Drie dagen bedenktijd
Andrew Blok St.nr. 76988 30 augustus 2004 HVA Management Economie en Recht Begeleiders: Bas Bouman en Tjerk Bouman
Inhoud Samenvatting Inleiding met probleemstelling
blz. 2 blz. 3
Hoofdstuk 1 Relevante wetten, regels en procedures voor consumenten bij het kopen van een woning §1.1 §1.2 §1.3 §1.4 §1.4.1 §1.4.2 §1.5 §1.6 §1.7
Inleiding Definities en afbakening Basisregelgeving m.b.t. onroerende goederen in Nederland Overdracht van onroerende goederen De koopakte (voorlopige koopovereenkomst) De akte van levering (transportakte) De notaris De makelaar in onroerende zaken Openbare registers
blz. 4 blz. 4 blz. 5 blz. 6 blz. 6 blz. 8 blz. 8 blz. 10 blz. 12
Hoofdstuk 2 Wetswijziging koop onroerende zaken per 1 september 2003 §2.1 §2.2 §2.3
Inleiding Voorgeschiedenis De inhoud van de wet
blz. 13 blz. 13 blz. 15
Hoofdstuk 3 De keuze voor een drie daagse bedenktijd, de alternatieven en de gevolgen §3.1 §3.2 §3.3 §3.3.1
Inleiding Bescherming van kopers bezien vanuit het burgerlijke recht Nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst Beperking van de contractsvrijheid en het stellen van vormvereisten §3.3.2 Het verplicht inschakelen van de notaris §3.3.3 De tweewegenleer §3.4 Drie dagen bedenktijd
blz. 17 blz. 17 blz. 18 blz. 18 blz. 19 blz. 22 blz. 24
Hoofdstuk 4 Praktijkaspecten rondom drie dagen bedenktijd §4.1 §4.2 §4.3 §4.4
Inleiding Mogelijke praktijkproblemen bij invoering van drie dagen bedenktijd De gevolgen voor de verhouding tussen makelaar en consument Meningen uit de praktijk Conclusie Bronnen Bijlagen I en II
blz. 26 blz. 26 blz. 28 blz. 30 blz. 33 blz. 35
1
Samenvatting De overheid heeft nieuwe beschermende maatregelen voor (consument)kopers van woningen ingevoerd. Er is gekozen voor een combinatie van het vereiste van een schriftelijke overeenkomst, een verplichte bedenktijd van drie dagen voor de particuliere koper van een woning en de mogelijkheid van inschrijving van een koopovereenkomst in de openbare registers door een notaris (vormerkung). Hierdoor heeft de koper zonder opgaaf van reden het recht de koop binnen drie dagen te ontbinden. Door het inschrijven van de koopovereenkomst wordt de koper bovendien gevrijwaard tegen beslaglegging. Ook kan de verkoper na het inschrijven van de koopovereenkomst geen hypotheek vestigen op het verkochte onroerend goed. Bovendien kan de verkoper de woning niet doorverkopen. De probleemstelling van deze scriptie is: Waarom is gekozen voor drie dagen bedenktijd om kopers van woningen te beschermen en wat zijn de gevolgen? In het debat over de drie dagen bedenktijd zijn twee groepen te onderscheiden: degenen die de consument vanuit juridisch perspectief maximaal willen beschermen door het inschakelen van een notaris bij het opmaken van het koopcontract verplicht te stellen en degenen die hier grote bezwaren bij hadden en uiteindelijk voor een drie daagse bedenktijd hebben gekozen. De voor- en nadelen van verschillende alternatieve beschermende maatregelen voor alle partijen worden uiteengezet. De belangrijkste overwegingen om te kiezen voor de drie daagse bedenktijd waren: een minimale inbreuk op de grondbeginselen van het contractenrecht, marktwerking en de opstelling van consumentenorganisaties. Gewezen wordt op de geringe effecten van de bedenktijd door de korte periode, gevolgd door een pleidooi voor een bedenktijd van vijf dagen. Er wordt gewaarschuwd voor bepalingen van makelaars in (koop)contracten die beperking inhouden van artikel 7.2 BW. De ervaringen van consumentenorganisatie Vereniging Eigen Huis zijn tot dusver positief. Vooral mensen die een overhaaste beslissing hebben genomen of de financiering niet rond krijgen maken gebruik van de regeling. Makelaars beklemtonen dat er nauwelijks gebruikt wordt gemaakt van de regeling. De Koninklijke Notariële Broederschap vindt dat er eigenlijk niets veranderd of verbeterd is omdat nog steeds veel koopcontracten niet deugen en de bedenktijd te kort is om alsnog een deskundige in te schakelen.
2
Inleiding met probleemstelling De overheid voert een actief beleid om het eigen woningbezit te stimuleren en heeft bijna een jaar geleden ingestemd met extra beschermende maatregelen voor kopers van woningen. Sinds 1 september 2003 staan in het Burgerlijk Wetboek (BW) nieuwe regels voor de koop van woningen en appartementen. Een particulier moet de koop voortaan schriftelijk sluiten. De koper heeft drie dagen bedenktijd waarbinnen hij van de koop mag afzien. De koopovereenkomst kan voortaan ook worden ingeschreven in de openbare registers. Kopers (indien particulieren) van nieuwbouwwoningen krijgen het recht om een deel van de laatste betaling in te houden. De nieuwe wet stelt ook beperkingen aan het vooruitbetalen van de koopsom door een consument. Met “kopers en verkopers van onroerende goederen” wordt in deze scriptie aangenomen dat dit particulieren betreft tenzij anders vermeld. Op de vraag waarom art. 7.2 BW niet van toepassing is op professionele kopers en verkopers van onroerende goederen wordt in § 3.4 ingegaan. De nieuwe bepalingen maken onderdeel uit van de wet houdende Aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het BW met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken evenals vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk). De Eerste Kamer heeft op 3 juni 2003 ingestemd met het betrokken wetsvoorstel (23 095). 1 september 2003 werd de wet van kracht De aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het BW met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken, roept een aantal vragen op over de reden van de keuze voor een bedenktijd en de gevolgen ervan. De probleemstelling van deze scriptie is daarom: Waarom is gekozen voor drie dagen bedenktijd om kopers van woningen te beschermen en wat zijn de gevolgen? Voor het beantwoorden van deze vraag beschrijf ik in hoofdstuk 1 de belangrijkste en voor deze scriptie relevante wetten en begrippen betreffende onroerend goed. Daarnaast beschrijf ik de rol van de notaris en de makelaar bij de overdracht van onroerende zaken door particulieren. Dit hoofdstuk dient ter ondersteuning van het beantwoorden van de centrale vraag in hoofdstuk drie (afbakening en basiskennis). In hoofdstuk 2 geef ik weer hoe de invoering van genoemde artikelen tot stand is gekomen (geschiedenis). Vervolgens ga ik in hoofdstuk 3 dieper in op de verschillende mogelijkheden die er zijn om kopers van woningen te beschermen en de gevolgen hiervan. De wetgever heeft er immers jaren over gedaan om de verschillende opties te bedenken, te overwegen en hier uiteindelijk een keus uit te maken. In hoofdstuk 4 wordt eerst ingegaan op praktijkproblemen die mogelijk het gevolg zijn bij invoering van drie dagen bedenktijd. Vervolgens komt de invloed van de regeling op het handelen van de makelaar in de praktijk aan de orde, waarna in de laatste paragraaf een aantal mensen uit een zo breed mogelijke selectie van de vastgoedpraktijk vertellen wat hun ervaring is met de nieuwe regeling. 3
Hoofdstuk 1 Relevante wetten, regels en procedures voor consumenten bij het kopen van een woning §1.1 Inleiding In dit hoofdstuk bespreek ik begrippen die vaak naast het begrip onroerend goed worden gebruikt. Daarnaast het Nederlandse recht omtrent onroerende goederen en met name de overdracht daarvan door (particuliere)verkopers aan (particuliere)kopers.
§1.2 Definities en afbakening Artikel 7.1 BW spreekt over onroerende zaken en artikel 7.3 BW spreekt in de eerste zin over registergoederen en in de tweede zin over onroerende zaken. Dit komt door de hiërarchische verhoudingen in het BW (niet alle registergoederen zijn onroerende goederen, alle onroerende goederen zijn registergoederen.) De term registergoederen omvat goederen, zaken en rechten waarvan voor verkrijging, inschrijving in openbare registers is vereist. 1 Dit zijn te boek gestelde schepen, onroerend goed, luchtvaartuigen en aandelen en beperkte rechten daarop. In deze scriptie wordt vaak de ingeburgerde term onroerend goed in plaats van onroerende zaak gebruikt. Uit art. 7:5 BW volgt dat de term consumentenkoop slechts betrekking kan hebben op roerende zaken. In deze scriptie worden de termen consument en particulier gebruikt om aan te geven dat het een niet professionele partij betreft. Onder onroerende zaken wordt verstaan de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd hetzij rechtstreeks hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken (art. 3.3 lid 1 BW.). Onder vastgoed wordt verstaan het gebouw, inclusief het perceel waarop dat gebouw staat. Het begrip vastgoed is betrekkelijk jong. Vastgoed is een nadere verbijzondering van de gebouwde omgeving in die zin dat de infrastructuur niet tot vastgoed gerekend wordt. De term gebouwde omgeving wordt gebruikt om bebouwde grond (inclusief infrastructuur) te onderscheiden van onbebouwde grond zoals landbouwgronden, natuurgebieden en braakliggende terreinen. Direct onroerend goed is onroerend goed waarvan de eigenaar (of belegger) rechtstreeks eigenaar is. De gebruiker is zelf verantwoordelijk voor aankoop, gebruik (exploitatie) en verkoop van het onroerend goed 2 wat, zoals ook uit deze scriptie zal blijken, enige mate van expertise vereist. 3 De term direct onroerend goed wordt gebruikt om onroerend goed te onderscheiden van indirect onroerend goed. Onder indirect onroerend goed wordt verstaan deelname middels aandelen participaties in onroerend goedfondsen, die zelfstandig worden gemanaged en al dan niet aan de beurs
1
Hoofdstukken vermogensrecht, Hoofdstuk 1, J.H. Nieuwenhuis, zesde druk, 2000 Syllabus Amsterdam School of Real Estate (1997), in: Organisatie van de vastgoedsector, semester I 1997, Amsterdam en De ontwikkeling van de (inter)nationale onroerend goed adviseur: championsleague of lokale competitie?, B. Poolman, 1999, Den Haag 3 Kengetallen van de vastgoedmarkt staan op www.vastgoedmonitor.nl 2
4
genoteerd zijn. 1 In deze scriptie wordt indirect onroerend goed niet besproken en daarom volstaat de term onroerend goed.
§1.3 Basisregelgeving m.b.t. onroerende goederen in Nederland Als basisregel geldt dat Nederlandse grond privé eigendom is. In principe mag de eigenaar zijn eigendom gebruiken zoals hij/zij wil. Dit gebruik mag echter geen inbreuk maken op rechten van anderen. Er moet door landeigenaren rekening worden gehouden met zowel geschreven als ongeschreven recht. Eigendom is de fundamentele basis van elk recht met betrekking tot grond. Andere rechten zijn afgeleiden van eigendom. 2 Indien er bepaalde bevoegdheden worden afgesplitst van een zakelijk recht als eigendom van een onroerende zaak is er sprake van een beperkt recht. Goederen bestaan volgens het BW uit zaken en rechten. Onder rechten vallen zowel zakelijke als persoonlijke rechten. Er zijn beperkte rechten met bepaalde bevoegdheden tot het gebruik (gebruiksrecht) zoals opstal recht, vruchtgebruik en erfpacht en er zijn beperkte rechten die zekerheid bieden (zekerheidsrechten) bij het verhaal op vordering, zoals het recht op hypotheek. Behalve de genoemde zakelijke rechten kunnen ook rechten waarbij sprake is van een aanspraak jegens een persoon (persoonlijke rechten) recht geven op levering of gebruik van een (on)roerende zaak, zoals het geval is bij huur en het leasen van landbouwgrond. 3
GOEDEREN ZAKEN
RECHTEN ZAKELIJKE RECHTEN
PERSOONLIJKE RECHTEN
(eigendom)
(huur, lease)
BEPERKTE RECHTEN GEBRUIKSRECHT (opstal, vruchtgebruik, erfpacht)
ZEKERHEIDSRECHT (recht op hypotheek)
Hiërarchie goederen in het BW
Belangrijke privaatrechtelijke wetten omtrent onroerend goed staan dus in het Burgerlijk Wetboek. De wettelijke regeling van verkoop en koop van onroerende zaken en afgeleide beperkte rechten als erfpacht staan in: Art. 7:1 BW en verder geven een aantal bepalingen die specifiek op koop betrekking hebben; Art. 3:32 BW en verder geven bepalingen die de rechtshandeling die een koop is, definiëren;
1
Rendement en risico op een woningbeleggingsportefeuille: een beleidsondersteunend model voor een institutionele belegger in woningen, M. Scholten, 2003; http://www.asre.nl/sbvimp/sbvdata/Scholten.pdf 2 Onroerende zaken: fiscaal & juridisch, W.J.A. Ambergen, A.J.A. van Orsouw, J.G.J.M. de Zwaan, 1999, blz. 20 3 Hoofdstukken vermogensrecht, Hoofstuk 1, J.H. Nieuwenhuis, zesde druk, 2000
5
Art. 6:213 en verder lichten de bepalingen toe met betrekking tot de koop als overeenkomst. 1
Uit: Koop van onroerende zaken, Mr. A.A. van Velten, 1984
De belangrijkste Publiekrechterlijke wetten en regelgeving omtrent onroerend goed staan in de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en in het daarbij behorende Besluit op de Ruimtelijke Ordening (BRO).
