Masterscriptie Fiscale Economie

Masterscriptie Fiscale Economie

“De behandeling van de aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming getoetst aan het fiscale neutraliteitsbeginsel”

Naam: H.J.L. van der Sanden

Opleiding: Master FE Accent Indirecte Belastingen ANR: 325663 Begeleidster: Mr. N. Sayedi

1

Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen ............................................................................................................... 4 1.

2.

3.

Inleiding .......................................................................................................................................... 5 1.1.

Onderwerp van het onderzoek ................................................................................................ 5

1.2.

Probleemstelling ..................................................................................................................... 6

1.3.

Verantwoording van de opzet ................................................................................................. 6

Het fiscale neutraliteitsbeginsel in de btw ...................................................................................... 7 2.1.

Economische neutraliteit ......................................................................................................... 7

2.2.

Juridische neutraliteit .............................................................................................................. 8

2.3.

Externe neutraliteit ................................................................................................................ 12

2.4.

Tussenconclusie .................................................................................................................... 12

De verkoop van aandelen als economische activiteit .................................................................... 14 3.1.

Criteria belastingplicht binnen de btw .................................................................................. 14

3.2.

Belastingplicht van een houdstermaatschappij ..................................................................... 16

3.2.1.

Tegen vergoeding moeien in het beheer van de onderneming ...................................... 16

3.2.2.

Verlengstukgedachte ..................................................................................................... 17

3.2.3.

Effectenhandelaar.......................................................................................................... 18

3.3.

3.3.1.

Nationale en Europese Jurisprudentie ........................................................................... 19

3.3.2.

AB SKF ......................................................................................................................... 24

3.3.3.

Minderheidsdeelneming ................................................................................................ 27

3.4.

Vrijstelling bij verkoop van aandelen ................................................................................... 29

3.5.

Aftrek van voorbelasting....................................................................................................... 31

3.5.1.

Rechtstreeks verband met vrijgestelde aandelenverkoop.............................................. 31

3.5.2.

Algemene kosten ........................................................................................................... 33

3.6. 4.

5.

De verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij ........................................ 19

Tussenconclusie .................................................................................................................... 36

De verkoop van een deelneming als niet-economische activiteit ................................................. 38 4.1.

Niet-economische activiteiten ............................................................................................... 38

4.2.

Aftrek van btw ...................................................................................................................... 38

4.3.

Tussenconclusie .................................................................................................................... 47

Overdracht van een algemeenheid van goederen .......................................................................... 49 5.1.

Ratio van de bepaling............................................................................................................ 50

5.2.

Het begrip ‘algemeenheid van goederen’ ............................................................................. 51 2

5.3.

Algemeenheid van goederen bij aandelenverkoop? .............................................................. 52

5.3.1.

6.

5.4.

Recht op aftrek van btw bij overdracht van algemeenheid van goederen ............................ 59

5.5.

Tussenconclusie .................................................................................................................... 61

De verkoop van een deelneming getoetst aan het fiscale neutraliteitsbeginsel ............................. 63 6.1.

Inleiding ................................................................................................................................ 63

6.2.

Kwalificatie van verkoop aandelen in deelneming ............................................................... 63

6.2.1.

Vrijgestelde aandelenverkoop ....................................................................................... 63

6.2.2.

Niet-economische activiteit........................................................................................... 64

6.2.3.

Overdracht van algemeenheid van goederen ................................................................ 65

6.3.

Toetsing aan het fiscale neutraliteitsbeginsel ........................................................................ 66

6.3.1.

Toetsing aan de juridische neutraliteit .......................................................................... 66

6.3.2.

Toetsing aan de economische neutraliteit ..................................................................... 69

6.4. 7.

Algemeenheid van goederen bij een minderheidsdeelneming? .................................... 57

Tussenconclusie .................................................................................................................... 75

Conclusie en samenvatting............................................................................................................ 76

Literatuurlijst......................................................................................................................................... 80 Boeken .............................................................................................................................................. 80 Artikelen ........................................................................................................................................... 81 Jurisprudentielijst .............................................................................................................................. 83 Jurisprudentie van het Hof van Justitie ......................................................................................... 83 Jurisprudentie van de Hoge Raad.................................................................................................. 85 Advocaat-Generaal ....................................................................................................................... 85 Beleidsbesluiten ................................................................................................................................ 85 Overig ............................................................................................................................................... 85

3

Lijst met gebruikte afkortingen A-G

Advocaat Generaal

art.

Artikel

blz.

Bladzijde

BNB

Beslissingen in Belastingzaken

Btw

Belastingen over de toegevoegde waarde

Btw-richtlijn

Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, nr. 2006/112/EG, PbEG 1977 L 145/1

EG

Europese Gemeenschap

EU

Europese Unie

FED

Fiscaal Weekblad FED

HR

Hoge Raad der Nederlanden

HvJ EU

Hof van Justitie van de Europese Unie, voor 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

nr.

Nummer

NTFR

Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

PbEG

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen

r.o.

Rechtsoverweging

V-N

Vakstudie Nieuws

Wet OB ’68

Wet op de omzetbelasting 1968

WFR

Weekblad Fiscaal Recht

4

1.

Inleiding

1.1.

Onderwerp van het onderzoek

De verkoop van een deelneming wordt door veel ondernemingen beschouwd als een complexe handeling. Bij de verkoop zijn meestal aanzienlijke kosten gemoeid. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld notariskosten, belastingadvieskosten, advocaatkosten, accountancy-kosten en kosten van een ‘due diligence’-onderzoek. De verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij gaat dus vaak gepaard met tal van juridische en fiscale aspecten. In de loop der jaren is veel discussie ontstaan over de btw-behandeling van deze verkoopkosten. Kernpunt van discussie is daarbij de btw-kwalificatie van de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappij. Voornamelijk gaat het hierbij dan om de behandeling van de aftrek van voorbelasting op de verkoopkosten. Zo behandelt het HvJ EU ook in het arrest AB SKF de verkoop van een deelneming.1 Het HvJ EU diende in deze zaak een antwoord te geven op de vraag of de verkoop van de deelneming kan kwalificeren als een economische activiteit en wat de gevolgen zijn voor de aftrek van voorbelasting. Het HvJ EU stelt vast dat de aandelenverkoop in bepaalde gevallen kan kwalificeren als een economische activiteit. Hierop wordt echter wel één uitzondering gemaakt. Van een aan de btw onderworpen economische activiteit is namelijk geen sprake indien de aandelenverkoop wordt gelijkgesteld met een overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen, zoals die in de Nederlandse wetgeving is opgenomen in art. 37d Wet OB ‘68.2 Verder stelt het HvJ EU dat de verkoop van aandelen een vrijgestelde economische activiteit is op grond van art. 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn. De btw op de kosten van verkregen diensten die direct toerekenbaar zijn aan deze vrijgestelde verkoop is dan niet aftrekbaar. Er bestaat volgens het HvJ EU echter toch recht op aftrek van voorbelasting indien de verkoopkosten aangemerkt kunnen worden als algemene kosten van de onderneming. De btw op de algemene kosten is aftrekbaar op basis van het pro-rata-aftrekpercentage van de ondernemer. Uit het arrest SKF volgt dus dat de verkoop van een deelneming kan kwalificeren als een nieteconomische activiteit, een vrijgestelde economische activiteit of een overdracht van een geheel of 1

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13 (AB SKF). R. Mierop & J. Bouwmeester, ‘AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming?’, WFR 2010/414.

2

5

een gedeelte van een algemeenheid van goederen. Elke btw-kwalificatie van de verkoop van een deelneming op zichzelf brengt gevolgen met zich mee voor de aftrek van de voorbelasting die drukt op de verkoopkosten. In dit verband is het interessant om te onderzoeken hoe het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming zich verhoudt tot het fiscale neutraliteitsbeginsel, een fundamenteel beginsel in de btw.

1.2.

Probleemstelling

In mijn onderzoek staat de behandeling van de aftrek van voorbelasting op verkoopkosten bij de verkoop van een deelneming door een (moeiende) houdstermaatschappij centraal. Hierbij maak ik onderscheid tussen de verschillende btw-kwalificatiemogelijkheden van de verkoop van de aandelen. Het toetsingskader dat ik hierbij hanteer is het beginsel van de fiscale neutraliteit in de btw. Aldus luidt mijn probleemstelling: “In hoeverre is de behandeling van de aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming in de btw in overeenstemming met het fiscale neutraliteitsbeginsel?”

1.3.

Verantwoording van de opzet

Mijn onderzoek zal ik aanvangen met het uiteenzetten van het toetsingskader. In hoofdstuk 2 zal ik dan ook ingaan op het fiscale neutraliteitsbeginsel, zowel vanuit nationaal als Europees perspectief. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 aangeven in welke gevallen de verkoop van aandelen een economische activiteit is. Tevens zal ik daarbij de vrijstellingsbepaling en de gevolgen hiervan voor de aftrek van voorbelasting bespreken. In hoofdstuk 4 zal ik aangeven in welke gevallen de verkoop van aandelen niet kwalificeert als een economische activiteit. Hierbij zal ik ook de gevolgen daarvan voor de aftrek van voorbelasting bespreken. Vervolgens komt in hoofdstuk 5 de overdracht van een algemeenheid van goederen aan bod en de gevolgen hiervan voor het recht op aftrek van voorbelasting. Op grond van de voorgaande hoofdstukken zal ik in hoofdstuk 6 aangeven in hoeverre de behandeling van het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming in overeenstemming is met het fiscale neutraliteitsbeginsel. Tot slot zal ik in hoofdstuk 7 mijn onderzoek afsluiten met een conclusie.

6

2.

Het fiscale neutraliteitsbeginsel in de btw

Een belangrijk grondbeginsel binnen de btw is het fiscale neutraliteitsbeginsel, zoals blijkt uit artikel 1, lid 2 van de Btw-richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ EU.3 Wat daarbij moet worden verstaan onder neutraliteit volgt noch uit de considerans van de Btw-richtlijn, noch uit de Btw-richtlijn zelf. Wel is duidelijk dat er in de literatuur geen overeenstemming is over de exacte inhoud van het begrip ‘fiscale neutraliteit’, welke een relatief begrip is.4 Daarom worden in de literatuur verschillende definities van het begrip ‘fiscale neutraliteit’ gegeven op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU. Zo onderscheidt Van Doesum in zijn proefschrift binnen het fiscale neutraliteitsbeginsel een economische dimensie, een juridische dimensie en een externe dimensie.5 Alvorens de genoemde dimensies te bespreken, geeft Van Doesum aan dat een omzetbelasting nooit volledig neutraal geheven kan worden. Omdat belastingen altijd invloed uitoefenen op het economisch handelen, is neutraliteit relatief van karakter.6

2.1.

Economische neutraliteit

Het eerste aspect van het fiscale neutraliteitsbeginsel is volgens Van Doesum dat belastingen economisch neutraal geheven moeten worden. Dit is het geval indien de belasting, onafhankelijk van de lengte van de productie- en distributiefase, strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten.7 Dit wordt ook wel aangeduid als het ‘evenredigheidsbeginsel’. Het evenredigheidsbeginsel impliceert dat de belasting slechts mag drukken op de particuliere consumptie en geen cumulatie van btw mag optreden in de productie- en distributiefase. Tot slot brengt het evenredigheidsbeginsel met zich mee dat zowel dubbele heffing als dubbele niet-heffing niet is toegestaan.

3

HvJ EU 19 september 2000, nr. C-454/98, V-N 2000/47.16, r.o. 59 (Schmeink & Strobel), en HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-162/07, V-N 2008/25.20, r.o. 25 (Ampliscientifica). 4 C.P. Tuk, Wet op de omzetbelasting 1968, Deventer: Kluwer 1970, p. 39. 5 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de Btw, Deventer: Kluwer 2009, p. 31-34. 6 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de Btw, Deventer: Kluwer 2009, p. 31. 7 HvJ EU 10 juli 2008, nr. C-484/06, V-N 2008/41.23, r.o. 38 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV).

7

2.2.

Juridische neutraliteit

Het tweede aspect van het fiscale neutraliteitsbeginsel is volgens Van Doesum dat belastingen juridisch neutraal geheven moeten worden. Deze juridische neutraliteit is een bijzondere verschijningsvorm van het algemene gelijkheidsbeginsel. Deze bijzondere verschijningsvorm heeft ten doel om de mededingingsneutraliteit te waarborgen en vindt alleen toepassing in geval van concurrerende ondernemers die handelen in soortgelijke goederen of diensten die met elkaar concurreren.8 Vergelijkbare economische handelingen dienen aan een eenzelfde belastingdruk te zijn onderworpen, ongeacht de lengte van de productie- en distributieketen.9 Tot slot dient de mededingingsneutraliteit de gelijke btw-behandeling ten aanzien van bedrijven die zich in een vergelijkbare positie bevinden. Dit komt tot uitdrukking in de rechtsvormneutraliteit op subjectniveau in de btw. Aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EU concretiseert Swinkels de juridische neutraliteit in neutraliteit tussen belastingplichtigen, neutraliteit tussen eindgebruikers en neutraliteit tussen transacties.10 Deze uiteenzetting door Swinkels vertoont veel overeenkomsten met de bovenstaande beschrijving van juridische neutraliteit door Van Doesum in zijn proefschrift. Neutraliteit tussen belastingplichtigen Dit aspect waarborgt een gelijke behandeling van belastingplichtigen, in die zin dat deze gelijke behandeling enkel betrekking heeft op met elkaar concurrerende handelaars.11 Zo oordeelde het HvJ EU in het arrest VNO dat het gemeenschappelijke btw-stelsel “in beginsel uitgaat van de gelijkheid van fiscale behandeling der ondernemingen”.12 Het HvJ EU kent een ruime betekenis toe aan het beginsel van neutraliteit tussen belastingplichtigen, zo volgt uit het arrest Rompelman.13 In dit arrest oordeelde het HvJ EU dat belastingplichtigen die reeds een eerste investeringsuitgave hebben gedaan ten behoeve van het opstarten van een onderneming, op een fiscaal gelijke wijze behandeld dienen te worden als belastingplichtigen die 8

A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de Btw, Deventer: Kluwer 2009, p. 33; HvJ EU 27 april 2006, nrs. C-443/04 en C-444/04, BNB 2006/256, r.o. 35 (Solleveld en Van den Hout-van Eijnsbergen), en HvJ EU 10 juli 2008, nr. C-484/06, V-N 2008/41.23, r.o. 38 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV). 9 HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-162/07, V-N 2008/25.20, r.o. 25 (Ampliscientifica). 10 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige in de Europese btw (diss.), ’s-Gravenhange: Koninklijke Vermande 2001, p. 25-37. 11 HvJ EU 10 april 2008, nr. C-309/06, V-N 2008/21.22, r.o. 49 (Marks & Spencer III); HvJ EU 27 april 2006, nr. C-443/04 en C-444/04, r.o. 39 (Solleveld & Van den Hout-Van Eijnsbergen), en HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395, r.o. 20 (Gregg & Gregg). 12 HvJ EU 1 februari 1977, nr. C-51/76, BNB 1978/18, r.o. 14 (VNO). 13 HvJ EU 14 februari 1985, nr. C-268/83, BNB 1985/315 (Rompelman).

8

daadwerkelijk een onderneming drijven.14 Indien deze investeringsuitgave echter niet heeft geleid tot het daadwerkelijk drijven van een onderneming, dient deze nog op een fiscaal gelijke wijze behandeld te worden als belastingplichtigen die daadwerkelijk een onderneming drijven.15 Neutraliteit tussen belastingplichtigen is ook van toepassing op het gebied van de vrijstellingen in de omzetbelasting, zo blijkt in het arrest Gregg & Gregg.16 Uit dit arrest volgt dat het, anders dan in het arrest Bulthuis-Griffioen17, niet mogelijk is uit de verschillende benamingen van de economische subjecten in art. 132 lid 1 Btw-richtlijn af te leiden dat alleen rechtspersonen in aanmerking komen voor de vrijstelling indien de termen ‘inrichting’ en ‘organisatie’ gebruikt worden. De termen dienen zo ruim opgevat te worden dat ook natuurlijke personen onder dit bereik vallen. De toepasselijkheid van de vrijstellingen blijft dus niet beperkt tot handelingen van rechtspersonen. Natuurlijke personen kunnen eveneens een beroep doen op deze vrijstellingen. Conclusie van dit arrest is dus dat het neutraliteitsbeginsel zich ertegen verzet dat een verschillende btw-behandeling wordt toegepast op belastingplichtigen die dezelfde handelingen verrichten, ongeacht of de belastingplichtige een juridische entiteit is of niet.18 Op het beginsel van neutraliteit tussen belastingplichtigen werd een belangrijk voorbehoud gemaakt. Zo oordeelde het HvJ EU in het arrest Wellcome Trust over een mogelijke schending van het fiscale neutraliteitsbeginsel als gevolg van een onderscheid tussen economische en niet-economische activiteiten.19 De zaak ging om het feit dat de aan- en verkoop van aandelen door de charitatieve trust Wellcome Trust, een zuivere holding, niet als economische activiteit werd aangemerkt. Dit in tegenstelling tot de beroepsmatige verkoop of aankoop van goederen dat wel als economische activiteit wordt aangemerkt. De vraag die de verwijzende Engelse rechter stelde aan het HvJ EU is of dit onderscheid in btw-behandeling in strijd is met de belastingneutraliteit. Wellcome Trust voerde aan dat de btw dient te worden toegepast op alle economische activiteiten, ongeacht de aard ervan, zonder rekening te houden met de oogmerken of de resultaten van de activiteit als zodanig. Dat het doel of het voorwerp van de activiteit erin bestaat investeringen te verrichten dan wel handel te drijven, is irrelevant.20 Het HvJ EU oordeelde echter in rechtsoverweging 38 dat het beginsel van de fiscale neutraliteit niet de strekking heeft die Wellcome Trust daaraan toekent. Het fiscale neutraliteitsbeginsel houdt weliswaar in dat alle economische activiteiten gelijk moeten worden behandeld, maar dat betekent niet dat niet-economische activiteiten, zoals de aandelenverkoop van 14

HvJ EU 14 februari 1985, nr. C-268/83, BNB 1985/315, r.o. 23 (Rompelman). HvJ EU 29 februari 1996, nr. C-110/94, V-N 1996/1396, 27, r.o. 16 (INZO), en HvJ EU 15 januari 1998, nr. C037/96, V-N 1998/29.14, r.o. 19 (Ghent Coal Terminal). 16 HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395 (Gregg & Gregg). 17 HvJ EU 11 augustus 1995, nr. C-453/93, V-N 1995/2932 (Bulthuis-Griffioen). 18 HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395, r.o. 20 (Gregg & Gregg). 19 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034 (Wellcome Trust). 20 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, r.o. 25 (Wellcome Trust). 15

9

een trust, op gelijke wijze dient te worden behandeld als economische activiteiten.21 Ondernemers die objectief ‘dezelfde’ economische activiteiten verrichten, dienen op dezelfde fiscale wijze te worden behandeld.22 Neutraliteit tussen eindverbruikers Bij belastingneutraliteit tussen eindverbruikers van goederen en diensten overwoog het HvJ EU in het arrest Hong-Kong met betrekking tot deze neutraliteit: “Het gemeenschappelijk stelsel van belasting over toegevoegde waarde wordt toegepast tot en met de kleinhandelsfase. Uit dit stelsel volgt dat de belasting niet meer aftrekbaar is zodra men aan het eind van de transactieketen is gekomen. De belasting wordt dus geheven van de eindverbruiker, die het bedrag ervan niet op anderen kan afwentelen, daar er geen verdere transactie tegen een bepaalde prijs is.” 23 De eindverbruikers binnen het btw-stelsel zijn de consumenten. Een inbreuk op de neutraliteit tussen eindverbruikers wordt gemaakt bij privégebruik of onttrekking van goederen en/of diensten door een ondernemer naar de privésfeer. Het voordeel voor de ondernemer is hierin gelegen dat hij de btw op de aangekochte goederen binnen het kader van zijn onderneming, in aftrek kan brengen. Hetzelfde geldt voor het om niet verrichten van diensten voor privédoeleinden. Om de fiscale neutraliteit te waarborgen, is art. 16 en 26 Btw-richtlijn opgenomen. Op grond van deze bepalingen wordt een ondernemer fictief belast voor zijn privégebruik. Neutraliteit tussen eindverbruikers houdt dus in dat alle eindverbruikers, de consumenten, onderworpen moeten zijn aan dezelfde belastingdruk, onafhankelijk van de wijze en de hoedanigheid waarin zij de goederen of diensten hebben betrokken.24

21

HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, r.o. 38 (Wellcome Trust). HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395, r.o. 20 (Gregg & Gregg), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 66 (AB SKF). 23 HvJ EU 1 april 1982, nr. C- 89/81, BNB 1982/311, r.o. 9, (Hong-Kong). 24 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw, Deventer: Kluwer 1992, p. 18. 22

10

Neutraliteit tussen transacties Op basis van de neutraliteit tussen transacties dienen zowel legale als illegale transacties in de heffing van btw te worden betrokken. Volgens het HvJ EU verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich dus tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties.25 Echter, hier bestaat één uitzondering op volgens het HvJ EU, namelijk de levering van producten zoals verdovende middelen.26 Strikt illegale transacties vallen dus buiten de btw-heffing. Daarnaast houdt neutraliteit tussen transacties in beginsel in dat soortgelijke diensten, die met elkaar in concurrentie staan, dezelfde fiscale behandelingen krijgen.27 Recentelijk is echter geoordeeld dat voor een beroep op de fiscale neutraliteit niet meer hoeft te worden aangetoond dat daadwerkelijk sprake is van concurrentie tussen de betrokken diensten of verstoring van de concurrentie wegens een verschil in behandeling.28 Tot slot is volgens Swinkels binnen de neutraliteit tussen transacties van belang dat de juridische kwalificatie van de handelingen irrelevant is, zo volgt uit het arrest Van Tiem.29 Transacties die eenzelfde economisch effect hebben, dienen fiscaal gelijk behandeld te worden. Naar mijn mening is echter het economische effect van een transactie niet bepalend voor de fiscale behandeling van een transactie. Uit het arrest Cantor Fitzgerald volgt dat de objectieve aard van een transactie doorslaggevend is voor de fiscale behandeling van een transactie. Zo stelt het HvJ EU: “het beginsel van fiscale neutraliteit houdt niet in, dat een belastingplichtige die de keuze tussen twee handelingen heeft, er één kan kiezen en de gevolgen van de andere kan laten gelden”.30 Naar mijn mening is de neutraliteit tussen belastingplichtigen nauw verbonden met de neutraliteit tussen transacties, welke ik later zal bespreken. Deze nauwe verbondenheid tussen de neutraliteit tussen belastingplichtigen en neutraliteit tussen transacties is er omdat er pas gesproken kan worden van vergelijkbare belastingplichtigen, zodra zij dezelfde soort activiteiten verrichten.31

25

HvJ EU 29 juni 1999, nr. C-158/98, BNB 2000/178c, r.o. 14, (Coffeeshop Siberië). HvJ EU 29 juni 1999, nr. C-158/98, BNB 2000/178c, (Coffeeshop Siberië). 27 HvJ EU 11 juni 1998, nr. C-283/95, V-N 1998/39.43, r.o. 22 (Fischer), en HvJ EU 27 april 2006, nr. C-443/04 en nr. C-444/04, V-N 2006/45.14, r.o. 39 (Solleveld & Van den Hout-Van Eijnsbergen). 28 HvJ EU 10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10, V-N 2011/62.20, r.o. 34 (The Rank Group). 29 HvJ EU 4 december 1990, nr. C-186/89, BNB 1991/352, r.o. 18, (Van Tiem). 30 HvJ EU 9 oktober 2001, nr. C-108/99, V-N 2001/58.20, r.o. 33 (Cantor Fitzgerald International). 31 HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395, r.o. 20 (Gregg & Gregg). 26

11

2.3.

Externe neutraliteit

Het derde aspect van het fiscale neutraliteitsbeginsel is volgens Van Doesum het principe van externe neutraliteit. Dit principe houdt in dat de heffing bij invoer gelijk is aan de binnenlandse heffingsdruk op hetzelfde goed. Zo wordt voorkomen dat een te hoge heffing bij invoer tot gevolg heeft dat de omzetbelasting als een invoerrecht gaat werken. Een te lage heffing bij invoer benadeelt de in het binnenland gevestigde ondernemers. Verder mag de teruggaaf bij uitvoer niet afwijken van de in het binnenland geheven belastingheffing. Een te hoge teruggaaf bij uitvoer vormt een exportsubsidie voor exporteurs en een te lage teruggaaf bij uitvoer betekent dat de exporteur een deel van de omzetbelasting voor zijn eigen rekening moet nemen. De omzetbelasting werkt dan als een bedrijfsbelasting.32

2.4.

Tussenconclusie

In dit hoofdstuk heb ik het toetsingskader van mijn onderzoek uiteengezet. Het fiscale neutraliteitsbeginsel vormt een belangrijk beginsel in de btw. Daarom wordt dit beginsel vaak aangehaald in verscheidene arresten van het HvJ EU, zoals hiervoor is gebleken. Een omzetbelasting kan nooit volledig economisch neutraal geheven worden. De belastingneutraliteit is een relatief begrip. Economische neutraliteit wil zeggen dat de belasting, onafhankelijk van de lengte van de productieen distributiefase, strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten. Hiermee wordt cumulatie van belasting en verstoring van het handelen van belastingplichtigen voorkomen. Er wordt ook wel gesproken van het “evenredigheidsbeginsel”. Juridische neutraliteit wil zeggen dat vergelijkbare economische handelingen (leveringen en/of diensten), verricht door concurrerende ondernemers, aan een eenzelfde belastingdruk zijn onderworpen. Binnen deze juridische dimensie dient belastingneutraliteit te gelden tussen belastingplichtigen, eindverbruikers en transacties. De neutraliteit tussen eindverbruikers en externe neutraliteit zal ik verder niet behandelen, omdat deze niet relevant zijn voor mijn onderzoek. Het fiscale neutraliteitsbeginsel speelt een belangrijke rol in de jurisprudentie van het HvJ EU en het Btw-systeem. Zoals in hoofdstuk 1 kort besproken is, kan aan de hand van SKF de verkoop van een deelneming kwalificeren als een economische activiteit, een niet-economische activiteit en een overdracht van een algemeenheid van goederen. Dit brengt met zich mee dat iedere btw-kwalificatie 32

M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 15.

