worden aangemerkt als objectieve rechtvaardigingsgrond die een ongelijke beloning toelaat. Passchier133 is van mening dat de interpretatie van Grapperhaus en Jansen niet deugt, omdat deze geen rekening houdt met de achtergrond en het doel van de in artikel 8 neergelegde norm. Passchier concludeert dat artikel 8 hooguit gezien kan worden als lex specialis van het algemene rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze beloond moet worden, omdat voor zover artikel 8 een gelijke behandelingsnorm bevat, “dit slechts een heel specifieke is, die voortvloeit uit het ordenende karakter van de bepaling”.134 Helaas legt zij niet nader uit waarom het beginsel volgens haar niet van toepassing zou zijn als artikel 8 van de Waadi inderdaad als lex specialis aangemerkt zou moeten worden. Verder stelt Passchier, dat de interpretatie van Grapperhaus en Jansen leidt tot een situatie van schijnbaar gelijktijdig geldende tegenstrijdige gelijke behandelingsvoorschriften: het ene schrijft op grond van lid 1 en lid 3 gelijke behandeling voor op grond van werkvloer (dus gelijke behandeling ten opzichte van de werknemers in dienst van de inlener), terwijl het andere op grond van lid 2 gelijke behandeling naar werkgever voorschrijft.135

Zelf wil ik ook graag een kanttekening plaatsen bij de opvatting van Grapperhaus en Jansen. Ik ben van mening dat in hun stelling voorbij wordt gegaan aan het feit dat het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid zowel betrekking kan hebben op de verhouding ten opzichte van de 132

Grapperhaus en Jansen 1999, p. 134. Passchier 2002, p. 20. 134 Passchier 2002, p. 20. 135 Passchier 2002, p. 20. 133

45

werknemers van de inlener, als ten opzichte van de overige uitzendkrachten. Deze bewering ligt overigens in de lijn van hetgeen Passchier beweert. Ook in de uitzonderingsgevallen van het tweede en derde lid is het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid mijns inziens van toepassing, al is in het geval van de uitzondering van het tweede lid de maatman een andere. Grapperhaus en Jansen hebben met hun stelling alleen oog voor wat ik eerder de “feitelijke waarheid” noemde en laten wat ik eerder omschreef als de “juridische waarheid” buiten beschouwing. In de leden 2 en 3 wordt weliswaar een uitzondering gegeven op de hoofdregel van lid 1, maar dit brengt mijns inziens niet automatisch mee dat geen recht wordt gedaan aan het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid.

Als de uitzondering van het derde lid van toepassing is, krijgt de uitzendkracht betaald volgens de inleen-cao. In dat geval kan er dus sprake zijn van gelijk loon ten opzichte van de werknemers in dienst van de inlener. Ik schrijf dat er sprake kan zijn van gelijk loon ten opzichte van de werknemers in dienst van de inlener, omdat dit –zoals al eerder aan de orde kwam- niet automatisch het geval is. Daardoor biedt een loonbetaling volgens de inleen-cao niet automatisch de garantie dat de uitzendkracht ook daadwerkelijk hetzelfde betaald krijgt als de werknemer die dezelfde arbeid verricht, dat hangt af van de betreffende inleen-cao. In veel gevallen blijkt de uitzondering van lid 3 van artikel 8 Waadi dus alsnog een papieren tijger te zijn voor de uitzendkracht die verwacht hetzelfde loon uitbetaald te krijgen als zijn collega’s in dienst van de inlener. Als de uitzondering van het derde lid van toepassing is, is het dus heel goed mogelijk dat voorbij wordt gegaan aan het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid, omdat het heel goed mogelijk is dat de uitzendkracht niet alleen niet hetzelfde loon krijgt als de overige werknemers, maar ook ten opzichte van de overige uitzendkrachten ongelijk betaald wordt.

Als de uitzondering van het tweede lid van toepassing is, krijgt de uitzendkracht weliswaar niet gelijk betaald ten opzichte van de overige werknemers van de inlener, maar wel ten opzichte van de overige uitzendkrachten. Het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid zou dan kunnen worden toegepast op de verhouding tussen de verschillende uitzendkrachten onderling, zodat wordt aangesloten bij wat ik eerder de juridische waarheid noemde. In hoofdstuk 3 gaf ik al aan, dat het rechtsgevoel mijns inziens het best wordt gediend als het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid ten opzichte van de overige werknemers van de inlener wordt toegepast, zodat wordt aansluiten bij de feitelijke waarheid. 46

In dat geval bestaat uiteraard wel de mogelijkheid dat verschillende uitzendkrachten die nagenoeg hetzelfde werk verrichten bij verschillende inleners ongelijk betaald krijgen.136 Aangezien de verschillende uitzendkrachten feitelijk niets met elkaar hebben te maken en elkaar doorgaans niet eens kennen, lijkt mij dit een verwaarloosbaar probleem. Een ander nadeel van het uitbetalen van de inlenersbeloning is het feit dat het mogelijk is dat uitzendkrachten die naar verschillende inleners worden uitgezonden, steeds een ander loon krijgen uitgekeerd. Dit probleem is grotendeels ondervangen in de cao: op grond van de ABU-Cao krijgen uitzendkrachten in principe pas nadat zij in 26 weken voor dezelfde inlener gewerkt hebben, de inlenersbeloning uitbetaald. Al te grote schommelingen in de hoogte van het loon worden op die manier voorkomen. In afwijking van de cao kunnen partijen echter ook in de arbeidsovereenkomst vastleggen dat de inlenersbeloning per direct van toepassing is. Het probleem van de ongelijke beloning ten opzichte van de werknemers in dienst van de inlener, veroorzaakt door de aparte beloningsschaal voor uitzendkrachten in de inleen-cao, kan slechts worden opgelost als de beloning voor uitzendkrachten in die inleen-cao gelijk wordt gesteld aan de beloning van de werknemers van de inleenorganisatie.

5.5. Conclusie In de literatuur wordt over het algemeen bevestigend geantwoord op de vraag of de loonverhoudingsnorm van de Waadi in de lijn ligt van het rechtsbeginsel dat gelijke arbeid gelijk beloond dient te worden. Ook is de bepaling in principe overeenstemming met de regels die de Hoge Raad in het Agfa-arrest heeft gesteld met betrekking tot het recht op gelijk loon.