§1.3 overdracht van onroerende goederen De overdracht geschiedt in twee stappen. 2 Eerst sluiten koper en verkoper een voorlopige koopovereenkomst. Deze koopovereenkomst bepaald dat de verkoper het onroerend goed overdraagt en dat de koper het accepteert en de overeengekomen prijs betaalt. Deze akte mag door een notaris worden ingeschreven in het openbare register(§1.6). Bijlage II is een voorbeeld van een NVM koopakte. 3 Daarna vindt overdracht (levering) plaats door middel van een notariële akte (transportakte). Een kopie van deze akte wordt altijd ingeschreven in het openbare register (3:89 lid 1 BW). Inschrijving in het openbare register betekent dat de juridische overdracht is afgehandeld en de koper eigenaar is geworden. De feitelijke levering (ingebruik geven) is daar vaak al aan vooraf gegaan bijvoorbeeld doormiddel van een sleutelverklaring.
§1.3.1 De koopakte (voorlopige koopovereenkomst) De koopakte is de akte waarin de verkoper en de koper de afspraken die ze gemaakt hebben met betrekking tot de koop en verkoop van een woning schriftelijk vastleggen. De koopakte wordt ook wel genoemd voorlopige koopovereenkomst. Het voorlopige slaat alleen op de ontbindende voorwaarden opgenomen in de koopakte. Men kan bepalingen in de akte laten opnemen onder welke voorwaarden de koop niet doorgaat. Meest gebruikelijke ontbindende voorwaarden zijn: De voorwaarde waarbij de koper de overeenkomst kan ontbinden indien een passende financiering niet mogelijk blijkt; De voorwaarde waarbij ontbinding mogelijk is na een tegengevallen bouwkundige keuring. 4 1
Praktijkaspecten vastgoed : leidraad voor studie en praktijk, 6e druk, F.J.M. de Kousemaeker, 2002, blz. 20 De splitsing van koop en levering in het BW is ontleend aan het Franse wetboek, de Code Civil. 3 Voor een standaard NVM koopakte zie: http://www.hypotheker.nl/docs/koopakte.pdf 4 zie: http://www.notarisinfo.nl/info1woning.html 2
6
Men stelt zich dus afhankelijk van een toekomstige en onzekere gebeurtenis. De vervulling van een ontbindende voorwaarde heeft zakelijke werking (werking ten opzichte van een ieder) als op grond van een koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarden is geleverd (3:84 lid 4 BW). Het Bouwfonds Nederlandse Gemeenten, de Consumentenbond, de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, de Nederlandse Vereniging van Makelaars in Onroerende Goederen NVM, de Nederlandse Vereniging van Bouwondernemers en de Vereniging Eigen Huis hebben samen een Model Koop-/Aannemingsovereenkomst gemaakt, met daarbij behorende Algemene Voorwaarden. 1 In dit model staan de rechten en verplichtingen van de aannemer en de koper van een nog (af) te bouwen woning. De Koop/Aannemingsovereenkomst bevat de regelingen die op een specifieke woning van toepassing zijn: Het tijdstip van de eigendomsoverdracht van grond en woning; Hoe verschillen tussen werkelijke en opgegeven maten worden verrekend; De grootte van de waarborgsom; De wijze van betaling; Het moment van oplevering; Regelingen betreffende eventuele subsidie. 2 In de algemene voorwaarden voor de koop en bouw van woningen worden de gevolgen van wijzigingen in de bouw, de aanleg van leidingen, de controle op de uitvoering, de onderhoudstermijn en de aansprakelijkheid van de aannemer geregeld. Ook is er een model koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen voor appartementsrechten. 3 Naast de eventuele ontbindende voorwaarden heeft de particuliere koper van een woonwoning of appartement sinds kort tevens het recht om binnen drie dagen na ontvangst van de door alle partijen getekende koopakte de koopovereenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden (hoofdstuk 2). De koper en of de verkoper worden in deze fase vaak begeleid door een makelaar en deze zal in de meeste gevallen zorg dragen voor het opstellen van de koopakte. Ook een notaris mag de koopakte opstellen. Overigens is het in Amsterdam, in tegenstelling tot de rest van het land, gebruikelijk dat de notaris de koopakte opstelt. In Amsterdam en omstreken worden sinds 1879 veilingen van registergoed georganiseerd door alleen makelaars, genaamd Eerste Amsterdamse Onroerend Goed Veiling. 4 Vervolgens werd en wordt er meteen bij de notaris een akte van veiling getekend (het koopcontract) en een datum voor overdracht afgesproken. Daarnaast is het aangaan van de koop van onroerend goed in Amsterdam vaak ingewikkeld en daarom is het de gewoonte gebleven dat de makelaars met hun partijen de koopovereenkomst altijd door de notaris laten opstellen. De notarissen 1
zie: art. 6:231 BW en verder over algemene woordwaarden. http://www.notaristarieven.nl/716.php 3 http://www.notaristarieven.nl/716.php 4 zie: http://www.mva-makelaars.nl, http://www.vanerpnotaris.nl/veilingen.html, http://www.mva.nl/veiling/ en Honderd jaar NVM-makelaardij: 1898-1998, W. Schreurs, 1998 (Federatieve samenwerking tussen het Amsterdamse MVA en het landelijke NBM in 1953 leidde pas in 1983 tot een fusie tot NVM). 2
7
van de ring van Amsterdam gebruiken hier een standaardcontract voor. De koop van onroerend goed in Amsterdam is vaak ingewikkeld door het omvangrijke erfpachtstelsel 1 in Amsterdam dat lokaal en in vergelijking met bijvoorbeeld Den Haag grote verschillen vertoont. 2 Overigens is in Rotterdam het lokale erfpacht systeem onlangs afgeschaft. 3 In § 3.3.3 wordt de mogelijkheid van het verplicht inschakelen van de notaris naar Amsterdams voorbeeld besproken. In Amsterdam gebeurt dit overigens op basis van vrijwilligheid. Nadat de koopovereenkomst is getekend door beide partijen dient het volgende te gebeuren: De koopakte wordt naar de notaris gestuurd; Financiering van de woning dient geregeld te worden. Op het moment dat de notaris de koopakte ontvangt zal hij overgaan tot het opstellen van de akte van levering.
§1.3.2 De akte van levering (transportakte) Om eigenaar te worden dient er bij de notaris een akte van levering te worden ondertekend. Met de akte van levering wordt uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst en daarom mogen er in principe geen verschillen zijn tussen beide akten. 4 De akte van levering wordt aan partijen eerst in concept toegestuurd. Op de dag van de eigendomsoverdracht leest de notaris de voornaamste inhoud van de akte van levering voor in bijzijn van koper en verkoper. De akte van levering wordt getekend door koper, verkoper (of een gevolmachtigde van verkoper of koper) en de notaris. Door ondertekening van deze akte vindt de juridische levering van verkoper naar koper plaats. Na de ondertekening van de leveringsakte zal de notaris de akte laten inschrijven bij het kadaster (artikel 3:16 ev. BW). Op het moment van inschrijving bij het kadaster wordt de koper officieel eigenaar. Later ontvangt de koper van de notaris een afschrift van deze akte: het eigendomsbewijs. De originele akte blijft in bewaring bij de notaris. 5 Op het moment van ondertekenen van de leveringsakte moet de financiering geregeld zijn. Meestal moet hiervoor een recht van hypotheek gegeven worden aan een bank/geldschieter.
§1.4 De notaris “Naar de letter van de Wet op het Notarisambt, die uit 1842 dateert, is de notaris slechts een ontwerper en bewaarder van akten; in 150 jaar is zijn taak echter (grotendeels buitenwettelijk) geëvolueerd tot die van een functionaris, die een openbaar ambt bekleedt, doch tevens een vrij beroep uitoefent, waarin hij een zwaarwegende zorgplicht heeft naar de mate van het mogelijke te waken over de 1
“Een erfpachtsrecht is een zakelijk recht dat de erfpachter de bevoegdheid geeft om een zaak van een ander te houden en te gebruiken.” Zie: Onroerende zaken: fiscaal & juridischW.J.A. Ambergen, A.J.A. van Orsouw, J.G.J.M. de Zwaan, 1999, blz. 26 2 In de uitgave “Een eeuw erfpacht in Amsterdam” n.a.v. gelijknamig symposium van het Gemeentelijk Grondbedrijf in 1996 wijden zowel voor- als tegenstanders uit over alle aspecten van erfpacht in Amsterdam 3 Argumenten voor een (gedeeltelijke) afschaffing van de Rotterdamse erfpacht / H.M.I.Th. Breedveld, 2003. 4 Koop en levering van vastgoed, mr. J.W.A. Hockx, editie 2003/2004, blz. 263 5 NVM, Toelichting op de NVM-koopakte voor de consument, Behorende bij model koopakte voor een bestaande eengezinswoning (model september 2003)
8
soliditeit van de te zijnen overstaan vastgelegde rechtshandelingen, met name in het rechtsverkeer in registergoederen. Uiterst zelden is in de praktijk de notaris reeds in de eerste fase (de koopakte), die de brug is die leidt naar de overzijde (de eigenlijke rechtsverkrijging), betrokken. Hij is derhalve wel een wachter aan die brug, doch staat hij aan de overzijde, hoewel de stappen over de brug reeds beslissend gezet zijn.” 1 Zodra een akte van levering moet worden geformuleerd, is dus de notariële tussenkomst door de wet voorgeschreven (art. 3:89 BW). De koper wijst meestal de notaris aan die de akte van levering verzorgt. Wanneer de verkoper bedongen heeft dat zijn eigen notaris de levering verzorgt, kan de koper nog steeds zijn eigen notaris aanwijzen. Beide notarissen zullen dan in deze zaak samenwerken en het honorarium onderling verdelen, zonder dat dit voor de koper tot extra kosten leidt. Zodra de koop tot stand is gekomen, al dan niet na inschrijving van de koopakte in het register door de notaris (§1.6), moet een notaris er voor zorgen dat partijen hun verplichtingen tegenover elkaar nakomen. Op de in de koopovereenkomst overeengekomen datum zal de levering plaatsvinden. Wanneer een koopakte of leveringsakte door een notaris wordt verleden zal deze: Een onderzoek doen naar de bevoegdheid van de verkoper om te verkopen en te leveren; Een onderzoek doen naar de kadastrale omschrijving van het verkochte en naar de bijzondere lasten en beperkingen die op het verkochte rusten, zoals erfdienstbaarheden 2 , kwalitatieve verplichtingen 3 en of zogenaamde kettingbedingen; 4 De koper aansporen op tijd de waarborg te storten als deze is overeengekomen; De aflossingsnota opvragen ten aanzien van de hypothecaire geldlening, zodra de verkoper vrij van hypotheek kan leveren; De nota van afrekening opmaken waarop de financiële aspecten van de transactie duidelijk voor de partijen zijn aangegeven; Een ontwerp van de akte van levering maken en deze ter beoordeling aan de partijen toezenden; BTW-status en overdrachtsbelasting onderzoeken. 5 De notaris legt aan de verschijnende personen (de comparanten) uit wat de inhoud en de strekking van de akte is, waarbij de akte gedeeltelijk of in zijn geheel wordt voorgelezen (§1.3.2). Tenslotte tekenen de comparanten en de notaris de akte. 1
Prof.mr. E.A.A. Luijten, Het notariaat en de kenbaarheid van beperkingen van het eigendomsrecht; in uitgave van Raad voor vastgoedinformatie, Bescherming van de koper van onroerend goed “wat niet weetmaar doch deert”, 11 november 1991, blz. 51 2 Erfdienstbaarheid is een last waarmee een onroerende zaak is bezwaard ten behoeve van een andere onroerende zaak en bestaat in beginsel uit een “dulden” of een “niet doen”. 3 Kwalitatieve verplichting is een verplichting welke “kleeft” aan een onroerende zaak ten behoeve van een (rechts)persoon en automatisch mee overgaat op degenen die ooit de onroerende zaak verkrijgen en bestaat eveneens uit een “dulden” of een “niet doen”. 4 Een kettingbeding “kleeft” niet aan een onroerende zaak, maar gaat over van eigenaar op eigenaar, maar kan worden verbroken door faillissement of executoriale verkoop. 5 Praktijkaspecten vastgoed : leidraad voor studie en praktijk, 6e druk, F.J.M. de Kousemaeker, 2002
9
informatiestromen notaris
