a r b e i d s r e c h t
Au t e u r: M i c h e l l e M a a i j e n
Inlener aansprakelijk voor beloning uitzendkracht? De onderneming die uitzendkrachten inleent (inlener), kan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn tegenover de aan hem ter beschikking gestelde uitzendkrachten. Dit kan het geval zijn, zo blijkt uit recente rechtspraak, indien het uitzendbureau de uitzendkracht ten onrechte niet beloont conform de hierover gemaakte afspraken in de cao van de inlener en/of de van toepassing zijnde uitzend-cao. Met enkele eenvoudige maatregelen kan men het risico van aansprakelijkstelling voor de beloning beperken.
en uitzendkracht is op basis van een uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW) in dienst van het uitzendbureau. Tussen een uitzendkracht en de inlener bestaat formeel geen rechtsverhouding, maar de uitzendkracht verricht zijn werkzaamheden wel onder toezicht en leiding van de inlener. Er bestaat dus geen juridische, maar wel een feitelijke relatie tussen een uitzendkracht en de inlener. Dit neemt niet weg dat een inlener naast het uitzendbureau hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor de schade die een uitzendkracht bij de inlener oploopt als gevolg van een bedrijfsongeval. Daarnaast kan de uitzendkracht de inlener aanspreken tot betaling van het toepasselijke wettelijk minimumloon, indien het uitzendbureau niet een gecertificeerd uitzendbureau is.
E
Beloning van uitzendkrachten De beloning en overige arbeidsvoorwaarden van een uitzendkracht worden afgesproken in de relatie tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau. Hoewel de uitzendovereenkomst een bijzondere vorm is van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW), betekent dit niet dat een uitzendkracht en het uitzendbureau geheel vrij zijn in hun afspraken ten aanzien van de beloning en arbeidsvoorwaarden. In de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) zijn regels omtrent de zogenaamde loonverhoudingsnorm bij uitzendkrachten vastgelegd. Zo heeft de ter beschikking gestelde arbeidskracht – onder andere met betrekking tot het loon en overige vergoedingen – ten minste recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt (art. 8 lid 1 Waadi). Met deze verplichte gelijkstelling wordt geprobeerd te voorkomen dat het ontbreken van een juridische relatie tussen de uitzendkracht en de inlener ertoe leidt, dat de uitzendkracht slechter wordt behandeld dan een werknemer in gelijke of gelijkwaardige functie in dienst bij de inlener. De in de Waadi opgenomen voorschriften, waaronder
ook de loonverhoudingsnorm van artikel 8 Waadi, gelden echter uitsluitend voor intermediairs. Hiertoe behoren ook de uitzendbureaus. Op een inlener rust geen wettelijke verplichting om erop toe te zien dat de uitzendkrachten die hij inleent via het uitzendbureau, op dezelfde wijze worden beloond als zijn eigen werknemers. Wel kan een inlener, indien hiertoe aanleiding is vanwege schending van de loonverhoudingsnorm, het uitzendbureau hierop aanspreken. Dit heeft de rechtbank Midden-Nederland in een uitspraak van 10 april 2013 geoordeeld. De inlener en het uitzendbureau hadden afgesproken dat de uitzendkrachten zouden worden beloond conform hetgeen is bepaald in de cao van de inlener. Omdat deze afspraak door het uitzendbureau niet werd nageleefd, was een sanctie in de vorm van een door het uitzendbureau aan de inlener te betalen boete naar het oordeel van de rechtbank op zijn plaats. De rechtbank overwoog dat een inlener moet kunnen optreden tegen een uitzendbureau dat niet (minimaal) de inlenersbeloning toepast. Aansprakelijkheid inlener Hoewel op de inlener dus geen wettelijke verplichting rust om erop toe te zien dat de uitzendkrachten die hij inleent op dezelfde wijze worden beloond als zijn eigen werknemers, heeft Hof Arnhem-Leeuwarden op 16 juli 2013 bepaald dat een uitzendkracht de inlener op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan stellen, indien dit niet gebeurt. De inlener in deze zaak exploiteert een chemische fabriek waarin grondstoffen worden geproduceerd die worden gebruikt bij de vervaardiging van zeer sterke kunstmatige vezels. Voor het uitvoeren van de werkzaamheden in haar bedrijf maakt de inlener naast werknemers in vast dienstverband ook gebruik van uitzendkrachten. Op de arbeidsovereenkomsten van de inlener met haar werknemers is een bedrijfs-cao van toepassing. In deze bedrijfs-cao is een bepaling opgenomen dat uitzendkrachten die onder de werkingssfeer van de cao voor uitzendkrachten (de ABU-cao) vallen, beloond zullen
Loonzaken 2014 - Nummer 7
23
a r b e i d s r e c h t