De loonverhoudingsnorm uit de cao ligt echter niet altijd in de lijn van het beginsel. Omdat artikel 8 van de Waadi de Sociale Partners vrij laat in de manier waarop zij de loonverhouding regelen, kan het voorkomen dat het beginsel niet wordt gevolgd. In de ABU-Cao worden geen regels gesteld met betrekking tot de vraag of de uitzendkracht hetzelfde loon krijgt voor dezelfde arbeid, maar welke cao op hem van toepassing is. Alhoewel de wettelijke loonverhoudingsnorm in principe wel in overeenstemming is met het gelijkheidsbeginsel en het recht op gelijk loon, is het dus mogelijk dat het mogelijk is dat hiervan in cao’s wordt afgeweken.

136

Zie ook: Grapperhaus en Jansen 1999, p. 125.

47

Om te bepalen of er sprake is van gelijk loon voor gelijke arbeid moet echter niet alleen gekeken moet worden naar de loonhoogte van de werknemers van de inlener, omdat ook de overige uitzendkrachten als maatman kunnen gelden. Dit uitgangspunt heeft tot gevolg, dat in het geval er sprake is van de uitzondering van het tweede lid van artikel 8 Waadi (beloning volgens uitzend-cao) wel degelijk is voldaan aan het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid

48

Hoofdstuk 6: Cao’s 6.1. Inleiding De Cao van de Algemene Bond Uitzendondernemingen137 (hierna: de ABU-Cao), is de belangrijkste cao voor het uitzendwezen. Op de website van de ABU wordt melding gemaakt van het feit dat zij met circa 280 leden meer dan 90 procent van de markt vertegenwoordigt en daarmee de grootste werkgeversorganisatie is binnen de uitzendbranche. De ABU-Cao is dan ook veruit de belangrijkste cao voor het uitzendwezen. Jaarlijks hebben ongeveer 650.000 werknemers direct met de cao te maken.138 De huidige ABU-Cao, gesloten door de Algemene Bond Uitzendondernemingen enerzijds en FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie anderzijds, is op 29 maart 2004 in werking getreden. De Cao is per 1 augustus 2004 algemeen verbindend verklaard.139 Naast de ABU-Cao bestaat er nog een aantal andere cao’s voor het uitzendwezen. De NBBU-Cao is de op één na grootste. Verder is er nog een aantal ondernemings-cao’s. 6.2 De ABU-Cao Met de nieuwe Cao is beoogd meer flexibiliteit aan de betrokken partijen toe te kennen. Ten opzichte van de vorige cao is in de nieuwe cao een nieuw en eenvoudiger fasensysteem ingevoerd, op grond waarvan wordt bepaald wat de rechten en plichten zijn van een uitzendkracht die gedurende een bepaalde periode voor het uitzendbureau werkzaam is geweest. Naast flexibiliteit biedt het nieuwe fasensysteem de uitzendkracht ook de mogelijkheid om zijn rechtspositie op te

bouwen en een mogelijkheid tot scholing door het persoonlijk

opleidingsbudget. Met betrekking tot de loonverhouding is van belang dat de zogenaamde SMU-regeling, die in de oude cao140 was opgenomen, in de huidige cao is komen te vervallen. De SMU-regeling voorzag in een meldingssysteem voor inleen-cao’s. De regeling bepaalde, dat SMU-aangemelde cao’s voorrang verkregen boven de uitzend-cao. Op deze wijze voorzag de oude cao zelf in een conflictregel, die de leemte van artikel 8 Waadi in de praktijk op vulde. In de huidige cao is met betrekking tot de loonverhouding een verdergaande regeling opgenomen. 137

Met circa 280 leden vertegenwoordigt de brancheorganisatie meer dan 90 procent van de markt en is daarmee de grootste werkgeversorganisatie binnen de uitzendbranche. 138 Tanja 2004, p. 67. 139 Op de website van de ABU (voor het laatst bekeken op 15 september 2004) wordt bovendien melding gemaakt van het feit dat de algemeenverbindendverklaring binnenkort ook voor buitenlandse ondernemingen zal gelden. 140 Cao voor Uitzendkrachten 1999-2003

49

6.3. Het fasensysteem en de loonverhoudingsnorm van de ABU-Cao De beloning van de uitzendkracht wordt geregeld in artikel 22 van de cao.141 De hoogte van het loon wordt bepaald aan de hand van het in de cao opgenomen fasensysteem. Net als voor het in de Waadi opgenomen fasenstysteem geldt ook voor dit systeem, -kort gezegd- dat hoe langer de uitzendkracht werkzaam is voor het uitzendbureau, des te meer rechten hem worden toegekend. Met het oog op het vergroten van de flexibiliteit van de uitzendovereenkomst wijkt het fasensysteem van de cao af van het in de Waadi gehanteerde systeem. Volgens het fasensysteem van de cao duurt het langer voordat een bepaalde fase is doorlopen en de uitzendkracht meer rechten krijgt toebedeeld. In onderstaand schema is het fasensysteem van de huidige ABU-Cao enigszins vereenvoudigd - weergegeven142: FASE:

DUUR:

EIGENSCHAPPEN FASE:

Fase A

78 weken

1. In ovk. kan uitzendbeding worden opgenomen, tenzij ovk. voor onbepaalde tijd. 2. Einde opdracht = einde uitzendovereenkomst 3. Uitzendkracht mag elk moment opzeggen. 4. Bijzondere opzegverboden (b.v. i.v.m. ziekte) gelden niet.

Loon in fase A: Tot 26 weken:

5. Geen loondoorbetalingsverplichting als er geen werk voorhanden is. 6.Uitzendkracht krijgt feitelijk loon143 uitbetaald. (Bij ovk. afwijkende afspraak mogelijk: inlenersloon per direct)

-Na 26 weken bij dezelfde inlener: 7. Recht op inlenersloon. Fase B

2 jaar of 8 contracten

1. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk ovk., voor onbep. tijd overeengekomen. 2. Ontslagbescherming boek 7 titel 10 BW van toepassing. 3. Loondoorbetalingsverplichting als er geen werk voorhanden is en bij ziekte; verplichting tot verrichten van passende arbeid.