§1.5 De makelaar in onroerende zaken Een makelaar bemiddelt bij de koop van woningen en bedrijfspanden. In opdracht van een koper of verkoper verricht hij werkzaamheden gericht op het tot stand brengen van de door de opdrachtgever gewenste koopovereenkomst. De makelaar fungeert als tussenpersoon die zich beperkt tot bemiddeling. Hij treedt niet als vertegenwoordiger op en sluit dus niet in naam van de opdrachtgever de koopovereenkomst. De rechtsverhouding tussen makelaar en opdrachtgever is een bemiddelingsovereenkomst. Deze overeenkomst is geregeld in afdeling 7.7.3 BW. Zij verplicht de makelaar tot het verrichten van bemiddelingswerkzaamheden, waar tegenover staat dat de opdrachtgever gehouden is bij een geslaagde bemiddeling courtage aan de makelaar te voldoen. De makelaar behoort bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:401 BW). De makelaar verricht grofweg de volgende drie bemiddelingswerkzaamheden: 1) Speurfunctie: Handelt de makelaar in opdracht van de verkoper, dan zoekt hij een koper. Door middel van advertenties en via het Internet attendeert de makelaar belangstellenden op het te koop aangeboden object. Staat hij de koper bij, dan zoekt hij een verkoper die een voor de opdrachtgever passend object te koop aanbiedt; 2) Bemiddelingsfunctie: De makelaar staat zijn opdrachtgever bij in de onderhandelingen en tracht een koopovereenkomst tussen zijn opdrachtgever en de wederpartij tot stand te brengen; 3) Adviesfunctie: De koop en verkoop van een onroerende zaak is een gecompliceerde transactie, waarmee voor de koper en verkoper aanzienlijke financiële belangen zijn gemoeid. Kopers en verkopers hebben daarom behoefte aan deskundige bijstand. Deze adviesbehoefte is gericht op enerzijds de juridische aspecten van de koopovereenkomst en anderzijds de bouwkundige staat van de onroerende zaak. De makelaar tracht in deze adviesbehoefte te voorzien. Hij presenteert zich jegens opdrachtgevers als adviseur op zowel juridisch als bouwkundig gebied. 1
1
De nieuwe wet “koop onroerende zaken”en de makelaar, mr. J.J. Dammingh, in Bouwrecht, nr. 4, april 2004
10
Sinds 1 maart 2001 is de titelbescherming van makelaars afgeschaft na aanname van wetsvoorstel 26.667 op 4 december 2000 door de Eerste Kamer. Het verschil tussen vastgoedadviseurs en makelaars kwam te vervallen. De titel was voorheen voorbehouden aan gediplomeerde personen die door de rechtbank waren beëdigd en hun bedrijf maakten van bemiddeling in onroerende zaken (art. 62 (oud) Wetboek van Koophandel). Afschaffing was het gevolg van ‘de dereguleringskoers’ en maakte plaats voor een certificeringregeling. 1 Maar de verschuiving van de rol van de makelaar richting bemiddelingsfunctie en adviesfunctie is het gevolg van transparantie in het aanbod door het grote succes van sites als www.funda.nl. De laatste ontwikkeling is het aanbod van deeldiensten door makelaars bij de aankoop van een woning. Het makelaars netwerk van de Vereniging Eigen Huis biedt de volgende deeldiensten. 1) Bezichtigen: U schakelt de Eigen Woning Aankoopmakelaar in voor bezichtiging en ontvangt een rapport met zijn conclusies inclusief biedadvies; 2) Onderhandelen: U schakelt de Eigen Woning Aankoopmakelaar ook in om de onderhandelingen voor u te voeren. Dit kan alleen in combinatie met de deeldienst Bezichtigen; 3) Afhandelen: U schakelt de Eigen Woning Aankoopmakelaar in om de koopovereenkomst en de overdracht voor u te regelen. Dit kan alleen in combinatie met de deeldienst Bezichtigen. 2
informatiestromen makelaar
1
zie: De eerste Kamer beslist: titelbescherming makelaars is verleden tijd, Vastgoed Adviseur, januari 2004, blz. 10-11 en Makelaars vulden gat niet op, Frank van Loon (VEH), in Vastgoed, juni 2004, blz.12 2 http://www.veh.nl : tarieven en nadere informatie over deeldiensten van makelaars eveneens op deze site
11
§1.6 Openbare registers Nederland is opgedeeld in kadastrale gemeenten en in kadastrale percelen die ieder een eigen nummer hebben en waarvan de oppervlakte en perceelgrenzen zijn gemeten en vastgelegd. Het kadaster is de organisatie die de grondboekhouding bijhoudt. In notariële akten van overdracht en van verlening van zakelijke rechten (erfdienstbaarheden, erfpacht, opstal en hypotheek) moet de plaatselijke ligging en de kadastrale omschrijving van de onroerende zaak worden vermeld. Door inschrijving van een afschrift in de openbare registers door de notaris gaat eigendom over of wordt een zakelijk recht bevestigd. 1 In §1.3 kwam al aan de orde dat voor het ontstaan van een consumentenkoop van onroerende zaken geen notariële akte is vereist. Inschrijving van de koopakte in de openbare registers moet echter wel door een notaris worden gedaan (zie art.26 van de Kadasterwet). 2 De notaris zal daarbij onderzoeken of: De verkoper beschikkingsbevoegd is; De drie dagen bedenktijd verstreken is; In de afgelopen zes maanden niet reeds een koopcontract tussen dezelfde partijen ten aanzien van het zelfde object is ingeschreven. 3 Uitdrukkelijk verbindt de wet aan de inschrijving de volgende voorwaarden: Onder de koopakte moet een door de notaris gedateerde en ondertekende verklaring staan met vermelding van zijn naam, voornamen, standplaats en kwaliteit, onder vermelding dat de leden 1, 2 en 5 van art.3 Kadasterwet aan de inschrijving niet in de weg staan (art.3 Kadasterwet lid 6). 4 Het kadaster vraagt hiervoor € 19,58 (vrij van BTW). Als de notaris de koopakte heeft ondertekend kan het contract direct worden ingeschreven (art 7:3 lid 3 BW). Bij koop zijn de kosten van de overdracht in principe voor de koper (7:12 lid 2). Partijen mogen van deze wettelijke regel afwijken. Dit gebeurd in de praktijk bijvoorbeeld bij levering vrij op naam waarbij de verkoper alle kosten voor zijn rekening neemt. De kosten van overdracht zijn: Overdrachtbelasting van 6% over de koopprijs of over de waarde als deze hoger is; Of in bepaalde gevallen omzettingsbelasting; De kosten van de notaris voor het vereiste kadastrale recherche en het notariële honorarium; 5 De kosten verschuldigd aan de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers, terzake de inschrijving van de akte.
1
“Vanaf 1811 (De stedelijke autonomie is voorbij, een landelijke wetgeving wordt van kracht) moesten alleen de hypotheekakten worden ingeschreven, vanaf 1824 moesten alle notariële akten van verkoop van onroerend goed worden overgeschreven.” zie: Handleiding voor Huizenonderzoek in Amsterdam, Gemeentearchief Amsterdam 2 Tips & Advies Vastgoed, 8e jrg. nummer 11, 28 mei 2004, Koopakte inschrijven in het kadaster? 3 Koop en levering van vastgoed, mr. J.W.A. Hockx, editie 2003/2004, blz. 174 4 A.L. Croes, Privaatrecht vastgoed, Koop, december 2003 5 Voor tarieven: zie bijvoorbeeld http://www.notarisakte.nl/ of http://www.degoedkoopstenotaris.nl
12
Hoofdstuk 2 Wetswijziging koop onroerende zaken per 1 september 2003 §2.1 Inleiding In dit hoofdstuk ga ik dieper in op het in hoofdstuk 1 reeds genoemde recent aangenomen wetsvoorstel van minister Donner over het in 1992 opengelaten art. 7:2 BW (de consumentenkoop van een woning) en art. 7:3 BW (de mogelijkheid van inschrijving in het register. Dit wordt Vormerkung genoemd).
§2.2 Voorgeschiedenis Op 1 september 2003 trad, na en lange tijd van voorbereiding, wetsvoorstel 23 095 in werking. Hierdoor werden in titel 7.1(koop en ruil) het in 1992 opengelaten art. 7:2 alsnog ingevuld met de consumentenkoop van een woning en art. 7:3 BW de Vormerkung ter waarborging van het recht op levering betreffende een gekocht registergoed. Bovendien werd de sedert 1972 gereed liggende titel 12 “Aanneming” in de boek 7 opgenomen, inclusief een later daarin geschoven tweede afdeling betreffende consumentenopdracht. Ook opengelaten artt. 7:8 BW trad in werking, in welke nieuwe bepaling een verband werd gelegd met de art. 7:767 en 768 BW, inzake de betaling van bouwtermijnen en het depot van 5% bij oplevering van een door een particulier gekochte nieuwbouwwoning. Voorts werd aan art. 7:26 BW een lid toegevoegd, inhoudende een verbod tot vooruitbetaling van de koopprijs door een koper, behoudens het stellen van een waarborg van maximaal 10% onder de notaris; een bepaling die terugkeert voor de consumentenopdracht in art. 7:767 BW. Deze artikelen blijven in deze scriptie buiten beschouwing.
De discussie omtrent de bescherming van koper bij de koop van onroerend goed werd al in de jaren ‘70 gevoerd door met name consumentenorganisaties als de Vereniging Eigen Huis en de Consumentenbond in een daartoe gezamenlijk gevormde werkgroep 1 en ook door organisaties als de Raad voor onroerende zaken en de KNB (commissie aanpassing boek 1 BW). Er waren namelijk geen consumentbeschermende bepalingen voor kopers van onroerend goed opgenomen in het ontwerp van het Nieuwe BW, terwijl er wel dergelijke bepalingen in titel 1 van boek 7 waren opgenomen voor de koop van roerende zaken. De achtergrond daarvan was: De wenselijkheid om de mogelijkheid van advisering door deskundigen te verzekeren en te vergroten; De behoefte aan een mogelijkheid om een overhaast gesloten aankoop beslissing te herstellen. 2 De minister van Justitie vond aanvankelijk dat de consumentenbescherming voldoende gewaarborgd werd omdat bij de levering van onroerend goed altijd een notaris betrokken is. 1 2
Koop van onroerende zaken, Mr. A.A. van Velten, 1984, blz. 43 Memorie van antwoord, 21 juni 2002, EK 2001-2002, nr. 178b, 23 095
13
Begin jaren ‘80 was de minister van Justitie van mening dat de overheid wel de verantwoordelijkheid heeft om de consument bij de aankoop van een woning te beschermen. “Vanaf 1982 zijn adviezen ingewonnen bij organisaties van belanghebbenden. Vervolgens is intensief overlegd met deze organisaties. In 1985 vergaderden de Koninklijke notariële broederschap en de Vereniging voor bouwrecht over preadviezen inzake de bescherming van kopers van woningen. De prangende behoefte aan verbetering van deze bescherming deed een interveniënt uitroepen dat deze preadviezen tien jaar eerder geschreven hadden moeten zijn. Hij werd onderbroken door de preadviseur, de heer Kleijn, die hem zijn eerdere preadvies uit 1975 over hetzelfde onderwerp liet zien en zei: zoals u ziet, heb ik dat ook gedaan.” 1 Deze twee preadviezen zijn niet de enige publicaties over het belangrijkste onderwerp van het wetsvoorstel. In proefschriften, handboeken en tijdschriftartikelen wordt al decennia sterk aangedrongen op een betere bescherming van de consument. In het voorontwerp dat in1989 klaar was werd de notaris als geschikte deskundige voor de begeleiding van de koop aangewezen. Dit voorstel stuitte voor officiële publicatie op bezwaren van makelaars en consumentenorganisaties. In april 1993 werd het aangenomen wetsvoorstel 23.095 ingediend. Uiteindelijk is het voorstel in huidige vorm op 19 december 2001 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 3 juni 2003 bij zitten en opstaan aangenomen. De fractie van de SGP stemde tegen. De wet is opgenomen in Staatsblad 238 van 19 juni 2003. De inwerkingtreding is opgenomen in Staatsblad 272 van 3 juli 2003. De brief van de minister van 31 december 2003 over toezeggingen gedaan tijdens de plenaire behandeling van dit wetsvoorstel werd op 14 en 15 juni 2004 plenair behandeld. Deze brief is op 15 juni 2004 voor kennisgeving aangenomen. De uiteindelijk gekozen wijze van bescherming van consumenten wordt vaak gezien als een politiek compromis. 2 Door de wetgever is getracht een middenweg te vinden tussen de voorstanders van verplicht notarieel bestand in de precontractuele fase en degenen die het liefst bescherming door middel van een bedenktijd of afkoelingsperiode zien. 3
1
Aldus minister Korhals tijdens wetgevingsoverleg, 29 november 2001, TK 2001-2002, nr. 14, 23 095 Bemiddeling door de makelaar bij koop en verkrijging van onroerende zaken, J.J. Dammingh, Deventer 2002 3 Gerezen problemen bij toepassing van de nieuwe artt. 7.2 en 7.766 BW inzake de bedenktijd, Mr. A.A. van Velten, in Bouwrecht, nr. 4 april 2004 2
14
§2.3 De inhoud van de wet De belangrijkste wijzigingen van deze wet zijn: Het vereiste van een schriftelijke overeenkomst; Een verplichte bedenktijd van 3 dagen voor de koper als sprake is van een consument/koper van een woning; De mogelijkheid van inschrijving door de notaris van een koopovereenkomst in de openbare registers (Vormerkung)( §1.6). De bepalingen zijn van dwingend recht. Op grond van de nieuwe wet moet een koopovereenkomst van een woning schriftelijk worden opgesteld als de koper een particulier is. Gedurende drie dagen nadat de koopovereenkomst aan de koper ter hand is gesteld, heeft de koper het recht om de koop zonder opgaaf van redenen te ontbinden. In de praktijk zal het van belang zijn op welke datum de koopovereenkomst wordt getekend en aan koper ter hand wordt gesteld. In geval van toezending neemt de bedenktijd een aanvang op de dag volgend op de dag waarop de akte de koper heeft bereikt in de zin van art. 3:37, lid 3, BW. Stel dat de verkoper de door beide partijen reeds ondertekende koopakte op vrijdag 10 oktober 2003 per gewone post aan de koper heeft toegezonden. De akte zal in dat geval de koper op zaterdag 11 oktober 2003 bereiken (omdat zij dan in zijn brievenbus wordt gedeponeerd), en daarmee op die dag aan hem ter hand gesteld in de zin van art. 7:2, lid 2, BW. Dit leidt ertoe dat de bedenktijd op zondag 12 oktober (om 0.00 uur) een aanvang neemt.
