Rode draad ‘Recht en reclame’’
Advocaat en reclame
Rode draad ‘Recht en reclame’
Prof.mr. M. W1adimiroff Met ingang van 1 januari 1989 werd een verordening van de Nederlandse Orde van Advocaten van kracht, waarbij het voor advocaten niogelijk is geworden om te adverteren. Tot dat moment was in be ginsel elke vorm van publiciteit verboden geweest. De juridische spankracht van de verordening is nog onzeker. De verhouding tot het verdragsrechtelijke en het nationale comm une publiciteits- en reclamerecht vraagt nog om verdere opheldering. De nieuwe regels hebben niet geleid tot een ‘publicitaire boom’, Amerikaanse toestanden doen zich vooralsnog niet voor. Waarschijnlijk hangt dit samen met het ont moedigende karakter van de Verordening op de Publiciteit en het nog immer controversiële karakter van reclame in de advocatuur.
Inleiding
De eerste reclameverboden stammen uit de 1 9e eeuw. Tot 1980 golden de Ereregelen voor de Advocaten 1968. Regel 7 luidde: ‘De advocaat behoort de opdracht van de cliënt af te wachten en noch direct, noch indirect zijn diensten aan te bieden’. Regel 8 lid 1 luidde: ‘Het maken van re clame, in welke vorm ook, is ontoelaatbaar’. Re gel 9 lid 1 luidde: ‘1-Jet is de advocaat verboden mede te werken aan of toe te stemmen in enige publiciteit waarin de aandacht wordt gevestigd op zijn optreden als advocaat’. De opvatting dat een adocaat zijn zaken krijgt en niet verwerft, is niet onbegrijpelijk te gen de achtergrond dat de beroepsgroep van oudsher voornamelijk uit vertegenwoordigers uit de sociale bovenlaag bestond. De meeste zaken kwamen uit die laag voort. Omdat men elkaar kende, was publiciteit niet nodig. Deze tijd. waarin men in kleine kantoren de advocatuur be oefende en waar de inkomensvorming geen we zenlijk aspect van de beroepsuitoefening uit maakte, is voorbij. Door de enorm toegenomen omvang van regelgeving en rechtsbedeling heeft zich binnen de advocatuur ook een schaalver groting voorgedaan. I)eze ontwikkeling heeft ge leid tot een andere samenstelling van de advoca tuur, meer en grotere kantoren en een ontioken aandacht voor het ondernemerschap.
*
Bij het schrijven van diL artikel werd dankbaar gebruik gemaakt van de a[studeerscriptie (RU Utrecht 1992) van Mincke Melissen over de publiciteit in de advoca tuur. 1 Na hei keizerlijk decreet van 18 december 1810 van Na poleon en het Reglement 111 hij de Wet op de Regterlij ke Organisatie van 14 december 1838 kwamen verboden
4
Q,kc
Deze ontwikkelingen kunnen vanzelfsprekend niet los worden gezien van de veranderingen die zich overigens in de samenleving hebben voor gedaan. In onze huidige informatiemaatschappij is publiciteit een wezenlijk onderdeel van het maatschappelijk functioneren geworden. Dit geldt niet alleen voor de belangstelling die het publiek heeft voor de advocatuur, maar ook voor de belangstelling die de advocaat als on dernemer heeft voor het publiek. De advocaat
voor in de op 15 maart 1921 gepubliceerde proeve van een erecode. de op 15 september 1939 gepubliceerde her ziene ereregelen voor advocaten, de in 1968 opnieuw ge ormii1eerde ereregelen en de gedragsregels van 1980. In het op 26 maart 1992 gepubliceerde ontwerp herziene gedragsregels komen dergelijke verboden niet meer
voor. AA 42 (1993) 7/8 543
Rode draad ‘Recht en reclame’
wordt niet meer op grond van zijn status door de cliënt gekozen, doch zal de cliënt in concurren tie met andere leveranciers van juridische dien sten moeten overtuigen tot een keuze voor hem. 2 Ondanks dit alles is publiciteit in de Neder landse balie geen onderwerp waarover grote overeenstemming bestaat. De nog immer voort gaande discussie over de las and outs vindt plaats tegen de achtergrond dat nog steeds velen vinden dat het maken van rechtstreekse reclame strijdig is met de waardigheid van het beroep.