Loon in fase B: -Na 26 weken bij dezelfde inlener: 4. Recht op inlenersloon. (Bij ovk. afwijkende afspraak mogelijk: inlenersloon per direct)

141

De tekst van artikel 22 van de ABU-Cao is opgenomen in de eerste bijlage bij deze scriptie. In dit schema zijn alleen de zaken die voor deze scriptie van belang zijn opgenomen. 143 Definitie van “feitelijk loon” volgens artikel 1 sub n. van de cao: “het met inachtneming van deze CAO toegekende, naar tijdsruimte vastgestelde actuele brutoloonbedrag, exclusief vakantiebijslag, toeslagen, vergoedingen, overuren, etc.;”. 142

50

FASE: Fase C

DUUR: Onbepaalde tijd

EIGENSCHAPPEN FASE 1. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

-Na 26 weken bij dezelfde inlener: 2.Recht op inlenersloon. (Bij ovk afwijkende afspraak mogelijk: inlenersloon per direct.)

6.3.1. De loonverhoudingsnorm van de ABU-Cao Onder de werking van de ABU-Cao heeft de uitzendkracht recht op de inlenersbeloning zodra hij in tenminste 26 weken144 arbeid heeft verricht bij dezelfde inlener.145 Deze bepaling wekt in eerste instantie de suggestie, dat de uitzendkracht die in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht voor dezelfde inlener, hetzelfde loon ontvangt als de werknemers in dienst van de inlener, die hetzelfde werk doen. Dit is echter niet automatisch het geval, omdat veel inleen-cao’s een aparte loonparagraaf voor uitzendkrachten bevatten. Als de inleen-cao een aparte loonparagraaf voor uitzendkrachten bevat, zal de uitzendkracht die in meer dan 26 weken voor dezelfde inlener arbeid heeft verricht, conform die loonparagraaf betaald worden.

6.3.2. De ABU-Cao biedt geen garantie voor gelijk loon Als de uitzendkracht volgens de loonparagraaf voor uitzendkrachten uit de inleen-cao krijgt uitbetaald, kan hij een beloning ontvangen die in een andere schaal valt dan die van werknemers in dienst van de inlener. In dat geval krijgt de uitzendkracht dus een loon dat niet gelijk is aan dat van mensen die hetzelfde of vergelijkbaar werk doen. Of de uitzendkracht al dan niet in strijd met het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid wordt beloond, hangt derhalve af van de inhoud van de inleen-cao. Als de inleen-cao een aparte loonparagraaf voor uitzendkrachten bevat, heeft dit tot gevolg dat de uitzendkracht niet alleen ten opzicht van de werknemers in dienst van de inlener ongelijk loon krijgt voor gelijke arbeid, maar waarschijnlijk óók ten opzichte van de overige uitzendkrachten! Ik vermoed dat de cao-partijen deze regel hebben opgesteld met de bedoeling een praktische conflictregel op te stellen die de hiërarchie van uitzend- en inleen-cao bepaalt. Daar zijn zij in geslaagd, maar het sociaal rechtelijk grondrecht van gelijk loon voor gelijke arbeid trekt daardoor aan het kortste eind. De loonverhoudingsnorm in de ABU-Cao zou zodanig aangepast moeten worden, dat in de cao niet wordt bepaald dat de uitzendkracht die in 26 voor dezelfde inlener

144

het betreft hier gewerkte uren in de zin van art. 7:691 lid 1 BW. De telling van 26 weken begint opnieuw na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende inlener van 26 weken of meer. 145 Artikel 22 lid 5 sub b ABU-Cao.

51

heeft gewerkt recht heeft op een beloning volgens de inleen-cao, maar dat hij na die periode recht heeft op hetzelfde loon als de werknemers van de inlenende organisatie die hetzelfde werk doen. Het is overigens op zijn opmerkelijk dat verschillende asuteurs wel noemen dat de uitzendkracht na de genoemde periode van 26 weken de inlenersbeloning krijgt uitgekeerd, maar dat zij hierbij de rol van een eventuele loonparagraaf voor uitzendkrachten in de inleen-cao niet betrekken. Mijns inziens gaan zij zo voorbij aan het feit dat het ontvangen van de inlenersbeloning niet automatisch betekent dat de uitzendkracht hetzelfde loon ontvangt voor gelijke of gelijkwaardige arbeid.146 6.3.2. Het fasensysteem Als de uitzendkracht via verschillende uitzendbureau’s bij dezelfde inlener werkt, gaat de telling van het aantal weken waarin arbeid is verricht gewoon door. In de overeenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht kan ook worden opgenomen, dat de inlenersbeloning direct op de uitzendkracht van toepassing is.147 Zoals in hoofdstuk 5 al even aan de orde kwam, wordt met de invoering van deze 26 weken-termijn voorkomen, dat de loonhoogte van de uitzendkracht die gedurende een bepaalde tijd voor verschillende inleners arbeid verricht te zeer aan schommelingen onderhevig is. In de cao wordt de mogelijkheid geboden om bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken te maken met betrekking tot het tijdstip vanaf wanneer de inlenersbeloning uitgekeerd dient te worden. 6.3.4. Het loonbegrip De ABU-Cao kent een ander loonbegrip dan de Waadi. Het loonbegrip in de zin van de cao bestaat uit de hierna volgende elementen148: a. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal; b. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. Deze kan – zulks ter keuze van de uitzendondernemig – gecompenseerd worden in tijd en/of geld c. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag; d. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de inlener bepaald; e. kostenvergoeding (voorzover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing 146

Zie bijvoorbeeld Van Houte e.a. 2004, p. 189; Tanja 2004, p. 67. Het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid brengt in dat geval mee, dat het uitzendbureau deze inlenersbeloning met onmiddellijke ingang moet aanbieden aan alle uitzendkrachten die gelijke of nagenoeg gelijke arbeid verrichten voor de desbetreffende inlener. Het uitzendbureau is verantwoordelijk voor de uitbetaling van de uitzendkracht en zal zich dus steeds op de hoogte moeten stellen van de hoogte van het inlenersloon, dat immers ook aan verandering onderhevig is. 148 Artikel 22 lid 5 sub b ABU-Cao 147

52

en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie); f.

periodieken, hoogte en tijdstip als bij de inlener betaald.