Uit: VEH Magazine, september 2003
Het recht op bedenktijd is overigens niet van kracht als het alleen een koopovereenkomst voor de grond betreft. Een koopovereenkomst voor alleen de grond hoeft men ook niet schriftelijk vast te leggen. Bij een koop/aannemingsovereenkomst voor de bouw van een woning moet dat wel. 1
1
http://www.nvm.nl
15
Sinds 1 september geeft daarnaast art. 7.3 BW veel meer gevolgen ter bescherming van de consument door middel van het inschrijven van ook de koopovereenkomst: Wanneer na het inschrijven van de koopovereenkomst beslag wordt gelegd op het verkochte kan toch vrij van beslag aan de koper geleverd worden; Wanneer er na het inschrijven van de koopovereenkomst een hypotheek door verkoper op het verkochte wordt gevestigd kan toch vrij aan de koper geleverd worden; Faillissement, surseance van betaling of onderbewindstelling van verkoper in de periode na de koop staat levering aan de koper niet meer in de weg; De koper wordt ook beschermd wanneer een verkoper een woning na de eerste koop nogmaals verkoopt aan iemand anders. Met de invoering van artikel 2 en 3 van boek 7 is een einde gekomen aan de jarenlange discussie. Hieronder volgt de tekst van art. 7.2 en 7.3 BW.: Boek 7, artikel 2 1. De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan. 2. De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. Komt, nadat de koper van dit recht gebruik gemaakt heeft, binnen zes maanden tussen dezelfde partijen met betrekking tot dezelfde zaak of hetzelfde bestanddeel daarvan opnieuw een koop tot stand, dan ontstaat het recht niet opnieuw. 3. De leden 1–2 zijn van overeenkomstige toepassing op de koop van deelnemings- of lidmaatschapsrechten die recht geven op het gebruik van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan. 4. Van het in de leden 1–3 bepaalde kan niet ten nadele van de koper worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6. 5. De leden 1–4 zijn niet van toepassing op huurkoop en koop op een openbare veiling ten overstaan van een notaris. Boek 7, artikel 3 1. De koop van een registergoed kan worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3, tenzij op het tijdstip van de inschrijving levering van dat goed door de verkoper nog niet mogelijk zou zijn geweest wegens de in artikel 97 van Boek 3 vervatte uitsluiting van levering bij voorbaat van toekomstige registergoederen. Bij de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak kan, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, van het in de vorige zin bepaalde niet ten nadele van de koper worden afgeweken. 2. Gedurende de bedenktijd, bedoeld in artikel 2 lid 2, kan inschrijving slechts plaatsvinden indien de koopakte is opgesteld en medeondertekend door een in Nederland gevestigde notaris. 3. Tegen de koper wiens koop is ingeschreven kunnen niet worden ingeroepen: a. een na de inschrijving van die koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper, tenzij deze vervreemding of bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koop of plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens artikel 298 van Boek 3 ging voor dat van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende of ten aanzien waarvan op dat tijdstip het proces-verbaal van een conservatoir beslag tot levering was ingeschreven; b. vervreemdingen of bezwaringen die plaatsvinden als vervolg op de onder a bedoelde vervreemding of bezwaring door de verkoper; c. en onderbewindstelling die na de inschrijving van de koop is tot stand gekomen of die, zo zij tevoren was tot stand gekomen, toen niet in de openbare registers was ingeschreven, dit laatste tenzij de koper haar op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende; d. een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen verhuring of verpachting; e. een na de inschrijving van de koop ingeschreven beding als bedoeld in artikel 252 van Boek 6; f. een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven; g. een faillissement of surséance van betaling van de verkoper of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, uitgesproken na de dag waarop de koop is ingeschreven. 4. De inschrijving van de koop verliest de in lid 3 bedoelde werking met terugwerkende kracht, indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper geleverd is. In dat geval wordt bovendien de koop niet geacht kenbaar te zijn door raadpleging van de openbare registers. 5. Nadat de inschrijving haar werking heeft verloren, kan gedurende zes maanden geen koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed worden ingeschreven. 6. Inschrijving van de koop vindt slechts plaats indien onder de koopakte een ondertekende en gedateerde verklaring van een notaris is opgenomen, die zijn naam, voornamen, standplaats en kwaliteit bevat en waarin verklaard wordt dat de leden 1, 2 en 5 niet aan inschrijving in de weg staan.
16
Hoofdstuk 3 De keuze voor een drie daagse bedenktijd, de alternatieven en de gevolgen §3.1 Inleiding In dit hoofdstuk ga ik dieper in op de verschillende mogelijkheden die er zijn om kopers van woningen te beschermen en de gevolgen hiervan. De wetgever heeft er immers jaren over gedaan om de verschillende opties te bedenken, te overwegen en hier uiteindelijk een keus uit te maken.
§3.2 Bescherming van kopers bezien vanuit het burgerlijk recht Het eerste belang is dat de bescherming van kopers van woningen zo goed mogelijk past in de uitgangspunten van het burgerlijk recht. De fundamenten waarop het contractenrecht berust zijn: 1) Het beginsel van het consensualisme. Een overeenkomst wordt vormvrij gesloten en door wilsovereenstemming komt de overeenkomst tot stand; 2) Het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst. Partijen zijn onmiddellijk aan de wilsovereenstemming gebonden; 3) Het beginsel van de contractsvrijheid. Partijen zijn vrij ten aanzien van de inhoud van de overeenkomst. Hiervan zal moeten worden afgeweken, want anders kan geen andere bescherming geboden worden dan die voortvloeit uit het algemene systeem. 1 Op ieder van deze beginselen bestaan al uitzonderingen in de wetgeving. De bescherming van de koper van onroerend goed kan ook niet zonder enige afwijking. Die afwijking moet wel doelmatig en proportioneel zijn. Een uitzondering op het beginsel van het consensualisme, namelijk een vormvereiste in het belang van de rechtszekerheid, is nu al te vinden in de transportakte die door de notaris moet worden verleden en in de huurkoop roerende zaken. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor de verbindende kracht van de overeenkomst door bedenktijden in de Colportagewet, bij timesharing of koop op afstand. 2 Om dat er reden was voor wetgeving (§2.2), is de eerste mogelijkheid die van een minimaal vormvereiste: de eis dat de overeenkomst schriftelijk wordt aangegaan. De belangrijkste vraag die zich hierbij voordoet is: wat moet de minimale inhoud van een schriftelijke overeenkomst zijn om te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste? 3 1
Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming, 3 juni 2003, Handelingen, nr. 27: blz. 829 Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming, 3 juni 2003, Handelingen, nr. 27: blz. 829 3 De afstudeerscriptie van Merel van Vloten op http:// www.rug.nl/bibliotheek/collecties/bibrechten/scripties/schriftelijkheidsvereiste.pdf 2
17
Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 7:2 BW meende de minister dat in de koopakte in ieder geval zaken als object, prijs en de personalia van koper en verkoper moeten zijn opgenomen en logischerwijs ook bedingen over de zakenrechtelijke toestand, obligatoire beperkingen, publiekrechtelijke beperkingen, financiering, garantie, bouwtechnische toestand etc. Bovendien heeft de verkoper een informatieplicht. (artikelen 7:15 en 17, 3:44 en 6:228 BW). 1 Verder moeten zowel koper als verkoper (of diens gevolmachtigde) het koopcontract hebben ondertekend, behoudens in het bijzondere geval van een executoriale verkoop uit de hand als bedoeld in art. 3:268 lid 2 BW van een woning, doch uitsluitend indien de koper bij de voorzieningenrechter wordt voorgedragen door de geëxecuteerde, omdat in zo’n geval de verkoper (dat wil zeggen de executerende hypotheekhouder) naar verwachting het contract niet zal hebben meeondertekend. 2
§3.3 Nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst Het schriftelijkheidsvereiste alleen biedt nog geen daadwerkelijke bescherming tegen onkunde, onervarenheid en ondeskundigheid en daarom was er aanleiding om meer te doen. De eerste oplossing was om nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst te stellen (§3.3.1). De tweede mogelijkheid: de koopovereenkomst bij notariële akte (§3.3.3) of “het Amsterdamse systeem”, leek lange tijd het te kiezen systeem te zijn, maar is gestrand op bezwaren van minister Donner van juridische en principiële aard. Een derde mogelijke oplossing is de tweewegenleer (§3.3.3) dat een element aan het huidige systeem toevoegt. Het uiteindelijk gekozen en huidige systeem van drie dagen bedenktijd wordt in §3.4 besproken.
§3.3.1 Beperking van de contractsvrijheid en het stellen van vormvereisten De fracties van PvdA en CDA hebben hier voorstellen voor gedaan. Het komt neer op beperking van de contractsvrijheid en het stellen van vormvereisten. Het argument is : “dat niet de vormvereisten sec helpen tegen onverijld of ondoordacht aangaan van de overeenkomst, doch wel de factoren die hiermee onverbrekelijk samengaan, te weten de voor het voldoen aan de formaliteiten benodigde tijd, welke in feite als een korte bedenktijd zal fungeren.” 3 De nadelen hiervan zijn: Eisen aan de inhoud tasten op fundamentele wijze de rechtszekerheid aan. 4 Nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst zijn namelijk alleen effectief als partijen altijd beter af zijn zonder overeenkomst. Wanneer blijkt dat niet is voldaan aan de inhoudelijke eisen kan het voorkomen dat er biedt een uitgebreide behandeling van het schriftelijkheidsvereiste. 1 Brief minister van Justitie over toezeggingen gedaan tijdens de plenaire behandeling, 31 december 2003, vergaderjaar 2003-2004 2 Asser, Goederenrecht 3-III, 2003, nr. 316 3 Koop van onroerende zaken, Mr. A.A. van Velten, 1984, blz. 43-44 4 Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming, Handelingen, nr. 27: blz. 830
18
helemaal geen koopovereenkomst is en dat beide partijen een nieuwe overeenkomst moeten aangaan, terwijl beide partijen op zich tevreden waren met de oude ongeldige overeenkomst; Het systeem van de openbare registers voor registergoederen dreigt onbetrouwbaar te worden, omdat er allerlei transacties in kunnen zijn geregistreerd waarvan de koopovereenkomst later onvolledig blijkt te zijn; Het opnemen van aanvullende eisen levert een zwaardere administratielast op ten aanzien van professionele verkopers, die niet overeenkomt met het streven van het kabinet om dit soort lasten terug te dringen. Ten aanzien van niet professionele verkopers, die even onwetend kunnen zijn als hun wederpartij is zo’n vereiste onredelijk. 1
§3.3.2 Het verplicht inschakelen van de notaris Waarom is niet gekozen voor de koopovereenkomst bij notariële akte? Voorstanders vinden dit de meest logische stap omdat de notaris vanuit zijn beroepsplicht nu al de taak heeft om partijen onafhankelijk te adviseren (“Belehrungspflicht” van art. 43 lid 1 van de Wet op het Notarisambt). Daar komt bij dat de transportakte wel opgemaakt wordt door de notaris ten behoeve waarvan hij het benodigde onderzoek moet doen (zie §1.6). Het nadeel van de situatie waarbij de notaris niet betrokken is bij het opstellen van het koopcontract is, dat wanneer bij het transport bepaalde rechten en verplichtingen of erfdienstbaarheden boven water komen, die bij het opstellen van de koopovereenkomst over het hoofd zijn gezien, het meestal voor één van beide partijen te laat is. Voorstanders concluderen dat wanneer de notaris betrokken wordt bij het opstellen van de schriftelijke koopovereenkomst, deze niet alleen de belangen van de koper, maar ook die van de verkoper kan beschermen. Mogelijke procedures met betrekking tot de koop van onroerend goed zouden door tussenkomst van de notaris zodoende tot een minimum worden beperkt met als bijkomend voordeel een vermindering van de druk op de rechterlijke macht. 2 Voorstanders weten zich gesteund en geïnspireerd door het Amsterdamse systeem zoals blijkt uit het amendement dat tijdens wetgevingsoverleg van 26 november 2001 werd ingediend door de leden Swildens-Rozendaal, Van Wijmen en Van Walsem die voorstelden om de in het wetsvoorstel opgenomen bedenktijd voor de consument die een woning koopt te vervangen door verplichte inschakeling van de notaris bij de koop. In Amsterdam wordt al 70 jaar gewerkt met een model waarbij makelaar en notaris in onderlinge samenwerking voor het totstandkomen van de koopovereenkomst de vereiste bijstand aan partijen verlenen. Met partijen en hun adviseurs om de tafel wordt, onder leiding van de onpartijdige notaris, de overeenkomst gesloten. 3
1
Gerezen problemen bij toepassing van de nieuwe artt. 7.2 en 7.766 BW inzake de bedenktijd, Mr. A.A. van Velten, in Bouwrecht, nr. 4 april 2004 2 Voorlopig verslag commissie Herziening Burgerlijk Wetboek, EK 2001-2002 nr. 178a, blz. 6, 7 3 Voorlopig verslag commissie Herziening Burgerlijk Wetboek, EK 2001-2002 nr. 178a, blz. 7
19