12

van de verkoop van een deelneming verschillende gevolgen voor de aftrek van voorbelasting op de verkoopkosten heeft. In dit verband is het interessant om te onderzoeken hoe het recht op aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming zich verhoudt tot het fiscale neutraliteitsbeginsel. Hierbij zal ik mij voornamelijk richten op de neutraliteit tussen belastingplichtigen en de neutraliteit tussen transacties, welke beiden onderdeel zijn van de juridische neutraliteit. Deze stellen namelijk dat eenzelfde soort handelingen door concurrerende ondernemers gelijk behandeld dienen te worden in de btw, wat niet het geval lijkt te zijn bij de verkoop van een deelneming. Daarnaast zal ik mij ook richten op de economische neutraliteit, welke stelt dat de belasting strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten. Het fiscale neutraliteitsbeginsel hanteer ik dan ook als toetsingskader in mijn onderzoek voor het beantwoorden van mijn probleemstelling.

13

3.

De verkoop van aandelen als economische activiteit

In dit hoofdstuk zal ik aandacht besteden aan de belastingplicht in de omzetbelasting, voornamelijk de belastingplicht van een houdstermaatschappij. Tevens zal ik aangeven onder welke voorwaarden de verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij kwalificeert als een economische activiteit. Tot slot zal ik de consequenties van deze kwalificatie weergeven voor de aftrek van voorbelasting.

3.1.

Criteria belastingplicht binnen de btw

Om leveringen van goederen en diensten aan btw-heffing te onderwerpen op grond van art. 2 Btwrichtlijn moeten deze activiteiten worden verricht door een belastingplichtige. De term “belastingplichtige” wordt nader omschreven in art. 9 Btw-richtlijn: “(…) een ieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.” Hieruit kunnen drie aspecten worden gehaald, namelijk ‘een ieder’, ‘zelfstandig’ en ‘economische activiteiten’. De term ‘belastingplichtige’ van de Btw-richtlijn wordt in art. 7 Wet OB ’68 aangeduid als een ‘ondernemer’: een ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. De termen ‘belastingplichtige’ en ‘ondernemer’ worden synoniem geacht. Dit betekent dat de criteria voor het kwalificeren als belastingplichtige/ondernemer dezelfde moeten zijn. De jurisprudentie van het HvJ EU is rechtstreeks van toepassing op het Nederlandse begrip ‘ondernemer’.33 Het begrip ‘een ieder’ heeft een groot toepassingsbereik binnen de omzetbelasting. Als ‘een ieder’ worden namelijk niet alleen natuurlijke personen en rechtspersonen aangemerkt, maar ook samenwerkingsverbanden, al dan niet rechtspersoonlijkheid bezittend, zoals maatschappen, vennootschappen onder firma en verenigingen. Voor een samenwerkingsverband is het van belang dat deze als een eenheid naar buiten treedt, wat moet blijken uit de feiten. De juridische vorm is irrelevant. Indien een samenwerkingsverband daadwerkelijk als ondernemer wordt aangemerkt, kunnen de participerende vennoten ook afzonderlijk als ondernemer worden aangemerkt.34 De eis van ‘zelfstandigheid’ houdt in dat werknemers in loondienst niet in de heffing van btw kunnen worden betrokken. Op grond van art. 9 Btw-richtlijn worden loontrekkenden en andere personen van belastingheffing uitgesloten, voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst hebben

33

M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 60, en HR 2 mei 1984, BNB 1984/295, m.nt. A.L.C. Simons. 34 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 62-63.

14

aangegaan of enige andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de werkgever. De beoordeling van de eis van zelfstandigheid gaat dus verder dan alleen de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.35 Op grond van art. 9 Btw-richtlijn worden als ‘economische activiteit’ beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. Ook de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen wordt aangemerkt als een ‘economische activiteit’. Bij het verrichten van economische activiteiten is het oogmerk of resultaat van die activiteiten niet relevant. De term ‘economische activiteit’ is nauw verbonden met de term ‘bedrijf’ uit art. 7 van de Wet OB ’68. Op grond van art. 2 lid 1 sub a Btw-richtlijn is voor het verrichten van economische activiteiten in de zin van art. 9 Btw-richtlijn vereist dat leveringen en diensten onder bezwarende titel worden verricht.36 Dit brengt met zich mee dat de ondernemer als geheel gericht moet zijn op het behalen van opbrengst. Dit is iets anders dan het beogen van winst.37 Een persoon die uitsluitend prestaties om niet verricht, voldoet niet aan de eis van het verrichten van economische activiteiten. Er wordt namelijk niet gestreefd naar een opbrengst.38 Het is ook mogelijk dat iemand zowel belaste prestaties als prestaties om niet verricht. Het HvJ EU heeft in het arrest Régie Dauphinoise beslist dat in dat geval de prestaties om niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen indien deze handelingen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteiten van de onderneming.39 In art. 12 Btw-richtlijn staat vermeld dat lidstaten als belastingplichtige kunnen aanmerken een ieder die incidenteel een handeling verricht. Hieruit volgt dat iemand regelmatig moet presteren in het economische verkeer om te worden aangemerkt als belastingplichtige. Hierin is de objectivering van de eis dat men duurzaam moet streven naar opbrengst verankerd. Een streven kan men niet objectief vaststellen, regelmatig presteren wel.40

35

M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 76. Voorwaarden voor een dienst of een levering onder bezwarende titel zijn: er moet sprake zijn van een rechtstreeks verband tussen de prestatie en de vergoeding (HvJ EU 5 februari 1991, nr. C-154/80, BNB 1981/132, r.o. 12 (Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats) ) en de vergoeding moet zijn bedongen (HvJ EU 8 maart 1988, nr. C-102/86, Jur. 1988, p. 1443, r.o. 12 (Apple and Pear Development Council), en HvJ EU 3 maart 1994, nr. C-16/93, FED 1994/348, r.o. 20 (Tolsma)). 37 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 67. 38 HvJ EU 1 april 1982, nr. C-89/81, BNB 1982/311 (Hong Kong). 39 HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94, BNB 1997/38 (Régie Dauphinoise). 40 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p. 69. 36

15

3.2.

Belastingplicht van een houdstermaatschappij

Het HvJ EU oordeelde in het arrest Polysar dat het enkele verwerven en houden van een deelneming niet is aan te merken als de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed.41 Er is dan geen sprake van een economische activiteit. Er wordt slechts deelgenomen in het eigen vermogen van de deelneming in ruil waarvoor de houdstermaatschappij dividend ontvangt. De houdstermaatschappij kan niet worden aangemerkt als belastingplichtige voor de btw. Omdat de dividenden geen tegenprestatie voor economische activiteiten vormen, worden zij niet opgenomen in de pro-rata breuk voor het recht op aftrek van voorbelasting.42 Uit de jurisprudentie van het HvJ EU valt op te maken dat er drie uitzonderingen zijn op het uitgangspunt dat het enkele verwerven en houden van een deelneming geen economische activiteit is, welke ik in deze paragraaf afzonderlijk bespreek. In de volgende paragraaf zal ik ingaan op de vraag of de verkoop van een deelneming een economische activiteit is. 3.2.1. Tegen vergoeding moeien in het beheer van de onderneming Zo is een houdstermaatschappij belastingplichtig indien zij zich direct of indirect moeit in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen.43 Hierbij is niet duidelijk wat onder ‘moeien’ moet worden verstaan. Uiteindelijk verschafte het HvJ EU duidelijkheid hierover in het arrest Floridienne & Berginvest.44 Volgens het HvJ EU is ‘moeien’ in het beheer pas een economische activiteit indien de inmenging in de dochtermaatschappij gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten ten behoeve van de dochterondernemingen.45 In dit geval kan de houdstermaatschappij aangemerkt worden als belastingplichtige in de zin van art. 9 Btw-richtlijn voor het houden van de aandelen. Het HvJ EU maakte in het arrest Welthgrove duidelijk dat een houdstermaatschappij die zich gewoon moeit (zonder vergoeding) in het beheer van haar deelneming zonder handelingen te verrichten die aan de btw zijn onderworpen, niet geacht kan worden een economische activiteit te verrichten. Gelet op deze jurisprudentie van het HvJ EU ben ik het dan ook eens met Van Norden dat niet noodzakelijk is dat het moeien zelf tegen vergoeding geschiedt, maar wel de dienstverlening die gepaard gaat met

41

HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, FED 1991/633, r.o. 13 (Polysar). HvJ EU 22 juni 1993, nr. C-333/91, FED 1993/608, r.o. 13 (Sofitam SA); HvJ EU 14 november 2000, nr. C142/99, V-N 2000/53.17, r.o. 23 (Floridienne & Berginvest); HvJ EU 12 juli 2001, nr. C-102/00, V-N 2001/42.14, r.o. 14 (Welthgrove BV); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 44 (Cibo Participations SA), en HvJ EU 26 juni 2003, nr. C-442/01, V-N 2003/34.14, r.o. 38 (KapHag). 43 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, FED 1991/633, r.o. 14 (Polysar). 44 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, V-N 2000/53.17, (Floridienne & Berginvest). 45 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, V-N 2000/53.17, r.o. 18-19, (Floridienne & Berginvest). Later bevestigd in HvJ EU 12 juli 2001, nr. C-102/00, V-N 2001/42.14, r.o. 17 (Welthgrove BV), en HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 21 (Cibo Participations SA). 42

16

het moeien. Hij merkt op dat het berekenen van een management fee als vergoeding voor het moeien, niet vereist is.46 Naar mijn mening kan een houdstermaatschappij ook economische activiteiten verrichten indien zij zich moeit in het beheer van haar deelneming tegen een beheersvergoeding (of ‘management fee’), zonder dat dit moeien gepaard gaat met andere handelingen die aan de btw zijn onderworpen. Dit is in overeenstemming met de jurisprudentie van het HvJ EU over het verrichten van activiteiten om niet.47 Hierin werd duidelijk dat verrichte prestaties om niet, geen economische activiteiten in de zin van de Btw-richtlijn zijn. Dit betekent dat het vragen van een beheersvergoeding voor het moeien leidt tot een prestatie verricht onder bezwarende titel in de zin van art. 9 Btw-richtlijn. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat ontvangen dividend geen vergoeding kan vormen voor het moeien in de deelneming.48 Tussen het dividend en het moeien bestaat namelijk geen rechtstreeks verband dat noodzakelijk is om het dividend als de tegenprestatie van het moeien te kunnen aanmerken. Dit komt volgens het HvJ EU omdat dividenden rechtstreeks voortvloeien uit het loutere aandelenbezit, het bedrag van het dividend gedeeltelijk afhangt van het toeval en het recht op dividend enkel afhangt van het houden van deelnemingen.49 3.2.2. Verlengstukgedachte Het HvJ EU oordeelde in het arrest Régie Dauphinoise dat niet-economische activiteiten toch binnen de werkingssfeer van de btw vallen indien zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van de belastbare activiteiten.50 In dit arrest houdt Régie Dauphinoise zich bezig met het beheer van verhuurde onroerende zaken. De ontvangen gelden van de huurders belegde zij bij financiële instellingen waarvoor zij rente ontving. De renteopbrengsten vormden volgens het HvJ EU het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van Régie Dauphinoise als beheerder. Régie Dauphinoise handelde met het verrichten van dergelijke handelingen als belastingplichtige. In het arrest Harnas & Helm werd het HvJ EU gevraagd een oordeel te geven over de vraag of het houden van obligaties leidt tot belastingplicht.51 Het HvJ EU oordeelt dat handelingen inzake obligaties die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit

46

G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 146. HvJ EU, 1 april 1982, nr. C-89/81, BNB 1982/311, r.o. 10 (Hong Kong) 48 HvJ EU, 22 juni 1993, nr. C-333/91, FED 1993/608, r.o. 13 (Sofitam SA) 49 HvJ EU, 22 juni 1993, nr. C-333/91, FED 1993/608, r.o. 13 (Sofitam SA), en HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, V-N 2000/53.17, r.o. 23, (Floridienne & Berginvest). 50 HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94, BNB 1997/38, r.o. 18 (Régie Dauphinoise). 51 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386 (Harnas & Helm). 47

17

vormen, binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen.52 Het HvJ EU verwijst ten aanzien van deze naar handelingen zoals vermeld in het huidige art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn. Hieronder vallen ook handelingen inzake aandelen en deelnemingen in vennootschappen. Tot slot stelt het HvJ EU het houden van obligaties expliciet gelijk met het houden van aandelen.53 Hiermee wordt de verlengstukgedachte dus voor het eerst gekoppeld met handelingen inzake aandelen. Het HvJ EU concludeert in dit arrest dus dat handelingen inzake aandelen ook binnen de werkingssfeer van de btw vallen indien zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen. Hiervoor heb ik besproken dat een houdstermaatschappij die zich gewoon moeit in het beheer van haar deelneming zonder handelingen te verrichten die aan de btw zijn onderworpen, niet geacht kan worden een economische activiteit te verrichten. Een houdstermaatschappij treedt dan ook niet op als belastingplichtige. Na de bovenstaande jurisprudentie over de verlengstukgedachte, kan een dergelijke houdstermaatschappij toch als belastingplichtige worden aangemerkt indien de aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.54 3.2.3. Effectenhandelaar In het arrest Wellcome Trust concludeert het HvJ EU dat handelingen inzake aandelen binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar.55 Het HvJ EU bevestigt dit oordeel in het arrest Harnas & Helm door te stellen dat handelingen inzake aandelen binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen indien zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten.56 Van bedrijfsmatig handelen in effecten is sprake indien het karakter van de werkzaamheden uitgaat boven normaal vermogensbeheer.57

52

HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 16 (Harnas & Helm), en G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 149-150. 53 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 19 (Harnas & Helm). 54 G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 238. 55 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, r.o. 35 (Wellcome Trust). 56 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 16 (Harnas & Helm). 57 HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 18 (Harnas & Helm); en G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 155.

18

3.3.

De verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij

Hiervoor is gebleken dat er op basis van de jurisprudentie van het HvJ EU drie situaties zijn te onderkennen waarbij het houden van een deelneming kwalificeert als een economische activiteit. Een houdstermaatschappij kwalificeert namelijk als belastingplichtige indien zij zich direct of indirect moeit in het beheer van haar deelneming wat gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen, zij optreedt als effectenhandelaar of het houden van de aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteiten vormt. Hierna bespreek ik in welke gevallen de verkoop van een deelneming kwalificeert als een economische activiteit. 3.3.1. Nationale en Europese Jurisprudentie Een belangrijk arrest over de verkoop van aandelen in de btw is het arrest BLP van het HvJ EU.58 Beheers- en houdstermaatschappij BLP verleent diensten aan een groep vennootschappen die goederen vervaardigen voor de meubel- en doe-het-zelf-industrie. Vanwege de slechte financiële situatie verkocht BLP 95% van haar aandelen in een Duitse deelneming. De vrijgekomen liquide middelen werden aangewend ter aflossing van de schulden van BLP. De in rekening gebrachte btw door bankiers, juridische adviseurs en accountants voor in verband met de verkoop van de deelneming verrichte diensten, werd in aftrek gebracht. Als reden voerde BLP aan dat de kosten verband hielden met de redding van het concern. De verkoop hield dus verband met de algemene bedrijfsactiviteiten van BLP.59 De Britse Commissioners weigerden de aftrek omdat de kosten zien op de aandelenverkoop die vrijgesteld is op grond van art. 135 lid 1 sub f Btw-richtlijn. Aftrek van voorbelasting is slechts mogelijk voorzover zij betrekking heeft op belaste handelingen. De Britse rechter wendde zich tot het HvJ EU met de vraag of de kosten die zien op de vrijgestelde aandelenverkoop, toch aftrekbaar zijn. In de prejudiciële vraag lag dus al besloten dat de verkoop van aandelen een economische activiteit is. Het HvJ EU oordeelde dat BLP geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van de op de vrijgestelde aandelenverkoop drukkende kosten, ook niet wanneer het doel van de vrijgestelde aandelenverkoop uiteindelijk is gelegen in het voorzetten van de belaste activiteiten van BLP.60 Opvallend aan de zaak BLP is dat de nationale rechter al had vastgesteld dat de kosten drukten op de vrijgestelde aandelenverkoop.61 Het HvJ EU hoefde dus geen oordeel te vellen over de vraag of de verkoop van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is. De uitspraak impliceert dat het HvJ EU er vanuit gaat dat het verkopen van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is en binnen de werkingssfeer van de btw valt. In de literatuur wordt verschillend gedacht over de waarde die aan dit arrest van het HvJ EU 58

HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27 (BLP). A. van Dongen, ‘BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM’, WFR 2004/964. 60 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 28 (BLP). 61 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2007, p. 245. 59

19

moet worden gehecht. Alvorens deze te bespreken, bespreek ik kort even de bevoegdheden en verplichtingen van het HvJ EU. Het HvJ EU mag niet ingrijpen in de bevoegdheid van de verwijzende rechter om de vragen te stellen die hij voor de beantwoording van het aan hem voorgelegde geschil nuttig acht.62 Verder mag het HvJ EU een vraag weigeren te beantwoorden, indien zij al is beantwoord of het antwoord niet aan redelijke twijfel onderhevig is, of wanneer zij hypothetisch is of niet bruikbaar voor de oplossing van het geschil.63 Ook is een herformulering van de vraag toegestaan ter verduidelijking van de vraag, of om de vraag aan te passen aan het communautaire recht.64 Daarentegen moet het HvJ EU de aan hem voorgelegde vragen herformuleren of nagaan, of een vraag over de geldigheid van een bepaling van gemeenschapsrecht op een juiste uitlegging van de betrokken bepaling berust.65 Bomer en Van Kesteren zijn van mening dat indien het HvJ EU van mening was dat de prejudiciële vraag op verkeerde uitgangspunten had berust deze zeker had geherformuleerd. De gevolgen van het arrest zouden immers in strijd komen met het mogelijke (echte) standpunt van het HvJ EU dat de verkoop geen prestatie was.66 Volgens Van Dongen mag uit het arrest BLP niet worden geconcludeerd dat de verkoop van aandelen een (vrijgestelde) prestatie is voor de btw. 67 Het HvJ EU heeft slechts antwoord gegeven op de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter. Het HvJ EU mag namelijk geen nieuwe rechtsvragen formuleren - de vraag was immers duidelijk - en zodoende de verwijzende rechter van ongevraagd advies voorzien. De verwijzende rechter heeft hier immers niet om gevraagd. Tot slot ben ik het echter met Van Kesteren eens dat de vraag van de verwijzende rechter op een juiste uitlegging van de Europese regels is gebaseerd omdat het HvJ EU niet tot herformulering is overgegaan noch expliciet is nagegaan of de verkoop van de aandelen terecht een vrijgestelde prestatie is. Hierdoor wordt naar mijn mening niet voorbijgegaan aan de vraag of de aandelenverkoop een economische activiteit is. Het HvJ EU was immers wel tot herformulering van de vraag zijn overgegaan indien zij van mening was dat de prejudiciële vraag beruste op onjuiste veronderstellingen. Daarom concludeer ik uit het arrest BLP dat een aandelenverkoop een (vrijgestelde) economische prestatie is in de zin van de Btw-richtlijn. Uit het arrest Wellcome Trust volgt dat de verkoop van aandelen als een economische activiteit wordt aangemerkt indien de houdstermaatschappij optreedt als effectenhandelaar of als zij zich direct of indirect moeit in het beheer van de deelneming en dat moeien gepaard gaat met aan de btw 62

HvJ EU 14 februari 1980, zaak C-53/79, Jur. 1980, blz. 273, r.o. 5 (Damiani). A. van Dongen, ‘BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM’, WFR 2004/964. 64 A. van Dongen, ‘BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM’, WFR 2004/964. 65 HvJ EU 17 juli 1997, nr. C-334/95, Jur. 1997, p. I-4517, r.o. 22 + 23 (Krüger). 66 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, ‘Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie’, WFR 2003/788. 67 A. van Dongen, ‘BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM’, WFR 2004/964. 63

20

onderworpen handelingen.68 Samen met de verlengstukgedachte vormen dit de drie criteria voor het kwalificeren van de verkoop van aandelen als economische activiteit. De activiteiten van Wellcome Trust beperken zich echter tot het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder omdat uit de verwijzingsbeschikking volgt dat het de trust verboden is met bovenstaande activiteiten in te laten.69 Wellcome Trust verricht dus geen handelsactiviteiten en mag geen meerderheidsparticipatie70 hebben in andere vennootschappen.71 De verkoop van aandelen wordt dus niet aangemerkt als een economische activiteit. De HR oordeelde op 14 maart 2003 over de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij.72 Zij wilde de in rekening gebrachte btw door de bank in verband met de verkoop van de deelneming verrichte diensten, in aftrek brengen. Volgens de HR volgt uit eerdere jurisprudentie van het HvJ EU dat het verwerven, houden en verkopen van aandelen in een deelneming in beginsel niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn.73 Vervolgens stelt de HR dat dit alleen anders is indien sprake is van handelingen verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar, dan wel van handelingen verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen.74 Dit zou moeten betekenen dat de verkoop van de deelneming door de moeiende houdstermaatschappij als een economische activiteit wordt aangemerkt.75 Vervolgens kwam de HR met de opmerkelijke overweging: “… uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de verkoopopbrengst van de deelneming evenmin als de in die jurisprudentie bedoelde, uit een deelneming verkregen, dividenden binnen het toepassingsgebied van de omzetbelasting valt …”.76 De HR heeft dus zowel de verkoopopbrengst als de dividendinkomsten buiten het toepassingsbereik van de btw heeft willen houden. De HR stelt dat de verkoop van de aandelen plaatsvindt binnen het kader van de economische activiteit, bestaande in het moeien tegen vergoeding in het beleid van de deelneming, maar de verkoop wordt daarmee nog geen economische activiteit in de zin van de Btw-

68

HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o. 35 (Wellcome Trust). HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o. 35 + 36 (Wellcome Trust). 70 De vraag of een meerderheidsparticipatie vereist is voor de kwalificatie van een aandelenverkoop als economische activiteit, bespreek ik in paragraaf 3.3.3. 71 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o. 35 (Wellcome Trust). 72 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197. 73 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197, r.o. 3.3.3. 74 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197, r.o. 3.3.3. 75 Zie ook HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o. 35 (Wellcome Trust). 76 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197, r.o. 3.3.4. 69

21

richtlijn.77 De verkoop van de deelneming door een moeiende houdstermaatschappij kwalificeert dus niet als een economische activiteit.78 Omdat de kosten worden gemaakt in het kader van de economische activiteit, vallen de kosten van deze diensten onder de algemene kosten en bestaat er in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen deze diensten en de volledige bedrijfsactiviteiten. Er bestaat een pro rata recht op aftrek van voorbelasting. Opvallend is dat deze zaak strijdig is met de uitspraak van het HvJ EU in het arrest BLP, welke zelfs helemaal niet wordt aangehaald.79 Van Kesteren is van mening dat de HR prejudiciële vragen had moeten stellen aan het HvJ EU zodat voorkomen had kunnen worden dat in deze twee belangrijke kwesties verschil van behandeling ontstond.80 Het oordeel van de HR wordt, naar het lijkt, vervolgens bevestigd door het HvJ EU in het arrest EDM.81 Hierbij overweegt het HvJ EU dat de enkele aan- en verkoop van aandelen geen economische activiteiten in de zin van de Btw-richtlijn zijn omdat er geen sprake is van exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de enige opbrengst van deze handelingen voorspruit uit eventuele winst bij de verkoop van deze aandelen.82 Het HvJ EU trekt in rechtsoverweging 60 vervolgens de vergelijking met het beheer van een investeringsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder. Uitzondering hierop is de verkoop van aandelen door een effectenmakelaar op grond waarvan de verkoop van aandelen kwalificeert als een economische activiteit.83 Derhalve kwalificeert de enkele verkoop van een deelneming niet als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn. Opvallend is dat het HvJ EU met geen woord rept over het begrip “moeien”. Het HvJ EU lijkt in de veronderstelling dat EDM slechts investeringen in de vorm van allerlei waardepapieren bezit. Er wordt namelijk gesproken ‘investeringsfondsen’, niet over ‘deelnemingen’. Uit de feiten blijkt echter dat

EDM

allerlei

beheersactiviteiten

verricht

voor

haar

deelnemingen. 84

Indien

deze

beheersactiviteiten daadwerkelijk onder het begrip ‘moeien’ vallen en het HvJ EU de verkoop van de deelneming niet als economische activiteit aanmerkt, dan zou de HR een bevestiging van zijn arresten van 14 maart 200385 en 9 juli 200486 kunnen zien in het arrest EDM.87 Volgens Van Kesteren is deze 77

A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, ‘Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie’, WFR 2003/788. 78 Later bevestigd in HR 9 juli 2004, nr. 28.026, BNB 2004/363. 79 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197, m.nt. M.E. van Hilten. 80 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, ‘Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie’, WFR 2003/788. 81 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285 (EDM). 82 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o. 58-59 (EDM). 83 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o. 59 (EDM). 84 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o. 16 (EDM). 85 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197.

