De mediationclausule

De mediationclausule

De mediationclausule De afdwingbaarheid van de mediationclausule

Scriptie Esther Gathier Studie: Rechtsgeleerdheid Studentnummer: 0223565 Scriptiebegeleider: mr. F. Schonewille mei 2008

1


Voorwoord Voor u ligt het resultaat van een aantal maanden onderzoek naar de afdwingbaarheid van de mediationclausule in Nederland. Deze scriptie behandelt de vraag wat de procesrechtelijke betekenis is van de mediationclausule in Nederland en onder welke voorwaarde een mediationclausule in beginsel afdwingbaar kan zijn. Ook heb ik getracht een mediationclausule op te stellen die in beginsel nagekomen dient te worden. De scriptie is geschreven in het kader van de afronding van mijn master Nederlands recht aan de Universiteit Utrecht. Het heeft mij zeer weinig moeite gekost om een scriptieonderwerp te vinden. Door mijn bachelorscriptie over het verschoningsrecht van de mediator, mijn stage en werk bij het Nederlands Mediation Instituut ben ik gegrepen door het mediationvirus. Het lag dus zeer voor de hand dat mijn scriptie over mediation zou gaan. Aangezien het een scriptie in het kader van mijn rechtenstudie is, moest mijn onderwerp voldoende juridisch zijn. Zodoende kwam ik terecht bij de mediationclausule: op het raakvlak van mediation en rechten. Met veel plezier heb ik aan deze scriptie gewerkt. Dat is mede mogelijk gemaakt door mijn scriptiebegeleider Fred Schonewille, die ik bij deze hartelijk wil bedanken voor de goede en prettige begeleiding. Daarnaast wil ik hierbij van de gelegenheid gebruik maken om mijn ouders ontzettend te bedanken voor de onvoorwaardelijke steun de afgelopen jaren en de extra steun gedurende het schrijven van deze scriptie. Omwille van de leesbaarheid van deze scriptie wordt de mediator aangeduid in de mannelijke vorm. Overal waar ‘hij’ staat, kan ook ‘zij’ gelezen worden. Veel leesplezier!

2


Inhoudsopgave VOORWOORD

2

INHOUDSOPGAVE

3

HOOFDSTUK 1 INLEIDING

6

1.1 AANLEIDING 1.2 DOELSTELLING EN DOELGROEP 1.3 HOOFDVRAAG EN DEELVRAGEN 1.4 STRUCTUUR

6 7 7 8

HOOFDSTUK 2 MEDIATION IN EEN NOTENDOP

9

2.1 INLEIDING 2.2 WAT IS MEDIATION? 2.3 KENMERKEN VAN MEDIATION 2.3.1 VRIJWILLIGHEID EN VRIJBLIJVENDHEID 2.3.2 VERTROUWELIJKHEID EN GEHEIMHOUDING

9 9 10 11 14

HOOFDSTUK 3 CLAUSULES

15

3.1 INLEIDING 3.2 CLAUSULE IN EEN OVEREENKOMST 3.2.1 TOTSTANDKOMING OVEREENKOMST 3.2.2 UITLEG VAN DE OVEREENKOMST 3.2.3 OVERIGE RECHTSGEVOLGEN VAN DE OVEREENKOMST 3.2.4 NAKOMING VAN DE OVEREENKOMST 3.3 CLAUSULE IN ALGEMENE VOORWAARDEN 3.3.1 INLEIDING 3.3.2 WAT ZIJN ALGEMENE VOORWAARDEN? 3.3.3 VERNIETIGBAARHEID VAN ALGEMENE VOORWAARDEN 3.3.4 UITLEG ALGEMENE VOORWAARDEN

15 15 16 20 25 27 28 28 28 30 31

HOOFDSTUK 4 DE MEDIATIONCLAUSULE

33

4.1 INLEIDING 33 4.2 DE WENSELIJKHEID VAN OPNAME VAN EEN MEDIATIONCLAUSULE IN EEN OVEREENKOMST OF DE ALGEMENE VOORWAARDEN VAN EEN BEDRIJF 34 4.3 DE MEDIATIONCLAUSULE EN DE VRIJWILLIGHEID 34 4.3.1 VRIJWILLIGHEID OP GROND VAN HET INITIËLE TRACÉ 35 4.3.2 VRIJWILLIGHEID OP GROND VAN DE MEDEWERKING AAN MEDIATIONPOGING 36 4.3.3 VRIJWILLIGHEID OP GROND VAN HET RESULTAAT 37 4.4 DE MEDIATIONCLAUSULE EN DE TOEGANG TOT DE RECHTER 37 4.5 DE MEDIATIONCLAUSULE EN VASTSTELLINGSOVEREENKOMST 40

3

De mediationclausule 4.5.1 INLEIDING 4.5.2 WAT IS EEN VASTSTELLINGSOVEREENKOMST? 4.5.3 IS DE MEDIATIONCLAUSULE EEN VASTSTELLINGSOVEREENKOMST? 4.6 DE MEDIATIONCLAUSULE EN DE MEDIATOR

40 40 41 41

5. DE HUIDIGE PROCESRECHTELIJKE BETEKENIS VAN DE MEDIATIONCLAUSULE

43

5.1 INLEIDING 5.2 KANTONRECHTER AMSTERDAM 21 DECEMBER 2000 5.3 RECHTBANK AMSTERDAM 16 OKTOBER 2002 5.4 RECHTBANK HAARLEM 4 JUNI 2002 5.5 GERECHTSHOF DEN HAAG 12 DECEMBER 2002 5.6 RECHTBANK ARNHEM 14 JANUARI 2004 5.7 RECHTBANK MAASTRICHT 9 NOVEMBER 2005 5.8 HOGE RAAD 20 JANUARI 2006 5.9 HOGE RAAD 14 APRIL 2006

43 43 45 46 47 47 50 51 54

HOOFDSTUK 6 DE MEDIATIONCLAUSULE VANUIT INTERNATIONAAL PERSPECTIEF

56

6.1 INLEIDING 6.2 CALIFORNIË 6.3 BELGIË 6.4 VERENIGD KONINKRIJK 6.5 FRANKRIJK 6.6 EUROPESE UNIE: DE RICHTLIJN MEDIATION

56 56 59 62 63 65

HOOFDSTUK 7 ASPECTEN DIE EEN ROL SPELEN BIJ DE HUIDIGE WAARDERING VAN DE MEDIATIONCLAUSULE 67 7.1 INLEIDING 7.2 DE BEWOORDINGEN VAN DE MEDIATIONCLAUSULE 7.2.1 VERSCHILLENDE SOORTEN MEDIATIONCLAUSULES OP GROND VAN VERPLICHTING VAN PARTIJEN 7.2.2 RISICO’S BIJ HET OPSTELLEN VAN EEN MEDIATIONCLAUSULE 7.3 DE AARD EN DE INHOUD VAN DE OVEREENKOMST WAARVAN DE MEDIATIONCLAUSULE DEEL UITMAAKT 7.4 DE TOTSTANDKOMING VAN DE MEDIATIONCLAUSULE 7.4.1 MOMENT VAN TOTSTANDKOMING VAN DE MEDIATIONCLAUSULE 7.4.2 VORM VAN DE MEDIATIONCLAUSULE 7.4.3 DE WIJZE WAAROP DE MEDIATIONCLAUSULE TOT STAND IS GEKOMEN 7.4.4 WAT IS PARTIJEN VOORGESPIEGELD? 7.5 DE HOEDANIGHEID VAN DE PARTIJEN BIJ HET OPSTELLEN EN OVEREENKOMEN EEN MEDIATIONCLAUSULE 7.6 TYPE CONFLICT WAAROP DE MEDIATIONCLAUSULE ZIET 7.7 KENBARE BELANG VAN PARTIJEN BIJ MEDIATION

67 67 68 69 70 70 71 71 72 73 74 74 75

HOOFDSTUK 8 CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN

76

AANGEHAALDE LITERATUUR

91

JURISPRUDENTIE

97

4


- The greatest conflicts are not between two people but between one person and himself Garth Brooks

5


Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding ‘Mediator kan aan de slag’1 ‘Mediation leidt tot soepele echtscheidingen’2 ‘UWV zet mediator in bij conflicten met cliënten’3 ‘Erkenning voor mediation groeit’4 ‘Mediator houdt ruziënde partijen weg bij rechter’5 ‘Neutrale bemiddelaar helpt bij problemen’6 ‘Conflicten niet altijd voor de rechter’7 Zomaar een greep uit de kranten van de afgelopen jaren. Hieruit blijkt de groeiende aandacht voor mediation in de maatschappij. De kranten staan vol met artikelen over conflicten op het werk, relatieconflicten, burenruzies, zakelijke geschillen. Steeds vaker wordt er in deze artikelen gewezen op de rol van de mediator bij conflicten. Ook op televisie is de groeiende aandacht voor deze ‘alternatieve’ manier van geschillenbeslechting waar te nemen. Zo was anderhalf jaar geleden het televisieprogramma ‘De mediator’ op TV Flevoland te zien. Sinds de jaren tachtig is er veel aandacht voor alternatieve methoden van geschillenbeslechting, waaronder mediation. De groeiende aandacht voor Alternative Dispute Resolution (hierna: ADR) vloeit onder andere voort uit het inzicht dat de juridische manier van geschillenbeslechting niet altijd de beste manier is om een geschil op te lossen. Er is sprake van een wens om de samenleving te dejuridiseren. Het ministerie van Justitie stimuleert het gebruik van ADR nog meer omdat het conflicten op de kwalitatief beste en meest effectieve wijze afdoet, het tegemoetkomt aan de maatschappelijke behoefte aan een meer pluriforme toegang tot het recht en omdat het de werkdruk op de rechter vermindert.8 Mediation ligt geheel in de lijn van de doelstellingen van het ministerie van Justitie. Het is in veel gevallen een meer adequate manier van conflicthantering dan rechtspraak, omdat het ruimte biedt aan niet-juridische, flexibele oplossingen. Ironisch genoeg geeft deze niet-juridische manier van geschillenbeslechting aanleiding tot juridische vraagstukken. Het komt regelmatig voor dat rechters een juridisch oordeel moeten geven over de procesrechtelijke betekenis van een mediationclausule, die partijen samen zijn overeengekomen. Veel partijen die een contractuele relatie met elkaar hebben treffen tegenwoordig vaak een voorziening voor het geval zij op een later moment een conflict met elkaar krijgen. Indien partijen dat conflict willen oplossen door middel van mediation, kunnen zij een mediationclausule overeenkomen. Op deze manier kiezen partijen er dan zelf voor om naar de mediator te gaan en niet naar de rechter. De wet voorziet in deze mogelijkheid.9

1

Algemeen Dagblad 18 november 2006. Telegraaf 26 december 2006. 3 De Volkskrant 7 februari 2007. 4 Eindhovens Dagblad 13 september 2007. 5 Trouw 27 april 2007. 6 Pers 11 september 2007. 7 Brabants Dagblad, 15 september 2007. 8 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7. 9 Vgl. art. 1020 Rv en art. 7:900 BW is het mogelijk om een conflict door middel van arbitrage te laten beslechten. 2

6

De mediationclausule Al enkele keren heeft zich de vraag voorgedaan wat de consequenties zijn als een partij zich in een conflictsituatie niet houdt aan deze mediationclausule en naar de rechter stapt. Kan de andere partij hem dan op grond van de overeengekomen mediationclausule dwingen het conflict op te lossen door mediation? Of kan een partij te allen tijde naar de rechter stappen, ook als hij daarmee in strijd handelt met een mediationclausule? Met andere woorden, dient een mediationclausule altijd nagekomen te worden? Hierbij is van belang het spanningsveld tussen enerzijds de vrijwilligheid van mediation en anderzijds het beginsel dat overeenkomsten nagekomen dienen te worden, zoals we dat kennen uit het overeenkomstenrecht (pacta sunt servanda). Uit de tot op heden gedane uitspraken van de rechter over deze kwestie, blijkt dat er geen eenduidig antwoord te geven is op deze vragen. Deze onduidelijkheid over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule geeft aanleiding tot een nadere uitwerking van deze bijzondere clausule.

1.2 Doelstelling en doelgroep In deze scriptie staat de vraag centraal wat de huidige betekenis is van de mediationclausule in Nederland. Vervolgens zal er gekeken worden of het mogelijk is een mediationclausule te creëren die in beginsel afdwingbaar is. Allereerst kan deze scriptie interessant zijn voor partijen die een contractuele relatie met elkaar hebben en een mediationclausule hebben ondertekend. Voor deze partijen is het uiteraard relevant om te weten wat de gevolgen zijn wanneer één van de partijen in strijd met de mediationclausule handelt. Kan je daar als partij iets tegen doen en hoe zal de rechter oordelen in het geval een partij de mediationclausule niet nakomt en direct naar de rechter stapt? Voordat je als partij een mediationclausule ondertekent is het belangrijk dat je je realiseert wat daarvan de consequenties zijn en in hoeverre je gebonden bent aan deze clausule. Daarnaast zal ook de juridische mediator er baat bij hebben te begrijpen wat de juridische status is van de mediationclausule. Door de toename van de mediationclausule in contracten en in algemene voorwaarden, zullen mediators in de toekomst steeds vaker te maken krijgen met lastige juridische vragen over de mediationclausule. Als mediator wordt er van je verwacht dat je partijen kan informeren over wat het ondertekenen van een mediationclausule inhoudt en in hoeverre partijen daaraan gebonden zijn in een conflictsituatie. Verder kan deze scriptie ook nuttig zijn voor degene met een juridische professie, zoals rechters, advocaten, juristen etc. Aangezien ook deze personen steeds vaker geconfronteerd zullen worden met de vraag of een mediationclausule wel of niet afdwingbaar is, kan het voor hen interessant zijn meer over de mediationclausule te lezen en te weten te komen. Het is belangrijk dat degene met een juridische professie partijen op de juiste manier kunnen inlichten over het inzetten van mediation en het toepasselijk verklaren van een mediationclausule in hun contracten.

1.3 Hoofdvraag en deelvragen In deze scriptie staat de volgende vraag centraal: Onder welke voorwaarde(n) dient een mediationclausule in beginsel nagekomen te worden? Om een antwoord te kunnen geven op bovenstaande vraag, dienen er eerst een aantal andere vragen te worden beantwoord. Wat is mediation?

7

De mediationclausule Wat is een clausule? Hoe komt deze tot stand? Hoe wordt een clausule uitgelegd? Wat is een mediationclausule? Wat is de huidige procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule? Is een juridisch afdwingbare mediationclausule wenselijk? Wat is de status van de mediationclausule in andere landen? Welke aspecten spelen een rol in het oordeel van de rechter over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule?

1.4 Structuur Hoofdstuk twee zal beknopt weergeven wat mediation is. Alvorens over te gaan tot de bespreking van de mediationclausule en de juridische knelpunten die daarbij een rol spelen, is het van belang de kenmerken van mediation nog eens onder de loep te nemen. In hoofdstuk drie zal er worden ingegaan op de clausule als zodanig. Daarbij volgt er een korte uiteenzetting van voor de mediationclausule relevante aspecten van het overeenkomstenrecht. Hier zal onder andere de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten en algemene voorwaarden behandeld worden. In hoofdstuk vier zal de mediationclausule aan de orde komen. Wat is een mediationclausule, welk doel dient deze, welke knelpunten bestaan er bij de opname van een mediationclausule enz. Hierbij zal ook aandacht worden besteed aan de wenselijkheid van een juridisch afdwingbare mediationclausule. Hoofdstuk vijf zal ingaan op de uitspraken van de rechters over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule. Deze zaken zullen op chronologische volgorde worden besproken en geanalyseerd. De visie van andere landen met betrekking tot de mediationclausule komt aan de orde in hoofdstuk zes. Bestaat er in deze landen wetgeving of regelgeving op het terrein van mediation en in het bijzonder de mediationclausule? Heeft de rechter in deze landen al uitspraak moeten doen over de mediationclausule en zo ja, hoe is er geoordeeld? In dit hoofdstuk komen Californië, België, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk aan de orde. Tevens zal er besproken worden óf en hoe de richtlijn mediation van de Europese Unie meer duidelijkheid schept over de status van de mediationclausule. In hoofdstuk zeven zullen de verschillende aspecten die een rol spelen bij de huidige waardering van de mediationclausule, besproken worden. Tenslotte zal hoofdstuk acht de conclusie van deze scriptie bevatten, voorzien van de nodige aanbevelingen. Een door mij opgestelde mediationclausule, die mijns inziens afdwingbaar dient te zijn, zal deze scriptie afsluiten.

8


Hoofdstuk 2 Mediation in een notendop 2.1 Inleiding Voor een goed begrip van de knelpunten rondom de mediationclausule, is het noodzakelijk te weten wat mediation is. In dit hoofdstuk wordt mediation gedefinieerd en worden de essentiële kenmerken van mediation geschetst.

2.2 Wat is mediation? In het Handboek Mediation treft men de volgende definitie: ‘Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de onderhandelingen tussen partijen begeleid teneinde vanuit hun werkelijke belangen tot gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale resultaten te komen’.10 Mediation is een specifieke vorm van geschiloplossing en onderdeel van ADR (Alternative Dispute Resolution). Het ‘biedt ruimte aan partijen om hun emoties, belangen en wensen te uiten en in onderlinge samenwerking, zonder dwang, door hen zelf ingebrachte oplossingen naar voren te brengen, in een besloten, veilige omgeving.’11 Mediation is dus niet gericht op het achterhalen van feiten, maar richt zich vooral op de relatie en belangen van partijen. Er wordt gestreefd naar een oplossing die bevredigend is voor beide partijen (een ‘win-winoplossing’). De mediator begeleidt partijen tijdens het mediationproces. Hij neemt geen standpunt in en onthoudt zich in beginsel van elk inhoudelijk commentaar.12 Mediation is in de jaren ’90 in Nederland als methode van conflictoplossing opgekomen. Voor de opkomst van mediation in Nederland zijn verschillende oorzaken aan te wijzen.13 Allereerst was er een groeiend besef dat de traditionele juridische manier om conflicten aan te pakken, niet altijd toereikend is. Het juridische geschil betreft namelijk vaak een ander onderliggend conflict. Bovendien is de juridische aanpak tijdrovend, duur en belastend voor de betrokkenen. Een tweede oorzaak is gelegen in de maatschappelijke verandering. De overgave aan een autoriteit – de rechter- paste niet meer in de moderne geëmancipeerde positie van mensen. Verder is mediation over komen waaien vanuit de Verenigde Staten, waar de deskundigheid van in verschillende methoden van conflictoplossing ontwikkeld was. Ten slotte past mediation ook goed binnen de Nederlandse traditie: het polderen (het er samen uitkomen).14 Waar mediation in de jaren ’90 vooral ingezet werd bij echtscheidingen, wordt mediation tegenwoordig toegepast op een veel breder terrein: bij arbeidsconflicten, zakelijke conflicten, conflicten tussen de overheid en burger etc. Kenmerkend voor de Nederlandse ontwikkeling van mediation is dat mediation geen wettelijke regeling kent. Wel heeft het Nederlands Mediation Instituut (hierna: NMI) een systeem van registratie en certificering voor mediators ontwikkeld.15 Het NMI fungeert als onafhankelijke kwaliteitskoepel voor mediation in Nederland. Het stimuleert de toepassing van mediation in Nederland en bevordert en borgt de kwaliteit van mediation en mediators.

10

Brenninkmeijer 2005a, p. 6. Brenninkmeijer, Schutte & Spierdijk 2007, p. 5. 12 In beginsel onthoudt de mediator zich van elk inhoudelijk commentaar. Als partijen de mediator uitdrukkelijk vragen om inhoudelijk commentaar te leveren, dan mag de mediator dat doen. 13 Brenninkmeijer 2005a, p. 1. 14 Brenninkmeijer 2005a, p. 1. 15 Zie www.nmi-mediation.nl. 11

9

De mediationclausule Om structuur te bieden voor mediation, heeft het NMI onder andere een uniform Mediation Reglement, Gedragsregels voor de NMI-mediator, een Model Mediationovereenkomst en een Statuut voor de interne mediator opgesteld. Voorts heeft zij een eigen klachtenregeling, welke ten doel heeft het bevorderen van de kwaliteit van de dienstverlening inzake mediation. Mediation onderscheidt zich van andere manieren van conflictoplossing doordat het een tussenpartijdige vorm van conflictoplossing is en geen bovenpartijdige vorm, zoals rechtspraak en arbitrage. De neutrale mediator staat tussen partijen en neemt geen beslissing. Hij helpt partijen bij de onderhandelingen, zodat partijen zelf tot een oplossing kunnen komen. Bij bovenpartijdige geschillenbeslechting geven partijen de beslissing wel uit handen.16 Mediation is geen wondermiddel. Niet ieder conflict is geschikt om via mediation opgelost te worden. Uit een onderzoek van het WODC van het project Mediation naast Rechtspraak17 blijkt dat er twee aspecten zijn die bepalen of een conflict geschikt is voor mediation. Ten eerste moet er sprake zijn van commitment: partijen moeten bereid zijn om hun conflict op te lossen. Naast deze onderhandelingsbereidheid moet er ook sprake zijn van onderhandelingsruimte: partijen moeten voldoende mogelijkheden hebben om in onderhandeling met elkaar te treden. Zij moeten elkaar wel iets te bieden hebben.18 Er zijn een aantal indicaties en contra-indicaties die aangeven wanneer een conflict wel of niet geschikt is voor mediation.19 Indicaties

Contra-indicaties

Onderhandelingsbereidheid en onderhandelingsruimte bij partijen Behoud relatie of zorgvuldige beëindiging duurzame relatie Proces en oplossing in eigen handen Partijen zoeken een oplossing op maat Partijen willen niet naar de rechter Partijen hebben belang bij een vertrouwelijke behandeling Beperking kosten

Het is partijen niet duidelijk wat mediation is. Zij verwarren het bijv. met therapie Geen enkele onderhandelingsruimte Conflict te ver geëscaleerd Eerder mislukte mediation Precedent gewenst Te grote machtsongelijkheid

Het gaat om een principe, waarover de rechter moet beslissen Proces gericht op toekomst in plaats van Er is een specifieke rechtsgang (externe verleden. adviescommissie) Partij heeft belang bij vertraging

2.3 Kenmerken van mediation Mediation wordt gekenmerkt door een aantal aspecten: vrijwilligheid, vrijblijvendheid, vertrouwelijkheid, een gezamenlijk gedragen oplossing, beslotenheid en neutraliteit. In deze paragraaf worden alleen de voor dit onderzoek relevante kenmerken nader toegelicht, zijnde de vrijwilligheid en vrijblijvendheid en de vertrouwelijkheid.

16

Brenninkmeijer 2005a, p. 8. Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003. 18 Brenninkmeijer 2005a, p. 21-22. 19 Pel 2004, p. 83; Schonewille 2005, p. 4; Herrman 2006, p. 109-110. 17

10


2.3.1 Vrijwilligheid en vrijblijvendheid

Mediation is vrijwillig.20 Dat wil zeggen dat partijen niet gedwongen kunnen worden om hun conflict via mediation op te lossen.21 Partijen moeten er zelf mee instemmen dat een mediator hun begeleidt in het mediationproces. Zowel de partijen als de mediator kunnen de mediation op ieder moment beëindigen. De vrijwilligheid van mediation is één van de belangrijkste kenmerken van mediation en het geeft de essentie van deze manier van conflictoplossing duidelijk weer.22 Mediation is niet geheel vrijblijvend. Afspraken tijdens de mediation binden partijen alleen als zij die afspraken en het bindende karakter daarvan uitdrukkelijk schriftelijk vastleggen in een getekende overeenkomst.23 Dat de vrijwilligheid een belangrijk uitgangspunt is van mediation wordt onderstreept in een uitspraak van 2006 van de Hoge Raad.24 Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak werd afgesproken dat partijen een mediator zouden inschakelen. Toen één van de partijen zich vervolgens nog voor de mediationbijeenkomst terugtrok, was de vraag of daar consequenties aan verbonden waren. De Hoge Raad oordeelde toen: ‘Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide partijen vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om moverende redenen te beëindigen.’ De vraag naar de reikwijdte van de vrijblijvendheid van mediation, geeft echter nog wel aanleiding tot discussie. Als de vrijblijvendheid van mediation absoluut is, betekent dit dat partijen zich nog kunnen terugtrekken uit de mediationprocedure op het moment dat de vaststellingsovereenkomst alleen nog ondertekend dient te worden. Dit zou betekenen dat de leer van de afgebroken onderhandelingen geen betekenis zou hebben.25

2.3.1.1 Leerstuk van de afgebroken onderhandelingen Bij deze leer gaat het om de vraag wanneer het afbreken van onderhandelingen juridisch relevant wordt en wat de gevolgen zijn van het afbreken van onderhandelingen.26 Bij onderhandelingen, die plaatsvinden in de precontractuele fase, hebben partijen rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Zij worden ook wel beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid.27 Als een partij tegen de zin van de wederpartij de onderhandelingen afbreekt, dan kan de wederpartij onder bepaalde omstandigheden aanspraak maken op schadevergoeding. Ook kan er op de afbrekende partij de verplichting tot doorhandelen rusten.28 Het afbreken van deze onderhandelingen moet echter wel onrechtmatig zijn. Wanneer er sprake is van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen, is afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich begaven ten tijde van het afbreken29, het bij de wederpartij opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen30 en de overige omstandigheden van het geval.31

20

Kamerstukken II 2003/2004, 29 528, nr. 1, p. 8. Zie o.a. HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75; HR 14 april 2006, NJ 2006, 257. 22 Zie art. 5.1 NMI Mediation Reglement 2008. 23 Zie art. 5.2 NMI Mediation Reglement 2008. 24 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75. 25 Bol & Lodder 2005, p.378. 26 Bol & Lodder 2005, 374-381. 27 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 28 HR 15 mei 1981, NJ 1982, 85 (Stuyvers Beheer/Eugster); HR 11 maart 1983, NJ 1983, 585 (Huurdersvereniging Koot/Handelsonderneming A.F.M. Koot). 29 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). 30 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell). Uitzondering hierop is HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (MBO/De Ruiterij). 31 Bol & Lodder 2005, p. 374-375. 21

11

De mediationclausule Op grond van het Plas/Valburg-arrest uit 1982, worden er binnen de onderhandelingen drie fasen onderscheiden:32 - Fase 1: oriëntatiefase; Als de onderhandelingen zich in deze fase bevinden, kunnen deze zonder enige gevolgen afgebroken worden. Deze fase wordt gekenmerkt door het beginsel van de contractsvrijheid. - Fase 2: gevorderde onderhandelingen maar nog geen concrete verwachting omtrent overeenkomst; Als de onderhandelingen zich in deze fase bevinden, kunnen deze niet zonder gevolgen afgebroken worden. Bepaalde kosten die door de wederpartij zijn gemaakt, zullen geheel of gedeeltelijk vergoed dienen te worden door de afbrekende partij (negatief contractsbelang). Er is ook in deze fase nog geen sprake van het vertrouwen dat uit de onderhandelingen een overeenkomst zal voortvloeien. Wanneer deze fase precies aanbreekt, hangt af van de omstandigheden van het geval. - Fase 3: concrete verwachting omtrent overeenkomst; Als de onderhandelingen zich in deze fase bevinden, kunnen deze niet zonder gevolgen afgebroken worden. De afbrekende partij is verplicht door te onderhandelen of de schade die daardoor ontstaat aan de wederpartij te vergoeden. De schadevergoeding in deze fase kan ook gederfde winst omvatten (positief contractsbelang). De derde fase is bereikt op het moment dat de wederpartij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Van belang hierbij zijn de mate waarin en de manier waarop de afbrekende partij heeft bijgedragen aan het ontstaan van dat vertrouwen, de belangen van de afbrekende partij, onvoorziene omstandigheden33 en de manier waarop de onderhandelingen zijn verlopen.34 Het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen is van toepassing op vermogensrechtelijke analyses en kan voorkomen worden door op dit punt een schriftelijk voorbehoud te maken.35 Het is de vraag of het ook van toepassing is op onderhandelingen waarbij partijen worden begeleidt door een mediator om tot een oplossing van een conflict proberen te komen.36 Wackie Eysten is van mening dat het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen wel degelijk een rol speelt bij mediation.37 Dat is het geval als de mediation voortijdig door één van de partijen wordt beëindigd. In deze discussie speelt de wederzijdse inspanningsverplichting ook een rol.38 Volgens Brenninkmeijer mag van partijen worden verwacht dat zij zich inspannen om tot een oplossing van hun conflict te komen. De rechter kan partijen op grond van deze inspanningsverplichting, verplichten door te onderhandelen, wanneer partijen zonder redelijke oorzaak de mediationonderhandelingen willen afbreken.39 Volgens Bol en Lodder40 is fase één niet van toepassing op mediation. Het onderscheid tussen fase twee en fase drie is ook bij mediation niet altijd even duidelijk. De vraag is of dit onderscheid überhaupt van belang is bij mediation. In fase drie omvat de

32

Bol & Lodder 2005, p. 374-381. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (MBO/De Ruiterij). 34 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65 (ABB-ULC/Staat); HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO). 35 HR 24 november 1995, NJ 1996, 162. 36 Bol & Lodder 2005, p. 374. 37 Wackie Eysten 1999, p. 84; Wackie Eysten 2003b, p. 162-163. 38 Rb. Haarlem 4 juni 2002, LJN: AQ2615. Eiser vordert veroordeling van gedaagde tot nakoming van de mediationovereenkomst. Hij stelt dat de gesloten overeenkomst verplicht tot het leveren van een redelijke inspanning om de mediation tot een goed eind te brengen. De rechter wijst dit af met het oog op de vrijwilligheid van mediation. 39 Brenninkmeijer 2005b, p. 223-233. 40 Bol & Lodder 2005, p. 374-381. 33

12

De mediationclausule schade die aan de niet-afbrekende partij kan worden vergoed ook uit schade uit gederfde winst. Bij mediation is er geen sprake van schade uit gederfde winst. Er is namelijk geen sprake van het door deze onderhandelingen bij mediation, mislopen van een andere deal, zoals bij contractsonderhandelingen wel het geval kan zijn.41 De schadevergoeding uit fase 2 zou bij mediation wel vergoed kunnen worden. Een andere vraag is, of het mogelijk is dat de rechter oordeelt over het stadium van onderhandelingen bij mediation. Mediation is namelijk een vertrouwelijk proces en zowel partijen als de mediator, zijn contractueel verplicht tot geheimhouding (zie § 2.3.2). Alles wat partijen ter ore komt tijdens het mediationproces, mogen zij niet aan derden vertellen. In een arrest van 2002 oordeelt de rechtbank Haarlem over de vrijblijvendheid van mediation en het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen als volgt: ‘Met het aannemen van een verplichting tot het leveren van een redelijke inspanning om te komen tot de start van een mediationprocedure, die vervolgens op een ieder gewenst moment en zonder opgaaf van redenen kan worden beëindigd is geen redelijk doel gediend. Tegen deze achtergrond heeft de niet-afbrekende partij redelijkerwijs kunnen aannemen dat haar toestemming om deel te nemen aan het mediationgesprek.., haar de vrijheid liet om dat gesprek op ieder haar conveniërend moment, om haar moverende redenen en zonder uitleg te beëindigen.’ 42 Met betrekking tot de onrechtmatigheid van het afbreken van de onderhandelingen in de mediation oordeelt de rechter: ‘Ook is een beëindiging als bedoeld niet onrechtmatig. De rechtbank is niet bekend met een rechtsnorm die mensen ertoe verplicht stappen te zetten om te komen tot de beëindiging van een tussen hen bestaand geschil, (...) of een daartoe vrijwillig ingeslagen traject voort te zetten’. Volgens de rechter is een verplichting tot dooronderhandelen bij een afgebroken mediation dus niet mogelijk. Uit bovenstaande blijkt het onderscheid tussen mediationonderhandelingen en contractsonderhandelingen. Integrale toepassing van het arrest Plas/Valburg is volgens Bos en Lodder dan ook niet gepast.43 Vanwege de vrijblijvendheid wordt er bij mediation niet snel aangenomen dat het afbreken van onderhandelingen onrechtmatig is geweest. Bos en Lodder zijn van mening dat een beroep op de vrijblijvendheid bij mediation door de rechter in beginsel gehonoreerd moet worden. Een uitzondering daarop vindt plaats wanneer partijen een voorbehoud ten aanzien van de vrijblijvendheid hebben gemaakt. In een uitspraak van de Rechtbank Utrecht in 2002 ging de rechter wel aan de vrijblijvendheid van mediation voorbij.44 In deze court annexed mediation45 werd er wegens tijdgebrek geen vaststellingsovereenkomst opgesteld, maar werden de afspraken op papier gezet. Deze afspraken worden door beide partijen ondertekend, waarbij ook nog de afspraak wordt gemaakt dat de mediator op basis van die afspraken een echtscheidingsconvenant op zal stellen. Partijen tekenen dit convenant echter niet. Eén van de partijen denkt de wederpartij aan de getekende afspraken te kunnen houden, omdat er een overeenkomst tot stand is gekomen. In de mediationovereenkomst is een bepaling opgenomen waarin staat dat tussen partijen gemaakte afspraken partijen binden alleen voor zover deze schriftelijk door hen zijn overeengekomen.46 Indien er een voorbehoud zoals in deze casus is gemaakt, kunnen tussentijdse afspraken bindend zijn voor beide partijen, ook wanneer de onderhandelingen in een later stadium worden afgebroken.

41

Bol & Lodder 2005, p. 374-381. Rb. Haarlem 4 juni 2002, LJN: AQ2615. 43 Bol & Lodder 2005, p. 374-381. 44 Rb. Utrecht 23 januari 2002, NJ 2002, 310. 45 Een mediation die door de rechtbank is geïnitieerd. 46 Zie art. 5.2 NMI Mediation Reglement 2008. 42

13

De mediationclausule Zoals het er nu voorstaat, komt het er op neer dat de inspanningsverplichting op grond van een mediationafspraak weinig tot niets betekent en dat de vrijwilligheid de boventoon voert.47 Toch wil dat niet zeggen dat de weigering mee te werken aan een mediation nooit een rol speelt bij het oordeel van de rechter. Zie hierover meer in hoofdstuk 4.2.2.

2.3.2 Vertrouwelijkheid en geheimhouding Mediation is vertrouwelijk. Alles wat tijdens de mediation besproken wordt en wat ten behoeve van de mediation wordt opgesteld, is vertrouwelijk. Partijen moeten vrijuit met elkaar kunnen communiceren, zonder het risico te lopen op bepaalde uitspraken gepakt te worden. Alle deelnemers van de mediation - partijen, de mediator en derden - verplichten zich tot geheimhouding.48 Deze geheimhoudingsplicht wordt vastgelegd in de mediationovereenkomst, die bij het begin van de mediation getekend wordt. Partijen kunnen overigens wel andere afspraken maken over wat zij wel en wat zij niet naar buiten mogen brengen. Samenhangend met de vertrouwelijkheid van mediation is de beslotenheid. Tijdens de mediation zijn er geen andere personen aanwezig dan de mediator en partijen, c.q. hun vertegenwoordigers en adviseurs, tenzij partijen daarvoor toestemming hebben verleend.49 De volgende informatie valt onder de vertrouwelijkheid van mediation en mag dus niet aan anderen dan bij de mediation betrokkenen meegedeeld worden: • Informatie omtrent het verloop van de mediation; • Ingenomen standpunten; • Gedane voorstellen; • Verstrekte informatie; • De mediationovereenkomst; • Opgestelde aantekeningen; • Verslagen; • De eindovereenkomst; • Andere gegevensdragers, zoals geluidsbanden, videobanden, foto’s en digitale bestanden in welke vorm dan ook.50 Het vertrouwelijke karakter van mediation blijft ook na beëindiging van een mediation bestaan.51 Na afronding van de mediation kan de informatie die in de procedure naar voren is gebracht, dus niet door de partijen aan elkaar worden tegengeworpen in een mogelijk latere gerechtelijke procedure.

47

Santing-Wubs 2007, p. 86. Pel & Vogel 2004, p. 18-19. 49 Art. 6 NMI Mediation Reglement 2008. 50 Art. 7 NMI Mediation Reglement 2008. 51 Rb. Arnhem 4 februari 2000, KG 2000, 65. 48

14


Hoofdstuk 3 Clausules 3.1 Inleiding Bedrijven nemen in hun contracten met partijen of in hun algemene voorwaarden allerlei soorten clausules op. Een clausule is een afzonderlijke bepaling in een contract of in de algemene voorwaarden van een bedrijf. Er bestaan veel verschillende clausules, die ook in allerlei soorten overeenkomsten worden opgenomen: in een arbeidsovereenkomst, koopovereenkomst, huurovereenkomst, verzekeringsovereenkomst etc. Een voorbeeld van een clausule in een arbeidsovereenkomst is het bij de wet geregelde beding van proeftijd en het concurrentiebeding.52 Een mogelijk voorkomende clausule in een koopovereenkomst is een exoneratiebeding.53 De termen ‘clausule’ en ‘beding’ worden vaak naast elkaar gebruikt en verwijzen beide naar een afzonderlijke bepaling in een overeenkomst. Bedrijven maken steeds vaker gebruik van de opname van een geschillenregeling in hun contracten of algemene voorwaarden. Dit is een clausule die bepaalt welk recht van toepassing is op een eventueel geschil tussen partijen en welke weg er gevolgd zal worden in het geval van een conflictsituatie. Een voorbeeld van zo’n geschillenclausule is de mediationclausule. Daarmee verbinden partijen zich, in het geval dat zich een conflict voordoet over de interpretatie of inhoud van het contract, eerst door middel van mediation een oplossing te vinden. Pas als dat niet tot het gewenste resultaat leidt, kunnen partijen alsnog naar de rechter stappen. Een mediationclausule kan worden opgenomen in een overeenkomst of in de algemene voorwaarden van een bedrijf. Aangezien een clausule een deel is van een overeenkomst, is op de clausule het overeenkomstenrecht van toepassing. Alle regels die gelden met betrekking tot de totstandkoming, uitleg en nakoming van overeenkomsten, gelden ook voor de mediationclausule. Om te bewerkstelligen dat een mediationclausule afdwingbaar zal zijn, moet de mediationclausule allereerst geldig tot stand zijn gekomen. Ook de manier van uitleg door de rechter zal relevant zijn voor de procesrechtelijke waardering van de mediationclausule. In de komende paragrafen zullen de algemene regels van het overeenkomstenrecht met betrekking tot de hierboven genoemde aspecten nader bekeken worden. In paragraaf 2.2 komt de clausule die is opgenomen in een overeenkomst aan bod. Paragraaf 2.3 behandelt de clausule die is opgenomen in de algemene voorwaarden. Aangezien algemene voorwaarden een bijzonder, maar belangrijk onderdeel van het overeenkomstenrecht zijn, zal ook hier redelijk wat aandacht aan worden besteed.

3.2 Clausule in een overeenkomst In de wet is maar één regeling te vinden van het overeenkomstenrecht.54 Deze is van toepassing op alle soorten contractspartijen. Er wordt hierbij, behoudens enkele

52

Het beding van proeftijd is geregeld in art. 652 van het BW 7. Het concurrentiebeding is niet wettelijk vastgelegd. Voor meer informatie over mogelijke bedingen in een arbeidsovereenkomst, zie www.arbeidsrechter. 53 Het exoneratiebeding staat op de zogenaamde grijze lijst in het BW (artikel 237 sub f BW 6) en wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat betekent dat er de mogelijkheid is om aan te tonen dat in de gegeven omstandigheden dit beding onredelijk bezwarend is. 54 BW boek 6 bevat het algemene deel van het verbintenissenrecht. Boek 7 en 7a beslaan bepalingen over bijzondere overeenkomsten.