Uit artikel 8 Waadi kan worden opgemaakt dat het loonbegrip van de Waadi betrekking heeft op “loon en overige vergoedingen”. Met de term “overige vergoedingen” wordt gedoeld op “vergoedingen voor reisuren, reiskosten, persionkosten, koffiegeld en andere noodzakelijk te achten kostenvergoedingen.”149 Het loonbegrip van de cao is derhalve ruimer dan dat uit de Waadi. 6.4. De NBBU-Cao Zoals vermeld komt aan de NBBU-Cao in de uitzendbranche veel minder belang toe dan aan de ABU-Cao. De NBBU-Cao is gesloten door de Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU) aan werkgeverszijde, en de Onafhankelijke vakbond LBV aan werknemerszijde. De huidige cao trad op 29 maart 2004 in werking en heeft een looptijd tot en met 31 december 2008. De cao is niet algemeen verbindend verklaard. Op grond van artikel 4 lid 3 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: de WAVV) kunnen uitzendbureaus die gebonden zijn aan een andere uitzend-cao dan de ABU-Cao (bijvoorbeeld de NBBU-Cao) gedispenseerd voor de algemeen verbindendverklaarde ABU-Cao. Het van toepassing verklaren van de NBBU-Cao of het sluiten van een ondernemings-cao kan dus een manier zijn om onder de toepassing van de ABU-Cao uit te komen.

6.4.1. De loonverhoudingsnorm van de NBBU-Cao De regelgeving van de NBBU-Cao komt voor een groot deel overeen met die van de ABU. Opvallend is wel, dat de NBBU-Cao een andere loonverhoudingsnorm kent. De beloning van de uitzendkracht wordt geregeld in artikel 22 van de cao. Het eerste lid van artikel 22 luidt: “ 1. Het loon en de vergoedingen van de uitzendkracht zijn gelijk aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de

149

Kamerstukken II, 1996/97, 25 264, nr. 5, p. 14.

53

inlener. Dit loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt en 150

is opgenomen in artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi).”

Uit de tekst van artikel 22 blijkt direct, dat de NBBU-Cao -in tegenstelling tot de de ABU-Caowèl de garantie biedt dat de uitzendkracht, nadat hij in 26 weken voor dezelfde inlener heeft gewerkt, hetzelfde loon uitbetaald moet krijgen als de werknemers van de inlener, die vergelijkbare arbeid verrichten. Waar de ABU-Cao het dus uiteindelijk van de inleen-cao af laat hangen of de uitzendkracht na 26 weken daadwerkelijk hetzelfde loon voor dezelfde arbeid krijgt uitbetaald, wordt in de NBBU-Cao direct bepaald dat dit het geval is. Het uitzendbureau dat aan de NBBU-Cao is gebonden mag dus geen rekening houden met een eventuele in de inleen-cao opgenomen aparte loonparagraaf voor uitzendkrachten. De loonverhoudingsnorm uit de NBBUCao is derhalve meer in overeenstemming met het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid dan die uit de ABU-Cao. Zoals expliciet in artikel 22 van de NBBU-Cao staat vermeld, was de achterliggende gedachte van de loonverhoudingsnorm van de NBBU-Cao echter geen ideologische.151 Net als bij de loonverhoudingsnorm uit de Waadi was ook in het geval van de NBBU-Cao de achterliggende gedachte geen ideologische; uit het eerste lid van artikel 22 kan worden opgemaakt dat het dienen van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid niet de achterliggende gedachte van de regel was. 6.5. Conclusie De ABU-Cao is de belangrijkste cao voor het uitzendwezen. Net als de minder belangrijke NBBU-Cao, voorziet de ABU-Cao in een eigen loonverhoudingsnorm. Op basis van de loonverhoudingsnorm uit de ABU-Cao krijgt de uitzendkracht, die in 26 weken arbeid heeft verricht voor dezelfde inlener, loon uitbetaald conform de inleen-cao. Omdat veel inleen-cao’s een aparte loonparagraaf voor uitzendkrachten bevatten, betekent dit niet automatisch dat de uitzendkracht hetzelfde loon krijgt als de werknemer van de inlener die dezelfde arbeid verricht. Of het recht op gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt eerbiedigd, hangt dus af van de inhoud van de inleen-cao. Op basis van de loonverhoudingsnorm uit de NBBU-Cao heeft de uitzendkracht, die in 26 weken arbeid heeft verricht voor dezelfde inlener, wèl recht op hetzelfde loon als de werknemers van de 150

Voor de volledige tekst van artikel 22: zie bijlage 2. Uit de tekst van artikel 22 van de NBBU-Cao blijkt, dat de achterliggende gedachte van de loonverhouding dezelfde was als die van de loonverhoudingsnorm uit de Waadi. 151

54

inlener die dezelfde of vergelijkbare arbeid verrichten. De achterliggende gedachte van deze regel was echter geen ideologische; volgens artikel 22 dient de loonverhoudingsnorm slechts ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt.

55

Hoofdstuk 7: Het systeem kritisch belicht 7.1. Inleiding Door de huidige regelgeving in de Waadi, waarin de Sociale Partners alle ruimte krijgen om regelingen te treffen met betrekking tot de loonhoogte van uitzendkrachten en waarin het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid slechts een vangnetfunctie vervult, vertrouwt de wetgever in feite een deel van haar verantwoordelijkheid toe aan de Sociale Partners. Over de vraag of de wetgever met het opstellen van een wettelijke bepaling zonder conflictregel een juiste keuze heeft gemaakt, lopen de meningen uiteen. Er wordt wel gepleit voor de toevoeging van een conflictregel aan artikel 8 van de Waadi, waarin de hiërarchie van uitzend- en inleen-cao geregeld zou moeten worden. Verschillende auteurs hebben een voorstel gedaan over hoe een dergelijke conflictregel eruit zou moeten zien. Het gaat echter het bereik van deze scriptie te buiten om hier nader op in te gaan. Zelf ben ik van mening dat het systeem ook goed werkt zonder conflictregel, al zou ik de minister op het hart willen drukken bij de algemeen verbindendverklaring van de uitzend-cao aandacht te besteden aan de wijze waarop het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid in de cao is uitgewerkt. Ik kom hierop nog terug. 7.2. Voordelen van het systeem Ik ben van mening dat er een aantal voordelen is verbonden aan het systeem van de driekwart dwingende wettelijke norm waarbij het primaat bij de Sociale Partners ligt. Niet alleen hoeft de wetgever zich zo nauwelijks te begeven op het privaatrechtelijk terrein van de loononderhandelingen, ook denk ik dat de Sociale Partners sneller in kunnen springen op eventuele veranderingen op de arbeidsmarkt. Uiteraard dienen de Sociale Partners wel in staat te zijn om onderling tot goede afspraken te komen. Mijns inziens is hiervoor tenminste vereist, dat de cao-partijen onderling een gelijkwaardige positie bekleden en dat zij voldoende in staat zijn om hun eigen achterban te vertegenwoordigen. Over dit laatste punt is veel discussie gevoerd, omdat het ledenaantal van vakbonden de laatste jaren enorm is teruggelopen.

