AS ADVIES. over

N Aard van de arbeidsrelaties A2 MH/JC/AS 695-2012

Brussel, 12 februari 2013

ADVIES over DE INVOERING VAN SPECIFIEKE CRITERIA VOOR HET BEOORDELEN VAN DE AARD VAN DE ARBEIDSRELATIE IN DE SECTOREN BOUW, LAND- EN TUINBOUW, AUTOBUS- EN AUTOCARVERVOER, TAXIVERVOER, VERHUIS EN BEWAKING (goedgekeurd door het bureau op 21 december 2012, bekrachtigd door de Hoge Raad op 12 februari 2013)

Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO WTC III (17e verd.) - Simon Bolivarlaan 30 - 1000 Brussel Tel.: 02 277 90 15 - Fax: 02 277 90 28 [email protected] - www.hrzkmo.fgov.be

In haar brieven van 1 oktober 2012 heeft mevrouw M. De Coninck, Minister van Werk, het advies van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO gevraagd over de invoering van specifieke criteria voor de sectoren beoogd in artikel 337/1, §1 van de wet van 25 augustus 2012 tot wijziging van titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006 wat de aard van de arbeidsrelaties betreft, met name de sectoren werken in onroerende staat, bewaking, vervoer van goederen en personen voor rekening van derden en schoonmaak. Na raadpleging van al de bij de Hoge Raad vertegenwoordigde betrokken beroepsorganisaties en vergaderingen van de betrokken sectorcommissies, heeft het bureau van de Hoge Raad bij hoogdringendheid op 21 december 2012 onderstaand advies uitgebracht, bekrachtigd door de Hoge Raad op 12 februari 2013, voor volgende (sub-) sectoren: bouw, land- en tuinbouw, autobus- en autocarvervoer, taxivervoer, verhuis en bewaking.

INLEIDING Op 5 juni 2012 heeft de Hoge Raad op vraag van de Staatssecretaris voor Bestrijding van de sociale en de fiscale fraude een advies uitgebracht over een voorontwerp van wet betreffende het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige. Dit voorontwerp van wet werd de wet van 25 augustus 2012 tot wijziging van titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006 wat de aard van de arbeidsrelaties betreft, die in het Belgisch Staatsblad verscheen op 11 september 2012. In dat advies heeft de Hoge Raad gepleit voor een sectorspecifieke benadering waarbij in nauwe samenwerking met de vertegenwoordigers van de sectoren sectorspecifieke criteria kunnen worden opgesteld. De wetgever heeft deze sectorale aanpak ingevoerd, hetgeen de Raad verheugt. Voor de vier sectoren (werken in onroerende staat, bewaking, vervoer van goederen en personen voor derden, schoonmaak) uit art. 337/1 van de wet bepaalt de wet in art. 337/2, §1 negen criteria van economische afhankelijkheid die het weerlegbaar vermoeden activeren. Overeenkomstig artikel 337/2, §3 van de wet kunnen deze criteria echter bij koninklijk besluit aangevuld of vervangen worden in functie van de eigenheid van de sector. Het is over deze aanpassing of vervanging dat de Minister de Hoge Raad nu om advies vraagt. De Hoge Raad heeft al de bij hem vertegenwoordigde betrokken beroepsorganisaties geraadpleegd om waar nodig voor de sectoren beoogd in artikel 337/1, §1 de meest geschikte sector- of beroepsspecifieke criteria te kunnen voorstellen. De Hoge Raad heeft daarbij gestreefd naar een maximale coördinatie tussen de voorstellen van verschillende sectoren en tevens getracht zijn advies maximaal af te stemmen op de akkoorden die de bij hem aangesloten beroepsorganisaties in de betrokken paritaire comités hebben gesloten. Gezien in bepaalde paritaire comités de besprekingen nog niet werden afgerond, kan momenteel voor sommige sectoren nog geen advies gegeven worden. In dit advies geeft de Hoge Raad alvast zijn standpunten weer voor de (sub-)sectoren: - bouw - land- en tuinbouw - autobus- en autocarvervoer - taxivervoer - verhuis - bewaking.

