N HAND. PRAKT. A1 MH/SL/AS
Brussel, 26 april 2013
ADVIES over HET GROENBOEK INZAKE ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN IN DE FOOD- EN NON-FOOD TOELEVERINGSKETEN TUSSEN ONDERNEMINGEN IN EUROPA
Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO e WTC III (17 verd.) - Simon Bolivarlaan 30 - 1000 Brussel Tel.: 02 277 90 15 - Fax: 02 277 90 28
[email protected] - www.hrzkmo.fgov.be
Situering van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO
De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO is een Belgische federale adviesraad opgericht bij de wetten betreffende de organisatie van de Middenstand, gecoördineerd op 28 mei 1979. Hij groepeert meer dan 160 door de Belgische overheid erkende nationale interprofessionele en beroepsfederaties die de belangen van de zelfstandigen en de kleine en middelgrote ondernemingen (KMO) verdedigen. De Hoge Raad bestaat in zijn huidige vorm reeds meer dan 50 jaar. Hij kan beschouwd worden als het sociaal en economisch "parlement" van de zelfstandigen en de KMO. De Hoge Raad treedt op als spreekbuis van de Belgische zelfstandigen, vrije beroepen en KMO. Volgens de Belgische definitie zijn KMO die ondernemingen die in het kader van de Europese KMO-definitie worden aangeduid als micro- en kleine ondernemingen. De Hoge Raad vervult die rol voornamelijk door het geven van formele adviezen en dit in de eerste plaats aan de betrokken Ministers van de Belgische federale regering maar ook aan het Belgische Parlement en aan de Europese instanties. De adviezen van de Hoge Raad bestrijken alle mogelijke facetten van het beroepsleven van zelfstandigen en KMO: het algemeen KMO-beleid, de beroepsreglementeringen, de handelspraktijken, de problematiek van de betalingsachterstand, administratieve vereenvoudiging, enz. De Hoge Raad heeft ook een vertegenwoordigende bevoegdheid in die zin dat hij vertegenwoordigers afvaardigt naar beheers- of raadgevende organen van diverse socioeconomische instanties. Aldus duidt de Hoge Raad in een dertigtal officiële instanties de vertegenwoordigers van de zelfstandigen en de KMO aan. De Hoge Raad is opgenomen in het gemeenschappelijk transparantieregister van het Europees Parlement en de Europese Commissie onder het registratienummer 59919253482-83.
2
Op 31 januari 2013 heeft de Europese Commissie een raadpleging opgestart over de oneerlijke handelspraktijken in de toeleveringsketen tussen ondernemingen. Na vergaderingen van de commissie Handelspraktijken op 8 maart en 17 april 2013 heeft het bureau van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO op 26 april 2013 bij hoogdringendheid volgend advies uitgebracht.
1.
INLEIDING
De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO verheugt er zich over dat de Europese Commissie zich bewust is van de oneerlijke handelspraktijken in de toeleveringsketen tussen ondernemingen. Die oneerlijke handelspraktijken vloeien vaak voort uit een onevenwichtige machtsverhouding tussen twee partijen. De KMO, de ZKO en de zelfstandigen zijn de voornaamste slachtoffers van dergelijke praktijken. De Hoge Raad heeft die situatie al meermaals aangeklaagd. Zijn deelname aan deze raadpleging biedt hem de mogelijkheid om zijn standpunt en de ervaringen van zijn leden te delen zodat de bevoegde overheid die problematiek kan verhelpen. In dit advies wordt de nummering van het Groenboek getrouw gevolgd.
2.