56

7.2. De positie van de bonden en het representativiteitsvereiste Het is opvallend te noemen, dat de ABU-Cao op ruim 90% van de uitzendovereenkomsten van toepassing is, terwijl slechts 2,6% van de uitzendkrachten lid is van een vakbond.152 Dat in de cao bovendien op grote schaal is afgeweken van wettelijke regels van driekwart dwingend recht, maar deze cijfers nog opmerkelijker. Toen Evert Verhulp in 2002 bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar zijn rede uitsprak aan de Universiteit van Amsterdam153, heeft hij ook gesproken over dit probleem van de geringe representativiteit van vakbonden. Verhulp stelde, dat lidmaatschap maar in zeer beperkte mate van belang is voor de representativiteit van een vakbond. Ondanks het geringe aantal vakbondsleden stelt toch meer dan 80% van de werknemers de vakbonden als ‘hun’ belangenbehartiger te zien. Verder stelde Verhulp, dat betoogd kan worden dat de cao is gesloten door ‘fatsoenlijke’ bonden, die goed hebben nagedacht voordat zij overgingen tot het opstellen van regels die afwijkend zijn ten opzichte van de driekwart dwingende wettelijke norm. Ook de wetgever gaat er vanuit, dat het proces van collectieve onderhandelingen voldoende waarborgen biedt voor bescherming van de betrokken belangen.154 Bovendien is er in de uitzendbranche geen bond te vinden die meer representatief is Er gaan ook stemmen op om aan vakbonden de eis te stellen dat zij voldoende representatief zijn.155 Gezien het feit dat 80% van de werknemers de vakbond toch als ‘hun’ belangenbehartiger ziet, lijkt mij het stellen van een dergelijke eis niet nodig. Als aan vakbonden de eis zou worden gesteld dat zij voldoende representatief moeten zijn alvorens tot het sluiten van cao’s over te mogen gaan, zou er überhaupt geen cao gesloten kunnen worden. Dat zou grote gevolgen hebben voor de uitzendbranche. Bovendien wordt in het huidige systeem niet alle macht aan de Sociale Partners toebedeeld. De minister kan immers –in uiterste gevallen- weigeren om tot algemeen verbindendverklaring van de gesloten cao over te gaan, zodat de werkingssfeer van de cao beperkt blijft. Zoals vermeld, stelde Verhulp dat de bonden die bij de ABU-Cao waren betrokken als ‘fatsoenlijk’ kunnen worden aangemerkt. Ik wil daar nog aan toevoegen, dat een groot aantal bonden bij de onderhandelingen betrokken was, en dat het veelal dezelfde bonden betrof die ook bij veel inleen-cao’s zijn betrokken. Overigens kunnen niet alle bonden als “fatsoenlijk” worden

152

Voor vakbonden bestaat immers niet de eis dat zij een minimum aantal leden moeten hebben, alvorens zij mogen overgaan tot het voeren van collectieve onderhandelingen. 153 Verhulp 2002, p. 19. 154 Passchier, 2002, p.21. 155 Zie bijvoorbeeld Grapperhaus 2002, p. 184 e.v.

57

omschreven. Er zijn ook ‘vakbonden’ die uit puur economische overwegingen slim inspringen in de “booming business” van de collectieve onderhandelingen, door cao’s te verkopen aan werkgevers die wel belang hebben bij een voor hen gunstige cao. In een enkel geval betreft het een bond die zelfs helemaal geen leden heeft in de betreffende bedrijfstak of onderneming.156 Doordat de door dit soort bonden gesloten cao’s niet algemeen verbindend worden verklaard door de minister, blijft de invloed van deze cao’s echter gering. Ik denk dat het sporadisch voorkomen van dit soort bonden dan ook niet aangevoerd kan worden als argument om aan te tonen dat het systeem van de Waadi slecht zou functioneren. 7.3. Het systeem van algemeen verbindend verklaringen De algemeen verbindend verklaarde ABU-Cao is, zoals vermeld, niet de enige uitzend-cao. Het feit dat ondernemingen dispensatie voor de toepassing van de ABU-Cao krijgen als de werkgever al gebonden is aan een andere cao, kan een zwak punt opleveren in het systeem. Daardoor is het immers mogelijk om de ABU-Cao, die geacht wordt goed overdacht en goed onderbouwd te zijn,157 te omzeilen. Of de cao die voor de ABU-Cao in de plaats komt net zo deugdelijk is opgesteld, valt dan nog maar te bezien. De werking van deze ondernemers-cao’s blijft wel beperkt, omdat deze niet algemeen verbindend verklaard zullen worden door de minister, die immers de ABU-Cao al algemeen verbindend heeft verklaard voor de uitzendbranche. 7.3.1. Weigering tot algemeen verbindend verklaring loonverhoudingsnorm? In verband met het feit dat het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid in de ABU-Cao slecht uit de verf komt158, ben ik van mening dat de minister eigenlijk had moeten weigeren om tot algemeen verbindend verklaring van de loonverhoudingsnorm over te gaan.159 Ik vermoed dat dit niet is gebeurd, omdat een dergelijke opstelling van de minister tegenstrijdig zou zijn aan de overweging van het kabinet dat de overheid zich in verband met de verdeling van

156

Verhulp noemt het voorbeeld van de vakbond ProProf, een vakbond die niet door spelers, maar door spelermakelaars is opgericht om te voorkomen dat het ‘te’ eenvoudig zou worden om Nederlandse voetballers aan Spaanse clubs te verkopen. Op die manier konden de spelermakelaars hun eigen broodwinning veilig stellen. (Zie: Verhulp 2002, p. 20). 157 Of de ABU-Cao dit ook is op het punt van de loonverhouding valt –zoals in hoofdstuk 6 al aan de orde kwamechter te betwisten, omdat het sociaal rechtelijk grondrecht van gelijk loon voor gelijke arbeid niet goed wordt nageleefd. 158 Zie paragraaf 6.3.1. 159 Door een dergelijke weigering zou meer waarde gehecht worden aan het sociaal grondrecht van gelijk loon voor gelijke arbeid dan aan het sociaal economisch ordeningsrecht, waarin de Sociale Partners alle vrijheid krijgen om onderling afspraken te maken met betrekking tot de loonhoogten. Omwille van het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid zouden de Sociale Partners immers een deel van hun eigen bevoegdheden verliezen, als de minister ook nog een vinger in de pap zou krijgen.