15

De mediationclausule uitzonderingen, geen onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, tussen particulieren en bedrijfshandelaren en tussen leken en deskundigen.55 De wet kent dus in beginsel weinig gewicht toe aan de ‘hoedanigheden van contractspartijen’. Volgens Tjittes omvat de ‘hoedanigheid van partijen’ de maatschappelijke positie van partijen, maar ook hun individuele eigenschappen, zoals bijvoorbeeld hun mate van deskundigheid.56 Dat de wet incidenteel gewicht toekent aan de hoedanigheden van partijen, betekent niet dat alle soorten contractanten altijd gelijk zullen worden behandeld.57 In de rechtspraak en literatuur bestaat sinds een decennium een tendens om naar de hoedanigheid van partijen te differentiëren.58 Dat wil zeggen dat er meer onderscheid wordt gemaakt tussen de eigenschappen van verschillende partijen bij het aangaan van een contract. Een terrein waarbinnen deze tendens van differentiatie goed merkbaar is, vormt de uitleg van de overeenkomst.59 De uitleg van de overeenkomst komt aan bod in paragraaf 2.2.2.

3.2.1 Totstandkoming overeenkomst Op de totstandkoming van overeenkomsten zijn zowel bepalingen uit BW boek 3 (art. 3:3338) als bepalingen uit BW boek 6 (6:217-225) van toepassing. Boek 3 bevat de algemene regels voor alle rechtshandelingen en boek 6 bevat een aantal bepalingen over overeenkomsten in het algemeen.60 Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan (art. 6:217). Er is sprake van een aanbod wanneer er een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst wordt gedaan, dat alle essentiële elementen van de overeenkomst bevat.61 Er bestaan allemaal verschillende soorten aanbod, waar hier verder geen aandacht aan besteed zal worden. De aanvaarding is het ‘ja’ van de wederpartij op et tot haar gerichte aanbod. Aanvaarding kan in iedere vorm geschieden, moet worden gericht tot de aanbieder, moet inhoudelijke overeenstemmen met het nog geldige, tot de wederpartij gerichte aanbod.62 De totstandkoming van rechtshandelingen, waaronder dus ook de overeenkomst valt, is gebaseerd op de theorie van de wilsverklaring. Volgens art. 3:33 houdt deze theorie het volgende in: ‘een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.’ De verklaring moet dus de uitdrukking zijn van een op een rechtsgevolg gerichte wil. Een overeenkomst komt dan tot stand wanneer er sprake is van een wilsverklaring van beide partijen en dat die wilsverklaringen met elkaar in overeenstemming zijn. Men spreekt dan ook wel van wilsovereenstemming.63 Een geldige mediationclausule komt op dezelfde manier tot stand. Het kan om allerlei redenen voorkomen dat wil en verklaringen uiteenlopen. Iemand kan zich bijvoorbeeld versproken hebben of iemand geeft aan een aantal woorden in hun overeenkomst een andere uitleg zodat de wil van hun beide slechts schijnbaar op hetzelfde is gericht (ook wel ‘oneigenlijke dwaling’). Op basis van de regel van art. 3:33 zou dit dus betekenen dat er geen sprake is van een geslaagde rechtshandeling. Het bedoelde

55

Bloembergen e.a. 2007, p. 18-19. Tjittes 1994. Zie de reactie op de dissertatie van Tjittes van J.B.M. Vranken in 1997. 57 Bloembergen e.a., 2001, p.18-19. Een uitzondering is bijvoorbeeld de extra bescherming die een consument geniet. Deze bescherming is te vinden in de afdeling over algemene voorwaarden en dan in de vorm van een zwarte en grijze lijst, waarover in paragraaf 2.3.3 meer. 58 Tjittes 1994. 59 In een aantal arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat wanneer een door een professionele contractant opgesteld beding onduidelijkheden bevat, het voor de hand ligt dat het beding in het voordeel van diens (leek-)wederpartij wordt uitgelegd. Voor algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten is dit principe wettelijk vastgelegd in art. 6:238 lid 2 BW. 60 Brahn/Reehuis 2007, p. 223. 61 Bloembergen e.a. 2007, p. 59. 62 Bloembergen e.a. 2007, p. 70. 63 Brahn/Reehuis 2007, p. 230. 56

16

De mediationclausule rechtsgevolg van de verklarende ontstaat dan niet, omdat zijn verklaring niet daarop gericht was. Ook het uit de verklaring te begrijpen rechtsgevolg ontstaat niet, omdat zijn wil niet daarop gericht was.64 Op deze manier zou er dus niets tot stand komen. Artikel 3:33, dat bepaalt dat voor een geldige rechtshandeling een daarop gerichte wil is vereist, geldt echter niet onverkort. Bij het bestaan van discrepantie tussen wil en verklaring rijst de vraag welke voorrang heeft: is dat de schijn van de verklaring of de daarvan afwijkende wil? Artikel 3:35 bepaalt dat de uiterlijke schijn van de verklaring boven de interne wil van de handelende persoon gaat, wanneer diens wederpartij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de verklaring welgemeend was. Dus op het moment dat de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwt, dan komt de rechtshandeling tot stand, ondanks het uiteenlopen van wil en verklaring. Dit stelsel van art. 3:33 en 3:35 wordt ook wel aangeduid als de ‘wilsvertrouwenleer’.65 Hierboven is kort de situatie aangehaald waarin de wilsverklaring van de ene partij niet overeenstemt met hetgeen hij werkelijk wilde. Deze wilsontbreken leiden in principe tot een nietige overeenkomst, tenzij de wederpartij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de schijn van de wil die zij uit de verklaring van de ander afleidde (volgens art. 3:35). In de praktijk komt het regelmatig voor dat de opsteller van de overeenkomst, die een mediationclausule bevat, niet iedere bepaling van de overeenkomst uitgebreid doorneemt met de wederpartij. Daarbij komt ook nog dat lang niet iedere wederpartij bekend is met mediation als manier van geschilbeslechting. Men heeft er wel eens van gehoord, maar weet niet precies wat mediation inhoudt. Ook is de wederpartij zich vaak niet bewust van de consequenties van het ondertekenen van de overeenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende mediationclausule. Bij het ondertekenen van de overeenkomst stemmen wil en verklaring dan wel met elkaar overeen, maar is de wil op een gebrekkige manier gevormd. Dit zijn de zogenaamde wilsgebreken. In dat geval is de overeenkomst geldig tot stand is gekomen omdat de ene partij heeft verklaard wat zij daadwerkelijk wilde (aan het vereiste van 3:33 is dus voldaan). Toch zijn er omstandigheden die ertoe hebben geleid dat die wil op een gebrekkige wijze is gevormd. Wilsgebreken bij de totstandkoming van een overeenkomst leiden dan tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. De wet kent vier wilsgebreken: dwaling, bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (art. 3:44).66 Met uitzondering van de dwaling, zal er aan deze wilsgebreken verder geen aandacht worden besteed. Dwaling komt in de praktijk het meeste voor en heeft een speciale regeling in art. 6:228. Bij dwaling is sprake van een ‘onjuiste voorstelling van zaken’ bij één van de partijen (of beide partijen) op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Een onjuiste voorstelling van zaken doet zich zowel voor bij het niet weten van bepaalde feiten of omstandigheden als bij het hebben van een onjuiste voorstelling daarover.67 Art. 6:228 noemt een aantal voorwaarden waar aan voldaan moet zijn wil een beroep op dwaling kans van slagen hebben. Allereerst vereist het een causaal verband tussen de onjuiste voorstelling en het aangaan van de overeenkomst. Het beroep op dwaling zal pas kans van slagen hebben als de onjuiste voorstelling zo essentieel was, dat bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou zijn gesloten. Verder moet er sprake zijn van één van de in lid 1 genoemde gevallen: de overeenkomst die onder invloed van dwaling is aangegaan is vernietigbaar indien: - de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; - de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

64

Brahn/Reehuis 2007, p. 232. Bloembergen e.a. 2007, p. 33. 66 Bloembergen e.a. 2007, p. 192. 67 PG Boek 6 1981, p. 901. 65

17

De mediationclausule -

de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde oNJuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Hiervan is dus sprake als beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan. Uit dit artikel valt op te maken dat de dwaling mede het gevolg moet zijn van een bepaald gedrag van de wederpartij.68 Lid twee van art. 6:228 bepaalt dat de vernietiging niet kan worden ingeroepen als de dwaling een toekomstige omstandigheid betreft of als de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Een voorbeeld van een dwaling die voor rekening van de dwalende behoort te blijven op grond van in het verkeer geldende opvattingen, is als iemand erg naïef is of ondoordacht of zonder enige informatie te vragen gehandeld heeft. Men moet dus zelf voldoende zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van een overeenkomst. Hierbij valt te denken aan het feit dat iemand die een overeenkomst wil sluiten eerst nader onderzoek doet teneinde dwaling te voorkomen. Men heeft dus in zekere zin een ‘onderzoeksplicht’.69 Bij onvoldoende onderzoek is een beroep op dwaling niet mogelijk.70 De onderzoeksplicht van de dwalende vloeit dus voort uit lid 2 van art. 6:228. Deze regel volgt echter weer uit het Baris/Riezenkamp-arrest.71 De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat wie met een ander onderhandelt over een contract in beginsel een onderzoeksplicht heeft. Het is uiteraard niet vereist dat de dwalende alles wat te onderzoeken is ook daadwerkelijk heeft onderzocht. Hij moet redelijkerwijs voldoende onderzoek hebben gedaan. Zoals al eerder kort vermeld heeft de wederpartij een mededelingsplicht. Hoe ver reikt deze plicht en hoe verhoudt de mededelingsplicht zich ten opzichte van de onderzoeksplicht van de dwalende? Deze vraag moet beantwoord worden aan de hand van alle omstandigheden van het concrete geval.72 Dit criterium is vrij vaag en subjectief. Toch zijn er enkele richtlijnen gegeven waar de mededelingsplicht van de ene partij omslaat in de onderzoeksplicht van de andere partij. Allereerst volgt uit het eerdergenoemde Baris/Riezenkamp-arrest dat de omvang van de onderzoeksplicht mede wordt bepaald door af te gaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. Deze uitspraak is wettelijk vastgelegd in art. 6:228 lid 1 sub a BW. Een tweede richtlijn is dat iemand die zijn mededelingsplicht schendt zich in het algemeen niet kan beroepen op het feit dat de dwalende geen of onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Deze richtlijn volgt uit het arrest Van Geest/Nederlof.73 De derde richtlijn ziet op de gevallen waarin er sprake is van wederzijdse dwaling. De nadruk zal dan meer komen te liggen op de onderzoeksplicht dan bij eenzijdige dwaling.74 Voorts speelt bij de verhouding mededelings- en onderzoeksplicht de eerdergenoemde ‘hoedanigheid van partijen’ een belangrijke rol.75 Is één van de partijen deskundig of zijn zij dat beide? Deze omstandigheid kan worden ondergebracht bij de omstandigheden van het geval waar art. 6:228 lid 2 ook op ziet. Er zijn geen eenduidige regels met betrekking tot de vraag wanneer iemand deskundig te noemen is en of dit zijn consequenties heeft op de mededelings- of onderzoeksplicht. Tjittes heeft echter wel twee vuistregels opgesteld.76 De eerste vuistregel is dat een deskundige dwalende eerder zijn onderzoeksplicht zal schenden dan een leek, met het gevolg dat een beroep op dwaling

68

Bloembergen e.a. 2007, p. 196. HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy-Wisman). 70 Brahn/Reehuis 2007, p. 251-260. 71 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 72 Hijma 1991, p. 664. 73 HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof). 74 Bloembergen e.a. 2007, p. 204-205. 75 Bloembergen e.a. 2007, p. 205-207. 76 Tjittes 1994, p. 75-77. 69

18

De mediationclausule eerder afstuit. De tweede vuistregel is dat op een deskundige eerder een mededelingsplicht rust als hij tegenover een ondeskundige dwalende staat77. De deskundige zal in sommige situaties zelfs een bijzondere soort mededelingsplicht hebben.78 Aangezien dit alleen maar vuistregels zijn, blijft deskundigheid slechts één van de omstandigheden waarover lid 2 van art. 6:228 spreekt. De rechter zal dus bepalen óf en hoe hij het aspect van deskundigheid van één van de partijen zal meenemen in zijn oordeel of een beroep op dwaling kan worden gehonoreerd.79 Als de dwalende niet precies weet wat mediation is en de overeenkomst toch ondertekent, zou er sprake kunnen zijn van dwaling, ‘het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken’ (art. 6:228 lid 1). Zoals hierboven al geschetst komt de dwaling in principe voor eigen risico, maar maakt de wet daarop een aantal uitzonderingen. De overeenkomst met mediationclausule is vernietigbaar als de wederpartij (opsteller van de overeenkomst) geen relevante informatie heeft verstrekt, als hij onjuiste informatie heeft verstrekt of als beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan. Om ervoor te zorgen dat de overeenkomst met mediationclausule niet wegens dwaling vernietigd kan worden, is het van groot belang dat de opsteller van de overeenkomst de wederpartij op een deugdelijke wijze informeert over mediation. Hij moet er daarbij van uitgaan dat het begrip mediation voor velen nog een vaag begrip zal zijn. Men kan hierbij de volgende vragen stellen: hoe ver reikt de informatieplicht van de contractant? Hoeveel en wat moet de contractant over mediation vertellen? Wanneer heeft hij voldaan aan deze informatieplicht? Heeft de wederpartij zelf geen onderzoeksplicht? Als de wederpartij de overeenkomst en de mediationclausule voor het eerst ziet, dan heeft hij weinig tijd om onderzoek te doen naar mediation. Meestal wordt er aangeraden om een overeenkomst dan ook niet direct te tekenen, maar om hem eerst eens goed door te nemen en het een en ander zelf te onderzoeken. De wederpartij moet redelijkerwijs voldoende onderzoek hebben gedaan. Dus waar er van de contractant wordt verwacht dat hij de wederpartij informeert, zal de wederpartij ook zelf een onderzoek naar mediation moeten doen. Hoe ver de informatieplicht van de contractant reikt, is afhankelijk van alle omstandigheden van het concrete geval. Een wederpartij die al veel weet van mediation of die al eens een mediation heeft doorlopen, zal zich niet stel op dwaling kunnen beroepen. Op een deskundige rust eerder een mededelingsplicht als hij tegenover een ondeskundige dwalende staat80. Als de wederpartij niets van mediation blijkt te weten, is het aan de contractant meer informatie te verstrekken over mediation.

3.2.1.1 Totstandkoming notariële akte Een mediationclausule kan ook in een overeenkomst zijn opgenomen, die de vorm heeft van een notariële akte. Een notariële akte is een geschrift dat door een notaris in de uitoefening van zijn ambt wordt opgemaakt. Artikel 156 Rv luidt: ‘1. Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen. 2. Authentieke akten zijn akten in de vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt door ambtenaren, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen. Als authentieke akten worden tevens beschouwd de akten, waarvan het opmaken aan ambtenaren is voorbehouden, doch waarvan de wet het opmaken in bepaalde gevallen aan anderen dan ambtenaren opdraagt. 3. Onderhandse akten zijn alle akten die niet authentieke akten zijn.’

77

HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst-Latten/Crombag-Spaai). HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/Berthe Bink). 79 Bloembergen e.a., 2001, p. 203-206. 80 HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst-Latten/Crombag-Spaai). 78

19

De mediationclausule Met een notariële akte wordt een authentieke akte bedoeld, zoals uit lid 2 blijkt. Een dergelijke akte heeft een bijzondere betekenis: - door de ondertekening door de notaris staat de datum van de akte jegens een ieder vast en ook staat vast dat de akte ondertekend is door degenen die daarin als ondertekenaars zijn vermeld; - van een notariële akte kan een grosse worden afgegeven. Als iemand in een notariële akte een bedrag heeft schuldig erkend kan met behulp van de grosse van die akte zonder tussenkomst van de rechter worden overgegaan tot executie, dat wil verkoop van zijn goederen, als die persoon zijn verplichtingen niet nakomt; - de notaris is een onpartijdige deskundige die de belangen behartigt van allen die bij het opstellen van een notariële akte zijn betrokken.81 De wet stelt verplicht dat sommige overeenkomsten en verklaringen opgenomen moeten worden in een notariële akte om geldig te zijn. De belangrijkste daarvan zijn: - het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden of partnerschapvoorwaarden; - het maken of wijzigen van een testament; - het overdragen van een onroerende zaak (bijvoorbeeld een woning); - het oprichten van een besloten vennootschap of stichting; Ten aanzien van de notariële akte bepaalt artikel 157 lid 1 Rv dat authentieke akten tegen een ieder dwingend bewijs op leveren van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. ‘Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen dan wel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt.’82 Volgens art. 159 bepaalt dat een notariële akte als zodanig geldt, behoudens het bewijs van het tegendeel. Tegenbewijs tegen dwingend bewijs is mogelijk, tenzij de wet deze mogelijkheid uitsluit (art. 151 Rv). Deze bewijsrechtelijke functie van de notariële akte is een groot voordeel om afspraken op te nemen in een notariële akte. Een ander voordeel van de notariële akte is dat de grosse van zo’n akte ten uitvoer kan worden gelegd. Artikel 430 Rv bepaalt namelijk: ‘1. De grossen van in Nederland gewezen vonnissen, van beschikkingen van de Nederlandse rechter en van in Nederland verleden authentieke akten alsmede van andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken kunnen in geheel Nederland worden ten uitvoer gelegd. 2. Zij moeten aan het hoofd voeren de woorden: In naam des Konings. 3. Zij kunnen niet worden ten uitvoer gelegd dan na betekening aan de partij tegen wie de executie zich zal richten.’ Door overhandiging van een grosse wordt de deurwaarder gemachtigd tot de tenuitvoerlegging. Bij de totstandkoming van een notariële akte rust op de notaris een zorgplicht ten aanzien van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in de notariële akte opgenomen rechtshandelingen. De notaris is tegenover partijen aansprakelijk als hij zijn zorgplicht schendt, omdat partijen er op moeten kunnen vertrouwen dat de in de notariële akte opgenomen rechtshandeling(en) zonder materieel gebrek tot stand komen.83

3.2.2 Uitleg van de overeenkomst In de vorige paragraaf zijn we ingegaan op de manier en vereisten voor de totstandkoming van overeenkomsten en op gebreken die leiden tot nietigheid en vernietigbaarheid van een overeenkomst. Als partijen eenmaal een overeenkomst hebben gesloten, waaraan geen

81

Zie de website van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie www.notaris.nl. Van Muijden 2007, p. 95. 83 Boks 2002, p. 36-37. 82

20

De mediationclausule gebreken kleven, kunnen zich nog wel andere problemen voordoen. Wat zijn de gevolgen van een overeengekomen overeenkomst en op welke manier moet er uitvoering aan worden gegeven? Partijen zijn vrij om overeenkomsten te sluiten en te bepalen wat de inhoud van die overeenkomsten is. Men spreekt ook wel van het beginsel van contractsvrijheid. Tegelijkertijd houdt dit ook in dat wanneer partijen een overeenkomst hebben gesloten, zij gebonden zijn aan alle bepalingen van die overeenkomst. Een overeenkomst kan echter niet een uitputtende regeling bevatten van alle vragen die zich voor kunnen doen bij de uitvoering en nakoming van de overeenkomst. De overeenkomst bevat dus een zekere leemte. Krachtens artikel 6:248 lid 1 heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.84 De inhoud van de partijafspraak is bepalend voor welke deze rechtsgevolgen dan zijn. De vaststelling van wat zij overeengekomen zijn is alleen niet altijd even duidelijk en levert soms zelfs problemen op. Als de partijen een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten is het zeer verleidelijk om zich te houden aan de betekenis van de bewoordingen, zolang die betekenis duidelijk is.85 Als deze betekenis echter niet duidelijk is, zouden de bewoordingen een andere uitleg behoeven. Deze benadering wordt echter door velen niet gezien als de juiste: ‘Woorden zijn op zichzelf nooit duidelijk’.86 De artikelen 3:33-35 zijn niet alleen bepalend voor de vraag of een geldige rechtshandeling tot stand is gekomen, maar ook welke rechtshandeling tot stand is gekomen. Hoe moet een rechtshandeling of overeenkomst worden uitgelegd? Enerzijds hangt dit af van de wil en verklaring van degene die de rechtshandeling verricht, anderzijds wat diens wederpartij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit zijn verklaring mocht afleiden (gerechtvaardigd vertrouwen). Voor de uitleg van overeenkomsten is deze wilsvertrouwenleer beslissend.87 Regels met betrekking tot de uitleg van overeenkomsten zijn niet in de wet opgenomen. Ook uit de rechtspraak blijkt dat er geen eenduidige regels over de interpretatie van een overeenkomst bestaan.

3.2.2.1 Contextuele uitleg Sinds de jaren zeventig heeft de Hoge Raad in een aantal uitspraken bepaald dat de uitleg van een overeenkomst niet zuiver taalkundig dient te worden uitgelegd. De bekendste uitspraak is het Haviltex-arrest.88 In dit arrest stond de vraag centraal hoe de in het geding zijnde overeenkomst uitgelegd moest worden. Het Hof overwoog ‘dat de bewoordingen van de overeenkomst (…) duidelijk zijn en een, zuiver taalkundige, uitleg van de, in de (…) overeenkomst opgenomen, bijzondere bepaling (…) geen leemte laat in de regeling van de verhouding van partijen.’ De Hoge Raad was het echter niet eens met de uitspraak van het Hof en overwoog: ‘de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.’ De Hoge Raad hechtte veel

84

Brahn/Reehuis 2007, p. 298. Bloembergen e.a. 2007, p. 316-317. 86 Een uitdrukking die teruggaat op Scholten 1909. 87 Verhulp 2003 p. 4-29. 88 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 85

21

De mediationclausule waarde aan wat partijen in de gegeven omstandigheden uit elkaars gedragingen en verklaringen mogen afleiden. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van partijen kan worden verwacht. Uit deze uitspraak blijkt dat het uitmaakt of een partij een leek of een deskundige is.89 De vraag die rijst: had men een onderzoeksplicht naar de bedoelingen van de andere partij? Van belang hierbij zijn onder andere de vaardigheden die men bij de andere mag verwachten, bijvoorbeeld de deskundigheid van de ander.

3.2.2.2 Tekstuele uitleg Dat de betekenis van de bewoordingen bij de uitleg van een overeenkomst niet beslissend is, wil niet zeggen dat zij helemaal geen rol speelt. Ook binnen de Haviltex-norm is er ruimte voor een objectieve uitleg. Dit houdt in dat een overeenkomst wordt uitgelegd aan de hand van de tekst, structuur en een eventuele toelichting op de overeenkomst. Voor deze objectieve uitleg kan onder andere aanleiding bestaan als de tekst van een beding wijst op een bepaalde voor de hand liggende betekenis.90 Als de tekst van de overeenkomst in redelijkheid niet voor meer dan één uitleg vatbaar is, kan de Haviltex-formule niet zonder meer worden toegepast.91 De rechter heeft dan niet meer de vrijheid om de tekst anders uit te leggen dan is overeengekomen. Op de rechter die toch een andere uitleg hanteert, rust dan een verzwaarde motiveringsplicht.92 Dat de taalkundige uitleg aan terrein wint, blijkt wel uit twee recente arresten. In het arrest Meyer Europe/Pontmeyer van 19 januari 2007 koos de Hoge Raad voor een taalkundige benadering van een commercieel contract.93 Daarbij waren van belang: de aard van het contract, de omstandigheden van het geval (het feit dat partijen bij de totstandkoming van het contract werden bijgestaan door juridisch deskundigen), de omvang en gedetailleerdheid van het contract en de entire agreement clause. In het arrest Derksen/Homburg van 29 juni 2007 bevestigde de Hoge Raad de uitspraak in Meyer Europe/Pontmeyer.94 De Hoge Raad concludeerde dat een met zorg gesloten commercieel contract in beginsel taalkundig moet worden uitgelegd. In het arrest Derksen/Homburg was de aard van het contract (een zuiver commerciële transactie) en de omstandigheden van het geval (juridische deskundigheid) al ‘voldoende’ om voor een taalkundige benadering te kiezen.95 Als een mediationclausule dus in een commerciële overeenkomst wordt opgenomen, zal de rechter eerder een taalkundige uitleg van de overeenkomst hanteren.96 Hieruit blijkt dat de Hoge Raad langzaam aan meer in de richting van een common law systeem gaat, waar de taalkundige uitleg van contracten ook prevaleert boven de contextuele uitleg. Volgens Dahmen en Tempelman zullen partijen zich meer en meer moeten bekommeren om een zuivere formulering van contractsbepalingen en mogen zij minder snel vertrouwen op de leer van de redelijkheid en billijkheid.97

89

Bloembergen e.a. 2007, p. 320-321. Bloembergen e.a. 2007, p. 321. 91 Dat heeft de Hoge Raad in een arrest van 9 september 1994, NJ 1995, 285 bepaald. Zie ook art. 1378 (oud) BW: ‘Indien de bewoordingen eener overeenkomst duidelijk zijn, mag men daarvan door uitlegging niet afwijken’. Dit wordt ook wel de sens-claire-doctrine genoemd. 92 HR 29 oktober 1999, 823. 93 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/Pontmeyer). 94 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg). 95 Dahmen & Tempelman 2008. 96 Een met zorg gesloten commercieel contract moet in beginsel taalkundig worden uitgelegd; afwijkende uitleg is slechts onder bijzondere omstandigheden mogelijk. Dat is de conclusie van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 29 juni 2007. 97 Dahmen & Tempelman 2008. 90

22

De mediationclausule Op de maatstaf van het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad in 1993 een uitzondering aanvaard voor collectieve arbeidsovereenkomsten.98 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn (objectieve uitleg). Dit, op grond van de overweging dat de werknemer niet bij de totstandkoming van de CAO betrokken is en de werkgever daarbij wel betrokken kan zijn doch niet behoeft te zijn. In een arrest van 2004 omschrijft de Hoge Raad het toepassingsgebied van de CAO-norm als geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd, die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of formulering van die overeenkomst, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is.99 De Hoge Raad oordeelde dat de gemeenschappelijke grondslag van de verschillende interpretatiemogelijkheden is, dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis zijn. De CAO-norm is bij de uitleg van de mediationclausule niet van toepassing, aangezien deze norm wordt gehanteerd bij overeenkomsten en clausules die derdenwerking hebben. De mediationclausule die onderdeel is van een overeenkomst tussen twee partijen, is naar haar aard niet bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden.

3.2.2.3 Uitleg contra preferentem Advocaten hebben geprobeerd dat de Hoge Raad de uitleg contra proferentem zou erkennen. Deze uitleg houdt in dat bij onduidelijke bepalingen het beding moet worden uitgelegd in het nadeel van de redacteur van het beding. Bij twijfel wordt een beding dus in het voordeel van de wederpartij uitgelegd. Degene die een beding formuleert met gebruikmaking van de juiste woorden kan voorkomen dat er twijfel zal ontstaan over de uitleg ervan.100 Maakt hij echter gebruik van vage en onduidelijke bewoordingen, dan behoort hij ook het risico te dragen. De Hoge Raad heeft deze uitleg contra proferentem wel aanvaard in een arrest, maar benadrukte daarbij wel dat de keuze voor een uitleg altijd afhangt van de omstandigheden van het geval.101

3.2.2.4 Uitleg notariële akte Een notariële akte is een bijzondere overeenkomst omdat het als dwingend bewijs geldt van hetgeen de notaris verklaart ten aanzien van wat hij of zij heeft gedaan en gezien of gehoord. De notariële akte wordt dan ook anders uitgelegd dan een ‘normale overeenkomst’, die niet door een bevoegd ambtenaar is opgesteld. In een arrest van 1983 is bepaald dat de bedoelingen van partijen bij het tot stand komen van een notariële akte niet doorslaggevend zijn bij de uitleg van de akte.102 Bij het verlijden van een notariële akte is het duidelijk wat partijen bedoelen met het vastleggen van bepaalde rechtshandelingen, mede omdat op de notaris een rustplicht rust ten aanzien van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen. De nadruk bij de uitleg van een notariële akte lijkt dus op de bewoordingen van de tekst te liggen. In een arrest van 2006 lijkt de rechter echter voor een andere weg te kiezen.103

98

HR 17 september 1993, NJ 1994, 173-174. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493. 100 Bloembergen e.a. 2007, p. 323. 101 HR 28 april 1989, NJ 1990, 583. 102 HR 8 april 1983, NJ 1984, 785. 103 Gerechtshof Arnhem 25 juli 2006, LJN: AY5810. 99

23

De mediationclausule In deze uitspraak oordeelde het hof Arnhem in een geschil over de uitleg van een notariële akte, dat de uitleg normaal gesproken dient te geschieden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. De uitleg van de akte dient niet alleen maar plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de akte. In de casus achtte het hof de bewoordingen echter wel van groot belang. Daarmee sluit zij aan bij een aantal eerdere uitspraken over het belang van de betekenis van de woorden van een notariële akte.104 Bij een mediationclausule die is opgenomen in een notariële akte zullen de bewoordingen van de clausule en akte over het algemeen toch een grotere rol spelen dan de bedoelingen van partijen bij het overeenkomen van de mediationclausule. De bedoelingen zijn door de notaris al zorgvuldig behandeld en deze zijn verdisconteerd in de mediationclausule. Wat betreft de mediationclausule is de kans vrij groot dat de rechter de clausule uitlegt aan de hand van de Haviltex-norm. Dit is in beginsel nog steeds de meest gangbare uitleg die gehanteerd wordt bij overeenkomsten. Pas als duidelijk is dat een overeenkomst op een andere manier moet worden uitgelegd, zal de Haviltex-uitleg geen toepassing vinden. De rechter beslist per concreet geval welke uitleg van een overeenkomst hij zal hanteren. De omstandigheden van het geval, met daarbij de eisen van redelijkheid en billijkheid, spelen een grote rol105. Daarbij valt te denken aan de aard van de mediationclausule, de inhoud ervan, de maatschappelijke positie van de wederpartij (ook wel zijn hoedanigheid), de onderlinge verhouding van partijen, de manier van totstandkoming van de mediationclausule en de mate waarin de wederpartij zich bewust is van de strekking van de mediationclausule. Het vervelende is dat men van tevoren niet zeker weet welke uitleg de rechter zal hanteren. In sommige gevallen kan het veel uitmaken of de rechter kijkt naar de betekenis die partijen aan de overeenkomst (mochten) toekennen of dat hij de nadruk legt op de bewoordingen van de overeenkomst. Deze onzekerheid over de wijze van uitleg van een overeenkomst heeft ertoe geleid dat partijen steeds vaker een beding in hun overeenkomst opnemen, dat bepaalt op welke manier hun overeenkomst moet worden uitgelegd. Dit gebeurt veelal in commerciële contracten. Commerciële partijen hechten veel waarde aan zekerheid van een overeengekomen risicoverdeling. Zij willen niet dat de rechter ingrijpt met een ‘redelijke interpretatie’ die afwijkt van een voor hen zinvolle tekstuele interpretatie.106 Er bestaan een aantal contractuele regelingen om een tekstuele uitleg te bewerkstelligen. Ten eerste kunnen partijen een interpretatiebeding overeenkomen. Dit houdt in dat hun contract tekstueel moet worden uitgelegd. De kwalificatie van dit interpretatiebeding hangt af van de uitleg ervan. Zo’n uitlegbeding kan allereerst worden beschouwd als een keuze of vaststelling van het materiële recht betreffende de uitleg van overeenkomsten. Daarnaast kan het uitlegbeding ook worden gezien als een bewijsovereenkomst. Blijkens art. 153 RV staat de wijze van uitleg van een contract ter vrije bepaling van partijen. De overeenkomst moet dan wel uitsluiten dat bewijs wordt geleverd van feiten en omstandigheden die buiten de tekst van het contract liggen of dat bewijs wordt uitgesloten van de bedoeling van partijen.107 Ten tweede kunnen partijen een entire agreement clause overeenkomen. Dit houdt in dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen hun contractuele rechtsverhouding uitsluitend en helemaal hebben neergelegd in het contract.108 In het eerder aangehaalde arrest Meyer Europe/Pontmeyer kende de Hoge Raad voor het eerst betekenis toe aan de entire agreement clause. Het onderhavige commerciële contract diende taalkundig uitgelegd te worden.109 Volgens Drion moet de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, in

104

Vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 en HR 17 september 2004, NJ 2005, 169. Breedveld-de Voogd 2007, p. 152. 106 Tjittes 2007. 107 Tjittes 2007. 108 Busch en Schelhaas 2007, p. 296-297. 109 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/Pontmeyer). 105

24

De mediationclausule ieder geval tussen professionele partijen, kunnen worden ‘weggecontracteerd’ door opname van een entire agreement clause.110 Men zou dus in een commercieel contract, waarin een mediationclausule is opgenomen, ook een uitlegbeding of entire agreement clause kunnen opnemen, zodat het contract en dus ook de mediationclausule eerder taalkundig zal worden uitgelegd.

3.2.3 Overige rechtsgevolgen van de overeenkomst De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden niet alleen bepaald door de partijafspraak. Art. 6:248 lid 1 bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Het komt vaak voor dat partijen niet alles hebben geregeld. Als er op bepaalde punten niets is geregeld en er dus een leemte in de overeenkomst zit, vullen de in art. 6:248 lid 1 genoemde gronden de rechtsgevolgen van de overeenkomst aan.111 Hieronder zullen de verschillende gronden nader worden toegelicht.

3.2.3.1 Aanvulling door de wet De wet is de belangrijkste aanvullende bron van rechtsgevolgen van een overeenkomst. Deze bepalingen van aanvullend of regelend recht zijn alleen van toepassing voor zover partijen daarvan niet zijn afgeweken. Deze aanvullende bepalingen zorgen er dus voor dat partijen zich in principe kunnen beperken tot de kern van hun overeenkomst, want het aanvullend recht vult de rest van de partijafspraak aan.112 Naast deze aanvullende bepalingen, bevat de wet ook bepalingen van dwingend recht. Partijen kunnen hier in geen omstandigheden van afwijken. Ook het overeenkomstenrecht, waarin de contractsvrijheid vooropstaat, bevat regels met een dwingend karakter: in het belang van derden of de rechtsorde en ter bescherming van één van de partijen. Een bepaling in een overeenkomst die in strijd is met een dwingende wetsbepaling is op grond van 3:40 nietig of vernietigbaar.113 Een voorbeeld van een dwingende wetsbepaling is de regeling van de algemene voorwaarden. In paragraaf 2.4 zal er nader worden ingegaan op deze regeling.

3.2.3.2 Aanvulling door de gewoonte Naast de wet is de gewoonte ook een aanvullende bron van rechtsgevolgen van een overeenkomst.114 Een gewoonte is een bepaalde gedragslijn die binnen een bepaalde kring zo algemeen wordt gevolgd, dat afwijking ervan als onrecht wordt ervaren. De gewoonte kan van algemeen zijn, maar ook plaatselijk of in een bepaalde bedrijfstak bestaan.115 Deze regels van gewoonterecht binden partijen, ook al hebben partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst het bestaan van deze regels niet gerealiseerd. Deze aanvullende werking van het gewoonterecht van de rechtsgevolgen van de overeenkomst is pas aan de orde als partijen omtrent een bepaalde kwestie niets hebben geregeld.116 Partijen staan dus wel vrij om een bepaalde kwestie zo te regelen dat die regeling afwijkt van de gewoonte. De partijafspraak kan dus de gewoonte, zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend, opzij zetten.117

110

Drion 2007, p. 1. Bloembergen e.a. 2007, p. 324. 112 Bloembergen e.a. 2007, p. 325. 113 Bloembergen e.a. 2007, p. 325. 114 Bloembergen e.a. 2007, p. 325. 115 PG Boek 6, p. 920. 116 Zie over de historische ontwikkeling van de verhouding tussen wet en gewoonte Van den Bergh 1982. 117 Bloembergen e.a. 2007, p. 325-327. 111

25


3.2.3.3 Aanvulling en beperking door de eisen van redelijkheid en billijkheid Als laatste aanvullende bron van rechtsgevolgen van een overeenkomst noemt art. 6:248 lid 1 de eisen van redelijkheid en billijkheid. De uitdrukking ‘redelijkheid en billijkheid’ verwijst naar ongeschreven recht.118 Deze bron speelt een belangrijke rol in het overeenkomstenrecht, bijvoorbeeld als de omstandigheden zich wijzigen, waardoor de overeenkomst ineens in een ander daglicht komt te staan. Wat de eisen van redelijkheid en billijkheid concreet inhouden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De wet geeft hierbij in art. 3:12 (‘algemene bepalingen van het vermogensrecht’) een aantal richtlijnen: er moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.119 De redelijkheid en billijkheid kunnen de overeenkomst aanvullen (zoals hierboven al vermeld) maar kunnen een beroep op een regel ook ontnemen. Deze zogenaamde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vloeit voort uit art. 6:248 lid 2. Krachtens dit lid is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad heeft de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid het eerst erkend in het bekende arrest Saladin/HBU uit 1967.120 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat geen beroep op een exoneratiebeding kan worden gedaan Er moet echter wel de nodige terughoudendheid worden betracht met het principe dat redelijkheid en billijkheid ook inbreuk kunnen maken op een partijafspraak of wat uit de wet volgt.121 Een bepaling uit een overeenkomst kan alleen terzijde worden gesteld als toepassing daarvan ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’, en niet omdat toepassing onredelijk of onbillijk is.122

3.2.3.4 Onvoorziene omstandigheden Wat als partijen een overeenkomst - die een mediationclausule bevat – hebben gesloten en de omstandigheden na de totstandkoming van de overeenkomst dusdanig veranderen dat de wederpartij in een conflictsituatie niet meer naar de mediator wil? Een partij komt de mediationclausule dan dus niet na. Uitgangspunt van het contractenrecht is dat partijen moeten nakomen wat zij overeengekomen zijn (pacta sunt servanda). De partijafspraak aangevuld met de wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid bepalen waartoe men zich heeft verplicht. Als de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomsten aanzienlijk veranderen, kan dat problemen opleveren. Ben je ondanks deze onvoorziene omstandigheden dan nog steeds gebonden aan de overeenkomst? Artikel 6:258 BW gaat over deze problematiek. Krachtens deze bepaling kan de rechter, op verzoek van één van de partijen, de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. De onvoorziene omstandigheden moeten echter wel ‘van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.’ Onvoorziene omstandigheden zijn omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst zijn ingetreden en waarin door partijen niet in hun overeenkomst is voorzien. Het zijn nieuwe omstandigheden waarvan partijen het intreden niet uitdrukkelijk of

118

Het begrip ‘redelijkheid en billijkheid’ komt voor het eerst voor in HR 9 februari 1923, NJ 1923, 676. Bloembergen e.a. 2007, p. 331. 120 HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261. 121 Bloembergen e.a. 2007, p. 333. 122 PG Boek 6, p. 68. Vergelijk HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471. 119

26

De mediationclausule stilzwijgend in de overeenkomst hebben verdisconteerd.123 Het sluiten van overeenkomsten doet men in een veranderende wereld. In iedere overeenkomst is dan ook in zekere mate verdisconteerd dat de omstandigheden zullen wijzigen.124 Alleen uitzonderlijke omstandigheden kunnen onvoorzienbare omstandigheden zijn.125 De uitleg van de overeenkomst bepaalt wat onvoorziene omstandigheden zijn en wat niet. Ook hierbij zijn de bewoordingen van de overeenkomst niet doorslaggevend. Relevant is wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.126 Als partijen een mediationclausule zijn overeengekomen en er doet zich een conflict voor, dient de clausule in beginsel nagekomen te worden. Als een partij de mediationclausule niet wil nakomen en zich rechtstreeks tot de rechter wendt met een beroep op onvoorziene omstandigheden, is het aan de rechter te oordelen of er sprake is van onvoorziene omstandigheden. Hoog oplopende emoties zijn mijns inziens niet voldoende om op grond van een beroep op onvoorziene omstandigheden de mediationclausule niet te hoeven nakomen. Men dient er bij de totstandkoming van de mediationclausule vanuit te gaan, dat emoties bij een conflict nu eenmaal hoop oplopen. Als er eenmaal sprake is van onvoorzienbare omstandigheden, is een geslaagd beroep op art. 6:258 lid 1 nog niet mogelijk. De onvoorziene omstandigheden moeten namelijk van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding mag verwachten. Het onderzoek naar wat wel en niet in de overeenkomst is verdisconteerd, dient te geschieden met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid.127 Als er wel sprake is van onvoorziene omstandigheden na het sluiten van een mediationclausule en deze omstandigheden zijn van dien aard dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding mag verwachten, kan de rechter de mediationclausule op verzoek van één der partijen geheel of gedeeltelijk ontbinden. De mediationclausule kan in deze situatie dan dus niet afgedwongen worden.