Pubilciteit en reclame
In economische zin beweegt een advocaat zich op de markt van de rechtsbedeling. Zijn positie op die markt wordt bepaald door vraag en aan bod in de regio van kwaliteit, specialisatie, in zetbaarheid (kantoorornvang en dergelijke van andere rechtshulpverleners. Deze factoren ko men eerst tot hun recht indien informatie daar omtrent aan alle marktdeelnemers gelijkelijk be kend is. Voor de frequente justitiabele is dit waarschijnlijk geen probleem. In andere gevallen speelt de informatie bij welke advocaat men voor een bepaald probleem moet zijn, wel een belang rijke rol. Een advocaat is in dit opzicht niet an ders dan een ondernemer die met zijn produkt of dienstverlening een positie in de markt inneemt. In economisch opzicht moet een advocaat zich dus bewust zijn van zijn niarktpositie. Onbekend maakt onbemind en daarom zal een advocaat ook rekening hebben te houden met de informatie-aspecten van zijn marktpositie. Een advocaat die objectief gezien een betere rechts hulp kan verlenen dan een ander, zou bij een ge brek aan kennis daaromtrent aan de vraagzijde van de markt minder werk kunnen krijgen. Hier spelen twee fenomina een rol. Enerzijds dat een advocaat ‘goed’ is, omdat ‘men hem goed vindt’, over welk fenomeen dit artikel niet gaat en an derzijds de advocaat en reclame waar dit artikel wel over gaat. In dit verband is het van belang een onder scheid te maken tussen publiciteit en 3 reclame. In het algemeen zou men reclame kunnen om schrijven als de openbaar gemaakte mededelin gen omtrent goederen of diensten die in de uit oefening van een beroep of bedrijf worden aan2 Adivcutenblad ii november 1988, p. 532. 3 A. van der Meiden en (3. Fauconnier, Prof64 & Profes sie. Inleiding in de theoriei’orninç’ van de public relatum ‘.
544
AA 42 (1993) 7/8
geboden. Meer toegesneden op de advocatuur duidt het begrip reclame dus op commerciële pu bliciteit, dat wil zeggen het op wervende wijze aandacht vestigen op een dienstverlening. Publi citeit omvat iedere communicatie met het pu bliek. Inzoverre is reclame een enger begrip dan publiciteit. Naast reclame omvat het bijvoor beeld ook artikelen (zoals deze bijdrage) in kran ten en tijdschriften, interviews en commentaren in de media, optredens op congressen, seminars en 4 dergelijke. Hierna zal daar waar nodig on derscheid worden gemaakt tussen publiciteit en reclame. De Nederlandse Orde van Advocaten bemoeit zich tegenwoordig door middel van een speciale functionaris actief met publiciteit en reclame ten einde het imago van de advocatuur te versterken en een vergroting van het marktaandeel van de balie te bewerkstelligen. Kortom een public-rela tions-beleid, gericht op een betere klantenwer ving. Dit alles is het gevolg van het feit dat pu bliciteit en reclame inmiddels in principe is toe gestaan. In principe, want er worden wel spelre gels gesteld.
De basis van de spelregels
Een typisch kenmerk van het Vrije beroep is dat de beroepsuitoefening, voorzover het de niet vaktechnische aspecten daarvan betreft, groten deels buiten de voor ieder geldende rechtsregels genormeerd wordt door ongeschreven recht. Binnen de beroepsgroep heerst een beroeps ethiek, die slechts impliciet gekend kan worden aan de hand van een algemeen betamelijkheids criterium. Men wordt geacht niet iets te doen wat not done is. De echte professional kent de code en handelt daarnaar. Degene die er regelmatig blijk van geeft niet te weten wat comme ii faut is, plaatst zichzelf buiten de beroepsgroep en wordt in het kader van de tuchtrechtspraak tijdelijk of definitief uit het beroep gezet. Kortom in het vrije beroep is sprake van een open genormeer de zorgverplichting het beroep op een behoorlij ke wijze uit te oefenen. Dit kenmerk geldt ook voor de advocatuur, de door de Advocatenwet hestreken heroepsgroep van rechtshulpverleners, die gezamenlijk de Ne derlandse balie vormen. De Advocatenwet zegt Martinus Nijhof, Groningen 1990. 4 A. van der Meiden. Specialisatie en publiciteit in de ad vocatuur. Advocatenhiad 15 augustus 1986. p. 333 cv.