22

zienswijze van de HR onjuist. Er is namelijk een verschil tussen het beheer van deelnemingen in vennootschappen en het beheer van vennootschappen waarin men deelneemt. In het eerste geval beheert men de eigen effectenportefeuille, in het tweede geval stuurt men het beleid van een andere vennootschap. Slechts een bepaalde vorm van beheren is dus gelijk te stellen met ‘moeien’.88 Van Kesteren stelt dat de hoofdactiviteit van EDM is het beheren van de eigen effectenportefeuille. Er is geen sprake van ‘moeien’. Ik ben het met Van Kesteren eens dat uit het arrest EDM niet kan worden afgeleid dat de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij geen economische activiteit is. Naar aanleiding van de jurisprudentie van de HR en van het HvJ EU heeft de staatssecretaris een besluit gepubliceerd over de aftrekbaarheid van kosten in verband met het verwerven, houden en verkopen van aandelen.89 In dit besluit onderscheidt hij drie situaties. Ten eerste vormen deze handelingen door een zuivere houdstermaatschappij geen economische activiteiten. Hierbij onderscheidt hij twee situaties: (a) de handelingen geschieden buiten het kader van een onderneming, waardoor voorbelasting niet aftrekbaar is en (b) de handelingen geschieden binnen het kader van een onderneming, waardoor de voorbelasting als algemene kosten pro rata aftrekbaar zijn en de verkoopopbrengst niet opgenomen wordt in de noemer. Indien de houdstermaatschappij de handelingen verricht in haar hoedanigheid van belastingplichtige vinden deze plaats binnen het kader van de onderneming. Heeft de houdstermaatschappij deze hoedanigheid niet, dan vinden de handelingen plaats buiten het kader van de onderneming.90 Ten tweede vormen deze handelingen door een houdstermaatschappij economische activiteiten indien de directe of indirecte inmenging in het beheer van de deelnemingen gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen. De kosten die betrekking hebben op deze handelingen maken deel uit van de algemene kosten. Deze algemene kosten zijn pro rata aftrekbaar op grond van art. 15 Wet OB ’68 en daarbij wordt de verkoopopbrengst van aandelen niet opgenomen in de noemer van de pro rata breuk. De staatssecretaris merkt nadrukkelijk op dat op grond van jurisprudentie van het HvJ EU voor de inmenging een meerderheidsdeelneming vereist is. Ten derde vormen deze handelingen door een effectenmakelaar economische activiteiten. De handelingen vinden plaats binnen het kader van de onderneming. De verkoop van aandelen is vrijgesteld en de toe te rekenen voorbelasting is niet aftrekbaar, tenzij dit wel toegestaan is op basis van de wetgeving.91

86

HR 9 juli 2004, nr. 28.026, BNB 2004/363. H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!’, NTFR 2004/1704. 88 H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!’, NTFR 2004/1704. 89 Besluit van 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M, FED 2004/363. 90 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming’, WFR 2011/1465. 91 Art. 15, lid 2, sub c Wet OB ´68. 87

23

3.3.2. AB SKF Op basis van het bovenstaande blijkt de onduidelijkheid over de btw-kwalificatie van de verkoop van aandelen. In 2009 kwam het HvJ EU met het arrest AB SKF.92 AB SKF (hierna: SKF) is een Zweedse moedermaatschappij van een groep dochtermaatschappijen. SKF verleent tegen vergoeding diensten aan haar dochtermaatschappijen, zoals management-, administratieve en marketingdiensten. SKF mengt zich dus actief in het beheer van haar dochtermaatschappijen. Op basis hiervan is SKF ondernemer voor btw-doeleinden. Ter zake van een herstructurering van de groep is SKF voornemens om een 100%-dochtermaatschappij (hierna: ‘dochtermaatschappij’) en een 26,5%-deelneming (hierna: ‘verbonden onderneming’) te verkopen. Nu is de vraag of SKF de btw in aftrek mag brengen die drukt op de verkoopkosten. Het HvJ EU gaat eerst in op de vraag of de verkoop van aandelen een economische activiteit is. Het HvJ EU stelt in rechtsoverweging 28 dat op grond van eerdere jurisprudentie het enkele verwerven, houden en verkopen van aandelen geen economische activiteit vormt.93 Er is namelijk geen sprake van een exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengsten uit te verkrijgen. Deze handelingen vormen slechts economische activiteiten in de zin van de Btw-richtlijn indien zij worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten, dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.94 SKF heeft zich gemengd in het beheer van haar deelnemingen door aan hen onder bezwarende titel diensten te verlenen.95 De moeiende houdster SKF is hiervoor btw-plichtig. In rechtsoverweging 34 oordeelt het HvJ EU dat op grond van de beginselen van gelijke behandeling en van fiscale neutraliteit ook de aandelenverkoop een economische prestatie is, als de houdstermaatschappij zich moeit in haar dochtermaatschappijen en waarbij dit moeien gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen. Voorts overweegt het HvJ EU dat de aandelenverkoop met het oog op de herstructurering van een groep vennootschappen kan worden beschouwd als een handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen. Deze handeling hangt rechtstreeks samen met de organisatie van de activiteit van de groep en vormt dus het

92

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13 (AB SKF). HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285 (EDM), en HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, BNB 2007/308 (Investrand). 94 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 31 (AB SKF). 95 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 32 (AB SKF). 93

24

rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteiten van SKF.96 Hier komt het HvJ EU op basis van de verlengstukgedachte tot de conclusie dat de aandelenverkoop binnen de werkingssfeer van de btw valt. Dit zou betekenen dat de aandelenverkoop niet een zelfstandige economische activiteit vormt, maar wordt meegetrokken in de overige activiteiten van SKF die binnen het bereik van de btw vallen.97 Mijn inziens is het onduidelijk waarom het HvJ EU de verlengstukgedachte hanteert omdat de aandelenverkoop al kwalificeert als economische activiteit op basis van het ‘moeien’-criterium. SKF moeit zich immers actief in het beheer van haar deelnemingen, dat gepaard gaat met btw-belaste handelingen op het gebied van beheer, administratie en marketing. Een motivatie voor het gebruik van de verlengstukgedachte is niet vermeld. Ik ben het dan ook eens met Van Kesteren, Van Doesum en Van Norden dat de verlengstukgedachte irrelevant is aangezien de aandelenverkoop op zichzelf al kwalificeert als een economische activiteit op grond van het ‘moeien’-criterium.98 Op de eerste plaats dient dus het ‘moeien’-criterium gehanteerd te worden. De bedoeling van de verlengstukgedachte is namelijk dat handelingen van een houdstervennootschap binnen de belastingplicht c.q. de economische activiteit kunnen worden gebracht die niet op zichzelf leiden tot belastingplicht.99 In casu is de aandelenverkoop op grond van het ‘moeien’-criterium op zichzelf al een economische activiteit en is de verlengstukgedachte overbodig. De verlengstukgedachte is op dit punt dan slechts bruikbaar als aanvulling op het ‘moeien’-criterium indien een handeling op zichzelf niet kwalificeert als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn.100 Molenaar uit kritiek op het HvJ EU over de motiveringsgronden tot het kwalificeren van de aandelenverkoop als een economische activiteit.101 Volgens haar is niet duidelijk of de verkoop van aandelen door een moeiende houdster een economische activiteit vormt of dat juist door toepassing van de verlengstukgedachte sprake is van een activiteit die binnen het bereik van de btw valt.102 Zij stelt dat in beide gevallen sprake is van een economische activiteit, maar dat de eigenaardige formulering van het HvJ EU tot discussies kan leiden in die gevallen waarin geen sprake is van een moeiende holding en beoordeeld moet worden of de verlengstukgedachte van toepassing is. A-G Van Hilten heeft dezelfde mening als Molenaar.103 Zij stelt dat uit de rechtsoverwegingen 31 tot en met 33 van het arrest SKF volgt dat in beide gevallen sprake is van een economische activiteit. Probleem 96

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 33 (AB SKF). I.F. Molenaar, ‘De zaak ABSKF: antwoorden of nog meer vragen?’, BtwBrief 2009/37. 98 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 64. 99 G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 152. 100 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 64. 101 I.F. Molenaar, ‘De zaak AB SKF: antwoorden of nog meer vragen?’, BtwBrief 2009/37. 102 I.F. Molenaar, ‘De zaak AB SKF: antwoorden of nog meer vragen?’, BtwBrief 2009/37. 103 Conclusie A-G Van Hilten, 5 oktober 2010, nr. 42.863bis, V-N 2011/2.13, punt 6.16. 97

25

hierbij is dat er (nog) geen criteria voor de toepassing van de verlengstukgedachte bij de verkoop van aandelen voorhanden zijn.104 Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden uiten ook kritiek op het gebruik van de verlengstukgedachte door het HvJ EU.105 Zij bevestigen dat de verkoop van aandelen een economische activiteit is op grond van het ‘moeien’-criterium, maar zij zijn het niet eens met de overige twee argumenten van het HvJ EU. Zo stellen zij dat de verkoop van een deelneming geen exploitatie van een (on)roerende zaak is om er duurzaam opbrengsten mee te verkrijgen. Volgens Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden steunt de jurisprudentie van het HvJ EU deze redenering niet.106 Volgens hen is de aandelenverkoop een opbrengst op incidentele basis welke belast is op grond van art. 9 lid 1 tweede volzin Btw-richtlijn. De aandelenverkoop is geen exploitatie op grond van art. 9 lid 1 tweede alinea Btw-richtlijn, zoals het HvJ EU oordeelt. Daarnaast achten Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden de toepassing van de verlengstukgedachte overbodig. De verkoop van een deelneming door een moeiende houdster, in casu SKF, kwalificeert namelijk op zich al als een economische activiteit. Daarbij is het irrelevant of de aandelenverkoop een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk vormt voor de belastbare activiteiten van de belastingplichtige. De aandelenoverdracht vormt volgens hen een dienst. Van belang is dat SKF zich ten tijde van de aandelenverkoop niet meer moeide in het beheer van de verbonden onderneming. Slechts in het verleden was sprake van moeien. Omdat de verlengstukgedachte van toepassing is, blijft de aandelenverkoop als een economische activiteit kwalificeren. De vraag die Mierop en Bouwmeester hieromtrent stellen, is of er eveneens sprake was van een economische activiteit als de verlengstukgedachte niet van toepassing was op de aandelenverkoop van de verbonden onderneming.107 Zij menen van wel omdat het HvJ EU tot de conclusie komt dat het begrip economische activiteit niet noodzakelijk uit één handeling bestaat, maar kan bestaan uit een reeks van opeenvolgende handelingen.108

104

I.F. Molenaar, ‘De zaak AB SKF: antwoorden of nog meer vragen?’, BtwBrief 2009/37. A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 63-64. 106 HvJ EU 4 december 1990, nr. C-186/89, Jur. 1990, p. I-4363 (Van Tiem), en HvJ EU 6 oktober 2009, nr. C267/08, V-N 2009/52.24 (SPÖ). Het arrest Van Tiem was een te specifieke casus en in de zaak SPÖ oordeelde het HvJ EU dat het begrip ‘exploitatie’ geen voorbeeld is van een economische activiteit, maar een alles omvattende term voor economische activiteiten. Indien ‘exploitatie’ een alles omvattende term voor economische activiteiten is, zou het concept van economische activiteit zinloos worden. 107 R. Mierop & J. Bouwmeester, ‘AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming?’, WFR 2010/414. 108 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 75 (AB SKF). 105

26

3.3.3. Minderheidsdeelneming Zoals hierboven besproken, is het opvallend dat het HvJ EU in SKF de verlengstukgedachte hanteert om de aandelenverkoop te kwalificeren als een economische activiteit. Uit het arrest SKF volgt dat dit zowel geldt voor de verkoop van een minderheids- als een meerderheidsdeelneming. Het moeien door de houdstermaatschappij is geen doorslaggevende factor. Mijns inziens had het HvJ EU de verkoop van een meerderheidsdeelneming al moeten kwalificeren als een economische activiteit op grond van het ‘moeien’-criterium. Nu is de vraag of dit ook geldt voor de verkoop van een minderheidsdeelneming. De Staatssecretaris van Financiën is van mening dat voor een inmenging in het beheer van de deelneming een meerderheidsdeelneming vereist is.109 Hierbij baseert hij zich op twee arresten van de HR uit 2003 en 2004.110 Op grond van Europese jurisprudentie konden tot op dat moment slechts aanwijzingen gevonden worden in de arresten Polysar en Wellcome Trust.111 Uit het arrest Polysar volgt dat moeien in het beheer van de deelneming kan leiden tot een economische activiteit, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft.112 Hieruit volgt dat de omvang van het belang in de deelneming niet relevant is.113 Het arrest Wellcome Trust wijst echter weer in een andere richting. Uit dit arrest lijkt te volgen dat voor het moeien in het beheer van een deelneming een meerderheidsparticipatie vereist is.114 Nog vóór het arrest SKF van het HvJ EU verscheen, heeft Hof ’s-Gravenhage op 10 november 2005 uitspraak gedaan over de btw-behandeling van de verkoop van een minderheidsdeelneming.115 In deze zaak betrof het de verkoop van een 30%-deelneming waarin tegen vergoeding gemoeid werd in het beheer van de deelneming. Het Hof oordeelde dat de verkoop van aandelen door een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij buiten de reikwijdte van de btw valt ongeacht of sprake is van een meerderheids- of een minderheidsparticipatie. De btw op de verkoopkosten zijn aftrekbaar indien de aandelenverkoop samenhangt met het ondernemerschap van de overdrager. De verkoopkosten vormen dan algemene kosten en worden pro-rata in aftrek gebracht.116 De staatssecretaris heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld.

109

Besluit Staatssecretaris van Financiën van 3 augustus 2004, nr. CPP 2004/1709M, V-N 2004/47.13. HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197, en HR 9 juli 2004, nr. 28.026, BNB 2004/363. 111 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, FED 1991/633 (Polysar), en HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, FED 1996/577 (Wellcome Trust). 112 HvJ EU 20 juni 1991, nr. C-60/90, FED 1991/633, r.o. 14 (Polysar). 113 Bijlage bij Conclusie A-G Overgaauw 10 april 2007, nr. 42.863, par. 2.6.6. 114 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, FED 1996/577, r.o. 35 (Wellcome Trust). 115 Hof ’s-Gravenhage 10 november 2005, nr. BK-02/03641 (nr. 42.868) en nr. BK-02/04375 (nr. 42.863). 116 G.J. van Norden, ‘Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties’, BtwBrief 2006/1. 110

27

Vervolgens heeft A-G Overgaauw op 10 april 2007 conclusie genomen in deze zaak.117 De A-G bevestigt dat een aandelenverkoop geen economische activiteit is en dat de btw op de verkoopkosten als algemene kosten pro rata aftrekbaar zijn. Dit geldt eveneens voor de verkoop van een minderheidsdeelneming, omdat ook een minderheidsdeelneming een wezenlijke functie kan vervullen in de onderneming van een moeiende houdster. Als een dergelijke minderheidsdeelneming wordt verkocht, komt de met de verkoop samenhangende voorbelasting (pro-rata) in aftrek.118 Naar mijn mening is het terecht dat het bij het moeien niet zozeer gaat om de grootte van het belang, maar om de mate van zeggenschap in de deelneming.119 Een houdstermaatschappij met een minderheidsaandeel kan namelijk een wezenlijke beleidsfunctie vervullen indien de overige aandeelhouders een minimaal percentage van enkele procenten houden.120 Ook kan het houden van prioriteitsaandelen van invloed zijn. Voor het ‘moeien’-criterium is dus de wezenlijke bemoeienis in de minderheidsdeelnemingen van belang. De HR stelt de behandeling van de zaak uit in afwachting van de uitkomst van het arrest SKF. Nadat het HvJ EU het arrest SKF heeft gewezen, concludeerde A-G Van Hilten dat de jurisprudentie van het HvJ EU vóór het arrest SKF voldoende aanknopingspunten biedt om de verkoop van een deelneming waarin gemoeid werd, als economische activiteit aan te merken.121 Hier ben ik het eens met het standpunt van A-G Van Hilten. Het HvJ EU heeft namelijk vóór SKF al duidelijk gemaakt dat de verkoop van een deelneming kwalificeert als een economische activiteit indien de directe of indirecte inmenging in het beheer van de deelnemingen gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen.122 Daarom is het is haar niet duidelijk waarom het HvJ EU in het arrest SKF de ‘verlengstukgedachte’ hanteert om tot een economische activiteit te komen. Opvallend is dat er in de conclusie verder niet ingegaan wordt op het feit dat er sprake is van een minderheidsdeelneming.

Dit

impliceert

naar

mijn

mening dat

voor

het

moeien

geen

meerderheidsbelang noodzakelijk is. Dit ligt bovendien in lijn met mijn standpunt dat bij het moeien de mate van zeggenschap in de deelneming van belang is, en niet de grootte van het belang. Daarbij kan dus voldoende zeggenschap aanwezig zijn bij een minderheidsdeelneming. Naar mijn mening kan dus de verkoop van zowel een minderheids- als een meerderheidsdeelneming door een houdstermaatschappij die zich direct of indirect moeit in het beheer van haar deelneming, 117

Conclusie A-G Overgaauw 10 april 2007, nr. 42.863, V-N 2007/25.29. Conclusie A-G Overgaauw 10 april 2007, nr. 42.863, V-N 2007/25.29, r.o. 4.3. 119 Bijlage bij Conclusie A-G Overgaauw 10 april 2007, nr. 42.863, par. 3.14. 120 Zie ook G.J. van Norden, ‘Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties’, BtwBrief 2006/1. 121 Conclusie A-G Van Hilten, 5 oktober 2010, nr. 42.863bis, V-N 2011/2.13, r.o. 6.17. 122 HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, V-N 2000/53.17, (Floridienne & Berginvest); HvJ EU 12 juli 2001, nr. C-102/00, V-N 2001/42.14, (Welthgrove BV); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7 (Cibo Participations SA), en HvJ EU 26 juni 2003, nr. C-442/01, V-N 2003/34.14 (KapHag). 118

28

kwalificeren als een economische activiteit. Het moeien dient dan wel gepaard te gaan met handelingen die aan de btw zijn onderworpen op grond van art. 2 Btw-richtlijn. Dan is in tegenstelling tot wat het HvJ EU oordeelt in de zaak SKF, niet meer noodzakelijk de verlengstukgedachte te hanteren om tot een economische activiteit te komen. Een jaar na de conclusie van A-G Van Hilten krijgt deze zaak over de btw-behandeling van de verkoop van een minderheidsdeelneming pas een vervolg. De HR stelt alsnog prejudiciële vragen aan het HvJ EU over het recht op aftrek van voorbelasting voor de advieskosten gemaakt ter zake van de verkoop van een minderheidsdeelneming.123 De HR wil naar aanleiding van het arrest SKF weten of de verkoop van een minderheidsdeelneming door een ondernemer aangemerkt kan worden als een overgang van (een gedeelte van) een algemeenheid van goederen in de zin van art. 37 Wet OB ’68. De overdracht van een algemeenheid van goederen zal ik later in mijn onderzoek bespreken. De door de HR gestelde vragen impliceren dat de aandelenverkoop een vrijgestelde belastbare handeling is indien art. 37 Wet OB ’68 niet van toepassing mocht zijn.

3.4.

Vrijstelling bij verkoop van aandelen

Het HvJ EU heeft in het arrest SKF geoordeeld dat de verkoop van een deelneming als economische activiteit kan worden aangemerkt. Vervolgens wenst de verwijzende Zweedse rechter te vernemen of een verkoop van aandelen vrijgesteld is van btw op grond van art. 135 lid 1 sub f Btw-richtlijn. Op grond van deze bepaling zijn handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen en van de in art. 15 lid 2 Btw-richtlijn bedoelde rechten of effecten, vrijgesteld van btw. Het HvJ EU merkt vervolgens op dat vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd omdat deze vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht.124 Tegen deze achtergrond stelt de Europese Commissie dat alleen handelingen in het kader van een commerciële activiteit van verhandeling van waardepapieren onder de vrijstelling van art. 135 lid 1 sub f Btw-richtlijn valt. Daarom stelt de Europese Commissie dat de verkoop van een deelneming niet onder deze vrijstelling valt omdat de handeling een strategische herschikking van de activa van de moedermaatschappij is, ter verkrijging van kapitaal om andere activiteiten van de groep te bekostigen.125

123

HR 2 december 2011, nr. 42863, V-N 2011/66.21. HvJ EU 9 oktober 2001, nr. C- 409/98, V-N 2001/57.20, r.o. 30 (Mirror Group); HvJ EU 26 juni 2003, nr. C305/01, V-N 2003/34.13, r.o. 63 (MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring GmbH), en HvJ EU 19 april 2007, nr. C455/05, V-N 2007/21.18, r.o. 14 (Velvet & Steel Immobilien). 125 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 44 (AB SKF). 124

29

Het HvJ EU verwerpt het standpunt van de Europese Commissie. Deze beperking van de vrijstelling vindt geen grondslag in de betrokken bewoordingen van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn.126 In de uitleg van de Commissie worden in wezen identieke handelingen voor de btw-heffing verschillend behandeld naargelang zij al dan niet behoren tot de normale en gewone activiteiten van de belastingplichtige. Dat is niet alleen strijdig met de neutraliteit tussen transacties, maar gaat ook in tegen de doelstellingen van het btw-stelsel om de rechtszekerheid te garanderen en de belastingheffing te vergemakkelijken door af te gaan op de objectieve aard van de handeling.127 Volgens het HvJ EU is de uitdrukking ‘handelingen inzake aandelen’ in de vrijstelling van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn ruim genoeg om niet alleen de beroepsmatige verhandeling van waardepapieren te omvatten.128 Indien handelingen inzake aandelen en andere waardepapieren de rechtsbetrekking en de financiële relatie tussen partijen wijzigt, vallen deze handelingen eveneens onder de vrijstelling. Dit is het geval bij een aandelenverkoop. Indien de aandelenverkoop binnen de werkingssfeer van de btw valt, is de aandelenverkoop vrijgesteld van btw.129 Deze uitlegging is in lijn met de vaste jurisprudentie van het HvJ EU. Hieruit volgt dat met name de handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, die bestaan in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan het enkele verwerven en verkopen van waardepapieren, binnen de werkingssfeer van de Btw-richtlijn vallen, maar van btw zijn vrijgesteld.130 Dit is vooral het geval met handelingen in het kader van een bedrijfsmatig handelen in waardepapieren dan wel met het oog op een directe of indirect inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.131 SKF mengt zich actief in het beheer van de dochtermaatschappij en de verbonden deelneming. Bovendien blijkt de aandelenverkoop ook rechtstreeks verbonden aan en noodzakelijk te zijn voor de belastbare activiteiten van SKF. Het HvJ EU oordeelt dan ook dat de aandelenverkoop op grond van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn is vrijgesteld van btw.132 126

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 46 (AB SKF). HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 24 (BLP). 128 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 46 (AB SKF). 129 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 50 (AB SKF). 130 HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 20 (Kretztechnik), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 51 (AB SKF). 131 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, 17, r.o. 35 (Wellcome Trust); HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386, r.o. 16 (Harnas & Helm); HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o. 59 (EDM), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 51 (AB SKF). 132 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 52-53 (AB SKF). 127

30

3.5.

Aftrek van voorbelasting

Belastingplichtigen hebben geen recht op aftrek van voorbelasting op kosten die direct verband houden met vrijgestelde handelingen of handelingen die niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen.133 Het HvJ EU oordeelde al in het arrest BLP dat er geen recht op aftrek van voorbelasting is indien deze kan worden toegerekend aan een vrijgestelde aandelenverkoop.134 In de vorige paragraaf is vastgesteld dat de aandelenverkoop door SKF een vrijgestelde prestatie in de zin van de Btw-richtlijn is. Vervolgens gaat het HvJ EU in het arrest SKF in op de vraag of, ook al hangen de kosten van de in een eerder stadium verkregen diensten rechtstreeks samen met de vrijgestelde verkoop van aandelen, niettemin aanspraak bestaat op aftrek van voorbelasting, zoals bij algemene kosten.135 Opmerkelijk is dat het HvJ EU niet verwijst naar het arrest BLP. 3.5.1. Rechtstreeks verband met vrijgestelde aandelenverkoop Het HvJ EU begint met de overweging dat in beginsel een rechtstreeks en onmiddellijk verband dient te bestaan tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en een of meer handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat.136 Het recht op aftrek van btw die op het betrekken van goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de voor de verwerving gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de belaste handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat.137 Wanneer de kosten echter een rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de vrijgestelde aandelenverkoop of een aandelenverkoop die niet binnen de werkingssfeer van de btw valt, kan er geen sprake zijn van aftrek van voorbelasting.138 Om van een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de vrijgestelde aandelenverkoop te spreken, dienen de kosten dus in de prijs van de aandelen te worden opgenomen. Mijns inziens kunnen de kosten niet in de prijs van de aandelen worden opgenomen, omdat de prijs van de aandelen in de deelneming wordt bepaald volgens het mechanisme van vraag en aanbod, zoals dat geldt bij een deelneming die aan de beurs genoteerd is. Indien de deelneming echter niet aan de beurs genoteerd is, wordt de prijs van de aandelen bepaald op basis van de waarde van de activa en passiva van de 133

HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7 (Cibo Participations); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C465/03, BNB 2005/313 (Kretztechnik); HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19 (Investrand), en HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20 (Securenta). 134 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27 (BLP). 135 R. Mierop & J. Bouwmeester, ‘AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming?’, WFR 2010/414. 136 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 57 (AB SKF). 137 HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20, r.o. 30 en 31 (Midland Bank); HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 26 en 28 (Abbey National); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 28, 29, 31 en 32 (Cibo Participations); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 35 (Kretztechnik); HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19, r.o. 23 (Investrand); HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 27 (Securenta), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 57 (AB SKF). 138 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 59 (AB SKF).

