Bachelor Thesis Fiscale Economie

Bachelor Thesis Fiscale Economie

AFSTORTVERPLICHTING BIJ ECHTSCHEIDING EN PENSIOEN IN EIGEN BEHEER DE LIJN VAN DE HOGE RAAD EN DE DOELEN VAN DE WETGEVER

A.P. van der Burgt ANR:

538950

Jaar:

Mei 2015

Studierichtingen:

BSc Fiscale Economie BSc Bedrijfseconomie

Examencommissie:

H.P.M. van Bijnen G.J.B. Dietvorst

INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1: Inleiding

1

Paragraaf 1.1: Motivering onderwerp

1

Paragraaf 1.2: Probleemstelling

1

Paragraaf 1.3: Afbakening van de probleemstelling

2

Paragraaf 1.4: Verantwoording van de opzet

3

Hoofdstuk 2: Historisch verloop behandeling van het ouderdomspensioen bij echtscheiding

4

Paragraaf 2.1: Arrest van 7 oktober 1959

4

Paragraaf 2.2: Arrest Boon/van Loon

5

Paragraaf 2.3: Wet verevening pensioenrechten bij scheiding

6

Paragraaf 2.4: Deelconclusie

7

Hoofdstuk 3: Pensioen in eigen beheer en de afstortverplichting

9

Paragraaf 3.1: Wat is pensioen in eigen beheer?

9

Paragraaf 3.2: Historisch verloop van de afstortverplichting

9

Paragraaf 3.2.1: Arrest Rensing/Polak

10

Paragraaf 3.2.2: Arrest van 12 maart 2004

10

Paragraaf 3.2.3: Arrest van 9 februari 2007

11

Paragraaf 3.4: Problemen bij afstorten van pensioen in eigen beheer

12


14

Hoofdstuk 4: Consistentie in de lijn van de Hoge Raad omtrent de afstortverplichting

15

Paragraaf 4.1: De aard en strekking van het pensioen zoals in het arrest van 1959

16

Paragraaf 4.2: De zorgplicht zoals geïntroduceerd in het Boon/Van Loon arrest

16

Paragraaf 4.3: Het doel van de wetgever met de WVPS

18

Paragraaf 4.4: Het doel van de wetgever met het pensioen in eigen beheer

20

Paragraaf 4.5: De bewijslastverdeling in het arrest van 2004

20


21

Hoofdstuk 5: Conclusies en aanbevelingen

23

Paragraaf 5.1: Antwoord op de hoofdvraag

23

Paragraaf 5.2: Oplossing voor de problemen omtrent de afstortverplichting

23

Paragraaf 5.3: Aanbevelingen voor verder onderzoek

24

Literatuurlijst

25

Jurisprudentieregister

27

GEBRUIKTE AFKORTINGEN

A-G

Advocaat-generaal

BW

Burgerlijk Wetboek

DGA

Directeur-grootaandeelhouder

HR

Hoge Raad der Nederlanden

IB

Wet inkomstenbelasting 2001

LB

Wet loonbelasting 1964

PW

Pensioenwet

Vpb

Wet op de vennootschapsbelasting 1969

WVPS

Wet verevening pensioensrechten bij scheiding

HOOFDSTUK 1: INLEIDING In dit inleidende hoofdstuk worden de problemen rond de afstortverplichting in het geval van pensioen in eigen beheer geïntroduceerd. Dit gebeurt door eerst het belang van de problematiek kort uiteen te zetten. Vervolgens wordt de probleemstelling geïntroduceerd en afgebakend. In dit tweede deel van het hoofdstuk komt tevens de hoofdvraag aan bod. Tenslotte wordt in de laatste paragraaf de algemene opzet van de rest van dit werk uiteengezet. Paragraaf 1.1: Motivering onderwerp Door de lage rentestand doen zich momenteel veel problemen voor rond het pensioen in eigen beheer. Een van deze problemen is dat indien de directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) gaat scheiden, deze in sommige gevallen wordt geconfronteerd met een mogelijke fiscale afrekening en een forse revisierente. Om onder andere dit probleem aan te pakken heeft de staatssecretaris een aantal oplossingen aangedragen in zijn brief van 6 december 2013.1 De problemen die zich voordoen bij scheiding lijken hierin echter van ondergeschikt belang te zijn. Dit is zeer opmerkelijk gezien het toenemende aantal scheidingen in Nederland.2 Daarnaast gaan er grote bedragen gepaard met het houden van pensioen in eigen beheer. De staatssecretaris schat de fiscale waarde en de commerciële waarde van pensioen in eigen beheer namelijk op respectievelijk zo’n 31 miljard euro en 73 miljard euro verdeeld over 141.500 vennootschappen.3 De problemen rond de echtscheiding van de DGA zijn dus van groot (financieel) belang en verdienen daardoor meer aandacht van zowel de wetgever als de literatuur. Paragraaf 1.2: Probleemstelling De hierboven beschreven problemen deden zich een kleine zestig jaar geleden nog niet voor. In 1959 oordeelde de Hoge Raad namelijk dat het pensioenrecht opgebouwd door een van de partners niet tot het gemeenschappelijk vermogen hoort en dus buiten de verdeling blijft in het geval van echtscheiding.4 Later is de Hoge Raad hier echter in het Boon/Van Loon-arrest op teruggekomen.5 Hier oordeelde het hoogste Nederlandse rechtsorgaan dat hoewel de pensioenaanspraak een persoonlijk aanspraak is, deze zich niet tegen onderlinge verrekening verzet ten tijde van 1

Brief van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576.

2

Rapport SEO Economisch Onderzoek 2007.

3

Brief van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M.

4

Hoge Raad 7 oktober 1959, BNB 1959/355.

5

Hoge Raad 27 november 1981, NJ 1982, 503, r.o. 14. 1

echtscheiding. Deze uitspraak had tot gevolg dat in het geval van echtscheiding de pensioensaanspraak tussen de partners dient te worden verrekend. De gedachte achter het Boon/Van Loon-arrest is door de wetgever gecodificeerd in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: WVPS). Vanaf 1 mei 1995 wordt op basis van deze wet een pensioenaanspraak zonder tussenkomst van de rechter verevend. Deze vereveningsplicht geldt ook voor het pensioen dat een belastingplichtige opbouwt in de eigen vennootschap.6 De Hoge Raad heeft deze vereveningsplicht later aangevuld. In 2007 bepaalde ze namelijk dat in het geval van pensioen in eigen beheer de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengt dat de DGA (in beginsel) verplicht is het vereveningsdeel af te storten bij een externe verzekeraar.7 In de praktijk brengt deze verplichting verschillende problemen met zich mee gezien er vaak geen middelen in de vennootschap aanwezig zijn om aan deze plicht te voldoen. In dit onderzoek zullen deze problemen in kaart worden gebracht en zal gepoogd worden om te achterhalen waar deze problemen zijn ontstaan. De vraag die in de rest van dit onderzoek dan ook centraal staat is: “In hoeverre is de lijn die de Hoge Raad aanhoudt inzake de afstortverplichting bij pensioen in eigen beheer consistent is en in hoeverre past deze binnen de kaders van de wetgeving op dat gebied?” Paragraaf 1.3: Afbakening van de probleemstelling Hoewel in dit onderzoek het pensioen in eigen beheer wordt behandeld, wordt er nauwelijks aandacht besteed aan de (on)wenselijkheid van een dergelijke regeling. Slechts de problemen met het pensioen in eigen beheer in relatie tot echtscheiding worden behandeld. Voor een beoordeling van het stelsel van pensioen in eigen beheer in zijn algemeenheid, verwijs ik naar voorgaande literatuur waarin de wenselijkheid van het pensioen in eigen beheer reeds uitgebreid is besproken. Een andere beperking van dit onderzoek is dat slechts de consistentie van de lijn van de Hoge Raad in het verleden wordt beoordeeld. In hoeverre deze lijn en de uitkomst hiervan past in het kader van rechtvaardigheid, is een vraag die in dit onderzoek niet beantwoord wordt. Deze vraag is dan ook een vraag die wellicht interessant is voor nader (wetenschappelijk) onderzoek. Tenslotte ligt in dit onderzoek de focus voornamelijk op de behandeling van het ouderdomspensioen in het geval van echtscheiding. Andere pensioenvoorzieningen zoals bijvoorbeeld het nabestaandenpensioen zijn dan ook buiten beschouwing gelaten. 6

Art. 1 lid 4 sub a WVPS.