Rode draad ‘Recht en reclame’ in artikel 46 dat het tuchtrecht van toepassing is op inbreuken op de verordeningen van de Ne derlandse Orde van Advocaten, gebrek aan zorg voor de belangen van een cliënt en handelen en nalaten dat een behoorlijk advocaat niet be taamt. Een inbreuk op een verordening wordt getoetst aan de verordening zelf. Gebrek aan zorg is zowel een kwestie van vak-technische kwaliteit, als een inbreuk op het betarnelijk heidscriterium. De betamelijkheidsregel wordt dus mede bepaald door de beide andere onder delen van artikel 46 Advocatenwet. Zo gezien be staat deze bepaling zowel uit een gesloten norm (de verordeningen) als uit een open norm (de zorgverplichting en de eis van betamelijkheid). De open norm wordt op twee manieren inge vuld. Enerzijds door de verordeningen, die na dere regels stellen omtrent de omstandigheden waaronder het beroep moet worden uitgeoefend en anderzijds door de zogeheten gedragsregels (vroeger ereregels). Gedragingen in strijd met een verordening wordt in de regel als onbetamelijk beschouwd, zodat het samenstel van verordenin gen de algemene betamelijkheidsnorm op forme le wijze nader specificeert. Een gedraging in strijd met een gedragsregel wordt niet zonder meer als onbetarnelijk beschouwd; meestal zal dit echter wel het geval zijn. De gedragsregels zijn in feite niet meer dan informele aanwijzingen voor een aantal veel voorkomende situaties. De gedrags regels zijn niet uitputtend en op zich geen toet singsnorm voor de tuchtrechter; eerder een prak tische weergave van zijn 5 jurisprudentie. Voor advocaten bestaan op het punt van de publiciteit en reclame zowel een door de Neder landse Orde van Advocaten als publiekrechtelijk lichaam afgekondigde verordening, alsook een tweetal aanwijzingen van de nog geldende Ge dragsregels 1980. Gedragregel 37 luidt: ‘De ad vocaat behoort de opdracht van de cliënt af te wachten’, en gedragsregel 38 lid 1 luidt: ‘De ad vocaat zal niet meewerken aan publiciteit noch deze bedrijven, wanneer deze publiciteit er ken nelijk op is gericht, op wervende wijze de aan5 Zie verder: G.P.M.F. Mols en Vivian Malherbe, Tochtrechtspraak voor Advocaten, Tjeenk Willink, Zwolle 1990. 6 Ontwerp gedragsregel 10: Bij het beantwoorden van vragen van publiciteitsmedia of het anderszins verlenen van medewerking aan publiciteit omtrent een zaak die bij hem in behandeling is of geweest is. dient de advo caat het belang van de cliënt en de ten opzichte van hem in acht te nemen zorgvuldigheid voorop te stellen. Hij
dacht te vestigen op zijn optreden als advocaat’. De ontwerp Gedragsregels 1992 geven geen aan wijzingen meer, of het zou moeten zijn dat geen publiciteit omtrent een zaak die in behandeling is (geweest), toelaatbaar is tegen de kennelijke wil van de cliënt. 6 De verordening wordt hierna besproken.
De ontwikkeling van de spelregels
De hiervoor vermelde gedragsregel (38 lid 1) dat een advocaat niet mag meewerken aan publici teit, noch deze zal bedrijven, wanneer deze er kennelijk op is gericht op wervende wijze de aan dacht op zijn optreden als advocaat te vestigen, steunde op de overweging dat een goede be roepsuitoefening en het vertrouwen in de advo catuur vereisen dat beperkingen worden gesteld aan de wijze waarop advocaten publicatie be drijven of daaraan meewerken. Het heette dat publiciteit zich niet verdraagt met de publieke verantwoordelijkheid van het beroep van advo 7 caat. Deze gedragsregel is in 1985 bij de eerste Ver ordening op de Publiciteit iets verzacht. Het blijft niet toegestaan wervende publiciteit te bedrijven, zij het dat het verbod beperkt wordt tot de ge vallen waarbij de publiciteit in overwegende îiza te het effect zal hebben dat daardoor op wer vende wijze de aandacht wordt gevestigd op zijn optreden als 8 advocaat. Wel wordt het mogelijk ter aankondiging van vestiging, fusie of kan toorverplaatsing op bescheiden wijze adverten ties en dergelijke te 9 plaatsen. De uitwerking van deze uitzondering werd nader geregeld in de Ge dragsregels betreffende de Publiciteit van Advo caten 1986.10 Deze gedragsregels gaven een rat jetoe van aanwijzingen op het gebied van inter views, kantoornaam, naamborden, briefpapier, advertenties en overige stukken die van een ad vocaat uitgaan. In deze gedragsregels werd be oogd de opvattingen weer te geven hoe binnen de balie gedacht werd over de wijze waarop de
7 8
9
10
verleent die nidewerking niet tegen de kennelijke wil van de cliënt’. Advocatenbiad 1985, p. 401. Artikel 2 lid 2 van de Verordening op de Publiciteit 1985. Artikel 2 lid 1 van de Verordening op de Publiciteit 1985, gepubliceerd in het Advocotenbiad van 22 februari 1985, p. 81 cv. Gepubliceerd in het Advocatenbiad van 22 februari 1985. p. 82 e.v. AA 42 (1993) 7/8
545
Rode draad Recht en reclame
advocaat Zich in deze diende te gedragen. Het samenstel van regelingen kwam er in fei te op neer dat het een advocaat nog steeds niet was toegestaan publiciteit te bedrijven, behou dens in het kader van een noodzakelijke infor matieverschaffing aan het publiek door middel van een bescheiden, terughoudende en zorgvul dige informatie. Het kernbeginsel was en bleef dat een advocat geen reclame mocht maken.
