N Verzekeringen A MH/SL/AS 705-2013
Brussel, 18 juni 2013
ADVIES over EEN VOORONTWERP VAN WET I TOT VERSTERKING VAN DE BESCHERMING VAN DE AFNEMERS VAN FINANCIELE PRODUCTEN EN DIENSTEN ALSOOK VAN DE BEVOEGDHEDEN VAN DE AUTORITEIT VOOR FINANCIELE DIENSTEN EN MARKTEN EN HOUDENDE DIVERSE BEPALINGEN
Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO WTC III (17e verd.) - Simon Bolivarlaan 30 - 1000 Brussel Tel.: 02 277 90 15 - Fax: 02 277 90 28
[email protected] - www.hrzkmo.fgov.be
De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO heeft via de beroepsorganisaties die de verzekeringsbemiddelaars vertegenwoordigen kennis genomen van het voorontwerp van wet I tot versterking van de bescherming van de afnemers van financiële producten en diensten alsook van de bevoegdheden van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten en houdende diverse bepalingen. Na een vergadering van de sectorcommissie nr. 15 (Andere vrije en intellectuele beroepen) op 28 mei 2013 heeft de Hoge Raad op 18 juni 2013 onderstaand advies op eigen initiatief uitgebracht.
ALGEMENE BEMERKINGEN De Hoge Raad is van oordeel dat het voorontwerp van wet I tot versterking van de bescherming van de afnemers van financiële producten en diensten alsook van de bevoegdheden van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten en houdende diverse bepalingen het vooropgestelde doel niet zal bereiken. Hoewel hij de voornaamste doelstelling beoogd door de wetgever onderschrijft, met name een betere bescherming van de klant door de doeltreffendheid van de controle door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) te versterken en bijdragen tot de transversale samenhang van de regels met als doel de bescherming van de gebruikers van financiële producten en diensten te verzekeren, meent de Hoge Raad dat de huidige versie van de tekst diepgaand moet herdacht worden. Gezien de omvang en de complexiteit van het voorontwerp van wet maakt de Hoge Raad in zijn advies geen detailanalyse van de bepalingen maar wijst hij op de voornaamste problemen die de ontwerptekst stelt en onderstreept hij ter illustratie van die problemen enkele artikels. 1.
Timing
De Hoge Raad stelt vast dat dit voorontwerp van wet op nationaal vlak opduikt terwijl er op Europees niveau initiatieven op dat vlak lopende zijn. De herziening van de Richtlijn betreffende verzekeringsbemiddeling (IMD II), de herziening van de MiFID-richtlijn (MiFID II) en het ontwerpreglement betreffende de PRIPS (Package Retail Investment Products) zijn immers hun regulerend traject aan het doorlopen binnen de Europese instanties. De Hoge Raad meent dat het opportuun zou zijn te wachten tot de werkzaamheden op Europees niveau afgerond zijn. Zoniet riskeert men een scenario te creëren waarbij twee regulerende initiatieven, die onvoldoende op elkaar afgestemd zijn, het wettelijk kader dat van toepassing is voor de verzekeringsmakelaars gaan beïnvloeden. 2.
Machtigingen aan de Koning
De Hoge Raad kan de machtiging van bevoegdheden aan de Koning die dit voorontwerp voorziet niet aanvaarden. De wet moet duidelijke regels opleggen waarbinnen de Koning uitvoering kan geven. De huidige tekst beantwoordt niet aan dit principe. Te veel bepalingen in dit voorontwerp van wet bevatten machtigingen die de Koning te veel vrijheid van handelen geeft. Het gaat om essentiële aspecten die op die manier onttrokken worden aan het democratisch besluitvormingsproces.
2
Op dat punt stelt de Hoge Raad vast dat het voorontwerp van wet niet strookt met het engagement van het regeerakkoord om ondermeer de rol van het Parlement inzake controle op de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) te versterken. De Hoge Raad staaft zijn stelling in het kader van de specifieke bemerkingen die hij maakt over bepaalde artikels. 3.