3.2.4 Nakoming van de overeenkomst Als een mediationclausule op de juiste wijze tot stand is gekomen, dienen partijen deze clausule uiteraard ook na te komen. Dat wil zeggen dat als zich op een gegeven ogenblik een conflict aandoet, partijen krachten de mediationclausule verplicht zijn via mediation op zoek te gaan naar een oplossing van het conflict. Een overeenkomst wordt nagekomen als de schuldenaar de prestatie heeft verricht waartoe hij krachtens een verbintenis is verplicht jegens de schuldeiser. Met de ‘nakoming’ wordt aan de verbintenis voldaan, waardoor in de meeste gevallen de verbintenis tenietgaat. In afdeling 6.1.6 zijn de wettelijke regels over nakoming te vinden.128 Voor nakoming is vereist dat de schuldenaar de prestatie verricht waartoe hij krachtens de verbintenis is gehouden. Als partijen een mediationclausule overeenkomen zijn zij in principe beide verplicht tot het verrichten van een prestatie waartoe zij krachtens de clausule zijn gehouden. De prestatie is er in gelegen dat partijen in een conflictsituatie via mediation het conflict trachten te zullen oplossen. Pas dan hebben zij voldaan aan hun verplichting op grond van de mediationclausule en dan is de mediationclausule dus nagekomen door partijen.

123

PG Boek 6, p. 968, 973. Bloembergen e.a. 2007, p. 346-347. 125 De rechter hoort bij de toepassing van art. 6:258 terughoudend te zijn. Zie bijv. HR 19 november 1993, NJ 1994, 156 en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493. 126 Bloembergen e.a. 2007, p. 348. 127 Bloembergen e.a. 2007, p. 348. 128 Brahn/Reehuis 2007, p. 322-323. 124

27

De mediationclausule Hoofdregel is dat de schuldeiser uit hoofde van de verbintenis recht heeft op nakoming daarvan. De schuldeiser kan dan ook nakoming afdwingen. De schuldeiser kan zijn nalatige schuldenaar voor de rechter dagen en de rechter laten oordelen over de nog te verrichten prestatie. De rechter dient dan krachtens art. 3:296 op vordering van de schuldeiser de schuldenaar tot nakoming te veroordelen, tenzij uit de wet, uit de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt.129 Als partijen een mediationclausule zijn overeengekomen en er doet zich een conflict voor, dienen zij in een conflictsituatie het probleem via mediation proberen op te lossen. Als een partij haar medewerking weigert, kan de andere partij nakoming afdwingen bij de rechter. Als het niet meer mogelijk is om de prestatie alsnog te verrichten, dan kan de schuldeiser schadevergoeding eisen (art. 6:74).130 Uit het internationale recht kennen we het basisbeginsel pacta sunt servanda (overeenkomsten dienen nagekomen te worden). Dit houdt in dat elk in werking getreden verdrag door de verdragspartijen moet worden nageleefd en dat dit ter goeder trouw moet gebeuren.131 Het beginsel pacta sunt servanda geldt ook in het Nederlandse overeenkomstenrecht. In het oude wetboek was het duidelijk neergelegd: ‘Alle wettiglijk gemaakte overeenkomsten strekken dengenen die dezelve hebben aangegaan tot wet’ (art. 1374 lid 1 BW oud). Het beginsel heeft in het huidige BW een subtielere verankering gekregen: ‘een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien’ (art. 6:248 lid 1 BW).

3.3 Clausule in algemene voorwaarden 3.3.1 Inleiding In de praktijk nemen bedrijven niet alleen clausules op in hun overeenkomsten met anderen, maar ook in de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op het bedrijf. In algemene voorwaarden wordt de overeenkomst als het ware nader ingevuld. Zij kunnen bijvoorbeeld regelingen bevatten met betrekking tot de betaling, aansprakelijkheid etc.132 In de algemene voorwaarden wordt ook vaak een geschillenregeling opgenomen. Zo ook de mediationclausule. In deze paragraaf wordt er gekeken naar wat algemene voorwaarden zijn, op welke manier zij tot stand komen en hoe zij moeten worden uitgelegd. Daarbij wordt uiteraard ook aandacht besteedt aan de mediationclausule die onderdeel is van de algemene voorwaarden.

3.3.2 Wat zijn algemene voorwaarden? Bij algemene voorwaarden gaat het om ‘complexen van gestandaardiseerde bedingen, die in het kader van de sluiting van een overeenkomst door de ene partij (de gebruiker) aan de andere partij worden voorgelegd teneinde in de tot stand te brengen overeenkomst te worden opgenomen’, aldus Bloembergen e.a.133 Typerend voor algemene voorwaarden is dat de zwakkere partij doorgaans geen inspraak heeft in de redactie ervan.134

129

Brahn/Reehuis 2007, p. 336. Brahn/Reehuis 2007, p. 203. 131 Het beginsel pacta sunt servanda is een internationaal gewoonterecht, maar is ook vastgelegd in het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht (1969), art. 26. 132 Brahn/Reehuis 2007, p. 242. 133 Bloembergen e.a., 2001, p. 269. 134 Stijns en Vanderschot 2006, p. 2. 130

28

De mediationclausule Het gebruik van algemene voorwaarden biedt een aantal voordelen. In de eerste plaats is het invoegen ervan tijden kostenbesparend voor de redacteur. Hij hoeft niet met iedere contractpartij afzonderlijk te onderhandelen over de inhoud van de aangegane verbintenissen. Tevens hebben de algemene voorwaarden als voordeel voor de opsteller dat zij het beheer van de contracten vergemakkelijken, wegens hun uniformiteit.135 Toch roepen algemene voorwaarden, ook wel de ‘kleine lettertjes’ genoemd vaak negatieve gedachtes bij mensen op. Dit komt waarschijnlijk doordat zij vaak eenzijdig door bijvoorbeeld een dienstverlener zijn opgesteld, waarbij deze zijn eigen belang daarin vooropstelt. Ook geven algemene voorwaarden geregeld aanleiding tot misbruik, voornamelijk in relaties met consumenten.136 De regeling van algemene voorwaarden is opgenomen in afdeling 6.5.3 BW.137 De hierin opgenomen artikelen zijn van dwingend recht zijn, blijkens art. 6:246. Volgens art. 6:231 sub a moeten de bedingen opgesteld zijn teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Zij moeten dus meerdere keren gebruikt worden. Art. 6:231 sub a bepaalt voorts, dat bedingen die de kern van prestaties aangeven, worden uitgezonderd.138 Onder de kern van de prestatie vallen de essentiële elementen van de overeenkomst. Bij een koop is dat bijvoorbeeld de vaststelling van de prijs of de aanwijzing van een zaak.139 Voor een goed begrip van de regeling inzake de algemene voorwaarden is het van belang de begrippen die de afdeling 6.5.3 hanteert te begrijpen. Art. 6:231 heeft het over de begrippen ‘gebruiker’ en ‘wederpartij’. De gebruiker is degene die de algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt (6:231 sub b). De wederpartij is degene die door ondertekening van bijvoorbeeld een overeenkomst de toepassing van de algemene voorwaarden heeft aanvaard (6:231 sub c). Algemene voorwaarden zijn in principe normale contractuele bedingen. Zij zijn naar hun aard niet anders dan een deel van een overeenkomst. Net als bij de totstandkoming van een overeenkomst, wordt ook bij algemene voorwaarden belang toegekend aan het model van aanbod en aanvaarding (art. 6:217 e.v.) en aan de regels van art. 3:33 e.v. over de wil, verklaring en vertrouwen. De Hoge Raad heeft meerdere malen geoordeeld dat voor het overeenkomen van algemene voorwaarden geen andere eisen gelden dan voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen.140 De eis van aanbod betekent dat de gebruiker aan de wederpartij moet aangeven dat hij de algemene voorwaarden in de te sluiten overeenkomst wil laten opnemen. Dit kan mondeling, schriftelijk of hij kan de voorwaarden ter handstellen.141 Van een aanvaarding is sprake als de wederpartij haar wil tot uitdrukking brengt (art. 3:33), dan wel een gedraging verricht waaruit de gebruiker redelijkerwijs een aanvaardingswil mag afleiden (3:35 ‘het vertrouwensbeginsel’). In de praktijk gaat de wederpartij vaak met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden akkoord zonder deze te lezen. Het gaat vaak om tientallen bepalingen, die voor

135

Stijns en Vanderschot 2006, p. 2-3. Stijns en Vanderschot 2006, p. 3. 137 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat aan deze wettelijke afdeling drie doeleinden ten grondslag liggen. In de eerste plaats strekt zij ertoe de rechterlijke controle op de inhoud van de algemene voorwaarden te versterken, om de personen jegens wie de voorwaarden gebruikt worden te beschermen. Vervolgens beoogt de regeling een zo groot mogelijke mate van rechtszekerheid te bieden. Ten derde bevat de afdeling regels die overleg tussen belanghebbenden over de inhoud van de algemene voorwaarden stimuleren. PG Boek 6 Inv., p. 1455. 138 De Hoge Raad heeft uitgesproken dat de terzake van kernbedingen gemaakte uitzondering ‘zo beperkt mogelijk’ moet worden opgevat. HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 (Assoud/Nationale Sporttotalisator). 139 Bloembergen e.a. 2007, p. 277. 140 Bijv. HR 20 november 1981, NJ 1982, 517. 141 Bloembergen e.a. 2007, p. 281. 136

29

De mediationclausule niet-juristen niet gemakkelijk te begrijpen zijn. Dit is tegenstrijdig met de essentie van de wilsvertrouwenleer, die in paragraaf 2.2.1 aan bod is gekomen. De acceptant kent vaak niet alle voorwaarden, zodat zijn wil niet op al die voorwaarden afzonderlijk ziet. In het licht van deze wilsvertrouwenleer mag de gebruiker er dan ook niet op vertrouwen dat de wil van de wederpartij op al die voorwaarden afzonderlijk ziet. Om dit vraagstuk van de gebondenheid aan algemene voorwaarden op te lossen, heeft de wetgever een regeling in art. 6:232 BW geschept. Dit artikel bepaalt dat een wederpartij ook aan de algemene voorwaarden is gebonden, als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud ervan niet kende.142 Voldoende is dus dat de wederpartij bij de gebruiker het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij zich wilde onderwerpen aan de algemene voorwaarden in haar geheel. Het moet echter wel duidelijk zijn voor de wederpartij dat de gebruiker de algemene voorwaarden deel van de te sluiten overeenkomst wilde laten uitmaken en dat zij de schijn heeft gewekt dat zij zich aan die algemene voorwaarden wilde binden.143

3.3.3 Vernietigbaarheid van algemene voorwaarden Het lijkt erop dat de regeling neergelegd in artikel 6:232 niet samengaat met de strekking van afdeling 6.5.3, namelijk bescherming bieden aan de wederpartij. Toch is dat niet helemaal het geval. De bescherming van de wederpartij tegen de gebruiker blijkt uit de wetsartikelen die op art. 6:232 volgen. Een mediationclausule wordt regelmatig in de algemene voorwaarden van een bedrijf opgenomen. Deze algemene voorwaarden worden lang niet altijd goed doorgenomen door de wederpartij. Om de wederpartij toch te beschermen tegen de gebruiker van de algemene voorwaarden, is artikel 6:233 in het leven geroepen. Dit artikel bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is: • indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of • indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. De wederpartij zal zélf dienen aan te tonen dat een bepaald beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is.144 Om het de wederpartij wat gemakkelijker te maken heeft de wetgever twee lijsten opgenomen in art. 6:236 en 6:237. Deze lijsten gelden alleen bij overeenkomsten tussen een gebruiker en een ‘wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. Als twee bedrijven in hun contract een mediationclausule zijn overeengekomen, kan dit beding dus niet onredelijk bezwarend zijn. Artikel 6:236 bevat een lijst van bedingen die door de wet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Indien in een overeenkomst met een consument een beding is opgenomen, dat voorkomt op deze ‘zwarte lijst’ dan is dit beding op grond van 6:233 sub a vernietigbaar. Bij de bedingen die in de lijst van art. 6:236 zijn opgenomen, is tegenbewijs niet mogelijk. De bedingen zijn onder alle omstandigheden niet tolerabel.145 Wat betreft een eventuele vernietigbaarheid van een mediationclausule is artikel 6:236 sub n van belang: ‘Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding, dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van

142

Bloembergen e.a. 2007, p. 283-284. Brahn/Reehuis 2007, p. 244. 144 Brahn/Reehuis 2007, p. 291. 145 Bloembergen e.a. 2007, p. 290. 143

30

De mediationclausule tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen.’ Een beding is dus in beginsel onredelijk als het voorziet in een geschillenregeling door een ander dan de rechter of arbiter. Dat beding is echter wél redelijk als het de wederpartij een termijn gunt van minimaal een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de rechter te kiezen. Santing-Wubs is van mening dat als er een clausule is opgenomen in de algemene voorwaarden die de consument verplicht mediation te volgen alvorens naar de rechter te stappen (een mediationclausule), deze clausule onder de zwarte lijst valt.146 Van Schelven deelt deze mening niet. Hij benadrukt dat er bij mediation, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een bindend advies, geen sprake is van beslechting van het geschil door een derde. ‘Het zijn de partijen zelf die, bijgestaan door een mediator, de oplossing van een geschil trachten te realiseren. Op een dergelijke ’tussenpartijdige’ manier van geschiloplossing ziet de zwarte lijst niet.’ Van Schelven is van mening dat het feit dat de zwarte lijst wel iets regelt over het bindend advies, geen valide argument is om een mediationclausule die in de algemene voorwaarden voorkomt, ook onder de zwarte lijst onder te brengen. Volgens hem is een mediationclausule in de algemene voorwaarden nooit een zwart beding.147 In artikel 6:233 wordt nog een andere mogelijkheid gegeven om een beding in algemene voorwaarden te vernietigen. Sub b van dit artikel bepaalt dat een beding vernietigbaar is als de gebruiker aan de wederpartij niet de mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.148 Het is dus de verantwoordelijkheid van de gebruiker van algemene voorwaarden om te zorgen dat de wederpartij kennis heeft kunnen nemen van de voorwaarden. Hoe de gebruiker aan deze ‘informatieplicht’ kan voldoen is opgenomen in art. 6:234. De gebruiker moet zij aan de wederpartij ter hand stellen. Hieronder valt zowel de persoonlijke overhandiging als het toesturen van de voorwaarden.149

3.3.4 Uitleg algemene voorwaarden Algemene voorwaarden zijn - net als andere contractuele afspraken - niet altijd even helder. Hoe moeten deze voorwaarden dan worden uitgelegd? In beginsel is de norm van het Haviltex-arrest van toepassing op contracten: het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.150 Algemene voorwaarden worden meestal door één partij opgesteld en ingebracht. Het zou dus voor de hand liggend zijn om onduidelijke bepalingen in het voordeel van de wederpartij uit te leggen.151 Dit wordt ook wel de uitleg contra proferentem genoemd. Bij twijfel over de betekenis van een beding, heeft de meest gunstige interpretatie voor de consument voorrang. Deze uitleg is inmiddels wettelijk vastgelegd in de richtlijn 93/13/EEG en 6:238 lid 2, tweede zin. Als de wederpartij niet als consument handelt, geldt deze uitleg minder, maar wordt het toch als een (ongeschreven) regel beschouwd om deze uitleg ook dan toe te passen.152 We hebben in paragraaf 2.2.2 gezien dat de CAO-norm van toepassing is in een overeenkomst die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden,

146

Santing-Wubs 2007, p. 120. Van Schelven 2007, p. 42. 148 Bloembergen e.a. 2007, p. 296-297. 149 PG Boek 6 Inv., p. 1594. 150 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 151 Bloembergen e.a. 2007, p. 284-285. 152 Bloembergen e.a. 2007, p.284-285. 147

31

De mediationclausule zonder dat die derden invloed hebben gehad op de inhoud of formulering van die overeenkomst.153 Daarbij gaat het dus onder andere om de uitleg van CAO-bepalingen. De vraag die hierbij rijst is of deze objectieve uitleg ook moet worden toegepast in andere gevallen waarin het gaat om gestandaardiseerde afspraken die gelden ten aanzien van derden die bij de totstandkoming daarvan niet betrokken zijn geweest. Met betrekking tot algemene voorwaarden heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ten aanzien van een beding in algemene voorwaarden, bij de totstandkoming waarvan slechts de gebruiker betrokken kan zijn en niet degene tegen wie die voorwaarden worden ingeroepen, in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard dat slechts de bewoordingen van de tussen partijen betwiste bepaling gelezen in het licht van de gehele tekst van deze algemene voorwaarden beslissend zijn.154 Hiermee werd dus ‘in zijn algemeenheid’ de objectieve uitlegmethode afgewezen.155 Hartkamp benadrukt dat wat algemene voorwaarden betreft, van belang is dat contractspartijen steeds de bevoegdheid hebben om de toepasselijkheid uit te sluiten of van een of meer bepalingen af te wijken, zodat de vraag in hoeverre zij bij de totstandkoming van de voorwaarden betrokken waren, niet beslissend is.156 Het enkele feit dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen rechtvaardigt niet een andere maatstaf te hanteren dan de Haviltex-maatstaf.157

153

Zie HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493. HR 30 november 2001, JOL 709 en 710. Zie ook Asser/Hartkamp 2005, nr. 286. 155 HR 30 november 2001, C00/023 en HR 30 november 2001, C00/024. 156 Asser/Hartkamp, 2001, nr. 286. 157 HR 20 september 2002, NJ 2002, 610. 154

32


Hoofdstuk 4 De mediationclausule 4.1 Inleiding Er zijn verschillende manieren om een mediationprocedure te initiëren. Allereerst kunnen partijen mediation naar aanleiding van een gerezen conflict ad hoc overeenkomen. Dit houdt in dat als er een conflict ontstaat, partijen onderhandelen over de wijze waarop het conflict opgelost zal worden.158 Ten tweede kan de rechter partijen tijdens een gerechtelijke procedure doorverwijzen naar mediation. Ten derde is het ook mogelijk dat een mediationprocedure wordt begonnen naar aanleiding van een mediationclausule, die is opgenomen in een tussen partijen gesloten overeenkomst of in algemene voorwaarden.159 In de eerste twee gevallen is er al sprake van een conflictsituatie waar men een oplossing voor zoekt. In het derde geval is er nog geen sprake van een conflictsituatie, maar is er eerder een voorziening getroffen – de mediationclausule - voor het geval zich in een later stadium een conflict voordoet. Hiervoor is vereist dat partijen een contractuele relatie met elkaar hebben. Partijen kunnen dan een mediationclausule overeenkomen. Daarmee kiezen zij er zelf voor af te wijken van de reguliere rechtsgang. Deze afwijking is mogelijk op grond van art. 1020 Rv en art. 7:900 BW).160 Verschillende beroepsorganisaties hebben een eigen model mediationclausule opgesteld. Hieronder staat de Model Mediationclausule die het NMI hanteert:161 Geschillen ‘1. In geval van geschillen, voortvloeiend uit deze overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen trachten deze in eerste instantie op te lossen met behulp van Mediation conform het reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam, zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de Mediation. 2. Indien het onmogelijk gebleken is een geschil als hiervoor op te lossen met behulp van Mediation, zal dat geschil worden beslecht door: a. arbitrage overeenkomstig de daartoe strekkende regelen van …162 zoals deze luiden op de datum van aanvrage door de meest gerede partij van de arbitrage. b. de bevoegde rechter te…’ De Model Mediationclausule van het ‘Zakboek Mediation’ luidt:163 Geschillen ‘1. Ingeval van geschillen, voortvloeiend uit deze overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen trachten deze in eerste instantie op te lossen met behulp van mediation, conform het reglement van …164, zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de mediation. De mediator zal worden gekozen uit het

158

Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak van de Hoge Raad van 20 januari 2006. Santing-Wubs 2007, p. 14. 160 Brenninkmeijer, Schutte & Spierdijk 2007, p. 31. 161 Zie voor de NMI Model Mediationclausule www.nmi-mediation.nl. 162 Hier vermeldt men het arbitrageinstituut volgens wier reglement de arbitrage wordt uitgevoerd. 163 Iest & Spierdijk 2004, p. 4-5. 164 Hier vermeldt men de organisatie volgens wier reglement de mediation wordt uitgevoerd. Bijvoorbeeld het NMI of de stichting ADR Centrum voor het Bedrijfsleven (ACB). 159

33


2.

bestand van …165 Zolang de mediation niet is beëindigd, zal geen der partijen het geschil aan een rechter voorleggen, tenzij uitsluitend ter bewaring van rechten.166 Indien het onmogelijk gebleken is een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, zal dat geschil worden beslecht door: a. arbitrage overeenkomstig de daartoe strekkende regelen van …167 zoals deze luiden op de datum van aanvrage door de meest gerede partij van de arbitrage. of b. de bevoegde rechter te …’

4.2 De wenselijkheid van opname van een mediationclausule in een overeenkomst of de algemene voorwaarden van een bedrijf Opname van een mediationclausule in een overeenkomst biedt juridische zekerheid. Partijen leggen van tevoren hun bereidheid om te onderhandelen mee vast. Als het conflict dan ontstaat, resulteert deze bereidheid in een verplichting om te bemiddelen, op grond van de vrijwillige opname van de mediationclausule.168 De reikwijdte van de mediationclausule beperkt zich tot conflicten die uit de hoofdovereenkomst ontstaan.169 Een voordeel van opname van een mediationclausule in een overeenkomst, is dat een proactieve aanpak van conflicten de psychologische drempel van de mediationprocedure vermijdt. Bovendien vereenvoudigt de mediationclausule het opstarten van een mediationprocedure. De psychologische drempel van een mediationovereenkomst ad hoc ligt hoger nadat het geschil is ontstaan. Partijen zijn dan vaak emotioneel en zijn niet altijd in staat om zelf een oplossing voor hun probleem te zoeken. Zij kiezen dan liever voor de in hun ogen gemakkelijke weg: de rechter. De mediationclausule kan het risico minimaliseren dat het conflict tussen partijen tot een blijvende breuk leidt. Voorts wijst de aanwezigheid van een mediationclausule in een contract op een zeker vertrouwen in de medecontract. Dit kan de relatie tussen partijen alleen maar ten goede komen. Ook maken mediationclausules partijen probleembewust en zetten hen aan om potentiële conflicten al direct op te lossen.170 Ook kleven er een aantal nadelen aan de mediationclausule. De vrees bestaat dat opname van een mediationclausule juist tot meer conflicten leidt, omdat partijen zich eerder op de procedure zullen beroepen. Verder dient de mediationclausule goed worden opgesteld. Als dat niet het geval is, bestaat het gevaar dat zij een bron van geschillen wordt, in plaats van een instrument om geschillen efficiënt op te lossen.171

4.3 De mediationclausule en de vrijwilligheid Zoals in het vorige hoofdstuk al aan de orde is geweest, wordt de mediationprocedure onder andere gekenmerkt door de vrijwilligheid ervan. Niemand kan tegen zijn wil gedwongen worden deel te nemen aan mediation. Als partijen een mediationclausule van toepassing

165

Bij toepassing van het NMI Mediation Reglement kan het praktisch zijn als partijen alvast afspreken hoe zij de mediator selecteren. 166 Bij bewaring van rechten kan men denken aan het veiligstellen van termijnen, verjaring en conservatoir beslag. 167 Hier vermeldt men het arbitrage instituut volgens wier reglement de arbitrage wordt uitgevoerd. 168 Dit kan men beschouwen als een vrijwillige mediation, gelet op de initiële toestemming. 169 Andries 2007, p. 3-4. 170 Andries 2007, p. 4. 171 Andries 2007, p. 4.

34

De mediationclausule hebben verklaard in hun contract en er ontstaat een conflictsituatie, dan moeten partijen door middel van mediation het conflict proberen op te lossen. Het staat partijen in beginsel niet vrij om op het moment dat zich een conflict voordoet, te weigeren deel te nemen aan de mediationprocedure. Het meedoen aan de mediation is in dit geval een contractuele verplichting die moet worden nagekomen. In de huidige jurisprudentie bestaat er grote verdeeldheid over de vraag of partijen op grond van de vrijwilligheid van mediation, middels een mediationclausule toch gedwongen kunnen worden deel te nemen aan mediation. Staat de mediationclausule de vrijwilligheid van mediation in de weg? De vrijwilligheid, die ten grondslag ligt aan mediation, kan op verschillende manieren geïnterpreteerd worden. Jagtenberg en de Roo maken een onderscheid maken in de vrijwilligheid van mediation op grond van het initiële tracé naar mediation, de medewerking aan de mediationpoging zelf, en het resultaat van de mediation.172 Er zijn een aantal landen waar mediation in bepaalde omstandigheden verplicht is gesteld. Ondanks deze verschillen bestaat er in Europees verband wel consensus dat het resultaat van de mediation slechts vrijwillig tot stand mag komen. Men kan dus niet gedwongen worden tot een bepaalde oplossing. Dat past uiteraard niet in de aard van mediation. Wat betreft de medewerking aan het mediationproces en vooral het initiële tracé naar mediation, bestaat er echter wel grote verdeeldheid.

4.3.1 Vrijwilligheid op grond van het initiële tracé In Nederland is het initiële tracé naar mediation niet gebaseerd op de absolute vrijwilligheid van partijen. Denk aan de rechter die partijen doorverwijst naar mediation. Partijen starten dan niet zelf een mediationprocedure, maar worden door de rechter doorverwezen naar een mediator. Sinds 1 april 2005 is deze doorverwijzingsmogelijkheid gefaseerd ingevoerd bij rechtbanken en gerechtshoven.173 In dit geval is de mediation dus niet vrijwillig geïnitieerd. Het staat partijen echter wel vrij om af te zien van het advies van de rechter. Toch blijkt dat partijen deze optie niet zomaar naast zich neer kunnen leggen ‘omdat de rechter het adviseert’.174 Hieruit blijkt dat van een absolute vrijwilligheid in het initiële tracé dus geen sprake hoeft te zijn. Partijen zouden een dergelijke doorverwijzing door de rechter kunnen ervaren als dwang.175 Uit de resultaten van het project ‘mediation naast rechtspraak’ blijkt echter dat de slagingsresultaten van de mediations positief zijn. Van de zaken die doorverwezen zijn door de rechter is 64% geheel of gedeeltelijk geslaagd. Hieruit blijkt dus dat absolute vrijwilligheid bij het initiëren van een mediation geen vereiste is voor het slagen van een mediation. Bij een mediation die wordt geïnitieerd door een mediationclausule, is er net als bij de doorverwijzing van de rechter naar mediation ook geen sprake zijn van een absolute vrijwilligheid van partijen om deel te nemen aan mediation. Partijen zijn in beginsel verplicht deel te nemen aan mediation als er tussen hen een mediationclausule van toepassing is verklaard. Staat de mediationclausule de vrijwilligheid op grond van het initiële tracé in de weg? Uit het hierboven genoemde onderzoek van ‘mediation naast rechtspraak’ blijkt dat de ‘beperkte vrijwilligheid’ op grond van het initiële tracé geen belemmering hoeft te zijn voor het slagen van een mediation. De slagingspercentages van mediations waarbij geen sprake is van een absolute vrijwilligheid bij het initiëren van een mediation zijn hoog. De slagingspercentages van mediations die via een mediationclausule zijn geïnitieerd, en waarbij ook geen sprake is van een absolute vrijwilligheid in het initiële tracé, zullen dan ook

172

Jagtenberg & de Roo 2003, p. 57. Kamerstukken II 2003/04, 29 528, nr. 1, p. 9. 174 Jagtenberg & de Roo 2003, p. 57. 175 Combrink-Kuiters 2003, p. 72. 173

35

De mediationclausule niet in sterke mate verschillen van de slagingspercentages van mediations die zijn geïnitieerd via doorverwijzing. ‘Dat een door één der partijen niet vrijwillig aangegane mediation tot mislukken gedoemd zou zijn is een fabeltje. De ervaringen met de zogeheten ‘court-ordered’ mediationprojecten bewijzen het tegendeel’, aldus Wackie Eysten.176 Bovendien is het zo dat de initiële vrijwilligheid van partijen bij een mediationclausule nog groter zal zijn dan bij rechters die doorverwijzen. Bij een mediation die via een mediationclausule is geïnitieerd, hebben partijen bij het sluiten van het contract al kennis genomen van het feit dat zij in een eventuele conflictsituatie het conflict zullen oplossen door middel van mediation. Partijen hebben het contract en de mediationclausule getekend en hebben daarmee hun manier van conflictoplossing (mediation) vrijwillig van toepassing verklaard. Bij de doorverwijzing van de rechter naar mediation, hebben partijen er nog niet van tevoren bij kunnen stilstaan dat het conflict via mediation opgelost kan worden. Daar zal het net wat eerder als dwang worden ervaren dan bij een mediation die via een mediationclausule is gestart. In het laatstgenoemde geval hebben partijen al wel de mogelijkheid gehad zich in te stellen op een mogelijke mediationprocedure. Het bovenstaande doet echter niets af aan het feit dat de absolute vrijwilligheid in het initiële tracé geen voorwaarde is voor een succesvolle mediation. De mediationclausule staat de vrijwilligheid van het beginnen van een mediationprocedure dus niet in de weg.

4.3.2 Vrijwilligheid mediationpoging

op

grond

van

de

medewerking

aan

Naast de hierboven besproken vrijwilligheid op grond van het initiële tracé, kan men de vrijwilligheid ook anders interpreteren. De vrijwilligheid die aan mediation ten grondslag ligt, kan ook slaan op de vrijwilligheid op grond van de medewerking van partijen aan de mediationpoging zelf. Staat de mediationclausule deze bedoelde vrijwilligheid in de weg? Partijen zijn in principe niet verplicht mee te werken aan een mediationpoging. Als zij door middel van een mediationclausule deel moeten nemen aan mediation en partijen zien beiden geen heil meer in het oplossen van het conflict middels mediation, kunnen zij ten alle tijden opstappen. De vrijwilligheid op grond van de medewerking aan een mediationpoging zelf is dus groot en blijft dus ook gelden in het geval een mediation via een mediationclausule wordt geïnitieerd. Het komt er dus op neer dat de inspanningsverplichting op grond van een mediationafspraak weinig tot niets betekent en dat de vrijwilligheid de boventoon voert.177 Volgens Sanders heeft de overeenkomst tot mediation op deze manier helemaal geen betekenis heeft. Hij is van mening dat partijen op zijn minst een poging moeten doen om via mediation tot een oplossing te komen.178 Toch wil het bovenstaande niet zeggen dat de weigering om mee te werken aan een mediation nooit een rol speelt bij het oordeel van de rechter.179 In arbeidsgeschillen kan het niet meewerken aan mediation wel consequenties hebben. In een arrest van 2005 heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst afgewezen omdat de werkgever zich onvoldoende had ingespannen tijdens de mediation om uit een impasse te komen. De werkgever had het advies van de bedrijfsarts om het traject van mediation te volgen, in de wind geslagen.180 Ook de hoogte van de ontbindingsvergoeding kan deels bepaald worden aan de hand van de mate van medewerking van de werkgever of

176

Wackie Eysten 2003a, p. 112-114. Santing-Wubs 2007, p. 86. 178 Sanders 2004, p. 10. 179 Santing-Wubs 2007, p. 86. 180 Ktg. Maastricht 17 november 2005, JAR 2006/110; Rb. Zwolle 6 oktober 2005, LJN: AU4483. 177

36

De mediationclausule werknemer aan de mediation.181 In arbeidsgeschillen kan de rechter bij het vaststellen van de vergoeding dus rekening houden met de verwijtbaarheid.182 Het bovenstaande is niet in het bijzonder van toepassing op de mediation die is ontstaan uit een van toepassing zijnde mediationclausule. Dit geldt voor alle mediations. Er kan dus gezegd worden dat de mediationclausule de vrijwilligheid op grond van de medewerking van partijen aan de mediation zelf, niet in de weg staat.

4.3.3 Vrijwilligheid op grond van het resultaat Zoals al eerder is vermeld heerst er wat betreft de vrijwilligheid op grond van het resultaat van de mediation consensus dat het resultaat van de mediation slechts vrijwillig tot stand mag en kan komen.183 Men kan dus niet gedwongen worden tot een bepaalde oplossing. De mediationclausule staat deze bedoelde vrijwilligheid dus nooit in de weg.

4.4 De mediationclausule en de toegang tot de rechter Eén van de discussiepunten bij mediation betreft de toegang tot de rechter. Volgens sommigen zou een afdwingbare mediationclausule inbreuk maken op het recht op toegang tot een overheidsrechter. Partijen zijn dan in beginsel verplicht om het conflict eerst door mediation proberen op te lossen. Daarmee zou hen de toegang tot de rechter worden onthouden en/of zouden er te hoge financiële drempels worden opgeworpen. Wat gebeurt er als een partij zich, ondanks het bestaan van een mediationclausule, toch tot de rechter wendt? Is een mediationclausule die nagekomen dient te worden, in het licht van het recht op toegang tot de rechter, toegestaan? In deze paragraaf zal er in worden gegaan op dit zogenaamde spanningsveld rondom de mediationclausule en de toegang tot de rechter. Het recht op toegang tot de rechter is geregeld in art. 17 Gw: ‘Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.’ Dit ius de non evocando houdt in dat men er uit vrije wil – bij overeenkomst – voor kan kiezen een conflict aan een ander dan de rechter voor te leggen, maar dat het ontoelaatbaar is de toegang tot de rechter geheel af te sluiten.184 Wel kan druk worden uitgeoefend toch in te stemmen met mediation en als de rechter mediation gewenst acht, kan hij gebruik maken van een toverformule: hij kan hieruit de gevolgtrekking maken die hem geraden voorkomt.185 De ervaring leert dat partijen dan toch vaak meewerken, omdat zij bang zijn zo’n bevel te weigeren. Zo vrezen partijen bijvoorbeeld dat als de mediation niet heeft geleid tot een oplossing en zij voor de rechter verschijnen, dat degene die het mediationvoorstel heeft geweigerd benadeeld zal worden. De Nederlandse weten regelgeving dient onder andere in overeenstemming te zijn met rechtstreeks werkend verdragenrecht. Op Europees niveau vloeit het recht op toegang tot de rechter wat betreft civiele rechten en verplichtingen voort uit art. 6 EVRM:186 ‘Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke

181 Ktg. Alkmaar 27 februari 2007, LJN: BB7162. 182 Ktg. Middelburg 18 september 2002, JAR 2002, 238; Ktg. Amersfoort 25 februari 2003, JAR 2003, 74; Ktg. Middelburg 20 november 2003, JAR 2004, 7; Ktg. Amsterdam 22 januari 2004, JAR 2004, 54; Ktg. Delft 4 maart 2004, JAR 2004, 88. 183 Jagtenberg & de Roo 2003, p. 57-58. 184 De Graaf 2004, p. 6. 185 Jongbloed 2005, p. 47. 186 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Rome 4 juli1950) Trb. 1990, 156.

