N EU - Vennootschapsrecht EBVBA A2 MH/EDJ/AS 711-2013
Brussel, 10 september 2013
ADVIES over EEN RAADPLEGING VAN DE EUROPESE COMMISSIE OVER EENPERSOONSVENNOOTSCHAPPEN MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID (goedgekeurd door het bureau op 10 september 2013, bekrachtigd door de Hoge Raad op 26 november 2013)
Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO WTC III (17e verd.) - Simon Bolivarlaan 30 - 1000 Brussel Tel.: 02 277 90 15 - Fax: 02 277 90 28
[email protected] - www.hrzkmo.fgov.be
Situering van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO
De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO is een Belgische federale adviesraad opgericht bij de wetten betreffende de organisatie van de Middenstand, gecoördineerd op 28 mei 1979. Hij groepeert meer dan 160 door de Belgische overheid erkende nationale interprofessionele en beroepsfederaties die de belangen van de zelfstandigen en de kleine en middelgrote ondernemingen (KMO) verdedigen. De Hoge Raad bestaat in zijn huidige vorm reeds meer dan 50 jaar. Hij kan beschouwd worden als het sociaal en economisch "parlement" van de zelfstandigen en de KMO. De Hoge Raad treedt op als spreekbuis van de Belgische zelfstandigen, vrije beroepen en KMO. Volgens de Belgische definitie zijn KMO die ondernemingen die in het kader van de Europese KMO-definitie worden aangeduid als micro- en kleine ondernemingen. De Hoge Raad vervult die rol voornamelijk door het geven van formele adviezen en dit in de eerste plaats aan de betrokken Ministers van de Belgische federale regering maar ook aan het Belgische Parlement en aan de Europese instanties. De adviezen van de Hoge Raad bestrijken alle mogelijke facetten van het beroepsleven van zelfstandigen en KMO: het algemeen KMO-beleid, de beroepsreglementeringen, de handelspraktijken, de problematiek van de betalingsachterstand, administratieve vereenvoudiging, enz. De Hoge Raad heeft ook een vertegenwoordigende bevoegdheid in die zin dat hij vertegenwoordigers afvaardigt naar beheers- of raadgevende organen van diverse socioeconomische instanties. Aldus duidt de Hoge Raad in een dertigtal officiële instanties de vertegenwoordigers van de zelfstandigen en de KMO aan. De Hoge Raad is opgenomen in het gemeenschappelijk transparantieregister van het Europees Parlement en de Europese Commissie onder het registratienummer 5991925348283.
2
De Europese Commissie startte op 6 juni 2013 eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.
een
raadpleging
over
Na een vergadering op 29 augustus 2013 van de sectorcommissie 12 - Juridische en economische beroepen en de vertegenwoordigers van de interprofessionele organisaties, heeft het bureau van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO op 10 september 2013 onderstaand advies op eigen initiatief uitgebracht, dat werd bekrachtigd door de Hoge Raad op 26 november 2013.
CONTEXT Met deze raadpleging wil de Commissie nagaan of de harmonisering van nationale wetgevingen over eenpersoonsvennootschappen er werkelijk zou voor zorgen dat bedrijven, en vooral kmo's, eenvoudige, flexibele en goed bekende regels in de hele EU krijgen en hun kosten kunnen beperken. Eenpersoonsvennootschappen zijn geregeld bij de twaalfde vennootschapsrichtlijn (Richtlijn 2009/102/EG inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid). Deze richtlijn beoogt maar een erg beperkte harmonisering van de nationale wetgevingen en heeft het niet over cruciale elementen, zoals registratievereisten, bescherming van kredietgevers, verplaatsing van zetel, minimale kapitaalvereisten en opheffing. Al deze kwesties worden dus nog altijd op nationaal niveau geregeld. Het lijkt erop volgens de Europese Commissie dat bedrijven er vaak van afzien buitenlandse activiteiten te ontplooien vanwege de kosten en risico's die het werken met verschillende nationale rechtssystemen meebrengt of vanwege het gebrek aan vertrouwen in buitenlandse ondernemingsvormen. De Europese Commissie wenst nu via deze raadpleging – in de vorm van een meerkeuze vragenlijst – te vernemen of het bestaande regelgevingskader voor éénpersoonsvennootschappen nog steeds voldoet aan de behoeften van vandaag en of er een nieuwe Europese reglementering moet komen die deze regelgeving verder harmoniseert.