Jurisprudentie op de Verordening van 1985 Na een aantal uitspraken van de tuchtrechter waarin het ging om zaken als de wijze van ver melding in de telefoongids,” of in de Gouden een brief waarin diensten werden aange boden,’ een 4 3 advertentie, een 5 naambord,’ een bijdrage aan een krant,’ 6 of het 7 briefpapier,’ werd het publiciteitsverbod van de verordening 1985 uiteindelijk op 4januari 1988 ten principa le getoetst. Naar aanleiding van een t jntervjew’ over mijn praktijk als advocaat in zaken van witteboor dencriminaliteit, waarin ook de praktijk van mijn compagnon mr. Spong en onze gezamenlij ke kantoorstrategie aan de orde kwam, oordeel de de Raad van Toezicht dat ik aldus op wer vende wijze de aandacht had gevestigd op mijn optreden als advocaat. Na overleg met mij, werd een proefprocedure aangespannen. Tegen de achtergrond dat het artikel in het al gemeen de strekking had iets te vertellen over het functioneren van een advocaat in strafzaken, met name als het gaat om witteboordencriminaliteit, was mijn verweer dat het publiek recht heeft op informatie en rnarktdoorzichtigheid en dat de advocatuur belang heeft bij een duidelijke posi tionering. Waar het artikel in het bijzonder in een aantal gevallen waarbij het OM de menings vorn-ling rond een cliënt in negatieve zin had beïnvloed, beoogde die publieke meningsvor ming hij te sturen, voerde ik aan dat het ook tot de taak van een advocaat behoort in het publicIi Hof van Discipline 17juni 1985, Adi’ocatei,hlcJ 1986, p. 23 e.v. 12 Hof’van Discipline 7april1986. Adi’oca,v’iihlad 1987. p. 140 e.v. 1 3 1-lof van Discipline 22 december 1986, .4dvocatenblad 1987, p. 459. 14 Raad van Toezicht ‘s-Gravenhage 13 mei 1986. Ad,’o carenbiad 1987, p. 205 en Raad van Toezicht Amster dam 17 november 1986, Ad,’ocatenhlaa’ 1987, p. 460. 15 Raad van Toezicht ‘s-Hertogenbosch 15juni1987, Ad546
AA 42 (1993) 7/8
ke debat voor een cliënt op te komen. Kort ge zegd. waar een dergelijke meningsuiting geoor loofd of geboden is, kan er geen strijdigheid zijn met de verordening. De Raad van Discipline oordeelde dat er geen publiciteit in de zin van de verordening was be dreven. omdat een advocaat die een nieuwsme dium te woord staat en verdere mecledelinger. over zijn beroepsuitoetèning doet in het alge meen geen publiciteit in de zin van de verorde ning bedrijft, ook al kan die publiciteit hem com merciële of andere voordelen ople’eren. De ui tingsvrijheid brengt met zich mee dat de tucht rechter zich terughoudend dient op te stellen ten opzichte van inhoud en vorm van de betrokken uiting in een nieuwsmedium. Gelet op het principiële belang van de zaak stelde de Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten tegen deze beslissing ambtshalve be roep in bij het Hof van Discipline. Ditmaal richt te mijn verweer zich vooral op de vrijheid van meningsuiting, zoals voorzien in artikel 10 EVRM. Het 1-lof oordeelde dat mijn uitlatingen. waar van redelijkerwijs was te voorzien dat zij op wer vende wijze de aandacht zouden vestigen op mijn optreden als advocaat, in strijd waren met de verordening. Niettemin laat het Hof, onder ver wijzing naar de 9 Bartold-zaak,’ de verordening wegens strijdigheid met artikel 10 lid 1 EVRM buiten toepassing, omdat mijn uitlatingen zozeer van secundair belang waren naast de overige in houd van het artikel dat zij ondergeschikt zijn aan de geoorloofde strekking van het geheel. Daarbij overwoog het Hof nog dat het verbod van de verordening in dit geval niet nodig was in eeii democratische samenleving ter bescherming van de in lid 2 van artikel 10 EVRM genoemde belangen. 20 Door deze beslissing brandde opnieuw de dis cussie over het publiciteitsverbod los. Duidelijk was dat de Orde in haar regelgeving een advo caat niet zonder meer belemmeringen kon op leggen in zijn meningsuitingen. nrnidde1s was in