7

Hoge Raad 9 februari 2007, NJ 2007, 306. 2

Paragraaf 1.4: Verantwoording van de opzet Om uiteindelijk tot een antwoord te komen op de hoofdvraag zoals die is geïntroduceerd in paragraaf 1.2, wordt allereerst een historisch overzicht gegeven van de behandeling van de aanspraken op het ouderdomspensioen in het geval van echtscheiding. Deze behandeling wordt onderzocht aan de hand van een analyse van een tweetal arresten die uiteindelijk geleid hebben tot de huidige wetgeving rondom echtscheiding en pensioenen. Vervolgens wordt in Hoofdstuk 3 globaal geschetst wat pensioen in eigen beheer inhoudt en wat de wetgever met deze regeling wil bereiken. Daarna wordt later in datzelfde hoofdstuk de jurisprudentie inzake de afstortverplichting in het geval van de echtscheiding van de DGA besproken. Tenslotte wordt Hoofdstuk 3 afgesloten met een beschrijving van de problemen die zich (kunnen) voordoen bij een de afstortverplichting. Voortbordurende op de vorige hoofdstukken wordt in Hoofdstuk 4 getoetst of de huidige stand van zaken omtrent de afstortverplichting een logische uitkomst is van de lijn die de Hoge Raad in het verleden heeft aangehouden. De consistentie van deze lijn wordt getoetst door te onderzoeken of de elementen die de Hoge Raad in haar eerdere arresten van belang vond, ook terugkomen in de latere arresten. Daarbij wordt tevens aandacht besteed aan hoe de afstortverplichting past binnen de kaders van de wetgeving op het gebied van pensioenen en echtscheiding. Afsluitend worden in Hoofdstuk 5 de belangrijkste conclusies die uiteindelijk uit dit onderzoek voortvloeien samengevat. Daarnaast wordt er een mogelijke oplossing voor de problematiek voorgesteld. Afsluitend worden er enkele richtingen gegeven voor nader onderzoek omtrent de afstortverplichting bij pensioen in eigen beheer.

3

HOOFDSTUK

2:

HISTORISCH

VERLOOP

BEHANDELING

VAN

HET

OUDERDOMSPENSIOEN BIJ ECHTSCHEIDING De problematiek rond de afwikkeling van het ouderdomspensioen in het geval van echtscheiding bestaat al enige tijd. Reeds in 1959 werd het eerste belangrijke arrest gewezen waarbij het ouderdomspensioen bij echtscheiding in de boedelverdeling geen rol speelde. Later, in 1981, kwam de Hoge Raad echter terug op deze beslissing en introduceerde ze een verplichte verrekening bij echtscheiding. Dit latere arrest is vervolgens de basis geweest voor de huidige regeling zoals de wetgever die heeft neergelegd in de WVPS. Gezien het belang van deze wet voor de omgang van het pensioen in eigen beheer bij echtscheiding wordt in dit hoofdstuk uitgebreid stilgestaan bij de totstandkoming van de WVPS. Paragraaf 2.1: Arrest van 7 oktober 19598 Op 7 oktober 1959 kreeg de Hoge Raad in een belastingzaak (indirect) de vraag voorgelegd of een pensioenaanspraak voortkomende uit de arbeid van de man verrekend diende te worden bij echtscheiding. In onderhevige zaak had het voormalige echtpaar namelijk de gekapitaliseerde waarde van het pensioenrecht in de verdeling van de boedel meegenomen. De inspecteur legde als gevolg hiervan een aanslag schenkingsrecht op. Hij motiveerde de aanslag door te stellen dat er door de boedelscheiding een schenking van de man aan de vrouw ontstond ter grootte van de helft van het pensioenrecht. In zijn ogen behoorde het pensioenrecht namelijk niet tot de gemeenschap en hierdoor was de man niet gehouden om de helft van het pensioen af te staan. De inspecteur zag de verrekening dan ook als een aanknopingspunt om het voordeel voor de vrouw binnen het bereik van het schenkingsrecht te brengen. Het Hof beoordeelde het standpunt van de inspecteur in hoger beroep door de drie toetsen aan te leggen die uit het toenmalige Burgerlijk Wetboek voortvloeiden. 9 De hoofdregel hield in dat alle vermogensbestandsdelen binnen de boedel vallen. Om buiten de gemeenschap te vallen, diende het pensioenrecht onvervreemdbaar en hoogstpersoonlijk te zijn. Daarbij diende het bijzondere karakter van het pensioenrecht zich tegen het betrekken ervan in de gemeenschap te verzetten. Aangezien de man op het moment van scheiden niet kon beschikken over het pensioen achtte het Hof het pensioenrecht onvervreemdbaar. Eventuele verpanding of het vestigen van andere bezwarende rechten zouden het pensioenrecht immers nietig maken. Daarna stelde het Hof vast dat het pensioen opbrengst uit arbeid is, bedoeld om in het onderhoud van de rechthebbende te voorzien 8


9

Art. 175 BW (oud). 4

nadat deze niet meer werkt. Gezien de rechthebbende persoonlijk aan de arbeidsrelatie verbonden was, konden de rechten die uit deze relatie voortkwamen ook als hoogstpersoonlijk worden aangemerkt. Doordat het pensioen uiteindelijk voldeed aan de drie eisen viel de aanspraak dus buiten de huwelijksgoederengemeenschap en was verrekening dus niet verplicht. De Hoge Raad kon zich vinden in dit oordeel en motiveerde in haar uitspraak nog eens dat de baten voortvloeiende uit het pensioenrecht bestemd waren voor de rechthebbende. Het pensioenrecht was derhalve zo nauw aan de rechthebbende verbonden dat de aard ervan zich tegen het betrekken ervan in de gemeenschap verzette. Het gevolg van het betrekken van de aanspraak in de gemeenschap zou namelijk tot gevolg hebben gehad dat het pensioen slechts ten dele aan de genieter toekwam. Dit achtte de Hoge Raad onverenigbaar met de aard en strekking van het pensioenrecht. Paragraaf 2.2: Arrest Boon/van Loon10 Enkele tientallen jaren later, in 1981, ging de Hoge Raad in het Boon/van Loon arrest om en kwam ze terug op de bovenstaande uitspraak van 1959. Het Hof ging in het voorafgaande hoger beroep uit van de lijn in het arrest van 1959. In haar uitspraak oordeelde de Hoge Raad echter dat het Hof door het toepassen van deze lijn uitging van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heroverwoog namelijk dat het pensioenrecht een voorwaardelijk vorderingsrecht is. Dit recht bestond reeds op het moment van ontbinding van de gemeenschap en als gevolg hiervan was het dus afhankelijk van het huwelijksgoederenregime of het pensioen in de verdeling diende te worden betrokken. Eventuele bijzondere verknochtheid met de pensioengerechtigde diende hier zich dan overigens niet tegen te verzetten.11 De Hoge Raad oordeelde echter dat de aard van de pensioenrechten zich ertegen verzet dat het pensioenrecht aan een ander dan de rechthebbende wordt toebedeeld. Als gevolg hiervan kwamen de rechten slechts voor waardeverrekening in aanmerking.12 Deze verrekening was echter alleen op zijn plaats indien de band tussen het pensioenrecht en de andere echtgenoot sterk genoeg was. Van een dergelijke band was volgens de Hoge Raad in dit geval sprake aangezien het pensioen bestemd was te voorzien in de toekomstige behoeften van beide echtgenoten. Daarnaast kwam, door de wederzijde zorgplicht die de wet kent, het pensioen en daarmee ook de band met dat pensioen, voort uit een gemeenschappelijke inspanning van de echtgenoten.

10

Hoge Raad 27 november 1981, NJ 1982, 503.

11

Art. 94 lid 3 Boek 1 BW.