DEFINITIE VAN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN
2.1 Het concept “oneerlijke handelspraktijken” Vraag 1
De Hoge Raad sluit zich aan bij de analyse die de Commissie maakt betreffende de definitie van oneerlijke handelspraktijken. Vraag 2
Het concept van oneerlijke handelspraktijken tussen ondernemingen is erkend in België maar is niet precies omschreven. Het maakt het voorwerp uit van enkele artikels in de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumenten bescherming. Artikel 95 verbiedt “elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden”. De volgende artikels beogen praktijken zoals de misleidende, vergelijkende of afbrekende reclame, het werven van adverteerders of het opzetten van pyramidesystemen. Vraag 3
Zoals de Commissie opmerkt in haar analyse duiken de oneerlijke handelspraktijken in de volledige handelsrelatie op. De Hoge Raad meent dus dat het concept niet moet beperkt worden tot de contractuele onderhandelingen om te vermijden dat de bescherming die zou worden ingevoerd omzeild zou worden in de verdere fases van de relatie.
3
Vraag 4
De Hoge Raad meent dat de oneerlijke handelspraktijken zich kunnen voordoen in elke etappe van de toeleveringsketen, van zodra men geconfronteerd wordt met een onevenwicht in de machtsverhoudingen waardoor een sterke actor zijn voorwaarden kan opleggen ten nadeel van de andere, zwakkere partij. Vraag 5
De Hoge Raad sluit zich aan bij de evaluatie van de “angstfactor” die de Commissie maakt. De angst om het contract te verliezen die voortkomt uit een gebrek aan alternatieven verhindert de zwakkere partij om haar rechten te laten gelden of om onaanvaardbare toestanden aan te klagen. In het beste geval zal de zwakke partij er de medecontractant op wijzen dat zijn houding niet correct is maar indien zij op een weigering stuit zal zij niet verder gaan uit angst om inderdaad het contract te verliezen. Het is slechts wanneer de relatie volkomen verbroken is en dat er geen hoop meer is op verzoening dat de zwakke misleide partij zal proberen schadevergoeding te bekomen. 2.3 Mogelijke effecten van oneerlijke handelspraktijken Vraag 6
De Hoge Raad bericht over de ervaringen die zijn leden uit de voedingssector ondergaan hebben. Deze praktijken zijn vaak voorkomend en hun omvang is gemakkelijk af te leiden uit de voorbeelden die hierna opgesomd worden. De grote ondernemingen laten de fabrikanten of hun leveranciers opdraaien voor de indexaties van bepaalde posten zoals transport of de kosten van distributie terwijl zij van hun kant elke prijsverhoging gevraagd door hun fabrikanten/leveranciers in het kader van dezelfde indexatie weigeren. Er werd bovendien gesignaleerd dat de grote ondernemingen systematisch elke prijsverhoging weigeren terwijl zij wel degelijk de verhoging van de kosten van levensonderhoud doorrekenen aan de consumenten. De grote ondernemingen hebben verschillende eisen op het gebied van specificaties van het eindproduct. De fabrikant is verplicht om verschillende gedetailleerde formulieren in te vullen wat een administratieve last teweeg brengt. Het invoeren van een standaardformulier kan deze moeilijkheid opheffen. Vraag 7
De Hoge Raad wenst te wijzen op het geval van de automobieldistributie. De autobouwers leggen aan de verdelers overeenkomsten op die pure toetredingsovereenkomsten blijken te zijn. De kern van de overeenkomst bepaalt het globale juridisch kader zonder ook maar te reppen over het commercieel partnership voor de verdeler die ze ondertekent. Zo worden het afzetgebied, de kwaliteitsnormen, de variabele marges, de verkoopdoelstellingen, enz. bepaald in de bijlagen. In de overeenkomst wordt echter gepreciseerd dat de autobouwer zich het recht voorbehoudt om unilateraal de bijlagen te wijzigen. Die wijzigingen kunnen voor de verdeler leiden tot zware onvoorziene investeringen, tot het verliezen van de variabele marge of tot hogere kosten op zijn rekening. Er wordt een arbitrageprocedure voorzien op dat vlak maar het is duidelijk dat gezien de “angstfactor” de verdeler daar geen beroep zal op doen. Het gaat hier niet om een nieuw fenomeen maar bij het verstrijken van Verordening 1400/20011 op 31 mei 2013 zullen bepaalde bedingen die de belangen van de verdelers beschermen niet meer verplicht zijn waardoor de hegemonie van de autobouwers nog groter zal worden en zij in hun nadelig gedrag tegenover de verdelers bevestigd zullen worden.