16
17 18 19 20
i’ocau.’nblad 1988, p. 151 en Hof van Discipline 21 maart 1988, .4dvocatenhlad 1988, p. 540. Raad van Toezicht ‘s-Hertogenbosch 3 augustus 1987, ,ld,’ocatenhlad 1088, p. 273 cv. Hof van Discipline 21 maart 1988, .4d,’ocatenblad 1988, 538 e.v. In Elzeviers Weekblad van 24 mei 1986. Europese 1-lof voor de Rechten van de Mens 25 maart 1985, Ni 1987, 928. Uitspraak gepubliceerd in NJ 1988, 606.
Rode draad Recht en reclame’ het buitenland (VS, Engeland en Schotland. De nemarken en Noorwegen) het publiciteitsverbod afgeschaft en marktonderzoek had aangetoond dat er nog een flinke markt was waarin de ad vocatuur geen deel had. 2 Concurrentie en rnarktdoorzichtigheid vragen om een nieuwe re geling.
De huidige spelregels
werd gewenst geacht dat er regels werden gesteld om onzorgvuldigheid, verstoring van de verhou dingen tussen de beroepsgenoten en verwaarlo zing van beroepsplichten te voorkomen bij het bedrijven van publiciteit. De bepalingen voorzien daarom in een verbod tot een vergelijking van diensten en prijzen, het vermelden van resultaten, het zonder toestem ming van de cliënt vermelden van bijzonderhe den van een zaak, het uitsluitend vermelden van minimumprijzen, het anders dan schriftelijk rechtstreeks en individueel benaderen van poten tiële cliënten en een verbod tot misleidende re clame. De bijzondere bepalingen met betrekking tot reclame verbieden de vermelding van namen van cliënten of van functies van de advocaat in de rechterlijke macht of de Orde. Ook is niet toe gestaan dat een advocaat eraan meewerkt dat een derde voor hem reclame maakt of om recla me te bedrijven waarbij de indruk wordt gewekt dat een ander verantwoordelijk is (bijvoorbeeld reclame die suggereert dat het gaat om een re dactioneel artikel). Voor de praktijk is de belangrijkste conse quentie dat publiciteit vanaf 1januari 1 989 voor waardelijk is toegestaan. Zoals hiervoor aange geven, is het betamelijkheidscrilerium een open norm, waarvan de invulling, buiten de nadere specificaties van de verordening, van geval tot geval door de tuchtrechter gegeven zal moeten worden. Daarmee blijft de publiciteit voor advo caten, behoudens de specifieke bepalingen van de verordening, een zaak van ongeschreven be roepsethiek
Op 1januari1989 wordt een nieuwe Verordening op de Publiciteit van kracht; deze geldt thans nog steeds. De huidige verordening gaat ervan uit dat het in het belang van een goede beroepsuitoefe ning en ter bevordering van het in de advocatuur te stellen vertrouwen vereist is dat regels worden gesteld aan de wijze waarop advocaten met be trekking tot hun beroepsuitoefening publiciteit bedrijven of daaraan 22 meewerken. Naast algemene (artikelen 1-2) en slotbepalin gen (artikelen 12-16) kent de verordening bepa lingen met betrekking tot de publiciteit (artike len 3-8) en bijzondere bepalingen ten aanzien van reclame (artikelen 9-12). Hoewel de verordening geen detnities geeft, speelt het hiervoor aange geven verschil tussen publiciteit en reclame wel een rol, ofschoon de tuchtrechter het onder scheid tussen publiciteit en reclame niet zo zeer ziet in de boodschap, maar veeleer in het medi um waarmee de boodschap wordt gebracht, en de geadresseerden tot wie de boodschap wordt gericht. De vermelding ‘bijzondere bepalingen’ 23 met betrekking tot reclame brengt tot uitd rukking dat de bepalingen ten aanzien van de pu bliciteit ook van toepassing zijn op reclame. Uitgangspunt is dat het een advocaat, onver minderd zijn verantwoordelijkheid volgens de wet. is toegestaan publiciteit te bedrijven, voor zover zulks niet in strijd is met de verordening (artikel 1). De kern van de verordening zit in ar tikel 2, krachtens welke bepaling de publiciteit wordt vrijgelaten, mits de advocaat de zorgvul digheid betracht die een advocaat betaamt. De ze algemene hetamelijkheidsnorm (die in Feite een doubiure is van die van artikel 46 Advoca tenwel) wordt in de bepalingen vati de veror 4 dening zeer beperkt nader gespecificeerd. Het