31

deelneming en niet op basis van de gemaakte kosten.139 In beide gevallen is de prijs niet afhankelijk van de kosten die zijn gemoeid met het vinden van een koper en met de overdracht. De koper zal hierbij geen rekening houden met de kosten die de verkoper maakt.140 Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden zien eveneens niets in het door het HvJ EU in het arrest SKF gehanteerde semi-economische kostenallocatie in de prijs van de aandelen.141 Zij geven aan dat het HvJ EU herhaaldelijk heeft overwogen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel de neutraliteit van de belastingdruk op economische activiteiten verzekert, ongeacht het oogmerk of resultaat hiervan, op voorwaarde dat de activiteiten in beginsel aan de btw zijn onderworpen. Vanuit dit opzicht dient volgens hen een direct en onmiddellijk verband tussen btw-belaste kosten en btw-belaste omzet te worden aangenomen zodra er een causaal verband tussen de kosten en omzet aanwezig is. Dit causaal verband kan worden vastgesteld aan de hand van de vraag of de belastingplichtige bepaalde kosten ook zou hebben gemaakt indien de belastingplichtige bepaalde outputtransacties niet zou hebben verricht. Een objectieve intentie daartoe is ook voldoende. Alleen op deze wijze kan volgens Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden belastingneutraliteit gerealiseerd worden. Tot slot vragen Mierop en Bouwmeester zich af in hoeverre een belastingplichtige in staat is aan te tonen welke kosten een bestanddeel zijn van de prijs van de aandelen.142 Zij geven aan dat het HvJ EU de methodiek voor bepaling van het recht op aftrek heeft vastgesteld, maar geeft helaas geen handvatten met betrekking tot de implementatie van deze methodiek. Het is daardoor onduidelijk hoe de door het HvJ EU vastgestelde methodiek moeten worden toegepast. De vraag is dan ook in hoeverre een belastingplichtige moet kunnen aantonen of aannemelijk moet maken dat de kosten een bestanddeel zijn van de prijs van de aandelen. In rechtsoverweging 73 van het arrest SKF stelt het HvJ EU namelijk dat kosten “(…) kunnen worden opgenomen in de prijs van de verkochte aandelen (…).”143 Naar mijn mening kunnen dus de kosten niet in de prijs van de aandelen worden opgenomen. Dit betekent dat de kosten niet rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de vrijgestelde aandelenverkoop. De kosten worden niet aangemerkt als directe kosten, maar als algemene kosten. Het HvJ EU geeft vervolgens in het arrest SKF aanwijzingen over het recht op aftrek van voorbelasting in geval van algemene kosten. Dit bespreek ik in de volgende paragraaf. 139

R.J.M.C. Lantman en J.B.J. Boender, ‘Concernbenadering in de btw sterker dan ooit’, MBB 2010/03. A. van Dongen, ‘Spiegelbeeld van Cibo. Aftrek van voorbelasting bij verkoop aandelen’, BtwBrief 2003/18. 141 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 67-68. 142 R. Mierop en J. Bouwmeester, ‘AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming?’, WFR 2010/414. 143 Het HvJ EU hanteerde in het arrest Midland Bank een strenge aanpak waarbij de kosten moeten zijn opgenomen in de prijs van de verkochte aandelen. 140

32

3.5.2. Algemene kosten Het HvJ EU vervolgt dat SKF recht op aftrek van voorbelasting heeft wanneer de kosten voor het betrekken van goederen en diensten in een eerder stadium deel uitmaken van de algemene kosten van de economische activiteiten van SKF in haar geheel. Hiervoor dienen de kosten uitsluitend te zijn opgenomen in de prijs van de door haar geleverde goederen of verrichte diensten. Dan is er immers sprake van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen dergelijke kosten en de gehele economische activiteiten van SKF.144 Het HvJ EU stelt dat uit de door de verwijzende rechter voorgelegde feitencomplex niet kan worden opgemaakt of deze uitgaven rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de vrijgestelde aandelenverkoop of met de economische activiteiten van SKF in haar geheel, daar deze handelingen volgens de verwijzende rechter tot doel hadden andere activiteiten van de groep te financieren. Om een dergelijk rechtstreeks en onmiddellijk verband vast te stellen, is het namelijk van belang te weten of de gedane uitgaven kunnen worden opgenomen in de prijs van de aandelen die SKF wil overdragen, dan wel of zij uitsluitend deel uitmaken van de bestanddelen van de prijs van de producten van SKF.145 Omdat het HvJ EU niet bevoegd is om de feiten in het kader waarvan de prejudiciële vragen worden gesteld, te beoordelen of te kwalificeren, staat het aan de verwijzende rechter om het criterium van het rechtstreekse en onmiddellijke verband toe te passen op de feiten van het hoofdgeding met inachtneming van alle omstandigheden waarin de betrokken verrichtingen hebben plaatsgevonden.146 Teneinde de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, stelt het HvJ EU dat indien de advieskosten niet zijn opgenomen in de prijs van de aandelen en daarmee onderdeel uitmaken van de algemene kosten van SKF, het neutraliteitsbeginsel ertoe leidt dat de aftrek van voorbelasting op dezelfde manier moet worden toegepast als bij een niet-economische aandelenverkoop.147 Aan dit beginsel wordt namelijk voorbijgegaan indien een moeiende moedermaatschappij de aftrek van voorbelasting op uitgaven in het kader van de verkoop van aandelen wordt geweigerd, terwijl een holding waarbij dezelfde handeling buiten de werkingssfeer van de btw valt, recht heeft op aftrek van

144

HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 25 (BLP); HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20, r.o. 23 en 31 (Midland Bank); HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 35 (Abbey National); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 33 (Cibo Participations); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 36 (Kretztechnik); HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, VN 2007/12.19, r.o. 24 (Investrand); HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 29 (Securenta), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 58 (AB SKF). 145 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 62 (AB SKF). 146 HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20, r.o. 25 (Midland Bank), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 63 (AB SKF). 147 HvJ EU 27 oktober 1993, nr. C-281/91, BNB 1994/95, r.o. 14 (Muys’en De Winter’s), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 64-69 (AB SKF).

33

de btw op deze uitgaven daar zij deel uitmaken van de algemene kosten van haar economische activiteiten in haar geheel.148 Het HvJ EU concludeert uiteindelijk dat de verwijzende rechter dient na te gaan of de gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de verkochte aandelen, dan wel of zij uitsluitend deel uitmaken van de bestanddelen van de prijs van handelingen die tot de economische activiteiten van SKF behoren.149 Volgens Mierop en Bouwmeester heeft de belastingplichtige als gevolg van de passage ‘dan wel of’ de keuze om de vrijgestelde aandelenverkoop ofwel de algemene kosten aan te tonen.150 Indien de belastingplichtige aantoont dat de verkoopkosten geen onderdeel zijn van de prijs van de aandelen, dan zijn deze kosten volgens Mierop en Bouwmeester aan te merken als algemene kosten en mag worden aangenomen dat deze als zodanig bestanddeel zijn van de prijs van zijn producten. SKF verkocht de dochtermaatschappij en de verbonden deelneming om kapitaal vrij te maken voor de financiering van andere activiteiten van de groep.151 De aandelenverkoop was dus gericht op het versterken van de algemene economische activiteit van SKF. Gelet op het HvJ EU in het arrest Kretztechnik, betekent dit dat de kosten op de aandelenverkoop deel uitmaken van haar algemene kosten en als zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn.152 Het arrest Securenta ziet op de uitgifte van aandelen waarbij het aldus verworven kapitaal bestemd is voor de economische activiteiten van de belastingplichtige.153 Securenta verrichtte echter ook nieteconomische activiteiten. Het HvJ EU oordeelde daarom dat de kosten, verbonden aan de diensten die zijn verricht in het kader van de uitgifte van aandelen, niet uitsluitend zijn toe te rekenen aan de economische activiteiten van Securenta. De kosten zijn dus niet uitsluitend opgenomen in de prijs van de handelingen die onder deze activiteiten vallen.154 Vervolgens neemt het HvJ EU de bovenstaande overwegingen mee in het arrest SKF. Indien de opbrengst van de aandelenverkoop uitsluitend bestemd is voor de economische activiteiten van de belastingplichtige, maken de gedane uitgaven uitsluitend deel uit van de bestanddelen van de prijs van de handelingen die onder deze economische activiteiten vallen.155 Dan is er sprake van een

148

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 69 (AB SKF). HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 73 (AB SKF). 150 R. Mierop & J. Bouwmeester, ‘AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming?’, WFR 2010/414. 151 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 21 (AB SKF). 152 HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 36 (Kretztechnik). 153 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20 (Securenta). 154 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 29 (Securenta). 155 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 72-73 (AB SKF). 149

34

rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de verkoopkosten en de gehele economische activiteiten van SKF.156 De btw op de verkoopkosten is pro-rata aftrekbaar. De vraag is nu of de opbrengst uit de verkoop van een deelneming moet worden opgenomen in het pro-rata aftrekpercentage. Op grond van art. 174 Btw-richtlijn blijven incidentele en bijkomstige handelingen buiten de pro-rata. De vraag is dan of de verkoop van een deelneming kwalificeert als een incidentele en bijkomstige handeling met als gevolg dat de opbrengst van de verkoop buiten de berekening van het pro-rata aftrekpercentage kan worden gelaten. Het HvJ EU oordeelde in het arrest Régie Dauphinoise dat de opbrengst van rente op beleggingen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormt en zodoende niet wordt aangemerkt als bijkomstig in de zin van art. 174 Btw-richtlijn.157 Vervolgens hanteert het HvJ EU in het arrest EDM de verlengstukgedachte echter niet meer bij de beoordeling van bijkomstigheid. Uiteindelijk komt het HvJ EU in het arrest EDM echter tot bijkomstigheid in de zin van art. 174 Btw-richtlijn voorzover de aandelenverkoop een zeer beperkt gebruik impliceert van goederen en diensten, waarvoor btw verschuldigd is.158 In het arrest SKF heeft de verwijzende rechter het HvJ EU niet gevraagd naar de invloed van de opbrengst van een aandelenverkoop op het pro-rata aftrekpercentage. In het arrest SKF oordeelt het HvJ EU dat de verkoop van een deelneming het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormt van de belastbare activiteit van de belastingplichtige. Gelet op het arrest Régie Dauphinoise impliceert dit oordeel dat de verkoop van een deelneming niet als bijkomstig kwalificeert in de zin van art. 174 Btw-richtlijn. De verkoopopbrengst kan dan niet buiten de noemer van de pro-rata worden gelaten. Zoals in paragraaf 3.3.2. is besproken, ben ik van mening dat het HvJ EU in het arrest SKF al op grond van het ‘moeien’-criterium de aandelenverkoop als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn had kunnen kwalificeren. Dit betekent dat een aandelenverkoop een economische activiteit op zichzelf is, en geen rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteiten van de houdstermaatschappij. De vraag is dan wat de invloed is van een verkoopopbrengst op het pro-rata aftrekpercentage ingeval een aandelenverkoop kwalificeert als economische activiteit op grond van het ‘moeien’-criterium. Ik ben het met Van Kesteren, Van Doesum en Van Norden eens dat bij moeien de verkoopopbrengst bij een aandelenverkoop net als bij de verlengstukgedachte niet buiten de noemer van de pro-rata kan

156

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 58 (AB SKF). HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94, BNB 1997/38, r.o. 22 (Régie Dauphinoise). 158 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o. 78 (EDM). 157

35

worden gelaten.159 Uit het arrest EDM volgt namelijk, zoals hierboven weergegeven, dat een aandelenverkoop als bijkomstig kwalificeert indien deze verkoop gepaard gaat met een zeer beperkt gebruik van goederen en diensten, waarvoor btw verschuldigd is. Kenmerkend voor een aandelenverkoop is dat deze gepaard gaat met allerlei aanmerkelijke aan de btw onderworpen adviesdiensten. In het licht van het arrest EDM betekent dit dat de aandelenverkoop niet gepaard gaat met een zeer beperkt gebruik van goederen en diensten, waarvoor btw verschuldigd is. De aandelenverkoop kan daarmee niet als bijkomstig kwalificeren en dient aldus in de noemer van de pro-rata te worden opgenomen. Naar mijn mening dient dus de verkoopopbrengst bij een aandelenverkoop op grond van zowel de verlengstukgedachte als het ‘moeien’-criterium in de noemer van de pro rata te worden opgenomen. De verkoopopbrengst kwalificeert namelijk niet als bijkomstig in de zin van art. 174, lid 2, sub b of c Btw-richtlijn.

3.6.

Tussenconclusie

Voor het vaststellen van belastingplicht in de btw zijn de drie elementen ‘een ieder, zelfstandig en economische activiteiten’ van belang. Het is daarbij noodzakelijk dat prestaties onder bezwarende titel worden verricht en er sprake is van een duurzaam streven naar opbrengst. Irrelevant daarbij is het oogmerk of resultaat van de economische activiteiten. Een zuivere houdstermaatschappij of een houdstermaatschappij die enkel aandelen verwerft, houdt en verkoopt, verricht geen economische activiteit en wordt niet aangemerkt als belastingplichtige.160 Uit de jurisprudentie van het HvJ EU kunnen echter drie situaties worden opgemaakt waarbij het verwerven, houden en verkopen van aandelen door een houdstermaatschappij als een economische activiteit wordt aangemerkt: 

indien de houdstermaatschappij zich direct of indirect moeit in het beheer van de dochtermaatschappij, waarbij het moeien gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn onderworpen op grond van art. 2 Btw-richtlijn of indien zij zich moeit in het beheer van haar deelneming tegen een beheersvergoeding (‘management fee’), zonder dat dit moeien gepaard gaat met andere handelingen die aan de btw zijn onderworpen op grond van art. 2 Btwrichtlijn;



indien zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen;



of indien deze handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar.

159

A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 67. 160 Een vergoeding is vereist op basis van het arrest Welthgrove.

36

In elk van deze drie situaties kan een houdstermaatschappij als belastingplichtige worden aangemerkt. Dit geldt zowel in het geval van een meerderheids- als een minderheidsdeelneming. Het HvJ EU hanteert in het arrest SKF de verlengstukgedachte om de aandelenverkoop van zowel een meerderheids- als een minderheidsdeelneming te kwalificeren als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn. Naar mijn mening had het HvJ EU al op basis van het ‘moeien’ criterium tot een economische activiteit kunnen concluderen. Het is onduidelijk wat de motivatie van het HvJ EU is voor het gebruik van de verlengstukgedachte. Indien de aandelenverkoop kwalificeert als een economische activiteit, is deze op grond van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn vrijgesteld van btw. Indien de verkoopkosten een bestanddeel zijn van de prijs van de aandelen, bestaat er geen recht op aftrek van voorbelasting voor de belastingplichtige. De verkoopkosten houden dan rechtstreeks en onmiddellijk verband met de vrijgestelde aandelenverkoop. Naar mijn mening is echter moeilijk aan te tonen dat deze kosten zijn opgenomen in de prijs van de aandelen. Tot slot biedt het HvJ EU toch de mogelijkheid tot aftrek van voorbelasting indien de verkoopkosten uitsluitend deel uitmaken van de bestanddelen van de prijs van haar producten. Dan is er sprake van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de verkoopkosten en de gehele economische activiteiten van SKF. De verkoopkosten kwalificeren in dit geval als algemene kosten en de btw op deze verkoopkosten is pro rata aftrekbaar. De verkoopopbrengst van de aandelenverkoop dient daarbij op grond van zowel de verlengstukgedachte als het ‘moeien’-criterium in de noemer van de pro rata te worden opgenomen.

37

4.

De verkoop van een deelneming als niet-economische activiteit

In het vorige hoofdstuk heb ik aangegeven onder welke voorwaarden de verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij kwalificeert als een economische activiteit. Daarbij heb ik ook de daaraan verbonden consequenties voor het recht op aftrek van voorbelasting behandeld. In dit hoofdstuk zal ik de verkoop van een deelneming als niet-economische activiteit behandelen. De vraag die dan hierbij gesteld kan worden is of aftrek van voorbelasting mogelijk is voor btw op verkoopkosten ten aanzien van niet-economische activiteiten. Deze vraag zal ik in dit hoofdstuk behandelen.

4.1.

Niet-economische activiteiten

Uit paragraaf 3.6 volgt dat de verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij een nieteconomische activiteit is indien er noch sprake is van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de deelneming die gepaard gaat met handelingen die aan de heffing van btw zijn onderworpen, noch van een rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de houdstermaatschappij en noch van een bedrijfsmatige handelsactiviteit van een effectenmakelaar. De houdstermaatschappij verricht deze onbelastbare handeling daarmee niet in de hoedanigheid van belastingplichtige.161 Een kenmerk van een niet-economische activiteit is dat deze altijd plaatsvinden buiten de reikwijdte van de btw. Het HvJ EU heeft veelvuldig geoordeeld dat indien het houden van een deelneming geen economische activiteit vormt, dit ook geldt voor de verkoop van deze deelneming. 162 Prestaties die buiten de werkingssfeer van de Btw-richtlijn vallen, zoals een niet-economische verkoop van een deelneming, geven in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting op.163 In dit hoofdstuk zal ik aan de hand van jurisprudentie van het HvJ EU aantonen dat toch recht op aftrek van voorbelasting bestaat ten aanzien van een niet-economische activiteit, zoals een verkoop van een deelneming.

4.2.

Aftrek van btw

Tot 1 januari 2007 werd op basis van de rechtspraak van de HR aangenomen, dat aftrek van voorbelasting mogelijk was ingeval de verkoopkosten worden gebruikt voor een niet-economische verkoop van een deelneming. Voorwaarde hierbij was dat de niet-economische verkoop binnen het kader van de onderneming werd verricht. Dit wordt ook aangeduid als de ‘hoedanigheidseis’ van de onderneming. Daarvan was sprake indien de onbelastbare en belastbare handelingen een zekere 161

A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming’, WFR 2011/1465. 162 HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, r.o. 33 (Wellcome Trust); HvJ EU 26 juni 2003, nr. C442/01, NTFR 2003/1146, r.o. 40 (KapHag); HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285, r.o. 57 + 62 (EDM), HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 19 (Kretztechnik), en mutatis mutandis HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 34 (AB SKF). 163 Art. 168 Btw-richtlijn.

38

samenhang vertoonden. Na de wetswijziging is de aanduiding ‘in het kader van de onderneming’, zoals weergegeven in art. 15, lid 1 Wet OB ’68, per 1 januari 2007 vervallen.164 In de Btw-richtlijn is echter nooit de eis gesteld dat een onbelastbare handeling verricht dient te worden ‘in het kader van de onderneming’. Daarom vindt er geen toetsing plaats of er een samenhang bestaat tussen belastbare en onbelastbare handelingen. Het HvJ EU benadert het aftrekrecht bij onbelastbare handelingen dan ook anders dan de HR. Vanwege het ontbreken van deze eis, is op Europees niveau vaak de vraag aan de orde geweest of een recht op aftrek van voorbelasting kan bestaan, indien prestaties worden gebruikt voor onbelastbare handelingen.165 Bij het beantwoorden van deze vraag stelt het HvJ EU voorop dat het onmogelijk is kosten, waar btw op drukt, btwtechnisch toe te rekenen aan onbelastbare handelingen.166 Het is blijkbaar niet mogelijk om kosten toe te rekenen aan iets dat (met een btw-bril op bezien) niet bestaat.167 Om toch aftrek van voorbelasting mogelijk te maken, ben ik het met Van Doesum en Van Kesteren eens dat vastgesteld dient te worden of de verkoopkosten rechtstreeks en onmiddellijk in verband staan met de algehele economische activiteit van de houdstermaatschappij.168 De verkoopkosten maken dan deel uit van de algemene kosten van de onderneming. Er dient dus nagegaan te worden of de kosten, en niet de onbelastbare handeling, zijn gemaakt in de hoedanigheid van de belastingplichtige. Wanneer een houdstermaatschappij dit verband kan aantonen, heeft hij aannemelijk gemaakt dat hij de verkoopkosten in de hoedanigheid van belastingplichtige heeft gemaakt. Dit geldt ook voor de verkoopkosten die worden gemaakt voor de niet-economische verkoop van een deelneming. De vraag is wanneer sprake is van een dergelijk verband van verkoopkosten en de algehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. Op basis van de jurisprudentie dienen de verkoopkosten als zodanig te zijn opgenomen in de prijzen van de door de belastingplichtige 164

A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming’, WFR 2011/1465. 165 HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26 (Abbey National); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7 (Cibo Participations); HvJ EU 29 april 2004, nr. C-07/01, BNB 2004/285 (EDM); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313 (Kretztechnik); HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19 (Investrand); HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20 (Securenta), en HvJ EU 12 februari 2009, nr. C-515/07, BNB 2009/202 (VNLTO). 166 HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 34 (Abbey National), en HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19, r.o. 28 (Investrand). 167 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming’, WFR 2011/1465. 168 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 25 (BLP); HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20, r.o. 23 en 31 (Midland Bank); HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 35 (Abbey National); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 33 (Cibo Participations); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 36 (Kretztechnik); HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, VN 2007/12.19, r.o. 24 (Investrand); HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 29 (Securenta), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 60 (AB SKF).

39

geleverde goederen of diensten. Dan is er volgens het HvJ EU sprake van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de verkoopkosten en de algehele economische activiteit van de belastingplichtige.169 Het HvJ EU heeft in het arrest Investrand bijvoorbeeld geoordeeld dat de kosten voor ingekochte adviesdiensten die zijn gemaakt door Investrand in de periode dat zij nog niet als btw-belastinplichtige kwalificeerde, niet kunnen worden aangemerkt als algemene kosten die in een rechtstreeks en onmiddellijk verband staan met de algehele economische activiteit van de belastingplichtige.170 Indien dit verband dus niet aangetoond kan worden, is de btw op de verkoopkosten die moeten worden toegerekend aan niet-economische activiteiten niet aftrekbaar.171 Een voorbeeld van het bovenstaande is het arrest Kretztechnik.172 Hierin oordeelde het HvJ EU dat er sprake was een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen de ingekochte diensten en de algehele economische activiteit van de belastingplichtige omdat de uitgifte van aandelen plaatsvond om de algehele economische activiteit te versterken.173 De kosten vormden algemene kosten die als zodanig zijn opgenomen in de prijs van de door de belastingplichtige geleverde goederen of diensten.174 Dit heeft het HvJ EU later ook beslist in het arrest Securenta.175 Volgens Van Doesum lijkt het erop dat het HvJ EU in de zaken Kretztechnik en Securenta niet zozeer de toets relevant acht of de kosten tot uitdrukking komen in de prijs van de producten, maar of een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de gehele economische activiteit is aan te wijzen.176 Hieruit trekt Van Doesum de conclusie dat, om te beoordelen of er een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de gehele economische activiteit bestaat, naar het oordeel van het HvJ EU kennelijk relevant is of het verworven kapitaal bestemd is voor de economische activiteiten van de belastingplichtige. 177 Ik ben het met Van Doesum eens dat het HvJ EU daarmee geen zuiver objectieve maatstaf aanlegt. Indien een belastingplichtige zowel belaste als vrijgestelde economische activiteiten verricht, is het namelijk moeilijker om de onbelastbare economische activiteit aan de belaste economische activiteit toe te rekenen zonder een zuiver objectieve maatstaf. Op grond van het bovenstaande dienen de verkoopkosten als zodanig te zijn opgenomen in de prijzen van de door de belastingplichtige geleverde goederen of diensten. De verkoopkosten worden dan 169

HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20, r.o. 31 (Midland Bank); HvJ EU 22 februari 2001, nr. C408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 35 (Abbey National); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 33 (Cibo Participations); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 36 (Kretztechnik); HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19, r.o. 24 (Investrand); HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 29 (Securenta), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 60 (AB SKF). 170 HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19, r.o. 33 (Investrand). 171 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW, Deventer: Kluwer 2009, p. 250-251. 172 HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313 (Kretztechnik). 173 HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 36 (Kretztechnik). 174 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW, Deventer: Kluwer 2009, p. 251. 175 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 28-29 (Securenta) 176 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW, Deventer: Kluwer 2009, p. 251. 177 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW, Deventer: Kluwer 2009, p. 251.

40

aangemerkt als algemene kosten omdat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de verkoopkosten en de algehele economische activiteit van de belastingplichtige. Deze kwalificatie van de verkoopkosten als algemene kosten biedt mogelijkheden om, anders dan vóór 1 januari 2007 gold, aftrek van voorbelasting te claimen in situaties waarin de niet-economische aandelenverkoop ‘buiten het kader van de onderneming’ is verricht, maar de kosten wel zijn gemaakt in de hoedanigheid van belastingplichtige. Deze kosten zijn, zoals hierboven vermeld, gemaakt in de hoedanigheid van belastingplichtige indien de verkoopkosten rechtstreeks betrekking hebben op de algehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. Uit het bovenstaande volgt dat aftrek van voorbelasting op verkoopkosten mogelijk is indien er sprake is van een niet-economische verkoop van een deelneming. Vervolgens zal ik voor het bepalen van de omvang van het recht op aftrek van voorbelasting, het stappenplan van Van Kesteren hanteren.178 Alvorens zijn stappenplan te behandelen, geef ik eerst de normale gang van zaken weer inzake het bepalen van het recht op aftrek van voorbelasting bij een niet-economische aandelenverkoop. Op grond van art. 168 Btw-richtlijn heeft een belastingplichtige recht op aftrek van voorbelasting voor zover de ingekochte goederen en diensten een rechtstreeks en onmiddellijk verband hebben met belaste handelingen van de belastingplichtige (de ‘directe kosten’). Dit leidt tot de conclusie dat een houdstermaatschappij geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van verkoopkosten die direct verband houden met de niet-economische verkoop van een deelneming. Dit volgt ook uit jurisprudentie van het HvJ EU.179 Hierin concludeerde het HvJ EU dat de verschillende door de belastingplichtige ten behoeve van een niet-economische activiteit (lees: aandelenverkoop) ingekochte goederen en diensten (lees: verkoopkosten) geen rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met één of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Op basis hiervan zou er geen recht op aftrek van btw op de verkoopkosten kunnen bestaan. Indien kosten niet rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de uitgaande belaste handelingen van de belastingplichtige (en dus geen directe kosten vormen), kunnen deze kosten, zoals eerder in dit hoofdstuk beschreven, deel uitmaken van de algemene kosten van de houdstermaatschappij en als zodanig bestanddelen zijn van de prijs van de producten van de onderneming.180 Om de verkoopkosten als algemene kosten te kwalificeren, moeten de verkoopkosten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de algehele bedrijfsactiviteit van de houdstermaatschappij. Van een

178

H.W.M. van Kesteren, ‘Directe en algemene kosten in de btw’, WFR 2008/318. HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 34 (Abbey National), en HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19, r.o. 28 (Investrand B.V.) 180 HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20, r.o. 31 (Midland Bank). 179

41

dergelijk verband is volgens het HvJ EU sprake indien de verkoopkosten zijn verdisconteerd in de prijs van de producten van houdstermaatschappij.181 De btw op de verkoopkosten is tot slot pro rata aftrekbaar, al naar gelang de verhouding tussen vrijgestelde en belaste uitgaande prestaties. Dit is in het kort de standaard benadering om de btw op de verkoopkosten in het kader van een nieteconomische aandelenverkoop, in aftrek te brengen conform het pro rata aftrekpercentage. Van Kesteren is echter van mening dat deze benadering uit meer stappen dient te bestaan. Hij hanteert een viertal stappen om tot aftrek van voorbelasting te komen. Stap 1 houdt in de feitelijke toerekening van verkoopkosten aan de niet-economische verkoop van een deelneming. Deze toerekenbare verkoopkosten vormen dan geen directe kosten omdat de nieteconomische verkoop van een deelneming plaatsvindt buiten de reikwijdte van de btw. Er bestaat geen recht op aftrek van btw op de verkoopkosten. Vervolgens dient in stap 2 onderzocht te worden of de verkoopkosten voor de niet-economische verkoop (toch) zijn versleuteld in prijzen van één of meer specifieke handelingen die wel aan de btw zijn onderworpen. Er dient dus onderzocht te worden of de verkoopkosten in een rechtstreeks en onmiddellijk verband staan met één of meer specifieke handelingen die wel aan de btw zijn onderworpen. De houdstermaatschappij dient aan te tonen dat de verkoopkosten onderdeel zijn van de kostprijs van haar aan de btw onderworpen specifieke handeling(en). Indien de houdstermaatschappij dit aantoont, bestaat er een volledig recht op aftrek van btw op de verkoopkosten. Van Kesteren noemt als voorbeeld dat kosten worden doorbelast (aan een derde) en deze doorbelasting een prestatie vormt in de zin van de btw (zogenaamde kostendoorbelastingen). Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de doorberekening van adviesdiensten voor de verkoop van een deelneming aan de verschillende dochterondernemingen van de verkopende houdstermaatschappij. Het besluit van de houdstermaatschappij naar aanleiding van de adviesdienst kan namelijk worden beschouwd als een soort managementdienst ten aanzien van de dochtermaatschappijen. Daarmee vormt deze kostendoorbelasting een prestatie in de zin van de btw.182 Op basis van stap 1 en 2 kunnen de verkoopkosten kwalificeren als directe kosten. Indien dit niet mogelijk is, dient onderzocht te worden of de verkoopkosten deel uit kunnen maken van de algemene kosten. De kwalificatie als algemene kosten is in lijn met wat ik eerder dit hoofdstuk heb besproken. Met betrekking tot deze kwalificatie van verkoopkosten als algemene kosten, maakt Van Kesteren een 181

HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 25 (BLP); HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20, r.o. 31 (Midland Bank); HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 35 (Abbey National); ); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 32 + 33 (Cibo Participations), en HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 36 (Kretztechnik). 182 H.W.M. van Kesteren, ‘Directe en algemene kosten in de btw’, WFR 2008/318.