Het Amsterdamse model is ondanks de brief van 10 december 2001 van minister van justitie aan de Tweede Kamer, waarin hij aangeeft dit model positief te waarderen en waarin hij bevestigt de in het wetgevingsoverleg gedane toezegging dit model te willen bevorderen, uiteindelijk niet gebruikt in de uiteindelijk tot stand gekomen wet. Tijdens de Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming op 3 juni 2003 zegt de minister hierover: “Het verplicht inschakelen plaatst de notaris in een onmogelijke positie. Het tast het meest wezenlijke uitgangspunt van het burgerlijk recht aan in die zin, dat het ervan uitgaat dat partijen niet kunnen worden geacht zelf hun belang te behartigen, maar dat dit een deskundige vereist. Het betekent ook dat de notaris in een wezenlijk andere positie wordt gebracht met betrekking tot de overeenkomst. De inschakeling nu berust op het algemeen belang om te verzekeren dat de overeenkomst rechtsgeldig is, zodat de betrouwbaarheid van de openbare registers kan worden gewaarborgd. Wanneer de notaris aan de zijde van de koper moet gaan interveniëren, wordt hij in een partijpositie gebracht die in wezen uitsluit dat dezelfde notaris ook de transportakte kan verlijden. Het gaat om wezenlijk verschillende functies en rollen.” Samengevat vindt de minister dat de onafhankelijke positie van de notaris bij verplichte inschakeling en zonder makelaar of andere deskundige in gevaar komt en dat deze zich niet als belangenbehartiger/adviseur van koper of verkoper mag ontpoppen. Een tweede argument van zowel de consumentenorganisaties als de minister tegen het verplicht inschakelen van de notaris is dat het kopers of verkopers op kosten jaagt omdat de notaris meer moet doen. Ook in Amsterdam liggen de notariële tarieven volgens de minster hoger dan elders in het land. Voorstanders brengen hier tegen in dat dit geen bewijs is dat er inderdaad extra kosten zullen zijn zeker nu de vaste tarieven voor notarissen zijn losgelaten. Daarnaast kan verhoogde bescherming van juist de zwakkere consumenten eventuele hogere kosten rechtvaardigen. Bovendien is het waarschijnlijk dat een aanzienlijk aantal (dure) procedures wordt voorkomen door het betrekken van een notaris bij het opstellen van de koopovereenkomst. De heer Vos (tegenstander, VVD–er en lid van de tweede kamer) denkt dat het verplicht stellen van de notaris het Amsterdamse systeem zelfs in gevaar kan brengen: “Voorzover ik dit weet is een extra declaratie van de notaris voor zijn inschakeling bij de koop in het Amsterdamse model van notariële tussenkomst niet gebruikelijk. Verplichte tussenkomst van de notaris bij de koop zou wel eens kunnen betekenen dat wat nu in Amsterdam op vrijwillige basis gebeurt, onder druk komt te staan, gelet op de kans dat de notaris wel wat gaat rekenen als zijn inschakeling verplicht wordt.” De heer Vos zou het jammer vinden als het Amsterdamse model onder druk zou komen te staan en vind dat model nu juist zo aantrekkelijk, omdat het uitgaat van de vrijwilligheid van alle partijen. 1
1
Verslag van een wetgevingsoverleg, 29 november 2001, TK 2001-2002, nr. 14, 23 095
20
De Koninklijke Notariële Broederschap (KNB) had overigens in zijn nieuwsbrief KNB no. 91/11 d.d. 31b augustus 1991 al laten weten dat als de notaris verplicht bij het opstellen van de koopovereenkomst wordt betrokken, het notariaat zijn diensten reeds in de obligatoire fase zonder extra kosten aanbiedt en dringend gewenst acht om een evenwichtige overeenkomst tot stand te brengen. 1 Consumentenorganisaties en de minister van justitie Korthals twijfelden in 2001 of notarissen deze toezegging zullen nakomen, omdat deze is gedaan voordat de vaste notaristarieven werden losgelaten in 1999. 2 Het notariaat heeft sindsdien niet de garantie van gelijkblijvende kosten gegeven. Los van bovengenoemde argumenten speelt het feit dat de minister liever niet aan één beroepsgroep een exclusieve positie wil toekennen waardoor concurrentie bij het opstellen van koopcontracten wordt uitgesloten en er sprake is van monopoliewinst voor notarissen. De NVM schreef vlak voor het amendement W.J.C. Swildens-Rozendaal werd ingediend dat “het verplicht stellen van de notaris voor de consument zal leiden tot een kostenverhoging die kan oplopen tot vele honderden guldens per transactie. Voor de consument levert dat een schijnzekerheid op, omdat daarmee een deskundigheid van de notaris wordt gesuggereerd die deze niet heeft. Het leidt tot vertraging, kostenverhoging en frustratie van wilsovereenkomsten tussen mondige partijen in een open markt.” 3 Voorstanders vinden nu juist dat de notaris bij uitstek degene is die de juridische aspecten van een koopovereenkomst kan beoordelen. Mevrouw Broekers-Knol van de VVD kreeg zelf de indruk dat de minister weinig sympathie had voor de KNB. Bovendien brengen voorstanders naar voren dat de naam “makelaar” sinds de afschaffing van de wettelijke beschermde titel makelaar (§ 1.6) geen enkele garantie meer biedt aangaande vakbekwaamheid. 4 De minister brengt hier tegenin dat bij andere beroepsbeoefenaren, zoals makelaars en advocaten die nu ook vaak bij het opmaken van een koopakte worden ingeschakeld, er ook geen ernstige (juridische) mistanden zijn geconstateerd. 5 Het is zelfs zo dat het zwaartepunt van de problemen vaak niet ligt bij juridische zaken, maar bij zaken waar makelaars meer zicht op hebben zoals verborgen gebreken, hogere dan voorziene herstelkosten, burenoverlast etc. Bij een keuze voor notariële tussenkomst onder uitschakeling van bedenktijd beperkt de bescherming door de notaris zich tot voorlichting omtrent de juridische aspecten van de koop. Behoud van bedenktijd biedt daarentegen bescherming 1
Prof.mr. E.A.A. Luijten, Het notariaat en de kenbaarheid van beperkingen van het eigendomsrecht; in uitgave van Raad voor vastgoedinformatie, Bescherming van de koper van onroerend goed “wat niet weetmaar doch deert”, 11 november 1991, blz. 52 2 zie: Brief van de minister van justitie, 10 december 2001, TK 2001-2002, nr. 15, 23 095 3 Persbericht NVM, 26 november 2001, Woningconsument de dupe bij afwijzing van wetsontwerp 4 Bouwrecht, De nieuwe wet “koop onroerende zaken”en de makelaar, mr. J.J. Dammingh, blz.297 5 Voor een overzicht van de inhoud en de kwaliteit van de door de makelaar te verrichten werkzaamheden: J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer 2002, p. 80-99
21
tegen overhaaste beslissingen, en daarnaast tijd om deskundigen te raadplegen, ook omtrent niet-juridische aspecten. 1
§3.3.3 De tweewegenleer Een derde mogelijke oplossing is de zogenoemde tweewegenleer (voorstel VVD). Artikel 7:2 BW kent aan de koper van een woning een driedaagse bedenktijd achteraf toe. Deze bestaat ook in het geval dat partijen een notaris inschakelen om de door hen bereikte wilsovereenstemming in een schriftelijke koopovereenkomst te laten neerleggen. Het laten opstellen en medeondertekenen van de koopakte door een notaris heeft voor de koper het voordeel dat hij de koop al tijdens de bedenktijd kan laten inschrijven in de openbare registers voor registergoederen (artikel 7:3 lid 2 BW). De bedenktijd is een uitzondering op het beginsel dat partijen aan het gegeven woord gebonden zijn (§3.2). De zogenoemde tweewegenleer voegt hieraan een element toe. Indien de koopovereenkomst wordt vastgelegd ten overstaan van een notaris (wat een uitzondering is op een ander beginsel (dat van de vormvrijheid van de overeenkomst §3.2) bestaat er van rechtswege geen bedenktijd, of kan de koper ervoor kiezen geen bedenktijd te hebben. Indien de koopovereenkomst niet wordt vastgelegd ten overstaan van een notaris heeft de koper wel een bedenktijd, namelijk één van zeven dagen. Nadelen tweewegenleer De nadelen van de tweewegenleer zijn volgens consumentenorganisaties en minister Donner: Hoewel inschakeling van de Notaris volgens dit systeem niet verplicht is stuit het wel op de zelfde bezwaren die het verplicht inschakelen van de notaris met zich meebrengen (§3.3.2). De belangrijkste is dat het de onafhankelijke positie van de notaris in gevaar brengt; De verkoper in de tweewegenleer kan trachten de keuze die de koper maakt te sturen in de door de verkoper gewenste richting, die naar valt aan te nemen inschakeling van de notaris bij de koop zal zijn, onder het doen van afstand van de bedenktijd. Gegadigden voor een woning zouden tegen elkaar kunnen worden uitgespeeld; De consument is gediend met een duidelijk en eenvoudig wettelijk systeem van bescherming. Daarvan is geen sprake als het de consument de keuze laat tussen inschakeling van de notaris bij de koop en een bedenktijd; Bedenktijd in alle gevallen tot zeven dagen grijpt te diep in de gerechtvaardigde belangen van de verkoper, die veelal ook een particulier zal zijn; Zeven dagen bedenktijd zou een verdergaande inbreuk betekenen op het beginsel van de verbindende kracht van de overeenkomst dan de huidige bedenktijd van drie dagen; De koper die zijn bedenktijd heeft ingeruild tegen de notaris is slecht af als uit het bouwkundig onderzoek ernstige falen zouden blijken. 1
Wijziging Wet koop van onroerende zaken gewenst?, Nysing Dijkstra De Graaf Advocaten – Notarissen
22
Algemeen geldt dat bij de koop van onroerende zaken de verkoper veelal net als de koper een consument zal zijn. Voordeel voor de een zal vaak nadeel voor de ander betekenen. Voordelen tweewegenleer De koper van onroerend goed zou als gevolg van de tweewegenleer een soort verhandelbaar recht verkrijgen. Door af te zien van de drie dagen bedenktijd verkrijgen de verkoper en de makelaar meer zekerheid dat de koop is gesloten en de koper heeft financieel voordeel door extra op de verkoopprijs te bedingen. Wanneer de koper zeker weet dat hij de woning wil kopen (en bedenkend dat er een jaar geleden nog geen sprake was van een bedenktijd) zou dit voor de koper een reële overweging kunnen zijn. Met name in een slechte huizenmarkt en in het geval zoals in voorbeeld 2 in §4.2 is genoemd waarbij zelfs zowel koper (verkoopprijs) als verkoper (overdrachtsbelasting) financieel voordeel uit het afstand doen van de bedenktijd zouden kunnen halen; Vanuit juridisch oogpunt dient de keuze wel of geen bedenktijdtijd het beginsel van de vormvrijheid van de overeenkomst. Het feit dat dit gekoppeld is aan de verplichting dat de koopovereenkomst wordt vastgelegd ten overstaan van een notaris echter juist weer niet; De koper kan een bedenktijd van zeven dagen hebben in plaats van drie dagen. Tegen de argumenten van de consumentenbond en de minister tegen de tweewegenleer kan een en ander worden ingebracht: Consumentenorganisaties stellen dat de tweewegenleer de bescherming van de koper op onaanvaardbare wijze aantast en dat deze daarom niet op hun steun kan rekenen. Dit hoeft echter niet het geval te zijn. De consument krijgt slechts de keuze of hij wel of geen gebruik moet maken van de drie dagen bedenktijd. Het zou voor kunnen komen dat het in het (financieel) voordeel is van de consument hier van af te zien; 1 Dat de tweewegenleer de koper de vrije keus ontneemt een deskundige in te schakelen is ook niet juist, omdat de tweewegenleer ook kan inhouden dat de consument/koper ten overstaan van een notaris er voor kan kiezen geen bedenktijd te hebben; Het argument dat als gevolg van de tweewegenleer een koopcontract niet meer ontbonden kan worden binnen de drie dagen bedenktijd terwijl een bouwkundig onderzoek daar aanleiding toe geeft vind ik niet genuanceerd omdat het altijd al verstandig is geweest om een bouwkundig onderzoek in de ontbindende voorwaarden op te nemen (zie §1.4) en omdat een periode van drie dagen wel erg kort is om nog een bouwkundig onderzoek te laten verrichten; 2 Volgens de minister is de consument gediend met een duidelijk en eenvoudig wettelijk systeem van bescherming. Daarvan is geen sprake als het de consument de keuze laat tussen inschakeling van de notaris bij de koop en een bedenktijd. Dit is volgens mij een discutabel argument omdat we al 1 2
zie: voordelen tweewegenleer onder 1 zie: bijdrage van mr. Hockx in Bijlage I
23
jaren in een samenleving leven waarin de consument voortdurend voor steeds meer keuzes wordt gesteld (welke verzekeringen en waarvoor?, wat voor pensioen?, welke telefoon, stroom en Internet providers? etc.); De minister vindt dat het verlengen van de wettelijke bedenktijd in alle gevallen tot zeven dagen te diep ingrijpt in de gerechtvaardigde belangen van de verkoper, die veelal ook een particulier zal zijn. Drie dagen wordt in de literatuur echter al erg kort genoemd vanwege het feit dat de ontbindingsverklaring de verkoper binnen de bedenktijd moet hebben bereikt (§2.3). 1 Dit betekent namelijk dat de koper feitelijk minder dan drie dagen bedenktijd heeft. De snelheid van het medium bepaalt hoeveel korter. Een bedenktijd van vier of vijf dagen vind ik daarom het overwegen waard als dit in de praktijk wenselijk blijkt. Wel is het aannemelijk dat als gevolg van de tweewegenleer een koper die naar de notaris gaat om de koopovereenkomst te laten opstellen en kiest (of min of meer gedwongen wordt te kiezen) voor het laten vervallen van de bedenktijd, in de meeste gevallen in een slechtere positie komt dan de koper die dit doet in het huidige stelsel. Ook is het aannemelijk dat de verkoper vaker voordeel heeft bij de tweewegenleer dan de koper omdat er op de huizenmarkt vaker sprake is van een tekort dan van een overschot.