37

De mediationclausule en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.’ Artikel 6 EVRM omvat een aantal wezenlijke beginselen die samen het recht op een behoorlijk proces waarborgen (ook wel het beginsel van fair trial genoemd). In een arrest van 1975 heeft het Europese Hof voor de rechten van de mensen bepaald dat in art. 6 EVRM het recht op toegang tot de rechter besloten ligt (right to access to court).187 Concreet houdt dit in: - dat er een rechter bestaat tot wie men zich kan wenden; - dat de rechtzoekende een gerechtelijke procedure kan voeren. Er mogen geen hoge financiële drempels zijn (bijvoorbeeld hoge proceskosten); - dat de behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn plaatsvindt; - dat de behandeling van de zaak in het openbaar plaatsvindt; - dat aan het beginsel van hoor- en wederhoor wordt voldaan; Dit houdt in dat een partij gehoor dient te krijgen bij de rechter en dat de tegenpartij een recht op tegenspraak heeft (equality of arms). Het recht op toegang tot de rechter is geen absoluut recht: het kan aan beperkingen worden onderworpen en er kan onder bepaalde voorwaarden afstand van worden gedaan.188 De beperkingen mogen niet zo ver gaan dat het recht op toegang tot de rechter niet meer effectief kan worden uitgeoefend.189 Verder moeten de beperkingen een legitiem doel dienen en evenredig zijn.190 Verhindert de verplichte nakoming van de mediationclausule het recht op effectieve toegang tot de rechter zoals dat in art. 6 EVRM is neergelegd? En moet mediation voldoen aan de fundamentele eisen die art. 6 EVRM noemt? Zoals uit een arrest van 1979 va het EHRM blijkt, mogen er drempels zijn op weg naar de rechter.191 Dit houdt in dat het in bepaalde omstandigheden mogelijk is dat partijen zich niet rechtsreeks tot de rechter kunnen wenden. De drempels mogen echter niet zo hoog zijn dat daarmee de toegang tot de rechter niet meer effectief is. Hieronder zal er beschreven worden of de mediationclausule voldoet aan de fundamentele eisen die art. 6 EVRM stelt. Bestaan van een rechter tot wie men zich kan wenden Bij mediation bestaat er altijd nog de mogelijkheid zich tot de rechter te wenden na te hebben voldaan aan hun inspanningsverplichting bij mediation. Partijen zijn niet verplicht een oplossing te vinden voor hun conflict, maar zij moeten zich wel inspannen om tot een oplossing te komen. Met andere woorden: partijen hebben een inspanningsverplichting, geen resultaatsverplichting.192 Als partijen zich hebben ingespannen om een oplossing te vinden voor hun conflict maar dat is niet gelukt, dan hebben zij alsnog de mogelijkheid naar de rechter te stappen.193 Op deze manier wordt er geen inbreuk gemaakt op het recht op toegang tot de rechter. Geen hoge financiële drempels Uit art. 6 EVRM volgt ook dat er geen financiële drempels opgelegd mogen worden aan de behandeling van een zaak. Als men op grond van een mediationclausule eerst via mediation

187

EHRM 21 februari 1975, zaak 4451/70 (Golder v. Verenigd Koninkrijk). EHRM 28 mei 1985, zaak 8225/78 (Ashingdane v. Verenigd Koninkrijk), par. 57. 189 EHRM 9 oktober 1979, A-32 (Airey). 190 Van Dijk & Van Hoof 1998, p. 428. 191 EHRM 9 oktober 1979, A-32 (Airey). 192 Dit volgt onder andere uit art. 1c van het NMI Mediation Reglement 2008. 193 Schelven 2004b, p. 40-44. 188

38

De mediationclausule probeert het probleem op te lossen dan brengt dat geen hoge, onevenredige kosten met zich mee. Mediation is in de meeste gevallen een stuk goedkoper dan de behandeling van het geschil door de rechter. Pas als de mediationkosten extreem hoog zijn, dan zou de mediationclausule kunnen leiden tot een inbreuk op het recht op toegang tot de rechter. Behandeling binnen een redelijke termijn Uitgangspunt van art. 6 is dat een burger jegens de lidstaat aanspraak maakt op een eerlijke behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn.194 Een rechtszaak moet binnen een redelijke tijd worden behandeld.195 Het EHRM heeft in een uitspraak bepaald dat als er sprake is van een andere procedure voorafgaand aan de gerechtelijke procedure, de redelijke termijn van art. 6 EVRM geldt vanaf het moment van starten van die voorafgaande procedure.196 Als partijen via een mediationclausule verplicht worden een mediationtraject in te gaan, dan valt dat ook onder de eis van ‘behandeling binnen een redelijke termijn’ volgens art. 6 EVRM. Het kan dus niet zo zijn dat als partijen een conflict hebben, zij pas maanden later terecht kunnen bij een mediator. Ook de behandelingstermijn van een mediationprocedure mag niet onredelijk lang of onredelijk kort zijn. De vraag wanneer er sprake is van een redelijke termijn, wordt beantwoord aan de hand van een aantal criteria: de complexiteit van de zaak, het gedrag van de klager (burger) en het gedrag van de staat. De beoordeling hiervan is dus afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de zaak en van de proceshouding van de eiser.197 De beoordeling dient per geval plaats te vinden. Een afdwingbare mediationclausule zal dus niet per definitie voor schending van de redelijke termijn. Bijna 70% van de mediations is binnen tien uur opgelost.198 Meer dan de helft van de mediations hebben een doorlooptijd van maximaal tien weken.199 Over het algemeen duren mediationprocedures een stuk korter dan gerechtelijke procedures. Een schending van een redelijke termijn van een gerechtelijke procedure wordt al vrijwel nooit aangenomen. De kans is daarom vrij klein dat bij mediation een schending van ‘behandeling binnen een redelijke termijn’ wordt aangenomen. Openbaarheid Een eis van art. 6 EVRM is dat de behandeling openbaar is. Mediation is dat echter niet. Het speelt zich af achter gesloten deuren en wat er binnen gezegd wordt is geheim en vertrouwelijk. Toch is dit vereiste niet dusdanig belangrijk bij het oordeel of het recht op toegang is geschonden. Er zijn meerdere zaken die niet in het openbaar gehouden worden. Bij de voorprocedures wordt deze eis van openbaarheid niet gesteld. Hoor- en wederhoor Ook bij alternatieve geschillenbeslechting speelt het beginsel van hoor- en wederhoor een rol. Zo bepaalt artikel 1039 Rv. dat arbiters verplicht zijn beide partijen op voet van gelijkheid te behandelen en dat zij beide partijen de gelegenheid dienen te geven hun stellingen voor te dragen.200 Wat betreft mediation schrijven de NMI gedragsregels voor de mediator voor dat

194

Viering 1994. De Werd 1999, p. 19. 196 Jansen 2000, p. 27. 197 Jagtenberg & de Roo 2003, p. 92. 198 Dit cijfer heeft betrekking op de uren die binnen een mediation besteed zijn aan gesprekken met de partijen. Andere activiteiten die eventueel door de mediator uitgevoerd worden, zoals voorbereiding, het maken van gespreksverslagen of het opstellen van een vaststellingsovereenkomst, zijn hier buiten beschouwing gelaten. 199 www.nmi-mediation.nl 200 Boon, Reijntjes & Rinkes 2003. 195

39

De mediationclausule de mediator voor een evenwichtige behandeling van het geschil zorgt en dat hij zoveel mogelijk bevordert dat iedere partij op gelijkwaardige wijze aan bod komt.201 Hoewel het beginsel van hoor- en wederhoor een rol speelt bij mediation, wordt het volgens Richard Verkijk niet als beginsel gehandhaafd. Zo kan een mediator afzonderlijke gesprekken met partijen voeren (caucus). Het is echter niet noodzakelijk dat niet aan dit beginsel wordt voldaan: het belang van hoor- en wederhoor komt namelijk voort uit de noodzaak om degene die over het conflict beslist niet eenzijdig voor te lichten. Dit waarborgt de totstandkoming van een eerlijke beslissing.202 Bij mediation is er echter niemand die een conflict beslist. De mediator begeleidt partijen alleen bij de onderhandelingen. Partijen zoeken zelf een passende oplossing van het conflict en nemen zelf de beslissingen. Er wordt dus niet volledig voldaan aan het fundamentele beginsel hoor en wederhoor van art. 6 EVRM, maar volgens Verkijk hoeft dat geen probleem te zijn. Artikel 6 EVRM hoeft geen beletsel te vormen om door middel van een afdwingbare mediationclausule min of meer verplicht aan de mediationprocedure deel te nemen. De toegang tot de rechter wordt partijen niet onthouden als zij hun conflict door het bestaan van de mediationclausule eerst via mediation dienen proberen op te lossen. Pas als de kosten te hoog zijn, of de gerechtelijke procedure wordt te lang opgeschort, zou het recht op toegang tot de rechter in gevaar kunnen komen. De mediationclausule verhindert niet dat partijen niet naar de rechter kunnen stappen. Dat kunnen zij altijd direct nadat zij te kennen hebben gegeven niet meer via mediation een oplossing te willen zoeken.

4.5 De mediationclausule en vaststellingsovereenkomst 4.5.1 Inleiding Steeds vaker treft men in overeenkomsten een mediationclausule aan. De vraag is of deze mediationclausule als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW moet worden aangemerkt. De vaststellingsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst waarbij partijen een bindende regeling treffen er beëindiging of ter voorkoming van een geschil.203 De aard van een vaststellingsovereenkomst brengt met zich mee dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover getwist werd of dat onzeker was.204 Als de mediationclausule de vorm heeft van een vaststellingsovereenkomst kan dat dus consequenties hebben. Een partij kan de mediationclausule dan niet vernietigen met een beroep op dwaling.

4.5.2 Wat is een vaststellingsovereenkomst? De regeling van de vaststellingsovereenkomst is te vinden titel 7.15 van het Burgerlijk Wetboek. Art. 7:900 BW omschrijft de vaststellingsovereenkomst als volgt: ‘Lid 1. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Lid 2. De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan een van hen of aan een derde opgedragen beslissing.’

201

Art. 4.3 NMI Gedragsregels. Verkijk 2005a, p. 38. 203 Zie over de vaststellingsovereenkomst Nijman 2004, p. 89-95; Rossum 2001. 204 Van Muijden 2007, p. 82. 202

40

De mediationclausule Partijen die een vaststellingsovereenkomst aangaan zijn daaraan gebonden. Tegenbewijs is niet meer aan de orde. Met betrekking tot de passage ‘ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil’ is het voldoende dat partijen feitelijk onzeker zijn of een geschil hebben, dan wel dit voor de toekomst vrezen.205 De onzekerheid moet betrekking hebben op wat rechtens tussen partijen geldt.206 De vaststellingsovereenkomst kan volledig vormvrij worden aangegaan.207 Voor een beter begrip maakt van Muijden in haar proefschrift over de vaststellingsovereenkomst bij mediation een onderscheid tussen de begrippen vaststellingsovereenkomst, beslissing en vaststelling.208 De beslissing komt tot stand op grond van de vaststellingsovereenkomst. Volgens van Muijden vallen de vaststellingsovereenkomst en de beslissing samen wanneer de beslissing door partijen gezamenlijk wordt genomen. Hier is ook wel sprake van directe vaststelling. Bij bindend advies vallen de vaststellingsovereenkomst en de beslissing niet samen. Dit wordt wel een indirecte vaststelling genoemd.209

4.5.3 Is de mediationclausule een vaststellingsovereenkomst?

Volgens Stein is de mediationclausule tevens een vaststellingsovereenkomst is.210 Als partijen in hun overeenkomst een mediationclausule opnemen, waarin wordt bepaald dat toekomstige conflicten opgelost zullen worden door een beslissing van partijen gezamenlijk, dan is deze mediationclausule een vaststellingsovereenkomst. De beslissing van partijen die genomen wordt nadat het eventuele conflict zich heeft voorgedaan, is na het voldoen aan de uitvoeringshandelingen, de vaststelling.211 In de visie van Jongbloed daarentegen is de mediationclausule geen vaststellingsovereenkomst. Partijen binden zich in de mediationclausule namelijk niet aan een vaststelling ter beëindiging van een geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt.212 Bij mediation moeten partijen zelf tot een oplossing zien te komen, maar het staat van tevoren niet vast dat partijen ook daadwerkelijk een oplossing vinden. Ook Luttik meent dat indirecte vaststelling door partijen gezamenlijk niet kan, zoals Stein verdedigt. Art. 6:227 BW stelt namelijk de eis dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar moeten zijn.213

4.6 De mediationclausule en de mediator Wat zijn de consequenties voor de mediator als twee partijen een mediationclausule zijn overeengekomen? De mediationclausule kan een aantal verplichtingen scheppen tussen partijen en de mediator. De mediationclausule geldt in principe alleen voor de partijen die de clausule van toepassing hebben verklaard. De mediator is dus in zoverre niet gebonden aan deze afspraak van partijen. Hij is een derde die de opdracht om te bemiddelen eerst nog moet aanvaarden. Als partijen daartoe een verzoek doen en de mediator gaat in op dat verzoek, dan zal de mediator na het tekenen van de mediationovereenkomst een aantal verplichtingen hebben. Dit is niet anders dan bij een mediation die op een andere wijze is geïnitieerd. Een mediator kan echter ook direct partij worden bij de mediationclausule zelf.

205

Van Muijden 2007, p. 64. Memorie van toelichting voorontwerp, p. 1135; Asser/Van Schaick 2004, nr. 263. 207 Asser/Hartkamp 2005, nr. 52 e.v. 208 Dit onderscheid voert van Muijden terug op Scheltema 1935, p. 455-456. 209 Van Muijden 2007, p. 65. 210 Stein 1981, 433 e.v. 211 Van Muijden 2007, p. 66. 212 Jongbloed 2005, p. 47. 213 Luttik 1994, p. 262. 206

41

De mediationclausule Dit is bijvoorbeeld het geval als partijen van te voren al een bepaalde mediator hebben geselecteerd. Deze mediator verbindt zich dan tot het begeleiden van partijen bij het zoeken naar een oplossing voor hun conflict. Deze verbintenis is steeds een inspanningsverbintenis.214 De mediator gaat een resultaatsverbintenis aan om de informatie die hij ter ore krijgt geheim te houden. In een beperkt aantal gevallen kan de mediator ontslagen worden van deze geheimhoudingsplicht. Het is verder aan de partijen om de mediator op de hoogte te brengen van het bestaan van een mediationclausule.215 Als het gaat om een mediationclausule met een tijdslimiet is het de verantwoordelijkheid van de partijen zelf om voor die limiet een mediationbijeenkomst te organiseren.

214 215

Andries 2007, p. 20. Andries 2007, p. 20.

42


5. De huidige mediationclausule

procesrechtelijke

betekenis

van

de

5.1 Inleiding In het overeenkomstenrecht geldt een aantal hoofdregels. Eén daarvan is dat wanneer een overeenkomst geldig tot stand is gekomen, partijen in beginsel gebonden zijn aan deze overeenkomst (pacta sunt servanda). Zij dienen de overeenkomst dan na te komen, behoudens enkele uitzonderingen. Zo’n uitzondering is bijvoorbeeld dat de overeenkomst in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Bij mediation rijst de vraag of wel van gebondenheid aan een mediationclausule kan en mag worden gesproken, nu deze manier van conflicthantering in haar essentie vrijwillig en vrijblijvend is. Dat houdt in dat partijen niet gedwongen kunnen worden deel te nemen aan mediation en dat partijen zich op ieder moment terug kunnen trekken. Dat de meningen verdeeld zijn over de reikwijdte van de vrijwilligheid en vrijblijvendheid is al eerder aan de orde gekomen.216 In dit hoofdstuk zal er aan de hand van de bestaande jurisprudentie gekeken worden naar de huidige procesrechtelijke betekenis van een mediationclausule. De rechter heeft in een beperkt aantal uitspraken zijn oordeel gegeven over de processuele betekenis van de mediationclausule. Tot 2006 heeft de lagere rechter vanuit verschillende invalshoeken geoordeeld over het passeren van een mediationclausule. De uitspraken waren niet bepaald eenduidig te noemen. De rechters hanteerden een verschillende benadering van de mediationclausule en zij kenden verschillende waarden toe aan de belangrijke kenmerken van mediation. In 2006 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst gebogen over de vraag wat de procesrechtelijke gevolgen zijn als een partij de mediationclausule niet nakomt.217 Een paar maanden na de hierboven genoemde uitspraak volgde wederom een uitspraak van de Hoge Raad.218 In dit hoofdstuk zullen de meest relevante uitspraken van de rechter met betrekking tot de mediationclausule besproken worden. De uitspraken worden op chronologische volgorde behandeld, tenzij dat onnodig verwarrend zou zijn.

5.2 Kantonrechter Amsterdam 21 december 2000219 Eén van de eerste zaken waarin een rechter uitspraak heeft gedaan over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule in het burgerlijk procesrecht was de uitspraak van 21 december 2001 door de kantonrechter Amsterdam. Wilkens en Kemper procedeerden naar aanleiding van een inmiddels beëindigde arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomst bevatte een mediationclausule. Toen Wilkens een vordering aanhangig maakte bij de rechter, beriep Kemper zich op de mediationclausule waaraan geen uitvoering was gegeven. Hij verzocht de kantonrechter zich onbevoegd te verklaren, subsidiair Wilkens niet-ontvankelijk te verklaren.220 De kantonrechter achtte zich wel bevoegd kennis te nemen van het geschil, aangezien een mediationclausule niet in strijd kan zijn met de wettelijke regels over de competentie van de

216

Zie hoofdstuk 3.3.1. HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75. 218 HR 14 april 2006, NJ 2006, 257. 219 Ktg. Amsterdam 21 december 2000, NJkort 2001, 13. 220 De Roo 2007, p. 78. 217

43

De mediationclausule overheidsrechter. Wat betreft de ontvankelijkheid oordeelde de kantonrechter dat de eiser niet ontvankelijk was in zijn vordering. De rechter motiveerde dit als volgt: ‘Indien partijen overeenkomen hun geschillen te laten beslechten door middel van bindend advies, is de partij die zich desondanks toch tot een gewone rechter wendt, niet ontvankelijk in zijn vordering, indien de andere partij zich op het bindend-adviesbeding beroept. Het geval als het onderhavige waarin partijen overeengekomen zijn een oplossing te zullen zoeken voor hun geschillen middels mediation, dient daarmee gelijk gesteld te worden.’ De kantonrechter stelt hiermee de mediationclausule dus op één lijn met de overeenkomst tot bindend advies. Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat een bindend adviesclausule meebrengt dat het passeren van de bindend adviseur in rechte tot niet-ontvankelijkheid van de eiser leidt.221 Volgens van Schelven is dat geen juiste opvatting, aangezien mediation en bindend advies weinig gelijkenis hebben: ‘De enige gelijkenis die mediation en bindend advies hebben, is dat deze beide vormen van geschilbehandeling vrijelijk tussen partijen kunnen worden overeengekomen. Maar daarmee houdt iedere gelijkenis dan ook wel op. Zowel in termen van uitgangspunten, doelstellingen, aanpak, middelen, ‘spelregels’, de positie van partijen en de betrokkenheid en rol van de mediators c.q. bindend adviseurs zijn er – uiteraard – grote verschillen tussen een mediation en een bindend-adviesprocedure’.222 De werknemer had het geschil niet eerst, zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst aan een mediator voorgelegd alvorens naar de rechter te stappen. De mediationclausule blokkeerde om die reden dus de toegang tot de rechter.223 Bindend advies is een manier van geschillenbeslechting waarbij een derde een bindende uitspraak doet over het conflict. In tegenstelling tot mediation, waarbij de derde – de mediator – geen bindend oordeel geeft.224 De eisende partij stelt tegen deze beslissing hoger beroep in. In de volgende paragraaf wordt dit appèlvonnis besproken. Deze uitspraak roept de vraag op of werkgever en werknemer met hun mediationclausule wel echt hebben willen bewerkstelligen dat de mogelijkheid van een gerechtelijke procedure geblokkeerd is, zolang geen mediation is gevolgd. In de uitspraak wordt er geen aandacht geschonken aan het doel dat partijen voor ogen hadden bij het toepasselijk verklaren van de mediationclausule. Van Schelven vindt het jammer dat de kantonrechter heeft nagelaten de mediationclausule te onderwerpen aan het Haviltexcriterium.225 Dan zou het aankomen op ‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mocht toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’.226 Van Schelven merkt verder op dat de sanctie van de niet-ontvankelijkheid in het burgerlijk procesrecht er op neerkomt dat een partij alsnog genoodzaakt is naar de mediator te gaan. Dit staat echter op gespannen voet met het idee dat mediation te allen tijde op basis van vrijwilligheid en vrijblijvendheid moet plaatsvinden. Hij meent dat deze onvoorwaardelijke vrijwilligheid en vrijblijvendheid het uitgangspunt is van mediation en dat zij stevig wordt doorkruist door de niet-ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter.227 In hoofdstuk vier is er aandacht besteed aan de reikwijdte van de vrijwilligheid en vrijblijvendheid van mediation.

221

HR 22 november 1985, NJ 1986, 275 (Van Delft/Van Boxtel). Van Schelven 2001, p. 87. 223 Van Schelven 2003, p. 37-40. 224 Meer over bindend advies zie Polak 1985, p. 749-764 en Snijders 2003. 225 Van Schelven 2001, p. 88. 226 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 227 Van Schelven 2001, p. 88. 222

44


5.3 Rechtbank Amsterdam 16 oktober 2002228 Zoals hierboven al vermeld werd in deze zaak het hoger beroep behandeld tegen de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam op 21 december 2000.229 In die zaak verklaarde de kantonrechter de eisende partij niet-ontvankelijk in zijn vordering. Hij stelde de mediationclausule op één lijn met de overeenkomst tot bindend advies. Bij een overeenkomst tot bindend advies is de partij die zich tot de rechter wendt, niet ontvankelijk in zijn vordering als de andere partij zich op het bindend-adviesbeding beroept.230 Impliciet aanknopend bij deze jurisprudentie oordeelde de kantonrechter dat een mediationclausule gelijkgesteld moet worden aan een bindend-adviesprocedure.231 De eisende partij (werknemer) stelde tegen deze uitspraak hoger beroep in bij de rechtbank Amsterdam en de uitspraak van de kantonrechter werd vernietigd door de rechtbank. De rechter overwoog: ‘Kenmerkend voor arbitrage en bindend advies is dat een door partijen aangewezen derde (arbiter of bindend adviseur), in plaats van de gewone rechter, op voor partijen in beginsel bindende wijze beslist omtrent een geschil dat partijen verdeeld houdt. Dat is niet het geval bij mediation. Daarbij zoeken partijen immers zelf, op basis van wederzijdse bereidheid tot het treffen van een schikking, met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil en leggen die vast in een vaststellingsovereenkomst. Van het beslissen van het geschil door een derde is bij mediation geen sprake (…) Dat neemt evenwel niet weg dat partijen in de onderhavige zaak zijn overeengekomen conflicten op te lossen via mediation. (Werknemer) was daarom in beginsel gehouden die overeenkomst na te komen.’ In deze uitvoerig gemotiveerde uitspraak oordeelde de rechtbank allereerst dat een mediationclausule níet op één lijn is te stellen met een bindend-adviesbeding of een arbitraal beding. De rechter in het hoger beroep benadrukt dat door te wijzen op het feit dat bij arbitrage en bindend advies een door partijen aangewezen derde in beginsel op voor partijen bindende wijze beslist omtrent een geschil. Mediation is echter niet gericht op een voor partijen bindend oordeel van een derde. Partijen zoeken op basis van wederzijdse bereidheid een oplossing van het conflict. De rechtbank Amsterdam kent veel betekenis toe aan de aard van mediation: het is een consensueel proces, dat voortdurende vrijwillige inzet van partijen veronderstelt.232 Verder hecht de rechtbank veel waarde aan het feitelijke gedrag van partijen voorafgaand aan de procedure, ook wel het preprocessuele gedrag genoemd. ‘Nu blijkt dat de werknemer de werkgever tijdig op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen een procedure voor de rechter aanhangig te maken en (werkgever) daarop heeft gereageerd zonder melding te maken van de overeengekomen mediation én mediation bovendien uitgaat van de vrijwilligheid van partijen en een partij zich kan terugtrekken om zich vervolgens alsnog tot de rechter te wenden, kan niet worden gezegd dat (werknemer) omdat hij niet eerst de weg van mediation heeft bewandeld, niet in zijn vordering kan worden ontvangen.’ Wilkens heeft Kemper tijdig op de hoogte gesteld van zijn voornemen een gerechtelijke procedure te beginnen. Kemper heeft daarop gereageerd zonder dat hij zich op de mediationclausule heeft beroepen.233 De motivering van de rechtbank komt erop neer dat partijen tijdens de rechtszaak geen beroep meer kunnen doen op het bestaan van een mediationclausule als men in de preprocessuele fase de overeengekomen mediationclausule geheel links heeft laten liggen. Het ontvankelijkheidsverweer komt dan als een onaangename verrassing voor de wederpartij.

228

Rb. Amsterdam 16 oktober 2002, NJ 2003, 87. Ktg. Amsterdam 21 december 2000, NJkort 2001, 13. 230 HR 22 november 1985, NJ 1986, 275 (Van Delft/Van Boxtel). 231 Van Schelven 2003, p. 37. 232 De Roo 2007, p. 78. 233 Van Schelven 2003, p. 38. 229

45

De mediationclausule Volgens van Schelven lijkt de rechtbank te hebben gemeend dat Kemper de mogelijkheid om zich met succes te beroepen op de gepasseerde mediationclausule, door zijn eigen nalaten heeft verspeeld.234 Dit leerstuk van ‘rechtsverwerking’ is volgens hem niet met zoveel woorden te vinden in het vonnis, maar is wel degelijk van toepassing.235 Wackie Eysten acht deze uitspraak onbevredigend.236 Volgens hem is het bedenkelijk dat het enkele feit dat de werknemer, die zich in de procedure op het bestaan van de mediationclausule beroept, maar daar in voorafgaande correspondentie met werknemer geen melding van heeft gemaakt -, voldoende is om de werknemer van de verplichting tot mediation te ontslaan. Ook vindt hij het argument ten aanzien van de vrijwilligheid van mediation bedenkelijk. De vrijheid om zich uit de onderhandelingen terug te trekken behoort volgens Wackie Eysten niet af te doen aan de in beginsel bindende kracht van de mediationovereenkomst.237

5.4 Rechtbank Haarlem 4 juni 2002238 In deze zaak heeft de rechtbank Haarlem zich moeten uitspreken over de betekenis van een mediationclausule. Partijen hadden in november 1999 de afspraak gemaakt om de afwikkeling van hun relatie door middel van mediation op te lossen. De mediationbijeenkomst heeft een maand daarna plaatsgevonden en is na enige minuten door gedaagde verlaten. Eiser vordert veroordeling van gedaagde tot nakoming van de in november met hem gesloten mediationovereenkomst. Eiser stelt dat de in november gesloten overeenkomst verplicht tot het leveren van een redelijke inspanning om de mediation tot een succes te maken. Gedaagde heeft aangevoerd dat zij niet gehouden was mee te werken aan de mediation, omdat er helemaal geen mediationovereenkomst is gesloten. Het stond haar vrij om de mediationbijeenkomst te beëindigen. De rechtbank merkt op dat partijen aan sluiting van de mediationovereenkomst niet eens zijn toegekomen. Verder oordeelt zij: ‘Met het aannemen van een verplichting tot het leveren van een redelijke inspanning om te komen tot de start van een mediation-procedure, die vervolgens op ieder moment en zonder opgaaf van redenen kan worden beëindigd is geen redelijk doel gediend. Tegen deze achtergrond heeft gedaagde redelijkerwijze kunnen aannemen dat haar toestemming om deel te nemen aan het mediationgesprek (…) haar de vrijheid liet om dat gesprek op ieder haar conveniërend moment, om haar moverende redenen en zonder uitleg te beëindigen. De op de gestelde voorovereenkomst gebaseerde vorderingen stranden hierop.’ Dwang op (één van) partijen staat haaks op de essentie van het mediationproces. De rechtbank vindt daarin steun in het NMI Mediation Reglement (art. 4) waarin is bepaald dat partijen en de mediator de mediationprocedure op ieder moment kunnen beëindigen. De uitleg van de rechtbank is zeer teleologisch te noemen.239 De rechter motiveert haar beslissing door de nadruk te leggen op het doel van mediation. Volgens van Schelven moet aan er aan deze uitspraak niet te veel waarde worden gehecht, aangezien het hier gaat om een uitspraak van de rechtbank en het geen precedent is.240 Hij vraagt zich tevens af of deze uitspraak ook geldt in het geval van andere omstandigheden.

234

Van Schelven 2003, p. 38. Valk 1993. 236 Wackie Eysten 2003a, p. 112-114. 237 Wackie Eysten 2003a, p. 112-114. 238 Rb. Haarlem 4 juni 2002, LJN: AQ2615. 239 Van Schelven 2004b, p. 100. 240 Van Schelven 2004b, p. 99-101. 235

46

De mediationclausule Ook maakt van Schelven een onderscheid tussen de inhoudelijke (verbintenisrechtelijke) betekenis van de mediationafspraak en de procesrechtelijke betekenis van deze afspraak. In deze zaak wordt de rechter alleen gevraagd een oordeel te geven over de inhoudelijke betekenis van de afspraak. Alleen het materiële privaatrecht is hier dus aan de orde. De procesrechtelijke betekenis van een mediationclausule ziet op de vraag of een partij nietontvankelijk in zijn vordering dient te worden verklaard als hij de mediationclausule niet nakomt.241 Ook heeft de mediationclausule procesrechtelijk relevantie voor de vraag over de uitvoering van een minitrialclausule. In de volgende uitspraak wordt er aandacht besteed aan deze kwestie.

5.5 Gerechtshof Den Haag 12 december 2002242 In deze zaak moest het Hof Den Haag oordelen over de uitvoering van een overeenkomst waarin partijen in een geschillenregeling hadden opgenomen dat zij in een eventuele conflictsituatie een ‘minitrial’ bij de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (hierna: SGOA) zouden volgen.243 Toen er een conflict was ontstaan had de opdrachtgever geen gebruik gemaakt van de minitrialprocedure. Hij had namelijk ter bescherming van zijn rechten conservatoir beslag gelegd ten laste van de wederpartij, waardoor hij vervolgens gehouden was zijn vordering in een hoofdzaak aan de rechter voor te leggen.244 Het gerechtshof oordeelde volgens van Schelven volstrekt juist, door op te merken dat een minitrialprocedure bij de SGOA niet kan worden gezien als een ‘hoofdzaak’.245 De opdrachtgever was daarom genoodzaakt voor het starten van de hoofdzaak een gerechtelijke procedure te beginnen. Volgens het hof houdt dit niet in dat de tussen partijen overeengekomen minitrialprocedure geen betekenis heeft. Het hof oordeelt dat de rechtbank bevoegd is, maar overweegt: ‘Het Hof geeft de rechtbank in overweging haar beslissing om proceseconomische redenen voor onbepaalde tijd aan te houden en de zaak naar de rol te verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen alsnog de procedure conform het Minitrial reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering te Den Haag te volgen.’ Het hof impliceert daarmee dat de rechtbank nog de nodige ruimte kan creëren om partijen de overeengekomen minitrial te laten volgen.246 De aanbeveling van het hof draagt volgens van Schelven bij aan een ‘doelmatige procesvoering en zij maakt het mogelijk om binnen de procesgang de overeengekomen minitrial een juiste plaats te geven.´247

5.6 Rechtbank Arnhem 14 januari 2004248 In deze zaak was er sprake van een mediationclausule opgenomen in de algemene voorwaarden van een bedrijf, die van toepassing zijn verklaard in een IT-contract tussen partijen. De geschillen welke tussen partijen mochten ontstaan naar aanleiding van de tussen hen gesloten overeenkomst, zouden worden beslecht door de bevoegde Nederlandse rechter, maar niet nadat de procedure conform het Minitrialreglement van de SGOA te Den Haag is gevolgd. Het gaat hier dus om een procedure van minitrial, sinds 2003 ook wel ‘ICT-

241

Van Schelven 2004b, p. 101. Hof Den Haag 12 december 2002, NJkort 2003,17. 243 Zie www.sgoa.nl. 244 Deze verplichting vloeit voort uit art. 700 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 245 Van Schelven 2003, p. 39-40. 246 Van Schelven 2003, p. 39. 247 Van Schelven 2003, p. 40. 248 Rb. Arnhem 14 januari 2004, LJN: AO3003. 242

47

De mediationclausule mediation’ genoemd. In deze zaak ging het om een incassogeschil, waarbij het bedrijf ‘One Step to Knowledge’ (hierna: One Step) zijn wederpartij Tember IT aansprak op betaling van nog openstaande facturen. Tember IT verweerde zich in de procedure met het standpunt dat One Step had nagelaten een minitrialprocedure bij de SGOA te volgen, zoals blijkt uit de geschillenregeling, die in de algemene voorwaarden van One Step waren opgenomen.249 Volgens One Step was dat ook niet nodig omdat deze procedure alleen is voorgeschreven voor geschillen op technisch gebied, terwijl het hier slechts gaat om de vraag of One Step de facturen moet betalen aan Tember IT. Tember IT heeft vervolgens opgeworpen dat de aard van de procedure er niet toe doet en dat de adviesprocedure altijd moet worden gevolgd. De rechtbank Arnhem oordeelt dat het volgen van de niet bindende adviesprocedure dwingend is voorgeschreven, wat blijkt uit de zin ‘doch niet nadat de procedure conform het Minitrialreglement (…) is gevolgd’. Uit de algemene voorwaarden blijkt verder dat deze procedure niet alleen gevolgd hoeft te worden voor geschillen op technisch gebied. De slotsom is dan ook dat One Step eerst de in haar algemene voorwaarden neergelegde procedure moet volgen. Zij wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De rechtbank geeft hiermee een redelijk zware sanctie voor het passeren van de contractueel overeengekomen geschillenregeling. De rechtbank heeft haar oordeel grotendeels gebaseerd op de tekst van de geschillenregeling, die zij ‘op zich zelf duidelijk’ achtte, nu in deze clausule de alternatieve procedure bij de SGOA ‘dwingend voorgeschreven was’.250 De motivering en uitspraak van de rechtbank Arnhem verschilt beduidend van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam. Allereerst baseerde de Amsterdamse rechtbank dit oordeel over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule niet op de tekst van de geschillenregeling – zoals de rechtbank Arnhem wel deed -, maar op de overweging dat mediation een vrijwillig proces is en op het feit dat er bij mediation geen bindende beslissing door een derde wordt genomen. De rechtbank Arnhem kiest echter voor een taalkundige benadering. Hij baseert zijn beslissing op grond van de bewoording van de geschillenregeling. Ten tweede gaat de rechtbank Arnhem voorbij aan het preprocessuele gedrag van de betrokken partijen.251 De Amsterdamse rechtbank kende echter wél gewicht toe aan het preprocessuele gedrag van partijen. In laatstgenoemde zaak hadden partijen vóór aanvang van de gerechtelijke procedure niet te kennen gegeven dat zij het conflict via mediation zouden oplossen. De rechter kende aan die omstandigheid betekenis toe, omdat het ongepast lijkt in een rechtsgeding met een ontvankelijkheidsverweer - dat is gebaseerd op de stelling dat de mediationclausule is gepasseerd – aan te komen zetten, als partijen zelf in de preprocessuele fase niet hebben laten blijken mediation te verlangen. De rechtbank Arnhem is echter niet voorbijgegaan aan het verschil in de bevoegdheid van de rechter en de ontvankelijkheid van de eiser. De rechter oordeelde namelijk dat het bestaan van een mediationclausule niets wegneemt van zijn bevoegdheid om kennis te nemen van geschillen. De bevoegdheid van de rechter kan alleen door een schriftelijke arbitrageovereenkomst weggenomen worden.252 Als een rechter in een mediationclausule een beletsel ziet een hem voorgelegde vordering in behandeling te nemen, kan hij weinig anders doen dan de niet-ontvankelijkheid van de procespartij uitspreken.253

249

Van Schelven 2004a, p. 40. Van Schelven 2004a, p. 40. 251 Van Schelven 2004a, p. 41. 252 Art. 1022 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: ‘De rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, verklaart zich onbevoegd, indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is’. 253 Van Schelven 2004a, p. 41. 250

48

De mediationclausule De ontvankelijkheid van de eiser ziet op de vraag of de rechter bereid is een partij in een procedure in zijn vordering te ontvangen.254

254

Van Schelven 2006, p. 27.

49


5.7 Rechtbank Maastricht 9 november 2005255 Ook de rechtbank Maastricht heeft zich moeten uitspreken over de procesrechtelijke betekenis van een mediationclausule. Deze clausule was opgenomen in een schriftelijk contract tussen twee bedrijven. De partijen Show Control en Xilver hebben in juni 2003 een samenwerkingovereenkomst gesloten voor de duur van twee jaar. Na een aantal maanden van samenwerken krijgen partijen een conflict over de uitvoering van deze samenwerkingsovereenkomst. Eiser Show Control heeft daarop de overeenkomst voortijdig beëindigd. Gedaagde Xilver heeft niet aan al zijn financiële verplichtingen voldaan en Show Control maakt daarop een procedure aanhangig bij de rechtbank Maastricht. Xilver heeft daarop bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank Show Control in zijn vordering niet ontvankelijk dient te verklaren, omdat partijen op grond van de mediationclausule eerst de weg naar de mediator dienen te maken. In de samenwerkingsovereenkomst is het volgende artikel opgenomen: ‘Bij geschillen zullen partijen eerst per mediation trachten te komen tot een oplossing en indien dit mislukt is de rechtbank van het arrondissement Maastricht bevoegd’. Xilver heeft in de preprocessuele fase per brief aan Show Control uitdrukkelijk meegedeeld dat het geschil via mediation dient te worden beslecht en dat Show Control de conflictsituatie niet afhandelt conform de overeenkomst. Xilver beroept zich er tevens op dat er sprake is van een vaststelling inhoudende dat geschillen eerst aan een mediator dienen te worden voorgelegd en partijen aan deze vaststelling gebonden zijn.256 Show Control dient dus nietontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering nu hij Xilver in rechte heeft betrokken. Te meer nu Xilver per brief uitdrukkelijk aan Show Control heeft laten weten dat geschillen eerst door middel van mediation dienen te worden beslecht. De rechtbank overweegt dat de mediationclausule niet op één lijn kan worden gesteld met een arbitraal beding en een overeenkomst tot bindend advies ‘nu kenmerkend bij arbitrage en bindend advies is dat een door partijen aangewezen derde (arbiter of bindend adviseur) in plaats van de gewone rechter op voor partijen in beginsel bindende wijze beslist omtrent een geschil dat partijen verdeeld houdt. Dat is niet het geval bij mediation nu bij mediation partijen zelf, op basis van wederzijdse bereidheid/vrijwilligheid met behulp van een mediator naar een minnelijke oplossing voor hun geschil zoeken en een partij zich terug kan trekken om zich vervolgens alsnog tot de rechter te wenden. Het voorgaande leidt er toe dat een partij, daargelaten of dat Show Control of Xilver betreft, niet in zijn/haar gang naar de rechter kan worden belemmerd en zich dus ten aanzien van dat onderdeel van de overeenkomst kan terugtrekken om zich vervolgens daadwerkelijk tot de rechter te wenden.’ De rechter oordeelt dan ook dat Show Control ontvankelijk is in haar vordering. Deze overweging is een herhaling van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in 2002. Bij arbitrage kan de uitspraak van de arbiter of het arbitraal college op dezelfde wijze worden geëxecuteerd als een rechterlijk vonnis. Daarom wordt arbitrage ook wel particuliere rechtspraak genoemd. Bij mediation is er geen derde die uitspraak doet, dus is er logischerwijze ook geen sprake van een executeerbare uitspraak. Waar de mediationprocedure niet in de wet is geregeld, is de procedure van arbitrage wel in de wet vastgelegd (art. 1020 e.v. Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering). Als arbitrage als geldig beding in de algemene voorwaarden of contracten wordt gehanteerd, kan het verplicht worden opgelegd aan de andere partij. De overheidsrechter is dan niet bevoegd om te oordelen over het geschil.257 Uit eerdere uitspraken is al gebleken dat een mediationclausule nooit de bevoegdheid van de rechter weg kan nemen om te oordelen over het geschil. Bij een arbitraal beding kiezen partijen er zélf voor de weg naar de rechter af te snijden. Volgens

255 Rb. Maastricht 9 november 2005, LJN: AU6364. 256 De vaststelling is geregeld in art. 7:900 lid 2 BW. 257 Art. 1022 Rv.

50

De mediationclausule Van Schelven is dat niet het geval bij een mediationclausule: ‘Met een dergelijke clausule kan men in geen enkel opzicht de overheidsrechter zijn bevoegdheid ontnemen, ook niet als - zoals in de tussen Xilver en Show Control gemaakte afspraken - de tekst van de geschillenregeling lijkt te suggereren dat de bevoegdheid van de overheidsrechter pas ontstaat als de mediation mislukt is.’ 258 Van Schelven is van mening dat de redactie van de geschillenregeling in deze zaak erg verwarrend is. Hij wijst er nog eens op dat de bevoegdheid van de overheidsrechter niet uit een contractuele afspraak voortvloeit, maar rechtstreeks uit de wet. Het gaat in deze zaak dus niet om de vraag of de rechter al dan niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering van Show Control – want dat is zij altijd in dergelijke zaken -, maar om de vraag of Show Control ontvankelijk is in haar vordering. Dat wordt namelijk betwist door Xilver. Bovendien oordeelt van Schelven dat bovenstaande overweging van de rechtbank juist is, maar niet relevant is, aangezien deze overweging ziet op de bevoegdheid van de rechter en niet op de ontvankelijkheid van een partij in haar vordering.259 Ook kan volgens de rechter een mediationclausule niet op één lijn worden gesteld met een overeenkomst tot bindend advies. Bij bindend advies komen partijen overeen hun geschil voor te leggen aan een onafhankelijke derde, niet zijnde een rechter. De uitspraak van een bindend adviseur is bindend en er is geen beroep mogelijk. Wel kan de zaak binnen twee maanden voorgelegd worden aan de rechter. Deze toetst echter alleen marginaal: hij zal de zaak dus niet inhoudelijk behandelen, maar hij kijkt of aan alle procesvereisten is voldaan.260 Bij bindend advies is een vervolgprocedure bij de overheidsrechter niet uitgesloten. Het bindend advies levert namelijk geen executoriale titel op.261 Ook deze constatering van de rechter is juist, maar draagt niet bij aan een antwoord op de vraag of eiser wel of niet ontvankelijk is in haar vordering. Voorts oordeelt de rechter dat de vrijwilligheid ten aanzien van mediation een belemmering vormt om eiser niet-ontvankelijk te verklaren.262 Er wordt dus veel betekenis toegekend aan de vrijwilligheid van mediation. Daarmee sluit de rechtbank Maastricht aan bij het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2002.263 Partijen kunnen zich op ieder moment in de mediationprocedure terugtrekken en dat is voor de rechter in de onderhavige zaak de belangrijkste reden om het verzoek van gedaagde om de eiser nietontvankelijk te verklaren, af te wijzen. Een verschil met de benadering van de rechtbank Arnhem 14 januari 2004, is dat de rechter in die zaak een strikt grammaticale uitleg van de mediationclausule hanteert in zijn oordeel. De rechtbank Maastricht gaat echter geheel voorbij aan de bewoordingen van de mediationclausule.