42

onderscheid tussen algemene kosten die samenhangen met een afgebakend gedeelte van de onderneming en algemene kosten die samenhangen met de algehele bedrijfsactiviteit.183 In stap 3 dient vastgesteld te worden of de verkoopkosten algemene kosten betreffen die samenhangen met een afgebakend gedeelte van de onderneming. De algemene kosten worden dan toegerekend aan de uitgaande activiteiten van dit afgebakende gedeelte.184 De toepassing van het HvJ EU in het arrest Abbey National van dit leerstuk wordt ook wel aangeduid als ‘compartimentering’, waarbij algemene kosten die eerder rechtstreeks samenhangen met een afgebakend gedeelte van de onderneming van een belastingplichtige dan dat ze samenhangen met de algehele bedrijfsactiviteiten van de onderneming, aan dit afgebakende gedeelte van de onderneming moeten worden toegerekend. Indien dit afgebakend gedeelte uitsluitend bestaat uit belaste handelingen, kan de btw op de verkoopkosten volledig in aftrek worden gebracht.185 Indien dit afgebakend gedeelte echter uitsluitend uit vrijgestelde handelingen bestaat, kan de btw op de verkoopkosten geheel niet in aftrek worden gebracht. Indien dit afgebakend gedeelte bestaat uit zowel belaste als vrijgestelde handelingen, kan de btw op de verkoopkosten in aftrek worden gebracht conform het pro-rata percentage van de gehele onderneming. Dit komt omdat Nederland in de wetgeving niet de mogelijkheid heeft opgenomen om een pro-rata per afgebakend gedeelte, dus een gedeeltelijke pro-rata, toe te passen. Op Europees niveau is deze mogelijkheid tot gedeeltelijke pro-rata opgenomen in art. 173, lid 2 Btw-richtlijn. Op grond van een recentelijk besluit van de staatssecretaris lijkt toch een gedeeltelijke pro-rata mogelijk.186 Hierin is namelijk goedgekeurd dat het recht op aftrek van btw wordt bepaald op basis van de economische (belast/vrijgesteld) handelingen die plaatsvinden in het afgebakend gedeelte van de onderneming. Er vindt dan aftrek van voorbelasting plaats conform het pro-rata aftrekpercentage dat van toepassing is binnen dit afgebakend gedeelte van de onderneming. Stap 3 roept echter nog wel de vraag op wat verstaan dient te worden onder een ‘afgebakend gedeelte van de onderneming’. Het HvJ EU formuleert echter geen criteria waarmee kan worden vastgesteld wat onder een ‘afgebakend gedeelte van de onderneming’ moet worden verstaan. Met Van Kesteren ben ik het eens dat ‘een afgebakend gedeelte van de onderneming’ inhoudt dat het moet gaan om een gedeelte van een economische activiteit dat enige mate van zelfstandigheid heeft en ook rendabel is buiten het kader van de algehele economische activiteiten van de onderneming. Het dient dus te gaan om een autonoom bedrijfsonderdeel. Zo noemt Van Kesteren een bedrijfsafdeling met afzonderlijke arbeids- en productiefactoren als voorbeeld van een ‘afgebakend gedeelte van een onderneming’ indien deze afdeling onderling nauw samenhangende taken verricht die rechtstreeks resulteren in 183

H.W.M. van Kesteren, ‘Directe en algemene kosten in de btw’, WFR 2008/318. HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 39 (Abbey National). 185 HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 40 (Abbey National). 186 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M, V-N 2012/6.16, onderdeel 3.6.3. 184

43

belastbare handelingen van de belastingplichtige. Verder kan een vennootschap die onderdeel is van een fiscale eenheid, in aanmerking komen om als een ‘afgebakend gedeelte van een onderneming’ te worden aangemerkt. Tot slot noemt Van Kesteren als voorbeeld een afdeling van een vennootschap die als zelfstandig onderdeel in aanmerking komt voor de toepassing van de ‘overgang van algemeenheid van goederen’ ex art. 37d Wet OB ’68.187 Een definitie van een ‘overgang van algemeenheid van goederen’ is opgenomen in het arrest Zita Modes: “… een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.”188 Met Van Norden ben ik het eens dat uit deze definitie volgt dat een ‘autonoom bedrijfsonderdeel’ op zijn minst een ‘afgebakend gedeelte van een onderneming’ is.189 Indien geen rechtstreeks verband tussen de algemene kosten en een afgebakend gedeelte van een onderneming aangetoond kan worden, dient in stap 4 uiteindelijk onderzocht te worden of de verkoopkosten als algemene kosten van de algehele bedrijfsactiviteit kunnen worden gezien. De houdstermaatschappij dient aan te tonen dat de algemene kosten inderdaad direct verband houden met de algehele bedrijfsactiviteit. Hiervoor dienen de kosten uitsluitend onderdeel uit te maken van de prijs van de handelingen die tot de economische activiteiten van de houdstermaatschappij behoren.190 Is dit het geval, dan kunnen de verkoopkosten gemaakt voor de niet-economische verkoop van een deelneming deel uitmaken van de algemene kosten van de gehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. De houdstermaatschappij heeft dan een recht op aftrek van btw op verkoopkosten, mits alle handelingen van de houdstermaatschappij in het kader van zijn algehele bedrijfsactiviteit belaste handelingen zijn. Indien de houdstermaatschappij belaste en vrijgestelde handelingen verricht, is de btw op de verkoopkosten pro-rata aftrekbaar naargelang de verhouding tussen vrijgestelde en belaste verhoudingen.191 De opbrengst van de verkoop van de deelneming hoeft niet te worden opgenomen in de noemer van de pro-rata. De verkoop van een deelneming is immers een niet-economische activiteit.

187

Vgl. art. 19 jo. art. 29 Btw-richtlijn. HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 40 (Zita Modes). 189 G.J. van Norden, Het concern in de btw(diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 254. 190 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 25 (BLP); HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20, r.o. 23 en 31 (Midland Bank); HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 35 (Abbey National); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7, r.o. 33 (Cibo Participations); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 36 (Kretztechnik); HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, VN 2007/12.19, r.o. 2 4 (Investrand); HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 29 (Securenta), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 58 (AB SKF). 191 Art. 173 Btw-richtlijn. 188

44

Gelet op de hierboven besproken overwegingen uit de jurisprudentie van het HvJ EU192, ben ik van mening dat het stappenplan van Van Kesteren een adequaat handvat is om op een duidelijke manier te komen tot het antwoord op de vraag of aftrek van voorbelasting ten aanzien van een niet-economische verkoop van een deelneming mogelijk is. Wel wil ik met betrekking tot het recht op aftrek van voorbelasting in stap 4 nog een opmerking maken. Indien de kosten als algemene kosten van de algehele bedrijfsactiviteit kunnen worden aangemerkt, zal een toerekening van kosten aan economische en niet-economische activiteiten moeten plaatsvinden. Zoals hierboven beschreven heeft het HvJ EU geoordeeld dat recht op aftrek van voorbelasting ontstaat indien de algemene kosten uitsluitend betrekking hebben op de economische activiteiten van de houdstermaatschappij.193 Indien een houdstermaatschappij een deelneming verkoopt die buiten de werkingssfeer van de Btw-richtlijn valt, zijn de algemene kosten niet meer uitsluitend toe te rekenen aan de algehele economische activiteit. De houdstermaatschappij verricht namelijk naast economische activiteiten, ook een niet-economische verkoop van een deelneming. Dit betekent dus dat de algemene kosten betrekking hebben op zowel economische (belast/vrijgesteld) als niet-economische activiteiten van de houdstermaatschappij. Het bepalen van het recht op aftrek van voorbelasting op verkoopkosten die toegerekend kunnen worden aan zowel economische als niet-economische activiteiten, kwam aan bod in het arrest Securenta.194 Uit dit arrest volgt dat wanneer een houdstermaatschappij zowel economische als nieteconomische activiteiten verricht, de btw over de verkoopkosten slechts aftrekbaar is voor zover deze kosten kunnen worden toegerekend aan de economische activiteiten van de houdstermaatschappij. 195 Vervolgens stelt het HvJ EU dat de Btw-richtlijn geen methoden of criteria bevat voor de toerekening van voorbelasting aan economische en niet-economische activiteiten.196 Daarom is het de taak van de lidstaten om, met eerbiediging van de beginselen die aan het gemeenschappelijke btw-stelsel ten grondslag liggen, een verdeelsleutel te bepalen, welke objectief tot het beste resultaat leidt.197 Zo wijst het HvJ EU onder andere op het fiscale neutraliteitsbeginsel.198 Op basis van dit beginsel is aftrek slechts mogelijk voor het gedeelte van de btw dat evenredig is aan het bedrag van de handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. De berekening van het pro rata van economische en nieteconomische activiteiten moet objectief weergeven welk deel van de verkoopkosten werkelijk toe te 192

HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27 (BLP); HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20 (Midland Bank); HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26 (Abbey National); HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7 (Cibo Participations); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313 (Kretztechnik); HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19 (Investrand); HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20 (Securenta), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13 (AB SKF). 193 HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, V-N 2007/12.19, r.o. 2 4 (Investrand). 194 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20 (Securenta). 195 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 31 (Securenta). 196 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 33 (Securenta). 197 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 34 (Securenta). 198 HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20, r.o. 35 (Securenta).

45

rekenen is aan elk van deze twee activiteiten. Tot op heden heeft Nederland in de wet nog geen methoden of criteria voor het vaststellen van de verdeelsleutel vastgelegd. Wel heeft de staatssecretaris in een recent besluit hierover aanwijzingen gegeven.199 Hierin is aangegeven dat de vaststelling van de verdeelsleutel afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Bij de verdeelsleutel dient aansluiting te worden gezocht bij objectieve factoren zoals omzetverhoudingen, m2, m3, opbrengsten of kosten, onder voorwaarde dat deze zoveel mogelijk recht doen aan het gebruik dat van de goederen en diensten wordt gemaakt. Mijn voorkeur gaat uit naar een vaststelling van de verdeelsleutel op basis van omzet 200 of het werkelijk gebruik van enerzijds niet-economische en anderzijds economische activiteiten. Op basis van deze verdeelsleutel, ook wel pre-pro rata genoemd, moeten de algemene kosten worden toegerekend aan enerzijds een gedeelte dat betrekking heeft op de niet-economische activiteiten en anderzijds op de economische activiteiten. Nadat de algemene kosten via een verdeelsleutel zijn toegerekend aan economische en nieteconomische activiteiten, komen vervolgens de verkoopkosten die zien op de economische activiteiten via het normale pro-rata percentage (verhouding belast/vrijgesteld) in aftrek.

199

Besluit Staatssecretaris van Financiën, 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M, V-N 2012/6.16, onderdeel 3.4.1. 200 De omzet wordt reeds gebruikt bij het vaststellen van het pro-rata percentage ingeval van vrijgestelde en belaste handelingen. Zie art. 174 Btw-richtlijn en art. 11 Uitvoeringsbeschikking OB ’68.

46

4.3.

Tussenconclusie

De verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij vormt een niet-economische activiteit indien er noch sprake is van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de deelneming die gepaard gaat met handelingen die aan de heffing van btw zijn onderworpen,

noch van een

rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de houdstermaatschappij en noch van een bedrijfsmatige handelsactiviteit van een effectenmakelaar. Deze niet-economische verkoop van een deelneming is daarmee een prestatie die buiten de werkingssfeer van de Btw-richtlijn valt en als zodanig in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting geeft. Toch bestaat recht op aftrek van voorbelasting indien de houdstermaatschappij aantoont dat de verkoopkosten rechtstreeks samenhangen met de algehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. De verkoopkosten kwalificeren dan als algemene kosten. Vervolgens hanteer ik voor het bepalen van de omvang van het recht op aftrek van voorbelasting, het stappenplan van Van Kesteren. Volgens dit stappenplan bestaat in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting indien de verkoopkosten feitelijk toegerekend kunnen worden aan de niet-economische verkoop van een deelneming. Vervolgens bestaat toch recht op aftrek indien de verkoopkosten zijn verdisconteerd in de prijzen van één of meer belaste handelingen. Is dit mogelijk, dan bestaat volledig recht op aftrek van btw op de verkoopkosten. Is dit niet mogelijk, dan moet onderzocht worden of de verkoopkosten als algemene kosten rechtstreeks samenhangen met een afgebakend gedeelte van een onderneming. Indien dit afgebakend gedeelte uitsluitend bestaat uit belaste dan wel vrijgestelde handelingen, dan bestaat respectievelijk een volledig recht op aftrek en geen recht op aftrek. Een gedeeltelijke pro-rata ingeval van zowel belaste als vrijgestelde prestaties, is niet mogelijk. Indien geen rechtstreeks verband tussen de algemene kosten en een afgebakend gedeelte van een onderneming aangetoond kan worden, dient uiteindelijk onderzocht te worden of de verkoopkosten als algemene kosten van de algehele bedrijfsactiviteit kunnen worden gezien. Hiervoor dienen de kosten uitsluitend te zijn opgenomen in de prijs van de handelingen die tot de economische activiteiten van de houdstermaatschappij behoren. De houdstermaatschappij heeft dan een recht op aftrek van btw op verkoopkosten, mits alle handelingen van de houdstermaatschappij in het kader van zijn algehele bedrijfsactiviteit belaste handelingen zijn. Indien de houdstermaatschappij belaste en vrijgestelde handelingen verricht, is de btw op de verkoopkosten is pro-rata aftrekbaar naargelang de verhouding tussen vrijgestelde en belaste verhoudingen. Hierop wordt echter een voorbehoud gemaakt.

47

Zo verricht een houdstermaatschappij ingeval een niet-economische verkoop van een deelneming niet meer uitsluitend economische activiteiten. Dit betekent dat een houdstermaatschappij zowel economische als niet-economische activiteiten verricht. De btw over de verkoopkosten is dan slechts aftrekbaar voor zover deze kosten kunnen worden toegerekend aan de economische activiteiten van de houdstermaatschappij. In de Btw-richtlijn zijn echter (nog) geen methoden of criteria opgenomen voor het vaststellen van een verdeelsleutel voor de toerekening van voorbelasting aan economische en nieteconomische activiteiten. Dit is een taak van de lidstaten. Grondslagen voor het vaststellen van een verdeelsleutel zijn bijvoorbeeld de omzet of het werkelijk gebruik van enerzijds niet-economische en anderzijds economische activiteiten. Indien de algemene kosten via een verdeelsleutel zijn toegerekend aan economische en nieteconomische activiteiten, komt de btw over de verkoopkosten die zien op de economische activiteiten uiteindelijk via het normale pro rata percentage in aftrek.

48

5.

Overdracht van een algemeenheid van goederen

In hoofdstuk 3 heb ik aangegeven onder welke voorwaarden de verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij kwalificeert als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn. Vervolgens heb ik in hoofdstuk 4 de verkoop van een deelneming als een niet-economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn behandeld. In beide gevallen heb ik daarbij ook de daaraan verbonden consequenties voor het recht op aftrek van voorbelasting behandeld. In het arrest SKF maakt het HvJ EU echter een belangrijk voorbehoud op de kwalificatie van de verkoop van een deelneming als een economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn. Het HvJ EU stelt namelijk dat een aandelenverkoop door een moeiende houdstermaatschappij kan kwalificeren als een overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen.201 In het vervolg van mijn onderzoek zal ik dit aanduiden als ‘het niet-leveringsbeginsel’.202 De verkoop van een deelneming is dan een niet-economische handeling. Er is dan ook geen btw verschuldigd over de verkoop van een deelneming. Deze mogelijkheid voor lidstaten voor toepassing van het niet-leveringsbeginsel voor goederen is opgenomen in art. 19 Btw-richtlijn. Op grond van art. 29 Btw-richtlijn kunnen de lidstaten het nietleveringsbeginsel ook toepassen op diensten. De Nederlandse wetgever heeft deze toepassing van de overdracht van een algemeenheid van goederen geïmplementeerd in art. 37d Wet OB ’68. In dit hoofdstuk zal ik aldus de gelijkstelling van de verkoop van een deelneming met de overdracht van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen behandelen, zoals vastgelegd in art. 19 Btw-richtlijn c.q. art. 37d Wet OB ’68. Hierbij zal ik een viertal aspecten behandelen. Ten eerste zal ik de ratio van deze bepaling behandelen. Vervolgens zal ik uiteenzetten wat moet worden verstaan onder het begrip ‘algemeenheid van goederen’. Daarna zal ik onderzoeken of zowel de verkoop van een minderheids- als een meerderheidsdeelneming kan kwalificeren als de overdracht van een algemeenheid van goederen. Tot slot zal ik de aftrek van voorbelasting behandelen indien de verkoop van een deelneming valt onder het niet-leveringsbeginsel.

201 202

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 35-36 (AB SKF). HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 17 (Zita Modes).

49

5.1.

Ratio van de bepaling

Zoals hierboven vermeld, hebben de lidstaten dus op grond van art. 19 jo. art. 29 Btw-richtlijn de mogelijkheid om de overdracht van geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen en/of diensten als een niet-economische handeling aan te merken. Bij deze overdracht treedt degene op wie de goederen of diensten overgaan in de plaats van de overdrager. Door middel van deze bepaling hoeft geen btw te worden voldaan over de bedongen vergoeding van de overgedragen onderneming of zelfstandig deel daarvan. Het doel van de bepaling over de overdracht van een algemeenheid van goederen staat vermeld in de toelichting op het voorstel voor een Zesde Richtlijn203: “Daar de inbreng in vennootschappen als een belastbare levering onder bezwarende titel kan worden aangemerkt en bepaalde overdrachten om niet met belastbare leveringen gelijkgesteld te worden, kunnen de lidstaten ter wille van de eenvoud en om de financiële positie van het inbrengende of schenkende bedrijf niet te zwaar te belasten, afzien van de belastingheffing.” Hieruit volgt dat het doel van de bepaling is om overdrachten van ondernemingen of delen daarvan te vergemakkelijken en financieringsnadeel als gevolg van de overdracht van de onderneming bij de verkrijger te voorkomen.204 Het HvJ EU heeft deze ratio van de regeling bevestigd in het arrest Zita Modes.205 Zonder toepassing van deze bepaling zou een financieringsnadeel voor de verkrijger opkomen wanneer er een verschil is tussen het moment dat de btw wordt betaald en het moment dat hij de btw in aftrek kan brengen. Dit financieringsnadeel wordt in dit geval verder vergroot indien de verkrijger niet volledig aftrekgerechtigd is. Voor alle duidelijkheid, het betreft hier de in rekening gebrachte btw over alle leveringen en diensten die gepaard gaan met de overdracht van de onderneming. Vanwege deze mogelijke financiële lastenverzwaring hoeft de verkrijger door toepassing van deze bepaling van art. 19 Btw-richtlijn geen btw te betalen over de leveringen en diensten die gepaard gaan met de verkoop van een onderneming. Door middel van deze bepaling wordt de overdracht van (een gedeelte van) een onderneming dus niet onnodig verzwaard met omzetbelasting.

203

Toelichting op het voorstel voor een Zesde Richtlijn, V-N 1973, p. 753, nr. 18A. G.J. van Norden, ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’, WFR 2010/684. 205 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 39 (Zita Modes). 204

50

5.2.

Het begrip ‘algemeenheid van goederen’

Een definitie van het begrip ‘algemeenheid van goederen’ is noch in de Btw-richtlijn, noch in de Nederlandse Wet OB ’68 opgenomen. Het HvJ EU geeft wel aanwijzingen over de reikwijdte en achterliggende gedachte van dit begrip in het arrest Zita Modes.206 In dit arrest stelt het HvJ EU dat het niet-leveringsbeginsel van art. 19 jo. art. 29 Btw-richtlijn een Unierechtelijk begrip is, dat tot doel heeft verschillen in de toepassing van het Btw-stelsel tussen de lidstaten te voorkomen.207 Verder stelt het HvJ EU met betrekking tot het niet-leveringsbeginsel van art. 19 jo. art. 29 Btwrichtlijn dat de bewoordingen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en op eenvoudige wijze worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling.208 Op deze manier wordt de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling gediend.209 Met de context van de bepaling wordt bedoeld de levering van goederen of het verrichten van diensten. De doelstelling van de betrokken regeling heb ik in de vorige paragraaf besproken. Daarin gaf ik aan dat het doel van de bepaling is om overdrachten van ondernemingen of delen daarvan te vergemakkelijken en financieringsnadeel als gevolg van de overdracht van de onderneming bij de verkrijger te voorkomen.210 Gelet op deze doelstelling stelt het HvJ EU dat het begrip ‘overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen’ aldus moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.211 Hieronder wordt niet zonder meer begrepen de verkoop van goederen, zoals de verkoop van een voorraad producten. Hieraan voegt het HvJ EU vervolgens toe dat de verkrijger de bedoeling moet hebben om de overgedragen onderneming te exploiteren, en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen.212 Er wordt ook wel gesproken van het ‘voortzettingsvereiste’.213 Hierbij hoeft de verkrijger vóór de overdracht niet dezelfde soort economische activiteit te verrichten als de overdrager.214

206

HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18 (Zita Modes). HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 32 (Zita Modes). 208 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 34 (Zita Modes). 209 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 34 (Zita Modes). 210 G.J. van Norden, ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’, WFR 2010/684. 211 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 40 (Zita Modes). 212 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 44 (Zita Modes). 213 G.J. van Norden, Het concern in de btw (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 291. 214 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 45 (Zita Modes). 207

51

5.3.

Algemeenheid van goederen bij aandelenverkoop?

Zoals eerder besproken in dit hoofdstuk, opent het HvJ EU in het arrest SKF de mogelijkheid dat de aandelenverkoop in een deelneming door een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij kan kwalificeren als een overdracht van algemeenheid van goederen in de zin van art. 19 Btw-richtlijn. In deze paragraaf behandel ik de vraag of dit niet-leveringsbeginsel daadwerkelijk toegepast kan worden op een dergelijke aandelenverkoop door een moeiende houdstermaatschappij. Nog voordat het arrest SKF verscheen, heeft de HR215 geoordeeld dat art. 37d Wet OB van toepassing kan zijn op een overdracht van activa en passiva die plaats vindt mede door middel van een overdracht van aandelen. De aandelenoverdracht dient dus gepaard te gaan met een activa- en passivaoverdracht.216 Opvallend aan dit arrest is dat de vennootschappen waarvan de aandelen werden overgedragen deel uitmaakten van dezelfde fiscale eenheid als de verkopende vennootschap. Met Van Kesteren ben ik het eens dat uit dit arrest van de HR niet rechtstreeks kan worden afgeleid dat het niet-leveringsbeginsel van toepassing is op de verkoop van louter de aandelen in een dochtervennootschap die wel tot de fiscale eenheid behoort.217 De HR heeft immers niet geoordeeld over de verkoop van louter de aandelen in een dochtervennootschap die tot een fiscale eenheid behoort. Aldus kan uit dit arrest niet geconcludeerd worden dat art. 37d van toepassing is op de overdracht van aandelen. De overdracht van aandelen kan dus op basis van dit arrest van de HR niet aangemerkt worden als een overdracht van een algemeenheid van goederen. Van Kesteren stelt wel dat aangenomen zou mogen worden dat de verkoop van de aandelen in een dochtervennootschap de verkoop van een zelfstandig onderdeel van die fiscale eenheid oplevert.218 Voor de fiscale eenheid vormen immers alle activiteiten in combinatie met de vermogensbestanddelen van de fiscale eenheid één onderneming. Zoals eerder in dit hoofdstuk is besproken, gaat het HvJ EU in het arrest SKF in op de vraag of een aandelenverkoop door een moeiende houdstermaatschappij kan kwalificeren als een overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen. Ondanks dat de verwijzende rechter niet naar de eventualiteit van een overdracht van een algemeenheid van goederen had gevraagd, oordeelde het HvJ EU dat een aandelenverkoop door een moeiende houdstermaatschappij kan kwalificeren als een overdracht van een algemeenheid van goederen in de zin van art. 19 Btwrichtlijn.219 Het HvJ EU motiveert niet duidelijk waarom de aandelenverkoop kan kwalificeren als de overdracht van een algemeenheid van goederen, maar verwijst slechts naar de ingediende opmerkingen van de Europese Commissie. Volgens de Europese Commissie komen namelijk de 215

HR 14 april 1999, nr. 32.272, BNB 1999/373. R. Mierop & J. Bouwmeester, ‘AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming?’, WFR 2010/414. 217 H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop van aandelen en de toepassing van artikel 31’, BTW-bulletin 1999, nr. 95. 218 H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop van aandelen en de toepassing van artikel 31’, BTW-bulletin 1999, nr. 95. 219 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 41 (AB SKF). 216

52

verkoop van alle activa van een vennootschap en de verkoop van alle aandelen ervan functioneel overeen.220 Het HvJ EU overweegt vervolgens aan de hand van het arrest Zita Modes dat onder het begrip ‘overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen’ wordt verstaan de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.221 Uiteindelijk stelt het HvJ EU dat aan de hand van het ingediende dossier niet na te gaan is of de verkoop van de aandelen van de dochtermaatschappij en de verbonden onderneming de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft gehad.222 Het HvJ EU kan dit niet omdat de verkoop van de dochtermaatschappij en de deelneming nooit heeft plaats gevonden. Hiermee heeft het HvJ EU voor ogen dat door middel van een zekere fiscale transparantie moet worden beoordeeld in hoeverre de activa die door het aandelenbezit worden vertegenwoordigd, worden overgedragen en of deze tezamen kunnen worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen.223 Bij toepassing van het fiscale transparantiebeginsel kan ik me nog voorstellen dat bij de verkoop van een 100%-deelneming de aandelen alle activa van de onderneming vertegenwoordigen. Naar mijn mening valt echter op deze toepassing van het fiscale transparantiebeginsel wel wat aan te merken, omdat het resultaat immers is dat er als het ware ‘door de aandelen heen’ wordt gekeken.224 Een dergelijke transparantie lijkt in beginsel niet mogelijk voor btw-doeleinden, omdat hiervoor immers geen basis voor te vinden is in de Btw-richtlijn. Het HvJ EU heeft dus enkel een ‘praktische’ benadering gekozen zonder vermelding van een basis in de Btw-richtlijn. Ondanks dat deze benadering onder omstandigheden kan overeenstemmen met de economische realiteit, had het HvJ EU mogen toelichten op basis waarvan het tot dit oordeel is gekomen. Op grond van het arrest SKF is het niet-leveringsbeginsel dus van toepassing op een aandelenverkoop indien deze aandelenverkoop een volledige of gedeeltelijke overdracht van activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft.225 De aandelenverkoop is een onderdeel van de overdracht van activa. Helaas geeft het HvJ EU geen antwoord op de vraag wanneer een aandelenverkoop een (gedeeltelijke) overdracht van activa tot gevolg heeft.