STANDPUNTEN In dit advies wordt enkel geantwoord op deel IV van de raadpleging “de inhoud van een mogelijk initiatief over eenpersoonsvennootschappen”, de indeling en nummering van het raadplegingsdocument worden gevolgd.
3
IV. Inhoud van een mogelijk initiatief over eenpersoonsvennootschappen 1. Moeten er eenvoudige regels komen voor de onlineregistratie van vennootschappen met één gemeenschappelijk standaardformulier in de hele EU?
Nee: Het is niet nodig dat er één gemeenschappelijk standaardformulier voor de registratie van een vennootschap in de hele Europese Unie komt. Momenteel verkiest de Hoge Raad dat Europa zich beperkt tot het uitbrengen van aanbevelingen (soft law) en vergelijkende studies die de lidstaten aanmoedigen om verder initiatieven te nemen om onnodige bureaucratie bij het registreren en het oprichten van vennootschappen af te schaffen en om de aan de ondernemingen opgelegde formaliteiten verder te vereenvoudigen. Elke lidstaat moet de vrijheid behouden om bepaalde controles en procedures in te stellen, zonder gebonden te zijn aan een standaardformulier dat niet beantwoordt aan de plaatselijke noden. De Hoge Raad wenst op het nut te wijzen van de invoering van het e-depot in België. Door het e-depot kan een notaris volledig elektronisch een onderneming creëren en de ondernemingsgegevens aanpassen in de authentieke bronnen. Een Belgische vennootschap kan door het e-depot in slechts 3 dagen opricht worden. 2. Moeten er regels komen voor de online‐oprichting van filialen in andere EU‐landen via het centrale platform van nationale handelsregisters?
Nee: Er moeten geen specifieke regels komen voor de online-oprichting van filialen in andere EU-landen via het centrale platform van nationale handelsregisters. De Hoge Raad wenst erop te wijzen dat het “één-loket” in uitvoering van de dienstenrichtlijn die elke lidstaat in het leven moet roepen om ondernemingen te helpen om hun administratieve procedures af te handelen en om uitgebreide informatie te verschaffen over alle administratieve kwesties die verband houden met de oprichting of uitbreiding van een dienstverlenend bedrijf prioritair nog verder uitgewerkt moet worden. 3.
Moet het wettelijk vereiste minimumkapitaal voor de oprichting van een eenpersoonsvennootschap worden geharmoniseerd?
Ja: Het wettelijk vereiste minimumkapitaal voor de oprichting van een eenpersoonsvennootschap wordt volgens de Hoge Raad beter minimaal geharmoniseerd. De Hoge Raad benadrukt dat zij enkel voorstander is van een minimale harmonisering mits het vereiste kapitaal noemenswaardig is. Door een minimale harmonisatie in te voeren wordt het misbruik van vestigingsrecht vermeden en wordt de rechtszekerheid in het intracommunautair verkeer vrijwaart. Vooral door het feit dat de tweede richtlijn inzake kapitaal niet werd opgelegd aan een besloten vennootschap en door de rechtspraak van het Europees Hof in de arresten Centros, Inspire Art en Überseering werd in Europa de ‘light vehicle competition’ op gang gebracht. Verschillende lidstaten hebben recentelijk het vereiste minimumkapitaal voor een BVBA afgeschaft of sterk verlaagd zoals respectievelijk in Nederland en in Frankrijk om het mogelijk te maken in concurrentie te treden met de Engelse Limited. Andere lidstaten zoals Duitsland en België hebben een modaliteit van de bestaande BVBA ingevoerd respectievelijk de “unternehmergesellschaft” en de ”BVBA Starter” die bedoeld is als overgangsfiguur om de oprichting van een BVBA te vergemakkelijken en waarvan het startkapitaal 1 euro bedraagt. De Hoge Raad is van mening dat door een minimale harmonisering een neerwaartse competitie tussen de lidstaten zal vermeden worden.