5.8 Hoge Raad 20 januari 2006264 Tot 20 januari 2006 verschillen de uitspraken allemaal qua invalshoek. De rechters hanteren een andere benadering met betrekking tot de processuele betekenis van de mediationclausule. De uitspraken zijn verre van eenduidig te noemen. Waar de uitspraken wél in overeenstemmen is dat een mediationclausule nooit de bevoegdheid van de

258

Van Schelven 2006, p. 27. Van Schelven 2006, p. 27. 260 Zie voor meer informatie over bindend advies: www.justitie.nl/onderwerpen/recht_en_rechtsbijstand/conflictoplossing/Mogelijkheden/Bindend_advies. 261 Brenninkmeijer, van Ewijk & van der Werf 2002, p. 3. 262 Santing-Wubs 2007, p. ??? 263 Rb. Amsterdam 16 oktober 2002, NJ 2003, 87. 264 HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75. 259

51

De mediationclausule burgerlijke rechter wegneemt. Het onderscheid tussen de bevoegdheid van de rechter en de al dan niet ontvankelijkheid in de vordering van de eiser, is uitermate relevant. Op 20 januari 2006 geeft de Hoge Raad - de hoogste rechterlijke instantie in Nederland voor de eerste maal in haar bestaan een oordeel over mediation. In casu gaat het over een geschil tussen twee echtelieden, die tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep hebben verklaard in te zien dat het in hun beider belang is om onder begeleiding van een deskundige mediator tot een oplossing te komen van hun geschil. Zij hebben dus een ad hoc mediationafspraak gemaakt. Korte tijd daarna heeft de advocaat van de vrouw bericht dat de vrouw definitief afziet van inschakeling van een mediator op financiële, maar vooral emotionele gronden. Het hof heeft dit standpunt van de vrouw zeer betreurd, maar geoordeeld dat voor een succesvolle verwijzing naar mediation de duurzame instemming van beide partijen is vereist, die in dit geval is komen te ontbreken. Het hof heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. De man gaat vervolgens in cassatie tegen deze uitspraak van het hof. Volgens hem heeft het hof partijen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet verwezen naar mediation, terwijl zij dit wel waren overeengekomen en de zaak zich daartoe bij uitstek voor leent. De vrouw pleegt contractbreuk en haar emoties zijn in dat verband geen rechtens te respecteren argument. De vraag die in deze zaak speelt is in hoeverre een mediationafspraak tijdens een gerechtelijke procedure nagekomen dient te worden. Met andere woorden: vormt de gemaakte mediationafspraak een beletsel voor verdere behandeling van het in appel aanhangige verzoek? De Hoge Raad oordeelt dat gelet op de aard van het middel van mediation beide partijen altijd gerechtigd zijn deze afspraak in de wind te slaan. Ook mogen partijen hun medewerking altijd aan een mediation om hen moverende redenen stoppen. Zodoende verwerpt de Hoge Raad het beroep van de man. De procureur-generaal bij de Hoge Raad, Huydecoper, is het eens met de uitspraak van de Hoge Raad.265 In zijn conclusie besteedt hij veel aandacht aan de verwachtingen die partijen hebben bij mediation. Hij hoopt daarmee duidelijk te maken dat ‘de verwachtingen én de onvermijdeljikerwijs subjectief “ingekleurde” taxaties die partijen daarbij maken, voor de vraag of mediation mogelijk is dan wel een poging daartoe in de gegeven context zinvol is, van zulk primerend belang zijn.’ Tegen deze achtergrond is volgens hem te begrijpen dat deelname aan mediation vrijwillig en vrijblijvend is. Voor een succesvolle mediation is minimaal vereist dat partijen een positieve verwachting hebben bij deze manier van conflictoplossing. Huydecoper merkt echter wel op dat hij zich gevallen kan voorstellen waarin moet worden afgeweken van het uitgangspunt van vrijwilligheid en vrijblijvendheid van mediation. Als voorbeeld noemt hij de situatie waarin partijen op voorhand hebben afgesproken dat zij in een conflictsituatie enige vorm van bemiddeling zullen beproeven voordat een beroep op de rechter mag worden gedaan. Maar in beginsel is Huydecoper van mening dat voor succesvolle doorverwijzing naar mediation de voorwaarde moet gelden dat er duurzame instemming van beide partijen is; het ontbreken van die instemming rechtvaardigt dat van mediation af kan worden gezien of dat een reeds gestarte mediation kan worden beëindigd. De uitspraak van de onderhavige zaak heeft tot gevolg dat een partij een mediationclausule niet hoeft na te komen. Bosnak is van mening dat dit niet het geval is.266 Volgens hem moet de uitspraak van de Hoge Raad gelezen worden in de context van de feiten. Aan de uitspraak moet geen vergaande strekking worden toegekend. ‘In mijn visie is een mediationclausule, mits deugdelijk geformuleerd, een gewone contractuele voorziening die door partijen in beginsel

265

Zie de conclusie van Huydecoper (procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden) op www.rechtspraak.nl. 266 Bosnak 2006, p. 41.

52

De mediationclausule nagekomen moet worden’, aldus Bosnak.267 In een dergelijke clausule dient helder geformuleerd te zijn waar zij de gang naar de rechter beoogt op te schorten. Tevens moet er in de clausule opgenomen worden dat één van de partijen de andere partij van de gang naar de rechter kan afhouden. De Model Mediationclausule van het ‘Zakboek Mediation’ komt volgens Bosnak in de buurt van een goede clausule.268 Hij merkt op er nog wel een termijn moet worden opgenomen om te voorkomen dat de wederpartij van degene die om mediation vraagt, gaat muggenziften. In beginsel moet een deugdelijk geformuleerde mediationclausule gewoon nagekomen worden. De mediationclausule kan wel door de eisen van redelijkheid en billijkheid opzij gezet worden. Een partij die de mediationclausule passeert en een gerechtelijke procedure aanhangig maakt, zal aannemelijk moeten maken dat hij in redelijkheid niet aan de clausule gehouden mag worden.269 Bosnak hoopt dat met deze uitspraak van de Hoge Raad het laatste woord over de nakoming van de mediationclausule nog niet is gezegd. Volgens Jongbloed en Schonewille kan de uitspraak op drie manieren worden opgevat.270 Allereerst dat het een logische beslissing is, aangezien het geen zin heeft iemand te dwingen gevolg te geven aan een mediationafspraak. Een tweede opvatting is dat niet-sanctionering van mediationafspraken, kan leiden tot het zomaar toezeggen van zulke mediationafspraken. Een derde opvatting kan zijn dat er in casu weinig gelukkig is geprocedeerd. Er is nu geen principiële uitspraak door de Hoge Raad gedaan, aangezien tijdens de mondelinge behandeling bij het hof beide partijen verklaarden dat zij via mediation een oplossing van hun conflict wilden zoeken. Volgens Jongbloed en Schonewille is er ook in cassatie niet scherp geprocedeerd. De man heeft bijvoorbeeld aangevoerd dat de vrouw contractbreuk pleegt op grond van louter emotionele redenen, terwijl emoties geen rechtens te respecteren argumenten opleveren om contractbreuk te plegen. Ook heeft de man het hof niet (formeel) verzicht om verwijzing naar mediation uit te spreken: de man protesteerde enkel.271 Volgens Jongbloed en Schonewille is het dan ook niet verwonderlijk dat Huydecoper constateert dat het cassatiemiddel feitelijke grondslag mist. Interessant vinden zij de opmerking van Huydecoper dat mediation in de regel de verwachting van partijen dat de beoogde mediation tot enige positieve uitkomst zal leiden, veronderstelt. Deze positieve uitkomst komt neer op een bevredigende oplossing van tussen partijen spelende conflicten. Als de man het hof had verzocht de vrouw te verwijzen naar mediation, was er een gerede kans dat het hof gevolg had moeten geven aan het verzoek, aangezien dan een bevredigende oplossing van de tussen partijen spelende conflicten kon worden onderzocht. Sanders betreurt het dat de rechter geen onderscheid heeft gemaakt tussen het terugtrekken voordat de mediation is gestart en het terugtrekken op het moment dat de mediation al wel is aangevangen.272 Volgens hem staat het terugtrekken voor aanvang van de mediation namelijk ter discussie. Terugtrekking is mogelijk, ‘maar dan alleen als, om te beginnen van het overeengekomen middel van mediation gebruik is gemaakt.’ Sanders is van mening dat de mediationafspraak partijen bindt om in ieder geval een serieuze poging te doen om tot een oplossing te komen. Pas als een eerste mediationbijeenkomst heeft plaatsgevonden, kan een partij de mediation beëindigen.273 Als een partij zich wel voor aanvang van de mediation aan de verplichting tot mediaton – die men in principe gewoon heeft op grond van een mediationafspraak – kan onttrekken, dan ‘gaat het lijken op een bloem die door het breken van de knop niet tot bloei kan komen,’ aldus Sanders.

267

Bosnak 2006, p. 42. Iest & Spierdijk 2004, p. 5. 269 Bosnak 2006, p. 43. 270 Jongbloed & Schonewille 2006, p. 265. 271 Jongbloed & Schonewille 2006, p. 266. 272 Sanders 2006, p. 894-895. 273 Sanders 2006, p. 895. 268

53

De mediationclausule Waar Sanders het arrest van de Hoge Raad betreurt, mede door de huidige ontwikkeling van mediation in Nederland, juicht Degenkamp de uitspraak van de Hoge Raad toe, juist op grond van deze ontwikkeling.274 Mediation is het gevolg geweest van het achterblijven van juridische procedures bij maatschappelijke ontwikkelingen, waardoor de praktijk uitwegen zocht in nieuwe vormen. ‘Die uitwegen hebben wel juridische werkgelegenheidseffecten, maar zijn maatschappelijk gezien niet erg nuttig om het zacht te zeggen.’ Degenkamp spreekt over mediation in het algemeen als een ‘nieuwe juridische bedrijfstak met zeer twijfelachtig maatschappelijk nut.’ Volgens van Ginkel komen de Hoge Raad en de procureur-generaal in hun beslissing om de mediationafspraak in casu niet afdwingbaar te maken, niet toe aan het belangrijkste argument dat voor afdwingbaarheid van een mediationclausule pleit, namelijk de buy-in.275 Van Ginkel heeft uit eigen ervaring meerdere malen meegemaakt dat een partij naar de eerste mediationbijeenkomst kwam zonder enige verwachtingen, en door het meemaken van het proces toch enthousiast werden en de mediation tot een succes kon maken. Volgens hem pleiten de argumenten die Huydecoper aanvoert over de ‘emotionele rollercoaster’ nu juist vóór het afdwingbaar maken van de mediationclausule. ‘Alleen door het daadwerkelijk bijwonen van de eerste mediationzitting waarin de mediator uitlegt hoe het proces werkt en wat zijn rol daarin zal zijn, kunnen partijen zich een voorstelling maken van de mogelijkheden van mediation, waardoor alle angsten die eraan voorafgingen vaak worden opgeheven en partijen optimistisch het proces onder leiding van de mediator kunnen voortzetten. Dat is het wonder van mediation: de meest sceptische deelnemers ‘kopen’ het proces pas als zij erin zitten: zij zien hoe de mediator uitlegt hoe het proces werkt en wat de mogelijkheden ervan zijn, en zij zien hoe de mediator vorm en structuur geeft aan het proces.’276

5.9 Hoge Raad 14 april 2006277 Voor de tweede maal bevestigt de Hoge Raad dat de vrijwilligheid een belangrijk kenmerk van mediation is en prevaleert boven het beginsel dat een afspraak nagekomen dient te worden. In deze zaak, een echtscheidingsprocedure, oordeelt de Hoge Raad dat er voor strijdende echtelieden geen verplichting bestaat om mee te werken aan een mediation. ‘Uitgangspunt van mediation is steeds dat deze op vrijwillige basis geschiedt en primair de verantwoordelijkheid van partijen zelf is.’ Mediation is een verantwoordelijkheid van de partijen zelf. Naar aanleiding van deze twee uitspraken van de Hoge Raad is van Schelven van mening dat wanneer een mediationclausule is overeengekomen, partijen in beginsel zijn gehouden die overeenkomst na te komen. Klijn sluit zich aan bij de visie van Van Schelven. Ook hij meent dat er bij de beoordeling van de vraag of dat beginsel kan worden doorbroken, rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval.278 Volgens hem zijn naast een grammaticale uitleg van de mediationclausule ook van belang de omstandigheden waaronder de mediationafspraak tot stand is gekomen, de hoedanigheid van partijen bij het opstellen en overeenkomen van de mediationclausule. In het arbeidsrecht dient daarbij de zwakkere positie van de werknemer in acht te worden genomen, door er op te letten of deze bijstand had van een raadsman.279

274

Degenkamp 2006, p. 1567. Van Ginkel 2008, p. 12. 276 Van Ginkel 2008, p. 12-13. 277 HR 14 april 2006, NJ 2006, 257. 278 Klijn 2005, p. 89. 279 Klijn 2005, p. 89. 275

54

De mediationclausule Ook Jongbloed is van mening dat een mediationafspraak in beginsel nagekomen dient te worden. De partij die een geschil voorlegt aan de rechter en daarmee de mediationclausule passeert, dient in beginsel in zijn vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard als de wederpartij zich op de mediationclausule beroept.280 Volgens Jongbloed is het niet de bedoeling dat men eerst een afspraak maakt en die vervolgens eenzijdig terzijde schuift. Hij meent dat degene die geen mediation meer wenst, klemmende redenen zal moeten aanvoeren waarom op dat moment geen gevolg kan worden gegeven aan de mediationclausule. ‘Dat afspraken binden is cruciaal voor de samenleving in het algemeen en voor juristen in het bijzonder. Anders wordt het fundament onder de rechtsstaat weggeslagen en zouden querulanten ongekende mogelijkheden hebben hun wederpartijen tot grote wanhoop te brengen. Verder kan worden gewezen op het te betrachten fatsoen c.q. het respect voor een ander, maar ook moet worden bedacht dat de eigen opvatting op verkeerde fundamenten kan zijn gebouwd. Van degene die instemt met mediation mag worden verwacht dat deze de mediation aangaat met de bereidheid de eigen opvatting voor een betere te geven, met de bereidheid te zoeken naar de voor partijen gezamenlijke beste oplossing en met de bereidheid om zo nodig ‘water bij de wijn’ te doen.’ Wackie Eysten is van mening dat wanneer partijen een mediationafspraak hebben gemaakt, partijen een rechtens afdwingbare plicht hebben zich naar redelijkheid en billijkheid in te spannen het geschil door mediation op te lossen. Hij voegt daar nog aan toe dat men zich kan afvragen of een in rechte afgedwongen mediation veel kans van slagen heeft, maar dit is volgens hem geen reden om aan de verplichting tot het ondernemen van een serieuze poging geen waarde toe te kennen.281 Op beide uitspraken van de Hoge Raad in is vanuit mediationkringen over het algemeen dus vrij teleurgesteld gereageerd. De Roo ziet deze uitspraak echter niet als een teleurstelling.282 Zij merkt op dat er in eerdere publicaties gepleit is voor vrijwilligheid, ook bij doorverwijzing naar mediation.283 Dat standpunt is ingegeven door de uitleg van artikel 6 EVRM en omdat het verlichten van mediation, mediation meer kwaad dan goed zal doen. De Roo meent dat een mediationclausule niet nagekomen hoeft te worden, voornamelijk op grond van de vrijwilligheid van mediation. Volgens haar zal het verplicht voorschrijven van een gang naar de mediator die men eigenlijk niet wil maken, mediation meer kwaad dan goed doen.284

280

Jongbloed 2005, p. 47. Wackie Eysten 1999, p. 85. 282 De Roo 2007, p. 80. 283 Jagtenberg & de Roo 2003, p. 56-67. 284 De Roo 2007, p. 80. 281

55


Hoofdstuk 6 De mediationclausule vanuit internationaal perspectief 6.1 Inleiding In de vorige hoofdstukken is er gekeken naar de huidige processuele betekenis van de mediationclausule in Nederland. Zoals al duidelijk is geworden kent Nederland geen wettelijke regeling van mediation, noch de mediationclausule. De enige richtlijnen over de status van de mediationclausule zijn te vinden in de uitspraken van de Hoge Raad. In dit hoofdstuk zal er gekeken worden hoe er in andere landen geoordeeld wordt over de betekenis van de mediationclausule. Is de mediationclausule daar in beginsel wel afdwingbaar en zo ja, is dat wettelijk vastgelegd of is het rechtersrecht? Een aantal landen kent een wettelijke regeling van mediation. Of er in deze wetten ook een speciale bepaling is opgenomen ten aanzien van de mediationclausule, zal uiteraard centraal staan in dit hoofdstuk. De volgende staten zullen besproken worden: de staat Californië, België, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. De staat Californië dankt zijn plaats in dit hoofdstuk aan zijn wettelijke regelgeving op het gebied van mediation en de interessante jurisprudentie. In België is in 2005 een nieuwe wet inzake bemiddeling in werking getreden. Deze wet bevat ook een bepaling met betrekking tot het ‘bemiddelingsbeding’, zoals zij de mediationclausule in België noemen. Vervolgens zal de huidige situatie met betrekking tot de mediationclausule in Frankrijk worden besproken. Daar heeft de Cour de Cassation zich duidelijk uitgesproken over de betekenis van de mediationclausule. Voorts zal ook de stand van zaken in het Verenigd Koninkrijk worden beschreven. Ook in dit land heeft de rechter al in een aantal zaken uitspraak gedaan over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule. Ten slotte wordt in dit hoofdstuk de nieuwe richtlijn kort besproken. Is er in deze richtlijn een bepaling opgenomen over de mediationclausule?

6.2 Californië De Verenigde Staten beschikken over een lange, rijke ervaring op het gebied van alternatieve geschillenbeslechting. Waar de meeste landen met één of een gelimiteerd aantal jurisdicties met betrekking tot mediation te maken hebben, bestaat de regelgeving van de Verenigde Staten uit 51 verschillende jurisdicties.285 Naast de talloze statutaire bepalingen op nationaal niveau hebben schooldistricten, werknemersorganisaties, publieke commissies etc. eigen regels met betrekking tot mediation aangenomen.286 Mediation heeft zich ook mede met steun van de gerechtelijke autoriteiten kunnen ontwikkelen, aangezien veel lokale gerechten individuele regels over verplichte mediation en vrijwillige mediation hebben opgesteld.287 Voordat er gekeken wordt naar de verbintenisrechtelijke betekenis van de mediationclausule in Californië, moet er worden opgemerkt dat een partij in geval van nietnakoming van een overeenkomst naar Amerikaans recht alleen in uitzonderingsgevallen het

285

Van Ginkel 2005a, p. 43. Hughes 2001, p. 17. 287 Van Ginkel 2005a, p. 43. 286

56

De mediationclausule rechtsmiddel van ‘nakoming’ bezit.288 Het kunnen eisen van nakoming van de mediationclausule ligt dus in Californië juridisch niet voor de hand. Uit de jurisprudentie van de jaren tachtig volgt dat de rechter de mediationclausule zag als een agreement to agree. Deze werd gezien als een niet-afdwingbare overeenkomst om via mediaton een oplossing van een conflict te zoeken.289 Meer recent, in een groeiend aantal rechtsgebieden, hebben rechtbanken hun imprimatur bevestigd door de mediationclausule in overeenkomsten afdwingbaar te maken.290 Veel arresten baseren zich op het beginsel pacta sunt servanda, dat inhoudt dat een overeenkomst in beginsel moet worden nagekomen, tenzij er zich duidelijke uitzonderingen voordoen.291 De rechtbanken zijn van oordeel dat een overeenkomst die op een geldige manier tot stand is gekomen, in principe nagekomen dient te worden door partijen. Pas als er zich bijzondere omstandigheden voordoen, kan en mag er van dit principe afgeweken worden. Eind 2005 is er onderzoek gedaan naar de rechtspraak over mediation gedurende de jaren 1999 tot en met 2003.292 Van de 1222 uitspraken over mediation, waren er 279 die over de afdwingbaarheid van de mediationclausule gingen. De volgende conclusie werd getrokken: ‘Collectively, the 279 opinions support a simple principle: courts are inclined to order mediation on their own initiative, and will generally enforce a pre-existing obligation to participate in mediation, whether the obligation was judicially created, mandated by statute or stipulated in the parties’ pre-dispute contract.’ In 1998 heeft de staat Californië een uitgebreid mediationstatuut als een deel van de California Evidence Code293 aangenomen. De belangrijkste reden voor het aannemen van statutair recht aangaande mediation, is om het gebruik van mediation te stimuleren.294 De California Code of Civil Procedure (hierna: CCP) sectie 1775-1775.15 is volledig gewijd aan mediation. Hieronder volgen enkele interessante bepalingen van deze code. ‘1775. The Legislature finds and declares that: (a) The peaceful resolution of disputes in a fair, timely, appropriate, and cost-effective manner is an essential function of the judicial branch of state government under Article VI of the California Constitution. (c) Alternative processes for reducing the cost, time, and stress of dispute resolution, such as mediation, have been effectively used in California and elsewhere. In appropriate cases mediation provides parties with a simplified and economical procedure for obtaining prompt and equitable resolution of their disputes and a greater opportunity to participate directly in resolving these disputes. Mediation may also assist to reduce the backlog of cases burdening the judicial system. It is in the public interest for mediation to be encouraged and used where appropriate by the courts. (f) The purpose of this title is to encourage the use of court-annexed alternative dispute resolution methods in general, and mediation in particular (…).’ Er ontbreekt echter een bepaling over de mediationclausule. Als blijkt dat een mediationclausule wel nagekomen dient te worden, zijn er verschillende sancties mogelijk. Rechters kunnen de eis niet-ontvankelijk verklaren, een

288

Van Ginkel 2008, p. 13. Van Ginkel 2008, p. 13. 290 Dobbins 2005. 291 Zie bijv. Semco L.L.C. v. Ellicott Machine Corp. Int’l, 1999 U.S. Dist. LEXIS 10710 (E.D. La., July 9, 1999). 292 Coben & Thompson 2006. 293 This code establishes the law of this state respecting the subject to which it relates, and its provisions are to be liberally construed with a view to effecting its objects and promoting justice. Zie http://www.leginfo.ca.gov/. 294 Zie California Code of Civil Procedure S 1775(a)–(e). 289

57

De mediationclausule schorsingsbeschikking geven of oordelen dat de partij moet deelnemen aan de mediation.295 Dit is analoog aan de Federale Arbitragewet296 en soms met de arbitragewetgeving van de betrokken staat. De rechtspraak in de Verenigde Staten heeft een voorkeur voor de nakoming van arbitragebedingen. De voorkeur hiervoor hebben zij toegepast op nakoming van mediationclausules.297 Voorts wordt de mediationclausule in de Amerikaanse rechtspraak gezien als een opschortende voorwaarde voor arbitrage of een rechterlijke procedure.298 De bevoegdheid om partijen te houden aan hun mediationafspraak wordt tevens gezien als een inherente bevoegdheid van de rechter.299 Slechts in enkele gevallen heeft de rechter geoordeeld dat de mediationclausule niet nagekomen hoeft te komen. Dat is bijvoorbeeld het geval geweest als de rechter het nakoming zinloos achtte, doordat partijen al te kennen hadden gegeven dat zij geen mediation wensten.300 Er zijn twee arresten afkomstig uit Californië: Templeton Development Corp. v. Superior Court en Jeld-Wen v. Superior Court. In de zaak Templeton Development Corp. v. Superior Court van 2006 oordeelde de rechter dat de mediationclausule afdwingbaar is. De mediationclausule in deze kwestie luidde als volgt:301 ‘Any dispute, claim or controversy between contractor and subcontractor…which cannot be settled through negotiation, shall be submitted to mediation administered by the American Arbitration Association under its Commercial Mediation Rules before resorting to Arbitration or litigation as discussed below, unless otherwise agreed to in writing by the parties hetero. Either party may make a demand with the American Arbitration Association to proceed with mediation and this agreement to mediate shall be enforceable at law. Mediation is an express condition precedent to the hearing of any arbitration demanded under this article and the mediation proceedings shall take place within twenty days of the mediation demand…If either party resorts to arbitration or court action based on a dispute or claim to which this paragraph applies without first attempting to resolve the matter through mediation, then in the discretion of the Arbitrator or Judge, that party shall not be entitled to recover their attorney’s fees and costs even if such fees and costs would otherwise be available to that party in any such arbitration or court proceeding’. Deze mediationclausule bevat: - een expliciete passage dat de mediationclausule afdwingbaar is; - een sanctie in het geval een partij niet eerst via mediation het probleem probeert op te lossen, maar direct naar de arbiter of rechter stapt; - een opschortende voorwaarde.302 Volgens van Ginkel heeft de opsteller zich op deze manier goed ingedekt om alle twijfels over de afdwingbaarheid van de clausule weg te nemen. Ook in Nederland zou het volgens hem wenselijk zijn deze elementen op te nemen in de mediationclausule. Opname daarvan zou waarschijnlijk tot afdwingbaarheid van de mediationclausule kunnen leiden.303

295

Van Ginkel 2008, p. 13. CB Richard Ellis, Inc. v. Am. Envtl. Waste Mgmt., no. 98-CV-4183 (JG), 1998 U.S. Dist. LEXIS 20064, at *2 (EDNY Dec. 4, 1998). 297 Zie Amy J. Schmitz, Confronting ADR Agreements’ Contract/No-Contract Conundrum with Good Faith, 56 De Paul L. Rev. 55 (2006). 298 th Zie bijv. Kemiron Atantic, Inc. v. Aguakem Intern., Inc., 290 F.3d 1287 (11 Cir. 2002). 299 Zie bijv. Lassiter v. Lassiter, 2003 WL 21034193 (Ohio App. 2003). 300 Zie bijv. de uitspraak van African-American Slave Descendants’ Litigation, 272 F. Supp. 2d 755 (N.D.l11.2003). 301 th rd 144 Cal. App. 4 1073 (3 Dis. 14 Nov. 2006). 302 Deze opschortende voorwaarde houdt in dat partijen geen arbitrageprocedure kunnen aanspannen voordat de mediation heft plaatsgevonden. 303 Van Ginkel 2008, p. 15.

296

58

De mediationclausule In de tweede recente zaak Jeld-Wen v. Superior Court304 oordeelde het hof dat rechtbanken volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in geschillen met een belang van niet meer dan $ 50,000 per eiser, rechtsgeldig mogen bevelen dat partijen een mediation bijwonen. Ook mag een rechtbank geldig een ‘scheidsrechter’ benoemen. De rechtbank mogen echter niet bevelen dat partijen een mediation moeten bijwonen en daarvoor moeten betalen. Het hof overwoog: ‘The essence of mediation is its voluntariness and we reject the suggestion that trial courts presiding over complex cases have the inherent authority to force a party to attend and pay for mediation over the party's express objection because such an order conflicts with the statutory scheme pertaining to mediation… It makes little sense to force an objecting party to spend time and attorney fees to attend mediation when it can be excused from attending by the mediator’. In Californië speelt het beginsel van de vrijwilligheid van mediation dus ook een rol. In het geval van ‘verplichte mediation’ op bevel van de rechter voor bepaalde soorten geschillen, bestaat er slechts een verschijningsplicht. De partij kan op elk moment de mediation beëindigen. Voorts bestaat er bij ‘verplichte mediation’ ook geen verplichting tot het betalen van de mediation.305 Volgens van Ginkel moet ditzelfde beginsel worden toegepast op de mediationclausule: ‘hij kan, en mijns inziens moet, afdwingbaar zijn zodat de partijen verplicht zijn deel te nemen aan de benoeming van de mediator en te verschijnen op de eerste zitting. Maar daarna is iedere partij te allen tijde vrij om op te stappen en de mediation te beëindigen.’ Het belangrijkste doel van een afdwingbare mediationclausule is volgens van Ginkel de buyin. Dit houdt in dat als partijen moeten meewerken aan de benoeming van een mediator en op de eerste bijeenkomst moeten verschijnen, de kans groot is dat een ervaren mediator de partijen de voordelen van mediation kan doen inzien. Partijen zullen dan eerder besluiten erbij te blijven in plaats van op te stappen. Overigens zijn partijen dan gerechtigd op te stappen.306 De mediationclausule is momenteel dus overwegend afdwingbaar in Californië.

6.3 België In 2002 is er in België onderzoek onder de Belgische burgers gedaan naar hun mening over verschillende aspecten van de rechtspraak. Uit dit onderzoek bleek dat meer dan de helft van de Belgische burgers een negatief beeld had over de rechtspraak.307 De toenmalige minister van Justitie mevrouw Onkelinx was vastberaden het vertrouwen te herstellen, onder andere door het bevorderen van mediation.308 De regering sloot met dit onderzoek aan bij de tendens die er in Europa heerste om meer aandacht te besteden aan alternatieve wijzen van geschillenbeslechting. Steeds vaker werd er gesproken over de gedachte dat de klassieke afhandeling van het geschil een ultimum remedium zou moeten zijn. Partijen zouden daar slechts een beroep op mogen doen nadat een minnelijke oplossing van het geschil betracht werd. Ook hoopte men door het promoten

304

146 Cal. App. 4th 536 (2007). Voor meer informatie over dit arrest zie www.mediate.com/articles/carbone9.cfm. 305 Van Ginkel 2008, p. 16. 306 Van Ginkel 2008, p. 16. 307 Zie Parmentier e.a. 2004. 308 Zie regeerakkoord voor de federale regering ‘Een creatief en solidair Belgie, zuurstof voor het land’ van juli 2003, deel 8 ‘Een efficiënter gerecht’ (Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 51-20/1, 50-57), evenals het voorwoord van de minister van Justitie in de ‘Justitiedialogen’ opgesteld door Erdman en de Leval (te raadplegen op www.juridat.be).

59

De mediationclausule van mediation, dat er tegemoet gekomen werd aan het probleem van de overbelasting van de rechters.309 Het onderzoek en de aandacht voor alternatieve manieren van conflicthantering leidde in februari 2005 tot de ‘Wet tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling’. Deze vrij ‘nieuwe’ wet geeft aan hoe mediation zich verhoudt tot het geldende procedurerecht en onder welke voorwaarden een rechter het resultaat van een mediation kan bekrachtigen. De wet bepaalt ook erkenningcriteria voor de mediator. Deze gelden weliswaar voor mediations die door de rechter zijn doorverwezen, maar in de praktijk zullen zij ook gelden als kwaliteitslabel voor mediations die buiten de gerechtelijke procedure plaatsvinden.310 De wet bevat ook een aantal bepalingen over de mediationclausule, die zo direct behandeld worden. Voor de invoering van de nieuwe wet op de bemiddeling waren de gevolgen van een bemiddelingsbeding, en vooral de invloed ervan op de mogelijkheid voor een partij om naar direct naar de rechter of arbiter te stappen, niet eenduidig geregeld.311 De rechtspraak ging er doorgaans van uit dat een bemiddelingsbeding een contractuele verplichting voor beide partijen was, die inhield dat partijen minstens een ‘eerlijke poging’ moesten ondernemen om via bemiddeling tot een oplossing te komen. Een bemiddelingsbeding leidde echter nooit tot een automatische onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid van de vordering.312 Nu regelt de Belgische wet een aantal aspecten van het bemiddelingsbeding. Overeenkomstig artikel 1725 paragraaf 1 van het Gerechtelijk Wetboek kan: ‘Elke overeenkomst (…) een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen, in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst, eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere vorm van geschillenbeslechting.’ Paragraaf 2 van art. 1725 luidt: ‘De rechter of de arbiter bij wie aan een bemiddelingsbeding onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, schort, op verzoek van een partij, de behandeling van de zaak op, tenzij er ten aanzien van dat geschil geen geldig beding is of dit is geëindigd. De exceptie moet vóór enige andere exceptie of verweer worden voorgedragen. De behandeling van de zaak wordt voortgezet zodra de partijen of een van hen aan de griffie en aan de andere partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling is beëindigd.’ De rechter toetst dus of het bemiddelingsbeding geldig is. Of een bemiddelingsbeding geldig is hangt af van de vraag of het wenselijk is om in elke overeenkomst een bemiddelingsbeding toe te laten.313 Als een bemiddelingsbeding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van een bedrijf en deze voorwaarden niet zijn aanvaard door de wederpartij, dan is een bemiddelingsbeding niet geldig. De rechter zal dan ook geen rekening houden met het bemiddelingsbeding.314 Er bestaan al wettelijke voorschriften die de opname van een arbitragebeding in bepaalde gevallen verbieden. Of deze voorschriften ook ten aanzien van een bemiddelingsbeding zouden moeten gelden, is de vraag. Volgens Allemeersch e.a. zou men kunnen stellen dat dit inderdaad nuttig is, omdat een bemiddelingsbeding partijen afhoudt van de rechter. Anderzijds impliceert een bemiddelingsclausule geen definitieve afstand van het recht op toegang tot de rechter. Bij arbitrage is dat echter wel het geval. Een bemiddelingsbeding verplicht de partijen alleen om de onderhandelingen een kans te geven. Partijen hebben te allen tijde recht op beëindiging van de mediation en de vrijheid om een voorstel van

309

Allemeersch e.a. 2005, p. 9. Allemeersch e.a. 2005, p. 14. 311 Taeymans & Valgaeren 2006, p. 91. 312 Taeymans & Valgaeren 2006, p. 91. 313 Glansdorff 2000, p. 78. 314 Taeymans & Valgaeren 2006, p. 91. 310

60

De mediationclausule minnelijke schikking af te wijzen.315 Voorts is het belangrijk dat de partij die zich wil beroepen op het bemiddelingsbeding ten aanzien van de partij die toch naar de rechter is gestapt, dit doet voor elk ander verweermiddel. Als een partij dat niet doet gaat de mogelijkheid verloren zich nog op het bemiddelingsbeding te beroepen.316 Paragraaf 3 van artikel 1725 luidt: ‘Het bemiddelingsbeding vormt geen beletsel voor verzoeken tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen. De indiening van dergelijke verzoeken brengt niet mee dat men van de bemiddeling afziet.’317 Krachtens artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek strekt een geldig bemiddelingsbeding partijen tot wet: ‘Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet. Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend. Zij moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht.’ Partijen hebben een verplichting tot organisatie van de bemiddeling, als één van de partijen zich beroept op het bemiddelingsbeding. De verplichting om de door hen gekozen bemiddelingsprocedure te implementeren is een resultaatsverbintenis.318 Als een partij weigert mee te werken aan de organisatie van de bemiddeling of zij trekt zich vroegtijdig terug, dan miskent zij haar ‘organisatieplicht’. Op deze resultaatsverbintenis kan een uitzondering worden gemaakt als één van de partijen kan aantonen dat het gedrag van de andere partij of de gewijzigde omstandigheden sinds de ondertekening van de bemiddelingsclausule van dien aard zijn om een beroep op bemiddeling zonder meer uit te sluiten.319 Het bemiddelingsbeding verplicht de partijen niet om tot een akkoord (vaststellingsovereenkomst) te komen. Bij de verdere uitvoering van de bemiddeling rust er slechts een inspanningsverbintenis op de partijen, omdat een verdergaande verplichting in strijd is met het recht op toegang tot de rechter.320 Van partijen mag verwacht worden dat zij de bemiddeling te goeder trouw voortzetten (art. 1134 B.W.). Partijen moeten in ieder geval opdagen bij de eerste mediationbijeenkomst en ook een bereidheid tot constructieve medewerking is eigenlijk een must.321 Toch is het volgens Allemeersch e.a. erg lastig om een bemiddelingsbeding in de praktijk ook effectief hard te maken. Wanneer een partij een zaak onmiddellijk voorlegt aan de rechter, is het aannemelijk dat er bij deze partij nog weinig sprake is van bereidwilligheid om het probleem op te lossen en wordt een bemiddelingspoging misschien nutteloos. Bovendien is het moeilijk de verplichting tot medewerking te sanctioneren, gelet op de vertrouwelijkheid van de bemiddeling en de moeilijkheid voor een partij om aan te tonen dat zij door het gedrag van de ander schade heeft ondervonden.322 Het zal dan ook vooral bij de verdeling van de gerechtskosten zijn dat een deloyale houding van de partijen in rekening genomen kan worden.323

315

Allemeersch e.a. 2005, p. 25. Taeymans & Valgaeren 2006, p. 91. 317 De verplichting om een geschil via een bemiddeling trachten op te lossen, kan partijen er niet van weerhouden om bijvoorbeeld een kort geding op te starten om een deskundige aan te stellen of om een andere beschermende maatregel te vragen. 318 Andries 2007, p. 12. 319 Glansdorff 2000, p 80. 320 Allemeersch e.a. 2005, p. 26-27. 321 Vgl. een uitspraak van Luik 23 juni 2003, J.L.M.B.(Revue de jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles) 2004, 1050. 322 Allemeersch e.a. 2005, p. 27. 323 Allemeersch e.a. 2005, p. 27. 316

61

De mediationclausule Vooral de vraag hoe lang partijen moeten proberen om via bemiddeling tot een oplossing te komen, is niet eenduidig te beantwoorden. Taeymans & Valgaeren gaan ervan uit dat deze kwestie nog voor de nodige discussie voor de rechter gaan zorgen.324

6.4 Verenigd Koninkrijk In het Verenigd Koninkrijk bestaat er geen wettelijke regeling met betrekking tot mediation. Wel is mediation in bepaalde gevallen verplicht. Wettelijke bepalingen over de mediationclausule, ook wel an agreement to agree genoemd, ontbreken dus ook. Met betrekking tot de betekenis van de mediationclausule is de uitspraak van Cable & Wireless PLC v IBM United Kingdom Ltd (hierna: Cable & Wireless) richtinggevend.325 In deze zaak moest de commercial court een oordeel geven over de nakoming van een multitiered dispute resolution clause. De clausule luidde: ‘If the matter is not resolved through negotiation, the Parties shall attempt in good faith to resolve the dispute or claim through an Alternative Dispute Resolution (ADR) procedure as recommended to the Parties by the Centre for Dispute Resolution. However, an ADR procedure which is being followed shall not prevent any party or Local Party from issuing proceedings.’ Toen Cable & Wireless een gerechtelijke procedure startte, beriep IBM zich op de mediationclausule, die volgens hem nagekomen diende te worden. De vraag was of de multi-tiered clausule vereiste dat partijen eerst een ADR procedure zouden starten, alvorens partijen naar de rechter konden stappen.326 Het hof oordeelde dat de ADR clause een afdwingbare verplichting bevatte om eerst een ADR procedure te beproeven. ‘…a sufficiently defined mutual obligation upon the parties both to go through the process of initiating a mediation, selecting a mediator and at least presenting that mediator with its case…’ Vervolgens argumenteerde de court: ‘the reference to ADR is analogous to an agreement to arbitrate. As such it represents a free-standing agreement ancillary to the main contract and capable of being enforced by a stay of the proceedings or by injunction absent any pending proceedings’. De mediationclausule werd dus bindend geacht en de zaak werd aangehouden totdat alle kwesties in de mediation behandeld waren. Mocht het conflict niet opgelost worden in de mediation, dan konden zij weer worden opgepakt in het commercial court. Op 11 oktober 2002 moest de High Court oordelen over een zaak, terwijl er een mediationclausule gold tussen twee partijen.327 Deze clausule bepaalde dat indien partijen zelf het conflict niet konden oplossen, het conflict via mediation opgelost diende te worden volgens de regels van het CEDR. Op grond van deze mediationclausule schortte de rechter de gerechtelijke procedure op. Hij overwoog dat terugtrekking van de mediationafspraak alleen mogelijk was als partijen geen heil meer zagen in de voortzetting ervan. Partijen zijn verplicht een mediator te benoemen. Wanneer de partijen niet meewerken aan deze verplichting, is er sprake van een breach of this clause.328 Op 11 mei 2004 heeft het Londens hof van beroep een belangrijke uitspraak gedaan over het gebruik van mediation. Het hof stelde dat de rechtbanken de partijen moeten aanmoedigen om een beroep te doen op alternatieve manieren van geschillenoplossing en dat de rechtbanken zelf gerechtigd zijn om financiële sancties aan een partij op te leggen

324

Taeymans & Valgaeren 2006, p. 91. Cable & Wireless PLC v IBM United Kingdom Ltd 2002 E.W.H.C. 2059. Voor een commentaar op de uitspraak zie Mackie 2003, p. 345-351. 326 Cremades 2004, p. 12. 327 De uitspraak is te vinden in ‘The Work of UNCITRAL’, 2nd ed. 204, p. 212-214. 328 Sanders 2006, p. 895. 325

62

De mediationclausule indien deze op onverantwoorde wijze zou hebben geweigerd deel te nemen aan mediation.329 De algemene positie van het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van de afdwingbaarheid van de mediationclausule is dat de onzekerheid/onbepaalhaarheid ervan de clausules onafdwingbaar maken aangezien zij geen duidelijk bindende verplichtingen bevatten.330 Desondanks hebben veel lagere rechters toch de uitspraak in Cable & Wireless inmiddels overgenomen.