worden op basis van de geldende salarisschalen voor werknemers vallend onder de bedrijfs-cao van de inlener. De betreffende uitzendkracht heeft in de periode van maart 2005 tot en met augustus 2008 in ploegendienst verladingswerkzaamheden verricht bij de inlener, waarbij de inlener voor de inroostering zorgde. In het voorjaar van 2008 hebben twee collega’s van de uitzendkracht bij de inlener aan de orde gesteld dat zij aanzienlijk minder loon ontvingen dan de rechtstreeks bij de inlener in dienst zijnde werknemers. Hierop volgde enige onrust op de werkvloer, waarna de inlener en het uitzendbureau met elkaar hebben afgesproken dat het uitzendbureau de door haar aan inlener ter beschikking gestelde uitzendkrachten vanaf 1 september 2008 conform de bedrijfs-cao zal belonen. Hiervoor mocht het uitzendbureau een extra declaratie sturen aan de inlener, hetgeen het uitzendbureau pas op 24 april 2009 heeft gedaan. Toen het uitzendbureau zich niet aan de afspraak tot aanpassing van de beloning hield, heeft de inlener op 13 maart 2009 haar relatie met het uitzendbureau per 1 mei 2009 opgezegd. Het uitzendbureau wordt in 2009 failliet verklaard. De uitzendkracht heeft vervolgens een vordering tot betaling van het vanaf 1 maart 2005 tot en met augustus 2008 te weinig betaalde loon ingediend bij de curator van het failliete uitzendbureau. Toen bleek dat de vordering van de uitzendkracht niet zou worden voldaan, heeft hij zich gericht tot de inlener en hem aansprakelijk gesteld voor het te weinig betaalde loon. De kantonrechter in Groningen heeft de vordering van de uitzendkracht in eerste aanleg afgewezen. Voor zover de uitzendkracht zijn vordering baseerde op artikel 8 Waadi gaat de kantonrechter daaraan voorbij, omdat dit artikel – zoals hierboven al omschreven – slechts betrekking heeft op de verhouding tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau. Evenmin kan de uitzendkracht naar het oordeel van de kantonrechter zijn vordering baseren op grond van de afspraak in de bedrijfs-cao, omdat alleen de partijen die de bedrijfscao met elkaar hebben afgesloten daaraan rechten kunnen ontlenen. Wel zou de uitzendkracht zijn vordering kunnen baseren op onrechtmatige daad. Hiervoor dient naar het oordeel van de kantonrechter allereerst vast
Tips voor de praktijk t Zorg dat de administratie ten aanzien van ingeleend personeel op orde is; t Vraag het uitzendbureau om een garantie dat de uitzendkrachten tenminste conform de toepasselijke cao worden beloond; t Verifieer zelf ook of de loonverhoudingsnorm van artikel 8 Waadi wordt geschonden (vooral plicht voor grote ondernemingen); t Schakel uitsluitend gecertificeerde uitzendbureaus in.
24
www.loonzaken.nl
komen te staan dat het uitzendbureau te weinig betaalde aan de uitzendkracht en zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan een wanprestatie tegenover de uitzendkracht. Verder kan naar het oordeel van de kantonrechter alleen sprake zijn van een onrechtmatige daad, indien de inlener de wanprestatie van het uitzendbureau heeft uitgelokt, dan wel daarvan willens en wetens heeft geprofiteerd. Dit laatste is volgens de kantonrechter niet gesteld en noch gebleken. Onrechtmatig handelen In hoger beroep stelt de uitzendkracht zich op het standpunt dat de inlener tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij er onvoldoende op zou hebben toegezien dat hij op een gelijk niveau wordt beloond als de eigen werknemers van de inlener die dezelfde werkzaamheden verrichtten. Naar het oordeel van het hof rustte op de inlener niet de verplichting om erop toe te zien dat de loonsom die zij aan het uitzendbureau betaalde door laatstgenoemde ook daadwerkelijk aan de uitzendkrachten werd doorbetaald. De inlener had geen zicht op deze concrete uitbetalingen en deze factor is voor haar ook moeilijk te beïnvloeden, zo overweegt het hof. Echter, van een onrechtmatig handelen kan wel sprake zijn, indien de inlener, bijvoorbeeld door na te laten bij haar eigen cao passende afspraken over de beloning van uitzendkrachten met het uitzendbureau te maken, een situatie van onderbetaling heeft uitgelokt of deze voor haar profijtelijke situatie willens en wetens in stand heeft gehouden. Het hof neemt daarbij aan dat het door het uitzendbureau gehanteerde uurloon voor de inlener kenbaar is geweest. De uitzendkracht maakte deel uit van een voor verladingswerkzaamheden ingeleende groep uitzendkrachten, waarbij de inroostering geheel in handen van de inlener was. De inlener moet dus goed zicht hebben gehad op het totaal aantal uren dat de uitzendkrachten bij haar aan het werk waren en zodoende moet het voor haar duidelijk zijn geweest op welk uurtarief de declaraties van het uitzendbureau waren gebaseerd. Van de inlener mocht, zo overweegt het hof, als professioneel werkgever en mede gelet op de omvang van