4
Wat zou het wettelijk vereiste minimumkapitaal dan moeten zijn? De Hoge Raad stelt voor dat er een minimum aan kapitaal en kapitaalbescherming wordt vastgelegd. De huidige Belgische kapitaalvereiste voor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid bedraagt 18.550 euro waarvan 6.200 euro moet volstort zijn. De Hoge Raad is meer voorstander van een eerder behoudsgezinde aanpak van kapitaalvereiste en is terughoudend om een symbolisch bedrag of een te laag minimumkapitaal te vereisen. Hij vreest immers dat dit gepaard zou kunnen gaan met verzwaarde aansprakelijkheidsverplichtingen die zullen leiden tot een doorbraak van de wettelijke beperkte aansprakelijkheid. De kapitaalplicht is immers op te vatten als de prijs die de vennoten of aandeelhouders van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid moeten betalen voor de beperking van de gehoudenheid. Wanneer de ondernemer aansprakelijk is voor quasi elk risico dat hij neemt zal dit neerkomen op een uitholling van het principe van beperkte aansprakelijkheid. Voor het wettelijk vereiste minimumkapitaal kiest de Hoge Raad voor de keuze in de raadpleging voor een bedrag van meer dan 5.000 euro. De Hoge Raad is zich ervan bewust dat de functie van het maatschappelijk kapitaal als beschermingsmechanisme voor schuldeisers meer en meer in vraag wordt gesteld. Het opleggen van een algemeen minimumkapitaal belet immers niet dat er sprake kan zijn van onderkapitalisatie aangezien naargelang de aard van de activiteit het kapitaal voldoende of onvoldoende kan zijn. De Hoge Raad stelt daarom voor dat in geval van minimale harmonisering naast het vereiste minimumkapitaal er bijkomende kapitaalbeschermingsmaatregelen voorzien worden ten voordele van de schuldeisers die de vermogensplitsing dienen te ondergaan. Bovendien zouden ondernemingen moeten beschikken over een toereikend kapitaal waardoor de vennootschapsactiviteit daadwerkelijk kan uitgevoerd worden. Dit betekent dat de oprichter(s) er over moeten waken dat er een redelijk verband bestaat tussen het kapitaal enerzijds en de financiële verplichtingen zoals vastgesteld in een financieel plan gedurende een bepaalde periode. De Belgische regelgeving inzake het financieel plan kan daartoe als inspiratiebron dienen. De Hoge Raad is aldus geen voorstander om een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zonder noemenswaardig kapitaal in het leven te roepen en het accent te verschuiven naar bestuursplichten en bijhorende aansprakelijkheid. Hij wil echter wel rekening te houden met de wens naar flexibiliteit voor sommige startende ondernemingen. In dat kader zou een opstartmodaliteit voorzien kunnen worden met slechts 1 euro startkapitaal, zonder evenwel een aparte rechtsvorm te creëren. Daartoe zouden er alternatieve minimale harmonisatiemaatregelen uitgewerkt moeten worden die de afwezigheid van een noemenswaardige minimumkapitaalvereiste compenseert zodat er een evenwicht blijft tussen de bescherming voor de schuldeisers en de flexibiliteit voor de ondernemer. Als