1
Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector
4
Vragen 8 en 9
De oneerlijke handelspraktijken die uitgaan van de partij die in een machtspositie zit, zoals onderlijnd wordt in deze studie, creëren een fenomeen van “dumping”. De concurrentie wordt gedurende een bepaalde periode vervalst. Zo voeren de sterkste actoren een offensieve prijspolitiek. Vermits zij over de nodige financiële middelen beschikken om gedurende zekere tijd verliezen te incasseren, duwen zij de kleinere actoren van de markt omdat die dergelijke verliezen niet kunnen dragen. De gevolgen daarvan zijn velerlei. Vermits de kleinere actoren geëlimineerd worden verschraalt de diversiteit van het aanbod. Vermits de grote ondernemingen zich in een monopoliepositie of bijna monopolie bevinden, zijn zij de enige die op termijn de prijsvorming bepalen. Zo zullen de consumenten uiteindelijk geconfronteerd worden met een verschraald productaanbod op de markt en de prijzen zullen hoger liggen dan de echte waarde van het product in een gezonde markt waar concurrentie ten volle een rol speelt. Tenslotte heeft dit ook negatieve gevolgen voor de tewerkstelling want de werknemers van de kleine ondernemingen die verplicht werden hun deuren te sluiten door dit dumpingbeleid zullen in de werkloosheid terechtkomen. Door de verminderde marges die opgelegd worden door de grote firma’s die elke prijsverhoging afwijzen ook al stijgen de prijzen van de grondstoffen zien de producenten zich verplicht naar oplossingen te zoeken om hun productiekosten te verminderen wat bijgevolg vaak leidt tot kwaliteitsvermindering voor de consument. Om dit te illustreren haalt de Hoge Raad het voorbeeld aan van een producent van koekjes met kaas. In de oorspronkelijke samenstelling maakte die gebruik van half belegen Gouda kaas bij de samenstelling van zijn product. Maar vermits dit ingrediënt relatief duurder is, schakelde hij over op jonge Gouda die minder kost. De zaak van de lasagnes met paardenvlees die recent het nieuws haalde is ook het resultaat van dit soort druk uitgeoefend door de groothandelaars.
3.
DE WETTELIJKE KADERS HANDELSPRAKTIJKEN
INZAKE
ONEERLIJKE
3.2 Bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken op EU-niveau Vraag 11
In België laten/lieten bepaalde bepalingen toe om dergelijke praktijken redelijk doeltreffend te vermijden. Het gaat met name over het verbod op verkoop met verlies in gans de toeleveringsketen dat toelaat om een dumpingbeleid te verhinderen dat door bepaalde grote actoren met een stevige financiële basis wordt gevoerd die dan gedurende een bepaalde periode met verlies verkopen om zo de kleine actoren, die niet over de nodige financiële middelen beschikken om op die manier tewerk te gaan, uit de markt te dringen. Het verbod op gezamenlijk aanbod was ook zo een soort instrument. Maar België werd door Europa veroordeeld en heeft het verbod op gezamenlijk aanbod moeten opheffen want het druiste in tegen het principe van marktvrijheid dat impliceert dat alle obstakels worden opgeheven. De sperperiode, waarbij elke aankondiging van prijsvermindering verboden is gedurende een bepaalde periode die de koopjes voorafgaat, strekt ook tot een gezonde mededinging en laat aan de handelaars toe om hun onverkochte voorraden te verkopen gedurende de koopjes om zo over liquide middelen te beschikken om een volgend seizoen aan te vatten. In België, corrigeerden de wettelijke bepalingen terzake juist die ontsporingen. Maar de grensoverschrijdende transacties genieten helaas niet van dezelfde regels.