haar onderneming ook verwacht worden dat zij dit soort gegevens expliciet in haar administratie verwerkte. Het hof is van oordeel dat de inlener met betrekking tot de periode na 1 september 2008 geen onrechtmatig handelen kan worden verweten. Nadat de situatie van onderbetaling door twee uitzendkrachten aan de orde was gesteld, heeft de inlener met het uitzendbureau de afspraak gemaakt dat het uitzendbureau de ter beschikking gestelde uitzendkrachten vanaf 1 september 2008 conform de bedrijfs-cao zal belonen. Toen het uitzendbureau dit naliet, heeft de inlener de samenwerking met het uitzendbureau beëindigd. Om te kunnen beoordelen of het aan de inlener gemaakte verwijt dat zij – voor wat betreft de periode voor 1 september 2008 – het uitzendbureau tot onderbetaling heeft aangezet hout snijdt, is het naar het oordeel van het hof van belang te weten in hoeverre de uitzendkracht (qua aard van de arbeid) kan worden vergeleken met de eigen
Foto: Shutterstock
Au t e u r: M i c h e l l e M a a i j e n
Vermijd aansprakelijkstelling, houd ook zicht op de beloning van uitzendkrachten werknemers van de inlener. De inlener betwist dat er sprake was van gelijke of gelijkwaardige werkzaamheden, omdat de bij haar in dienst zijnde verladers een breder takenpakket hadden. Het hof draagt partijen op zich hierover nader uit te laten en houdt de beslissing over de vraag of inderdaad sprake is van een onrechtmatige daad aan. In haar eindarrest van 15 april 2014 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat er van uit moet worden gegaan dat de uitzendkracht gelet op zijn werkzaamheden een salaris overeenkomstig loonschaal A6 van de inlener toekwam. Het hof is uiteindelijk van oordeel dat de vergelijking van het door de inlener aan de eigen werknemers in A6 te betalen uurloon van (ten hoogste) € 18,50 en het door het uitzendbureau aan haar berekende tarief van (ten laagste) € 27,77 het aan haar adres gemaakte verwijt ontzenuwt. Het verschil tussen beide bedragen is niet zodanig dat de inlener daaruit moest begrijpen dat het uitzendbureau de uitzendkrachten tekort zou doen en haar daar aldus toe heeft aangezet. Het verschil is volgens het hof echter onvoldoende klein om de conclusie te kunnen schragen dat de inlener hier op onrechtmatige wijze van de wanprestatie van het uitzendbureau heeft geprofiteerd. Hoewel het hof in deze zaak en onder deze feiten en omstandigheden tot de conclusie is gekomen dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen, neemt dit niet weg dat wanneer een inlener wel voldoet aan de criteria zoals genoemd door het hof in haar arrest van 16 juli 2013 er nog steeds sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de inlener.
Conclusie Hoewel op de inlener dus geen wettelijke verplichting rust om erop toe te zien dat de uitzendkrachten die hij inleent op dezelfde wijze worden beloond als zijn eigen werknemers die dezelfde arbeid verrichten, kan een uitzendkracht de inlener op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk stellen indien dit niet gebeurt. Een uitzendkracht die te weinig betaald heeft gekregen kan blijkens recente rechtspraak de inlener aansprakelijk stellen voor de geleden schade, indien de inlener de wanprestatie van het uitzendbureau heeft uitgelokt dan wel daarvan willens en wetens heeft geprofiteerd. Om weg te blijven van het verwijt dat willens en wetens is geprofiteerd door de inlener van onderbetaling van de uitzendkrachten door het uitzendbureau, zal een inlener in ieder geval actief zicht moeten houden op de beloning van de door hem ingehuurde uitzendkrachten. In zijn administratie zal hij de gegevens met betrekking tot het uurtarief van zijn uitzendkrachten en de hoeveelheid uren waarvoor zij worden ingeroosterd moeten vastleggen. Op deze manier kan een inlener altijd constateren of de door hem ingehuurde uitzendkrachten door het uitzendbureau worden onderbetaald. Indien een inlener een dergelijke situatie van onderbetaling constateert, is bovendien vereist dat de inlener het uitzendbureau hierop aanspreekt. Wordt aan deze twee vereisten door de inlener niet voldaan, dan kan hij alsnog op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld. ■ mr. M. Maaijen, Pallas Advocaten, www.pallas.nl
Wet: art. 7:610, 7:690 BW; art. 8 Waadi Jurisprudentie: Rb. Midden-Nederland 10-04-2013, nr. 317239/HA ZA 112023 (ECLI:NL: RBMNE: 2013:BZ6242); Hof Arnhem-Leeuwarden 16-07-2013, nr. 200.103.763/01 (ECLI:NL:GHARL: 2013:5161); Ktr. Groningen 8-12-2011, nr. 480546/CV EXPL 10-19660 (ECLI: NL:RBGRO:2011: BU9683); Hof Arnhem-Leeuwarden 15-04-2014, nr. D 200.103.763-01 (ECLI:NL:GHARL: 2014:3183) De bronnen bij dit artikel zijn te raadpelgen via www.loonzaken.nl
Loonzaken 2014 - Nummer 7
25