§3.4 Drie dagen bedenktijd Het voorstel voor een bedenktijd met een minimaal vormvereiste (schriftelijkheidsvereiste) houdt ten slotte een beperking van de volledig verbindende werking van de wilsovereenstemming in. Het laatste, het feit dat een gegeven woord niet onmiddellijk bindt, vormt een belangrijke afwijking, maar dat is niet minder het geval als de vrijheid beperken om het woord te geven, bij een verplichte inschakeling van de notaris of wanneer de contractsvrijheid wordt beperkt. De minister vindt de inbreuk op het beginsel van contractvrijheid wel ernstig genoeg om professionele kopers niet onder artikel 7.2 BW te laten vallen. In de praktijk blijkt dat van onroerendgoedtransacties doorgaans een schriftelijke overeenkomst wordt opgemaakt, zodat het veralgemenen van het schriftelijkheidsvereiste niet noodzakelijk is. 2 De deelnemers aan het (politieke) debat over de drie dagen bedenktijd kunnen in twee groepen worden ingedeeld: (1) Degene die de consument vanuit juridisch perspectief maximaal willen beschermen en vinden dat het koopcontract daarom altijd verplicht bij een notaris moet worden opgemaakt onder voorbehoud dat de notariskosten niet omhoog mogen gaan. Men is niet uit op het vergroten van het notariële domeinmonopolie maar wel op een verschuiving van de werkzaamheden van de notaris, die hij toch al bij de levering moet verrichten (standpunt PvdA lid Swindens-Rozendaal en KNB). 1 2
zie: bijdrage van mr. Hockx in Bijlage I Wijziging Wet koop van onroerende zaken gewenst?, Nysing Dijkstra De Graaf Advocaten – Notarissen
24
(2) Degene die marktwerking een rol willen laten spelen, zien niets in monopolisering van de inbreng van de notaris in het voortraject omdat dit bijna zeker toch zal leiden tot hogere kosten voor de koper. Deze groep is er niet van overtuigd dat de consument altijd beter af is met een notaris voor het opstellen van een koopovereenkomst met name wanneer de problemen vooral van feitelijke aard zijn en te maken hebben met verborgen gebreken, herstelkosten, de staat van onderhoud, de kwaliteit van de buurt, vragen over ruimtelijke ordening en dergelijke. Bovendien vindt men sturing van de keuze op voorhand betuttelend en leiden tot schijnzekerheid. 1 (standpunt VVD leden Vos en Donner, Vereniging Eigen Huis, De Consumentenbond, Het Algemeen Verbond Bouwbedrijf AVBB, de Stichting Garantie Instituut Woningbouw GIW, Vereniging Bemiddeling Onroerend Goed VBO, Landelijke Makelaars Vereniging LMV, VNO/NCW, MKB en de Nederlandse Vereniging van Makelaars o.g. en Vastgoeddeskundigen NVM.) Hoewel de gang naar de notaris wordt bemoedigd als gevolg van art 7.3 (Vormerkung) blijven door invoering van de bedenktijd de eigen verantwoordelijkheid en keuzevrijheid van de consument intact en wordt het marktproces niet beperkt. In die zin is de nieuwe wet een politiek compromis waar in de literatuur vaak, naar mijn mening onterecht, negatief over wordt gedacht. Toch is een bedenktijd als middel tot bescherming van de consument niet ongebruikelijk: op basis van Europese richtlijnen bevat de wet bedenktijden voor de consument bij koop van timeshares, koop- en dienstverleningsovereenkomsten op afstand en colportage. 2 De minister heeft wel tijdens de behandeling in de Eerste Kamer erkend dat de nieuwe wet wellicht op punten te verbeteren valt: “Misschien zou een bedenktijd van vier of vijf dagen beter zijn.” 3 Toch houdt hij vast aan de combinatie van bedenktijd, schriftelijke vorm en vormerkung. Wat de minister heeft laten meewegen en misschien wel de doorslag gaf is dat de geraadpleegde belangenorganisaties (met uitzondering van de Koninklijke Notariële Broederschap) deze oplossing prefereren (zie (2) en §3.3.2), anderzijds omdat de daartegen ingebrachte bezwaren naar het oordeel van de regering niet zwaarwegend zijn (zie §4.2). Zo leek in eerste instantie niet duidelijk wat de gevolgen zouden zijn als een consument binnen de bedenktijd de zaak overgedragen zou krijgen en vervolgens van zijn ontbindingsrecht gebruik zou maken. 4 Levering kan echter niet op verzoek van de verkoper plaatsvinden binnen de bedenktijd. Het is wel mogelijk dat op verzoek van de koper de levering eerder plaatsvindt dan op de afgesproken datum en wel binnen de bedenktijd. De eerdere levering op verzoek van de koper zal dan inhouden dat de koper afstand doet van zijn recht op ontbinding. 5 De koper dient zich ervan bewust te zijn dat hij door levering zijn ontbindingsrecht verliest. De notaris zal hem hierop moeten wijzen en doet er goed aan deze afstand in de akte te vermelden. 1
Verslag van een wetgevingsoverleg, 29 november 2001, TK 2001-2002, nr. 14, 23 095 zie: Europese Richtlijnen Onroerend goed recht, prof.mr. A.A. van Velten, 1998 3 Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming, Handelingen, nr. 27, 23 095: blz. 829 4 Koop en consumentenkoop, mr. R.H.C. Jongeneel, vierde druk, 1997, blz. 107 5 Koop en levering van vastgoed, mr. J.W.A. Hockx, editie 2003/2004 2
25
Hoofdstuk 4 Praktijkaspecten rondom drie dagen bedenktijd §4.1 Inleiding Bevindingen van bijna een jaar werken met de nieuwe wettelijke regel komen in dit hoofdstuk aan de orde. In de laatste paragraaf wordt deze uiteenzetting gestaafd door middel van een zo breed mogelijke selectie van mensen uit deelgebieden van de vastgoedpraktijk die het afgelopen jaar mogelijk met de regeling te maken hebben gehad.
§4.2 Mogelijke praktijkproblemen bij invoering van drie dagen bedenktijd Als eerste voorbeeld van een praktijkprobleem voert de KNB het geval op van kopers B en C die na de koop (en kennelijk ook na het verstrijken van de bedenktijd) relationele problemen krijgen, waardoor C de woning niet meer wil afnemen. Verkoper A is in beginsel bereid de woning alleen aan B te verkopen maar wil niet de koopovereenkomst wijzigen: hij wil niet het risico lopen dat een wijziging van zijn wederpartij ertoe leidt dat van een nieuwe koopovereenkomst sprake is, zodat de bedenktijd opnieuw van toepassing is. B zou geen afstand kunnen doen van deze bedenktijd. Resultaat zou zijn dat C zijn leveringsrecht voor de helft van de woning aan B moet doorverkopen, zodat A levert aan B en C, en C de helft doorlevert aan B. Een onwenselijk maar onvermijdelijk resultaat, aldus de KNB, die meent dat gezien de gewijzigde financieringsomstandigheden een beroep op de bedenktijd reëel is en dat daarom in de koop A/B geen afstand kan worden gedaan van de bedenktijd. Het tweede praktijkprobleem betreft een geval waarin de verkoper in verband met het verstrijken van de zes maandentermijn van de overdrachtsbelasting direct wil leveren, dus binnen de bedenktijd, omdat op die manier slechts éénmaal in plaats van tweemaal overdrachtsbelasting verschuldigd is. Partijen kunnen in de koop niet afspreken dat de koper afstand doet van de bedenktijd. Het derde praktijkprobleem van de KNB betreft het geval dat na de koop maar voor de levering blijkt dat de buurman van de verkoper een recht van overpad heeft ten aanzien van het erf van de verkoper. Deze komt met de koper een lagere koopprijs overeen. Deze wijziging van de koop zou, aldus de KNB, een nieuwe koopovereenkomst met opnieuw een bedenktijd betekenen. De vraag is volgens de KNB of de koper, gezien de verzwaring die de erfdienstbaarheid met zich meebrengt, in de leveringsakte rechtsgeldig afstand zou kunnen doen van zijn ontbindingsbevoegdheid. 1
1
De drie voorbeelden zijn gepubliceerd door prof. Mr. A.A. van Velten in Bouwrecht, nr.4 april 2004 blz. 313 en reeds beantwoord in de brief van minister van Justitie over toezeggingen gedaan tijdens de plenaire behandeling, 31 december 2003, vergaderjaar 2003-2004
26
Minister Donner liet in zijn reactie blijken bovenstaande mogelijke situaties niet zwaarwegend te vinden: “De eerste twee gevallen zijn gezocht en zullen niet vaak voorkomen. Voor het eerste geval geldt bovendien dat partijen een uitvoerbare oplossing hebben gevonden die tegemoet komt aan de bezwaren van de verkoper.” “Voor het tweede geval geldt dat de koper de mogelijkheid moet houden zich te bedenken. De bedenktijd beoogt immers een waarborg tegen overijling te bieden, alsmede de mogelijkheid van deskundigeninschakeling te garanderen. De uitkomst die de tweewegenleer in dit geval zou hebben, namelijk dat de koper wel afstand zou kunnen doen van de bedenktijd indien hij de notaris de koopovereenkomst zou laten opstellen, is dan ook niet wenselijk.” 1 De in het derde voorbeeld door de KNB opgeworpen vraag moet volgens de minister ontkennend worden beantwoord. De verkoper kan het opnieuw ontstaan van een bedenktijd voorkomen door, zoals artikel 7:15 BW voorschrijft, de koper tijdig, dus bij de koop, de bijzondere lasten en beperkingen te laten aanvaarden. Mr. R.H.C. Jongeneel zegt in zijn boek uit 1997 Koop en consumentenkoop al: “inderdaad zijn de meeste casus die zijn bedacht om aan te tonen dat de bedenktijd problemen zal geven nogal gezocht”. De minister merkte in zijn brief aan de eerste kamer van 31 december 2003 over het standpunt van de KNB op dat: “de introductie van een keuzemogelijkheid tussen bedenktijd en notariële inschakeling bij de koop voor de door de KNB opgevoerde gevallen in zoverre geen verschil zou maken, dat in de tweewegenleer nog altijd de bedenktijd kan gelden, namelijk als de koper deze verkiest boven notariële inschakeling bij koop. Daaraan zij nog toegevoegd dat de wet er geenszins aan in de weg staat dat de koopovereenkomst met bijstand van een notaris schriftelijk wordt vastgelegd”. Bij de voorkeur van de KNB voor invoering van de tweewegenleer of het verplicht stellen van de notaris zal meespelen dat dit voor notarissen winstgevende wetgeving is, ondanks de toezegging in nieuwsbrief KNB no. 91/11 d.d. 31b augustus 1991 waarin zij stellen hun diensten in de obligatoire fase zonder extra kosten voor de consument te zullen aanbieden (§3.3.2). Deze winst zit in het aantal koopcontracten dat zij dan zouden kunnen opmaken, namelijk allemaal. Extra inkomsten hebben notarissen echter met de huidige regeling waarschijnlijk nu ook al dankzij art. 7:3 BW. Omdat naar alle waarschijnlijkheid meer koopcontracten door notarissen zullen worden opgemaakt en door hen in het register zullen worden ingeschreven (zie §2.3 voor gevolgen art. 7.3 BW ter bescherming van de consument).
1
Brief van minister van Justitie over toezeggingen gedaan tijdens de plenaire behandeling, 31 december 2003, vergaderjaar 2003-2004
27
§4.3 De gevolgen voor de verhouding tussen makelaar en consument Naast de veranderingen die de wet met zich meebrengt voor koper, verkopers en notarissen hebben art 7.2 BW (schriftelijkheidsvereiste en bedenktijd) en art. 7.3 BW (Vormerkung) vooral invloed op het handelen van de makelaar in de praktijk. In deze paragraaf geef ik aan welke dat zijn: 1) Vastleggen wilsovereenstemming in schriftelijke akte Bij de verkoop van een woning ( aan een consument) dient de makelaar erop bedacht te zijn dat de koopovereenkomst schriftelijk tot stand moet komen; 2) Ondertekening door beide partijen en terhandstelling aan koper Voor 1 september 2003 was het gebruikelijk dat de voor de verkoper optredende makelaar zorgdroeg voor een schriftelijke vastlegging van een bereikte (mondeling) akkoord. Hiervoor werd vaak de zogenoemde NVMkoopakte (zie §1.3.1 en bijlage 1) gebruikt. De makelaar liet de koopakte in tweevoud door zijn opdrachtgever ondertekenen, waarna hij deze aan (de makelaar van) de koper zond met het verzoek een exemplaar ondertekend te retourneren. Sinds 1 september 2003 is dit gebruik bemoeilijkt: verkoper en koper zijn immers nog niet aan elkaar gebonden zolang er geen door beide partijen ondertekende koopakte is. Case 1. Stel dat de voor de verkoper optredende makelaar op 10 oktober 2004 de door zijn opdrachtgever ondertekende koopakte aan de koper zendt met het verzoek deze binnen drie werkdagen ondertekend te retourneren, doch de koper laat na aan dit verzoek te voldoen. In dat geval is de verkoper met handen en voeten gebonden: de koper beschikt over een door de verkoper ondertekende koopakte en kan dus door de ondertekening daarvan een koopovereenkomst tot stand brengen. Dit maakt het voor de verkoper ondoenlijk om in de tussentijd eventueel met een andere gegadigde in zee te gaan. Hij moet maar afwachten of en wanneer de koper de koopakte ondertekend en retourneert. Teneinde de wachttijd voor de verkoper niet onwenselijk lang te laten worden, is met ingang van september 2003 de volgende bepaling in de NVM-koopakte opgenomen: 1 Artikel 18 Opschortende voorwaarde: “Deze overeenkomst komt tot stand onder de opschortende voorwaarde dat beide partijen deze akte ondertekenen. Als niet uiterlijk op de werkdag nadat de eerste partij ondertekend heeft, de door beide partijen ondertekende akte bij het notariskantoor is ontvangen, wordt de overeenkomst geacht niet tot stand gekomen te zijn.”
Na enige discussie tussen deskundigen is men van mening dat artikel 18 van de NVM-koopakte niet in strijd is met hogere wetgeving. Wanneer de koper de overeenkomst een week later terugstuurt is er weliswaar gewoon een overeenkomst tot stand gekomen, omdat uit art. 7:2 lid 1 BW voorschrijft dat er (nog) geen overeenkomst is zolang een door beide partijen ondertekende akte ontbreekt. Maar artikel 18 maakt deel uit van deze overeenkomst dus kan de verkoper zich beroepen op de fictie dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen. 2 Om elke twijfel uit te sluiten doet een makelaar er in elk geval verstandig aan partijen voortaan bij elkaar te laten komen voor het ondertekenen 1
voorbeeld uit: Bouwrecht, nr,4, april 2004, De nieuwe wet ‘Koop onroerende zaken’ en de makelaar, mr. J.J. Dammingh Bouwrecht, nr,4, april 2004, Reactie op het artikel van mr. J.J. Damingh door mr. C.M.H Vlaanderen en Naschrift mr. J.J. Dammingh
2
28
van de koopakte. Wanneer een koper na een eerder bereikt mondeling akkoord weigert de schriftelijke koopakte te ondertekenen zou de verkoper eventueel in rechte kunnen vorderen dat de koper wordt veroordeeld tot medewering aan het opmaken van de schriftelijke koopakte. 1 Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt namelijk dat een partij zich niet meer mag terugtrekken wanneer de onderhandelingen zo vergevorderd zijn dat partijen er over en weer op hebben mogen vertrouwen dat deze in een overeenkomst zouden resulteren. 2 Dit heeft sinds de invoering van de bedenktijd echter weinig zin, omdat de koper zich alsnog mag terugtrekken door van zijn ontbindingsrecht gebruik te maken. Case 2. “Sommige makelaars werden geconfronteerd met misbruik van de drie dagen bedenktijd door kopers die in een dag twee of drie huizen tegelijk kochten en vervolgens probeerden de koopprijs alsnog omlaag te krijgen. De verkopende partij mag immers geen andere biedingen van andere potentiële kopers accepteren. Wanneer de prijs niet omlaag ging dan ontbonden de kopers de overeenkomst(en).” 3 Deze handelswijze kost de makelaar de met de opdrachtgever overeengekomen courtage die pas betaalbaar wordt indien de transactie heeft plaatsgevonden. Er zijn daarom makelaars die overwegen in de door hen opgemaakte koopovereenkomst de volgende passage op te nemen: “Indien de koper de koopovereenkomst binnen de drie dagen bedenktijd ontbindt, worden de door de makelaar gemaakte kosten voor het opmaken van de koopovereenkomst in rekening gebracht van de koper.” 4
Een dergelijk passage is volgens mij in strijd met de bedoeling die de wetgever heeft gehad met artikel 7.2 BW omdat de bedenktijd juist in het leven is geroepen ter bescherming van overhaaste beslissingen door een consument. Met bovenstaande passage wordt deze bescherming deels teniet gedaan. Waarschijnlijk zullen sommige makelaars in de toekomst toch bovenstaande of vergelijkbare bepalingen opnemen in het koopcontract in gevallen waarbij men sterk twijfelt aan de goede bedoelingen van de koper. Het zou concluderend een slechte ontwikkeling zijn als de bescherming van de consument als bijwerking heeft dat sommige makelaars de kosten van hun toegenomen risico op een of andere manier willen verwerken in de prijs die goedwillende consumenten betalen voor de diensten van deze makelaars. Consumenten en consumentenorganisaties zullen hier alert op moeten zijn.