2

In haar adviesvragen voor de sectoren werken in onroerende staat en vervoer van personen en goederen voor derden vraagt de Minister tevens het advies van de Hoge Raad over het overeenstemmen van de activiteiten die in de wet bedoeld worden met het overzicht van de bevoegde paritaire comités die in die brieven zijn opgenomen. Hierover heeft de Hoge Raad geen standpunt geformuleerd aangezien het volgens hem niet aangewezen is de sectoren van art. 337/1 uitsluitend op basis van de bevoegdheidsdomeinen van de paritaire comités te omschrijven aangezien in sommige paritaire comités maar heel beperkt activiteiten voorkomen die onder het toepassingsgebied van art. 337/1 vallen. Bovendien staan in de wet de activiteiten centraal. Zelfstandigen vallen per definitie niet onder een paritair comité. De paritaire comités zijn wel erg nuttig in dit dossier als overlegplatform voor de verschillende (sub-)sectoren. In dat opzicht is het wel belangrijk dat alle betrokken paritaire comités geïnformeerd worden. De Nationale Arbeidsraad heeft dat opgelost door alle paritaire comités in te lichten zodat ze zelf over hun betrokkenheid kunnen oordelen. Bovendien kunnen de paritaire comités nuttig zijn om door een verwijzing naar hun bevoegdheidsdomein de toepassingsgebieden van de voorgestelde lijsten van criteria te omschrijven. Verder in dit advies zijn per (sub-)sector de voorstellen opgenomen ter aanpassing en vervanging van de criteria van art. 337/2, §1.

3

BOUWSECTOR De beroepsorganisaties uit de bouwsector ressorterend onder de toepassing van het paritair comité 124 stellen de volgende lijst van criteria voor: 1. Ontstentenis van aansprakelijkheid (t.a.v. de opdrachtgever) voor het geleverde werk, in voorkomend geval rekening houdend met bestek of aannemingsovereenkomst. 2. Ontstentenis van bezit en/of gebruik van eigen arbeidsmiddelen (in brede zin van het woord) of bedrijfsruimte (o.a. voertuig(en), materieel, gereedschap, werkkledij, atelier, assemblageruimte, productieruimte, machines). NB: Eigen middelen wil zeggen: in eigendom, gehuurd, geleased of in bruikleen van andere persoon dan opdrachtgever. 3. Ontstentenis van persoonlijke en substantiële financiële investering of ontstentenis van persoonlijke en substantiële deelname in de winst en verliezen van eigen bedrijf of van het bedrijf waarvan de zelfstandige werkende vennoot is. 4. Ontstentenis van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht in het financieel beheer van eigen bedrijf of van het bedrijf waarvan de zelfstandige werkende vennoot is (o.a. uitgaven en/of inkomsten en/of investeringen en/of aanwending van eigen middelen en/of geleende middelen). 5. Garantie op een vaste gewaarborgde vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de geleverde prestaties. NB: Er mag geen rekening gehouden worden met vaste voorschotten om materiaal en grondstoffen aan te kopen. 6. Ontstentenis van beslissingsmacht over het functioneren van eigen bedrijf of van het bedrijf waarvan de zelfstandige werkende vennoot is (aanwerving, aankoopbeleid, …). NB: Hiermee wordt bedoeld: aanwerving personeel en/of aankoopbeleid en/of prijsvorming en/of aannemingsovereenkomsten afsluiten en/of opmaken van offertes en/of vrije keuze van opdrachtgever. 7. Het zich niet manifesteren als onafhankelijke onderneming t.o.v. derden d.m.v. zichtbare elementen (o.a. publiciteit, uithangbord, belettering op voertuigen, eigen logo of naam op werkkledij (althans niet het logo/of benaming van de opdrachtgever). NB: Er wordt geen rekening gehouden met specifieke veiligheidskledij gelinkt aan de plaats van tewerkstelling, ongeacht aan wie ze toebehoort of wie ze ter beschikking stelt. 8. Ontstentenis van opmaken van prijsoffertes of aannemingscontracten of goedkeuring van gedetailleerde bestelbonnen of ontstentenis van beslissingen over prijsbeleid. 9. Het feit dat de zelfstandige niet onafhankelijk werkt van de werkploegen van het bedrijf van zijn opdrachtgever of van het bedrijf waarvan hij werkende vennoot is. NB: Voor werkende vennoten die een leidende functie bekleden t.a.v. werknemers van het bedrijf waarvan hij werkend vennoot is en waarmee zij in ploeg samenwerken, wordt met dit criterium geen rekening gehouden. 10. Hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één enkel opdrachtgever werken.