58

verantwoordelijkheden tussen het publiek domein en het private domein zou moeten beperkten tot haar kerntaken.160 Onlangs heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zich echter wel gemengd in de afspraken van de Sociale Partners over de loonhoogten. Het betreft hier het besluit van de minister van SZW, om vanaf 1 november 2004 tot 1 januari 2006 alle cao-bepalingen die voorzien in een loonsverhoging161 niet voor algemeen verbindend verklaring in aanmerking te laten komen. Door dit besluit lijkt het alsof de overweging met betrekking tot het terugtrekken van de overheid uit het private domein toch niet absoluut is. Kennelijk was het vasthouden aan de nul-lijn zo belangrijk dat over alle principiële overwegingen heen gestapt kon worden, of misschien is de overweging bij de totstandkoming van de Waadi achteraf toch iets minder principieel te noemen. De vraag is natuurlijk wel, of de minister om loonpolitieke redenen mag weigeren tot algemeen verbindend verklaring over te gaan. Naar aanleiding van genoemd besluit door de minister is de discussie losgebarsten omtrent de bevoegdheid van de minister om te weigeren tot algemeen verbindend verklaring over te gaan. Vanuit de vakbeweging is grote kritiek op het besluit ontstaan, omdat de vakbonden van mening zijn dat een dergelijk besluit van de minister in strijd is met de Wet AVV en de doelstelling daarvan. De Wet AVV is volgens de bonden niet bedoeld als loonpolitiek instrument voor de overheid Op de websites van de FNV en CNV162 wordt melding gemaakt van het voornemen van de genoemde bonden om gezamenlijk163 een gerechtelijke procedure tegen de Staat aan te spannen. Het doel van de procedure is om voor ééns en altijd duidelijkheid te krijgen over de bevoegdheid van de minister inzake het algemeen verbindend verklaren van cao’s. Wellicht komt in de procedure vast te staan dat de weigering om tot algemeen verbindend verklaring over te gaan tot de mogelijkheden behoort. Als bovendien blijkt dat de overweging van het kabinet met betrekking tot de terugtrekking uit het private domein van de loonhoogten toch iets minder strikt genomen moet worden, pleit ik er voor dat de minister volgend jaar niet opnieuw over zal gaan tot algemeen verbindend verklaring van de loonverhoudingsnorm uit de ABU-Cao. Zodra de Sociale Partners onder druk van de weigering om tot algemeen verbindend 160

Overweging in de Memorie van Toelichting bij de Waadi. Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 4. of loonsaanvullingen in het tweede ziektejaar. 162 www. FNV.nl en www.CNV.nl. Ik heb de websites voor het laatst bekeken op 10 oktober 2004. 163 Ook de MHP is betrokken bij de plannen tot het voeren van een procedure. 161

59

verklaring over te gaan de loonverhoudingsnorm hebben aangepast conform het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid,164 kan de minister natuurlijk alsnog over gaan tot algemeen verbindend verklaring.

164

De minister heeft weliswaar geen directe invloed op hetgeen de cao-partijen met elkaar overeen komen, maar door het systeem van de algemeen verbindend verklaringen heeft hij wel een groot machtsmiddel in handen. Er is de cao-partijen immers veel bij gelegen dat hun cao algemeen verbindend wordt verklaard, zodat ik verwacht dat zij de loonverhoudingsnorm wel aan zullen passen.

60

Conclusie In deze scriptie heb ik bekeken in hoeverre de loonverhoudingsnorm van artikel 8 van de Waadi in overeenstemming is met het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. Onder artikel 7 IVESCR rust op verdragsstaten een inspanningsverplichting om zorg te dragen voor de realisatie van het recht op gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. Met het opstellen van de loonverhoudingsnorm van artikel 8 Waadi heeft de wetgever aan zijn verplichting onder het IVESCR voldaan. De positie van de uitzendkracht maakt het mijns inziens wenselijk dat hij de inlenersbeloning krijgt uitgekeerd. Op die manier wordt namelijk beter aangesloten bij wat ik de ‘feitelijke werkelijkheid’ noem en wordt het rechtsgevoel het best gediend. De achterliggende gedachte van de loonverhoudingsnorm in de Waadi is echter geen ideologische. Het was dan ook niet zozeer het sociaal rechtelijke grondrecht van gelijk loon voor gelijke arbeid, als wel de bescherming van de arbeidsmarkt die de wetgever ertoe bracht de loonverhoudingsnorm in de wet op te nemen. De bepaling is er één van sociaal economisch ordeningsrecht. De Sociale Partners krijgen in de Waadi alle vrijheid toebedeeld om collectieve afspraken te maken over de loonhoogte van uitzendkrachten. De bepaling past in de opvatting van het kabinet dat de loonverhouding een private aangelegenheid betreft waar de overheid zich zo min mogelijk mee moet bemoeien. Het primaat van de loonverhouding van artikel 8 van de Waadi ligt derhalve bij de Sociale Partners. Pas als er geen cao op de uitzendovereenkomst van toepassing is en ook de inlener niet is gebonden aan een algemeen verbindend verklaarde cao die regels bevat over de hoogte van het loon van uitzendkrachten, is de regel van toepassing dat gelijke arbeid gelijk beloont dient te worden. Het ideologische beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid vervult niet meer dan een vangnetfunctie in de Waadi. De algemeen verbindend verklaarde ABU-Cao is veruit de belangrijkste cao voor het uitzendwezen. In artikel 22 van de cao worden regels gesteld met betrekking tot de hoogte van het loon van de uitzendkracht. De cao regelt dat de uitzendkracht die in 26 weken voor dezelfde 61