gen. (2) Daar de iitorrening an deze vrijheden plich tei en verantwoordelijkheden niet zich brengt, kan zij
21 Bij de perifere concurrentie. de re’eistenccountant, was het puhlicteitsveihod al op t 7 december 1087 afge-
23 1 .J.(’. Kabel. RL’ /mîerech, en PubIiri!eitsvLlo,denhtç’ Reelit in de KijIo’r. .louge Balie (‘ongres 1990. Tjcenk
schaft. 22 fodichUnu gepa1iiccerd in het 3donaîenh/ad 11 novemher l9t8. p. 530.
De verordening en andere regelingen Hiervoor kwam reeds de rol van artikel 10 EVRM aan de orde. Deze bepaling luidt: ( 1) Een iedr heefl recht op vrijheid van meningsuting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en
cle vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvan
gen of door te geven. Dit artikel belci niet, dat staten radio-omroep-. bioscoop- ol’ televisieondernemingen kunnen onderwerpen aan een systeem van vergunnin-.
Willink. Zwele l’9Ü. p. 137.
24 1—Tot van Dscipliaa 3 mei 1991, un
Adi’ocoienblud
2 janu—
992. p. 13. AA42(1993)7/8
547
Rode draad Recht en reclame’
worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voor waarden, beperkingen of sancties, welke bij de wet wor den voorzien en die in een democratische samenleving nodig zijn in liet belang van lands veiligheid, territo riale onschendbaarheid of openbare veiligheid. de be scherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden. de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van ver trouwelijke mededelingen te voorkomen of om het ge zag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborge&. Aan de vrijheid van meningsuiling kunnen dus onder bepaalde voorwaarden beperkingen wor den gesteld. De verordening van 1989 stelt beperkingen aan de commerciële uitingen van advocaten, zo dat de vraag rijst in hoeverre deze beperkingen in overeenstemming zijn te achten met de voor waarden die in lid 2 van artikel 10 EVRM zijn gesteld. In de hiervoor aangehaalde tuchtzaak die leidde tot de nieuwe verordening, achtte liet Hof van Discipline een publiciteitsverbod niet nodig in een democratische samenleving ter be scherming van de in lid 2 van artikel 10 EVRM genoemde belangen. In die casus toetste het Hof aan de feitelijke omstandigheden van het geval, zodat deze uitspraak niet van belang is voor de vraag of een publiciteitsverbod krachtens een verordening überhaupt ontoelaatbaar zou zijn. Nu een wet in formele zin niet is vereist, kan worden aangenomen dat een verordening krach tens artikel 29 25 Advocatenwet voldoende status heeft om een beperking op zich mogelijk te ma ken. Of de beperkingen van de verordening noodzakelijk zijn ter bescherming van een der belangen als genoemd in het tweede lid van arti kel 10 EVRM, volgt niet zonder meer uit het reeds hiervoor geciteerde belang van de regeling, namelijk een goede beroepsuitoefening en het vertrouwen in de advocatuur. Gelet op het lirni tatieve karakter van de opsomming van belan gen in lid 2 van artikel 10 EVRM blijft in het midden hangen met het oog op welk specifiek in lid 2 genoemd belang de verordening noodzake lijk zou zijn. Het lijkt er mitsdien op dat de ver ordening uit oogpunt van proportionaliteit en
25 De verordeningen zijn verbindend voor de leden van de Nederlandse Orde van Advocaten en voor bezoekende advocaten uit het buitenland.