4

LAND- EN TUINBOUWSECTOR Toepassingsgebied Deze sector vraagt op basis van art. 337/1, §2 een uitbreiding van het toepassingsgebied van Hoofdstuk V/1 zoals omschreven in art. 337/1 tot alle activiteiten die onder de bevoegdheid vallen van het paritair comité 144 voor de landbouw en het paritair comité 145 voor het tuinbouwbedrijf. Onderstaande lijst van criteria zou dus van toepassing moeten worden voor alle activiteiten die onder deze beide paritaire comités thuishoren. Criteria a) Ontstentenis van enig financieel of economisch risico in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, zoals dit ondermeer het geval is: - bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen of, - bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming; b) Ontstentenis van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; c) Ontstentenis van beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; d) Ontstentenis van beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; Wanneer de partijen er voor gekozen hebben hun arbeidsrelatie te kwalificeren als een relatie tussen een zelfstandige en een medecontractant, worden de hierboven bedoelde criteria a) tot en met d) beoordeeld in functie van de eigen onderneming van de zelfstandige die de werkzaamheden bij de medecontractant uitvoert. e) De garantie op betaling van een vaste vergoeding ongeacht de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert; f) Het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk eigen personeel aan te werven of het ontbreken van de mogelijkheid om zich voor het uit voeren werk te laten vervangen; g) Het zich niet voordien als een onderneming ( bijvoorbeeld met een eigen logo of een eigen bedrijfsnaam ) ten overstaan van andere personen of het hoofdzakelijk of gewoonlijk werken voor één en dezelfde medecontractant; h) Uitsluitend of hoofdzakelijk gebruik maken van materiaal of een vervoermiddel dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant; i) Het afhankelijk zijn van de medecontractant voor wat betreft de logies waarover de persoon die het overeen gekomen werk uitvoert, wil beschikken ; j) Het werken op dezelfde plaats als deze van de werknemers van de medecontractant en het uitvoeren van dezelfde werkzaamheden als deze van de werknemers van de medecontractant en het niet beschikken over een specialistische beroepskennis nodig voor de uitvoering van de werkzaamheden waarvoor de betrokkene zou zijn aangezocht . 5