inlener gewerkt heeft, recht heeft op de inlenersbeloning. Als op de inlenende organisatie een algemeen verbindend verklaarde cao van toepassing is die een aparte loonparagraaf voor uitzendkrachten bevat, betekent dit dat de uitzendkracht conform die loonparagraaf beloond moet worden. In dat geval ontvangt de uitzendkracht dus niet hetzelfde loon als de werknemers van de inlener die hetzelfde werk doen. Ook krijgt de uitzendkracht in dat geval ongelijk betaald ten opzichte van de overige uitzendkrachten in dienst van het uitzendbureau. Ik concludeer dan ook dat de ABU-Cao niet regelt welke loonverhoudingsnorm op de uitzendkracht van toepassing is, maar slechts onder welke cao hij valt. Het betreft hier dus niet het sociale grondrecht van gelijk loon gelijke arbeid, maar een regel van sociaal economisch ordeningsrecht. De loonverhoudingsnorm uit de minder belangrijke NBBU-Cao kent aan uitzendkrachten wèl een vergoeding toe in overeenstemming met het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid. Uit de tekst van de NBBU-Cao kan echter worden opgemaakt dat de achterliggende gedachte van deze bepaling geen ideologische is. Ik concludeer dat de loonverhoudingsnorm van de Waadi wel in de lijn ligt van het beginsel van gelijk loon voor gelijke of gelijkwaardige arbeid, maar dat het systeem het wel mogelijk maakt dat in (uitzend) cao’s wordt afgewken van het beginsel. In de algemeen verbindend verklaarde ABU-Cao komt het beginsel slecht tot uiting, omdat deze cao niet bepaald welke loonverhouding op de uitzendkracht van toepassing is, maar enkel onder welke cao hij valt. De loonverhoudingsnorm in de ABU-Cao zou mijns inziens zodanig aangepast moeten worden, dat in de cao niet wordt bepaald dat de uitzendkracht die in 26 voor dezelfde inlener heeft gewerkt recht heeft op een beloning volgens de inleen-cao, maar dat hij na die periode recht heeft op hetzelfde loon als de werknemers van de inlenende organisatie die hetzelfde werk doen. Mijn suggestie is dan ook, dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in de komende jaren pas tot algemeen verbindendverklaring van de loonverhoudingsnorm uit de ABUCao over zou moeten gaan, als deze overeenkomstig het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid is aangepast. Aangezien het kabinet bewust de keuze heeft gemaakt dat de overheid zich zo min mogelijk met de loonverhouding dient te bemoeien, betwijfel ik echter of er een reële kans is dat dit zal gebeuren. Bovendien is op dit moment niet helder of de minister bevoegd is om vanwege loonpolitieke redenen te weigeren tot algemeen verbindendverklaring over te gaan.

62

Literatuurlijst (Verkort) aangehaalde literatuur: Arambulo / Toebes 1996 K. Arambulo en B. Toebes, ‘Valt er iets te klagen?’, NJCM-Bulletin 1996 nr.21-3, p. 396 t/m 416. Arbeidsovereenkomst, losbladig C.J. Smitskan, ‘Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs’, in: P.F. van der Heijden, (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst, Deventer, Kluwer, supplement 187, 1998, p. 1-142. Arbeidsrecht Tekst en Commentaar F.B.J. Grapperhaus, ‘Wet Allocatie Arbeidsrecht door Intermediairs’ in: P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten en E. Verhulp (red.), Arbeidsrecht Tekst en Commentaar, Deventer, Kluwer, p. 477-492. Boerefijn 1998 I. Boerefijn, ‘De rapportageprocedure bij het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten’ in: M.K.C. Arambulo, A.P.M. Coomans en B.C.A. Toebes (red), De betekenis van Economische, Sociale en Culturele Rechten in de Nederlandse rechtsorde, Leiden, Stichting NJCMBoekerij 1998, nr. 33, p. 45-57. Coomans 1999 F. Coomans, ‘De nationale toepassing van het IVESCR: Twee recente General Comments van het VNComité inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten’, NJCM-Bulletin 1999, nr. 6, p. 830-838. Craven 1993 M.C.R. Craven, ‘The domestic application of the International Covenant of Economic, Social and Cultural Rights’, Netherlands International Law Review, Vol XL 1993, p. 367 t/m 404. Craven 1995 M.C.R. Craven, ‘The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. A perspective on its development’, Oxford, Clarendon Press, 1995. Fase 1997 W.J.P.M Fase, ‘Wat krijgt de uitzendkracht betaald?’ Arbeid Integraal 1997, nr. 2, april 1997. Grapperhaus 1998 F.B.J. Grapperhaus, ‘De uitzendkracht’, Arbeidsrecht 1998, nr. 8 en 9, p. 42-46. Grapperhaus 2002 F.B.J. Grapperhaus, ‘De wenselijkheid van een nieuwe regeling voor de verhouding van niet-gebonden werknemers tot een CAO’, Sociaal Recht 2002, nr. 6, p. 184 ev. Grapperhaus 2003 F.B.J. Grapperhaus, ‘De emancipatie van de arbeidsovereenkomst’, Sociaal Recht 2003, nr. 7/8, 217-226. Grapperhaus 2003, SMA F.B.J. Grapperhaus, ‘De uitzendkracht en gelijke beloning’, Sociaal Maandblad Arbeid 2003, nr 1, 15.

p.

p. 6-

63

Grapperhaus en Jansen 1999 F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, ‘De uitzendovereenkomst’, Monografieën Sociaal Recht nr. 15. Deventer, Kluwer, 1999. Van Hoof 1998 G.J.H. van Hoof, ‘De praktische betekenis van economische, sociale en culturele rechten van de mens in Nederland?’ in: M.K.C. Arambula, A.P.M. Coomans en B.C.A. Toebes, De betekenis van economische, sociale en culturele rechten in de Nederlandse rechtsorde: vrijblijvend of verplichtend? Leiden, Stichting NJCM-Boekerij, 1998, p. 7-20. Van Houte e.a. 2004 Y.A.E. van Houte, A.L. Muntz, M. Tanja en W.G.M. Plessen, ‘De nieuwe uitzend-cao: betere flex en zeker?’ Sociaal Maandblad Arbeid 2004, nr. 4, p. 186-191. Loonstra 1999 C.J. Loonstra, ‘Uitzend- of inleen-CAO? De loonverhouding van art. 8 Waadi’ Ondernemingsrecht 1999, nr. 3, p. 69-73. Passchier 2002 C.E. Passchier, ‘Loon naar werkgever of loon naar werkvloer’, Sociaal Maandblad Arbeid 2002, nr. 1, p. 7-41. Rorsas en Scheinin, 2001 A. Rosas en M. Scheinin, ‘Implementation mechanisms and Remedies’ in: A. Eide, C. Krause en A. Rosas, Economic, Social and Cultural Rights’ Dordrecht/Boston/Londen, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 425-453. Scheinin 2001 M. Scheinin, ‘Economic and Social Rights as Legal Rights’ in: A. Eide, C. Krause en A. Rosas, Economic, Social and Cultural Rights’ Dordrecht/Boston/Londen, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 29-54. Singer 1951 K. Singer, ‘Uitlening van arbeidskrachten, een nationaal kwaad met ernstige gevolgen’, Sociaal Maandblad Arbeid 1951, p. 274. Star 2001 Stichting van de Arbeid, ‘Arbeidsvoorwaarden van uitzendwerknemers. De verhouding tussen uitzendCAO’s en CAO’s van inlenende ondernemingen’ Stichting van de Arbeid, 3 oktober 2001, Den Haag. Star 2004 Stichting van de Arbeid, ‘Aanbeveling inzake de regeling van arbeidsvoorwaarden van uitzendwerkers’ Stichting van de Arbeid, 1 april 2004, Den Haag. (Publicatienummer: 6/04) Tanja 2004 M. Tanja, ‘Externe gevolgen van de nieuwe Uitzend-cao’, PS Documenta mei 2004, nr. 6, p. 67-684. Verhulp 2001 E. Verhulp, ‘Flexibiliteit en zekerheid’, ‘s Gravenhage, SDU Uitgevers, 2001. Verhulp 2002 E. Verhulp, ‘Maatwerk in het arbeidsrecht?’, Amsterdam, Vossiuspers UvA, 2003.