6.5 Frankrijk In Frankrijk is de mogelijkheid van doorverwijzing naar mediation in de wet verankerd.331 Voorts is deze mogelijkheid nader geregeld in een besluit van de Conseil d’Etat.332 De Cour de Cassation oordeelde op 14 februari 2003 dat de eiser die een geschil aanhangig had gemaakt bij de rechter, ondanks het bestaan van een mediationclausule, niet-ontvankelijk was in zijn vordering. De Cour de Cassation heeft in de zaak Poiré vs Tripier (hierna Poiré) de uitspraak in de zaak Cable & Wireless v. IBM overgenomen. 333 In de zaak Poiré ging het om een conflict over de uitvoering van een contract. Het contract bevatte een mediationclausule, die vereiste dat partijen in een conflictsituatie eerst naar een mediator zouden moeten gaan voordat zij een rechterlijke procedure zouden kunnen beginnen. In het bijzonder voorzag de clausule in een bepaling dat elk geschil tussen partijen zou moeten worden onderworpen aan mediators die aangewezen zouden worden door partijen. De mediators dienden een poging te wagen om het conflict binnen twee maanden na hun aanwijzing op te lossen. Toen er een conflict ontstond tussen partijen startte Poiré een gerechtelijke procedure zonder de bestaande mediationclausule in het contract te respecteren.334 De rechter in eerste aanleg oordeelde inhoudelijk over de zaak, zonder stil te staan bij de gevolgen van het passeren van de mediationclausule. In hoger beroep werd deze uitspraak vernietigd en wees het de claim van Poiré af.335 De Cour de Cassation bekrachtigde de uitspraak van de rechter in de zaak van het hoger beroep. Zij oordeelde dat een contractuele clausule die bepaalt dat partijen eerst verplicht een mediationprocedure moeten beginnen voorafgaand aan een gerechtelijke procedure, een verplichtte hindernis is om een gerechtelijke procedure te starten. De uitspraak in de zaak Poiré v. Tripier heeft de effectiviteit van de mediationclausule vergroot. Allereerst is er teruggekomen op het oordeel dat zulke contractuele clausules, die voorzien in een verplicht bemiddelingsproces voorafgaand aan een gerechtelijke procedure, niet legitiem zijn.336 Vervolgens werd er geoordeeld dat niet-nakoming van een mediationclausule door de andere partij een procedureel verweermiddel is, met de uitwerking dat een vordering niet ontvankelijk is (fin de non-recevoir). De rechter toetst de nietontvankelijkheid van een vordering niet ambtshalve. Partijen dienen een beroep te doen op dit procedureel verweermiddel. Volgens de uitspraak leidt de niet-nakoming van een mediationclausule niet uitsluitend tot een contractuele sanctie (bijvoorbeeld schadevergoeding op grond van het verlies van de

329

Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, Steel v. Joy, Halliday [2004] EWCA Civ 576. Cremades 2004, p. 10. 331 Loi no 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des jurisdictions et à la procedure civile, pénale et administrative. 332 Décret no 96-652 du 22 juillet 1996 relatif à la conciliation et à la médiation judiciaries. 333 Poiré v. Tripier, Cour de Cassation, Chambre Mixte, Fevrier 14, 2003, nr. de pourvoi 00-19424, Revue de l’Arbitrage 2003 p. 403-416. 334 Cremades 2004, p. 13. 335 Voor een commentaar op deze zaak zie Jarrosson 2003. 336 Héry 2004, p. 3. 330

63

De mediationclausule mogelijkheid om tot een oplossing te komen). Integendeel, de sanctie die op niet-nakoming van de mediationclausule staat, is van procedurele aard. Van toepassing is de sanctie neergelegd in de artikelen 122 en 124 van de Franse Nouveau Code de Procédure Civile, die bepalen dat een vordering niet-ontvankelijk is.337 De sanctie van niet-ontvankelijkheid bij het passeren van een mediationclausule is alleen mogelijks als de clausule effectief én geldig is. De effectiviteit van de mediationclausule houdt het volgende in. De mediationclausule moet allereerst voldoende nauwkeurig zijn om een serieus obstakel tegen het starten van een juridische procedure te zijn. Verder hangt de effectiviteit van de mediationclausule af van de (potentiële) doeltreffendheid van de mediation. De mediationprocedure mag in geen enkele omstandigheid ‘a waste of time’ zijn voor beide partijen.338 Daarnaast is het procedurele verweermiddel van niet-ontvankelijkheid alleen effectief als de mediationclausule voorziet in een bepaling dat een derde partij intervenieert in de procedure en niet alleen dat partijen samen komen. De manier van selectie zal opgenomen moeten worden om een duidelijk en juiste clausule op te stellen. Ook moet de mediationclausule een bepaling bevatten die de mediationprocedure niet optioneel maar verplicht stelt voor het kunnen starten van een juridische procedure. Partijen hebben een resultaatsverplichting: zij moeten de mediationprocedure implementeren (obligation de résultat). Daar hebben zij aan voldaan als zij een mediator hebben geselecteerd en als zij de eerste mediationbijeenkomst bijgewoond hebben. Vervolgens hebben partijen alleen een inspanningsverplichting: zij moeten redelijke bedoelingen hebben om een mogelijke bevredigende oplossing te bereiken (obligation de moyen). De mediationclausule moet ook geldig zijn. De clausule moet op de juiste wijze tot stand zijn gekomen volgens de regels van het Franse contractenrecht. De geldigheid van een mediationclausule zal onderwerp van discussie zijn in het geval een partij die de mediationclausule is overeengekomen, beschermd wordt op grond van de wet (consumenten of werknemers).339 Volgens Cremades is de uitspraak van het Franse hof in samenhang met artikel 13 van het UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation (hierna: UNCITRAL) dat bepaalt:340 ‘Where the parties have agreed to conciliate and have expressly undertaken not to initiate during a specified period of time or until a specified event has occurred arbitral or judicial proceedings with respect to an existing or future dispute, such an undertaking shall be given effect by the arbitral tribunal or the court until the terms of the undertaking have been complied with, except to the extent necessary for a party, in its opinion, to preserve its rights. Initiation of such proceedings is not of itself to be regarded as a waiver of the agreement to conciliate or as a termination of the conciliation proceedings.’341 De uitspraak is verder in overeenkomst met het Franse contractenrecht, zoals onder andere is neergelegd in artikel 1134 van de Franse Code Civil:

337

Héry 2004, p. 3. Héry 2004, p. 3. 339 Héry 2004, p. 3. 340 Cremades 2004, p. 13. 341 Het UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation is opgesteld door The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). Deze commissie is ontstaan vanuit de gedachte dat de verschillende regelgeving in de landen geharmoniseerd en geünificeerd diende te worden om een effectieve internationale handelsmarkt te creëren. Op 24 juni 2002 is The Model Law aangenomen. Het voorziet in uniforme regels met betrekking tot het bemiddelingsproces om het gebruik van bemiddeling te stimuleren, en om een grotere voorzienbaarheid en zekerheid in het gebruik ervan te verzekeren. The Model Law bevat procedurele aspecten van de bemiddeling. 338

64

De mediationclausule ‘Agreements lawfully entered into take place of the law for those who have made them. They may be revoked only by mutual consent, or for causes authorized by law. They must be performed in good faith.’342 Onder het Franse recht creëren mediationclausules dus wettelijk bindende verplichtingen. Allereerst hebben partijen de verplichting om de mediationprocedure te starten met de andere partij. Ten tweede, dienen partijen in goed vertouwen te handelen met het doel om het conflict op te lossen.343 Niet-nakoming van de mediationclausule kan leiden tot niet-ontvankelijkheid in de vordering van een partij.

6.6 Europese Unie: de richtlijn mediation Naast de diverse aanbevelingen van de Raad van Europa344, nam ook de Europese Commissie in 2002 een initiatief met zijn Groenboek betreffende alternatieve wijzen van geschillenbeslechting op het gebied van het burgerlijk recht en het handelsrecht.345 Gevolg was dat in heel veel Europese landen wet- of regelgeving op het gebied van ADR werd uitgevaardigd. Ook werden de landen voorbereid om bemiddeling een structurele plaats te geven naast andere methodes van conflictoplossing.346 Aan het reguleren van mediation, waarin het nu juist gaat om een informele procedure waarin veel ruimte bestaat voor creatieve oplossingen, zijn risico’s verbonden. Het Europees Parlement raadde in zijn resolutie over het Groenboek van de Commissie een terughoudende houding aan. Het overwoog dat: ‘ADR in heel Europa een periode van uitbreiding, experimenten en vernieuwing doormaakt en dat hiervoor niet nodeloos belemmeringen moeten worden opgeworpen door het opleggen van echter moeizame wetgeving… het onderscheidend voordeel van ADR de flexibiliteit is en dat dit voordeel niet door regulering in het gedrang mag worden gebracht’.347 Het Europees Parlement erkende wel dat regels met betrekking tot de procedure van mediation en normen aangaande de kwaliteit van mediation vereist zijn om partijen te beschermen. Op 22 oktober 2004 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke zaken en handelszaken bij het Europees Parlement en de Raad.348 Dit voorstel beoogde een betere toegang tot de rechtspleging door het gebruik van bemiddeling te bevorderen en te zorgen voor een goede relatie tussen bemiddeling en gerechtelijke procedures. Oogmerk was niet, de nationale wetgevers van de lidstaten ertoe te brengen om mediation in de wetgeving te regelen, maar om een aantal procedurele waarborgen te creëren voor een aantal essentiële aspecten inzake mediation.

342

Cass. 1re Civ. 25 juin 2002. Cremades 2004, p. 13. 344 De Raad van Europa is de plaats die het committee of experts on efficiency of justice voorziet in zijn voorstellen om de efficiëntie van een beroep op de overheidsrechter te bevorderen. De aanbevelingen betroffen bemiddeling in familierechtelijke geschillen, dader-slachtoffersbemiddeling en bemiddeling inzake bestuursrechtelijke geschillen. 345 Groenboek ADR 2002.. 346 Zie de Roo & Jagtenberg 2004 voor een recent overzicht van de traditionele methodes van conflicthantering en de veranderingen in regelgeving met de komst van bemiddeling als nieuwe methode. 347 Resolutie van het Europees Parlement over het Groenboek van de Commissie betreffende alternatieve wijzen van geschillenbeslechting op het gebied van het burgerlijk recht en het handelsrecht, PB. C. 10 maart 2004, afl. 61E, 258. 348 Council of the European Union, ‘Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters’, d.d. 22 oktober 2004, SEC 2004/1314. 343

65

De mediationclausule Nederland achtte het voor een succesvolle bevordering van mediation, in tegenstelling tot de Commissie, niet nodig dat daartoe op Gemeenschapsniveau – en later dus op nationaal niveau – regelgeving werd gecreëerd. De voormalige minister van justitie Donner was geen voorstander van Europese regelgeving op het gebied van mediation. Volgens hem moet men ervoor waken dat mediation ten prooi valt aan regulering, omdat de kracht van mediation nu juist schuilt in het zich los van formele systemen kunnen aanpassen aan de behoeften en ontwikkelingen. Gelet op het feit dat het beroep van de mediator nog volop in ontwikkeling is, leek het Nederland te vroeg een dergelijk verstrekkende bepaling op te nemen in de richtlijn.349 In het door de Europese Commissie ingediende Groenboek werd ook de vraag gesteld in hoeverre een weigering om gevolg te geven aan een mediationclausule de nietontvankelijkheid van de vordering meebrengt. De Commissie heeft toen op grond van de reacties besloten deze kwestie over te laten aan nationale regelgeving en jurisprudentie. In oktober 2007 is er een nieuw voorstel voor een richtlijn gekomen.350 De huidige minister van justitie Hirsch Ballin onderstreepte bij de behandeling daarvan het belang van bemiddeling. Hij gaf aan dat er lang gezocht is naar de juiste balans in de tekst van de richtlijn waarin ruimte voor zelfregulering moet blijven. Hij verwacht dat de richtlijn voor Nederland een werkbaar instrument zal zijn.351 De richtlijn is inmiddels vastgesteld. De richtlijn is van toepassing in grensoverschrijdende conflicten in burgerlijke zaken en handelszaken (art. 1.2 Richtlijn). De richtlijn bevat verder bepalingen over de kwaliteit van mediation en mediator. Het is aan de lidstaten zelf om deze kwaliteit te bevorderen (art. 4.1) onder andere door het bevorderen van de basis- en vervolgopleidingen van mediators (art. 4.2). Artikel 5 bepaalt dat de rechter kan voorstellen een geschil via mediation proberen op te lossen. De richtlijn laat onverlet dat nationale wetgeving het gebruik van mediation voor of na het begin van de gerechtelijke procedure verplicht kan stellen, dan wel met stimulansen of sancties kan bevorderen, mits het de partijen niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen. Ook bevat de richtlijn een aantal bepalingen over de uitvoerbaarheid van via mediation bereikte mediationovereenkomsten (art. 6), over de vertrouwelijkheid van mediation (art. 7) en over de gevolgen van mediation voor de verjaring (art. 8). De richtlijn bevat geen bepalingen met betrekking tot de mediationclausule. Deze kwestie wordt ook nu nog steeds overgelaten aan nationale regelgeving en jurisprudentie.

349

BNC-fiche 22112, 362, 1. Council of the European Union, ‘Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters’, d.d. 26 october 2007, SEC 2004/0251, 14316/07. 351 Voor meer informatie over de behandeling van het voorstel zie http://europapoort.eerstekamer.nl. 350

66


Hoofdstuk 7 Aspecten die een rol spelen bij de huidige waardering van de mediationclausule 7.1 Inleiding Het opstellen van een mediationclausule die in alle omstandigheden afdwingbaar zal zijn, is zeer lastig of misschien wel onmogelijk, aangezien de betekenis van de clausule per geval moet worden bekeken. De vraag die in deze scriptie mede beantwoord dient te worden is of het mogelijk is om een juridisch afdwingbare mediationclausule op te stellen. Zoals we in de vorige hoofdstukken hebben kunnen lezen hanteert de rechter bij zijn oordeel over de afdwingbaarheid van de mediationclausule verschillende benaderingen. De ene keer kiest hij voor een taalkundige benadering, de andere keer voor een teleologische benadering. Bij de taalkundige benadering waren de bewoordingen van de mediationclausule doorslaggevend. Als de rechter voor deze benadering kiest, is het mogelijk om als opsteller van de mediationclausule invloed uit te oefenen op de afdwingbaarheid van de clausule. Als de contractant een juridisch goede clausule opstelt, zal de rechter die voor een taalkundige benadering kiest, eerder beslissen dat de mediationclausule door partijen nagekomen dient te worden. Kiest de rechter voor een andere benadering en prevaleert de vrijwilligheid van mediation boven het uitgangspunt dat een afspraak nagekomen dient te worden, dan heeft de opsteller van de mediationclausule al minder invloed op het oordeel van de rechter. Hanteert de rechter een andere benadering, zoals een teleologische of een Haviltex-benadering, dan zijn de onderstaande omstandigheden van belang. Voor welke benadering de rechter ook kiest, uit de huidige jurisprudentie valt op te maken dat zijn oordeel altijd afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. De rechter houdt daarbij rekening met een aantal verschillende factoren. Zowel van Schelven, Klijn als Jongbloed hebben deze relevante factoren beschreven. Onderstaande indeling is dan ook gebaseerd op deze auteurs.352 • De bewoordingen van de mediationclausule; (zie &7.2) • De aard en de inhoud van de overeenkomst waarvan de mediationclausule deel uitmaakt;353 (zie & 7.3) • De totstandkoming van de mediationclausule; (zie & 7.4) • De hoedanigheid van de partijen bij het opstellen en overeenkomen van de mediationclausule; (zie &7.5) • Het type conflict waarop de mediationclausule ziet; (zie & 7.6) • Het kenbare belang van partijen bij mediation. (zie & 7.7)354

7.2 De bewoordingen van de mediationclausule Als de rechter bij zijn oordeel over de betekenis van de mediationclausule een taalkundige benadering hanteert, zijn de bewoordingen van de clausule doorslaggevend. Als de contractant een juridisch kloppende clausule opstelt, is het dus mogelijk om invloed uit te oefenen op de beslissing van de rechter, mocht deze voor een taalkundige benadering kiezen. De verplichting tot deelname aan een mediation kan in verschillende dwingende bewoordingen zijn omschreven.

352

Van Schelven 2004b; Klijn 2005, p. 89; Jongbloed 2005, p. 51. Tjittes 1994, p. 4. 354 Klijn 2005, p. 89; Jongbloed 2005, p. 51. 353

67

De mediationclausule Hoe zou een mediationclausule er uit moeten zien om in beginsel afdwingbaar te zijn? Welke elementen zou zo’n mediationclausule in ieder geval moeten bevatten? In deze paragraaf zal er gezocht worden naar een taalkundig juiste mediationclausule, die in beginsel nagekomen dient te worden als de rechter voor de taalkundige benadering kiest. Aan de hand van een korte analyse van verschillende soorten mediationclausules zal er gekeken worden naar de ‘meest perfecte’ mediationclausule.

7.2.1 Verschillende soorten mediationclausules op grond van verplichting van partijen Veel beroepsorganisaties hanteren hun eigen model mediationclausule. Zodoende bestaan er veel verschillende soorten mediationclausules. Het International Chamber of Commerce (hierna: ICC) heeft vier mediationclausules opgesteld met allemaal verschillende verplichtingen. Het zijn geen modelclausules, maar alleen suggesties. Het is interessant om een aantal mediationclausules te zien op grond van de verschillen in.355

7.2.1.1 Optionele clausule In deze clausule mogen partijen te allen tijde hun conflict voorleggen aan een mediator, zonder dat dit een beperking oplevert voor het voeren van andere procedures. Bij deze clausule zijn de verplichtingen van partijen minimaal om het conflict via mediation op te lossen. Het staat partijen volledig vrij om hun conflict voor te leggen aan een mediator. Deze clausule biedt partijen dus alleen de mogelijkheid, zonder enige verplichting, hun conflict via mediation op te lossen.

7.2.1.2 Verplichting mediation te overwegen Deze clausule bepaalt dat als er een conflict ontstaat over het tussen partijen overeengekomen contract, partijen in eerste instantie mediation overwegen.’ Deze clausule is niet helemaal optioneel. Het vereist dat partijen de mogelijkheid bespreken om het conflict via mediation op te lossen. Partijen blijven dus het recht hebben om niet naar de mediator te gaan, zolang zij de mogelijkheid maar hebben besproken.

7.2.1.3 Verplichting het conflict aan mediation te onderwerpen met een tijdslimiet In deze clausule komen partijen overeen dat als er een conflict ontstaat over het tussen partijen overeengekomen contract, zij het conflict via mediation zullen proberen op te lossen. Als het conflict niet is opgelost binnen een X aantal dagen volgend op een verzoek tot mediation of binnen een andere periode die partijen schriftelijk zijn overeengekomen, dan hebben de partijen geen verdere verplichting tot mediation. Deze clausule verplicht partijen in een conflict over het onderliggende contract zich te onderwerpen aan mediation. De meeste clausule voorzien in een bepaling die de mediation volgens de regels van een gevestigd mediationinstituut toepasselijk hebben verklaard. Partijen dienen zich dan aan die regels te conformeren. Deze clausule bevat verder ook een tijdslimiet. Dat wil zeggen dat partijen een bepaalde tijd de mogelijkheid hebben zich op de mediationclausule te beroepen. Als zij dat buiten die periode doen, zijn partijen niet meer verplicht het conflict via mediation op te lossen. Het opnemen van een tijdslimiet is belangrijk, omdat partijen dan precies weten wanneer zij niet langer meer verplicht zijn om via een mediationprocedure een oplossing van hun conflict te zoeken. Van partijen wordt echter wel verwacht dat zij de mediationclausule in goed vertrouwen zullen nakomen. Deze

355

Het ICC (International Chamber of Commerce) is een grote wereldhandelsorganisatie. Zelf omschrijven zij zich als ‘the voice of world business championing the global economy as a force for economic growth, job creation and prosperity’. Zij besteden veel aandacht aan ADR en in hun contracten wordt er in principe altijd een ADR geschillenregeling opgenomen. Zie www.iccwbo.org voor meer informative.

68

De mediationclausule clausule voorziet niet in een andere manier van conflictoplossing als er via mediation geen oplossing is gevonden. Bij een mislukte mediation zijn partijen vrij om het conflict door een arbiter of door een bevoegde rechter op te laten lossen.

7.2.1.4 Verplichting het conflict aan mediation te onderwerpen, gevolgd door arbitrage of een gerechtelijke procedure Deze clausule bepaalt dat als er zich een conflict voordoet, partijen het conflict via mediation zullen oplossen. Als het conflict niet is opgelost binnen x dagen zal het conflict worden opgelost door arbitrage in overeenstemming met de regels van arbitrage of door een gerechtelijke procedure. Deze clausule is vrijwel identiek aan de vorige clausule. Het enige verschil is dat deze clausule uitdrukkelijk bepaalt dat het conflict via arbitrage of een bevoegde rechter zal worden opgelost als mediation niet tot een oplossing heeft geleid binnen de in de clausule opgenomen tijdslimiet.

7.2.2 Risico’s bij het opstellen van een mediationclausule Over het algemeen besteden bedrijven of andere onderhandelaars niet veel tijd aan het opstellen van een geschillenregeling in het algemeen. Zij ervaren dit als contraproductief en houden zich liever met andere belangrijke zaken bezig. Het incorporeren van een ADR clausule vertraagt de onderhandelingen en kan de indruk wekken dat er op den duur sowieso geschillen zullen ontstaan. Bovendien is de relatie tussen partijen bij het aangaan van een overeenkomst vaak nog in orde, waardoor de nood voor een ADR procedure niet hoog is. Als gevolg hiervan zijn ADR clausules vaak korte, vage bepalingen, waarvan de draagwijdte en de bindende kracht twijfelachtig is.356 Partijen dienen dan zelf de mediationclausule in te vullen op het moment dat zich al een conflict voordoet. Als partijen door de onvolledige en vage mediationclausule niet weten hoe zij de mediationclausule moeten interpreteren, kunnen hevige meningsverschillen het gevolg zijn. ‘Het is onvermijdelijk dat beide partijen zich in geval van twijfel zullen beroepen op de voor hen meest gunstige interpretatie’, aldus Andries.357 Uiteindelijk moet er alsnog een rechter aan te pas komen die de mediationclausule uitlegt op een wijze die hem geschikt dunkt. Het gebrek aan detail komt de bindende kracht van de mediationclausule ook niet ten goede. Al deze problemen kunnen voorkomen worden door het opnemen van duidelijke en uitgewerkte mediationclausules. De clausule dient voldoende gedetailleerd te zijn om zo veel mogelijk latere misverstanden te voorkomen. En in die gedetailleerdheid schuilt ook direct het grote gevaar volgens Andries. Als partijen een eigen procedure uitwerken, in plaats van beroep te doen op een mediationinstituut dan rijst dit gevaar. Deze uitgewerkte procedure anticipeert op mogelijke conflicten en is lang niet altijd de meest effectieve voor een conflict dat later ontstaat.358 Dit is bijvoorbeeld het geval als partijen een multi-step clause opstellen, waarin zij overeenkomen dat zij eerst zelf onderhandelen, dan naar de mediator gaan en vervolgens naar de rechter. De keuze van een bepaalde manier van conflictoplossing hoeft dan niet altijd de juiste te zijn. Als men verwijst naar een mediationinstituut wiens reglementen van toepassing zijn op de mediation, scheelt dat al een hoop vertraging.

356

Andries 2007, p. 24-25. Andries 2007, p. 25. 358 Andries 2007, p. 25. 357

69


7.3 De aard en de inhoud van de overeenkomst waarvan de mediationclausule deel uitmaakt Bij de vraag naar de aantastbaarheid van een beding en de mogelijkheid van de rechter in te grijpen in een contractuele verhouding is de aard van het beding en de inhoud van de overeenkomst waarvan hij deel uitmaakt van groot belang.359 Maakt de mediationclausule deel uit van een meeromvattend contract of gaat het om een terloops gegeven instemming?360 De aard van een arbeidscontract of geneeskundige behandelingsovereenkomst bijvoorbeeld verlangt de bescherming van respectievelijk de werknemer en de patiënt. Bij een mediation in een arbeidsconflict is er vaak sprake van een machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer. Bij de uitleg van een arbeidscontract dient er dus rekening gehouden te worden met de hiërarchie tussen werkgever en werknemer.361 De werknemer dient extra beschermd te worden. Uit de aard van een koop/verkoopcontract volgt een belangentegenstelling tussen koper en verkoper. Het hangt er vanaf van wat voor een soort contract de mediationclausule onderdeel uitmaakt. Is de mediationclausule onderdeel van een arbeidscontract, dan zal de rechter bij de waardering van de mediationclausule, rekening houden met het feit dat de werknemer een extra bescherming geniet. De eisen aan een afdwingbare mediationclausule zullen dan mogelijkerwijs hoger zijn.362 Als de mediationclausule onderdeel uitmaakt van een meeromvattend contract, komt daar volgens van Schelven verbintenisrechtelijk meer gewicht toe dan aan een terloops gegeven instemming.363 Voorts is het van belang of het gaat om een mediationafspraak tussen partijen in de privésfeer of om een zakelijke afspraak. Als het gaat om een zakelijke afspraak tussen deskundige partijen zal de rechter eerder geneigd zijn te oordelen dat de mediationclausule nagekomen dient te worden. Van deskundige partijen mag verwacht worden dat zij weten wat de consequenties zijn van bepaalde clausules die zij opnemen in hun contract. Als het om een mediationafspraak tussen twee echtelieden gaat dan zal de rechter waarschijnlijk iets terughoudender zijn met het afdwingen van een mediationclausule. Van bijvoorbeeld echtelieden mag in zekere zin een mindere mate van deskundigheid worden verwacht dan het geval is bij partijen in de zakelijke sfeer. Dit laatste heeft echter ook weer veel te maken met de hoedanigheid van partijen, waarover in paragraaf 7.5 meer.

7.4 De totstandkoming van de mediationclausule De vraag of een mediationclausule afdwingbaar is wordt door de rechter onder andere beoordeeld op grond van de omstandigheden van het geval. De omstandigheden waaronder de mediationclausule is overeengekomen en de wijze waarop dat is gebeurd spelen in dit oordeel een belangrijke rol.364 In deze paragraaf zal er gekeken worden óf en in welke omstandigheden de kans op een afdwingbare mediationclausule groter is. De volgende omstandigheden komen aan bod: • Moment van totstandkoming van de mediationclausule; • Vorm van de mediationclausule; • De wijze waarop de mediationclausule tot stand is gekomen;

359

Van Schelven 2004b, p. 100. Jongbloed 2005, p. 51. 361 Griend & Schutte 2006, p. 6. 362 Klijn 2005, p. 90. 363 Van Schelven 2004b, p. 100. 364 Klijn 2005, p. 89. 360

70


•

Voorspiegeling van partijen.

7.4.1 Moment van totstandkoming van de mediationclausule Men kan een onderscheid maken op grond van het moment van totstandkoming van de mediationclausule. Gaat het om een ad hoc mediationafspraak of om een post mediationafspraak. Een ad hoc afspraak houdt in dat men afspreekt mediation te beproeven op het moment van het bestaan van een conflict. Een post mediationafspraak houdt in dat men nog voordat er zich een conflict voordoet, afspreekt via mediation een eventueel later conflict op te lossen. Men denkt verschillend over het gewicht dat toekomt aan een ad hoc mediationafspraak of een post-mediationafspraak. Enerzijds kan men suggereren dat aan een ah hoc mediationafspraak minder betekenis toegekend moet worden. Als partijen in een conflictsituatie zitten en zij zien zelf geen oplossing van het conflict, kunnen besluiten om het probleem via mediation op te lossen. De emoties kunnen soms zo hoog zijn dat zij vrij impulsief besluiten tot mediation, zonder dat zij lang over de consequenties van deze mediationafspraak hebben nagedacht of überhaupt weten wat deze manier van conflictoplossing exact inhoudt. Partijen die nog voor het conflict afspreken om mediation te beproeven (meestal gaat het dan om een clausule in een contract), hebben daar wel over kunnen nadenken en hebben meestal wel de tijd gehad om meer over deze vorm van conflictoplossing te weten te komen. Bovendien spreken zij iets af op een moment waarop de spanningen en emoties als het goed is nog niet zijn opgelopen. Een beroep op dwaling is in zo’n situatie dan ook moeilijker hard te maken, dan wanneer partijen een mediationafspraak maken in emotionele toestand. Anderzijds is het zo dat als partijen op voorhand een mediationafspraak maken, zij niet weten wat voor type conflict zij eventueel kunnen krijgen later. Niet alle typen conflicten zijn even geschikt voor mediation en veel zal dus afhangen van het soort conflict dat zij zullen krijgen. De rechter zal ook hiermee rekening houden. Een ad hoc mediationafspraak wordt gemaakt met het oog op het oplossen van een concreet bestaand conflict. Vanuit dit perspectief zou men kunnen zeggen dat de bereidheid om via mediation het conflict op te lossen juist hoger is op het moment dat er al een concreet geschil bestaat. Partijen hebben dan een beter zicht op de specifieke omstandigheden van het geval.365 In een recente uitspraak van de Hoge Raad heeft zij zich moeten buigen over de betekenis van een mondelinge ad hoc mediationafspraak.366 De Hoge Raad is helaas helemaal voorbijgegaan aan de relevantie van het overeenkomstenrecht. Zij heeft niet geoordeeld over de manier van totstandkoming van deze afspraak. Zij heeft zich vooral uitgelaten over de aard van mediation. De essentie van mediation is dat partijen vrijwillig deelnemen aan mediation en dat was dan ook genoeg reden voor de Hoge Raad om te oordelen dat de mediationafspraak niet nagekomen hoefde te worden. De Hoge Raad heeft echter niet gesproken over het in het overeenkomstenrecht geldende uitgangspunt dat afspraken nagekomen dienen te worden (pacta sunt servanda). Noch heeft zij aangehaald dat het gaat om een mondelinge ad hoc afspraak en dat er om díe reden minder gewicht mag worden toegekend aan de mediationafspraak.

7.4.2 Vorm van de mediationclausule Partijen kunnen een mediationclausule op verschillende manieren overeenkomen: mondeling of schriftelijk. De mate van de afdwingbaarheid van de mediationclausule kan afhangen van bovenstaande manieren. Een overeenkomst moet wel bewijsbaar zijn. Zoals we in hoofdstuk drie al hebben kunnen zien zijn mondelinge afspraken rechtsgeldig en in rechte afdwingbaar. Wanneer partijen een mondelinge afspraak tot

365 366

Andries 2007, p. 3. HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75.

71

De mediationclausule mediation maken, zal een vordering tot nakoming van deze mediationafspraak toch moeilijk te bewijzen zijn. Voor de partij die zich op de mondelinge mediationafspraak beroept, is het zeer lastig te bewijzen dat er inderdaad een (serieuze) mediationafspraak is gemaakt. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de kans op het slagen van een beroep op nakoming van een mondelinge mediationclausule klein is.367 In de meeste gevallen zullen partijen de mediationclausule schriftelijk overeenkomen. Als partijen de intentie hebben om in een conflictsituatie via mediation het conflict op te lossen, doen zij er verstandig aan dit in ieder geval schriftelijk vast te leggen. Een overeenkomst op papier is velen malen gemakkelijker te bewijzen dan een mondelinge afspraak. Het op schrift stellen van een overeenkomst leidt ertoe dat het bestaan van een overeenkomst bewezen kan worden en dat men weet wat de inhoud daarvan is.368 Aan een schriftelijke mediationclausule zal dan ook meer gewicht worden toegekend dan aan een mondelinge mediationafspraak. Als het bestaan van een overeenkomst bewezen kan worden, betekent dat nog niet dat hij ook direct afdwingbaar is. Wanneer een partij zich niet houdt aan de schriftelijke afspraak tot mediation, kan de andere partij nakoming vorderen. Als de mediationafspraak nog steeds niet nagekomen wordt, zal de rechter ingeschakeld moeten worden door de partij die de nakoming wenst. Deze gang naar de rechter is noodzakelijk omdat een overeenkomst niet direct afdwingbaar is. Een vonnis is dat op grond van art. 231 lid 1 Rv bijvoorbeeld wel, omdat er aan een vonnis een executoriale titel is verbonden (art. 430 Rv).369 Aan een overeenkomst kan men wel een executoriale titel verbinden. Dit kan door de overeenkomst in een notariële akte vast te leggen. Een notariële akte levert namelijk een executoriale titel op en heeft daarmee bindende en afdwingbare kracht.370 Als de mediationclausule dus is opgenomen in een notariële akte dan kan de gerechtsdeurwaarder direct nakoming van de mediationclausule (notariële akte) afdwingen. Aan de mediationclausule die onderdeel is van een notariële akte zal voor de afdwingbaarheid ervan dan ook een veel zwaarder gewicht toekomen dan aan de mediationclausule die niet in een notariële akte is opgenomen. Sommige auteurs zijn van mening dat de mediationclausule ook tevens een vaststellingsovereenkomst is.371 Partijen die een vaststellingsovereenkomst aangaan zijn daaraan gebonden. Tegenbewijs is niet meer aan de orde. Belangrijk is dat partijen met een vaststellingsovereenkomst in sommige gevallen dwingend recht opzij kunnen zetten. Het kan daarom gunstig zijn dat een bepaalde overeenkomst valt onder de wettelijke definitie van vaststellingsovereenkomst.372 Aan een vaststellingsovereenkomst is geen executoriale titel verbonden. Ook aan een vaststellingsovereenkomst kan men een executoriale titel verbinden. Als er geen executoriale titel is verbonden aan de overeenkomst waarvan de mediationclausule deel uitmaakt en deze wordt niet nagekomen, dan toetst de rechter de inhoud van de overeenkomst onder andere aan de redelijkheid en billijkheid.373

7.4.3 De wijze waarop de mediationclausule tot stand is gekomen De rechter zal in zijn beoordeling over de nakoming van een mediationclausule onder andere kijken naar de manier waarop de mediationclausule tot stand is gekomen. Heeft een partij

367

Brenninkmeijer 2005b, p. 29. Brenninkmeijer 2005b, p. 29. 369 Art. 430 Rv lid 1 bepaalt dat: ‘De grossen van in Nederland gewezen vonnissen, van beschikkingen van de Nederlandse rechter en van in Nederland verleden authentieke akten alsmede van andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken kunnen in geheel Nederland worden ten uitvoer gelegd’. 370 Brenninkmeijer 2005b, p. 30. 371 Bijv. Stein 1981, p. 433 e.v. 372 Brenninkmeijer 2005b, p. 75. 373 Brenninkmeijer 2005b, p. 30. 368

72

De mediationclausule invloed gehad op de totstandkoming van de mediationclausule? Is deze eenzijdig opgelegd? Is de mediationclausule vastgesteld door een organisatie waarbij de professionele wederpartij is aangesloten?374 Als de mediationclausule het resultaat is van onderhandelingen tussen partijen, komt er aan deze mediationclausule een zwaarder gewicht toe dan aan een eenzijdig opgelegde mediationclausule.375 Als partijen samen onderhandelen over een beding dat zij van toepassing verklaren in hun contract, mag men ervan uitgaan dat zij de tijd en de mogelijkheid hebben gehad goed na te denken over de betekenis en de gevolgen van het toepasselijk verklaren van een mediationclausule op hun contract. Mocht de mediationclausule het resultaat zijn van onderhandelingen tussen partijen, dan kan het bij de afdwingbaarheid van deze clausule ook nog van belang zijn of een partij bij de totstandkoming van de mediationclausule bijstand heeft gehad van een raadsman. Is dat het geval, dan mag er aan deze mediationclausule een groter gewicht worden toegekend. Mocht een partij geen bijstand hebben gehad, dan is het afhankelijk van de informatie die hem gegeven is door de andere partij. Heeft deze partij de andere partij gewezen op de consequenties van het overeenkomen van een mediationclausule?376

7.4.4 Wat is partijen voorgespiegeld? Van belang bij de vraag naar de afdwingbaarheid van een mediationclausule kan ook zijn wat partijen is voorgespiegeld. Heeft de contractant de wederpartij voldoende geïnformeerd over mediation? Op welke manier heeft hij deze informatie verstrekt en hoeveel informatie heeft hij verstrekt? Is er extra aandacht geschonken aan het feit dat mediation weliswaar vrijwillig is, maar dat mediation in het kader van een tot stand gekomen mediationclausule niet vrijblijvend is? Als partijen verkeerde informatie is voorgespiegeld, dan zal de mate van afdwingbaarheid van de mediationclausule kleiner zijn dan wanneer partijen wel de juiste informatie is gegeven. Volgens Klijn is het belangrijk dat partijen beseffen dat mediation op basis van een mediationclausule in beginsel vrijwillig is, maar dat zij wel verplicht zijn een reële bijdrage aan het welslagen van de mediation moeten leveren.377 Afhankelijk van de concrete verplichtingen van een mediationclausule, dient de contractant de andere partij in te lichten. Als een mediationclausule bepaalt dat partijen in geval van een conflict bij de eerste bijeenkomst aanwezig dienen te zijn, dan dient de contractant de wederpartij daar over in te lichten. Mocht de contractant de wederpartij voldoende geïnformeerd hebben over de aard van mediation en de strekking van de mediationclausule, dan mag van beide partijen worden verwacht dat zij een reële inspanning zullen leveren aan het slagen van de mediation.378 Als partijen onvoldoende zijn gewezen op het karakter van mediation en op de consequenties van de opname van een mediationclausule in een contract, dan zal de rechter een uitzondering kunnen maken op de afdwingbaarheid van de mediationclausule op basis van bijvoorbeeld de redelijkheid en billijkheid. Ook kan een partij zich beroepen op dwaling. De vraag is hoe uitdrukkelijk de mediationclausule ter sprake is gekomen bij het overeenkomen van een contract of de algemene voorwaarden daarvan.379

374

Tjittes 1994, p. 5. Klijn 2005, p. 90. 376 Klijn 2005, p. 90. 377 Klijn 2005, p. 90. 378 Klijn 2005, p. 51. 379 Tjittes 1994, p. 5. 375

73


7.5 De hoedanigheid van de partijen bij het opstellen en overeenkomen een mediationclausule Er zijn verschillende categorieën van personen die in het contractenrecht een rol spelen: de particulieren, de ondernemers en de overheden. De particulieren zijn natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of een bedrijf. De ondernemers zijn ofwel rechtspersonen ofwel natuurlijke personen die wel handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het gaat bij de term ‘ondernemers’ zowel om commerciële als om niet-commerciële organisaties. Met de overheden word gedoeld op publiekrechtelijke rechtspersonen en op privaatrechtelijke rechtspersonen die met overheidsgezag zijn bekleed.380 Voor het gewicht dat toekomt aan een mediationclausule is van belang tot welke categorie een partij behoort. Van een particulier mag in het contractenrecht een mindere deskundigheid worden verwacht dan van een ondernemer of een overheid. Naast dit verschil in categorie, spelen ook de individuele persoonseigenschappen een belangrijke rol bij de betekenis van de mediationclausule. Is een persoon deskundig, heeft een persoon deskundige bijstand etc.381 Hierboven hebben we al gelezen dat als een partij bij de totstandkoming van de mediationclausule deskundige bijstand heeft, het gewicht dat toekomt aan deze clausule zwaarder is. Bij de hoedanigheid van partijen speelt ook de mededelings- en onderzoeksplicht een rol. Volgens van Schelven en Jongbloed dient een mediationafspraak tussen twee echtelieden anders te worden geïnterpreteerd dan een mediationafspraak tussen twee bedrijven.382 Hier spelen ook de emoties, gevoelens en belangen een rol. Als partijen eerder te maken hebben gehad met een mediationclausule, mag de rechter bij die partijen een grotere bekendheid met mediation veronderstellen. Naarmate partijen meer bekend en meer deskundig zijn, zal de kans op een afdwingbare mediationclausule groter zijn dan wanneer partijen ondeskundig zijn.