1
voorbeeld uit: Bouwrecht, nr,4, april 2004, De nieuwe wet “Koop onroerende zaken” en de makelaar, mr. J.J. Dammingh HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg) 3 voorbeeld uit: Tips & Advies Vastgoed, 8e jrg. nummer 11, 28 mei 2004, Misbruik van de bedenktijd? 4 Tips & Advies Vastgoed, 8e jrg. nummer 11, 28 mei 2004, Misbruik van de bedenktijd? 2
29
§4.4 Meningen uit de praktijk In deze paragraaf wordt duidelijk wat de ervaringen van mensen uit de vastgoedpraktijk zijn na ongeveer een jaar werken met de nieuwe regeling. De vraag was: Wat zijn uw ervaringen na ongeveer een jaar werken met de nieuwe regeling met betrekking tot de drie dagen bedenktijd voor consumentkopers van woningen? Wanneer mensen om diverse redenen gebruik willen maken van ontbinding van de koop binnen drie dagen, raadplegen ze veelal de juridische afdeling van de Vereniging Eigen Huis. Dit blijkt uit een telefonisch onderhoud met een juridisch medewerkster van Vereniging Eigen Huis. Zij sprak overigens niet namens de vereniging. Zij meldde dat het wel degelijk voorkomt, dat ze mensen kan adviseren gebruik te maken van deze regeling ondanks de ruime woningmarkt waar we ons in bevinden. Terugvallen op ontbindende voorwaarden is dan niet nodig (indien aanwezig in het overhaast gesloten contract). “Natuurlijk zie ik vanuit mijn werksituatie veelal de gevallen waarbij de koop van een huis problemen geeft. Maar of er landelijk gezien procentueel veel gebruik wordt gemaakt van de regeling weet ik niet, alleen dat het wel degelijk voorkomt.” Vanuit haar werksituatie onderschrijft ze daarom het officiële standpunt van Vereniging Eigen Huis, dat zeer gelukkig is met deze regeling.” 1 Een woordvoerder van de Koninklijk Notariële Broederschap laat tijdens een telefonisch onderhoud weten dat zij onveranderd voorstander zijn van het verplicht inschakelen van een notaris bij het sluiten van een koopcontract van woningen door consumenten, omdat nog steeds veel probleemgevallen achteraf worden rechtgezet door notarissen. Liever zouden zij de werkzaamheden naar voren schuiven, en onnodige werkzaamheden voorkomen. Het zou volgens de KNB beter zijn als makelaars zich concentreren op hun werkzaamheden en niet op juridische aspecten in koopcontracten. Nu er sprake is van een markt waarin kopers meer tijd hebben om een beslissing te nemen, lijkt de huidige regeling bovendien niet evenwichtig te zijn. Gedacht kan worden aan een drie daagse bedenktijd voor zowel kopers als verkopers om de eenzijdigheid van de regeling op te heffen. mr. Hockx, kandidaat-notaris en auteur van ‘Koop en levering van vastgoed’, zet in zijn reactie op bovenstaande vraag uiteen wat na een jaar werken met de regeling de sterke en vooral zwakke punten hier van zijn: 2 Het zou beter zijn als in de regeling wordt opgenomen dat een professionele verkoper de verplichting heeft een consument in te lichten over het bestaan van de drie dagen bedenktijd. Dit zou grote problemen en kosten voorkomen. Het komt namelijk voor dat er geen gebruik wordt gemaakt van een model koopakte van NVM of van KNB; Drie dagen bedenktijd is geen drie dagen bedenktijd omdat binnen deze drie dagen de ontbindingsverklaring de verkoper moet hebben bereikt. De 1 2
Het officiële standpunt van de Vereniging Eigen Huis staat op de website www.veh.nl in de rubriek pers onder standpunten. zie: bijdrage van mr. Hockx in Bijlage I
30
wetgever had beter kunnen kiezen voor verzending binnen drie dagen; Drie dagen is te kort om een deskundige in te kunnen schakelen. Indien dit toch nog mogelijk is zal dat in hun tarief tot uiting komen; 1 Het is in de praktijk voor notarissen soms niet of nauwelijks mogelijk de datum van de terhandstelling van de koopakte aan de koper te achterhalen. Dit is het moment dat de bedenktijd ingaat. Tijdens deze bedenktijd mag de notaris de koopakte niet inschrijven; Een koper kan misbruik maken van de regeling door meerdere huizen te kopen om meer tijd te creëren bij het maken van zijn keuze. Model koopakten voorzien niet in een vergoeding; 2 Positief is het feit dat de drie dagen bedenktijd een ‘alles of niets’ regeling is. Dit voorkomt dat de koper een middel in handen heeft om onderdelen van de koop te heronderhandelen. NVM woordvoerster Thalia Luckel liet op 8 mei van dit jaar in een persbericht weten dat er in de praktijk weinig gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot ontbinding binnen drie dagen na de koop van een woning. Een makelaar in hetzelfde persbericht noemt de regeling achterhaald omdat er inmiddels sprake is van een kopersmarkt. 3 Deskundigen verliezen de (eventuele) nadelen van de drie dagen bedenktijd regeling niet uit het oog: In de eerste plaats is het mogelijk dat consumenten onder een hoedje spelen met elkaar en in de onderhandeling een lagere prijs weten af te dwingen. 4 Daarnaast kan de verkoper onnodig lang in onzekerheid verkeren en daarvan nadeel ondervinden wanneer er geen regeling in het koopcontract is opgenomen die de koper verplicht binnen een bepaalde periode het contract te tekenen. 5 De regeling is een extra onzekerheid voor verkopers en heeft bovendien haar nut vanwege de huidige marktsituatie nog niet kunnen bewijzen, waardoor verkopers langer in onzekerheid zitten dan wanneer de regeling er niet zou zijn. 6 Toch kan de regeling ook in het voordeel van verkopers van woningen uitpakken. 7 In de eerste plaats in de vorm van tijdwinst: Kopers zullen zich nu vaak binnen drie dagen bedenken en niet meer gebruik hoeven te maken van ontbindende voorwaarden, waarbij vaak vier weken verloren gingen. Vooral bij kopers die de financiering niet rond krijgen kan dit gebeuren.
1
Minister Donner suggereerde tijdens de behandeling in de eerste kamer dat een langere bedenktijd wellicht beter zou zijn, (zie §3.4). 2 zie: case 2 in §4.3 3 Drie dagen bedenktijd voor huizenkopers is achterhaald, Egbert Hanssen, Dagblad de Limburger, zaterdag 08 mei 2004 4 zie: bijdrage van prof. dr. Peter van Gool MRICS in Bijlage I 5 zie: bijdrage van drs. Gerjan Vos in Bijlage I 6 zie: bijdrage van de heer Jos Borgdorff in Bijlage I 7 zie: bijdrage van mevrouw C.A.J. Hendrikx in Bijlage I
31
In de tweede plaats in de vorm van een hogere verkoopprijs: In een situatie waarbij koper en verkoper mondeling overeenstemming bereiken over de koopprijs en er voor de officiële bevestiging en het aanbieden van de schriftelijke koopovereenkomst een andere kandidaat-koper een hoger bod uitbrengt. De eerste koper kan zich niet meer beroepen op de geldigheid van de mondelinge overeenkomst. 1 Uit de diverse reacties valt op dat vooral makelaars beklemtonen dat er nauwelijks gebruikt wordt gemaakt van de regeling. De Koninklijke Notariële Broederschap vindt dat er eigenlijk niets veranderd is omdat nog steeds veel koopcontracten niet deugen. Consumentenorganisatie Vereniging Eigen Huis vindt het een goede regeling die nu al waardevol is, ondanks het feit dat de marktomstandigheden voor kopers van woningen is genormaliseerd.
1
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt echter dat een partij zich niet meer mag terugtrekken wanneer de onderhandelingen zo vergevorderd zijn dat partijen er over en weer op hebben mogen vertrouwen dat deze in een overeenkomst zouden resulteren.
32
Conclusie De rechtszekerheid bij de consumentenkoop van onroerend goed is gediend door de eis van een schriftelijkheidsvereiste. Nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst zou kopers veel zekerheid kunnen bieden maar is niet wenselijk omdat nadere eisen aan de inhoud van de overeenkomst alleen effectief zijn als partijen altijd beter af zijn zonder overeenkomst. Bovendien is een zwaardere administratielast ten aanzien van professionele verkopers niet wenselijk en ten aanzien van niet-professionele kopers onredelijk. Een verplicht schriftelijk koopcontract voor alle onroerend goed transacties (dus ook voor professionele (ver)kopers is nog niet noodzakelijk gebleken en daarom is inbreuk op het beginsel van contractvrijheid bij deze transacties niet nodig. Een andere geopperde mogelijkheid ter bescherming van consumentkopers van onroerende goederen is het verplicht inschakelen van de notaris omdat deze toch al de akte van levering opmaakt. De vraag of de notaris de meest geschikte persoon is bij het opmaken van een koopakte staat al lang ter discussie. Er zijn namelijk goede argumenten om dit bij een “standaard koopwoning” te laten doen door een makelaar met behulp van een standaard koopcontract, zoals bij de NVM aangesloten makelaars gebruiken (§3.3.2 en §3.4). Notarissen vinden deze oplossing zowel uit oogpunt van rechtzekerheid als rechtbescherming evenwichtiger wetgeving dan de huidige bedenktijd constructie met Vormerkung. NVM aangesloten makelaars echter vinden dit oorspronkelijke wetsvoorstel ongewenste monopolisering van het notariaat. Los van de discussie wie de meest geschikte persoon is bij het opstellen van een koopcontract ontstond de discussie of de wetgever de keuzevrijheid die de consument daar in had en nog steeds heeft, moet willen beperken. Omdat consumentenorganisaties van mening zijn, dat deze keuzevrijheid gunstig is voor de consumentkopers van onroerende goederen, is de regering hier terughoudend in. Een derde mogelijkheid ter bescherming van consumentkopers van onroerende goederen is de zogenoemde tweewegenleer die aan de bedenktijd van drie dagen een element toevoegt: “Indien de koopovereenkomst wordt vastgelegd ten overstaan van een notaris bestaat er van rechtswege geen bedenktijd, of kan de koper ervoor kiezen geen bedenktijd te hebben. Indien de koopovereenkomst niet wordt vastgelegd ten overstaan van een notaris heeft de koper wel een bedenktijd, namelijk één van zeven dagen”.