64

De Wolff 2003 D.J.B. de Wolff, ‘Gelijk loon voor gelijke arbeid: de toepassing van een beginsel in de rechtspraktijk’, Sociaal Recht 2003 nr. 4, p. 105-110.

65

Bijlage 1: artikel 22 ABU-Cao Beloning 1.

Algemeen

De uitzendkracht geniet een naar tijdsruimte vastgesteld loon, vastgesteld met inachtneming van Bijlage I (beloningsregeling). 2.

2. 3.

4.

5.

Fase A

De uitzendkracht geniet een naar tijdsruimte vastgesteld loon, vastgesteld met inachtneming van Bijlage I (beloningsregeling). Fase A In fase A wordt, met inachtneming van artikel 21, het feitelijk loon per terbeschikkingstelling vastgesteld. Fase B a. In fase B bedraagt het loon het feitelijk loon in die uitzendovereenkomst, met inachtneming van artikel 21. b. Het feitelijk loon in een nieuwe terbeschikkingstelling in dezelfde uitzendovereenkomst in fase B is ten minimale gelijk aan het feitelijk loon als genoten voor het wegvallen van de uitzendarbeid. c. Het feitelijk loon in een nieuwe uitzendovereenkomst in fase B bedraagt minimaal het loon als berekend op basis van de regeling als bedoeld in artikel 13 lid 3 van deze CAO, tenzij er sprake is van een onderbreking van dertien weken of langer - maar korter dan 26 weken - tussen twee uitzendoverkomsten. Fase C a. In fase C bedraagt het loon het feitelijk loon in die uitzendovereenkomst, met inachtneming van artikel 21. b. Het feitelijk loon in een nieuwe terbeschikkingstelling in fase C bedraagt ten minimale het loon als berekend op basis van de regeling als bedoeld in artikel 13 lid 3 van deze CAO, behoudens hetgeen gesteld in lid 5 van dit artikel. Inlenersbeloning a. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4 van dit artikel kan de uitzendonderneming met de uitzendkracht overeenkomen de hieronder beschreven inlenersbeloning toe te passen vanaf de aanvang van de verblijfsduur*1 van de uitzendkracht bij de inlenende onderneming, zulks met inachtneming van hetgeen in artikel 3 lid 1 van deze CAO is bepaald ten aanzien van gelijkberechtiging. De toepassing van voornoemde inlenersbeloning dient schriftelijk te worden bevestigd aan de uitzendkracht. Indien gekozen is voor toepassing van de inlenersbeloning is het de uitzendonderneming slechts dan toegestaan van deze keuze af te wijken na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende inlener van 26 weken of meer. Dit impliceert dat indien inlenersbeloning met de uitzendkracht wordt overeengekomen vanaf de eerste dag van de verblijfduur, dit tevens geldt voor de overige uitzendkrachten van de betrokken uitzendonderneming die dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid verrichten bij dezelfde inlener. b. In afwijking van het bepaalde in de leden 2, 3 en 4 wordt nadat de uitzendkracht*2 in 26 weken voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van dezelfde inlener, onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden, de rechtens geldende beloning van de werknemer, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlenende onderneming toegekend aan de uitzendkracht. De inlenersbeloning als bedoeld

66

in dit lid is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming: 1. het naar tijdsruimte vastgestelde loon; 2. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. Deze kan - zulks ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld; 3. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag; 4. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de inlener bepaald; 5. kostenvergoeding (voorzover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie); 6. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de inlener bepaald. De in dit lid bedoelde telling van 26 weken herbegint na een onderbreking van de verblijfsduur bij desbetreffende inlener van 26 weken of meer. *1 of op 29 maart 2004. *2 na 29 maart 2004.

67

Bijlage 2: artikel 22 NBBU-Cao Uurbeloning en vergoedingen

1

Het loon en de vergoedingen van de uitzendkracht zijn gelijk aan het loon en vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener. Dit loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescherming van de rust op de arbeidsmarkt en is opgenomen in artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). 2 Onder het loonverhoudingsvoorschrift vallen de volgende componenten: – Het naar tijdruimte vastgestelde loon; – De van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting. Deze kan –zulks ter keuze van de uitzendonderneming- gecompenseerd worden in tijd en/ of geld; – Toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegendienst; – Initiële loonstijging; – Onbelaste kostenvergoedingen: reiskosten, pensionkosten en andere kosten noodzakelijk wegens de uitoefening van de functie; – Periodieken. 3 Als het loon en de vergoedingen van de uitzendkracht niet kunnen worden vastgesteld volgens het loonverhoudingsvoorschrift, bijvoorbeeld omdat er geen werknemers werkzaam in gelijkwaardige functies in dienst van de inlener zijn, dan worden het loon en de vergoedingen vastgesteld aan de hand van gesprekken die door de uitzendonderneming worden gevoerd met de inlener en de uitzendkracht. In dit geval is de leidraad bij het vaststellen van het loon het opleidingsniveau en de ervaring van de uitzendkracht en daarnaast de verantwoordelijkheden en benodigde capaciteiten die invulling van de functie met zich meebrengt. Indien de uitzendkracht hierom verzoekt maakt de werkgever aantoonbaar dat het loon en de vergoedingen niet kunnen worden vastgesteld volgens het loonverhoudingsvoorschrift. De verloning zal uitsluitend volgens de bruto-netto methodiek worden uitgevoerd. Indien hiervan afgeweken wordt zal het bruto-loon in ieder geval conform het loonverhoudingsvoorschrift dienen te zijn.

68