12

Hoge Raad 27 november 1981, NJ 1982, 503, r.o. 12. 5

De wijze waarop vervolgens verrekend diende te worden, werd van geval tot geval beoordeeld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. Vaak hield dit volgens de Hoge Raad in dat de niet-pensioengerechtigde echtgenoot een vordering tegenover de ex-echtgenoot kreeg die opeisbaar werd wanneer de latere pensioenuitkeringen gedaan worden.13 In sommige gevallen kan de redelijkheid en billijkheid ook nadere voorwaarden met zich meebrengen, zoals bijvoorbeeld het verplicht aankopen van een lijfrenteverzekering door de rechthebbende echtgenoot. Paragraaf 2.3: Wet verevening pensioenrechten bij scheiding De Hoge Raad introduceerde in het Boon/van Loon arrest de algemene verplichting om pensioen te verrekenen. Dit arrest riep in de praktijk en in de wetenschap echter veel vragen op.14 Als gevolg hiervan werd er een zwaar beroep op het rechtsapparaat gedaan.15 De roep voor een wettelijk geregeld stelsel werd om onder andere door die reden steeds luider, waardoor een oud voorstel van Bod weer onder de aandacht kwam. Reeds in 1978 riep Bod namelijk al op om een wettelijke regeling voor pensioenverevening te introduceren.16 Hij baseerde zich hierbij op het toenmalige Duitse stelsel en was van mening dat de verzorgingsgedachte centraal diende te staan.17 Na een lang wetgevingsproces is de wetgever hier in 1994 op ingesprongen en is de WVPS geïntroduceerd. De WVPS voorziet in een wettelijke regeling die het mogelijk maakt om het pensioen te verevenen indien een van de partners gedurende het huwelijk niet in staat is geweest om voldoende eigen pensioen op te bouwen. Deze regeling geldt, in tegenstelling tot die van de Hoge Raad in het Boon/van Loon arrest, ongeacht het overeengekomen huwelijksregime.18 Er bestaat voor echtgenoten echter wel de vrijheid om in de huwelijkse voorwaarden zelf tot een regeling te komen en daarmee de WVPS buiten toepassing te laten.19 De methode die de wetgever in de WVPS hanteert, is gebaseerd op het beginsel van pensioendeling.20 Er ontstaat zo voor de vereveningsgerechtigde echtgenoot een rechtstreekse

13

Hoge Raad 27 november 1981, NJ 1982, 503, r.o. 13.

14

Rapport CompetenceCenter for Pension Research 2005, p. 11.

15

Bollen-VanderBoorn 2004, p. 132.

16


17


18

Art. 1 lid 7 WVPS.

19

Art. 2 lid 2 WVPS.

20

Bollen-VanderBoorn 2004, p. 165. 6

vordering (doorgaans van 50% van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen)21 op de uitvoeringsinstantie.22 Het pensioenrecht zelf wordt daarbij echter op geen enkele wijze aangetast. Dit houdt in dat de aanspraak afhankelijk blijft van het leven van de vereveningsplichtige echtgenoot. Het recht op uitbetaling eindigt dan ook met het overlijden van de vereveningsplichtige echtgenoot. Om deze afhankelijkheid verder weg te nemen, biedt de WVPS de echtgenoten de optie om gezamenlijk voor conversie te kiezen.23 De vereveningsgerechtigde echtgenoot ontvangt hierdoor een eigen aanspraak op de uitvoeringsinstantie die vervolgens op basis van de reguliere regeling overgebracht kan worden naar een andere pensioenverzekeraar.24 Voor de optie tot conversie is echter wel toestemming nodig van de pensioenuitvoerder gezien deze te maken krijgt met andere te verzekeren risico’s.25 Paragraaf 2.4: Deelconclusie Uitgangspunt in het Boon/Van Loon arrest en bij het invoeren van de WVPS was de situatie dat door de taakverdeling binnen het huwelijk een van de echtgenoten niet (genoeg) pensioen kan opbouwen.26 De uitspraak van de Hoge Raad in de Boon/van Loon zaak is de directe aanleiding geweest voor verdere bijsturing door de wetgever op dit gebied. Hierbij wijkt de wetgever echter wel op de volgende punten af van de gedachten van de Hoge Raad in het Boon/van Loon arrest: •

Op de eerste plaats zorgt de WVPS in vergelijking met de regeling van de Hoge Raad voor een grotere mate van onafhankelijkheid tussen de ex-echtgenoten. Aan de ene kant wordt dit bereikt door de mogelijkheid tot conversie en aan de andere kant doordat de niet-gerechtigde echtgenoot een directe vordering op de pensioenuitvoerder krijgt in plaats van een vordering op de andere echtgenoot.

•

Op de tweede plaats heeft de wederzijdse zorgplicht als basis voor de vereveningsplicht in de WVPS gediend. De Hoge Raad plaatste in het Boon van Loon arrest het probleem daarentegen binnen de kaders van het huwelijksvermogensrecht.27 Gevolg hiervan is dat de vereveningsplicht op basis van de WVPS slechts geldt voor het pensioen dat opgebouwd is

21

Art. 3 lid 1 WVPS.

22

Art. 2 lid 2 WVPS.

23

Art. 5 WVPS.

24

Bod 1994, p. 11.

25

Kamerstukken II 1990/91, 21893, 3 (MvT).

26

Rapport CompetenceCenter for Pension Research 2005, p. 11.

27

Bod 1994, p. 3. 7

gedurende de huwelijksjaren. Een ander gevolg is dat de vereveningsplicht op deze manier van toepassing is ongeacht het overeengekomen huwelijksgoederenregime.

8

HOOFDSTUK 3: PENSIOEN IN EIGEN BEHEER EN DE AFSTORTVERPLICHTING In het vorige hoofdstuk is aan de hand van een tweetal arresten en de WVPS, het historische verloop van de behandeling van het ouderdomspensioen bij echtscheiding behandeld. Het uitgangspunt is dat pensioenaanspraken op basis van de WVPS bij echtscheiding verevend dienen te worden. Er is echter nog geen specifieke aandacht besteed aan de problemen die zich voortdoen bij echtscheiding en het pensioen in eigen beheer. In dit hoofdstuk wordt daarom eerst kort toegelicht wat pensioen in eigen beheer inhoudt en wat de wetgever met een dergelijke regeling wil bereiken. Vervolgens wordt het historische verloop van de afstortingsplicht beschreven aan de hand van een drietal sleutelarresten. Tenslotte wordt ingegaan op de problemen die zich afspelen bij het afstorten van het pensioen in eigen beheer bij een externe verzekeraar. Paragraaf 3.1: Wat is pensioen in eigen beheer? Een DGA heeft de mogelijkheid om pensioen in de eigen vennootschap onder te brengen.28 Dit is mogelijk omdat de Pensioenwet (hierna: PW) op een pensioenovereenkomst tussen een DGA en zijn eigen vennootschap niet van toepassing is.29 De wetgever heeft hiermee willen bereiken dat door het niet hoeven aankopen van een externe pensioenverzekering, de daarvoor benodigde middelen binnen de vennootschap blijven.30 Deze middelen kunnen vervolgens gebruikt worden voor het uitoefenen van de onderneming wat op zijn beurt een financieringsvoordeel op zou moeten leveren. Paragraaf 3.2: Historisch verloop van de afstortverplichting In tegenstelling tot de PW is de WVPS wel van toepassing op de pensioenovereenkomst die een DGA met zijn eigen vennootschap sluit.31 De vereveningsgerechtigde echtgenoot ontvangt bij scheiding op grond van de WVPS dus een aanspraak op de vennootschap. Dit gezien deze vennootschap optreedt als pensioenuitvoerder van het pensioen van de DGA.32 Na de invoering van de WVPS maakte de Hoge Raad echter een volgende stap en bepaalde ze dat de redelijkheid en billijkheid bij echtscheiding van de DGA vaak ook afstorting van de pensioenaanspraak bij een derde

28

DGA: Werknemer die direct of indirect minstens 10% in het geplaatste kapitaal van zijn werkgever

houdt (art. 1 PW). 29

De DGA valt niet onder het werknemersbegrip zoals gedefinieerd in de PW (art. 1 PW).

30

Brief van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 2.

31

Art. 1 lid 4 WVPS en Rapport Werkgroep Ondernemerspensioen 2014, p. 26.