7.6 Type conflict waarop de mediationclausule ziet Het oordeel van de rechter op de vraag of een mediationclausule nagekomen dient te worden is ook afhankelijk van het type conflict waarop de clausule ziet. Gaat het om een relationeel conflict, een arbeidsconflict of om een conflict in zakelijke sferen? Deze vraag is nauw verbonden met de hoedanigheid van partijen en met de aard en inhoud van de overeenkomst waarvan de mediationclausule deel uitmaakt. Als partijen een conflict in de privé-sfeer hebben dan gaat de rechter ervan uit dat een partij minder deskundig is dan wanneer een partij een zakelijk conflict heeft. Toch hoeven de hoedanigheid van partijen en het type conflict niet altijd samen te vallen. Het kan voorkomen dat partijen die allebei niet deskundig zijn een zakelijk conflict hebben en dat van bijvoorbeeld echtelieden wel een zekere mate van deskundigheid mag worden verwacht. De hoedanigheid van partijen en het type conflict waarop de mediationclausule ziet, zijn dus wel twee verschillende aspecten waarmee de rechter rekening houdt in zijn oordeel over de mediationclausule. Bij een familieconflict komen er vaak heel andere emoties los dan bij een conflict in zakelijke sferen. De belangen die partijen over en weer hebben in familieconflicten en zakelijke conflicten zijn vaak ook van verschillende aard. Bij een familieconflict gaat het meestal om een langdurige relatie die partijen met elkaar hebben gehad en die verstoord is door wat voor een reden dan ook. Bij zakelijke conflicten gaat het veel eerder om financiële

380

Tjittes 1994, p. 1-2. Tjittes 1994, p. 2. 382 Van Schelven 2004b, p. 100; Jongbloed 2005, p. 91. 381

74

De mediationclausule belangen. De rechter zal ook het soort conflict mee laten wegen in zijn oordeel over de mediationclausule. Volgens van Schelven komt er aan een mediationafspraak die ziet op specifiek benoemde geschillen die tussen partijen kunnen ontstaan, een zwaardere status toe dan aan een algemeen geformuleerde mediationclausule, die betrekking heeft op alle denkbare type conflicten die wellicht tussen partijen kunnen ontstaan.383

7.7 Kenbare belang van partijen bij mediation Wat is het belang van partijen dat met mediation gemoeid is? Willen partijen een gerechtelijke procedure voorkomen? Willen partijen hun langdurige relatie herstellen? Willen zij het conflict zo goedkoop en snel mogelijk oplossen? Zoals van Schelven het verwoordt: ‘het belang van mediation als laagdrempelige en informele wijze van geschilbehandeling zal veelal aanzienlijk zwaarder zijn gedurende een lopende relatie, een bestaand dienstverband, een lopend project e.d. dan na de feitelijke beëindiging daarvan. De inhoud en het gewicht van het concrete belang bij mediation als wijze van geschilbehandeling dienen door te werken in de verbintenisrechtelijke waardering van een mediationafspraak’.384 Ook Jongbloed is van mening dat bij de beoordeling van een mediationclausule belangrijk is welk geldelijk belang ermee is gemoeid.385

383

Van Schelven 2004b, p. 100. Van Schelven 2004b, p. 100. 385 Jongbloed 2005, p. 51. 384

75


Hoofdstuk 8 Conclusie en aanbevelingen 8.1 Inleiding Uit de voorgaande hoofdstukken blijkt dat de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule tot op heden nog niet helder is. Bij zowel de rechter, als partijen bestaat nog veel onduidelijkheid met betrekking tot de vraag óf en wanneer een mediationclausule nagekomen dient te worden. Tot nu toe heeft de hoogste rechter in ons land geoordeeld dat de vrijwilligheid van mediation een zo grote rol speelt, dat er soms helemaal geen procesrechtelijke betekenis toekomt aan de mediationclausule. Of een mediationclausule nagekomen dient te worden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, blijkt uit de jurisprudentie. Zelf heb ik mijn twijfels bij deze beoordeling van de procesrechtelijke status van de mediationclausule.

8.2 Totstandkoming en uitleg van de mediationclausule In hoofdstuk drie is er aandacht besteed aan de totstandkoming en uitleg van de mediationclausule. We hebben daarbij gezien dat op de mediationclausule die onderdeel is van een overeenkomst, het algemene overeenkomstenrecht van toepassing is, aangezien een clausule niets anders is dan een deel van een overeenkomst. Dat wil zeggen dat alle regels met betrekking tot de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten ook voor de mediationclausule gelden. Voor de afdwingbaarheid van een mediationclausule is het belangrijk dat zij op een geldige manier tot stand is gekomen. De mediationclausule die in een overeenkomst is opgenomen, komt tot stand wanneer er sprake is van wilsovereenstemming tussen beide partijen (art. 3:33 BW). De overeenkomst met daarin de mediationclausule is vernietigbaar als de opsteller van de overeenkomst geen relevante informatie heeft verstrekt, als hij onjuiste informatie heeft verstrekt of als beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan (dwaling: 6:228 BW). Mijns inziens is het een plicht van de opsteller van de mediationclausule (of degene die iemand contracteert), om de wederpartij in de precontractuele fase voldoende en deugdelijk in te lichten over mediation en de consequenties van opname van een mediationclausule in een contract. De opsteller voldoet aan deze plicht als hij de wederpartij mondeling informeert over het mediationproces en de kenmerken van mediation. Daarnaast kan hij de wederpartij nog een folder over mediation toesturen, of de wederpartij naar de website van het Nederlands Mediation Instituut verwijzen.386 Vervolgens dient de opsteller de wederpartij te wijzen op de gevolgen van het overeenkomen van een mediationclausule. Om een beroep op dwaling van de wederpartij te voorkomen, doet de opsteller van de clausule er verstandig aan zich ervan te vergewissen of de wederpartij weet wat mediation is en of hij zich bewust is van de consequentie van de ondertekening van de overeenkomst met mediationclausule. De wederpartij daarentegen heeft een onderzoeksplicht: hij moet redelijkerwijs voldoende onderzoek hebben gedaan naar wat mediation inhoudt.387 Hij dient dus daadwerkelijk de folder over mediation door te nemen of een kijkje op de website te nemen. De wederpartij hoeft uiteraard niet alles over mediation uit te zoeken. Het gaat erom dat hij begrijpt wat kenmerkend is voor mediation. Ik kan de wederpartij dan ook aanraden om bij het voor eerst ter sprake komen van de mediationclausule, de overeenkomst met mediationclausule niet direct te ondertekenen, maar deze eerst goed doornemen en het één en ander alsnog zelf uitzoeken. Dus waar er van de contractant wordt verwacht dat hij de wederpartij voldoende informeert, zal de wederpartij ook zelf een onderzoek naar mediation moeten doen.

386

Folders over mediation zijn verkrijgbaar bij het NMI. Zie www.nmi-mediation.nl. Deze onderzoeksplicht van de wederpartij volgt uit: HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 387

76

De mediationclausule Als een overeenkomst met mediationclausule op deze manier tot stand komt, voorkomt dat mijns inziens al een hele hoop misverstanden die later ontstaan over de (procesrechtelijke) betekenis van de mediationclausule. Wanneer bedrijven in hun contractonderhandelingen met partijen voldoende aandacht besteden aan het informeren van de wederpartij over mediation en de mediationclausule, verwacht ik dat het aantal klachten en misverstanden over de mediationclausule die zich later kunnen voordoen, zal afnemen. Het is mijns inziens dus essentieel om het probleem – het bestaan van misverstanden/meningsverschillen over de afdwingbaarheid van de mediationclausule – al vroegtijdig op te lossen: nog in de precontractuele fase. Op deze manier voorkom je dat partijen bij het bestaan van een conflict toch direct de gang naar de rechter maken. Verder hebben we in hoofdstuk drie gekeken naar de uitleg van de mediationclausule. Daar hebben we kunnen zien dat een overeenkomst in beginsel via de Haviltex-norm uitgelegd moet worden.388 Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De bewoordingen zijn binnen deze norm dus niet doorslaggevend. Over het algemeen zal de mediationclausule dus ook aan de hand van het criterium uit Haviltex uitgelegd moeten worden. Op deze algemene regel zijn echter wel uitzonderingen. Allereerst worden overeenkomsten die derdenwerking hebben niet volgens de Havitex-norm uitgelegd. Bij deze overeenkomsten is de letterlijke tekst van de overeenkomst doorslaggevend. Als er een mediationclausule is opgenomen in een CAO, dan zijn in beginsel de bewoordingen van de bepalingen (dus ook de mediationclausule) doorslaggevend.389 Een tweede uitzondering op de regel is dat en notariële akte op een andere manier wordt uitgelegd. bepalingen opgenomen in een notariële akte zullen aan de hand van de letterlijke tekst worden uitgelegd. De rechter zal bij een mediationclausule die deel uitmaakt van een notariële akte. ….. meer waarde hechten aan de bewoordingen van de clausule. Ten derde kunnen de bewoordingen van een beding zozeer op een bepaalde voor de hand liggende betekenis wijzen, dat de Haviltex-norm niet zonder meer kan worden toegepast.390 Als de tekst van de mediationclausule in redelijkheid niet voor meer dan één uitleg vatbaar is, heeft de rechter niet de vrijheid om de tekst anders uit te leggen dan is overeengekomen. Op de rechter die toch een andere uitleg hanteert, rust dan een verzwaarde motiveringsplicht.391 De uitleg die de rechter hanteert is uiteraard van groot belang voor de afdwingbaarheid van de mediationclausule. Kiest de rechter voor een taalkundige benadering, dan zal de mediationclausule overwegend afdwingbaar worden geacht. Legt de rechter de clausule overeenkomstig het Haviltex-criterium uit, dan wordt de mediationclausule niet als een afdwingbare overeenkomst gezien.392 De keuze van de uitleg die de rechter hanteert is nu nog afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Mijns inziens komt dit niet ten goede aan de rechtszekerheid van partijen. Eén van de hierboven besproken uitzonderingen doet zich voor als de bewoordingen soms zozeer in een bepaalde uitleg wijzen, dat de rechter een taalkundige uitleg zal moeten hanteren. Een goed en duidelijk geformuleerde mediationclausule is mijns inziens niet voor een andere uitleg vatbaar dan de taalkundige. De bewoordingen van zo’n clausule wijzen geheel in de richting van deze uitleg. De rechter zal een goed geformuleerde clausule dus op een objectieve manier moeten uitleggen. Bij

388

Zie o.a. het Haviltex-arrest: HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173-174. 390 Dat heeft de Hoge Raad in een arrest van 9 september 1994, NJ 1995, 285 bepaald. Zie ook art. 1378 (oud) BW: ‘Indien de bewoordingen eener overeenkomst duidelijk zijn, mag men daarvan door uitlegging niet afwijken’. Dit wordt ook wel de sens-claire-doctrine genoemd. 391 HR 29 oktober 1999, 823. 392 Dat kunnen we constateren aan de hand van de tot nu toe gedane uitspraken over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule. De Hoge Raad heeft ook voor een Haviltexbenadering gekozen. 389

77

De mediationclausule hoge uitzondering kan de rechter van deze benadering afwijken en op hem rust dan een verzwaarde motiveringsplicht. Zelfs als de rechter toch kiest voor het Haviltex-criterium, zal de mediationclausule in beginsel afdwingbaar moeten zijn. Daarbij komt het namelijk aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Als de mediationclausule geldig tot stand is gekomen en een partij dus voldoende en deugdelijk is ingelicht, kan en mag met ervan uit te gaan dat een partij ook de consequenties van een overeengekomen mediationclausule – bij een conflict eerst mediation beproeven, alvorens naar de rechter te stappen – aanvaardt. Partijen mogen dan beide zin toekennen aan elkaars gedrag en mogen dan ook van elkaar verwachten dat wat zij op een deugdelijke manier zijn overeengekomen, ook nakomen. Dus ook bij deze uitleg zal de rechter dienen te oordelen dat de mediationclausule afdwingbaar is. Hoewel dit niet eens nodig is - aangezien iedere uitleg in principe kan leiden tot een afdwingbare mediationclausule - kunnen partijen een uitlegbeding opnemen in hun clausule, om er zeker van te zijn welke uitleg de rechter zal hanteren bij de overeengekomen mediationclausule. Om dan vrijwel zeker te zijn dat de rechter de mediationclausule afdwingbaar zal verklaren, kan men het beste kiezen voor een taalkundige benadering. Op deze manier zijn de omstandigheden van het geval van ondergeschikt belang. Voorwaarde voor een uitlegbeding dat de taalkundige benadering van toepassing verklaart, is dat de mediationclausule tekstueel helemaal juist is. Nu de bewoordingen van de mediationclausule doorslaggevend zijn, is een juridisch goed geformuleerde clausule essentieel. Een mediationclausule kan ook zijn opgenomen in de algemene voorwaarden van een bedrijf. De Hoge Raad heeft meerdere malen geoordeeld dat voor het overeenkomen van algemene voorwaarden geen andere eisen gelden dan voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen.393 Hier gelden dezelfde eisen met betrekking tot wil, verklaring en vertrouwen (art. 3:33 BW). In de praktijk gaat de wederpartij vaak met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden akkoord zonder alle bepalingen en voorwaarden te lezen. In het licht van de wilsvertrouwenleer mag de gebruiker (opsteller) er dan ook niet op vertrouwen dat de wil van de wederpartij op al de voorwaarden afzonderlijk ziet. Ten aanzien daarvan bepaalt artikel 6:232 dat een wederpartij ook aan de algemene voorwaarden is gebonden, als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud ervan niet kende. Om de wederpartij toch te beschermen tegen de gebruiker van de algemene voorwaarden, is artikel 6:233 in het leven geroepen. Dit artikel bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is als het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (uitgewerkt in de grijze en zwarte lijst) of als de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Waar sommigen van mening zijn dat de mediationclausule een beding is dat onder de zwarte lijst (art. 6:236 sub n) valt, ben ik van mening dat dit niet het geval is. Deze bepaling gaat over de beslechting van een geschil en van beslechting is bij mediation helemaal geen sprake. Er is geen derde die een beslissing neemt, maar het zijn de partijen zelf die een oplossing zoeken, onder begeleiding van een neutrale derde. Net als bij de totstandkoming van een overeenkomst die een mediationclausule bevat, is het bij de overeenkomst die algemene voorwaarden toepasselijk verklaard, met daarin een mediationclausule, van belang dat de opsteller de wederpartij een mogelijkheid biedt om van de algemene voorwaarden en de daarvan deeluitmakende mediationclausule kennis te nemen. Hier gelden dezelfde eisen met betrekking tot de mededelingsplicht van de opsteller en de onderzoeksplicht van de wederpartij.

393

Bijv. HR 20 november 1981, NJ 1982, 517.

78

De mediationclausule Ook de wijze van uitleg van algemene voorwaarden is niet eenduidig. Algemene voorwaarden worden in zijn algemeenheid niet volgens de objectieve methode uitgelegd.394 Ook hier zal de rechter per concreet geval bekijken welke manier van uitleg hij hanteert met betrekking tot de mediationclausule. Net als bij de mediationclausule die onderdeel is van een overeenkomst, pleit ik voor een taalkundige uitleg van de mediationclausule, die in de algemene voorwaarden van een bedrijf is opgenomen.

8.3 Kenmerken van mediation en de mediationclausule In hoofdstuk twee en vier zijn de belangrijkste kenmerken van mediation aan bod gekomen. In het licht van deze scriptie is er extra veel aandacht besteed aan de vrijwilligheid van mediation. Het begrip ‘vrijwilligheid’ is een vaag begrip, aangezien het op verschillende manieren geïnterpreteerd wordt. Over de reikwijdte van de vrijwilligheid van mediation wordt verschillend gedacht. Jagtenberg en de Roo maken mijns inziens een mooi onderscheid tussen de verschillende gradaties van vrijwilligheid, te weten: vrijwilligheid van mediation op grond van het initiële tracé naar mediation, de medewerking aan de mediationpoging zelf, en het resultaat van de mediation.395 Het initiële tracé naar mediation is in Nederland niet gebaseerd op absolute vrijwilligheid.396 Uit de positieve resultaten van het onderzoek naar de structurele doorverwijzingsvoorziening, blijkt dat absolute vrijwilligheid bij het initiëren van een mediation geen vereiste is voor het slagen van een mediation. Het argument tegen een afdwingbare mediationclausule om de reden dat deze strijdig is met het vrijwillige karakter van mediation, vind ik dan ook geen goed argument. In de praktijk is mediation in het initiële tracé niet altijd geheel vrijwillig. Dus een mediation die wordt geïnitieerd door een mediationclausule, hoeft ook geen beletsel te zijn voor het welslagen van de mediation. De slagingspercentages van mediations die door de rechter doorverwezen zijn - en dus een beperkte vrijwilligheid op grond van het initiële tracé kennen -, zijn hoog. De slagingspercentages van mediations die via een mediationclausule zijn geïnitieerd, en waarbij ook geen sprake is van een absolute vrijwilligheid in het initiële tracé, zullen mijns inziens dan ook niet in sterke mate verschillen van de slagingspercentages van mediations die zijn geïnitieerd via doorverwijzing. Naar mijn mening zal de initiële vrijwilligheid van partijen bij een mediationclausule zelfs nog groter zijn dan bij rechters die doorverwijzen naar mediation. Bij een mediation die via een mediationclausule is geïnitieerd, hebben partijen bij het tot stand komen van een overeenkomst al besproken dat er een mogelijkheid is dat een conflict via mediation zal worden opgelost. Partijen hebben het contract en de mediationclausule getekend en hebben daarmee hun manier van conflictoplossing (mediation) vrijwillig van toepassing verklaard. Bij de doorverwijzing van de rechter naar mediation, hebben partijen er nog niet van tevoren bij kunnen stilstaan dat het conflict via mediation opgelost kan worden. Daar zal het net wat eerder als dwang worden ervaren dan bij een mediation die via een mediationclausule is gestart. In het laatstgenoemde geval hebben partijen al wel de mogelijkheid gehad zich in te stellen op een mogelijke mediationprocedure. Het bovenstaande doet echter niets af aan het feit dat de absolute vrijwilligheid in het initiële tracé geen voorwaarde is voor een succesvolle mediation. De mediationclausule staat de vrijwilligheid van het beginnen van een mediationprocedure mijns inziens dus niet in de weg. Wat betreft de vrijwilligheid op grond van de medewerking aan een mediationpoging zelf: die is groot. Als partijen tijdens de mediationprocedure geen heil meer zien in het vinden van een oplossing via mediation, kunnen zij ten alle tijden opstappen. In sommige omstandigheden kan de rechter echter wel oordelen dat het niet meewerken aan mediation consequenties kan hebben. Dit gaat dan met name om arbeidsconflicten. Over het

394

Dit heeft de Hoge Raad bepaald in: HR 30 november 2001, C00/023HR en HR 30 november 2001, C00/024HR. 395 Jagtenberg & de Roo 2003, p. 57. 396 Dat blijkt uit de rechters die doorverwijzen naar de mediator.

79

De mediationclausule algemeen staat de mediationclausule de vrijwilligheid op grond van de medewerking van partijen aan de mediation zelf, niet in de weg. Er heerst consensus dat het resultaat van de mediation slechts vrijwillig tot stand mag en kan komen. Men kan dus niet gedwongen worden tot een bepaalde oplossing. De mediationclausule staat deze bedoelde vrijwilligheid dus nooit in de weg. De mediationclausule kan geen concreet resultaat bevatten. Er wordt wel eens gezegd dat een afdwingbare mediationclausule inbreuk maakt op het recht tot toegang tot een rechter. Partijen zijn dan ‘verplicht’ om het conflict via mediation zien op te lossen. Daarmee zou hen de toegang tot de rechter worden onthouden. Het recht op toegang tot de rechter is geregeld in art. 17 Gw: ‘Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.’ Dit ius de non evocando houdt in dat men er uit vrije wil – bij overeenkomst – voor kan kiezen een conflict aan een ander dan de rechter voor te leggen, maar dat het ontoelaatbaar is de toegang tot de rechter geheel af te sluiten.397 Ook in art. 6 EVRM is het recht op toegang tot een rechter neergelegd. Dit recht is echter geen absoluut recht: het kan aan beperkingen worden onderworpen en er kan onder bepaalde voorwaarden afstand van worden gedaan.398 Er mogen drempels zijn op weg naar de rechter. Zo’n drempel is bijvoorbeeld het oplossen van het conflict via een andere vorm van conflictoplossing, zoals mediation. De beperkingen mogen echter niet zo ver gaan dat het recht op toegang tot de rechter niet meer effectief kan worden uitgeoefend.399 Verder moeten de beperkingen een legitiem doel dienen en evenredig zijn.400 De drempel om eerst via mediation het conflict proberen op te lossen is niet zo hoog dat daarmee de toegang tot de rechter niet meer effectief is. Als men naar aanleiding van een mediationclausule min of meer ‘gedwongen’ wordt naar een mediator te gaan, dan houdt dat niet meer in dat partijen eerst middels mediation het probleem proberen op te lossen. Als partijen via mediation geen oplossing kunnen vinden, staat de weg naar de rechter nog altijd open. Met een dergelijke ‘voorprocedure’, met uitstel van de gerechtelijke procedure, behouden partijen dus nog altijd het recht om alsnog naar de rechter te gaan, als zij er niet in slagen tot een oplossing te komen.401 Partijen zijn niet verplicht tot een oplossing te komen. Als de kosten van mediation zeer hoog zijn of in geval van druk op een partij om in te stemmen met een overeenkomst die hij eigenlijk niet wil, komt het recht op toegang tot de rechter wel in gevaar.402 In hoofdstuk vier kwam ook aan bod of de mediationclausule de vorm van een vaststellingsovereenkomst heeft. De vaststellingsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst waarbij partijen een bindende regeling treffen er beëindiging of ter voorkoming van een geschil.403 De aard van een vaststellingsovereenkomst brengt met zich mee dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover getwist werd of dat onzeker was.404 Als de mediationclausule de vorm heeft van een vaststellingsovereenkomst kan een partij de mediationclausule niet vernietigen met een beroep op dwaling. Volgens Stein is de mediationclausule tevens een vaststellingsovereenkomst.405 Ik deel de visie met die van Jongbloed en Luttik, die menen dat de mediationclausule geen vaststellingsovereenkomst is. Partijen binden zich in de mediationclausule namelijk niet aan een vaststelling ter beëindiging van een geschil omtrent

397

De Graaf 2004, p. 6. EHRM 28 mei 1985, zaak 8225/78 (Ashingdane v. Verenigd Koninkrijk), par. 57. 399 EHRM 9 oktober 1979, A-32 (Airey) 400 Van Dijk en Van Hoof 1998, p. 428. 401 Schelven 2004, p. 40-41. 402 Verkijk 2005, p. 244. 403 Zie over de vaststellingsovereenkomst Nijman 2004, p. 89-95; Van Rossum 2001. 404 Van Muijden 2007, p. 82. 405 Stein 1981, 433 e.v. 398

80

De mediationclausule hetgeen tussen hen rechtens geldt.406 Bij mediation moeten partijen zelf tot een oplossing zien te komen, maar het staat van tevoren niet vast dat partijen ook daadwerkelijk een oplossing vinden. Om een afdwingbare mediationclausule te creëren, moet het uiteraard wel wenselijk zijn om de mediationclausule afdwingbaar te maken. Mijns inziens is dat absoluut het geval. Het komt de rechtszekerheid ten goede, omdat in de huidige situatie nog steeds niet eenduidig over de mediationclausule wordt geoordeeld. Partijen blijven bij het sluiten van een mediationclausule altijd in onzekerheid of zij in het geval van een later conflict het probleem via mediation zullen oplossen, omdat in veel gevallen de rechter aan de hand van de concrete omstandigheden bepaalt of de clausule nagekomen dient te worden.. Ik hecht veel waarde aan het beginsel pacta sunt servanda: afspraak is afspraak. Zo ook in het geval van de mediationclausule.

8.4 Jurisprudentie In hoofdstuk vijf is er aan de hand van de bestaande jurisprudentie gekeken naar de huidige procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule. Tot 2006 heeft de lagere rechter vanuit verschillende invalshoeken geoordeeld over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule. De rechters hanteerden verschillende benaderingen en kende andere waardes toe aan de kenmerken van mediation. In één van de eerste zaken waarin een rechter uitspraak heeft gedaan over de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule was de uitspraak van 21 december 2001 door de kantonrechter Amsterdam (Wilkens vs. Kemper).407 Deze rechter stelde de mediationclausule op één lijn een bindend-adviesbeding en achtte de eiser om die reden niet ontvankelijk in zijn vordering. De mediationclausule diende door partijen nagekomen te worden. Net als Van Schelven ben ik van mening dat de mediationclausule niet aan een bindend-adviesbeding gelijkgesteld kan worden. Bindend advies en mediation zijn twee totaal verschillende methoden van conflictoplossing. Bij mediation is er geen derde die een bindende beslissing neemt. Het hoger beroep van bovenstaande zaak werd door de kantonrechter Amsterdam op 21 december 2000 behandeld.408 De rechtbank vernietigde de uitspraak van de kantonrechter. Zij oordeelde dat een mediationclausule niet op één lijn kan worden gesteld met een bindend-adviesbeding. Tevens betrok zij in haar oordeel het preprocessuele gedrag van partijen. De motivering van de rechtbank komt erop neer dat partijen tijdens de rechtszaak geen beroep meer kunnen doen op het bestaan van een mediationclausule als men in de preprocessuele fase de overeengekomen mediationclausule geheel links heeft laten liggen. Het ontvankelijkheidsverweer komt dan als een onaangename verrassing voor de wederpartij. Net als Wackie Eysten acht ik deze uitspraak onbevredigend. Volgens hem is het bedenkelijk dat het enkele feit dat de werknemer die zich in de procedure op het bestaan van de mediationclausule beroept, maar daar in voorafgaande correspondentie met werknemer geen melding van heeft gemaakt, voldoende is om de werknemer van de verplichting tot mediation te ontslaan.409 Op 4 juni 2002 oordeelde de rechtbank Haarlem over de betekenis van een mediationclausule.410 Zij oordeelt dat met het aannemen van een verplichting tot het leveren van een redelijke inspanning om te komen tot de start van een mediationprocedure, die vervolgens op ieder moment en zonder opgaaf van redenen kan worden beëindigd, geen redelijk doel is gediend. De mediationclausule hoeft dan ook niet nagekomen te worden door

406

Jongbloed 2005, p. 47. Ktg. Amsterdam 21 december 2000, NJkort 2001, 13. 408 Ktg. Amsterdam 21 december 2000, NJkort 2001, 13. 409 Wackie Eysten 2003a, p. 112-114. 410 Rb. Haarlem 4 juni 2002, LJN: AQ2615. 407

81

De mediationclausule partijen. Met deze beredenering ben ik het niet eens. Net als van Ginkel ben ik van mening dat er wel degelijk een doel is gediend met het aannemen van een verplichting tot het leveren van een redelijke inspanning om tot een start van een mediationprocedure te komen. Een gekwalificeerde mediator zal in staat zijn om partijen met elkaar te laten praten, ook als zij van tevoren geen heil zien in mediation. Als dat lukt, is er dus wel degelijk een doel gediend met deze verplichting. Op 12 december 2002 moest het Hof Den Haag oordelen over de uitvoering van een overeenkomst waarin partijen in een geschillenregeling hadden opgenomen dat zij in een eventuele conflictsituatie een ‘minitrial’ bij de SGOA zouden volgen.411 Eiser had ter bescherming van zijn rechten conservatoir beslag gelegd ten laste van de wederpartij, waardoor hij vervolgens gehouden was zijn vordering in een hoofdzaak aan de rechter voor te leggen. De minitrialprocedure bij de SGOA kan niet worden gezien als een ‘hoofdzaak’.412 De eiser was daarom genoodzaakt voor het starten van de hoofdzaak een gerechtelijke procedure te beginnen. Volgens het hof houdt dit niet in dat de tussen partijen overeengekomen minitrialprocedure geen betekenis heeft. Het oordeelt dat de rechtbank bevoegd is, maar overweegt dat de rechtbank de zaak om proceseconomische redenen aan dient te houden om partijen in de gelegenheid te stellen alsnog de procedure conform het Minitrialreglement te volgen. Net als van Schelven meen ik dat deze aanbeveling van het hof bijdraagt aan een ‘doelmatige procesvoering’. Zij maakt het mogelijk om binnen de procesgang de overeengekomen minitrial een juiste plaats te geven.´413 In de zaak van 14 januari 2004 diende de rechtbank Arnhem een oordeel te geven over een mediationclausule die opgenomen was in de algemene voorwaarden van een bedrijf. 414 Het ging hier wederom om een procedure conform het Minitrialreglement van de SGOA. De rechtbank oordeelt dat deze procedure dwingend is voorgeschreven. Dat blijkt uit de zin ‘doch niet nadat de procedure conform het Minitrialreglement (…) is gevolgd’. Zij legt hiermee een redelijk zware sanctie op voor het passeren van de contractueel overeengekomen geschillenregeling. De rechtbank heeft haar oordeel grotendeels gebaseerd op de tekst van de geschillenregeling, die zij ‘op zich zelf duidelijk’ achtte, nu in deze clausule de alternatieve procedure bij de SGOA ‘dwingend voorgeschreven was’.415 Voor het eerst oordeelt de rechter over de mediationclausule op grond van de tekst. Mijns inziens valt hier veel voor te zeggen. Als de clausule inderdaad op zichzelf zo duidelijk is en als een procedure dwingend is voorgeschreven mag de rechter niet anders oordelen dat de mediationclausule nagekomen dient te worden. Op 9 november 2005 heeft de rechtbank Maastricht zich uitgesproken over de procesrechtelijke betekenis van een mediationclausule.416 De rechtbank oordeelt allereerst dat de mediationclausule niet op één lijn kan worden gesteld met een arbitraal beding of een bindend-adviesbeding. Dit is een herhaling van een eerdere uitspraak en is mijns inziens juist. Voorts kent de rechtbank veel gewicht toe aan de vrijwilligheid van mediation. Zij oordeelt dat de vrijwilligheid ten aanzien van mediation een belemmering vormt om eiser niet-ontvankelijk te verklaren. Ik vind het opmerkelijk dat zowel de rechtbank Maastricht417 als Van Schelven geen aandacht besteden aan het preprocessuele gedrag van de partijen. De rechtbank Amsterdam kende wel betekenis toe aan het gedrag van de partijen voorafgaand aan de gerechtelijke procedure. In laatstgenoemde uitspraak had een partij de wederpartij tijdig op de hoogte gesteld van zijn voornemen een gerechtelijke procedure te beginnen. De wederpartij reageerde daarop, maar zonder melding te maken van de bestaande

411

Hof Den Haag 12 december 2002, NJkort 2003,17. Van Schelven 2003, p. 39-40. 413 Van Schelven 2003, p. 40. 414 Rb. Arnhem 14 januari 2004, LJN: AO3003. 415 Van Schelven 2004a, p. 40. 416 Rb. Maastricht 9 november 2005, LJN: AU6364. 417 Rb. Maastricht 9 november 2005, LJN: AU6364. 412

82

De mediationclausule mediationclausule. De rechtbank Amsterdam oordeelde vervolgens dat partijen tijdens de rechtszaak geen beroep meer kunnen doen op het bestaan van een mediationclausule als men in de preprocessuele fase de overeengekomen mediationclausule geheel links heeft laten liggen. In de onderhavige zaak heeft Show Control wél aan de wederpartij Xilver laten weten dat het geschil via mediation dient te worden opgelost. Het is jammer dat de rechter dan niet tot een ander oordeel komt dan in de zaak van 16 oktober 2002, waarin er geen melding werd gemaakt van de mediationclausule. In dit arrest wordt er weinig tot geen waarde gehecht aan preprocessuele gedrag van partijen. Terwijl dat gedrag juist het verschil kan maken met andere zaken, zoals de zaak van 16 oktober 2002. Het komt er tot nu toe in feite op neer dat het niet uitmaakt of er wel of niet melding wordt gemaakt van de mediationclausule. Als er in de preprocessuele fase geen melding wordt gemaakt van het bestaan van een mediationclausule, is dat een reden om de wederpartij van de partij die zich in de procedure op de clausule beroept gewoon ontvankelijk te verklaren. Als een partij wel melding maakt van het bestaan van de mediationclausule wordt er geen aandacht aan besteedt en wordt de wederpartij ook gewoon ontvankelijk verklaard. Dit acht ik teleurstellend en inconsistent. Zelf zou ik daarom een tijdslimiet willen opnemen, waarbinnen iemand melding dient te maken van het bestaan van een mediationclausule, maar hierover later meer. In 2006 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst gebogen over de vraag wat de procesrechtelijke gevolgen zijn als een partij de mediationclausule niet nakomt.418 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het passeren van de mediationclausule door partijen geen consequenties heeft. Gezien de aard van mediation kunnen partijen niet tegen hun zin gedwongen worden mediation te beproeven. De Hoge Raad hechtte veel waarde aan de vrijwilligheid van mediation. Een paar maanden na de hierboven genoemde uitspraak volgde wederom een uitspraak van de Hoge Raad.419 Deze uitspraak vertoonde veel gelijkenissen met de eerste uitspraak van de Hoge Raad van januari 2006. Zoals het er nu voorstaat, komt het er op neer dat de inspanningsverplichting op grond van een mediationafspraak weinig tot niets betekent en dat de vrijwilligheid de boventoon voert.420 De uitspraken van de Hoge Raad hebben veel reacties uitgelokt. Volgens Bosnak moet een deugdelijk geformuleerde mediationclausule gewoon nagekomen worden. De mediationclausule kan wel door de eisen van redelijkheid en billijkheid opzij gezet worden. Een partij die de mediationclausule passeert en een gerechtelijke procedure aanhangig maakt, zal aannemelijk moeten maken dat hij in redelijkheid niet aan de clausule gehouden mag worden.421 Ik deel deze visie volledig met onder andere Bosnak, Van Ginkel en Jongbloed. Het is en kan niet de bedoeling zijn dat mensen een afspraak maken die vervolgens eenzijdig terzijde kunnen worden geschoven.422

8.5 De mediationclausule vanuit internationaal perspectief In hoofdstuk zes is de procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule in andere landen behandeld. Waar mediation in Nederland nog geen wettelijke regeling kent, is dat in Californië, België en Frankrijk wel het geval. In Californië is de mediationclausule die is opgenomen in een overeenkomst, afdwingbaar. De rechters baseren hun oordeel op het beginsel pacta sunt servanda, dat inhoudt dat een overeenkomst in beginsel moet worden nagekomen, tenzij er zich duidelijke

418

HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75. HR 14 april 2006, NJ 2006, 257. 420 Santing-Wubs 2007, p. 86. 421 Bosnak 2006, p. 43. 422 Jongbloed 2005, p. 46-51.

419

83

De mediationclausule uitzonderingen voordoen.423 Als blijkt dat een mediationclausule nagekomen dient te worden, zijn er verschillende sancties mogelijk. Rechters kunnen de eis niet-ontvankelijk verklaren, een schorsingsbeschikking geven of oordelen dat de partij moet deelnemen aan de mediation.424 In de recente zaak Templeton Development Corp. v. Superior Court van 2006 oordeelde de rechter dat de mediationclausule afdwingbaar is. De mediationclausule bevatte de volgende elementen: een expliciete passage dat de mediationclausule afdwingbaar is, een sanctie in het geval een partij niet eerst via mediation het probleem probeert op te lossen, maar direct naar de arbiter of rechter stapt en een opschortende voorwaarde.425 Volgens van Ginkel zou het ook wenselijk zijn deze elementen op te nemen in de Nederlandse mediationclausule. Ik sluit me daarbij aan, maar met een aantal later te noemen toevoegingen. Het belangrijkste doel van een afdwingbare mediationclausule is volgens van Ginkel de buy-in. Dit houdt in dat als partijen moeten meewerken aan de benoeming van een mediator en op de eerste bijeenkomst moeten verschijnen, de kans groot is dat een ervaren mediator de partijen de voordelen van mediation kan doen inzien. Partijen zullen dan eerder besluiten erbij te blijven in plaats van op te stappen. Overigens zijn partijen dan gerechtigd op te stappen.426 België is een interessant land om te bespreken in verband met de wettelijke regelgeving op het gebied van mediation. De mediationclausule (in België het bemiddelingsbeding genoemd) is in art. 1725 van het Gerechtelijk Wetboek opgenomen. Volgens dit artikel kan iedere overeenkomst een bemiddelingsbeding bevatten, waarbij de partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen, in verband met de geldigheid, totstandkoming, uitlegging, uitvoering of verbreking van de overeenkomst, eerst een beroep te doen op bemiddeling en pas dan op elke andere vorm van geschillenbeslechting. Paragraaf twee van dit artikel bepaalt dat de rechter of arbiter bij wie aan een bemiddelingsbeding onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, de behandeling van de zaak, op verzoek van een partij, opschort, tenzij er ten aanzien van dat geschil geen geldig beding is of dit is geëindigd. De behandeling van de zaak wordt voortgezet zodra de partijen of een van hen aan de griffie en aan de andere partijen hebben meegedeeld dat de bemiddeling is beëindigd. De procesrechtelijke betekenis van de mediationclausule ligt in België dus in de wet vast en is niet, zoals bij ons, rechtersrecht. Een bemiddelingsbeding verplicht de partijen alleen om de onderhandelingen een kans te geven. Partijen hebben te allen tijde recht op beëindiging van de mediation en de vrijheid om een voorstel van minnelijke schikking af te wijzen.427 Ook in België speelt de vrijwilligheid van mediation dus ook een grote rol. Op partijen rust een resultaatsverbintenis om de bemiddeling op te starten.428 Op deze resultaatsverbintenis kan een uitzondering worden gemaakt als één van de partijen kan aantonen dat het gedrag van de andere partij of de gewijzigde omstandigheden sinds de ondertekening van de bemiddelingsclausule van die aard zijn om een beroep op bemiddeling zonder meer uit te sluiten.429 Het bemiddelingsbeding verplicht de partijen niet om tot een akkoord (vaststellingsovereenkomst) te komen. Bij de verdere uitvoering van de bemiddeling rust er slechts een inspanningsverbintenis op de partijen, omdat en verdergaande verplichting in strijd is met het recht op toegang tot de rechter. Van partijen mag verwacht worden dat zij de bemiddeling te goeder trouw aanvatten. Partijen

423

Zie bijv. Semco L.L.C. v. Ellicott Machine Corp. Int’l, 1999 U.S. Dist. LEXIS 10710 (E.D. La., July 9, 1999). 424 Van Ginkel 2008, p. 13. 425 Deze opschortende voorwaarde houdt in dat partijen geen arbitrageprocedure kunnen aanspannen voordat de mediation heft plaatsgevonden. 426 Van Ginkel 2008, p. 16. 427 Allemeersch e.a. 2005, p. 25. 428 Allemeersch e.a. 2005, p. 26. 429 Glansdorff 2000, p 80.