SECTOR AUTOBUS- EN AUTOCARVERVOER Opmerking Het criterium in artikel 337/2 §2, i) van de programmawet gaat voorbij aan de huidige economische realiteit in de transportsector. Indien dit criterium wordt weerhouden, vormt het feit dat de vervoerder voor zijn voertuig een leasingovereenkomst heeft afgesloten een argument pro schijnzelfstandigheid. De Hoge Raad is echter van mening dat indien een vervoerder zelf zijn voertuig aankoopt, huurt of least, dit een criterium is pro zelfstandigheid. Toepassingsgebied De activiteiten autobus- en autocarvervoer omvatten de activiteiten zoals omschreven in de Besluitwet van 30 december 1946 betreffende het bezoldigd vervoer van personen over de weg met autobussen en autocars en in het Vlaams Decreet van 20 april 2001 betreffende de organisatie van het personenvervoer over de weg. Criteria a) ontstentenis van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming in hoofde van diegene die het vervoer uitvoert; b) ontstentenis van beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die het vervoer uitvoert; c) ontstentenis van beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die het vervoer uitvoert, tenzij de prijzen wettelijk zijn vastgelegd; d) de garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die het vervoer uitvoert; e) het zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen vervoer personeel aan te werven of zich te laten vervangen; f) het zich niet voordoen als de onderneming ten overstaan van andere personen; g) niet over bedrijfsruimtes beschikken die gehuurd worden door of eigendom zijn van de onderneming; h) niet beschikken over materiaal waarvan men de eigenaar is of dat men op afbetaling kocht of waarvoor men een leasingovereenkomst heeft afgesloten; i) ontstentenis van eindverantwoordelijkheid m.b.t. de naleving van de wetgeving m.b.t. het bezoldigd personenvervoer per autobus en autocar; j) ontstentenis van eindverantwoordelijkheid m.b.t. de naleving van de wetgeving inzake de toegang tot het beroep en de toegang tot de markt; k) ontstentenis van eindverantwoordelijkheid m.b.t. de technische staat van de voertuigen en de technische keuring.

6

SECTOR TAXIVERVOER Opmerking De ambulancediensten en het vervoer van personen met een handicap worden uit het toepassingsgebied van het weerlegbaar vermoeden gesloten, dit in tegenstelling tot de andere vormen van vervoer van goederen en of personen voor rekening van derden. De Hoge Raad betreurt de uitsluiting van het vervoer van personen met een handicap. Deze uitsluiting kan zorgen voor deloyale concurrentie met de reguliere taxisector. Het is nu immers reeds zo dat veel taxi’s, voornamelijk in Brussel speciaal zijn uitgerust voor rolstoelen en aangepast zijn voor gehandicaptenvervoer. De Hoge Raad stelt tevens vast dat de uitsluiting van het vervoer van personen met een handicap vaag is. Er is namelijk geen wettelijke definitie van ‘gehandicaptenvervoer’, waardoor het niet duidelijk is wat er al dan niet onder valt. De Hoge Raad ziet in deze twee mogelijkheden: ofwel verduidelijkt men de uitsluiting door een definitie van gehandicaptenvervoer in te voeren ofwel wordt de uitsluiting uit de wet geschrapt. Toepassingsgebied De sectorspecifieke criteria die hier voorgesteld worden zouden van toepassing moeten worden op: a) Vervoerdiensten, uitgevoerd worden met taxi’s Onder vervoerdiensten die uitgevoerd worden met taxi’s wordt bedoeld: de taxidiensten in de zin van de wetgeving van toepassing in het Gewest van de zetel van de onderneming. b) Diensten voor verhuur van voertuigen met bestuurder Onder diensten voor verhuur van voertuigen met bestuurder wordt bedoeld: de diensten voor verhuur van voertuigen met bestuurder in de zin van de wetgeving van toepassing in het Gewest van de zetel van de onderneming. c) Collectieve taxidiensten Onder collectieve taxidiensten wordt bedoeld: de collectieve taxidiensten in de zin van de wetgeving van toepassing in het Gewest van de zetel van de onderneming. In Vlaanderen gaat het om het decreet van 20 april 2001 betreffende de organisatie van het personenvervoer over de weg, in Wallonië om het decreet van 18 oktober 2007 betreffende de taxidiensten en de diensten van verhuur van wagens met chauffeur en in Brussel om de ordonnantie van 27 april 1995 betreffende de taxidiensten en de diensten voor het verhuren van voertuigen met chauffeur. Criteria a) ontstentenis van enig financieel of economisch risico in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, zoals dit onder meer het geval is: - bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen; - bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming; 7

b) ontstentenis van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; c) ontstentenis van beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; d) ontstentenis van beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, behoudens wanneer de prijzen wettelijk zijn vastgelegd; e) de ontstentenis van resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid; f) de garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert; g) het zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen; h) het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken; i) transport uitvoeren met voertuigen waarvan men geen eigenaar of huurder is en/of met een voertuig dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant. Voor de criteria a, b, c, d, f wordt onder “onderneming” of “bedrijf” verstaan, het bedrijf dat de titularis is van de vergunning (taxi of huurwagen met chauffeur), waaronder het vervoer uitgevoerd wordt.