32

Art. 2 WVPS. 9

pensioenuitvoerder vereist.33 In de volgende paragrafen wordt besproken hoe de Hoge Raad tot deze afstortingsverplichting is gekomen. Paragraaf 3.2.1: Arrest Rensing/Polak34 Het Rensing/Polak arrest uit 1996 was in de tijd het arrest dat de discussie rond het verplicht afstorten van het pensioen in eigen beheer bij een externe verzekeraar deed oplaaien.35 Het arrest werd toen dan ook gezien als een mogelijkheid waarop een echtgenoot zich kon beroepen om afstorting van het pensioen in eigen beheer te eisen.36 In de Rensing/Polak zaak had de vrouw gewerkt voor de vennootschap van de man en had zij daarmee zelfstandig pensioen opgebouwd wat in de vennootschap werd beheerd. Het ging in dit geval dus niet om het afstorten van het vereveningsdeel maar om het afstorten van een eigen aanspraak op de vennootschap. In geding was de vraag of de vennootschap al dan niet verplicht kon worden om deze aanspraak onder te brengen bij een externe verzekeraar.37 De Hoge Raad oordeelde dat het niet binnen de redelijkheid en billijkheid paste om het pensioen van de vrouw onder beheer van de vennootschap te houden. Het kon in de ogen van de Hoge Raad namelijk niet van de vereffeningsgerechtigde verwacht worden dat ze haar pensioen onder beheer hield van de vennootschap waarvan haar ex de bestuurder was.38 De vennootschap werd uiteindelijk dus verplicht om de aanspraak onder te brengen bij een externe pensioenuitvoerder. Paragraaf 3.2.2: Arrest van 12 maart 200439 De vraag die zich naar aanleiding van het Rensing/Polak arrest voordeed, was of ook het vereveningsdeel in het geval van echtscheiding afgestort dient te worden. Deze vraag werd een kleine tien jaar later door de Hoge Raad beantwoord toen een andere vereveningsgerechtigde een vordering instelde tegenover de vennootschap die als pensioenuitvoerder van het pensioen van de vereveningsplichtige optrad. De eis richting de vennootschap hield in dat deze het kapitaal dat nodig was om de aanspraken van de vereffeningsgerechtigde bij een externe verzekeraar af diende te storten. De gerechtigde motiveerde deze eis door te stellen dat ze vreesde dat er te weinig zorg zou worden

33

Hoge Raad 9 februari 2007, NJ 2007, 306.

34

Hoge Raad 19 januari 1996, NJ 1996, 617.

35

van Oers 1999.

36

Bollen-VanderBoorn 2004, p. 182 en van Oers 1999.

37

Hoge Raad 19 januari 1996, NJ 1996, 617.

38


39

Hoge Raad 12 maart 2004, NJ 2004, 636. 10

gedragen om haar deel van de pensioensaanspraak in stand te houden. Ze had namelijk grote zorgen dat ze later niets terug zou zien van de aanspraak aangezien haar ex de vennootschap bestuurde. De Hoge Raad oordeelde dat er op basis van de WVPS voor de vennootschap geen verplichting tot afstorten van het vereffeningsdeel bestond. De redelijkheid en billijkheid van toepassing op de verhouding tussen van de man en vrouw strekte zich echter uit ook tot de verhouding van de vrouw ten opzichte van de vennootschap. Dit aangezien de vennootschap als een verlengde van de man gezien kon worden omdat hij immers enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap was. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat net als in het Rensing/Polak arrest het niet in redelijkheid van de vrouw kon worden verwacht dat ze met betrekking tot het pensioen afhankelijk bleef van de vennootschap van haar man. De vennootschap werd in dit geval dus door de Hoge Raad verplicht om het vereveningsdeel van het pensioen af te storten bij een externe verzekeraar. In deze zaak heeft de vrouw echter wel aannemelijk moeten maken dat er gegronde vrees bestond dat haar pensioen niet tot uitbetaling zou komen.40 Dit gezien de redelijkheid en billijkheid immers alleen kan leiden tot een afstortingsverplichting indien aannemelijk wordt gemaakt dat de gedragingen van de vennootschap ertoe kunnen leiden dat het pensioen niet tot uitbetaling zal komen in de toekomst.41 Met Bod ben ik dus van mening dat het op basis van dit arrest onduidelijk blijft of in hoeverre het enkele feit dat de echtgenoot afhankelijk is van de vennootschap op zichzelf voldoende is om afstorting af te kunnen dwingen.42 Paragraaf 3.2.3: Arrest van 9 februari 200743 In 2007 nam de Hoge Raad deze onduidelijkheid weg. In deze zaak was er sprake van een soortgelijke kwestie als in de zaak van 2004. De vereveningsgerechtigde had aannemelijk gemaakt dat de gedragingen van de vennootschap gegronde vrees opleverden dat de toekomstige uitbetalingen van de aanspraak in gevaar zouden komen. Afstorting diende hierdoor dus op grond van het arrest van 2004 plaats te vinden. De DGA stelde echter dat de vennootschap financieel niet in staat was het vereveningsdeel af te storten.44 Hier oordeelde de Hoge Raad vervolgens dat de DGA in beginsel

40

Siegman 2007.

41

Siegman 2007.

42

Bod 2005.

43


44

Siegman 2007. 11

gehouden was te zorgen voor het afstorten van het vereveningsdeel bij een externe verzekeraar.45 Hierbij baseert de Hoge Raad zich wederom op het uitgangspunt dat niet van de vereffeningsgerechtigde verlangt kan worden dat deze het risico van het achterblijven van de aanspraak in de vennootschap blijft dragen. Alleen in het geval dat de vennootschap de afstorting niet kon dragen en er een grote kans was op faillissement bracht de redelijk en billijkheid met zich mee dat van afstorting af kon worden gezien. De enkele omstandigheid dat het de vennootschap ontbreekt aan liquide middelen om een externe verzekering aan te kopen, is overigens op zichzelf niet voldoende om van afstorten af te kunnen zien. De Hoge Raad heeft namelijk bepaald dat de vennootschap desnoods de benodigde middelen vrij dient te maken of deze middelen elders dient aan te trekken. Slechts indien de vereveningsplichtige aannemelijk kan maken dat de continuïteit van de onderneming hierdoor ernstig in het geding komt, brengt de redelijkheid en billijkheid met zich mee dat kan worden afgezien van de afstortverplichting. Daarbij doet de omstandigheid dat een externe verzekeraar in tegenstelling tot de vennootschap rekening houdt met de actuele renteontwikkelingen in de markt niet af aan een eventuele afstortverplichting.46 Siegman is van mening dat de Hoge Raad met bovenstaande uitspraak een algemene plicht tot afstorten schept.47 In 2004 was het namelijk nog de vereffeningsgerechtigde die aannemelijk diende te maken dat de vennootschap onzorgvuldig omging met het beheren van het pensioen waardoor de toekomstige uitkeringen in gevaar kwamen. In 2007 verplaatste de Hoge Raad de bewijslast echter naar de vereveningsplichtige die vervolgens aan moest tonen dat de vennootschap niet kon voldoen aan de afstortverplichting zonder in continuiteitsproblemen te komen. Paragraaf 3.4: Problemen bij afstorten van pensioen in eigen beheer Uit de vorige paragrafen blijkt dat afstorting van het vereveningsdeel in beginsel verplicht is. Bij deze afstortverplichting doen zich door de huidige lage rentestand echter verschillende problemen voor. Het voornaamste probleem is dat de opgebouwde voorziening in vennootschap vaak niet toereikend is om de pensioensaanspraak af te storten bij een externe pensioenverzekeraar. De verplichting op de balans van de vennootschap is namelijk op fiscale grondslagen gewaardeerd. Bij de fiscale waardering dient de vennootschap namelijk een voorgeschreven rekenrente van ten minste 4%

45


46

Hoge Raad, 18 juni 2010, PJ 2010, 73.

47

Siegman 2007. 12

in aanmerking te nemen.48 Bij het aankopen van een pensioenverzekering bij een externe partij gaat de verzekeraar echter uit van de actuele marktrente. Deze marktrente is de afgelopen jaren aanzienlijk lager geweest dan de 4% waaraan de vennootschap gebonden is. Dit verschil heeft tot gevolg dat de vennootschap op fiscale grondslagen jaarlijks niet genoeg doteert in vergelijking met dat wat een externe partij aan premie zou vragen voor een dergelijke aanspraak. Hierdoor is de pensioenverplichting op het moment van scheiden vaak niet toereikend om een externe pensioenverzekering aan te kopen.49 In de onderstaande tabel is een voorbeeld gegeven waaruit naar voren komt wat voor gevolgen het bovenstaande verschil in de renten heeft. In het voorbeeld wordt ervan uitgegaan dat op het moment van met pensioen gaan (over 20 jaar) 500.000 EUR nodig is om de uitkeringen te kunnen doen. Voor een dergelijke aanspraak moet bij een professionele verzekeraar (uitgaande van een marktrente van 0.5%) twintig jaar voor de pensioendatum 495.026 EUR gestort worden. In de vennootschap is in eigen beheer, uitgaande van de verplichte rente van 4%, echter slechts een aanspraak van 228.193 EUR opgebouwd. Indien de vennootschap dus aan de afstortverplichting zou willen voldoen en het vereveningsdeel van het pensioen à 247.513 EUR wil afstorten, is de voorziening in de vennootschap niet toereikend. Tabel 3.4.1: Versimpeld voorbeeld berekening waarde pensioenverzekering In eigen beheer

Externe verzekeraar

Benodigde verplichting (K)

500.000 EUR

500.000 EUR

Rekenrente (r)

4%

1%

Aantal jaren (t)

20 jaar

20 jaar

Contante waarde (CW)50

228.193 EUR

409.722 EUR

De fiscale gevolgen hiervan kunnen zeer ingrijpend zijn. Indien de vennootschap namelijk in de toekomst niet aan de pensioenverplichtingen van de vereveningsplichtige kan voldoen doordat het vereveningsdeel is afgestort, zal de vennootschap een deel van de pensioenaanspraak van de vereveningsplichtige prijs dienen te geven. Over het deel van de aanspraak dat de vennootschap vervolgens prijsgeeft, zou de vereveningsplichtige in beginsel naast de verschuldigde loonheffing een revisierente van 20% verschuldigd zijn.51 Slechts indien er bij het prijsgeven van de aanspraak wordt 48

Art 3.29 IB jo. art. 8 lid 1 Vpb.