alternatieve maatregelen zouden een uitkeringstest, een solvabiliteitstest of een rentabiliteitstest opgelegd kunnen worden die nagaat of de vennootschap op korte termijn haar schulden kan aflossen. Wanneer de zaakvoerder faalt in zijn inschatting zou hij aansprakelijk zijn voor de onbetaalde schulden. Ook “wrongful trading” zou hierbij aanbevolen kunnen worden. De zaakvoerders van de vennootschap zien zich daarbij verplicht om in het zicht van faillissement al het mogelijke te doen teneinde de schade voor de crediteuren zoveel mogelijk te beperken. In het geval van een harmonisering mag er volgens de Hoge Raad geen verschil gemaakt worden tussen een eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid (EBVBA) en een BVBA wat betreft het vereiste minimumkapitaal of de volstortingsplicht van het kapitaal. De huidige Belgische wetgeving maakt dit onderscheid wel voor de volstortingsplicht van het kapitaal. De Belgische volstortingsplicht met betrekking tot het kapitaal van de EBVBA werd namelijk sedert 2004 opgetrokken van 6.200 euro naar 12.400 euro. 5
Deze verhoging van de volstorting kaderde in het Belgische regeringsbeleid tegen belastingsfraude. Zo werd aangevoerd dat EBVBA’s vaak gebruikt worden in fraudecarrousels omwille van het zeer lage bedrag dat effectief moest worden volstort. Een tweede argument was dat de bijkomende financiële slagkracht zou bijdragen tot het vermijden van faillissementen. De Hoge Raad is van mening dat het eigen karakter van de EBVBA niet de invoering van een onderscheid met de meerhoofdige BVBA verantwoordt daar geen objectieve criteria hiervoor aangevoerd kunnen worden en alleen een hinderpaal zou vormen voor de startende zaakvoerder van een EBVBA.1 4.
Moeten er regels komen over uitkeringen/dividenden als een vennootschap zijn schulden niet meer kan betalen na de betaling van uitkeringen/dividenden
Nee: De Hoge Raad is geen voorstander om regels in te voeren over uitkeringen/dividenden wanneer de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid over een noemenswaardig kapitaal beschikt. Bij een uitkeringstoets naar analogie met de Nederlandse uitkeringstoets zou de zaakvoerder moeten toetsen of de bvba tot ongeveer een jaar na de uitkering de opeisbare schulden kan betalen. Een zaakvoerder die uitkeert terwijl dat achteraf niet verantwoord bleek, zou hoofdelijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. Er moet vermeden worden dat de zaakvoerder voor onverwachte tegenvallende tussentijdse gebeurtenissen die men niet op voorhand kan voorzien verantwoordelijk gesteld zou kunnen worden. Eigen aan het ondernemen is dat er risico’s worden genomen die zich kunnen realiseren. Naast vennoten ondernemen ook schuldeisers waardoor ook zij risico’s lopen. De Hoge Raad vreest dat door deze regels de beperkte aansprakelijkheid doorbroken wordt, wat het ondernemerschap zal afschrikken. 5.
Moeten er regels komen over het verzet van kredietgevers tegen een aanzienlijke vermindering van het kapitaal als het minimumkapitaal meer dan 1 euro bedraagt?