84

De mediationclausule moeten in ieder geval bij de eerste mediationbijeenkomst opdagen en ook een bereidheid tot constructieve medewerking is eigenlijk een must.430 Dit zou ik voor Nederland ook aanbevelen. Als de Nederlandse rechter oordeelt dat een mediationclausule nagekomen dient te worden, moet er wel concreet inhoud worden gegeven aan het begrip ‘nakoming’. Op partijen dient in beginsel, net zoals dat in België het geval is, een resultaatsverbintenis met betrekking tot het initiële tracé te rusten. Dit begrip zal ik later nog uitwerken. Op de verdere mediation ligt dan een inspanningsverbintenis. Partijen dienen zich in te spannen om een oplossing te zoeken. Doen of willen zij dat niet, kan de mediation op ieder moment beëindigd worden. In het Verenigd Koninkrijk bestaan er geen wettelijke bepalingen met betrekking tot de mediationclausule. Met betrekking tot de betekenis van de mediationclausule is de uitspraak van Cable & Wireless PLC v IBM United Kingdom Ltd richtinggevend.431 Het hof oordeelde dat de escalating clause een afdwingbare verplichting bevatte om eerst een ADR procedure te beproeven. Analoog aan de afdwingbare betekenis van de arbitrageclausule, is de mediationclausule ook afdwingbaar. In Frankrijk oordeelde de Cour de Cassation op 14 februari 2003 in de zaak Poiré vs Tripier dat de eiser die een geschil aanhangig had gemaakt bij de rechter, ondanks het bestaan van een mediationclausule, niet-ontvankelijk was in zijn vordering. Zij oordeelde dat een contractuele clausule, die bepaalt dat partijen eerst verplicht een mediationprocedure moeten beginnen voorafgaand aan een gerechtelijke procedure, een verplichtte hindernis is om een gerechtelijke procedure te starten. Volgens de uitspraak leidt de niet-nakoming van een mediationclausule niet uitsluitend tot een contractuele sanctie (bijvoorbeeld schadevergoeding op grond van het verlies van de mogelijkheid om tot een oplossing te komen), maar ook tot een niet ontvankelijkheidverklaring van de vordering van de eiser. Om tot niet ontvankelijkheid te leiden, dient de clausule wel effectief (nauwkeurig opgesteld) en geldig (op de juiste wijze tot stand gekomen) te zijn. Onder het Franse recht creëren mediationclausules dus wettelijk bindende verplichtingen. Allereerst hebben partijen de verplichting om de mediationprocedure te starten met de andere partij. Ten tweede, dienen partijen in goed vertouwen te handelen met het doel om het conflict op te lossen.432 De nieuwe Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling in burgerlijke zaken en handelszaken, wijdt helaas geen artikel aan de mediationclausule. Deze kwestie wordt ook nog steeds overgelaten aan nationale regelgeving en jurisprudentie.

8.6 Aspecten die een rol spelen bij de huidige waardering van de mediationclausule In hoofdstuk zeven is er verder ingegaan op een aantal aspecten, die een rol spelen bij de waardering van de mediationclausule. Onder andere van Schelven suggereert dat de verbintenisrechtelijke betekenis van de mediationclausule afhankelijk is van de concrete omstandigheden. De volgende factoren kunnen daarbij van belang zijn: de bewoordingen van de mediationclausule, de aard en de inhoud van de overeenkomst waarvan de mediationclausule deel uitmaakt, de totstandkoming van de mediationclausule, de hoedanigheid van de partijen bij het opstellen en overeenkomen van de mediationclausule, het type conflict waarop de mediationclausule ziet, en het kenbare belang van partijen bij mediation. Net als Van Ginkel ben ik van mening dat deze benadering geen bevredigende oplossing biedt.433 De rechter dient dan namelijk alle factoren per geval te bekijken. Aangezien geen één casus dezelfde is, zal de uitkomst dan ook iedere keer verschillend zijn. Dit leidt tot een

430 431

Vgl. Luik 23 juni 2003, J.L.M.B. 2004, 1050.

Cable & Wireless PLC v IBM United Kingdom Ltd 2002 E.W.H.C. 2059. Voor een commentaar op de uitspraak zie Karl Mackie, ‘The future for ADR clauses after Cable & Wireless v IBM,’ International 19, no. 3 (2003), p. 345351. 432 433

Cremades 2004, p. 13. Van Ginkel 2008, p. 13.

85

De mediationclausule grote rechtsonzekerheid en veroorzaakt onnodig veel gangen naar de rechter. Deze zouden geen plaatsvinden als een mediationclausule in beginsel afdwingbaar is. Ik pleit er dan ook voor dat de mediationclausule in beginsel afdwingbaar is. Een rechtsgeldige overeenkomst dient in beginsel nagekomen te worden. Concrete, bijzondere omstandigheden dienen de uitzondering te zijn op de hoofdregel dat de mediationclausule afdwingbaar is. Nu wordt er eerst gekeken naar de concrete omstandigheden en aan de hand daarvan wordt er besloten of de mediationclausule nagekomen dient te worden. Mijns inziens is dat de omgedraaide wereld van het aloude beginsel pacta sunt servanda. In beginsel dient de mediationclausule nagekomen te worden. Op deze regel dienen uitzonderingen gemaakt te worden om misbruik te voorkomen en als de eisen van redelijkheid en billijkheid dat vergen. Dat het beginsel van een afdwingbare mediationclausule haaks staat op het beginsel van de vrijwilligheid van mediation, doet hier mijns inziens niet aan af. De vrijwilligheid van mediation komt niet zo zwaar in het geding dat de mediationclausule niet nagekomen hoeft te worden. De vrijwilligheid in het geval van een mediation via een mediationclausule is alleen in het initiële tracé beperkter. Maar dat is ook al het geval bij mediations die door de rechter zijn doorverwezen. Ook daar is de vrijwilligheid van mediation in de initiële fase beperkt. Onderzoeksresultaten tonen bovendien aan dat deze beperkte vrijwilligheid niet tot slechtere resultaten leidt. In de andere fases van het mediationproces speelt de vrijwilligheid nog steeds een belangrijke rol. Men kan tijdens het mediationproces niet gedwongen worden om een oplossing via mediation te zoeken. Als men na de eerste bijeenkomst wil opstappen, kan dat ook gewoon. Ook hebben we al gezien dat als de bewoordingen van een overeenkomst of clausule zozeer in een bepaalde uitleg wijzen, de rechter de overeenkomst aan de hand van de tekst dient uit te leggen en niet aan de hand van alle concrete omstandigheden. In de door mij aanbevolen mediationclausule zal ik ervoor zorgen dat de tekst zo duidelijk mogelijk in de richting van een bepaalde uitleg wijst, zodat de rechter de mediationclausule aan de hand van de bewoordingen dient te waarderen.

86

De mediationclausule Elementen van een juridisch afdwingbare mediationclausule Naast een geldige totstandkoming van de mediationclausule is een juridisch goed geformuleerde mediationclausule een andere voorwaarde om een in rechte afdwingbare mediationclausule te creëren. Deze heb ik getracht op te stellen. Aan de hand van internationale regelgeving op dit gebied, literatuur en andere mediationclausules heb ik een beeld gekregen van de verschillende elementen die een mediationclausule zou moeten bevatten om afdwingbaar te zijn. Hieronder volgen de elementen die een afdwingbare mediationclausule in ieder geval zal moeten bevatten. Deze elementen heb ik verwerkt in de door mij geformuleerde en aanbevolen mediationclausule. Tot slot zal de door mij aanbevolen mediationclausule te vinden zijn. 1. Toepasselijk verklaring van regels en procedures van bekend mediationinstituut De mediationclausule zal in ieder geval een bepaling moeten bevatten, dat de mediation volgens de regels van een bekend en gevestigd mediationinstituut wordt uitgevoerd.434 In Nederland is hier een goede rol weggelegd voor het Nederlands Mediation Instituut.435 Het NMI is in Nederland het meest bekende en gevestigde mediationinstituut, dat ziet op de kwaliteit van mediation in het algemeen. Men kan zich bij alle typen conflicten onderwerpen aan de NMI mediator gedragsregels en het reglement van het NMI. Opname van een dergelijke bepaling bevordert de kwaliteit van de mediations die plaatsvinden op basis van de mediationclausule. Voorts kan een gevestigd mediationinstituut partijen voorzien van een aantal mechanismen om partijen die op een spoor zijn gekomen, te helpen. Bovendien kan het instituut ook op het verloop van de mediation letten. Het staat partijen en de mediator bij wanneer er problemen zijn gedurende de mediation.436 2. De selectie van de mediator437 Als het toepasselijk verklaarde reglement van een mediationinstituut niets zegt over de selectie van de mediator, zal er hierover een bepaling in de mediationclausule moeten worden opgenomen. Zoeken partijen samen een geschikte mediator of doet het mediationinstituut dat? Aan welke kwaliteitseisen dient de mediator te voldoen? Het is belangrijk dat de mediationclausule een duidelijke bepaling of verwijzing bevat naar de wijze van selectie. Dit kan een hoop onnodige problemen voorkomen. In de door mij opgestelde mediationclausule zal de mediator moeten worden gekozen uit het register van het Nederlands Mediation Instituut. De mediators die bij het NMI zijn ingeschreven hebben een mediationopleiding gevolgd en hebben met succes een kennistoets en eventueel een vaardighedentoets afgerond. Partijen kunnen tezamen een mediator uit het register selecteren. 3. Duidelijke en afdwingbare verplichting om mediation te beproeven De mediationclausule dient een duidelijke en afdwingbare verplichting te bevatten om eerst mediation te beproeven, voordat partijen zich tot de rechter kunnen wenden. Het komt regelmatig voor dat partijen – ondanks het bestaan van een mediationclausule – de mediation toch proberen te ontwijken om direct via arbitrage of een gerechtelijke procedure een oplossing van het conflict te krijgen. Daarentegen komt het ook voor dat een partij de mediation misbruikt. Een partij begint dan aan een mediation enkel met de bedoeling om de

434

Van Ginkel 2005b, p. 4. Het NMI beschikt over een eigen Mediation Reglement en gedragsregels voor de bij hen aangesloten mediators. Zie www.nmi-mediation.nl. 436 Van Ginkel 2005b, p. 4. 437 Van Ginkel 2005b, p. 5.

435

87

De mediationclausule andere partij te vertragen in zijn gang naar de rechter of de arbiter.438 Om deze reden dient de mediation een duidelijke en afdwingbare verplichting te bevatten die erop neerkomt dat partijen eerst mediation dienen te beproeven alvorens zij naar de rechter of arbiter kunnen stappen. 4. Opschortende voorwaarde Om twijfels weg te nemen over de afdwingbaarheid van de mediationclausule doet de opsteller van de mediationclausule er goed aan ook een opschortende voorwaarde op te nemen in de clausule. Deze bepaling maakt partijen en de rechter duidelijk wat er gebeurt als een partij een geschil, waar de mediationclausule op ziet, toch aanhangig maakt bij de rechter of arbiter. In dat geval schort de rechter, op verzoek van een partij, de behandeling van de zaak op. Uiteraard gaat de rechter alleen tot een opschorting van de zaak over wanneer de mediationclausule geldig is ten aanzien van het geschil. Zodra een partij heeft meegedeeld dat de mediation is beëindigd, wordt de behandeling van de zaak weer voortgezet. 5. Concrete betekenis van de inspanningsverbintenis De mediationclausule verplicht partijen zich in een conflictsituatie in te spannen om via mediation een oplossing te vinden. Wanneer hebben partijen aan deze inspanningsverplichting voldaan? Om misverstanden te voorkomen en om zowel de partijen als de rechter duidelijkheid te verschaffen, is opname van een bepaling over de concrete betekenis van deze inspanningsverbintenis vereist. In mijn mediationclausule voldoen partijen aan de inspanningsverplichting als zij de eerste mediationbijeenkomst bijwonen. Na deze mediationbijeenkomst kunnen partijen de mediation te beëindigen en een gerechtelijke procedure of arbitrageprocedure starten. Ten aanzien van het initiëren van de mediation hebben partijen een resultaatsverplichting. Partijen zijn verplicht de mediation te initiëren, maar zij hoeven niet tegen hun zin deel te nemen aan de mediation. Ik heb gekozen voor deze benadering omdat het bijwonen van een eerste mediationbijeenkomst zinvol is (buy-in). Een goede mediator is in staat partijen op een constructieve manier met elkaar te laten communiceren.439 Sommige partijen willen uit onwetendheid over mediation niet deelnemen aan de mediation. Op het moment dat partijen met elkaar rond de tafel zitten bij de eerste bijeenkomst en de mediator wijst zij live op de mogelijkheden en kenmerken van mediation, acht ik de kans groot dat partijen alsnog door zullen gaan met het proces. Ik heb er bewust niet voor gekozen om partijen een verplicht aantal uren te laten deelnemen aan mediation. Dat is vrij nietszeggend. De beperking van de vrijwillig is door vereiste van het bijwonen van de eerste mediationbijeenkomst, zo min mogelijk. Als blijkt dat partijen bij de bijeenkomst niet bereid zijn een oplossing door middel van mediation te zoeken, zijn zij in de gelegenheid direct op te stappen. Als minimaal de helft van de op deze manier geïnitieerde mediations tot een mediation leidt, waarin constructief met elkaar wordt gecommuniceerd (onafhankelijk van het al dan niet vinden van een oplossing), dan is dat al een mooi resultaat. 6. Een duidelijk tijdschema en een tijdslimiet De mediationclausule dient ook een tijdsschema te bevatten. Opname van een dergelijk tijdschema voorkomt dat er misverstanden ontstaan over het moment waarop partijen gerechtigd zijn om naar de rechter of arbiter te gaan zonder dat zij daarmee de mediationclausule passeren. In het licht van mijn mediationclausule hebben partijen voldaan aan hun inspanningsverplichting als zij de eerste bijeenkomst bijwonen.440 Op het moment

438

Van Ginkel 2005b, p. 5. E. van Ginkel, ‘Transatlantic Dispute Resolution’, 2005 http://www.mediate.com. 440 Formeel vangt de mediation aan op het moment van ondertekening van de mediationclausule. Dat kan bij de eerste mediationbijeenkomst, maar als de eerste bijeenkomst het karakter heeft van een 439

88

De mediationclausule dat partijen schriftelijk verklaren dat zij de mediation willen stoppen, is de mediation formeel beëindigd.441 De mediationclausule dient tevens voor de effectiviteit ervan een tijdslimiet te bevatten. Partijen hebben dan tot de in de clausule genoemde tijd de mogelijkheid zich op de mediationclausule te beroepen. Een partij die een gerechtelijke procedure wil starten, dient eerst een verzoek tot mediation te richten aan de andere partij. De partij aan wie dit verzoek is gericht beschikt dan over een termijn om een antwoord te formuleren. Doet deze partij dat niet binnen de overeengekomen termijn, dan wordt de partij geacht afstand te doen van de mediationclausule. Bovendien begaat zij een wanprestatie, omdat het niet reageren op het verzoek van de partij om mediation te starten, gelijkgesteld kan worden met een weigering om te bemiddelen via mediation. De partij die het verzoek tot bemiddelen heeft gedaan, kan dan na het niet hebben ontvangen van een respons van de ander binnen de gestelde tijdslimiet een vordering in rechte aanhangig maken.442 De andere partij kan zich na dit termijn niet meer beroepen op nakoming van de mediationclausule. De mediationclausule kan een bepaling bevatten dat een mediation binnen een bepaalde termijn van start moet gaan.443 Dit termijn gaat volgens Andries in op het moment dat het mediationvoorstel is gedaan door een partij. Ik pleit er echter voor om dit termijn in te laten gaan op het moment dat de andere partij reageert op het mediationvoorstel. Wanneer een partij namelijk een verzoek tot mediation doet en de andere partij reageert helemaal niet op het voorstel is een termijn voor de aanvang van de mediation zinloos. Bovendien overlappen de twee verschillende termijn elkaar dan, want zowel het termijn waarbinnen een partij dient te reageren op het mediationvoorstel als het termijn waarbinnen de mediation aan dient te vangen, lopen op het moment dat een partij een mediationvoorstel heeft gedaan. In mijn optiek is het effectiever als het termijn waarbinnen de mediation moet aanvangen, ingaat op het moment dat een partij positief heeft gereageerd op het mediationvoorstel. 7. Voorziening in een proces als de mediation mislukt Mediation is een vrijwillig proces waarin partijen samen een oplossing proberen te vinden voor hun conflict. Aangezien mediation niet altijd tot een oplossing leidt, zal er in de clausule volgens daarom een bepaling moeten worden opgenomen die voorziet in een proces dat gevolgd dient te worden als de mediation mislukt. Dit kan een gerechtelijke procedure of een arbitrageprocedure zijn.444 8.

Sanctie op niet-nakoming van de in de mediationclausule genoemde verplichtingen De mediationclausule zal ook moeten voorzien in sancties die opgelegd kunnen worden in het geval één van de partijen de in de clausule genoemde verplichtingen niet nakomt.445 Een partij die de verplichtingen niet nakomt is dan bijvoorbeeld verplicht tot het betalen van de procedurekosten. 9. Uitdrukkelijke bepaling dat de mediationclausule afdwingbaar is Het is vrijwel overbodig om deze passage ook nog op te nemen, maar om er nog zekerder van te zijn dat de mediationclausule afdwingbaar is, kan men ook nog een bepaling opnemen die stelt dat de mediationclausule in rechte afdwingbaar is.

verkennend gesprek, kan de mediationovereenkomst ook tijdens de tweede mediationbijeenkomst getekend worden (art. 3 NMI Mediation Reglement 2008). 441 Art. 8 NMI Mediation Reglement 2008. 442 K. Andries, Het bemiddelingsbeding. Geldigheid, effect, inhoud en afdwingbaarheid, Brussel: De Boeck & Larcier NV 2007, p. 33. 443 K. Andries, Het bemiddelingsbeding. Geldigheid, effect, inhoud en afdwingbaarheid, Brussel: De Boeck & Larcier NV 2007, p. 33. 444 Van Ginkel 2005b, p. 4. 445 Van Ginkel 2005b, p. 5.

89

De mediationclausule Aanbevolen mediationclausule 1. a. Ingeval van geschillen, betrekking hebbende op de door partijen ondertekende overeenkomst of uit daarop voortbouwende overeenkomsten, zullen partijen trachten deze in eerste instantie op te lossen met behulp van mediation, conform het reglement van de stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam, zoals dat luidt op de aanvangsdatum van de mediation. b. De mediator zal worden gekozen uit het NMI register van mediators. Partijen selecteren gezamenlijk een mediator uit het register. Indien partijen de hulp van het NMI wensen bij de keuze van een mediator, dienen zij een schriftelijk verzoek in bij het NMI. c. Zolang de mediation niet is beëindigd, zal geen der partijen het geschil aan de rechter voorleggen, tenzij uitsluitend ter bewaring van rechten. d. Partijen verzoeken de rechter of arbiter om eventuele bij de aanvang van de mediation aanhangige gerechtelijke of aanverwante procedures over het aan de mediationclausule onderworpen geschil – met uitzondering van maatregelen ter bewaring van rechten - voor de duur van de mediation op te schorten. De behandeling van de zaak wordt voortgezet zodra een partij aan de griffie, mediator en andere partij schriftelijk meedeelt dat de mediation is beëindigd. e. Partijen wonen de eerste mediationbijeenkomst gezamenlijk bij. Daarna zijn partijen vrij de mediation op ieder gewenst moment te beëindigen. De mediation vangt aan op het moment dat partijen de eerste gezamenlijke mediationbijeenkomst bijwonen. f. De partij aan wie een schriftelijk voorstel tot mediation is gericht, reageert hierop binnen 30 dagen nadat dit voorstel aan hem is verzonden. Het verzuimen van een reactie op dit mediationvoorstel binnen dit termijn, mag door de verzoekende partij als een weigering van het verzoek tot mediation worden opgevat. De nietreagerende partij wordt dan geacht afstand te doen van zijn recht op een vordering tot nakoming van de mediationclausule. g. De mediation zal niet later van start gaan dan 30 dagen nadat een partij schriftelijk positief heeft gereageerd op het mediationvoorstel van de andere partij. h. Als een partij, zonder eerst mediation te hebben beproefd, een arbitrageprocedure of een gerechtelijke procedure start, naar aanleiding van een geschil waarop deze clausule ziet, is deze partij verplicht tot het betalen van de procedurekosten. 2. Indien het onmogelijk is gebleken een geschil als hiervoor bedoeld op te lossen met behulp van mediation, zal dat geschil worden beslecht door: a. arbitrage overeenkomstig de daartoe strekkende regelen van … zoals deze luiden op de datum van aanvrage door de meest gerede partij van de arbitrage of b. de bevoegde rechter te … 3. De mediationclausule is in rechte afdwingbaar. In deze mediationclausule wijst de tekst mijns inziens zo duidelijk mogelijk in de richting van een bepaalde uitleg. Ik zie dan ook geen andere mogelijkheid dan dat de rechter deze mediationclausule aan de hand van de bewoordingen dient te waarderen en dus oordeelt dat deze mediationclausule in beginsel afdwingbaar is!

90


Aangehaalde literatuur A Allemeersch e.a. 2005 B. Allemeersch e.a., De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge: die Keure 2005. Andries 2007 K. Andries, Het bemiddelingsbeding. Geldigheid, effect, inhoud en afdwingbaarheid, Brussel: De Boeck & Larcier NV 2007. Asser/van Schaick 2004 A.C. van Schaick, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Verbruikleen, altijddurende rente, bruikleen, bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, kansovereenkomst, spel en weddenschap, Deventer: Kluwer 2004. Asser/Hartkamp 2005 A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2005. B Van den Bergh 1982. G.C.J.J van den Bergh, Wet en Gewoonte. Historische grondslagen van een dogmatisch geding, Deventer: Kluwer 1982. Bloembergen e.a. 2007 A.R. Bloembergen e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007. Boks 2002 D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid. Enige aspecten aansprakelijkheid van de notaris, Deventer: Kluwer 2002.

van

de

civielrechtelijke

Bol & Lodder 2005 S.H. Bol en A.R. Lodder, ‘Het beëindigen van mediation door een der partijen: een afgebroken onderhandeling?’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005, p. 374-381. Boon, Reijntjes & Rinkes 2003 P.J. Boon, J.M. Reijntjes en J.G.J. Rinkes, Van Apeldoorn’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse recht, Deventer: Kluwer 2003. Bosnak 2006 J. Bosnak, ‘De Hoge Raad en de mediationafspraak – beperkte houdbaarheid’, Tijdschrift Conflicthantering 2006-2. Brahn/Reehuis 2007 O.K. Brahn/W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007. Breedveld-de Voogd 2007 C.G. Breedveld-de Voogd, ‘Vorm, vrijheid en gebondenheid bij de koop van een woning’ (diss. Leiden) 2007.

91


Brenninkmeijer, van Ewijk & van der Werf 2002 A.F.M. Brenninkmeijer, M. van Ewijk & C. van der Werf, De aard en omvang van arbitrage en bindend advies in Nederland (Een onderzoek in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatiecentrum), Leiden: E.M. Meijers Instituut 2002. Brenninkmeijer 2005a A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Mediation,’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005. Brenninkmeijer 2005b A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Juridische aspecten’ in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 223-233. Brenninkmeijer, Schutte & Spierdijk 2007 A.F.M. Brenninkmeijer, E. Schutte & J. Spierdijk, Juridische aspecten van mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007. Busch en Schelhaas 2007 D. Busch en H.N. Schelhaas, ‘Entire Agreement Clause in het Europese contractenrecht’, Vergelijkender Wijs - opstellen aangeboden aan prof. mr. Ewoud H. Hondius, Kluwer: Deventer 2007, p. 289-303. C Coben & Thompson 2006 J.R. Coben & P. N. Thompson, Disputing Irony: A Systematic Look at Litigation about Mediation, 11 Harv. Negot. L. Rev. 43 (2006). Combrink-Kuiters, Niemeijer & Ter Voert 2003a L. Combrink-Kuiters, E. Niemeijer & M. ter Voert (m.m.v. N. Dijkhoff, M. van GammerenZoeteweij & J. Kuppens), Ruimte voor Mediation. Evaluatie van projecten bij de rechterlijke macht en gefinancierde rechtsbijstand, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003. Combrink en Pel 2006 L. Combrink en mr. M. Pel, ‘Implementatie Mediation naast rechtspraak: stand van zaken, ervaringen en resultaten. Stand van zaken implementatie doorverwijzingsvoorziening’, TREMA 2006- Nr. 10. Cremades 2004 B.M. Cremades, ‘Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses’, CPR Institute for Dispute Resolution 2004. D Dahmen & Tempelman 2008 R. Dahmen & R. Tempelman (Boekel de Nerée), ‘Taalkundige uitleg commerciële contracten’, website Advocatenkantoor Freijters, 3 januari 2008. Degenkamp 2006 J.Th. Degenkamp, ‘Mediation R.I.P.? Hoezee?’, Nederlands Juristenblad 2006-28. Van Dijk & van Hoof 1998 P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 3e druk, Den Haag: Kluwer Law International 1998. Dobbins 2005

92

De mediationclausule R.N. Dobbins, ‘The Layered Dispute Resolution Clause: from Boilerplate to Business Opportunity’, Hastings Business Law Journal, 2005. Drion 2007 C. Drion, ‘De status van de redelijkheid en billijkheid’, Nederlands Juristenblad 2007-08. G Van Ginkel 2005a E. van Ginkel, ‘Mediation under National law: United States of America’, IBA Mediation Committee Newsletter, 2005-1. Van Ginkel 2005b E. van Ginkel, ‘Transatlantic Dispute Resolution’, 2005 http://www.mediate.com. Van Ginkel 2008 E. van Ginkel, ‘Afdwingbaarheid van de mediationclausule in Californië en Nederland’, Forum voor Conflictmanagement, 2008-1. Glansdorff 2000 F. Glansdorff, ‘Contractuele aspecten van de burgerlijke en handelsmediatie’, in H. van Houtte en P. Wautelet (ed.), Mediatie van handelsgeschillen, Leuven, Acco, 2000- 77. De Graaf 2004 K.J. de Graaf, Schikken in het bestuursrecht. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de mogelijkheden en consequenties van schikken in bestuursrechtelijke procedures (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. Griendt & Schutte 2006 H.F.M. van de Griendt & E. Schutte, Mediation in arbeidsconflicten, Groenboek ADR 2002 Europese Commissie, Groenboek, betreffende alternatieve wijzen van geschillenbeslechting op het gebied van het burgerlijk recht en het handelsrecht, Brussel 19 april 2002, nr.COM/2002/0196. H Herrmann 2006 S.M. Herrmann, Handbook of Mediation. Bridging Theory, Research, and Practice, Blackwell Publishing 2006. Héry 2004 C. Héry, ‘Increased effectiveness for prior mediation clauses’, The newsletter of the Pannone Law Group (PLG) International Network, 2004. Hijma 1991 Jac. Hijma, AA 1991, p. 664. Hughes 2001 S. H. Hughes, ‘The Uniform Mediation Act: To the Spoiled go the Privileges’, 85 Marq L Rev 2001-9, 17. I Iest & Spierdijk 2004 K. Iest en J. Spierdijk, Zakboek Mediation, Den Haag: Sdu uitgevers 2004.

93

De mediationclausule J Jagtenberg & de Roo 2003 R. Jagtenberg & A. de Roo 2003, ‘Mediation: verplicht of vrijwillig?’, Justitiële Verkenningen 2003-8. Jagtenberg & de Roo 2004 R. Jagtenberg & A. de Roo, ‘Europese Mediationpraktijken’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004. Jansen 2000 A.M.L. Jansen, De redelijke termijn met name in het bestuursrecht (diss. Tilburg), Den Haag: BJu 2000. Jarrosson 2003 C. Jarrosson, ‘Observations on Poiré v. Tripier,’ 19 Arbitration International 2003-3. Jongbloed 2005 A.W. Jongbloed, ‘Sanctionering van bemiddeling en verzoening naar Nederlands recht’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2005-2. Jongbloed & Schonewille 2006 A.W. Jongbloed en F. Schonewille, ‘Mediation. Is een partij gebonden aan een eerder gemaakte mediationafspraak?’, Trema 2006-6. K Klijn 2005 L. Klijn, ‘Enkele juridische aspecten van mediation’, Tijdschrift voor Mediation 2005-4. L Luttik 1994 A.G. Luttik, ‘Bindende partijbeslissing en bindend advies in titel 7.15’, in: T. Hartlief e.a. (red.), CJHB Brunner-bundel. Opstellen, op 15 april 1994 aangeboden aan prof. mr. C.J.H. Brunner ter gelegenheid van zijn vijfenzestigste verjaardag, Deventer: Kluwer 1994. M Mackie 2003 K. Mackie, ‘The future for ADR clauses after Cable & Wireless v IBM,’ International 2003-3. Van Muijden 2007 M.S. Van Muijden, Mediation en de vaststellingsovereenkomst (diss. Rotterdam), Den Haag: Sdu Uitgevers 2007. N Nijman 2004 H. Nijman, ‘De spelregels van de vaststellingsovereenkomst’, Tijdschrift voor Mediation 2004-4. P Parmentier e.a. 2004. S. Parmentier e.a., Justitie doorgelicht: de resultaten van de eerste Belgische Justitiebarometer, Gent: Academia Press, 2004. Pel & Vogel 2004 M. Pel & M.A. Vogel (red.), Mediation en vertrouwelijkheid, Den Haag: Sdu 2004.

94

De mediationclausule Pel 2004 M. Pel, Doorverwijzen naar mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. Polak 1985 J.M. Polak, ‘Het bindend advies in het Nederlandse recht’, Tijdschrift voor Privaatrecht 19853. R De Roo 2007 A. de Roo, ‘Mediation weigeren ondanks mediationafspraken’, Tijdschrift voor mediation en conflicthantering 2007-11. Rossum 2001 A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst (monografieën nieuw BW), Deventer: Kluwer 2001. S Sanders 2004 P. Sanders, ‘Conciliation/mediation bij arbiters en bij de rechter’, Tijdschrift voor Mediation 2004-1. Sanders 2006 P. Sanders, ‘Het terugkomen op een afspraak tot mediation’, Nederlands Juristenblad 2006. Santing-Wubs 2007 A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, Deventer: Kluwer 2007. Scheltema 1935 F.G. Scheltema, ‘Contractuele regelingen omtrent de toelaatbaarheid en de waardering van bewijsmiddelen, en omtrent de uitsluiting van tegenbewijs (Slot.)’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1935, p. 455-456. Van Schelven 2001 P. van Schelven, ‘Mediation in de praktijk. De mediationclausule en het burgerlijk procesrecht’, Tijdschrift voor Mediation 2001-4. Van Schelven 2003 P. van Schelven, ‘Mediation en de toegang tot de rechter’, Tijdschrift voor Mediation 2003-2. Van Schelven 2004a P. van Schelven, ‘Mediationregeling in IT-contract gepasseerd’, Tijdschrift voor Mediation 2004-2. Van Schelven 2004b P. van Schelven, ‘Mediationafspraken: wél of niet juridisch afdwingbaar? Ontwikkelingen in de Nederlandse rechtspraak’, Tijdschrift voor Mediation 2004-4. Van Schelven 2006 P. van Schelven, ‘Rechtbank Maastricht passeert mediationclausule’, Tijdschrift voor Mediation 2006-1. Van Schelven 2007 P. Van Schelven, ‘Boekbespreking Mediation in Juridisch Perspectief’, Tijdschrift voor mediation en conflictmanagement 2007-3.

95

De mediationclausule Schmitz 2006 J. Schmitz, Confronting ADR Agreements’ Contract/No-Contract Conundrum with Good Faith, 56 De Paul L. Rev. 55 (2006). Scholten 1909 P. Scholten, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1909-2058. Schonewille 2005 M. Schonewille, Toolkit mediation. Voor de mediator en onderhandelaar, Utrecht: STILI NOVI 2005. Snijders 2003 H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2003. Stein 1981 H. Stein, ‘Vaststellingsovereenkomsten’, Advocatenblad 1981, p. 433-442. Stijns en Vanderschot 2006 S. Stijns en K. Vanderschot, Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beeindiging van contracten, Antwerpen – Oxford: Intersentia 2006. T Taeymans & Vergaeren 2006 M.J.M. Taeymans & E. Vergaeren, ‘Mediation in ICT-geschillen na de Belgische wet van 21 februari 2005’, Computerrecht 2006-41. Tjittes 1994 R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de betekenis van de (onderlinge) hoedanigheid van partijen voor de totstandkoming en de vaststelling van de inhoud van rechtshandelingen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994. Tjittes 2007 R.P.J.L. Tjittes, ‘Terug naar de tekst. Een herwaardering naar de tekstuele uitleg van contracten’, Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie 2007-6709. V Valk 1993 W.L. Valk, Rechtsverwerking in drievoud, Deventer: Kluwer 1993. Verhulp 2003 E. Verhulp, ‘Uitleg van CAO-bepalingen’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2003-1, p. 4 - 29. Verkijk 2005a R. Verkijk, ‘Mediation in de wetgeving’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2005-2. Viering 1994 M.L.W.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM (diss. Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. W Wackie Eysten 1999 P.A. Wackie Eysten, ‘Arbitrage en Mediation vergeleken’, Tijdschrift voor Arbitrage 1999-3. Wackie Eysten 2003a

96

De mediationclausule P.A. Wackie Eysten, ‘Mediation en de rechter’, Tijdschrift voor Arbitrage 2003-2. Wackie Eysten 2003b P.A. Wackie Eysten, ‘Formele aspecten’, in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. De Werd 1999 M. de Werd, ‘Tijdigheid van rechtspraak en artikel 6 EVRM’, Trema 1999 nr. 10.

Jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 21 februari 1975, zaak 4451/70 (Golder v. Verenigd Koninkrijk) EHRM 9 oktober 1979, A-32 (Airey) EHRM 28 mei 1985, zaak 8225/78 (Ashingdane v. Verenigd Koninkrijk) Hoge Raad HR 9 februari 1923, NJ 1923, 676 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy-Wisman) HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) HR 15 mei 1981, NJ 1982, 85 (Stuyvers Beheer/Eugster) HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg) HR 11 maart 1983, NJ 1983, 585 (Huurdersvereniging Koot/Handelsonderneming A.F.M. Koot) HR 8 april 1983, NJ 1984, 785 (Wever/Arubabank) HR 22 november 1985, NJ 1986, 275 (Van Delft/Van Boxtel) HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst-Latten/Crombag-Spaai) HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell) HR 28 april 1989, NJ 1990, 583 HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/Berthe Bink) HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof) HR 17 september 1993, NJ 1994, 173-174 HR 19 november 1993, NJ 1994, 156 HR 9 september 1994, NJ 1995, 285 HR 24 november 1995, NJ 1996, 162 HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (MBO/De Ruiterij) HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 65 (ABB-ULC/Staat) HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 (Assoud/Nationale Sporttotalisator) HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 HR 30 november 2001, JOL 709, 710 HR 20 september 2002, NJ 2002, 610 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 HR 17 september 2004, NJ 2005, 169 HR 12 augustus 2005, NJ: 2005, 467 (CBB/JPO) HR 20 januari 2006, NJ 2006, 75 HR 14 april 2006, NJ 2006, 257 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/Pontmeyer)

97

De mediationclausule HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 (Derksen/Homburg) Gerechtshof Hof Den Haag 12 december 2002, NJkort 2003,17 Hof Arnhem 25 juli 2006, LJN: AY5810 Rechtbank Rb. Arnhem 4 februari 2000, KG 2000, 65 Ktg. Amsterdam 21 december 2000, NJkort 2001, 13 Rb. Amsterdam 16 oktober 2002, NJ 2003, 87 Rb. Utrecht 23 januari 2002, NJ 2002, 310 Rb. Haarlem 4 juni 2002, LJN: AQ2615 Ktg. Middelburg 18 september 2002, JAR 2002, 238 Ktg. Amersfoort 25 februari 2003, JAR 2003, 74 Ktg. Middelburg 20 november 2003, JAR 2004, 7 Rb. Arnhem 14 januari 2004, LJN: AO3003 Ktg. Amsterdam 22 januari 2004, JAR 2004, 54 Ktg. Delft 4 maart 2004, JAR 2004, 88 Rb. Zwolle 6 oktober 2005, LJN: AU4483 Rb. Maastricht 9 november 2005, LJN: AU6364 Ktg. Maastricht 17 november 2005, JAR 2006/110 Ktg. Alkmaar 27 februari 2007, LJN: BB7162 Jurisprudentie Californië Semco L.L.C. v. Ellicott Machine Corp. Int’l, 1999 U.S. Dist. LEXIS 10710 (E.D. La., July 9, 1999). CB Richard Ellis, Inc. v. Am. Envtl. Waste Mgmt., no. 98-CV-4183 (JG), 1998 U.S. Dist. LEXIS 20064, at *2 (EDNY Dec. 4, 1998). Kemiron Atantic, Inc. v. Aguakem Intern., Inc., 290 F.3d 1287 (11th Cir. 2002). Lassiter v. Lassiter, 2003 WL 21034193 (Ohio App. 2003). African-American Slave Descendants’ Litigation, 272 F. Supp. 2d 755 (N.D.l11.2003). Jurisprudentie België 146 Cal. App. 4th 536 (2007). Luik 23 juni 2003, Revue de jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles 2004, 1050. Jurisprudentie Verenigd Koninkrijk Cable & Wireless PLC v IBM United Kingdom Ltd 2002 E.W.H.C. 2059. Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, Steel v. Joy, Halliday [2004] EWCA Civ 576. Jurisprudentie Frankrijk Poiré v. Tripier, Cour de Cassation, Chambre Mixte, Fevrier 14, 2003, nr. de pourvoi 0019424, Revue de l’Arbitrage 2003 p. 403-416. Cass. 1re Civ. 25 juin 2002.

98

De mediationclausule

Recommend Documents