49

Keijser 2011 en Rapport Werkgroep Ondernemerspensioen 2014, p. 8.

50

CW = K / (1+r)t

51

Art. 19 lid 1 onderdeel c LB. 13

voldaan aan strikte eisen, wordt een dergelijke belasting niet geheven.52 De staatssecretaris onderkent dit probleem en is voornemens het binnen afzienbare tijd op te lossen door het stelsel van pensioen in eigen beheer te wijzigen.53 Het is echter nog onduidelijk op welke termijn dit gaat gebeuren. Het streven van de staatssecretaris is echter om een eventueel wetsvoorstel in 2016 van kracht te laten gaan.54 Paragraaf 3.5: Deelconclusie In dit hoofdstuk is allereerst aan bod gekomen dat het pensioen in eigen beheer door de wetgever geïntroduceerd is om het mogelijk te maken de middelen die benodigd zijn om te voorzien in het pensioen van de DGA binnen de eigen onderneming te houden. De DGA betaalt als gevolg dus geen premie aan een pensioenverzekeraar, maar belegt zijn pensioen in de eigen vennootschap. In het geval van scheiding is op het pensioen in eigen beheer de reguliere regeling van de WVPS van toepassing. Echter, aangezien er volgens de Hoge Raad door het beheren van het vereffeningsdeel in de eigen vennootschap er een te grote afhankelijkheid blijft bestaan tussen de exechtgenoten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een dergelijk geval het pensioen afgestort dient te worden bij een externe pensioenverzekeraar.55 Hier kan de vennootschap alleen van afzien als er niet genoeg middelen beschikbaar zijn en de vennootschap deze middelen ook niet vrij kan maken of extern kan verkrijgen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering in gevaar te brengen. Deze afstortverplichting brengt afgezien van het mogelijk moeten aantrekken van financiering, verschillende problemen met zich mee. Het voornaamste probleem ontstaat door het verschil in rekenrente die de vennootschap op basis van fiscale wetgeving verplicht is aan te houden en de marktrente waar de verzekeraar vanuit gaat bij het bepalen van de hoogte van de inleg. Hierdoor is de pensioenvoorziening mogelijk niet toereikend om aan de afstortverplichting te voldoen. Vaak komt daarnaast door afstorting het eigen pensioen van de DGA in gevaar. Dit kan ertoe leiden dat de vennootschap genoodzaakt is om de pensioenaanspraak van de DGA af te stempelen wat ingrijpende fiscale consequenties als gevolg heeft.56

52

Besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M.

53


54

Brief van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 13 januari 2015, kenmerk DB/2014/526 U.

55


56

Keijser 2011. 14

HOOFDSTUK 4: CONSISTENTIE IN DE LIJN VAN DE HOGE RAAD OMTRENT DE AFSTORTVERPLICHTING Uit de vorige hoofdstukken blijkt dat de Hoge Raad in het verloop van de tijd verschillende visies heeft gehad op de gewenste manier van omgang met het ouderdomspensioen in het geval van echtscheiding. In 1959 liet ze het pensioen bij echtscheiding volledig los en zag ze geen reden om het ouderdomspensioen onder de echtgenoten te verrekenen of te verevenen. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat de pensioenaanspraak zo nauw met een bepaald persoon verbonden was, dat de aard en strekking van het pensioen zich tegen het betrekken ervan in de huwelijksgoederengemeenschap verzette.57 Later in het Boon/van Loon arrest stapte de Hoge Raad van dit standpunt af. In dit arrest oordeelde

ze

dat

de

pensioenaanspraak

ten

behoeve

van

waardeverrekening

in

de

huwelijksgoederengemeenschap betrokken diende te worden omdat er een niet te verwaarlozen band bestaat tussen het pensioen en de andere echtgenoot.58 De wetgever introduceerde vervolgens in 1994 de WVPS die ex-echtgenoten tot op heden verplicht om bij echtscheiding de pensioenaanspraak die is opgebouwd gedurende de huwelijksperiode te verevenen. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad in 2004 dat het niet altijd in redelijkheid van de vereveningsgerechtigde echtgenoot verwacht kon worden dat het vereveningsdeel onder beheer bleef van een vennootschap behorende aan de vereveningsplichtige.59 De vereveningsgerechtigde kreeg dan ook de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de huidige gedragingen van de vennootschap gegronde vrees opleverden dat de pensioenaanspraak tezijnertijd niet geldend gemaakt zou kunnen worden. De vennootschap is in een dergelijk geval verplicht deze aanspraak onder te brengen bij een externe pensioenuitvoerder. In 2007 ging de Hoge Raad een stap verder en introduceerde ze een algemene plicht tot afstorting bij echtscheiding en waarbij pensioen in eigen beheer bij is betrokken.60 Om vervolgens in bepaalde situaties de last te verzachten, kreeg de vereveningsplichtige echtgenoot de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de vennootschap door afstorting in ernstige financiële problemen zou komen. Alleen in een dergelijk geval is de vennootschap niet verplicht om tot afstorten over te gaan. Wanneer de hierboven beschreven lijn kritisch wordt bekeken, valt op dat de Hoge Raad geleidelijk opschuift van het ene uiterste naar het andere uiterste. In dit hoofdstuk wordt daarom beschreven wanneer en op welke punten de lijn van de Hoge Raad wijzigt ten opzichte van haar 57


58

Hoge Raad 27 november 1981, NJ 1982, 503.

59

Hoge Raad 12 maart 2004, NJ 2004, 636.

60

Hoge Raad 9 februari 2007, NJ 2007, 306. 15

eerdere uitspraken. Daarbij worden deze wijzigingen ook getoetst aan de motieven van de wetgever met de WVPS en het pensioen in eigen beheer. Daarbij worden de gevolgen van deze wijzigingen voor de echtgenoten in kaart gebracht. Paragraaf 4.1: De aard en strekking van het pensioen zoals in het arrest van 1959 In 1959 oordeelde de Hoge Raad dat het pensioen was bedoeld om te voorzien in de toekomstige behoeften van de rechthebbende.61 De aanspraak op het pensioen was zo sterk met deze rechthebbende verbonden dat bij scheiding de echtgenoot op geen enkele wijze aanspraak kan maken om een deel van het pensioen te verrekenen of te verevenen. Laat staan dat eventuele afstorting bij een externe pensioenverzekeraar verplicht kon worden. Het gevolg van verdeling was namelijk dat het pensioen (ten dele) toekwam aan een ander dan de rechthebbende. Dit gevolg stond volgens de Hoge Raad haaks op de aard en strekking van het pensioen. In latere arresten stapt de Hoge Raad van dit stellige standpunt af. Heemskerk spreekt in zijn noot bij het Boon/van Loon arrest van een keerpunt.62 In dit arrest werd namelijk een opening gecreëerd om het pensioen in de boedelsplitsing mee te nemen en op die manier te verrekenen. De Hoge Raad achtte een dergelijke mogelijkheid op zijn plaats aangezien ze tot het inzicht kwam dat pensioen bestemd is om in de behoefte van beide echtgenoten te voorzien. Deze ommezwaai ten opzicht van het arrest van 1959 is te herleiden op de ontwikkelingen in de wetenschap en de steeds luider klinkende kritiek op het arrest van 1959 welke A-G Haak in zijn conclusie identificeert.63 De ommezwaai van de Hoge Raad zorgt er in dit geval voor dat de nietrechthebbende echtgenoot (later de vereveningsgerechtige echtgenoot) aanspraak maakt op het pensioen van de ex-echtgenoot. Hoewel de bovenstaande verandering van inzicht een opmerkelijk keerpunt is in de lijn van de Hoge Raad, is deze naar mijn mening wel op zijn plaats. Op deze manier wordt het pensioen namelijk onder de echtgenoten verdeeld indien een van de echtgenoten niet in staat is geweest om door de taakverdeling binnen het huwelijk een eigen pensioen op te bouwen. Hierdoor wordt ook de oudedagvoorziening deze echtgenoot enige bescherming geboden. Paragraaf 4.2: De zorgplicht zoals geïntroduceerd in het Boon/Van Loon arrest Deze noodzaak tot bescherming kwam volgens de Hoge Raad voort uit de wederzijdse zorgplicht die de echtgenoten jegens elkaar verschuldigd zijn. Het ouderdomspensioen diende als een 61

Zie paragraaf 2.1.