Het bezwaar dat ook bij de verplichte inschakeling van de notaris naar voren kwam is dat aan de notaris een rol wordt toegekend als deskundige die alleen de koper adviseert en zodoende zijn onpartijdige rol verliest. Een bijkomend nadeel van de tweewegenleer, los van de complexiteit ervan, is dat gegadigden voor een woning tegen elkaar zouden kunnen worden uitgespeeld wanneer er sprake is van een krappe woningmarkt. Dus is er gekozen voor drie dagen bedenktijd als middel ter bescherming van consumentkopers van onroerende goederen (compromis). De daartegen ingebrachte 33
bezwaren zijn niet zwaarwegend en worden soms wellicht uit commerciële overweging gezocht. Het compromis waar geen van de partijen (makelaars en notarissen) optimaal tevreden mee zijn, is de toevoeging van artikel 7.3 BW (Vormerkung) dat de koper dusdanig voordeel biedt qua rechtzekerheid dat het koopcontract wel vaker door een notaris zal worden opgesteld. Alle politieke partijen zijn het er over eens dat het bevorderen van het op zichzelf positief te waarderen Amsterdamse model; inschakelen van de notaris op basis van vrijwilligheid, een goede zaak is. De huidige wetgeving biedt deze mogelijkheid. Tot dusver wordt waarschijnlijk ongeveer in slechts 1 procent van de koopovereenkomsten een beroep gedaan op de bedenktijd. De bedenktijd is namelijk zo kort dat het alsnog inschakelen van een deskundige bijna niet mogelijk is. Slechts de mensen die waarschijnlijk onder grote druk in een krappe markt een impulsieve en duidelijke verkeerde beslissing hebben genomen worden beschermd. Tijdens de discussie over de tweewegenleer vond de minister dat een bedenktijd van zeven dagen (praktisch negen dagen) te diep ingrijpt in de gerechtvaardigde belangen van de verkoper maar de minister sluit niet uit dat een bedenktijd van vier of vijf dagen beter zou zijn. Vijf dagen bedenktijd (exclusief zaterdag en zondag, wat in alle gevallen dus neerkomt op zeven dagen) lijkt mij het doel van een bedenktijd beter te dienen. Bovendien kan de wetgever beter kiezen voor verzending van de ontbindingsverklaring binnen de gekozen termijn waarin ontbonden mag worden zodat de bedenktijd niet afhankelijk is van het gekozen medium van verzending. 1 Een bouwkundig onderzoek zal bijvoorbeeld reëel binnen een week moeten kunnen plaatsvinden. Voor de stelling dat een bedenktijd van drie dagen wel acceptabel is voor de verkoper en een bedenktijd van vijf dagen niet, heb ik geen argumenten vernomen. Consumentenorganisaties mogen alert zijn op bepalingen van makelaars in (koop)contracten die beperking inhouden van artikel 7.2 BW. Deze bepalingen die bedoeld zijn om misbruik door kopers van woningen tegen te gaan, mogen de beschermende werking van wetgeving, die na een discussie van dertig jaar tot stand is gekomen, niet teniet doen. Tot slot: Uit de verzamelde meningen uit de praktijk blijkt dat er in een kopersmarkt, waar het afgelopen jaar sprake van is geweest, waarschijnlijk minder gebruik van de regeling wordt gemaakt van de mogelijkheid tot ontbinding binnen drie dagen na de koop van een woning dan in een verkopersmarkt. De ervaringen van consumentenorganisatie Vereniging Eigen Huis zijn tot dusver positief. Vooral mensen die een overhaaste beslissing hebben genomen of de financiering niet rond krijgen maken gebruik van de regeling. Makelaars beklemtonen dat er nauwelijks gebruikt wordt gemaakt van de regeling. De Koninklijke Notariële Broederschap vindt dat er eigenlijk niets veranderd of verbeterd is omdat nog steeds veel koopcontracten niet deugen en de bedenktijd te kort is om alsnog een deskundige in te schakelen. 1
zie: bijdrage van mr. Hockx in Bijlage I
34
Bronnen Boeken: Een eeuw erfpacht in Amsterdam, Gemeentelijk Grondbedrijf, 1996 Europese Richtlijnen Onroerend goed recht, prof.mr. A.A. van Velten, 1998 Handleiding voor Huizenonderzoek in Amsterdam, Gemeentearchief Amsterdam 1999 Honderd jaar NVM-Makelaardij: van samenwerkingsverband tot gespecialiseerd kwaliteitslabel, drs. W. Schreurs, 1998 Hoofdstukken vermogensrecht, Hoofdstuk 1, J.H. Nieuwenwoning, zesde druk, 2000 Koop en consumentenkoop, mr. R.H.C. Jongeneel, vierde druk, 1997 Koop en levering van vastgoed, mr. J.W.A. Hockx, editie 2003/2004 Koop en verkoop van onroerende zaken, W.G. Huijgen, 1999 Koop en verkoop van onroerende zaken, W.G. Huijgen, 2004 Koop van onroerende zaken, Mr. A.A. van Velten, 1984 Koop: Inleiding in het recht van ruil tot handelskoop, Mr Guda G. Oly Onroerend goed als belegging, dr. P. van Gool, drs. P. Jager, drs. R.M. Weisz RA, derde druk, 2001 Onroerende zaken : fiscaal & juridisch, W.J.A. Ambergen, A.J.A. van Orsouw, J.G.J.M. de Zwaan, 1999 De ontwikkeling van de (inter)nationale onroerend goed adviseur: championsleague of lokale competitie?, B. Poolman, 1999, Den Haag Praktijkaspecten vastgoed : leidraad voor studie en praktijk, 5e druk, F.J.M. de Kousemaeker, 1998 Praktijkaspecten vastgoed : leidraad voor studie en praktijk, 6e druk, F.J.M. de Kousemaeker, 2002 Privaatrecht vastgoed, 8e druk, A.L. Croes, 1999 Privaatrecht vastgoed, 9e druk, A.L. Croes, 2003 Proceedings: wat niet weet maar toch deert, Raad voor Vastgoedinformatie (RAVI), 11 november 1991 Rendement en risico op een woningbeleggingsportefeuille: een beleidsondersteunend model voor een institutionele belegger in woningen, M. Scholten, 2003 Een schriftelijkheidsvereiste voor de koop van een woning?, Merel van Vloten, 2001 Syllabus Amsterdam School of Real Estate (1997), in: Organisatie van de vastgoedsector, semester 1 1997, Amsterdam
35
Artikelen, jurisprudentie en overige publicaties: Argumenten voor een (gedeeltelijke) afschaffing van de Rotterdamse erfpacht / H.M.I.Th. Breedveld, 2003 Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, J.J. Dammingh, Deventer 2002 Bouwrecht, nr,4, april 2004, De nieuwe wet “Koop onroerende zaken” en de makelaar, mr. J.J. Dammingh Bouwrecht, nr. 4 april 2004, Gerezen problemen bij toepassing van de nieuwe artt. 7.2 en 7.766 BW inzake de bedenktijd, Mr. A.A. van Velten Bouwrecht, nr,4, april 2004, Naschrift mr. J.J. Dammingh Bouwrecht, nr,4, april 2004, Reactie op het artikel van mr. J.J. Damingh door mr. C.M.H Vlaanderen Brief van de minister van justitie, 10 december 2001, TK 2001-2002, nr. 15, 23 095 Brief van minister van Justitie over toezeggingen gedaan tijdens de plenaire behandeling, 31 december 2003, 23 095, vergaderjaar 2003-2004 Eerste Kamer voortzetting behandeling en stemming, 3 juni 2003, Handelingen, nr. 27, vergaderjaar 2003-2004 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg) Memorie van antwoord, 21 juni 2002, EK 2001-2002, nr. 178b, 23 095 NVM, Toelichting op de NVM-koopakte voor de consument, Behorende bij model koopakte voor een bestaande eengezinswoning (model september 2003) Persbericht NVM, 26 november 2001, Woningconsument de dupe bij afwijzing van wetsontwerp Tips & Advies Vastgoed, 8e jrg. nummer 11, 28 mei 2004, Misbruik van de bedenktijd? Vastgoed Adviseur, De eerste Kamer beslist: titelbescherming makelaars is verleden tijd, januari 2004 Vastgoed, Makelaars vulden gat niet op, Frank van Loon, juni 2004 VEH Magazine, september 2003 Verslag van een wetgevingsoverleg, 23 095, 29 november 2001, TK 20012002, nr. 14 Wijziging Wet koop van onroerende zaken gewenst?, Nysing Dijkstra De Graaf Advocaten – Notarissen Websites: www.vastgoedkennis.nl, www.asre.nl, www.vastgoedmonitor.nl, www.overheid.nl, www.eerstekamer.nl, www.tweedekamer.nl, www.notarisinfo.nl, www.notaristarieven.nl, www.mva-makelaars.nl, www.vanerpnotaris.nl, Bijlagen: I Meningen van: prof. dr. Peter van Gool MRICS, drs. Gerjan Vos, dhr. Jos Borgdorff, Mevr. C.A.J. Hendrikx, mr. J.W.A. Hockx II NVM Koopakte
36
Bijlage I Meningen van: prof. dr. Peter van Gool MRICS, drs. Gerjan Vos, dhr. Jos Borgdorff, Mevr. C.A.J. Hendrikx, mr. J.W.A. Hockx
37
prof. dr. Peter van Gool MRICS auteur van o.a. Beleggen in Vastgoed, is bijzonder hoogleraar Vastgoedkunde aan de Faculteit der Economische Wetenschappen en Econometrie van de Universiteit van Amsterdam (UvA) en hoofd onroerend goed/adjunct-directeur vermogensbeheer bij SPF (Spoorwegpensioenfonds) Beheer BV. vrijdag19 augustus 2004
Toen de wettelijke bedenktijd werd ingevoerd vonden we dat in eerste instantie een goede zaak. Na een jaar zien we echter dat er nauwelijks gebruik van wordt gemaakt. Het kopen van een woning is voor consumenten altijd een emotionele aangelegenheid - je groeit naar zo’n beslissing toe en op een gegeven moment ben je zover dat er wel heel wat moet gebeuren om van verkoop af te zien. Dat zou net zoiets zijn als naar het zwembad gaan zonder van de kant te springen. Het is mogelijk dat consumenten onder een hoedje spelen met elkaar en in de onderhandeling een lagere prijs weten af te dwingen. Ik heb een slecht beeld van de mate waarin dit werkelijk gebeurd. In mijn SPF-praktijk met beleggerswoningen komt het nauwelijks voor, maar ik kan me voorstellen dat het in andere vastgoedcircuits wel voorkomt.
drs. Gerjan Vos is Senior Onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam, Afdeling Real Estate Finance Dinsdag 24 augustus 2004
De drie dagen bedenktijd voor tekenen van de voorlopige koopovereenkomst (met ontbindende voorwaarde) van een woning aan particulieren lijkt mij een goede zaak voor de koper om overhaaste beslissingen te voorkomen. Dit geldt uiteraard vooral in een ruime woningmarkt. In een krappe marktsituatie kan het een functie vervullen en voor het overige schaadt het de koper niet. Ik ben het eens met de aan het einde van de scriptie genoemde praktische bezwaren voor de verkoper. Wanneer er geen regeling zoals artikel 18 NVM koopakte in het koopcontract is opgenomen en als de koper vervolgens niet na drie dagen tekent en dat pas veel later doet, is de verkoper nog steeds gebonden aan de overeenkomst. De verkoper verkeert hierdoor onnodig lang in onzekerheid en kan daarvan nadeel ondervinden. De heer Jos Borgdorff is consultant bij Borgdorff Makelaars BV. Borgdorff Makelaars is werkzaam in de Haagse regio en het Westland. Met drie vestigingen in Monster, Wateringen en Den Haag en zo'n 30 medewerkers. De afdeling Woningmakelaardij van Borgdorff Makelaars is actief in de Vinexlocaties zoals Wateringse Veld en Ypenburg, als ook in de binnenstedelijke herontwikkelingsgebieden maar ook in de aan- en verkoop van bestaande woningen. Gespecialiseerd in taxaties, hypotheken en verzekeringen. Dinsdag 24 augustus 2004
De drie dagen bedenktermijn is 1 september 2003 ingevoerd. De gedachte hierachter is de bescherming van de koper. De koper kan na het ondertekenen van de koopakte zich drie dagen bedenken in de letterlijke zin des woords. Het kan zijn dat de koper twijfels heeft over de woning, bouwtechnische staat, buren of wat dan ook. Zonder opgaaf van reden kan de koper schriftelijk melden dat hij of zij de woning niet zal afnemen en de koop ontbindt. De verkoper heeft dus naast de, eventueel andere, ontbindende voorwaarden dat de koper misschien bijvoorbeeld zijn of haar hypotheek niet kan afsluiten nog een onzekerheid dat de koper zich bedenkt binnen drie dagen na het ondertekenen van de koopakte. Dit is een extra onzekerheid.
38
In onze praktijk is gebleken dat deze drie dagen bedenktermijn niet of nauwelijks wordt toegepast door een koper. Ondanks dat de verkoper wel drie dagen extra in de spanning zit is de huidige marktsituatie niet dusdanig dat de koper hals over de kop moet beslissen. De koper heeft momenteel de tijd om over een aankoopbeslissing na te denken, waardoor de drie dagen bedenktermijn niet noodzakelijk is. Enkele jaren geleden was de markt dusdanig overspannen dat de koper genoodzaakt was om direct een voorstel neer te leggen zelfs vaak zonder voorbehouden. Hierdoor is de drie dagen bedenktermijn die middels de titel koop onroerende zaken in het BW is opgenomen niet in de gelegenheid geweest haar nut te bewijzen.
Mevrouw C.A.J. Hendrikx is Portefeuillemanager voor AMVEST. AMVEST is als vastgoedonderneming actief bij het ontwikkelen, kopen, exploiteren en verkopen van woningen en projecten. De AMVEST-portefeuille omvat circa 20.000 duurdere huurwoningen. Jaarlijks komen er ongeveer 1.000 nieuw gebouwde woningen bij. Woensdag 25 augustus 2004
Ik de vraag inzake de kwestie "3 dagen bedenktijd" bij de aankoop van een woning voorgelegd aan zowel onze verkoopafdeling als aan een makelaar. Dit zijn de reacties: De uitwerking van de nieuwe wet inzake 3 dagen bedenktijd wordt in de praktijk als weinig spannend beschouwd. Ten eerste omdat hij komt als mosterd na de maaltijd. Juist toen de huizenmarkt overspannen was en kandidaat-kopers binnen minuten moesten beslissen, was een dergelijke regel heel nuttig geweest. Nu, met genormaliseerde koopomstandigheden, kunnen kandidaat-kopers sowieso eerst rustig een nachtje slapen over een aankoopbeslissing alvorens een bod uit te brengen of een aanbod te accepteren. De praktijk laat niet zien, dat kandidaat-kopers makkelijker een koopovereenkomst sluiten. Men neemt een weloverwogen beslissing en maakt dus zelden gebruik van de drie-dagen-regeling. Sterker nog: de regel laat eerder een voordeel zien voor de verkoper van een woning. Daar waar vroeger de koop alleen ontbonden kon worden door het inroepen van de ontbindende voorwaarden, gingen vaak 4 weken verloren, voordat de koopovereenkomst daadwerkelijk ontbonden werd. Nu bedenken kopers zichzelf vaak al binnen die 3 dagen in verband met de financiële haalbaarheid. Dat is een aanzienlijke tijdwinst. Het tweede voordeel voor de verkoper ligt in het feit dat een mondelinge koopovereenkomst niet meer geldt. In de praktijk kan dan een situatie ontstaan waarbij koper en verkoper mondeling overeenstemming bereiken over de koopprijs. Mocht voor de officiële bevestiging en het aanbieden van de schriftelijke koopovereenkomst een andere kandidaat-koper een hoger bod uitbrengen, dan kan de eerste koper zich dus niet beroepen op de geldigheid van de mondelinge overeenkomst en zou de woning aan zijn neus voorbij kunnen gaan. Weliswaar niet zoals het hoort, maar het zal je maar gebeuren. Al met al dus weinig praktisch effect van de wet die dus eigenlijk te laat in werking is getreden.
39
mr. J.W.A. Hocks is auteur van het boek ‘Koop en levering van vastgoed’ en werkt als kandidaatnotaris/fiscaal jurist in de vastgoedsectie van Lexence N.V., advocaten en notarissen te Amsterdam.
40
41
42
Bijlage II NVM Koopakte
43