Nee: De Hoge Raad is van mening dat bij een reële kapitaalvermindering - die leidt tot een afname van het vennootschapsvermogen en een uitkering van vennootschapsmiddelen aan de aandeelhouders impliceert - niet enkel de kredietgevers maar de schuldeisers in algemene zin een bescherming moeten genieten. De bestaande schuldeisers moeten binnen een bepaalde termijn het recht hebben om bijkomende zekerheden of een vervroegde terugbetaling te eisen voor de nakoming van de vorderingen. Zolang de procedure inzake het garantierecht voor de schuldeisers duurt moet de uitvoering van de kapitaalvermindering geschorst worden. De Hoge Raad acht het daarentegen niet opportuun dat een kredietgever/schuldeiser zich tegen een kapitaalvermindering kan verzetten. Bij een formele kapitaalvermindering die dus geen vermindering van het vennootschapsvermogen en geen (onmiddellijke) uitkering aan de aandeelhouders meebrengt is de Hoge Raad van mening dat er geen schuldeisersbescherming en geen verzet van kredietgevers moet komen voor een formele kapitaalvermindering ter aanzuivering van een geleden verlies, om een reserve aan te leggen voor voorzienbaar verlies of om een onbeschikbare reserve te vormen. De Hoge Raad is daarbij van mening dat er alleen sprake mag zijn van een formele kapitaalvermindering indien de verliezen van de vennootschap niet meer kunnen worden afgezet tegen andere balansposten dan het kapitaal. 1
Fiscale fraude kan evengoed op eenzelfde wijze worden georganiseerd aan de hand van een meerhoofdige BVBA waarvan de oprichter van een BVBA samen met de door hem opgerichte EBVBA overgaat tot de oprichting van een tweehoofdige BVBA. De drempel van 12.400 euro kan eveneens omzeild worden door een tweede vennoot in te schakelen die een minimale participatie aanhoudt. Daarbij lijkt deze maatregel weinig doeltreffend om BTW-carrousels aan te pakken gezien de sommen die in zulke constructies gebruikt worden vaak veel hoger zijn dan het bijkomend gevraagd gestort kapitaal van 6.200 euro. Bovendien kan na de volstorting het ingebrachte geld opnieuw aan de (enige) vennoot worden uitgeleend waarbij de schuldeiser zich moeten wenden tot de (insolvabele) vennoot om de terugbetaling van de toegekende lening te vorderen. De verhoging van de minimumdrempel biedt dan ook geen oplossing indien de enige oprichter insolvabel wordt.
6
De ratio hiervan is om nieuwe aandeelhouders te kunnen aantrekken na de kapitaalvermindering wat ook ten goede komt van de schuldeisers. 6.
Moeten er regels komen over de verplaatsing van het hoofdkantoor van een vennootschap?
Ja: Op Europees niveau bestaan er ondanks het voorstel voor een veertiende richtlijn betreffende de grensoverschrijdende zetelverplaatsing nog altijd geen regels die voorzien in een algemeen recht op grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap, waarbij de rechtspersoonlijkheid behouden blijft. De Hoge Raad is voorstander dat er regels worden ingevoerd die zorgen voor een eenvormige procedure voor de verplaatsing van het hoofdkantoor van een vennootschap mits er zekerheden worden ingebouwd voor de schuldeisers. Deze regels mogen niet enkel betrekking hebben op de eenpersoonsvennootschappen maar moeten een algemene oplossing aanreiken voor de verplaatsing van het hoofdkantoor. 7. Moet een eenpersoonsvennootschap waar vennoten bijkomen, omschakelen naar een andere vennootschapsvorm op basis van nationale wetgeving?
Nee: De EBVBA is in België geen aparte rechtsvorm maar een gewone BVBA die slechts één vennoot telt. Bijgevolg zijn de regels van boek XII van het Wetboek Vennootschappen betreffende de omzetting van vennootschappen niet van toepassing als een eenhoofdig opgerichte BVBA meerhoofdig wordt of omgekeerd. De Hoge Raad wenst deze regelgeving te behouden. 8.
Moet het aantal eenpersoonsvennootschappen dat door één natuurlijke of rechtspersoon kan worden opgericht, beperkt worden?
Nee: De eenpersoonsvennootschap zou volgens de Hoge Raad volledig geïntegreerd moeten worden in het bestaande BVBA-recht, echter rekening houdende met de eigenheid dat er slechts één vennoot is. Er mag volgens de Hoge Raad geen beperking gelden voor het oprichten van meerdere eenpersoonsvennootschap door één natuurlijke persoon. Indien de enige oprichter een rechtspersoon is moet deze rechtspersoon echter wel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle verbintenissen van de eenhoofdige BVBA. De eenhoofdige BVBA biedt aan een zelfstandige ondernemer het juridisch kader aan om het deel van zijn vermogen dat bestemd is voor de uitoefening van zijn beroep te scheiden van zijn privévermogen. De zelfstandig ondernemer dient hiervoor geen beroep te doen op een andere persoon aangezien de pluraliteitsvereiste immers niet van toepassing is op de eenhoofdige BVBA. Vooral voor de beoefenaars van een vrij beroep is de eenhoofdige BVBA in België een geschikte vorm. De bepaling in artikel 2, §2 van de twaalfde richtlijn waardoor de lidstaten in nationale wetgeving kunnen voorzien in bijzondere bepalingen of sancties in geval een natuurlijke persoon de enige vennoot van verschillende vennootschappen is of wanneer een eenpersoonsvennootschap of enige andere rechtspersoon de enige vennoot van een vennootschap is wordt ingegeven om de risico’s in te dekken die uit een eenpersoonsvennootschap kunnen voortvloeien vanwege het feit dat er slechts één persoon is om de storting van het geplaatst kapitaal te verzekeren.