Rol van de FSMA
Het voorontwerp van wet versterkt de rol van de FSMA. Het strekt ertoe het huidig wettelijk kader te verbeteren om snel de doeltreffendheid van de controle te verbeteren en zo een betere bescherming te bieden aan de afnemers van financiële producten en diensten. De Hoge Raad is het eens met die doelstelling maar niet met de manier waarop zij wordt uitgewerkt. De prerogatieven die worden toegekend aan de FSMA zijn buitensporig en missen elke objectieve basis. Eén van de nieuwe bevoegdheden van de FSMA die voorzien is in het voorontwerp van wet is de techniek van mystery shopping. De Hoge Raad verwerpt dit principe niet als dusdanig. Het kader voorzien in het voorontwerp is echter dermate vaag en creëert teveel ruimte voor subjectiviteit wat ongewenste effecten kan hebben op de resultaten van de mystery shopping. Dit gebrek aan garantie op een objectieve benadering maakt deze maatregel onaanvaardbaar voor de Hoge Raad. Een zo vage benadering schaadt de objectiviteit waarvan de controle-autoriteit blijk moet geven. Zij biedt dan ook geen meerwaarde op het vlak van een betere bescherming van de klanten. Op zijn minst is de Hoge Raad van oordeel dat mystery shopping geen aanleiding mag geven tot of de basis mag vormen voor het nemen van sancties door de FSMA. Niet alleen treedt de FSMA hier op als rechter en partij maar bovendien houdt een verslag van een mystery shopper met betrekking tot het naleven van gedragsregels onvermijdelijk een subjectieve beoordeling in. Mystery shopping kan enkel aanvaard worden met het oog op het uitstippelen van algemeen beleid door de FSMA. Nog fundamenteler mist de Hoge Raad de versterking van de voorafgaande controle op financiële producten zoals aangekondigd in het regeerakkoord. Nochtans is het belangrijk dat de emittent of diegene die een product op de markt brengt verantwoordelijk kan worden gesteld. De zelfstandige tussenpersoon moet kunnen vertrouwen op de producten die hij verdeelt. Verder kan deze laatste niet verantwoordelijk worden gesteld voor aspecten waarop hij geen invloed heeft. 4.
Specificiteit
De Hoge Raad stelt vast dat het voorontwerp van wet de regels die voortvloeien uit het MiFID-systeem in de banksector naar analogie ook wil toepassen op de verzekeringssector. De wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, hierna de wet betreffende de verzekeringsbemiddeling genaamd, voert een informatieverplichting in van de consument door de verzekeringsbemiddelaar. Vooraleer een product voor te stellen dient de verzekeringsbemiddelaar een analyse te maken van de vereisten en behoeften van de consument en erover waken dat het gekozen en verkochte product daaraan beantwoordt. Die informatieverplichting werd in Belgisch recht ingevoerd in het kader van de omzetting van een Europese richtlijn en moet dan ook behouden worden. De verzekeringsbemiddelaars zullen dus aan zwaardere verplichtingen moeten voldoen dan de banksector want de verplichtingen uit het MiFID-systeem zullen op hen van toepassing zijn bovenop de informatieverplichting.
3
De Hoge Raad meent dat regelgeving die is opgesteld en uitgedacht voor de banksector zuiver van toepassing maken op de verzekeringssector niet de meest doeltreffende manier is om de “verzekeringsconsument” te beschermen. Hij wenst dat de reeds bestaande initiatieven die ten volle rekening houden met de specificiteit van de verzekeringssector behouden en verder uitgebouwd worden. 5.