62

Hoge Raad 27 november 1981, NJ 1982, 503 (m.nt. Heemskerk).

63

Hoge Raad 27 november 1981, NJ 1982, 503 (concl. A-G Haak). 16

direct gevolg daarvan op basis van waardeverrekening in de verdeling van de huwelijksgemeenschap betrokken te worden. Niet alleen de Hoge Raad maar ook Bod en de wetgever baseerde zich op deze verzorgingsgedachte tijdens de ontwikkeling van de WVPS.64 Gezien het belang dat de wetgever en de Hoge Raad in haar eerdere uitspraken dus hechtte aan de zorgplicht, wordt in deze paragraaf getoetst in hoeverre deze zorgplicht in latere jurisprudentie in stand wordt gehouden. In het arrest van 2007 introduceert de Hoge Raad de mogelijkheid voor de vennootschap om af te zien van afstorting indien de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Naar mijn idee impliceert de Hoge Raad hiermee dat de continuïteit van de onderneming het enige belang, of althans het zwaarst wegende belang van de vereveningsplichtige is. De belangen van de vereveningsplichtige zijn mijn inziens echter aanzienlijk breder dan slechts het zeker stellen van de continuïteit van de onderneming. Het meest vooraanstaande belang is dat beide echtgenoten achterblijven met een pensioenaanspraak die hen in staat stelt in hun toekomstige verzorgingsbehoeften te kunnen voorzien. Staats stelt namelijk dan ook dat het pensioen in beheer primair bedoeld is om dit doel te dienen.65 Dit zou dan ook door de Hoge Raad als uitgangpunt genomen moeten worden. Bezien in het doel van het pensioen dient de wederzijdse zorgplicht dan ook te liggen in het zeker stellen dat de ander met afdoende eigen pensioen achterblijft om te voorzien in het levensonderhoud na pensionering. Vaak heeft verplichte afstorting echter tot gevolg dat er in de vennootschap niet genoeg middelen achterblijven om de pensioenverplichting van de vereveningsplichtige na te komen.66 Als gevolg hiervan is de vennootschap in veel gevallen genoodzaakt om de achterblijvende pensioenaanspraak af te stempelen.67 Dit brengt naast een potentieel fiscale afrekening met zich mee dat de vereveningsplichtige echtgenoot wellicht niet kan voorzien in het eigen levensonderhoud na pensionering. Al met al kan een dergelijke uitkomst niet in lijn worden geacht met de wederzijdse zorgplicht die voortvloeit uit het huwelijk. Het past immers op geen enkele manier in de verzorgingsgedachte dat één van de echtgenoten met lege handen achterblijft. Hof Den Haag heeft wel erkend dat een uitkomst waar de DGA met lege handen achterblijft niet in overeenstemming is met de redelijkheid en billijkheid.68 Het is echter onduidelijk hoe de Hoge Raad hierover denkt gezien de vereveningsgerechtigde echtgenoot niet in cassatie bij de Hoge Raad is gegaan. 64

Bod 1994, p. 3.

65

Staats 2011.

66

Keijser 2011.

67

Zie paragraaf 3.4.

68

Hof Den Haag 4 juni 2013, EB 2013/87, r.o. 20. 17

De vraag die rest is of de Hoge Raad de inbreuk op de zorgplicht bewust heeft gemaakt. De hierboven beschreven schending van de zorgplicht is namelijk in de basis terug te leiden tot het verschil tussen de huidige marktrente en de relatief hoge fiscale rekenrente.69 Deze lage marktrente is een gevolg van de economische crises die de afgelopen jaren plaats vonden. Deze crises deden zich echter in 2007 ten tijde van de uitspraak nog niet voor. De Hoge Raad had de problemen voortkomende uit de afstortverplichting dus zeer waarschijnlijk niet kunnen voorzien. Zij was zich er dus wellicht niet van bewust dat op deze manier de zorgplicht richting de vereveningsplichtige zou worden geschonden. De Hoge Raad heeft later in 2010 echter expliciet bevestigd dat het enkele feit dat een externe pensioenuitvoerder een hoger bedrag in rekening brengt door het verschil in (reken)rente, niet afdoet aan de verplichting van de vennootschap om het vereveningsdeel van het pensioen af te storten bij een externe pensioenuitvoerder.70 Het is dus nog maar de vraag of de Hoge Raad in de toekomst deze inconsistentie met betrekking tot de lijn van de zorgplicht die ze nota bene zelf in het Boon/van Loon arrest ingezet heeft, recht gaat zetten. Paragraaf 4.3: Het doel van de wetgever met de WVPS Zoals reeds eerder besproken, introduceerde de wetgever in 1994 de WVPS. Deze wet heeft als doel om de pensioenaanspraak die is opgebouwd tijdens de huwelijksperiode te verevenen.71 Deze verevening is op zijn plaats gezien de taakverdeling binnen het huwelijk tot gevolg kan hebben dat een van de echtgenoten niet of nauwelijks een eigen pensioenaanspraak opbouwt.72 Gezien het opbouwen van het pensioen als een gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten is, worden in beginsel de pensioenaanspraken in de verhouding 50:50 verdeeld.73 De wetgever heeft hierbij gekozen voor de methode van pensioendeling. Deze methode houdt in dat de toekomstige uitkeringen gedeeld worden. Dit heeft tot gevolg dat er op het moment van echtscheiding geen directe afrekening plaatsvindt. Deze uitgestelde afrekening is een bewust uitgangspunt van de wetgever geweest tijdens het ontwerp van de WVPS.74 In deze paragraaf wordt daarom getoetst in hoeverre de lijn van de Hoge Raad deze de uitgangspositie van de WVPS in acht neemt. 69

Zie paragraaf 3.4.

70

Hoge Raad 18 juni 2010, PJ 2010, 173.

71

Kamerstukken II 1990/91, 21893, 3 (MvT), p. 7.

72

Kamerstukken II 1990/91, 21893, 3 (MvT), p. 14

73

Art. 3 lid 1 WVPS.

74

Kamerstukken II 1990/91, 21893, 3 (MvT), p. 14. 18

Ten eerste blijkt reeds uit de voorgaande paragraaf dat door de afstorting opgebouwde pensioenaanspraak niet in alle gevallen gelijk wordt verdeeld. Hetzelfde geldt voor de risico’s die kleven aan een pensioenaanspraak in eigen beheer. De vereveningsgerechtigde echtgenoot krijgt namelijk een aanspraak toegewezen die vrij is van enig ondernemersrisico. Dit gezien de aanspraak uit de risicosfeer van de onderneming wordt gehaald en vervolgens wordt overgebracht naar de externe pensioenuitvoerder. Door het afstorten van het vereveningsdeel wordt dus het risico wat het houden van het pensioen in eigen beheer met zich meebrengt dus weggehaald bij de vereveningsgerechtigde.

Deze

risico’s

komen

daardoor

volledig

voor

rekening

van

de

vereveningsplichtige echtgenoot. Hoewel dit ook juist de gedachte achter de uitspraak van de Hoge Raad is, strookt dit naar mijn mening niet met de evenredige verdeling die de wetgever met de WVPS voor ogen heeft. Van Oers is ook van mening dat de vereveningsplichtige echtgenoot met alle slechte risico’s achterblijft, terwijl de vereveningsgerechtigde echtgenoot alle gunstige risico’s verkrijgt.75 Keijser gaat zelfs zover door te stellen dat deze verdeling van de risico’s onrechtmatig is.76 Beide standpunten zijn in mijn ogen juist. Met de WVPS heeft de wetgever naar mijn idee namelijk bedoeld dat de aanspraak evenredig verdeeld zou worden, volgens de verdeelsleutel van 50:50. Daaronder vallen ook de risico’s die aan een pensioenaanspraak in eigen beheer bleven. Deze dienen dan dus ook op eenzelfde manier verdeeld te worden. Immers, indien de echtgenoten bij elkaar zouden blijven, zou het risico ook deels bij de vereveningsgerechtigde echtgenoot blijven. Ten tweede is onmiddellijke afrekening die de Hoge Raad met het afstorten eist niet in lijn met de doelstelling die de wetgever had met de introductie van de WVPS. De wetgever heeft bij het ontwerp van de WVPS bewust het uitgangspunt van pensioendeling aangehouden. Hierdoor dient afrekening niet ten tijde van de echtscheiding plaats te vinden, maar ten tijde van de latere pensioenuitkeringen. De gedachte hierachter is dat er ten tijde van de scheiding geen middelen aanwezig zijn om af te rekenen en er nog enige onzekerheid aan de pensioenaanspraak kleeft. De afstortverplichting van de Hoge Raad vereist echter wel acute afstorting bij een externe pensioenuitvoerder en is hierdoor in mijn ogen dus niet in lijn met doel en strekking van de WVPS.