7
De Hoge Raad wenst erop te wijzen dat er alternatieven bestaan om toch meer dan één eenpersoonsvennootschap op te richten zonder “mogelijks” te worden gesanctioneerd. Zo kan de zelfstandige ondernemer een tweede vennootschap oprichten waarbij één van die partners daarbij een dominante rol toebedeeld krijgt, terwijl de andere(n) juridisch een figurantenrol krijgen. Op deze manier worden de zaken de facto onafhankelijk beredderd zonder rekening te moeten houden met echte partners. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om aan de sanctie, namelijk hoofdelijk borg te staan voor de verbintenissen van iedere andere besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die hij nadien alleen zou oprichten, te ontsnappen doordat een EBVBA door een natuurlijke persoon opgericht wordt en nadien een tweehoofdige BVBA op te richten met als oprichters dezelfde natuurlijke en de EBVBA.2 Tenslotte zou een zaakvoerder in België een éénhoofdige S-BVBA kunnen oprichten waarbij het bedrag dat effectief bij oprichting moet volstort worden 1 euro bedraagt. De Hoge Raad is van mening dat dit voorstel nefast is voor de schuldeisers daar zij een verkeerd beeld van de werkelijkheid voor ogen krijgen en de vrijheid voor ondernemers om vennootschappen op te richten beperkt. 9.
Moeten er speciale regels komen die het voor kmo’s makkelijker en goedkoper maken om eenpersoonsvennootschappen op te richten, dan voor grotere bedrijven?
Nee: De eenpersoonsvennootschappen moeten voldoen aan de regels voor klassieke besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid rekening houdend met de specifieke eigenheid dat er slechts één vennoot is. De EBVBA mag volgens de Hoge Raad niet beschouwd worden als een afzonderlijke rechtsvorm. Een harmonisatie op Europees niveau van de regelgeving voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid die niet beperkt is tot eenpersoonsvennootschappen is aan te raden. 10. Moet er een nieuwe gemeenschappelijke afkorting komen (bijv. SEUP – Societas Europaea Unius Personae) voor alle eenpersoonsvenootschappen in de EU om het vertrouwen in het "buitenlandse" vennootschapsrecht te vergroten?
Nee: Dit is niet nodig. Een harmonisatie van de regelgeving voor vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid door middel van een Richtlijn is voldoende. Bovendien zou dit het moeilijker maken voor de medecontractanten om te beoordelen wat de werkelijke draagwijdte is van een vennootschap die wel dezelfde naam draagt, maar inhoudelijk van land tot land verschillende kenmerken vertoont. 11. Moet het initiatief niet alleen gaan over besloten eenpersoonsvennootschappen, maar ook over naamloze eenpersoonsvennootschappen?
Nee: Ondanks het feit dat in een aantal landen er hybride vennootschapsvormen bestaan en voorts het onderscheid tussen naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen niet in alle lidstaten bestaat is de Hoge Raad van mening dat het EU-vennootschapsrecht het onderscheid tussen naamloze en besloten vennootschappen moet behouden. Het initiatief zou volgens de Hoge Raad enkel moeten handelen over de besloten (eenpersoons)vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. ___________
2 Zie contra K. BYTTEBIER en M. GESQUIÈRE, Algemene beginselen insolventierecht, Story Publishers, 2013, blz. 57.
8