26 D.F.W. Verkade (red), Praktijkboek Reclame tluidingemiieclu, Kluwer, losbiadig, p. lIa—20.
Lfl
aan
subsidiariteit niet voldoet aan het verdrag. Voor een definitief oordeel is echter een beoordeling van de ratio van elke beperkende bepaling nodig, hetgeen buiten het bestek van dit artikel gaat. Waar in artikel 1 wordt gesproken over de vrijheid van de advocaat tot publiciteit, onver tninderd zijn verantwoordelijkheid volgens de wet, wordt gedoeld op het commune publiciteits en reclamerecht. De algemene norm van artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad, laat ik buiten bespreking; het valt wegens zijn bybride casuïsti sche karakter buiten het bestek van dit artikel. Het is duidelijk dat een advocaat zowel civiel rechtelijk als tuchtrech telijk aansprakelijk kan zijn voor onrechtmatige publiciteit. Wat misleidende reclame betreft, wordt de centrale norm van artikel 162 uitgewerkt in de artikelen 6:194-196 BW. Deze regeling is uitslui tend van toepassing op commerciële 26 reclame. De regeling geeft een niet limitatieve op somming van een groot aantal gevallen van mo gelijke misleiding (artikel 194); er bestaat een omkering van de bewijslast ten aanzien van de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid (arti kel 195). Verdere publicatie kan worden verbo den en rectificatie kan worden gelast (artikel 196 lid 1). Niet alleen individueel maar ook bij wege van groepsactie kan worden geageerd (artikel 196 lid 2). De reclame-uitingen kunnen ook ambishalve of op klacht worden getoetst aan de Nederland se Reclame Code door de Reclame Code Corn missie. De code bestrijkt een ruimer gebied dan de regeling van de artikelen 6:194-196 BW, om dat niet alleen wordt beoordeeld op misleiding, maar ook op fatsoen en goede smaak. De Code Commissie doet bij gegrondbevinding aanbeve lingen of geeft een tijdelijke mediastop voor de desbetreffende reclame-uiting. De Commissie heeft zich altijd bevoegd geacht om zich met klachten over reclame in te laten, ongeacht de vraag of de betreffende adverteerder de Code di rect of indirect heeft 27 aanvaard. Hoewel de Commissie een zeifreguleringsinstantie is, wordt in de literatuur aangenomen dat zij bevoegd kan zijn over reclame-uitingen van advocaten te oor delen 28 —
——
27 M. van Delft-Baas, Reclame, in: Hoofdstukken nov/jarecht onder redactie van F.W. Grosheide, Samsorn H.D. ijeenk Willink, Alphen a/d Rijn 1991, hoofdstuk 5, pp. 91-92. 28 JJ.C. Kabel. Uiiingsi’iijheid en absolute beperkingen op handelsreclanw. Kluwer, Deventer 1981 p. 85. ,
548
AA 42 (1993) 7/8
Rode draad ‘Recht en reclame Bij een systematische vergelijking van de res pectieve bepalingen van de verordening met de regeling van de artikelen 6:194-196 BW en de ju risprudentie van de Code Commissie zou kunnen blijken dat de verordening verder gaat dat het commune reclamerecht, zoals op het gebied van prijsvergelijking, verbod van persoonlijke wer ving, de vermelding van succespercentages en dergelijke. Dit roept de vraag op in hoeverre de verderstrekkende beperkingen van de verorde ning in het licht van het tweede lid van artikel 10 EVRM verbindend zijn. Het dunkt mij dat hier nog een terrein met vele voetangels en kleininen voor ons ligt.