75

Van Oers 1999, p. 717.

76

Keijser 2011. 19

Paragraaf 4.4: Het doel van de wetgever met het pensioen in eigen beheer Met de introductie van het pensioen in eigen beheer had de wetgever voor ogen om de middelen die de DGA nodig heeft voor zijn pensioen binnen de vennootschap te houden.77 Het voordeel hiervan is dat deze middelen zo aangewend kunnen worden voor de bedrijfsvoering binnen de onderneming. De staatssecretaris vindt dit voordeel van het pensioen in eigen beheer zo van belang dat hij zelf bereid is het stelsel van pensioenverevening aan de kant te zetten.78 Gezien het zwaarwegende doel van het pensioen in eigen beheer, wordt in deze paragraaf de afstortverplichting in dit licht getoetst. Met de afstortverplichting zorgt de Hoge Raad ervoor dat de middelen alsnog de vennootschap verlaten. Soms gaat het echter zover dat de vennootschap externe financiering moet aantrekken om te kunnen voldoen aan de afstortverplichting. Een dergelijke verplichting heeft de consequentie dat de activiteiten van de onderneming toch deels afgestoten of ingekrompen moeten worden om af te kunnen storten. Hiermee staat de afstortverplichting in mijn ogen dus haaks op het doel wat de wetgever met pensioen in eigen beheer heeft willen bereiken. In het ontwerp voor een nieuw pensioenstelsel voor de DGA stelt de staatssecretaris daarom voor om het pensioen in eigen beheer volledig uit de arbeidsrechtelijke verhoudingen te halen.79 Vervolgens dient er volgens hem een puur fiscale faciliteit in de vorm van een reserve gecreëerd te worden waarop dus geen arbeidsrechtelijke aanspraak bestaat voor de DGA. Als gevolg hiervan valt de reserve ook niet onder het bereik van de WVPS. Hiervoor is het immers nodig dat het gaat om een pensioenaanspraak.80 Op deze manier komt de vereveningsgerechtigde echtgenoot dus volledig buiten spel te staan en bestaat er bij echtscheiding geen pensioen om te verevenen. De staatssecretaris denkt daarmee het probleem bij echtscheiding op te kunnen lossen. Paragraaf 4.5: De bewijslastverdeling in het arrest van 2004 In het arrest van 2004 gaf de Hoge Raad de vereveningsgerechtigde echtgenoot de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de vennootschap onzorgvuldig met het beheer van de pensioenaanspraak

omging.81

De

huidige

gedragingen

van

de

vennootschap

of

de

vereveningsplichtige moesten daarbij wel een gegronde vrees opleveren dat de aanspraak in de 77

Zie paragraaf 3.1.

78


79


80

Art. 1 lid 4 WVPS.

81

Hoge Raad 12 maart 2004, NJ 2004, 636. 20

toekomst niet geldend gemaakt kon worden. Pas als aan die voorwaarde voldaan werd, kon de vennootschap verplicht worden om het vereveningsdeel van de pensioenaanspraak onder te brengen bij een externe pensioenuitvoerder. Met deze regeling poogde de Hoge Raad de belangen van de vereveningsgerechtigde echtgenoot veilig te stellen. In 2007 veranderde de Hoge Raad echter van standpunt en introduceerde ze een algemene plicht om tot afstorting over te gaan. Van deze algemene plicht kan slechts worden afgezien indien de vereveningsplichtige echtgenoot aannemelijk kan maken dat de vennootschap door afstorting in (ernstige) continuiteitsproblemen komt. In deze paragraaf zullen daarom de gevolgen van deze wisseling in de bewijslast in kaart gebracht worden. In mijn ogen gaat de Hoge Raad met de introductie van een algemene afstortingsplicht er per definitie vanuit dat de vennootschap van de vereveningsplichtige onzorgvuldig om zal gaan met het beheer van het pensioen. De hoedanigheid van ex-echtgenoot is volgens de Hoge Raad blijkbaar al genoeg om argwaan te wekken dat de vereveningsplichtige niet zorgvuldig met het beheer van de aanspraak om zal gaan. De vereveningsplichtige heeft daarbij geen enkele mogelijkheid om deze vooringenomen vrees te weerleggen en aannemelijk te maken dat er wel zorgvuldig met het beheer van de aanspraak omgegaan wordt. Daarbovenop komt nog dat deze vrees naar mijn idee volledig ongegrond is. De vereveningsplichtige heeft in mijn ogen geen enkel motief om onzorgvuldig te zijn in het beheer van de pensioenaanspraak. De aanspraak in de vennootschap behoort namelijk ook nog voor de helft toe aan hemzelf. Wanneer de vennootschap dus tekortschiet in het beheer van de aanspraak, raakt dit ook de vereveningsplichtige echtgenoot zelf. Deze kan immers in dat geval alsnog gedwongen worden de aanspraak af te stempelen. Met belastingheffing en een forse revisierente als gevolg. Hierdoor bestaat er door de vereveningsplichtige echtgenoot dus ook een motief om zorgvuldig om te gaan met het beheer van de pensioenaanspraak. Paragraaf 4.6: Deelconclusie Al met al is de lijn van de Hoge Raad op verschillende punten niet consistent. Op de volgende punten zijn namelijk sterke verschillen te identificeren tussen de eerdere en latere lijn van de Hoge Raad: 1. In het Boon/van Loon arrest wijzigt de Hoge Raad haar standpunt van 1959 en oordeelt ze dat pensioen wel in de verdeling van de goederengemeenschap dient te worden betrokken. Dit als gevolg van de band die bestaat tussen het pensioen van de pensioengerechtigde en die van de echtgenoot. Deze band komt volgens de Hoge Raad voort uit de wederzijdse zorgplicht die tussen de echtgenoten bestaat. 2. In het arrest van 2007 stapte de Hoge Raad af van de wederzijdse zorgplicht die ze zelf in de pensioenkwestie introduceerde door in beginsel afstorting te eisen. Dit levert in sommige 21

gevallen grote problemen op voor de DGA. Deze kan namelijk in de toekomst te maken krijgen met eventuele prijsgeving van zijn eigen pensioen wat fiscale afrekening en revisierente tot gevolg heeft. 3. In 2007 stapt de Hoge Raad af van de bewijslastverdeling zoals zij die in 2004 geïntroduceerd heeft. Eerst was het namelijk de vereveningsgerechtigde die aannemelijk diende te maken dat er een gegronde vrees bestond dat de vennootschap door haar gedragingen de aanspraak waarschijnlijk niet na kan komen. Later verplaatste deze bewijslast naar de DGA die aannemelijk moest maken dat afstorting een gevaar oplevert voor de continuïteit van de onderneming. Daarnaast wijkt de lijn van de Hoge Raad op de volgende punten af van de gedachten van de wetgever met de WVPS en de regeling van pensioen in eigen beheer: 1. In haar lijn wijkt de Hoge Raad af van de gedachten die de wetgever had met de invoering van de WVPS. Aan de ene kant doordat de Hoge Raad gedurende haar hele lijn niet zorgt voor een 50:50 verdeling zoals de wetgever die bedoeld heeft in de WVPS. Aan de andere kant omdat de Hoge Raad door de afstortverplichting onmiddellijke afrekening voorschrijft. 2. De afstortingsverplichting zoals die in het arrest van 2007 vormgegeven is, gaat in tegen de doelstelling van de regeling van het beheer in eigen pensioen. Het afstorten van het vereveningsdeel heeft namelijk tot gevolg dat er alsnog middelen aan de vennootschap onttrokken worden waardoor de ondernemingsactiviteiten wellicht toch in dienen te krimpen. Verder onderzoek zou moeten uitwijzen of in de praktijk dergelijk inkrimpingen ook daadwerkelijk plaatsvinden bij afstorting.