5
Zo verheugt de Hoge Raad er zich over dat de Commissie ingezien heeft dat als tegenhanger van die vrijheid zich oneerlijke handelspraktijken hebben ontwikkeld die een negatieve impact hebben op de verscheidenheid en dat zij deze wil aanpakken. Hij meent immers dat een Europese reglementering die dit soort praktijken verhindert efficiënter zou zijn om eerlijke relaties tussen alle partijen te verzekeren en de grensoverschrijdende transacties zou bevorderen. Vraag 12
Zoals vermeld in de vorige vraag slagen de landen die beschikken over regelgevingskaders terzake erin de praktijken van de sterkste actoren in goede banen te leiden en zo bescherming te bieden aan de actoren die over minder middelen beschikken wat hen een zekere rechtszekerheid biedt en het aanbod op het nationaal grondgebied in stand houdt. Vermits op Europees vlak geen enkele bescherming voorzien is, maken de Lidstaten gebruik van de vrijheid van handelen die hen door de Commissie geboden wordt om een gezonde mededinging te verzekeren aan de bedrijven die bij hen gevestigd zijn. Vraag 13
De gevolgen van die maatregelen blijven helaas beperkt tot de binnenlandse markt en bieden geen bescherming bij grensoverschrijdende verrichtingen. Aldus worden bepaalde actoren, voornamelijk de zwakste, ontmoedigd om hun activiteiten te exporteren en leidt dit dus tot een fragmentatie van de eengemaakte markt. Vraag 14
Om de doeltreffendheid te verzekeren van de maatregelen die oneerlijke handelspraktijken bestrijden denkt de Hoge Raad dat deze op EU-niveau moeten worden genomen. Zo zullen dezelfde regels gelden voor alle ondernemingen binnen de interne markt. Dit zal ook obstakels wegnemen voor de verwezenlijking van die interne markt want de huiver van bepaalde beroepsbeoefenaars om grensoverschrijdende activiteiten te ontwikkelen zal wijken omdat zij over rechtszekerheid op dat vlak zullen beschikken. Anderzijds zal het voor de machtige actoren moeilijker worden om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan hun medecontractanten vermits alle actoren beschermd zullen worden door dezelfde regels. Daarenboven zullen de Lidstaten niet meer moeten trachten op hun niveau beschermingsmaatregelen in te voeren tegen oneerlijke handelspraktijken en een veroordeling door Europa dreigen op te lopen wegens strijdigheid met de marktvrijheid vermits een regelgevingskader voor de gehele EU die functie zal vervullen.
4.
HANDHAVING VAN REGELS TER BESTRIJDING VAN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN
4.2 Handhavingsmechanismen op EU-niveau Vraag 18
Om de doeltreffendheid te waarborgen van de normen die worden ingevoerd om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden is het nodig aan de handhavingsorganen de nodige bevoegdheden en middelen te geven om hun taak te kunnen uitvoeren. De Hoge Raad is immers van mening dat dergelijke regels noodzakelijk gepaard moeten gaan met veelvuldige controles en dat de handhavingsorganen voldoende bevoegdheden moeten krijgen om ontradende sancties op te leggen. Verder meent hij dat het mogelijk moet zijn om te reageren op anonieme klachten om die oneerlijke praktijken doeltreffend te bestrijden. In overeenstemming met de analyse van de Commissie meent hij dat de “angstfactor” meespeelt en dat bepaalde misbruiken dus niet aangegeven zullen worden indien aan de zwakke partij geen anonimiteit wordt gewaarborgd.
6
Om de verschillende actoren tenslotte te dwingen om eerlijke handelspraktijken toe te passen zouden de bevoegde organen bijvoorbeeld over de mogelijkheid moeten kunnen beschikken om boetes met een afschrikwekkende werking op te leggen en openbaar verslag te doen van hun bevindingen.
5.