220

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 35 (AB SKF). HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 37 (AB SKF). 222 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 38 (AB SKF). 223 S.B. Cornielje, ‘De toepassing van art. 37d Wet OB 1968 bij de verkoop van een (minderheids)deelneming’, WFR 2012/403. 224 I.F. Molenaar, ‘De zaak ABSKF: antwoorden of nog meer vragen?’, BtwBrief 2009, nr. 37. 225 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 38 (AB SKF). 221

53

Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden onderscheiden drie situaties om een antwoord te kunnen geven op de vraag onder welke omstandigheden een aandelenverkoop kan kwalificeren als een overdracht van algemeenheid van goederen op grond van art. 19 Btw-richtlijn.226 In de eerste situatie verricht een moeiende houdstermaatschappij of fiscale eenheid een overdracht van haar activa (goederen en onlichamelijke zaken) en is in deze overdracht de aandelen in de deelneming begrepen. De aandelen worden dan beschouwd als onderdeel van de totale activa. Uit het arrest Zita Modes volgt dat ook onlichamelijke zaken, zoals aandelen, onderdeel kunnen zijn van een overdracht van een algemeenheid van goederen.227 De regeling voor de overdracht van een algemeenheid van goederen in art. 19 Btw-richtlijn is van overeenkomstige toepassing op de overdracht van een algemeenheid van diensten op grond van art. 29 Btw-richtlijn. De onlichamelijke zaken kunnen dus niet uitgesloten worden van het niet-leveringsbeginsel. Het niet-leveringsbeginsel is dus van toepassing indien de houdstermaatschappij al haar activa en passiva, inclusief de aandelen in de deelnemingen, overdraagt aan de koper. Waar aandelen een onderdeel zijn van de overdracht van activa en passiva, en de combinatie van deze activa/passiva en de aandelen een algemeenheid van goederen inhoudt, moet de niet-leveringsregel ook van toepassing zijn op de overdracht van de aandelen.228 Dit is van toepassing op zowel een overdracht door een houdstermaatschappij als door een fiscale eenheid in de zin van de Btw-richtlijn. In de tweede situatie worden alle aandelen verkocht in een deelneming die onderdeel is van dezelfde fiscale eenheid als haar houdstermaatschappij. Een fiscale eenheid in de omzetbelasting moet als één belastingplichtige worden aangemerkt. De vennootschappen in de fiscale eenheid bestaan als het ware niet meer als afzonderlijke entiteiten. Daarmee zijn de aandelen in een deelneming non-existent voor btw-doeleinden. Om deze reden kan de verkoop van de aandelen in een deelneming worden beschouwd als de verkoop van een onderdeel van de eigen onderneming, de fiscale eenheid. 229 Hiermee vindt er vanuit het perspectief van de fiscale eenheid een overdracht van activa plaats, aangezien de aandelen in de deelneming dus non-existent zijn. Op deze overdracht dient art. 19 jo. art. 29 Btw-richtlijn van toepassing te zijn.230 In lijn hiermee heeft Van Kesteren al eerder gesteld dat aangenomen zou mogen worden dat de verkoop van aandelen in een dochtervennootschap de verkoop van een zelfstandig onderdeel van die fiscale eenheid oplevert. Voor de fiscale eenheid vormen

226

A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 69-71. 227 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 40 (Zita Modes). 228 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 69. 229 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 70. 230 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 70.

54

immers alle activiteiten in combinatie met de vermogensbestanddelen van de fiscale eenheid één onderneming.231 In de derde situatie verkoopt een moeiende houdstermaatschappij alle aandelen in haar deelneming die geen onderdeel is van een fiscale eenheid. Deze aandelenverkoop kan op zichzelf niet kwalificeren als een overdracht van een algemeenheid van goederen, ondanks dat het HvJ EU in het arrest SKF heeft geoordeeld dat de verkoop van een deelneming het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van de houdstermaatschappij kan vormen.232 Voor de toepassing van het niet-leveringsbeginsel is namelijk vereist dat een onderneming of een gedeelte van een onderneming wordt overgedragen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Aandelen op zichzelf kwalificeren echter niet als een onderneming of een gedeelte van een onderneming waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Naar mijn mening is het niet-leveringsbeginsel niet van toepassing op de verkoop van louter aandelen in een deelneming. Het HvJ EU heeft namelijk in het arrest Zita Modes geoordeeld dat voor toepassing van het niet-leveringsbeginsel vereist is dat via de verkoop een gedeelte van een onderneming moet worden overgedragen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Door de verkoop van louter aandelen, welke slechts deelnemingsrechten in een onderliggende deelneming zijn233, verlaat niet een zelfstandig deel van de onderneming de onderneming van de overdrager waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Indien de aandelen in een deelneming verkocht worden, is het enige dat de onderneming verlaat een pakket aandelen en geen autonome economische activiteit. Naar mijn mening staan de economische activiteiten van de deelneming c.q. dochtermaatschappij los van de aandelen. Ook gelet op de ratio van de regeling zoals beschreven in paragraaf 5.1, kan naar mijn mening het niet-leveringsbeginsel niet van toepassing zijn op een aandelenverkoop. Ten eerste is toepassing van het niet-leveringsbeginsel niet nodig om financieringsnadeel als gevolg van de overdracht bij de koper te voorkomen. De verkoop van een deelneming is namelijk onder omstandigheden een van btw vrijgestelde prestatie.234 Zoals eerder in hoofdstuk 3 is besproken, is dit het geval indien de houdstermaatschappij zich direct of indirect moeit in het beheer van haar deelneming wat gepaard gaat met aan de btw onderworpen handelingen, zij optreedt als effectenhandelaar of het houden van de aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteiten vormt. Ten tweede lijkt toepassing van het niet-leveringsbeginsel ook niet nodig om een overdracht van (onderdelen van) een onderneming te vergemakkelijken door een dergelijke overdracht te 231

H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop van aandelen en de toepassing van artikel 31’, BTW-bulletin 1999, nr. 95. A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 70. 233 G.J. van Norden, ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’, WFR 2010/684. 234 G.J. van Norden, ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’, WFR 2010/684. 232

55

vereenvoudigen. De van btw vrijgestelde verkoop van een deelneming is btw-technisch al dermate eenvoudig dat geen reden bestaat voor (verdere) vereenvoudiging. 235 De vraag is nu of een aandelenverkoop door een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij, waarbij dit moeien is vastgelegd in een managementovereenkomst, toch kan kwalificeren als een overdracht van algemeenheid van goederen indien deze managementovereenkomst met bijbehorende moeidiensten mee wordt overgedragen aan en wordt voortgezet door de overnemer. De vraag is of de overdracht van deze managementovereenkomst met bijbehorende moeidiensten kan kwalificeren als een autonome economische activiteit voor toepassing van art. 29 Btw-richtlijn (diensten). Deze vraag moet

nog

beantwoord

worden.

Naar

mijn

mening

kan

een

overname

van

een

managementovereenkomst met bijbehorende moeidiensten inderdaad kwalificeren als een autonome economische activiteit.236 Daarbij zijn de moeidiensten zelf, die staan beschreven in de managementovereenkomst, de diensten voor de overdracht van een algemeenheid van diensten (art. 29 Btw-richtlijn) en niet de managementovereenkomst. Naar mijn mening zijn de moeidiensten zoals vastgelegd in de managementovereenkomst aan te merken als het verrichten van diensten. Bij de aandelenverkoop moet de managementovereenkomst, met de bijbehorende moeidiensten, dan wel worden overgedragen aan de overnemer. Gesteld kan worden dat deze moeidiensten eenvoudig overgenomen kunnen worden middels de managementovereenkomst. Daarmee kunnen de moeidiensten kwalificeren als een economische activiteit. Na de overdracht kan de overnemer deze moeidiensten uit de managementovereenkomst immers ook blijven uitvoeren, mits tegen vergoeding. Naar mijn mening heeft een gezamenlijke verkoop van de aandelen en de managementovereenkomst, met daarin de vastgelegde moeidiensten, een overdracht van activa en passiva tot gevolg waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Gelet op de overweging van het HvJ EU in het arrest SKF237, kwalificeert deze aandelenverkoop als een overdracht van algemeenheid van diensten op grond van art. 29 Btw-richtlijn. Naar mijn mening is het niet-leveringsbeginsel niet van toepassing op een verkoop van louter aandelen, omdat er geen volledige of gedeeltelijke overdracht van activa is waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Het enige dat de onderneming verlaat, is een pakket aandelen. Het niet-leveringsbeginsel is wel van toepassing op een gezamenlijke verkoop van de aandelen en de managementovereenkomst, met daarin de vastgelegde moeidiensten.

235

G.J. van Norden, ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’, WFR 2010/684. A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 71, en M.M.W.D. Merkx, ‘Verkoop aandelen en art. 31 Wet OB 1968’, Forfaitair 2005, nr. 155. 237 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 38 (AB SKF). 236

56

5.3.1. Algemeenheid van goederen bij een minderheidsdeelneming? Uit het bovenstaande volgt dat op grond van het arrest SKF het niet-leveringsbeginsel van toepassing is op een aandelenverkoop indien deze een volledige of gedeeltelijke overdracht van activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.238 Op basis van het arrest SKF wordt echter niet duidelijk of het niet-leveringsbeginsel ook van toepassing is op de verkoop van een minderheidsdeelneming. Het HvJ EU oordeelt namelijk dat aan de hand van het ingediende dossier niet na te gaan is of de verkoop van de aandelen van de dochtermaatschappij en de verbonden onderneming de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft gehad.239 Of een verkoop van een minderheidsdeelneming kan kwalificeren als een overdracht van een algemeenheid van goederen en/of diensten is dus nog een openstaande vraag. Zoals beschreven in hoofdstuk 3 stelde de HR de behandeling van de thans nog lopende zaak nr. 42.863 ter zake van de kosten voor de verkoop van een minderheidsdeelneming uit in afwachting van de uitkomst van het arrest SKF.240 Vervolgens wees het HvJ EU arrest in de zaak SKF. Hierop bracht ook A-G van Hilten een conclusie uit waarin om verder onderzoek werd verzocht.241 De huidige stand van zaken is dat de HR prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ EU over de mogelijkheid om de verkoop van een minderheidsdeelneming voor de btw aan te merken als de overdracht van een algemeenheid van goederen en/of diensten in de zin van art. 19 jo. art. 29 Btw-richtlijn.242 Naar mijn mening dient voor het antwoord op de vraag of een verkoop van een minderheidsdeelneming kan kwalificeren als een overdracht van een algemeenheid van goederen, het arrest Zita Modes van het HvJ EU in ogenschouw te worden genomen. In paragraaf 5.2 heb ik aangegeven dat het HvJ EU in het arrest Zita Modes het begrip ‘overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen’ aldus uitlegt dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.243 Hieruit blijkt dat sprake is van een overdracht van activa en passiva indien een vastomlijnd autonoom bedrijfsonderdeel overgaat waarmee zelfstandig economische activiteiten kunnen worden verricht. Met Van Hilten ben ik het eens dat een minderheidsdeelneming niet aangemerkt kan worden als een vastomlijnd autonoom bedrijfsonderdeel.244 Er is immers sprake van gedeelde ‘eigendom’. De minderheidsdeelneming

238

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 38 (AB SKF). HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 38 (AB SKF). 240 Conclusie A-G Overgaauw, 10 april 2007, nr. 42.863, V-N 2007/25.29. 241 Conclusie A-G Van Hilten, 5 oktober 2010, nr. 42.863bis, V-N 2011/2.13 242 HR 2 december 2011, nr. 42.863, V-N 2011/66.21. 243 HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18, r.o. 40 (Zita Modes). 244 Conclusie A-G Van Hilten, 5 oktober 2010, nr. 42.863bis, V-N 2011/2.13, punt 7.11. 239

57

vertegenwoordigt een evenredig aandeel in het geheel van die onderneming en in alle activiteiten.245 De minderheidsdeelneming vormt dus geen deelneming in een vastomlijnd gedeelte van een onderneming waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Hiermee is het niet-leveringsbeginsel eveneens niet van toepassing op een verkoop van louter aandelen in een minderheidsdeelneming, omdat er geen volledige of gedeeltelijke overdracht van activa is waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.246 Mijns inziens is dit echter anders bij een gezamenlijke verkoop van de aandelen in de minderheidsdeelneming en de managementovereenkomst, met daarin de vastgelegde moeidiensten, door de moeiende houdstermaatschappij. In paragraaf 3.3.3 heb ik eerder beschreven dat de verkoop van een minderheidsdeelneming door een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij kan kwalificeren als een economische activiteit omdat de mate van zeggenschap in de deelneming van belang is, en niet de grootte van het belang. Er kan dus voldoende zeggenschap aanwezig zijn bij een minderheidsdeelneming. Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, kan een overname van een managementovereenkomst met bijbehorende moeidiensten kwalificeren als een verkoop van een gedeelte van een onderneming waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Indien voldoende zeggenschap bij een minderheidsdeelneming aanwezig is, kunnen de moeidiensten in een minderheidsdeelneming kwalificeren als een autonome economische activiteit. De

gezamenlijke

verkoop

van

de

aandelen

in

de

minderheidsdeelneming

en

de

managementovereenkomst, met daarin de vastgelegde moeidiensten, heeft daarmee een overdracht van activa en passiva tot gevolg waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Naar mijn mening is in deze situatie het niet-leveringsbeginsel van toepassing op de verkoop van een minderheidsdeelneming.

245

S.B. Cornielje, ‘De toepassing van art. 37d Wet OB 1968 bij de verkoop van een (minderheids)deelneming’, WFR 2012/403. 246 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 38 (AB SKF).

58

5.4.

Recht op aftrek van btw bij overdracht van algemeenheid van goederen

Zoals eerder dit hoofdstuk besproken, heeft het HvJ EU in het arrest SKF geoordeeld dat het nietleveringsbeginsel van toepassing is op een aandelenverkoop indien deze aandelenverkoop een volledige of gedeeltelijke overdracht van activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.247 Hiermee wordt de aandelenverkoop als een niet-economische handeling aangemerkt. Het recht op aftrek van voorbelasting met betrekking tot een overdracht van een algemeenheid van goederen en/of diensten is aan bod gekomen in het arrest Abbey National van het HvJ EU.248 Hierin is geoordeeld dat de btw op diensten die ingekocht zijn ter zake van een overdracht van een algemeenheid van goederen, deel uit maken van de algemene kosten van de houdstermaatschappij. 249 Deze kosten houden in beginsel rechtstreeks en onmiddellijk verband met de gehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. Het HvJ EU bevestigt vervolgens dat de btw op deze kosten aftrekbaar is conform het pro rata percentage van de gehele onderneming door te stellen dat een houdstermaatschappij die zowel handeling verricht waarvoor recht op aftrek bestaat als handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat, enkel het gedeelte van de btw kan aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van de handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat.250 Hierbij hoeft de opbrengst van de verkoop van de deelneming niet opgenomen te worden in de noemer van de pro rata. De kwalificatie van de verkoop van een deelneming als een overdracht van een algemeenheid van goederen is immers een niet-economische handeling. Het HvJ EU stelt vervolgens dat dit anders is indien sprake is van een duidelijk afgebakend ondernemingsgedeelte

waaraan

de

verkoopkosten zijn toe

te

rekenen, de

zogenaamde

‘compartimenteringsleer’.251 Zoals eerder besproken in hoofdstuk 4, kan de btw op de verkoopkosten volledig in aftrek worden gebracht indien dit afgebakend ondernemingsgedeelte uitsluitend bestaat uit belaste handelingen.252 Naar mijn mening betekent dit dat de moeiende houdstermaatschappij die zowel haar (minderheids)deelneming als de managementovereenkomst overdraagt, de btw op de verkoopkosten volledig in aftrek kan brengen. De deelneming en de managementovereenkomst vormen namelijk samen een afgebakend bedrijfsonderdeel en de enige autonome economische activiteit van dit afgebakend bedrijfsonderdeel is het verrichten van belaste managementdiensten.

247

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 38 (AB SKF). HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26 (Abbey National). 249 HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 35 (Abbey National). 250 HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 37 (Abbey National). 251 HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 39 (Abbey National). 252 HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 40 (Abbey National). 248

59

Indien dit afgebakend ondernemersgedeelte echter uitsluitend uit vrijgestelde handelingen bestaat, kan de btw op de verkoopkosten geheel niet in aftrek worden gebracht. Indien dit afgebakend ondernemersgedeelte bestaat uit zowel belaste als vrijgestelde handelingen, kan de btw op de verkoopkosten in aftrek worden gebracht conform het pro rata percentage van de gehele onderneming. Dit komt omdat Nederland in de wetgeving niet de mogelijkheid heeft opgenomen om een pro-rata per afgebakend ondernemingsgedeelte, dus een gedeeltelijke pro rata, toe te passen. Op Europees niveau is deze mogelijkheid tot gedeeltelijke pro-rata opgenomen in art. 173, lid 2 Btw-richtlijn. Op grond van een recentelijk besluit van de staatssecretaris lijkt toch een gedeeltelijke pro rata mogelijk.253 Hierin is namelijk goedgekeurd dat het recht op aftrek van btw wordt bepaald op basis van de economische (belast/vrijgesteld) handelingen die plaatsvinden in het afgebakend ondernemingsgedeelte van de onderneming. Er vindt dan aftrek van voorbelasting plaats conform het pro rata aftrekpercentage dat van toepassing is binnen dit afgebakend ondernemingsgedeelte.

253

Besluit Staatssecretaris van Financiën, 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M, V-N 2012/6.16, onderdeel 3.6.3.

60

5.5.

Tussenconclusie

Op grond van het arrest SKF is het niet-leveringsbeginsel van toepassing op een aandelenverkoop indien deze aandelenverkoop een volledige of gedeeltelijke overdracht van activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft. Hiermee is de aandelenverkoop een niet-economische handeling. Naar mijn mening is het niet-leveringsbeginsel echter niet van toepassing op de verkoop van louter aandelen in een deelneming. Hiervoor is immers vereist dat via de verkoop een gedeelte van een onderneming moet worden overgedragen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Door de verkoop van louter aandelen wordt geen onderdeel van een onderneming overgedragen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Indien de aandelen in een deelneming verkocht worden, is het enige dat de onderneming verlaat een pakket aandelen en geen autonome economische activiteit. Naar mijn mening is dit anders indien sprake is van een gezamenlijke verkoop van de aandelen en de overdracht van de managementovereenkomst, met daarin de vastgelegde moeidiensten. In dit geval is het niet-leveringsbeginsel toch van toepassing op deze gezamenlijke verkoop, omdat er sprake is van een overdracht van activa en passiva waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Hierbij moet de service-overeenkomst wel worden overgedragen bij de aandelenverkoop aan de overnemer. Op basis van jurisprudentie van het HvJ EU is niet na te gaan of het niet-leveringsbeginsel van toepassing is op de verkoop van een minderheidsdeelneming. De HR heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. Naar mijn mening kan een verkoop van louter aandelen in een minderheidsdeelneming niet aangemerkt worden als een autonoom bedrijfsonderdeel waarmee zelfstandig economische activiteiten kunnen worden verricht. Het niet-leveringsbeginsel is echter wel van toepassing bij een gezamenlijke verkoop van de aandelen in de minderheidsdeelneming en de managementovereenkomst, met daarin de vastgelegde moeidiensten. De btw op de verkoopkosten ter zake van een overdracht van een algemeenheid van goederen maken deel uit van de algemene kosten van de houdstermaatschappij, omdat deze kosten in beginsel rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. De btw op deze kosten is aftrekbaar conform het pro rata percentage van de gehele onderneming waarbij de verkoopopbrengst niet opgenomen wordt in de noemer van de pro rata. Indien echter sprake is van een duidelijk afgebakend ondernemingsgedeelte waaraan de verkoopkosten zijn toe te rekenen, kan de btw op deze verkoopkosten volledig in aftrek worden gebracht indien dit afgebakend ondernemingsgedeelte uitsluitend bestaat uit belaste handelingen. Naar mijn

mening

betekent

dit

dat

de

moeiende

houdstermaatschappij

die

zowel

haar

61

(minderheids)deelneming als de managementovereenkomst overdraagt, de btw op de verkoopkosten volledig in aftrek kan brengen. De deelneming en de managementovereenkomst vormen namelijk samen een afgebakend bedrijfsonderdeel en de enige autonome economische activiteit van dit afgebakend bedrijfsonderdeel is het verrichten van belaste managementdiensten.

62

6.

De verkoop van een deelneming getoetst aan het fiscale neutraliteitsbeginsel 6.1.

Inleiding

In hoofdstuk 3, 4 en 5 heb ik de btw-behandeling onderzocht bij de kwalificatie van een aandelenverkoop als respectievelijk een economische activiteit, een niet-economische activiteit en een overdracht van een algemeenheid van goederen. In dit hoofdstuk zal ik deze btw-behandeling toetsen aan het fiscale neutraliteitsbeginsel. Hierbij zal ik onderzoeken of het verschillend behandelen van de drie kwalificaties van een aandelenverkoop voor wat betreft het aftrekrecht in overeenstemming is met de juridische neutraliteit en de economische neutraliteit.

6.2.

Kwalificatie van verkoop aandelen in deelneming

In de voorgaande hoofdstukken heb ik de btw-behandeling bij de verschillende btwkwalificatiemogelijkheden van een verkoop van een deelneming onderzocht. Daarbij heb ik een onderscheid gemaakt tussen een economische (vrijgestelde) aandelenverkoop, een niet-economische aandelenverkoop en een aandelenverkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel. In deze paragraaf geef ik een korte samenvatting van mijn bevindingen met betrekking tot de verschillende btwbehandelingen van een aandelenverkoop. 6.2.1. Vrijgestelde aandelenverkoop Het HvJ EU stelt in het arrest SKF dat een economische aandelenverkoop is vrijgesteld van btw op grond van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn.254 Naar mijn mening is dit terecht, omdat een aandelenverkoop namelijk de rechtsbetrekking en de financiële relatie wijzigt tussen partijen. Deze voorwaarde is in jurisprudentie van het HvJ EU als voorwaarde gesteld voor het toepassen van de financiële vrijstelling van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn.255 Hiermee bezit een aandelenverkoop de kenmerkende en essentiële functies van deze financiële vrijstelling. Nu de economische aandelenverkoop een btw-vrijgestelde prestatie is, had het HvJ EU kunnen volstaan met de vaststelling dat er in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat voor de btw op de verkoopkosten. Het HvJ EU biedt vervolgens toch de mogelijkheid tot aftrek van voorbelasting indien de verkoopkosten uitsluitend deel uitmaken van de bestanddelen van de prijs van haar producten. Hierbij dienen de verkoopkosten geen rechtstreeks en onmiddellijk verband te houden met de vrijgestelde aandelenverkoop. Naar mijn mening kan dit eenvoudig worden aangetoond. De prijs van de aandelen wordt namelijk bepaald op basis van de waarde van de activa en passiva van de 254

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 52-53 (AB SKF). HvJ EU 5 juni 1997, nr. C-2/95, V-N 1997/2606, r.o. 66 (SDC), en HvJ EU 13 december 2001, nr. C-235/00, V-N 2002/5.26 (CSC).

255

63

deelneming en niet op basis van de gemaakte kosten. De verkoopkosten zijn dan als algemene kosten direct toerekenbaar aan de economische activiteiten van de houdstermaatschappij. De btw op deze verkoopkosten is pro rata aftrekbaar.256 De verkoopopbrengst van de aandelenverkoop dient in de noemer van de pro rata te worden opgenomen. Bovenstaande btw-gevolgen gelden ook voor de verkoop van een minderheidsdeelneming. Een minderheidsdeelneming kan als economische activiteit kwalificeren op grond van zowel de verlengstukgedachte als het ‘moeien’-criterium. Naar mijn mening is immers bij moeien de mate van zeggenschap in de deelneming van belang, en niet de grootte van het belang. 6.2.2. Niet-economische activiteit In beginsel bestaat geen recht op aftrek van voorbelasting met betrekking tot een niet-economische aandelenverkoop. Toch bestaat recht op aftrek van voorbelasting indien de houdstermaatschappij aantoont dat de verkoopkosten rechtstreeks samenhangen met de algehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. De verkoopkosten kwalificeren dan als algemene kosten. Voor het bepalen van de omvang van het recht op aftrek van voorbelasting, heb ik het stappenplan van Van Kesteren gehanteerd. Volgens dit stappenplan bestaat in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting indien de verkoopkosten feitelijk toegerekend kunnen worden aan de niet-economische verkoop van een deelneming. Vervolgens bestaat toch volledig recht op aftrek indien de verkoopkosten zijn verdisconteerd in de prijzen van één of meer belaste handelingen. Indien dit niet mogelijk is, dan moet onderzocht worden of de verkoopkosten als algemene kosten rechtstreeks samenhangen met een afgebakend gedeelte van een onderneming. Indien dit afgebakend gedeelte uitsluitend bestaat uit belaste dan wel vrijgestelde handelingen, dan bestaat respectievelijk een volledig recht op aftrek en geen recht op aftrek. Een gedeeltelijke pro-rata ingeval van zowel belaste als vrijgestelde prestaties, is niet mogelijk. Indien ook dit niet mogelijk is, dient uiteindelijk onderzocht te worden of de verkoopkosten als algemene kosten van de algehele bedrijfsactiviteit kunnen worden gezien. Hiervoor dienen de kosten uitsluitend te zijn opgenomen in de prijs van de handelingen die tot de economische activiteiten van de houdstermaatschappij behoren. De houdstermaatschappij heeft dan een (pro rata) recht op aftrek van btw op verkoopkosten, mits alle handelingen van de houdstermaatschappij in het kader van zijn algehele bedrijfsactiviteit belaste handelingen zijn. Hierop wordt echter een voorbehoud gemaakt. Een houdstermaatschappij verricht namelijk ingeval een niet-economische verkoop van een deelneming niet meer uitsluitend economische activiteiten. Dit betekent dat een houdstermaatschappij zowel economische als niet-economische activiteiten verricht. De btw over de verkoopkosten is dan 256

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 73 (AB SKF).