22

HOOFDSTUK 5: CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN Uit dit onderzoek blijkt dat de Hoge Raad in het verleden niet altijd even consistent is geweest met betrekking tot de aangehouden lijn bij de behandeling van het ouderdomspensioen in het geval van echtscheiding. De lijn wijkt daarnaast op enkele punten af van de bedoelingen van de WVPS en de regeling van pensioen in eigen beheer. Dit brengt nare en ongewenste gevolgen met zich mee voor de scheidende DGA. In dit concluderende hoofdstuk wordt daarom eerst de belangrijkste conclusie getrokken en antwoord gegeven op de hoofdvraag. Vervolgens wordt een mogelijke oplossing aangedragen die de belangen van beide partijen bij echtscheiding respecteert. Afgesloten wordt met enkele richtingen voor nader onderzoek. Paragraaf 5.1: Antwoord op de hoofdvraag De hoofdvraag die in deze paragraaf wordt beantwoord, is reeds in het eerste hoofdstuk geïntroduceerd en luidt: “In hoeverre is de lijn die de Hoge Raad aanhoudt inzake de afstortverplichting bij pensioen in eigen beheer consistent en in hoeverre past deze binnen de kaders van de wetgeving op dat gebied?”. Uit de vorige hoofdstukken blijkt dat de latere lijn van de Hoge Raad op veel vlakken niet consistent is met de beginselen die ze eerder zelf in haar eigen lijn introduceert. Daarnaast is het duidelijk dat de afstortverplichting niet op alle punten te rijmen is met de uitgangspunten van de WVPS en de regeling van het pensioen in eigen beheer. De vijf belangrijkste afwijkingen zijn in het vorige hoofdstuk uitgebreid besproken. Deze vijf punten leiden soms tot vervelende en onevenredig zware lasten voor de DGA. Deze kan namelijk geconfronteerd worden met een eventuele fiscale afrekening en daar bovenop een forse revisierente. Paragraaf 5.2: Oplossing voor de problemen omtrent de afstortverplichting Om deze last weg te nemen geeft de staatssecretaris aan een sterke voorkeur te hebben om compleet af te zien van verevening in scheidingssituaties waar pensioen in eigen beheer bij betrokken is.82 Hij stelt namelijk voor om het pensioen in eigen beheer te vervangen door een fiscale reserve. Deze reserve valt niet onder de verplichtingen van de WVPS omdat het niet gaat om een formele pensioenaanspraak. Hierdoor is verevening bij echtscheiding dus niet nodig en is het probleem hiermee volgens de staatssecretaris opgelost. Een dergelijke oplossing die compleet afziet van verevening gaat naar mijn mening echter te ver. Dit verplaatst het probleem namelijk van de DGA naar de vereveningsgerechtigde echtgenoot. 82

Brief van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M. 23

Deze heeft namelijk geen enkele mogelijkheid om de verevening van pensioen af te dwingen indien deze niet genoeg pensioen heeft kunnen opbouwen gedurende het huwelijk. Deze oplossing is hiermee dus niet in overeenstemming met de wederzijdse zorgplicht die ten grondslag ligt aan de WVPS. Een betere oplossing zou naar mijn idee zijn om de draad uit het arrest van 2004 weer op te pakken.83 In dit arrest bepaalde de Hoge Raad namelijk dat afstorting alleen plaats diende te vinden indien de vereveningsgerechtigde echtgenoot aannemelijk kon maken dat er gegronde vrees bestond dat de vennootschap door haar gedragingen of de gedragingen van de DGA de aanspraken niet na kon komen. Deze gedachte past naar mijn idee niet alleen in de zorgplicht die de vereveningsplichtige heeft richting de vereveningsgerechtigde, maar ook in de zorgplicht die andersom geldt. Daarnaast wordt aan de ene kant door de middelen binnen de vennootschap te houden, het doel van de pensioen in eigen beheer gediend. Aan de andere kant bestaat er voor de vereveningsgerechtigde echtgenoot een mogelijkheid om in het geval van misbruik afstorting van aansprak alsnog af te dwingen. Indien in een later stadium blijkt dat de pensioenaanspraak door de gedragingen van de vennootschap niet tot uitkering kan komen, kan de vereveningsgerechtigde echtgenoot via het ondernemingsrecht de vereveningplichtige echtgenoot persoonlijk aansprakelijk stellen voor de geleden

schade.84

Hierdoor

blijft

de

vereveningsgerechtigde

echtgenoot

nog

wel

het

ondernemersrisico lopen maar ondervindt deze niet de gevolgen van eventueel onrechtmatig handelen van de DGA. Dit brengt het probleem daarnaast ook weer terug naar het ondernemingsrecht. Het is immers ook de vennootschap die de aanspraak beheert en niet de DGA zelf. Paragraaf 5.3: Aanbevelingen voor verder onderzoek Gezien dit onderzoek slechts is gefocust op de consistentie binnen de lijn van de Hoge Raad en in hoeverre deze lijn in het wettelijke kader past, kan er nog geen conclusie worden getrokken of de algemene afstortverplichting zoals die voortvloeit uit het arrest van 2007 gerechtvaardigd is. Dit is dan ook een interessante richting voor nader onderzoek. Tevens is nog verder kwantitatief onderzoek nodig om te beoordelen in hoeverre er echt problemen voordoen binnen vennootschappen bij afstorten van het vereveningsdeel.85 Dit is dan ook een mooie kans nader te kleuren aan de hand van toekomstig onderzoek.

83

Hoge Raad 12 maart 2004, NJ 2004, 636.

84

Art. 9 lid 2 Boek 2 BW.

85

Staats 2011. 24

LITERATUURLIJST Bod 1994 Th. L.J. Bod, De wettelijke regeling van pensioenverevening bij scheiding (oratie Nijmegen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Bod 2005 Th. L.J. Bod, ‘De eerste “10 jaar Wet VPS”’, in: Rapport CompetenceCenter for Pension Research 2005, p. vi-xiii. Bollen 2004 A.H.H. Bollen-Vandenboorn, De fiscale aspecten van pensioendeling bij echtscheiding, (serie Fiscaal wetenschappelijke reeks), Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2004. Brief Staatssecretaris van Financiën, 6 december 2013 Brief van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576. Brief Staatssecretaris van Financiën, 2 juni 2014 Brief van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M. Brief Staatssecretaris van Financiën, 13 januari 2015 Brief van de Staatssecretaris van Financiën, d.d. 13 januari 2015, kenmerk DB/2014/526 U. Dietvorst 2009 G.J.B. Dietvorst, ‘Hebben oudedagsreserve en pensioen in eigen beheer nog toekomst?’, Pensioen Magazine 2009, 167. Keijser 2009 J.A.M.P. Keijser, ‘Afstorting van pensioenrechten’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2011, 76. Van Oers 1999 M.H.M. van Oers, ‘Waarde-overdracht pensioenvoorziening eigen beheer naar professionele verzekeraar bij echtscheiding’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1999/6372, p. 711-717. 25

Staats 2011 G.M.C.M. Staats, ‘Wat moet er gebeuren met het pensioen in eigen beheer?’, Weekblad Fiscaal Recht 2011, 287. Siegman 2007 P.M. Siegman, ‘Ontwikkelingen ten aanzien van pensioen en scheiding bij de DGA’, EB Tijdschrift voor scheidingsrecht 2007, 52. Rapport CompetenceCenter for Pension Research 2005 Rapport van het CompetenceCenter for Pension Research inzake 10 Jaar Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, Tilburg: Tilburg University, 2005. Rapport SEO Economisch Onderzoek 2007 Rapport van SEO Economisch Onderzoek inzake Evaluatie Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, Amsterdam: SEO Economische Onderzoek 2007. Rapport Werkgroep Ondernemerspensioen 2014 Rapport van de Werkgroep Ondernemerspensioen inzake Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/567), Tilburg: Tilburg University 2014.

26

JURISPRUDENTIEREGISTER Hoge Raad 7 oktober 1959, BNB 1959/355. Hoge Raad 27 november 1981, NJ 1982/503. Hoge Raad 19 januari 1996, PJ 1996/671. Hoge Raad 12 maart 2004, NJ 2004/636. Hoge Raad 9 februari 2007, NJ 2007/306. Hoge Raad 20 maart 2009, PJ 2009/118. Hoge Raad 18 juni 2010, PJ 2010/173. Hof ’s-Gravenhage 25 november 2011, PJ 2010/53. Hof ’s-Gravenhage 4 juni 2013, EB 2013/87.

27

Bachelor Thesis Fiscale Economie

Recommend Documents