Essentiële kenmerken
Het voorontwerp van wet voegt een artikel 12sexies toe aan de wet betreffende de verzekeringsbemiddeling waarvan paragraaf 2 stelt dat de verzekeringstussenpersonen alsook de personen naast hen die zich rechtstreeks bezig houden met verzekeringsbemiddeling de essentiële kenmerken kennen van het product dat aan de klant wordt voorgesteld. Er wordt geen verdere definitie gegeven van wat verstaan moet worden onder essentieel kenmerk. Dit concept is te vaag en zeer subjectief. Dit leidt tot rechtsonzekerheid voor de betrokken actoren. De gevolgen indien men niet voldoet aan deze verplichting zijn immers zeer zwaar en kunnen zelfs zover gaan dat men geschrapt wordt uit het register van de bemiddelaars in verzekeringen en herverzekeringen. 6.
Burgerlijke sanctie - Vermoeden
De Hoge Raad is geen voorstander van het invoeren van een vermoeden van causaal verband tussen een inbreuk op de gedragsregels naar aanleiding van een financiële verrichting en schade ingevolge van deze verrichting. Het opleggen van gedragsregels en het toezien daarop door de FSMA is één zaak doch het verbinden van een burgerlijke sanctie aan het niet-naleven van deze gedragsregels is te verregaand. De Hoge Raad is van oordeel dat het beter is de gedragsregels uit te breiden en een efficiënter toezicht en duidelijkere sancties te voorzien. Verder is het de bevoegdheid van de Koning te bepalen in hoeverre deze regel van toepassing is op de verzekeringssector. De Hoge Raad hoopt dat de Koning ervoor zal kiezen om hen dit vermoeden niet op te leggen. Mocht alsnog het vermoeden opgelegd worden, is de Hoge Raad van oordeel dat een level playing field-principe tussen de sectoren moet gerespecteerd worden. Wat de vrijheid betreft die in het voorontwerp van wet wordt toegekend aan de Koning, verwijst de Hoge Raad naar zijn bemerkingen bij punt 2. 7.
Inwerkingtreding
De voorziene datum van inwerkingtreding is totaal onhaalbaar. Aan de verzekeringsbemiddelaars slechts de tijd laten tot 1 januari 2014 om zich te schikken naar de nieuwe regels is onrealiseerbaar, zelfs vanaf vandaag. De termijn is veel te kort vooral daar het voorontwerp nog een lang parcours voor de boeg heeft alvorens het kracht van gewijsde heeft. De invoering van het MiFID-systeem bij de tussenpersonen in bankzaken liet een overgangstermijn van twee en een half jaar en dan nog bleek uit de problemen bij de invoering ervan dat dit nog onvoldoende was. 8.
Geen raadpleging van de sector
Gezien het belang van de maatregelen beoogd door het voorontwerp van wet, stelt de Hoge Raad het feit aan de kaak dat de betrokken sector die zelf het best geplaatst is om de uitvoerbaarheid van de nieuwe regels te beoordelen niet werd geraadpleegd. Hij meent dat de hervorming moet herbekeken worden en vraagt dat de vertegenwoordigers van de sector bij die werkzaamheden zouden worden betrokken. 4
SPECIFIEKE BEMERKINGEN Artikel 7
Er wordt een nieuw artikel 12sexies ingevoegd in de wet betreffende de verzekeringsbemiddeling. Dit artikel voert voornamelijk voor de verzekeringsbemiddelaars de gedragsregels in die voorzien zijn in het MiFId-systeem. De Hoge Raad verwijst naar zijn algemene bemerkingen in punt 4 over de toepassing naar analogie van regels die in het leven zijn geroepen voor een andere sector. Dit artikel bevat echter een ander groter probleem, namelijk de machtiging die aan de Koning wordt gegeven om die gedragsregels te wijzigen. Alinea 2 van de eerste paragraaf voorziet bovenop die mogelijkheid dat de Koning zelfs de bepalingen van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen kan wijzigen, “inzonderheid om rekening te houden met het feit dat …”. Buiten het feit dat hij de mogelijkheid afkeurt om aan de Koning toe te laten een