64

slechts aftrekbaar voor zover deze kosten kunnen worden toegerekend aan de economische activiteiten van de houdstermaatschappij. In de Btw-richtlijn zijn echter (nog) geen methoden of criteria opgenomen voor het vaststellen van een verdeelsleutel voor de toerekening van voorbelasting aan economische en niet-economische activiteiten. Dit is een taak van de lidstaten. Grondslagen voor het vaststellen van een verdeelsleutel zijn bijvoorbeeld de omzet of het werkelijk gebruik van enerzijds niet-economische en anderzijds economische activiteiten. Indien de algemene kosten via een verdeelsleutel zijn toegerekend aan economische en nieteconomische activiteiten, komt de btw over de verkoopkosten die zien op de economische activiteiten uiteindelijk via het normale pro rata percentage in aftrek. Hierbij wordt de verkoopopbrengst niet opgenomen in de noemer van de pro rata. 6.2.3. Overdracht van algemeenheid van goederen Het HvJ EU heeft in het arrest Abbey National geoordeeld over het recht op aftrek van voorbelasting met betrekking tot een aandelenverkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel.257 Zo maken de verkoopkosten bij een aandelenverkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel onderdeel uit van de algemene kosten van de houdstermaatschappij. Deze algemene kosten zijn pro rata aftrekbaar waarbij de verkoopopbrengst niet opgenomen wordt in de noemer van de pro rata. Naar mijn mening kan een houdstermaatschappij de btw op de verkoopkosten echter volledig in aftrek brengen indien zij zowel haar deelneming als de managementovereenkomst tezamen als een duidelijk afgebakend ondernemingsgedeelte overdraagt.

257

HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26 (Abbey National).

65

6.3.

Toetsing aan het fiscale neutraliteitsbeginsel

Zoals in de vorige paragraaf kort is weergegeven, heb ik in mijn onderzoek onderzocht dat iedere kwalificatie van een aandelenverkoop leidt tot een andere behandeling van het recht op aftrek van voorbelasting. De volgende stap is om te onderzoeken in hoeverre dit verschil in btw-behandeling in overeenstemming is met het fiscale neutraliteitsbeginsel. Zoals is besproken in hoofdstuk 2, maak ik hierbij een onderscheid tussen de juridische neutraliteit en de economische neutraliteit. 6.3.1. Toetsing aan de juridische neutraliteit In deze paragraaf ga ik onderzoeken of het verschil in btw-behandeling bij de verschillende kwalificaties van een aandelenverkoop in overeenstemming is met de juridische neutraliteit. De juridische neutraliteit is een bijzondere verschijningsvorm van het algemene gelijkheidsbeginsel met als doel het waarborgen van de mededingingsneutraliteit. Binnen de juridische neutraliteit heb ik een onderscheid gemaakt tussen de neutraliteit tussen belastingplichtigen en de neutraliteit tussen transacties, welke van belang zijn voor mijn onderzoek. De neutraliteit tussen belastingplichtigen is nauw verbonden met de neutraliteit tussen transacties en houdt in dat met elkaar concurrerende ondernemers op dezelfde fiscale wijze dienen te worden behandeld.258 Van concurrerende c.q. vergelijkbare ondernemers is pas sprake zodra zij soortgelijke prestaties verrichten. Dit volgt uit het arrest Marks en Spencer III waarin het HvJ EU oordeelde dat de fiscaal gelijke behandeling in de eerste plaats betrokken wordt op het object van heffing, in casu, de goederen.259 Vervolgens blijken deze goederen van belastingplichtigen te zijn die dus uit dien hoofde een gelijke btw-behadeling dienen te krijgen.260 Soortgelijke prestaties, die dus met elkaar concurreren, dienen dezelfde fiscale behandeling te krijgen.261 Daadwerkelijke concurrentie tussen twee dienstverrichtingen is geen zelfstandige en aanvullende voorwaarde voor schending van het neutraliteitsbeginsel. Soortgelijke prestaties concurreren per definitie al met elkaar. Aldus houdt deze juridische neutraliteit de gelijke behandeling van gelijke of soortgelijke (concurrerende) goederen en diensten in, en vormt daarom een uitdrukking van het beginsel van het opheffen van concurrentievervalsing.262 Dit betekent dat er sprake is van strijdigheid met de juridische neutraliteit indien gelijke of soortgelijke prestaties verschillend voor de btw worden behandeld. 263 Indien prestaties niet gelijk of niet soortgelijk zijn en een verschillende btw-behandeling ondergaan, is geen sprake van strijdigheid met de juridische neutraliteit. 258

HvJ EU 10 april 2008, nr. C-309/06, V-N 2008/21.22, r.o. 49 (Marks & Spencer III). HvJ EU 10 april 2008, nr. C-309/06, V-N 2008/21.22, r.o. 47 (Marks & Spencer III) 260 HvJ EU 10 april 2008, nr. C-309/06, V-N 2008/21.22, r.o. 49 (Marks & Spencer III). 261 HvJ EU 11 juni 1998, nr. C-283/95, V-N 1998/39.43, r.o. 22 (Fischer); HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-498/03, V-N 2005/29.19, r.o. 41 (Kingscrest Associates en Montecello), en HvJ EU 27 april 2006, nr. C-443/04 en nr. C444/04, V-N 2006/45.14, r.o. 39 (Solleveld & Van den Hout-Van Eijnsbergen). 262 HvJ EU 3 mei 2001, nr. C-482/98, V-N 2001/42.18, r.o. 22 (Commissie/Frankrijk). 263 HvJ EU 11 juni 1998, nr. C-283/95, V-N 1998/39.43, r.o. 22 (Fischer), en HvJ EU 26 mei 2005, nr. C498/03, V-N 2005/29.19, r.o. 41 (Kingscrest Associates en Montecello). 259

66

In deze zin heeft het HvJ EU in het arrest SKF geoordeeld dat de juridische neutraliteit zich er tegen verzet dat marktdeelnemers die dezelfde handelingen verrichten, verschillend worden behandeld voor van de aftrek van voorbelasting.264 Het HvJ EU heeft dan een verschil in behandeling op het oog van een vrijgestelde aandelenverkoop die binnen de reikwijdte van de btw valt en een niet-economische aandelenverkoop die buiten de reikwijdte van de btw valt. Dit is volgens het HvJ EU niet toegestaan omdat in dat geval objectief soortgelijke handelingen in strijd met het beginsel van fiscale neutraliteit worden behandeld.265 Om te beoordelen of dit oordeel van het HvJ EU in het arrest SKF juist is, is voor mijn onderzoek van belang de kernvraag of een economische (vrijgestelde) aandelenverkoop, een niet-economische aandelenverkoop en een aandelenverkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel als gelijke of soortgelijke prestaties zijn aan te merken of niet. Volgens het HvJ EU in het arrest Commissie/Frankrijk moet bij de beoordeling van gelijk of soortgelijk worden onderzocht of de betrokken producten soortgelijke eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen, waarbij niet de volstrekte identiteit, maar het soortgelijke en vergelijkbare gebruik de maatstaf is.266 Recentelijk heeft het HvJ EU in het arrest The Rank Group dit oordeel bevestigd. In deze zaak oordeelde het HvJ EU dat prestaties gelijk of soortgelijk zijn wanneer zij overeenkomstige eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen – waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is – en wanneer de verschillen die zij vertonen de beslissing van de consument om van de ene of de andere dienst gebruik te maken niet aanmerkelijk beïnvloeden.267 Tussen de regels herhaalde het HvJ EU ook nog zijn bevindingen in eerdere arresten dat soortgelijke prestaties per definitie met elkaar concurreren en dat bij een verschillende behandeling van soortgelijke prestaties in de regel de mededinging wordt verstoord.268 Naar mijn mening is er geen sprake van een gelijke of soortgelijke prestatie tussen een economische aandelenverkoop en een niet-economische aandelenverkoop. Een economische aandelenverkoop verricht een houdstermaatschappij namelijk in het kader van haar belastingplicht in de zin van de Btw-richtlijn. Oftewel, een houdstermaatschappij verricht deze aandelenverkoop in de hoedanigheid van belastingplichtige. Dit in tegenstelling tot een niet-economische aandelenverkoop waarbij een houdstermaatschappij niet in de hoedanigheid van belastingplichtige een aandelenverkoop verricht. In dit geval verricht de houdstermaatschappij een aandelenverkoop buiten het kader van haar belastingplicht in de zin van de Btw-richtlijn. In deze zin heeft het HvJ EU geoordeeld in het arrest

264

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 67 (AB SKF). HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 66 (AB SKF). 266 HvJ EU 27 februari 2002, nr. C-302/00, Jur. 2002, blz. I-2055, r.o. 23 (Commissie/Frankrijk). 267 HvJ EU 10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10, V-N 2011/62.20, r.o. 44 (The Rank Group). 268 HvJ EU 10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10, V-N 2011/62.20, r.o. 36 (The Rank Group). 265

67

Wellcome Trust269, zoals is besproken in paragraaf 2.2. Hierin is namelijk besloten dat nieteconomische activiteiten niet op gelijke wijze dienen te worden behandeld als economische activiteiten.270 Kennelijk heeft het HvJ EU, naar mijn mening dus terecht, economische en nieteconomische activiteiten niet als gelijk of soortgelijk willen aanmerken. Het verschil in btwbehandeling is er simpelweg omdat een economische aandelenverkoop onder de reikwijdte van de Btw-richtlijn valt en een niet-economische aandelenverkoop niet onder de reikwijdte van de Btwrichtlijn valt. Een economische aandelenverkoop en een aandelenverkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel kunnen ook niet als een gelijke of soortgelijke prestatie worden aangemerkt. Vanuit een wettelijk perspectief is er namelijk een groot verschil tussen een directe verkoop van een eigen onderneming van een moedermaatschappij (een overdracht van activa en passiva) en de verkoop van een aandelenbelang in de onderneming van de dochtermaatschappij (een aandelenverkoop). Het laatste kan alleen aangemerkt worden als een indirecte overdacht van de onderneming van een andere vennootschap (de dochtermaatschappij).271 Bij een economische aandelenverkoop wordt dus enkel de aandelen in een deelneming overgedragen. Daarentegen vindt bij een aandelenverkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel een volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa en passiva van de betrokken onderneming plaats. Er is hier dus geen sprake van een gelijke of soortgelijke prestatie. Daarmee volgt het verschil in btw-behandeling logischerwijs uit de desbetreffende bepalingen in de Btw-richtlijn. Zo is de verkoop van enkel aandelen vrijgesteld van btw op grond van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn. Een verkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel is op grond van art. 19 jo. art. 29 Btw-richtlijn een niet-economische handeling. Samenvattend, naar mijn mening zijn een vrijgestelde aandelenverkoop, een niet-economische aandelenverkoop en een aandelenverkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel geen gelijke of soortgelijke prestaties. De verschillende btw-behandelingen van deze kwalificaties van een aandelenverkoop zijn daarmee in overeenstemming met de juridische neutraliteit omdat niet-gelijke of niet-soortgelijke prestaties verschillend voor de btw worden behandeld.272

269

HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034 (Wellcome Trust). HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034, r.o. 38 (Wellcome Trust). 271 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 70. 272 HvJ EU 11 juni 1998, nr. C-283/95, V-N 1998/39.43, r.o. 22 (Fischer), en HvJ EU 26 mei 2005, nr. C498/03, V-N 2005/29.19, r.o. 41 (Kingscrest Associates en Montecello). 270

68

6.3.2. Toetsing aan de economische neutraliteit In de vorige paragraaf heb ik de btw-behandeling van een aandelenverkoop getoetst aan de juridische neutraliteit. In deze paragraaf zal ik de btw-behandeling toetsen aan de economische neutraliteit. Een belasting wordt economisch neutraal geheven indien de belasting, onafhankelijk van de lengte van de productie- en distributiefase, strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten (het ‘evenredigheidsbeginsel’).273 Dit betekent dat de belasting slechts mag drukken op de particuliere consumptie (niet op de belastingplichtige) en er mag geen cumulatie van btw optreden in de productie- en distributiefase. Artikel 2, Eerste richtlijn bepaalt dat de btw berust op het beginsel dat van goederen en diensten een algemene verbruiksbelasting wordt geheven:274 “(…) welke strikt evenredig is aan de prijs van goederen en diensten, zulks ongeacht het aantal transacties welke tijdens het productie- en distributieproces vóór de fase van heffing plaatsvonden. (…)” Oftewel, de btw-druk dient voor de consument gelijk te blijven ongeacht de weg die het product aflegt voordat het terechtkomt bij de eindconsument.275 In het btw-systeem wordt de economische neutraliteit gewaarborgd door het recht op aftrek van voorbelasting. Om deze reden toetst het HvJ EU zijn beslissingen in de arresten die handelen over de aftrek van voorbelasting altijd aan het neutraliteitsbeginsel. Zo oordeelt het HvJ EU in het arrest Faxworld: “Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat de aftrekregeling tot doel heeft de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde BTW. Het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits de activiteiten op zich aan de heffing van BTW zijn onderworpen.”276 Op deze manier wordt voorkomen dat de btw blijft hangen bij de belastingplichtige. Hiermee gaat de btw niet als een soort bedrijfsbelasting werken.277 Voor deze bedrijfsbelasting bestaat geen rechtvaardiging. Zoals is besproken in paragraaf 3.5.2, kent HvJ EU in het arrest SKF toch een recht op aftrek van voorbelasting ter zake van een vrijgestelde aandelenverkoop toe. Dit is het geval indien de 273

HvJ EU 10 juli 2008, nr. C-484/06, V-N 2008/41.23, r.o. 38 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV). Eerste richtlijn, 67/227/EEG, vastgesteld op 11 april 1967 en afgekondigd in het Pb EG van 14 april 1967, nr. 71. 275 A.H. Bomer, De doorwerking van algemene rechtsbeginselen in de BTW, Deventer: Kluwer 2012, p. 43. 276 HvJ EU 29 april 2004, nr. C-137/02, V-N 2004/24.15, r.o. 37 (Faxworld). 277 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige in de Europese btw (diss.), ’s-Gravenhange: Koninklijke Vermande 2001, p. 26. 274

69

verkoopkosten uitsluitend deel uitmaken van de bestanddelen van de prijs van haar producten. Dan is er sprake van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de verkoopkosten en de gehele economische activiteiten van SKF. De verkoopkosten kwalificeren in dit geval als algemene kosten en de btw op deze verkoopkosten is pro rata aftrekbaar. In het arrest SKF kent het HvJ EU de houdstermaatschappij dus een pro rata recht op aftrek van voorbelasting toe met betrekking tot een vrijgestelde prestatie (de aandelenverkoop). Het pro rata recht op aftrek bij een vrijgestelde aandelenverkoop lijkt in overeenstemming te zijn met de economische neutraliteit.278 Het gemeenschappelijke btw-stelsel waarborgt namelijk weliswaar een volstrekt economisch neutrale belasting van alle economische activiteiten, maar alleen als deze activiteiten op zich aan de btw zijn onderworpen.279 In dit geval wordt een houdstermaatschappij ontlast van alle door hem betaalde btw (voorbelasting) naar gelang zijn activiteiten op zich aan btw zijn onderworpen. Naar mijn mening kan alleen een pro rata zonder opname van de verkoopopbrengst in de noemer ervan de economische neutraliteit waarborgen. Hiervoor dient de verkoop van de deelneming als bijkomstig te kwalificeren in de zin van art. 174 Btw-richtlijn. In dit geval heeft de verkoopopbrengst geen invloed op het pro rata aftrekpercentage van de houdstermaatschappij. Maar zoals is besproken in paragraaf 3.5.2, dient op grond van jurisprudentie van het HvJ EU280 de verkoopopbrengst echter wel in de noemer van de pro rata te worden opgenomen. Hiermee is naar mijn mening het pro rata recht op aftrek toch niet in overeenstemming met de economische neutraliteit. Centraal in mijn onderzoek staat namelijk een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij die volledig (100%) belast presteert in de zin van de Btw-richtlijn. Naar mijn mening mag een (vrijgestelde) aandelenverkoop in een deelneming waarvoor volledig belast gepresteerd werd, geen beperking van het recht op aftrek van voorbelasting met zich meebrengen.281 Een onderneming die zich uitsluitend bezig houdt met btw-belaste activiteiten behoort volledig aftrekgerechtigd te zijn. De incidentele verkoop van een tak van de organisatie, in dit geval door middel van verkoop van aandelen in een dochtervennootschap, behoort hierop geen inbreuk te maken.282 De verkoop van aandelen behoort namelijk niet tot de gebruikelijke bedrijfsvoering van een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij als SKF.283 Een beperking van het recht op aftrek lijkt niet in lijn te zijn met het objectieve karakter van de btw. Btw is immers een verbruiksbelasting en beoogt enkel consumptie, de laatste schakel van de productie- en handelsketen, te belasten. Om deze reden zou een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij die volledig belast presteert, 278

K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Deventer: Kluwer 2002, p. 283. HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27 (BLP). 280 HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94, BNB 1997/38 (Régie Dauphinoise); HvJ EU 29 april 2004, nr. C-77/01, BNB 2004/285 (EDM), en HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13 (AB SKF). 281 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 65. 282 HR 14 maart 2003, nr. 38.253, NTFR 2003/526, m.nt. W.A.P. Nieuwenhuizen. 283 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, FED 1995/495 (BLP), m. nt. W.A.P. Nieuwenhuizen. 279

70

niet beperkt mogen worden in zijn recht op aftrek van voorbelasting op kosten verband houdend met de aandelenverkoop in de deelneming.284 Naar mijn mening is overigens de wijze waarop het HvJ EU in het arrest SKF tot een pro rata recht op aftrek van voorbelasting komt opmerkelijk. De geformuleerde uitgangspunten van het HvJ EU in het arrest BLP285 leiden namelijk tot een andere conclusie. Zoals is besproken in paragraaf 3.3.1, verkocht de Britse houdstermaatschappij BLP een aandelenpakket met als doel om met de opbrengst de schulden van BLP aflossen. De opbrengst werd dus aangewend voor de gehele onderneming. BLP meende dat de kosten van ingekochte diensten verband hielden met de algemene bedrijfsactiviteiten en zodoende toerekenbaar zijn aan belaste activiteiten van BLP. Op grond van deze doel-redenering meende BLP recht op aftrek van voorbelasting te hebben. Het HvJ EU stelde echter dat het doel van een aandelenverkoop irrelevant is voor het bepalen van een recht op aftrek van voorbelasting bij vrijgestelde prestaties. Voor een recht op aftrek van voorbelasting is vereist dat de ingekochte diensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met belaste prestaties. In dit geval oordeelde het HvJ EU dat BLP geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van de op de vrijgestelde aandelenverkoop drukkende kosten. Het HvJ EU komt tot dit oordeel op grond van een zogenaamde ‘finaliteitstoets’, waarbij wordt beoordeeld of de kosten zijn gemaakt met het oog op de uitgaande belastbare handeling.286 Dit komt tot uitdrukking in de formulering ‘gebruikt voor’, zoals vastgelegd in art. 168 Btw-richtlijn.287 In casu zijn de kosten gemaakt met het oog op de vrijgestelde aandelenverkoop, waarbij het doel dat BLP met het verrichten van de aandelenverkoop beoogt te bereiken, niet relevant is.288 Het HvJ EU kijkt dus naar de objectieve handeling, in dit geval de vrijgestelde aandelenverkoop. Enkele jaren later komt het HvJ EU met het arrest Kretztechnik289. De Oostenrijkse vennootschap Kretztechnik besloot tot uitbreiding van haar maatschappelijk kapitaal door de uitgifte van aandelen. In geschil is de vraag of recht op aftrek bestaat voor de btw op ingekochte diensten. Kretztechnik meende recht op aftrek te hebben omdat zij met deze handeling haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische (belaste) activiteit beoogde te versterken. Volgens het Oostenrijkse Finanzamt heeft Kretztechnik echter geen recht op aftrek omdat een aandelenuitgifte een vrijgestelde handeling is. Uiteindelijk oordeelde het HvJ EU echter dat de aandelenuitgifte een niet-economische activiteit is en zodoende niet binnen de werkingssfeer van de Btw-richtlijn valt. Dit betekent dat de kosten niet 284

A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02, p. 65. 285 Zie paragraaf 3.3.1 voor een uitgebreide uiteenzetting over dit arrest van het HvJ EU. 286 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘De onlosmakelijke samenhang tussen kosten en belastbare handelingen’, WFR 2012/885. 287 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 19 (BLP). 288 HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27, r.o. 19 (BLP). 289 HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313 (Kretztechnik).

71

aan de onbelastbare handeling (aandelenuitgifte) kunnen worden toegerekend omdat een onbelastbare handeling immers niet bestaat voor de btw.290 Vervolgens oordeelde het HvJ EU dat Kretztechnik ondanks deze niet-economische activiteit toch een recht op aftrek van voorbelasting heeft omdat het doel van de aandelenuitgifte erin gelegen is haar kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit te versterken.

Hiermee hanteert het HvJ 291

‘investeringstoets’, een bijzondere vorm van de ‘finaliteitstoets’.

EU een zogenaamde

Bij deze investeringstoets wordt

nagegaan in hoeverre met opbrengsten die worden behaald met de handeling (in casu de aandelenuitgifte) de versterking van de algehele economische activiteit wordt beoogd.292 In dit geval wordt voor het recht op aftrek dus gekeken naar het uiteindelijke doel van een handeling. De gemaakte kosten zijn aan te merken als algemene kosten en bestaat er een pro rata recht op aftrek.293 De zienswijze van het HvJ EU in het arrest Kretztechnik (sprake van een niet-economische activiteit) is wezenlijk anders dan de zienswijze van het HvJ EU in het arrest BLP (sprake van een economische activiteit). In het arrest BLP keek het HvJ EU naar de objectieve handeling, in casu een vrijgestelde aandelenverkoop waardoor geen recht op aftrek bestaat van de btw op ingekochte diensten ten behoeve van de aandelenverkoop. Het HvJ EU kijkt hierbij dus niet naar het doel van de handeling. In het arrest Kretztechnik kijkt het HvJ EU wél naar het doel van de handeling bij de beoordeling van het recht op aftrek. Uiteindelijk komt het HvJ EU met het arrest SKF waarbij de overwegingen van het HvJ EU in het arrest BLP veelvuldig aan bod komen in de conclusie van A-G Mengozzi bij het arrest SKF.294 Hierin stelt de A-G namelijk dat op grond van het arrest BLP de aftrek van voorbelasting over de door SKF verkregen diensten moet worden afgewezen, omdat deze diensten rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met een vrijgestelde handeling, in casu de verkoop van de aandelen in een dochteronderneming en een verbonden onderneming.295 Hierbij is het volgens de A-G irrelevant dat de aandelenverkoop tot doel heeft de industriële activiteiten van het door SKF geleide concern te herstructureren.296 Het HvJ EU oordeelt vervolgens, in lijn met A-G Mengozzi, dat SKF – conform het arrest BLP - geen recht op aftrek van voorbelasting heeft met betrekking tot een vrijgestelde aandelenverkoop. Net als in

290

HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 34 (Abbey National) A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘De onlosmakelijke samenhang tussen kosten en belastbare handelingen’, WFR 2012/885. 292 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘De onlosmakelijke samenhang tussen kosten en belastbare handelingen’, WFR 2012/885. 293 HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 36-38 (Kretztechnik). 294 Conclusie A-G Mengozzi, 12 februari 2009, V-N 2009/10.27, r.o. 64-70. 295 Conclusie A-G Mengozzi, 12 februari 2009, V-N 2009/10.27, r.o. 70. 296 Conclusie A-G Mengozzi, 12 februari 2009, V-N 2009/10.27, r.o. 70. 291

72

het arrest BLP, oordeelt het HvJ in het arrest SKF hiermee dat de objectieve aard van de betrokken handeling leidend is. Het HvJ EU gaat in het arrest SKF echter verder dan de eindconclusie van A-G Mengozzi. Het HvJ EU kijkt vervolgens door de aandelen heen en geeft aan de verwijzende rechter de opdracht te onderzoeken of een aandelenverkoop kan worden aangemerkt als een overdracht van een algemeenheid van goederen.297 Op basis van de arresten Abbey National298 en Kretztechnik299 heeft een houdstermaatschappij in dit geval een pro rata recht op aftrek. De redenering van het HvJ EU in het arrest SKF vind ik opvallend omdat het HvJ EU met het arrest BLP in de hand simpelweg had kunnen concluderen dat SKF geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van de vrijgestelde aandelenverkoop. Naar mening lijkt het HvJ EU tot deze opdracht aan de verwijzende rechter te komen doordat het HvJ EU belang hecht aan het doel van SKF met de aandelenverkoop, namelijk het vrij maken van kapitaal voor een geplande herstructurering van het concern.300 Naar mijn mening staat de zienswijze van het HvJ EU in het arrest SKF dus op gespannen voet met de zienswijze van het HvJ EU in het arrest BLP. Daarmee hanteert het HvJ EU naar mijn mening een nieuwe zienswijze, mede door de arresten Kretztechnik en Abbey National, om de economische neutraliteit te waarborgen. Het HvJ EU had namelijk met het arrest BLP in het achterhoofd de conclusie van A-G Mengozzi kunnen volgen om zo te oordelen dat SKF geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van de op de vrijgestelde aandelenverkoop (de objectieve handeling) drukkende verkoopkosten. Toch kijkt het HvJ EU in het arrest SKF niet naar de objectieve handeling maar hecht toch belang aan het doel van de aandelenverkoop, namelijk het vrij maken van kapitaal voor een geplande herstructurering van het concern. Deze gewijzigde zienswijze van het HvJ EU is vreemd, omdat uit het arrest BLP en de conclusie van A-G Mengozzi blijkt dat het achterliggende doel van een aandelenverkoop, voor de heffing van omzetbelasting niet relevant is.301 Recentelijk heeft het HvJ EU arrest gewezen in de zaak DTZ Zadelhoff302, een zaak die naar mijn mening meer duidelijkheid kan verschaffen over het recht op aftrek van voorbelasting bij een aandelenverkoop. In deze zaak houdt een Nederlandse onderneming (belanghebbende) zich bezig met dienstverlening met betrekking tot onroerende zaken, waaronder beheer, advisering en makelaardij. Een Zweedse vennootschap heeft belanghebbende opdracht gegeven om een aantal in Nederland gelegen panden van de Zweedse vennootschap te verkopen. Uiteindelijk worden de panden verkocht 297

HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13, r.o. 41 (AB SKF). HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26, r.o. 37 (Abbey National). 299 HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313, r.o. 37 (Kretztechnik). 300 HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, BNB 2010/251 (AB SKF), m.nt. J.J.P. Swinkels. 301 HR 22 april 2011, nr. 09/00760, BNB 2011/230, m.nt. H.W.M. van Kesteren. 302 HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-259/11 (DTZ Zadelhoff). 298

73

via een aandelentransactie van de vennootschappen waar de panden in waren ondergebracht. De vraag hierbij is of de objectieve aard (aandelenverkoop) of het doel (overdracht van onroerend goed) van de handeling bepalend is voor de fiscale kwalificatie van de bemiddelingsdiensten van belanghebbende. A-G Van Hilten heeft op 21 oktober 2010 geconcludeerd dat voor de toewijzing van de bemiddelingsdiensten gekeken moet worden naar de objectieve aard van de handelingen (aandelenverkoop) en niet door de aandelen heen (overdracht van onroerend goed).303 De HR heeft vervolgens op 26 mei 2011 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU.304 De vraag hierbij is of de bemiddelingsdienst van belanghebbende moet worden toegewezen aan de objectieve transactie of naar de achterliggende overdracht van onroerende zaken, in casu het doel van belanghebbende met de aandelentransactie. In de zaak DTZ Zadelhoff komt het dus aan op de vraag of voor de toewijzing van de bemiddelingsdiensten van belanghebbende – conform BLP – moet worden aangesloten bij de objectieve handeling (de vrijgestelde aandelenverkoop), of – conform SKF – door de aandelen heen moet worden gekeken (de overdracht van de onroerende zaken). Uiteindelijk heeft het HvJ EU op 5 juli 2012 geoordeeld dat naar de objectieve handeling (vrijgestelde bemiddelingsdienst) moet worden gekeken. Zo oordeelde het HvJ EU dat “uit de rechtspraak van het Hof volgt (…) dat overeenkomstig de doelstellingen van het btw-stelsel om de rechtszekerheid te garanderen en de belastingheffing te vergemakkelijken, er, uitzonderingsgevallen daargelaten, moet worden afgegaan op de objectieve aard van de handeling.”305 Hierbij refereert het HvJ EU onder meer naar eerdere overwegingen in het arrest BLP en lijkt dit dus in lijn te zijn met de zienswijze van het HvJ EU in het arrest BLP. Hierin kijkt het HvJ EU naar de objectieve handeling (een vrijgestelde aandelenverkoop) om vervolgens te concluderen dat geen recht op aftrek bestaat.