SOORTEN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN
Vraag 20
Het opstellen van een lijst van verboden oneerlijke handelspraktijken is niet de ideale oplossing voor het probleem. Een dergelijke lijst kan immers moeilijk exhaustief zijn, ook al wordt ze voortdurend geactualiseerd. Bovendien zullen de sterkste actoren op de markt oplossingen vinden om de verboden te omzeilen. Daarentegen kan het nuttig zijn om een lijst te bepalen van de vermeldingen die minstens moeten opgenomen zijn in de overeenkomst om rechtsonzekerheid bij de contractanten te vermijden. De Hoge Raad meent dat het een pluspunt zou zijn om het concept “oneerlijke handelspraktijken” duidelijker te omschrijven, vergezeld van concrete (niet exhaustieve) voorbeelden, zodat het duidelijk wordt welk soort praktijken beoogd worden en de mogelijkheden om het verbod op dergelijke praktijken te omzeilen nihil worden. Vraag 21
5.1 Dubbelzinnige contractvoorwaarden a) Een vaak voorkomende vorm van oneerlijke handelspraktijken zijn de contractvoorwaarden van instemming die door de sterkste partij worden voorgesteld en waarover de medecontractant niet kan onderhandelen. Kort samengevat: “het is te nemen of te laten. Die bedingen zijn vaak onduidelijk opgesteld, zijn niet transparant en zetten dus de deur open voor het opleggen van onredelijke voorwaarden. b) De zelfstandigen en de KMO die de Hoge Raad vertegenwoordigt worden dagelijks slachtoffer van dergelijke praktijken. c) Het zou mogelijk zijn om de toepassing van dergelijke oneerlijke handelspraktijken te vermijden door een van de mechanismen als principe in te stellen dat gebruikt wordt in de wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten, namelijk dat indien het beding niet duidelijk is prevaleert voor de zwakste partij de gunstigste interpretatie. Of anders door het hernemen van een principe uit het Belgisch handelsrecht dat stelt dat het beding wordt geïnterpreteerd tegen diegene die het heeft opgesteld. 5.3 Retroactieve wijzigingen in het contract a en b) Het gebeurt dat de kosten van distributie bepaald in het contract een zeer klein percentage van de omzet zijn maar plotseling gedurende de uitvoering van de contractuele relatie stijgt tot meer dan 25%. c en d) Het is mogelijk om deze oneerlijke praktijken te bestrijden door de invoering van een regel waardoor, gedurende het contract, het onmogelijk is om de overeengekomen bedragen met meer dan een redelijk percentage te wijzigen, bijvoorbeeld 5%. 5.4 Oneerlijke overdracht van commercieel risico a en b) De voedingssector wordt fel getroffen door de vele praktijken die de Commissie in haar analyse beschrijft. Zo rekenen de grote warenhuizen aan de producent of de leverancier de kosten aan voor promotiecampagnes, voor in het oog springende schapruimte of zelfs in functie van de hoogte waarop hun producten in de schappen worden geplaatst en passen zij “reverse margin”-praktijken toe.
7
Een andere praktijk die recent opdook bestaat erin aan diezelfde producenten-leveranciers de wachttijden aan te rekenen van de vervoerders bij de verdeelcentra. Het gros van de producenten van voedingswaren doet een beroep op externe vervoerders om hun goederen af te leveren bij de verdeelcentra van hun klant distributeur. Indien de vervoerder meer dan een half uur moet wachten omwille van problemen bij het uitladen in het verdeelcentrum wordt die wachttijd gefactureerd aan de leverancier hoewel die niets te zien heeft met de slechte organisatie in het verdeelcentrum. Verschillende kleine KMO hebben gemeld dat die praktijk hun al meer dan 35.000 euro hebben gekost. d) Als er een verbod komt op dit soort oneerlijke handelspraktijken moet dit absoluut zijn. De Hoge Raad meent dat het al moeilijk zal zijn om een regelgeving uit te werken die doeltreffend alle oneerlijke handelspraktijken dekt. Het zal dus nodig zijn om het mechanisme dusdanig te vergrendelen zodat de protagonisten ervan kunnen genieten. Vraag 22 a) Bepaalde vereisten op het vlak van etikettering kunnen het feit verantwoorden dat
leveranciers weigeren om een klant te bevoorraden in een regio waar de verplichte vermeldingen verschillen van deze waaraan hij gehouden is want dit betekent voor de leverancier een bovenmaatse meerkost om toch maar te voldoen aan de vereisten. Zo kan ook het verbod op het gebruik van bepaalde substanties bij de productie deze weigering verantwoorden. De producent gaat immers geen wijzigingen aan zijn product of zijn productieproces aanbrengen om een bijkomend land te bevoorraden wanneer dit niet rendabel is. b) De detailhandelaars van kleine Lidstaten zoals België zouden van competitievere prijzen kunnen genieten wanneer geen territoriale beperking zou gelden want dan zouden zij zich op concurrentiëlere markten kunnen bevoorraden. Maar een dergelijk verbod zou daarentegen als nadeel kunnen hebben dat voor bepaalde soorten goederen de consument enkel aandacht zou besteden aan het prijsaspect en niet aan de kwaliteit van het product en dat dit zou leiden tot een verhevigde concurrentie waardoor de nationale producenten met hoogwaardige kwaliteitsstandaarden geen redelijke prijs meer zouden krijgen voor de producten die zij op de markt brengen.