De bestaande praktijk
Sinds de liberalisering van de publiciteit is er geen boorn’ aan allerlei reclame-uitingen van advocaten ontstaan. Zo nu en dan ziet men in de landelijke bladen een kleine advertentie, waarin vrij neutraal de aandacht op een (doorg aans klein) kantoor wordt gevestigd. Mogelijk wordt er in de plaatselijke media meer geadverteerd, zoals in Gouden Gidsen en wijkbladen. Zo nu en dan kan men zogenaamde informatiepagina’s in de pers tegenkomen, waarop een aantal kanto ren zich naar aanleiding van een bepaald juri disch relevante gebeurtenis (bijvoorbeeld 150 jaar BW) gezamenlijk presenteert met een ojfice pro/ïle. Radio- of televisie(ster)reclame komt niet voor. Het valt dus tot dusver allemaal best mee. Er bestaan geen Amerikaanse toestanden zoals hillhoards aan gebouwen of langs de wegen. Er zijn geen aanwijzingen dat kantoren bereid zouden zijn op grote schaal te gaan adverteren. Men heeft daar geen budget voor of is niet be reid daarvoor gelden vrij te maken. Dat is niet onbegrijpelijk omdat elke kostenverhoging een verlaging van de winst zal betekenen, aangezien de tarieven bij vergelijking met die van andere rechtshulpverleners (notarissen. liscalisten en ac countants) eigenlijk niet omhoog kunnen. De inega-kantoren (met meer dan 50 advocaten) zouden zich wellicht wel een reclamecampagne kunnen permitteren, doch juist deze kantoren hebben gegeven hun naamsbekendheid de min ste behoefte aan reclame. Naamsbekendheid in de advocatuur wordt in de meeste gevallen op drie manieren gerealiseerd. De zogeheten mond—op-mond—reclame van cliën ten aan derden. de aandacht die bepaalde (vaak straf-)zaken in de media trekken, en het figure
ren in het wat ik zou willen noemen juridische mediacircuit: artikelen, congressen en seminars. De effectiviteit van dit alles in termen van ver wervingsrendement is nog nooit goed onder zocht; men neemt aan dat een dergelijk rende ment er is. Ook is niet geheel duidelijk wat de waarde is van een interne naamsbekendheid bin nen de balie zelf, tenzij men van andere advoca ten werk te verwachten heeft. Alle varianten zijn vormen van indirecte reclame en vergen weinig professioneel inzicht in het fenomeen reclame. Wel professioneel is de aandacht die de Ne derlandse Orde van Advocaten tegenwoordig aan publiciteit en reclame besteedt. Deze aspec ten van de praktijkvoering zijn niet alleen on derdeel van de vaste beleidsaandachtspunten van het bestuur van de Orde, maar inmiddels ook in de organisatie verankerd middels een specialisti sche medewerker. De Orde is actief in het ver zorgen van gezamenlijke publiciteit (informatie folders, bulletins en dergelijke) en reclame (ad vertenties) voor de beroepsgroep als zodanig. Daarnaast doet de Orde tegenwoordig aan marktonderzoek naar de positie van de advocaat in bepaalde marktsegmenten en worden marktsegmenten (zoals bijvoorbeeld het midden- en kleinbedrijf) bewerkt ten behoeve van advocaten die werkzaam zijn op het gebied van arheids-, huur-, solvabiliteits- en cont ractenrecht. Kortom de Orde geeft sturing aan de public relations van de balie.
Hoe het verder zal gaan
Gelet op de ontwikkelingen van dit moment is niet aannemelijk dat er nog grote veraimderingen op til zijn. De advocatuur bevindt zich thans in een fase van oriëntatie en ontwikkeling op het gebied van de reclame. Noch de financiële om standigheden van de praktijkvoering, noch de verordening laten uitbundige veranderingen toe. Dit strookt met de nog steeds bestaande terug houdendheid op het punt van de publiciteit bin nen de balie. Bovendien bestaat er nauwelijks enig inzicht omtrent de rendementen van recla me. Bij deze stand van zaken is het niet aanne melijk dat de Nederlandse advocaat zich op kor te termijn zal ontwikkelen tot een professionele adverteerder in de media. De liberalisering Van de publiciteit is in over eenstemming met de ontwikkelingen binnen an dere vrije beroepsgroepen binnen Nederland en in Europa. Voor zover mij bekend bestaan er AA 42 (1993) 7/8
549
iIening geen verboden meer en kennen de Vrije beroeps groepen allemaal een regeling die publiciteit en reclame, mits bearneIijk, toestaat. De omstan digheid dat de tuchtrechter sinds de invoering van de verordening per 1 januari 1989 tot dusver
550 AA 42 (1993) 7/8
niet heeft behoeven te toetsen aan het betame Iijkheidscriteriurn. duidt erop dat een advocaat in dit opzicht weet wat hem betaamt. Daarmee is het fenomeen publiciteit en reclame stilaan een onderdeel geworden van cle beroepsethiek.