303

Conclusie A-G Van Hilten, 21 oktober 2010, nr. 09/00760, V-N 2011/6.16, punt 5.3.2 + 5.3.3 + 5.3.5. Verzoek prejudiciële beslissing HvJ EU, nr. C-259/11 (DTZ Zadelhoff). 305 HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-259/11, r.o. 25 (DTZ Zadelhoff) 304

74

6.4.

Tussenconclusie

In dit hoofdstuk heb ik de behandeling van de aftrek van voorbelasting, zoals is besproken in hoofdstuk 3, 4 en 5, getoetst aan zowel de economische als de juridische neutraliteit. Hierbij ben ik tot de conclusie gekomen dat het recht op aftrek van voorbelasting met betrekking tot de verschillende kwalificaties van een aandelenverkoop in overeenstemming is met de juridische neutraliteit. Naar mijn mening is er geen sprake van gelijke of soortgelijke prestaties bij de verschillende kwalificaties van een aandelenverkoop die met betrekking tot het recht op aftrek van voorbelasting verschillend worden behandeld. Dit betekent dat het recht op aftrek van voorbelasting in alle gevallen niet op dezelfde wijzen hoeft plaats te vinden. Verder ben ik tot de conclusie gekomen dat het recht op aftrek van voorbelasting met betrekking tot de verschillende kwalificaties van een aandelenverkoop niet in overeenstemming is met de economische neutraliteit. Een volledig btw-belast presterende houdstermaatschappij mag naar mijn mening namelijk niet beperkt worden in haar recht op aftrek door een incidentele aandelenverkoop. De verkoop van aandelen behoort niet tot de gebruikelijke bedrijfsvoering van een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij. Tot slot ben ik tot de conclusie gekomen dat het HvJ EU in het arrest SKF een gewijzigde zienswijze hanteert die op gespannen voet staat met de zienswijze van het HvJ EU in het arrest BLP. Zo had het HvJ EU namelijk met het arrest BLP in het achterhoofd de conclusie van A-G Mengozzi kunnen volgen om zo te oordelen dat SKF geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van de vrijgestelde aandelenverkoop (de objectieve handeling). Toch lijkt het HvJ EU in het arrest SKF voor het aftrekrecht door de aandelen heen te kijken door de verwijzende rechter te laten onderzoeken of een aandelenverkoop kan worden aangemerkt als een overdracht van een algemeenheid van goederen. Hiermee lijkt het HvJ EU voor het aftrekrecht belang te hechten aan het doel van de aandelenverkoop door SKF, namelijk het vrij maken van kapitaal voor een geplande herstructurering van het concern. Recentelijk heeft het HvJ EU in de zaak DTZ Zadelhoff meer duidelijkheid verschaft over het recht op aftrek van voorbelasting bij een aandelenverkoop. Zo heeft het HvJ EU geoordeeld dat naar de objectieve aard van de handeling (vrijgestelde bemiddelingsdienst) moet worden gekeken. Hierbij refereert het HvJ EU specifiek naar het arrest BLP en lijkt haar zienswijze dus in lijn te zijn met de zienswijze van het HvJ EU in het arrest BLP. Hierbij kijkt het HvJ EU naar de objectieve handeling (een vrijgestelde aandelenverkoop) om vervolgens te concluderen dat geen recht op aftrek bestaat.

75

7.

Conclusie en samenvatting

In mijn onderzoek heb ik de behandeling van de aftrek van voorbelasting op verkoopkosten bij de verkoop van een deelneming door een (moeiende) houdstermaatschappij onderzocht. Hierbij heb ik onderscheid gemaakt tussen drie verschillende btw-kwalificatiemogelijkheden van de verkoop van de aandelen. In dit laatste hoofdstuk beantwoord ik mijn in hoofdstuk 1 weergegeven probleemstelling: “In hoeverre is de behandeling van de aftrek van voorbelasting bij de verkoop van een deelneming in de btw in overeenstemming met het fiscale neutraliteitsbeginsel?” Hieronder zal ik eerst een samenvatting van mijn bevindingen weergeven en vervolgens een antwoord op bovenstaande probleemstelling. De verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij is een economische activiteit indien er sprake is van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de deelneming die gepaard gaat met handelingen die aan de heffing van btw zijn onderworpen, van een rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit of van een bedrijfsmatige handelsactiviteit van een effectenmakelaar. In elk van deze drie situaties kan een houdstermaatschappij als belastingplichtige worden aangemerkt, zowel in het geval van een meerderheids- als een minderheidsdeelneming. In het arrest SKF heeft het HvJ EU geoordeeld dat een aandelenverkoop (in zowel meerderheids- als minderheidsdeelnemingen) kwalificeert als een economische activiteit welke is vrijgesteld van btw op grond van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn. Hiermee heeft de houdstermaatschappij in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting. Toch biedt het HvJ EU de mogelijkheid tot aftrek van voorbelasting indien er sprake is van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de verkoopkosten en de gehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. Hiertoe dienen de verkoopkosten uitsluitend deel uit te maken van de bestanddelen van de prijs van haar producten. De verkoopkosten kwalificeren in dit geval als algemene kosten en de btw op deze verkoopkosten zijn pro rata aftrekbaar. De verkoopopbrengst wordt daarbij in de noemer van de pro rata opgenomen. Naar mijn mening is het opvallend dat het HvJ EU in het arrest SKF (zonder motivatie) de verlengstukgedachte hanteert om een aandelenverkoop te kwalificeren als een economische activiteit. De aandelenverkoop kwalificeert immers al als economische activiteit op basis van het ‘moeien’criterium. Daarmee is de verlengstukgedachte overbodig omdat deze slechts bruikbaar is als aanvulling op het ‘moeien’-criterium indien een aandelenverkoop op zichzelf niet kwalificeert als een economische activiteit. Verder ben ik het met het HvJ EU eens dat een aandelenverkoop vrijgesteld is van btw op grond van art. 135, lid 1, sub f Btw-richtlijn. Onder deze bepaling vallen namelijk handelingen inzake aandelen die de rechtsbetrekking en de financiële relatie tussen partijen wijzigt. Dit is het geval bij een aandelenverkoop omdat de overnemende partij de functie van 76

houdstermaatschappij overneemt. Bovendien is deze uitlegging in lijn met de vaste jurisprudentie van het HvJ EU. Hierin werd bepaald dat handelingen inzake aandelen, die bestaan in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan het enkele verwerven en verkopen van waardepapieren, binnen de werkingssfeer van de Btw-richtlijn vallen, maar van btw zijn vrijgesteld. Zoals is beschreven in hoofdstuk 6, acht ik het toestaan van (een pro rata) recht op aftrek met betrekking tot een vrijgestelde aandelenverkoop in overeenstemming met de economische neutraliteit. Uit het bovenstaande volgt logischerwijs dat een verkoop van een deelneming een niet-economische activiteit is indien er noch sprake is van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de deelneming die gepaard gaat met handelingen die aan de heffing van btw zijn onderworpen, noch van een rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit en noch van een bedrijfsmatige handelsactiviteit van een effectenmakelaar. Een niet-economische aandelenverkoop geeft in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting. Toch bestaat er recht op aftrek van voorbelasting ten aanzien van een niet-economische aandelenverkoop indien de houdstermaatschappij aantoont dat de verkoopkosten rechtstreeks samenhangen met de algehele economische activiteit van de houdstermaatschappij. In dat geval vallen de verkoopkosten onder de algemene kosten indien de kosten uitsluitend zijn opgenomen in de prijs van de handelingen die tot de economische activiteiten van de houdstermaatschappij behoren. Deze algemene kosten moeten eerst via een ‘pre-pro rata’ worden toegerekend aan de economische en de niet-economische activiteiten. Uiteindelijk komt de btw over de verkoopkosten die zien op de economische activiteiten via het normale pro rata percentage (verhouding belast/vrijgesteld) in aftrek. Verder stelt het HvJ EU in het arrest SKF dat een aandelenverkoop door een moeiende houdstermaatschappij kan kwalificeren als een overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen (het ‘niet-leveringsbeginsel’). Dit is het geval indien de aandelenverkoop de volledige of gedeeltelijke overdracht van de activa van de betrokken ondernemingen tot gevolg heeft. Hierbij geeft het HvJ EU geen aanwijzingen wanneer een aandelenverkoop een (gedeeltelijke) overdracht van activa tot gevolg heeft. Het is hierbij op basis van het arrest SKF onduidelijk of de verkoop van louter aandelen onder het niet-leveringsbeginsel kan vallen. Verder is op basis van het arrest SKF onduidelijk of het niet-leveringsbeginsel ook van toepassing is op de verkoop van een minderheidsdeelneming. Hierover liggen momenteel prejudiciële vragen bij het HvJ EU. Op grond van het arrest Abbey National heeft een houdstermaatschappij bij toepassing van het nietleveringsbeginsel toch recht op aftrek van voorbelasting omdat de verkoopkosten deel uit maken van de algemene kosten van de houdstermaatschappij. De btw op de verkoopkosten is dan aftrekbaar conform het pro rata aftrekpercentage van de gehele onderneming waarbij de verkoopopbrengst niet opgenomen wordt in de noemer van de pro rata. Verder oordeelde het HvJ EU in het arrest Abbey National dat zelfs een volledig recht op aftrek bestaat indien de verkoopkosten zijn toe te rekenen aan 77

een duidelijk afgebakend ondernemingsgedeelte die uitsluitend bestaat uit belaste handelingen. Dit betekent

dat

een

moeiende

houdstermaatschappij

die

zowel

haar

deelneming

als

de

managementovereenkomst overdraagt, de btw op de verkoopkosten volledig in aftrek kan brengen. De deelneming

en

de

managementovereenkomst

vormen

namelijk

samen

een

afgebakend

bedrijfsonderdeel en de enige autonome economische activiteit van dit afgebakend bedrijfsonderdeel is het verrichten van belaste managementdiensten. Naar mijn mening is het niet-leveringsbeginsel niet van toepassing op de verkoop van louter aandelen in een deelneming. Met de verkoop van louter aandelen verlaat immers niet een zelfstandig deel van de onderneming de onderneming van de overdrager waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Het enige dat de onderneming verlaat is een pakket aandelen. De economische activiteiten van de deelneming staan los van de aandelen. Naar mijn mening is het nietleveringsbeginsel wel van toepassing op een gezamenlijke verkoop van de aandelen en de managementovereenkomst, met daarin de vastgelegde moeidiensten. Deze gezamenlijke verkoop heeft namelijk wel een overdracht van activa en passiva tot gevolg waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Verder is naar mijn mening het niet-leveringsbeginsel ook van toepassing op gezamenlijke verkoop van een minderheidsdeelneming en de managementovereenkomst, met daarin de vastgelegde moeidiensten. Voorwaarde is dat een voldoende mate van zeggenschap aanwezig is in deze minderheidsdeelneming. Op grond van het bovenstaande ben ik tot de conclusie gekomen dat de btw-behandeling per kwalificatie van een aandelenverkoop verschilt. Naar mijn mening is er geen sprake van gelijke of soortgelijke prestaties tussen een vrijgestelde aandelenverkoop, een aandelenverkoop vallende onder het niet-leveringsbeginsel en een niet-economische aandelenverkoop. Dit betekent dat het recht op aftrek van voorbelasting in alle gevallen niet op dezelfde wijzen hoeft plaats te vinden. Hierdoor ben ik tot de conclusie gekomen dat het recht op aftrek van voorbelasting met betrekking tot de verschillende kwalificaties van een aandelenverkoop in overeenstemming is met de juridische neutraliteit. Verder is naar mijn mening het recht op aftrek van voorbelasting bij de verschillende kwalificaties van een aandelenverkoop niet in overeenstemming is met de economische neutraliteit. Een volledig btw-belast presterende houdstermaatschappij mag naar mijn mening namelijk niet beperkt worden in haar recht op aftrek door een incidentele aandelenverkoop. De verkoop van aandelen behoort niet tot de gebruikelijke bedrijfsvoering van een tegen vergoeding moeiende houdstermaatschappij. Tot slot ben ik tot de conclusie gekomen dat het HvJ EU in het arrest SKF een gewijzigde zienswijze hanteert die op gespannen voet staat met de zienswijze van het HvJ EU in het arrest BLP. Zo had het HvJ EU namelijk met het arrest BLP in het achterhoofd de conclusie van A-G Mengozzi kunnen volgen om zo te oordelen dat SKF geen recht op aftrek van voorbelasting heeft ter zake van de 78

vrijgestelde aandelenverkoop (de objectieve handeling). Toch lijkt het HvJ EU in het arrest SKF voor het aftrekrecht door de aandelen heen te kijken door de verwijzende rechter te laten onderzoeken of een aandelenverkoop kan worden aangemerkt als een overdracht van een algemeenheid van goederen. Hiermee lijkt het HvJ EU voor het aftrekrecht belang te hechten aan het doel van de aandelenverkoop door SKF, namelijk het vrij maken van kapitaal voor een geplande herstructurering van het concern. Recentelijk heeft het HvJ EU in de zaak DTZ Zadelhoff meer duidelijkheid verschaft over het recht op aftrek van voorbelasting bij een aandelenverkoop. Zo heeft het HvJ EU geoordeeld dat naar de objectieve aard van de handeling (vrijgestelde bemiddelingsdienst) moet worden gekeken. Hierbij refereert het HvJ EU specifiek naar het arrest BLP en lijkt haar zienswijze dus in lijn te zijn met de zienswijze van het HvJ EU in het arrest BLP. Hierbij kijkt het HvJ EU naar de objectieve handeling (een vrijgestelde aandelenverkoop) om vervolgens te concluderen dat geen recht op aftrek bestaat.

79

Literatuurlijst Boeken Beelen 2010 S.T.M. Beelen, Aftrek van btw als (belaste) omzet ontbreekt, Deventer: Kluwer 2010. Bomer 2012 A.H. Bomer, De doorwerking van algemene rechtsbeginselen in de BTW, Deventer: Kluwer 2012. Braun 2002 K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Deventer: Kluwer 2002. Van Doesum 2009 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, Deventer: Kluwer 2009. Groenewegen 2006 F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming (diss. Amsterdam UVA), Boom Juridische Uitgevers 2006. Van Hilten 1992 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Deventer: Kluwer 1992. Van Hilten en Van Kesteren 2010 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Deventer: Kluwer 2010. Van Norden 2007 G.J. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Deventer: Kluwer 2007. Raaijmakers 2000 M.J.G.C. Raaijmakers, Vennootschaps- en rechtspersonenrecht, Deventer: Gouda Quint 2000. Swinkels 2001 J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige in de Europese BTW, ‘s-Gravenhage: Koninklijke Vermande 2001. Tuk 1970 C.P. Tuk, Wet op de omzetbelasting 1968, Deventer: Kluwer 1970.

80

Artikelen Bomer en Van Kesteren 2003 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, ‘Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie’, WFR 2003/788. Bomer 2012 A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, ‘Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie’, WFR 2003/788. Cornielje 2012 S.B. Cornielje, ‘De toepassing van art. 37d Wet OB 1968 bij de verkoop van een (minderheids)deelneming’, WFR 2012/403. Van Doesum en Van Kesteren 2011 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘Aftrek van voorbelasting ter zake van handelingen buiten het kader van de onderneming’, WFR 2011/1465. Van Doesum en Van Kesteren 2012 A.J. van Doesum en H.W.M. van Kesteren, ‘De onlosmakelijke samenhang tussen kosten en belastbare handelingen’, WFR 2012/885. Van Doesum, Van Kesteren en Van Norden 2010 A.J. van Doesum, H.W.M. van Kesteren en G.J. van Norden, ‘Share disposals and the right of deduction of input VAT’, EC Tax Review 2010/02. Van Dongen 2003 A. van Dongen, ‘Spiegelbeeld van Cibo. Aftrek van voorbelasting bij verkoop aandelen’, BtwBrief 2003/18. Van Dongen 2004 A. van Dongen, ‘BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM’, WFR 2004/6583. Van Kesteren 1999 H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop van aandelen en de toepassing van artikel 31’, Btw-Bulletin 1999/11. Van Kesteren 2004 H.W.M. van Kesteren, ‘Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!’, NTFR 2004/1704. Van Kesteren 2008 H.W.M. van Kesteren, ‘Directe en algemene kosten in de btw’, WFR 2003/318.

81

Lantman en Boender 2010 R.J.M.C. Lantman en J.B.J. Boender, ‘Concernbenadering in de btw sterker dan ooit’, MBB 2010/03. Merkx 2005 M.M.W.D. Merkx, ‘Verkoop aandelen en art. 31 Wet OB 1968’, Forfaitair 2005/155. Merkx 2005 M.M.W.D. Merkx, ‘Modewereld nu ook verantwoordelijk voor de trend in de BTW’, MBB 2005/2. Mierop en Bouwmeester 2010 R. Mierop en J. Bouwmeester, ‘AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming?’, WFR 2010/414. Molenaar 2009 I.F. Molenaar, ‘De zaak AB SKF: antwoorden of nog meer vragen?’, BtwBrief 2009/37. Van Norden 2004 G.J. van Norden, ‘Algemeenheid van goederen in de BTW’, WFR 2004/6603. Van Norden 2006 G.J. van Norden, ‘Verkoop en overdracht minderheidsparticipaties’, BtwBrief 2006/1. Van Norden 2010 G.J. van Norden, ‘Geen paradox maar een echte tegenstelling in de btw: strikter én ruimer’, WFR 2010/684. Schrijver en Bouwhuis 2010 P.J.G.B. Schrijver en P.A. Bouwhuis, ‘Btw-aftrekrecht bij de verkoop van deelnemingen’, BtwBrief 2010/1.

82

Jurisprudentielijst Jurisprudentie van het Hof van Justitie HvJ EU 1 februari 1977, nr. C-51/76, BNB 1978/18 (VNO). HvJ EU 14 februari 1980, zaak C-53/79, Jur. 1980, blz. 273 (Damiani). HvJ EU 1 april 1982, nr. C- 89/81, BNB 1982/311 (Hong-Kong). HvJ EU 14 februari 1985, nr. C-268/83, BNB 1985/315 (Rompelman). HvJ EU 8 maart 1988, nr. C-102/86, Jur. 1988, p. 1443 (Apple and Pear Development Council). HvJ EU 4 december 1990, nr. C-186/89, BNB 1991/352 (Van Tiem). HvJ EU 5 februari 1991, nr. C-154/80, BNB 1981/132 (Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats). HvJ EU 22 juni 1993, nr. C-333/91, FED 1993/608 (Sofitam SA). HvJ EU 27 oktober 1993, nr. C-281/91, BNB 1994/95 (Muys’en De Winter’s). HvJ EU 3 maart 1994, nr. C-16/93, FED 1994/348 (Tolsma). HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, V-N 1995/3030, 27 (BLP). HvJ EU 6 april 1995, nr. C-4/94, FED 1995/495 (BLP). HvJ EU 11 augustus 1995, nr. C-453/93, V-N 1995/2932 (Bulthuis-Griffioen). HvJ EU 29 februari 1996, nr. C-110/94, V-N 1996/1396, 27 (INZO). HvJ EU 20 juni 1996, nr. C-155/94, V-N 1997/1034 (Wellcome Trust). HvJ EU 11 juli 1996, nr. C-306/94, BNB 1997/38 (Régie Dauphinoise). HvJ EU 6 februari 1997, nr. C-80/95, BNB 1997/386 (Harnas & Helm). HvJ EU 17 juli 1997, nr. C-334/95, Jur. 1997, p. I-4517 (Krüger). HvJ EU 15 januari 1998, nr. C037/96, V-N 1998/29.14 (Ghent Coal Terminal). HvJ EU 11 juni 1998, nr. C-283/95, V-N 1998/39.43 (Fischer). HvJ EU 29 juni 1999, nr. C-158/98, BNB 2000/178c (Coffeeshop Siberië). HvJ EU 7 september 1999, nr. C-216/97, BNB 1999/395 (Gregg & Gregg). HvJ EU 8 juni 2000, nr. C-98/98, V-N 2000/44.20 (Midland Bank). HvJ EU 19 september 2000, nr. C-454/98, V-N 2000/47.16 (Schmeink & Strobel). HvJ EU 14 november 2000, nr. C-142/99, V-N 2000/53.17 (Floridienne & Berginvest). HvJ EU 22 februari 2001, nr. C-408/98, V-N 2001/15.26 (Abbey National). 83

HvJ EU 3 mei 2001, nr. C-482/98, V-N 2001/42.18 (Commissie/Frankrijk). HvJ EU 12 juli 2001, nr. C-102/00, V-N 2001/42.14 (Welthgrove BV). HvJ EU 9 oktober 2001, nr. C-108/99, V-N 2001/58.20 (Cantor Fitzgerald International). HvJ EU 27 september 2001, nr. C-16/00, V-N 2001/55.7 (Cibo Participations SA). HvJ EU 9 oktober 2001, nr. C- 409/98, V-N 2001/57.20 (Mirror Group). HvJ EU 27 februari 2002, nr. C-302/00, Jur. 2002, blz. I-2055 (Commissie/Frankrijk). HvJ EU 26 juni 2003, nr. C-442/01, V-N 2003/34.14 (KapHag). HvJ EU 26 juni 2003, nr. C-305/01, V-N 2003/34.13 (MKG-Kraftfahrzeuge-Factoring GmbH). HvJ EU 27 november 2003, nr. C-497/01, V-N 2003/61.18 (Zita Modes). HvJ EU 29 april 2004, nr. C-137/02, V-N 2004/24.15 (Faxworld). HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-498/03, V-N 2005/29.19 (Kingscrest Associates en Montecello). HvJ EU 26 mei 2005, nr. C-465/03, BNB 2005/313 (Kretztechnik). HvJ EU 27 april 2006, nrs. C-443/04 en C-444/04, BNB 2006/256 (Solleveld en Van den Hout-van Eijnsbergen). HvJ EU 14 september 2006, nr. C-72/05, V-N 2006/50.13 (Wollny). HvJ EU 8 februari 2007, nr. C-435/05, BNB 2007/308 (Investrand). HvJ EU 19 april 2007, nr. C-455/05, V-N 2007/21.18 (Velvet & Steel Immobilien). HvJ EU 13 maart 2008, nr. C-437/06, V-N 2008/14.20 (Securenta). HvJ EU 10 april 2008, nr. C-309/06, V-N 2008/21.22 (Marks & Spencer III). HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-162/07, V-N 2008/25.20 (Ampliscientifica). HvJ EU 10 juli 2008, nr. C-484/06, V-N 2008/41.23 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV). HvJ EU 6 oktober 2009, nr. C-267/08, V-N 2009/52.24 (SPÖ). HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, V-N 2009/56.13 (AB SKF). HvJ EU 29 oktober 2009, nr. C-29/08, BNB 2010/251 (AB SKF). HvJ EU 3 maart 2011, nr. C-41/09, V-N 2011/16.18 (Commissie/Nederland). HvJ EU 10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10, V-N 2011/62.20 (Rank Group plc). HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-259/11 (DTZ Zadelhoff).

84

Jurisprudentie van de Hoge Raad HR 2 mei 1984, BNB 1984/295. HR 14 april 1999, nr. 32.272, BNB 1999/373. HR 14 maart 2003, nr. 38.253, BNB 2003/197. HR 14 maart 2003, nr. 38.253, NTFR 2003/526. HR 9 juli 2004, nr. 28.026, BNB 2004/363. HR 22 april 2011, nr. 09/00760, BNB 2011/230. HR 2 december 2011, nr. 42863, V-N 2011/66.21.

Advocaat-Generaal Conclusie A-G Overgaauw 10 april 2007, nr. 42.863, V-N 2007/25.29. Conclusie A-G Mengozzi, 12 februari 2009, V-N 2009/10.27. Conclusie A-G Van Hilten, 5 oktober 2010, nr. 42.863bis, V-N 2011/2.13. Conclusie A-G Van Hilten, 21 oktober 2010, nr. 09/00760, V-N 2011/6.16.

Beleidsbesluiten Besluit Staatssecretaris van Financiën van 3 augustus 2004, nr. CPP 2004/1709M, V-N 2004/47.13. Besluit Staatssecretaris van Financiën, 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M, V-N 2012/6.16.

Overig Hof ’s-Gravenhage 10 november 2005, nr. BK-02/03641 (nr. 42.868) en nr. BK-02/04375 (nr. 42.863). Toelichting op het voorstel voor een Zesde Richtlijn, V-N 1973, p. 753, nr. 18A. Verzoek prejudiciële beslissing HvJ EU, nr. C-259/11 (DTZ Zadelhoff).

85