6.
ALGEMENE BEMERKINGEN
Vraag 25
In het kader van de franchise bevinden we ons in wezen in een onevenwichtige relatie tussen een sterke en een zwakke partij. De franchisenemer (die vaak het zwakst is) tekent een toetredingscontract aan de voorwaarden opgelegd door de franchisegever. Hij heeft geen keuze daar hij beseft dat indien hij het contract zoals opgesteld niet aanvaard er andere belanghebbenden zullen zijn die zich zullen opdringen en hij bijgevolg niet de titularis zal worden van het franchisebedrijf. Tijdens de uitvoering van het contract legt de franchisegever eenzijdig wijzigingen op aan de gemaakte afspraken via “handleidingen” dus buiten contract. Een ander fenomeen is het ontnemen van het leverancierskrediet die oorspronkelijk werd overeengekomen, wat resulteert in een onhoudbare situatie voor de partij en waarbij de sterke partij ervan profiteert om in ruil voor de terugkeer van het krediet bijkomende verplichtingen op te leggen of clausules in het contract in te voeren die onevenwichtig zijn.
8
Om het feit te illustreren dat de oneerlijke handelspraktijken plaatsvinden in alle fases van de handelsrelatie wenst de Hoge Raad te wijzen op een situatie waarmee franchisenemers geconfronteerd worden die na afloop van hun franchisingovereenkomst geen nieuwe activiteit meer kunnen uitoefenen in dezelfde branche. Heel wat franchisingovereenkomsten voorzien immers stringente niet-concurrentiebedingen die ook uitwerking hebben na beëindiging van de overeenkomst. De zelfstandige ex-franchisenemer wordt zo verplicht om elke activiteit te staken op de locatie waarop het beding betrekking heeft. Dit met als doel de inplanting van een nieuwe zaak te verhinderen. Buiten het feit dat dit een buitensporige beperking is van de marktvrijheid, is dit verbod uiterst nadelig en volkomen disproportioneel voor de ex-franchisenemer die eigenaar is van het betrokken handelspand en die zijn investering niet kan laten renderen onder een andere vorm gedurende een bepaalde periode. De Hoge Raad pleit er dan ook voor dat deze non-concurrentiebedingen wettelijk zouden beperkt worden tot de periode dat het franchisingcontract zelf loopt.
BESLUIT De Hoge Raad hoopt dat de bijdragen aan deze raadpleging aan de Europese overheden volop zullen doen beseffen wat de draagwijdte is van de problematiek van de oneerlijke handelspraktijken en welke impact deze hebben voor de KMO, de ZKO en de zelfstandigen. Zoals werd aangegeven in de antwoorden van de Hoge Raad op de vragenlijst is hij voorstander van de invoering van een regelgevingskader op Europees niveau om de oneerlijke handelspraktijken te bestrijden die momenteel gangbaar zijn in de gehele toeleveringsketen tussen ondernemingen.
___________
9