8

VERHUISSECTOR Toepassingsgebied De activiteiten die onder het bevoegdheidsdomein vallen van het paritair subcomité 140.05 voor de verhuizing. Criteria a) ontstentenis van enig financieel of economisch risico in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, zoals dit onder meer het geval is: - bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen, - bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming; b) ontstentenis van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; c) ontstentenis van beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; d) ontstentenis van beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, behoudens wanneer de prijzen wettelijk zijn vastgelegd; e) de onstentenis van resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid; f) onstentenis van de erkende CMR-documenten of verhuisvrachtbrieven; g) het niet voldoen aan de eisen inzake vakbekwaamheid voor nationaal en internationaal vervoer van de natuurlijke persoon die de onderneming leidt, m.a.w. ontstentenis van vakbekwaamheid goederenvervoer; h) ontstentenis van vervoervergunning goederenvervoer voor rekening van derden; i) de garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert; j) het zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen evenals de ontstentenis van het vrij en zelfstandig bepalen van verlofdagen of vakantieperiodes; k) het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken; l) in ruimtes werken waarvan men niet de eigenaar of de huurder is en/of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant; m) het zich voordoen als een verhuisonderneming, terwijl de hoofdactiviteit de facto totaal verschillend is. 9

BEWAKINGSSECTOR Toepassingsgebied Voor deze lijst van criteria kan voor het toepassingsgebied best verwezen worden naar art. 337/1, 2° van bovenvermelde programmawet. Criteria De bestaande criteria zouden als volgt moeten verduidelijkt en aangevuld worden met bijkomende criteria die specifiek in de bewakingssector wijzen op een arbeidsrelatie: - Aanvulling van criterium a) van de wet o

Ontstentenis van verzekeringen zoals deze verplicht zijn voor bewakingsondernemingen door de wet van 10 april 1990 en haar uitvoeringsbesluiten

- Aanvulling van criterium d) van de wet: o

Ontstentenis van inspraak in identificeren van potentiële klanten en in onderhandelen en afsluiten van commerciële bewakingscontracten

- Aanvulling van criterium e) van de wet: o o o o o

Ontstentenis van rechtstreekse toegang tot informatie aangaande de te bewaken site van de klant Ontstentenis van opmaak van de eigen planning en van de eigen arbeidsorganisatie Ontstentenis van bepaling van plaats van tewerkstelling (site – werf) Onderworpen zijn aan een systeem van tijdsregistratie Onderworpen zijn aan controle door hiërarchische oversten en sancties

- Aanvulling van criterium g) van de wet: o

Onderworpen zijn aan toestemming om zich te laten vervangen

- Aanvulling van criterium i) van de wet: o o

o

Het dragen van een uniform met bedrijfslogo Ontstentenis van eigen communicatiemiddelen (bijv. dodemansknop, verbinding met meldkamer, enz.) en andere werkmiddelen (bijv.: wapens, voertuigen, striplezer, zaklampen, individuele beschermingsmiddelen, enz.) Het dragen van een identificatiekaart FOD BIZA waarop de naam van een vergunde bewakingsonderneming vermeld staat

10

BESLUIT De voorgestelde criteria zijn van groot belang. Ze moeten toelaten problemen inzake schijnzelfstandigheid aan te pakken maar anderzijds ook vermijden dat een zelfstandige onterecht zou beschouwd worden als werknemer. Het is dan ook essentieel dat deze criteria aansluiten bij de realiteit en de eigenheid van elke sector. De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO vraagt dan ook de door hem in dit advies voorgestelde criteria voor de sectoren bouw, land- en tuinbouw, autobus- en autocarvervoer, taxivervoer, verhuis en bewaking ongewijzigd over te nemen.

_______

11