wetgeving te kunnen wijzigen, wenst de Hoge Raad te onderstrepen dat het gebruik van het bijwoord “inzonderheid” volkomen inopportuun is. Zoals hij reeds aangaf in zijn algemene bemerkingen bestaat er een basisprincipe waarbij in de wet duidelijke en nauwkeurige regels worden ingeschreven omtrent het kader waarbinnen de Koning zijn bevoegdheden kan uitoefenen. Maar in dit geval is het onderwerp op zich al uiterst breed en bovendien niet limitatief omschreven gezien het gebruik van het bijwoord “inzonderheid”. Paragraaf 3 van ditzelfde artikel gaat nog verder en machtigt de Koning om gedragsregels en regels ter voorkoming van belangenconflicten te bepalen zonder enige verdere precisering. De Hoge Raad vindt die machtigingen volkomen onaanvaardbaar. De bevoegdheden die aan de Koning worden toegekend zijn echt buitensporig. Zij handelen over essentiële werkingsaspecten die van toepassing zijn op actoren op het terrein en waaraan bovendien zware consequenties gekoppeld zijn. Dergelijk soort regels moeten absoluut het voorwerp uitmaken van een parlementair debat. Artikel 19
Dit artikel brengt wijzigingen aan artikel 26 aan van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. Het gaat om hetzelfde soort bepaling als beoogd in het nieuw artikel 12sexies. Ook hier meent de Hoge Raad dat de machtiging verleend aan de Koning buitensporig is want zij is onvoldoende omkaderd en niet nauwgezet. Artikel 23
De bevoegdheden die door dit artikel worden verleend aan de FSMA zijn te breed opgesteld. Dit artikel heeft tot doel artikel 49, § 3, tweede lid van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten te vervangen. Maar in de huidige versie wordt een belangrijke bepaling niet hernomen en aldus wordt aan een onafhankelijke administratieve autoriteit een uitvoerende bevoegdheid verleend die buitensporig is. De Hoge Raad nodigt de wetgever uit om te preciseren dat die reglementen de betrokken wettelijke of reglementaire bepalingen betreffende technische punten kunnen aanvullen. Artikel 56
Met die bepaling wordt een artikel 87quinquies toegevoegd aan de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten teneinde mystery shopping toe te voegen aan de waaier van controlemethodes van de FSMA. 5
Het standpunt van de Hoge Raad over die methode wordt geformuleerd in punt 3 van de algemene bemerkingen. Bij zijn kritiek over het gebrek aan objectiviteit komt opnieuw de problematiek van de zeer uitgebreide machtigingen die in de derde alinea aan de Koning worden verleend. De personen die gecontroleerd worden hebben geen enkele rechtszekerheid. Dergelijke controles waaraan administratieve en zelfs penale sancties verbonden zijn, moeten plaatsvinden op grond van objectieve elementen die duidelijk omschreven zijn op wettelijk vlak want anders dreigen de fundamentele rechten met de voeten te worden getreden en kan de uitoefening van activiteiten in die domeinen onwerkbaar worden.
BESLUIT De huidige versie van het voorontwerp van wet stelt veel vragen bij de manier waarop de maatregelen zullen geïmplementeerd worden en over de manier waarop de controle correct, proportioneel, objectiveerbaar en meetbaar zal plaatsvinden. De Hoge Raad vraagt dan ook dat het voorontwerp van wet dat in dit advies wordt besproken uitgesteld en herbekeken zou worden wanneer het nieuw Europees kader, dat momenteel wordt voorbereid, definitief gekend zal zijn. Het zal immers belangrijk zijn om een evenwichtig instrument te creëren dat een optimale bescherming biedt aan de gebruiker van financiële producten en diensten en dat de realiteit respecteert van de verzekeringsmarkt en de diverse marktspelers. Om dit te verwezenlijken meent de Hoge Raad dat de sector moet betrokken worden bij de uitwerking.
_____________
6
