De voorzieningenrechter van de
PLEITAANTEKENINGEN
rechtbank Oost-Brabant, locatie 'sHertogenbosch
Inzake de besloten vennootschappen Hotel Tante
Zitting van 28 oktober 2014
Pietje B.V. (Hotel) en Haeresteijn Holding B.V. (Haeresteijn) als eiseressen met mr J.H.B. Crucq en mr drs Q.L.C.M. Bongaerts als advocaten tegen Pieter Rudolf Dekker in zijn hoedanigheid van curator van Brasserie Tante Pietje B.V. en van Crescendo
Leisure
Concepts
Holding
B.V.
(Curator), de gedaagde, met als advocaat: mr A.M. van Schaick
Edelachtbare heer Roosmale Nepveu, I.
Inleiding
1.
Dit geding gaat over de zeer basale maar uiterst belangrijke vraag op welke wijze je in een rechtstaat gepretendeerde maar betwiste contractuele en zakelijke rechten uitoefent. Gaat dat middels eigenmachtige inbezitneming en eigenrichting? Dat uitgangspunt propageert de Curator kennelijk. Óf gaat dat volgens de aangewezen weg van (eventueel beslag en) vervolgens rechterlijke toetsing?
2.
Dit geding gaat derhalve niet in de eerste plaats over de vraag of de door de Curator ingeroepen, maar ten stelligste betwiste, vernietiging op grond van de actio pauliana geldig is of niet, en wat te dien aanzien nu rechtens is. Het gaat hier over de vraag of je vooruit mag lopen op een rechterlijk oordeel over op de wijze waarop de curator dat heeft gedaan, doet en kennelijk, als de voortekenen niet bedriegen zal blijven doen.
3.
De Curator heeft vernietigd, althans zo meent hij: I.
de overdracht van de aandelen in Hotel Tante Pietje B.V. door Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. (Crescendo) aan Haeresteijn op 22 februari 2013 en
II.
de overdracht van de activa en passiva van de horecaondernemingen brasserie en hotel Tante Pietje te Uden door Brasserie Tante Pietje B.V. (Brasserie) aan Hotel Tante Pietje B.V. (Hotel) op 27 februari 2013.
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
1
4.
Op de Curator rust de bewijslast dat met betrekking tot deze transacties, die ruim een jaar voor het faillissement van de vervreemders plaatsvond, sprake was van benadeling en van wetenschap van benadeling. In dit kort geding kán niet worden beoordeeld of de beweerdelijk vernietigde rechtshandelingen al dan niet paulianeus zijn geweest, en of de gronden voor vernietiging waarop de Curator zich beroept, derhalve juist zijn of niet.
5.
Dat is in dit kort geding een niet te beantwoorden vraag. Daarvoor is bewijsvoering nodig; wellicht een deskundigenbericht. De aard en het karakter van een dergelijke uitspraak vormen feitelijk een verklaring voor recht, die zich naar haar aard niet voor een kort geding leent. Daarop kan in dit kort geding ook niet als te zeer vooruit gelopen worden.
6.
Haeresteijn en Hotel zijn ten volle bereid het inhoudelijk debat over het (niet)paulianeuze karakter van de door de curator aangevochten rechtshandelingen in zijn volle omvang te voeren.
7.
Het debat tussen de Curator en de eiseressen begon buiten rechte met een brief tot vernietiging van de Curator en een betwisting daarvan door Hotel. Vervolgens is de Curator echter afgelopen donderdag restaurant en hotel Tante Pietje binnengevallen; heeft hij nieuwe sloten op de deuren geschroefd, plakkaten achter de ramen geplakt en de levensmiddelen/drank aan de leverancier teruggeven, weggegooid of meegenomen. De Curator heeft de brasserie in bezit genomen en de facto gesloten. Hij poogt dit nu als geheel of in onderdelen te verkopen.
8.
Dat eigenmachtig handelen is ongegrond, ongerechtvaardigd, buitenproportioneel schadelijk, en naar zijn aard onomkeerbaar. Ook een verkoop of faillissement (of wat de Curator met Hotel ook van plan mocht zijn) is onomkeerbaar. Sauveert u, voorzieningenrechter, deze daden van de Curator, dan zet u de deur naar dit soort eigenmachtig optreden met onomkeerbare gevolgen wagenwijd open, terwijl de discussie in rechte omtrent het al dan niet paulianeuze karakter van rechtshandelingen nog niet is begonnen. Dat kan niet worden toegestaan.
II.
Vernietiging en daarna: de hoofdregels
9.
Vernietiging van een beweerd paulianeuze rechtshandeling kan op twee wijzen: in rechte en buitengerechtelijk – het zogenaamde twee-wegen-stelsel. De buitengerechtelijke weg volgend, zijn er vervolgens vier mogelijke scenario's (GS Vermogensrecht, artikel 49 Boek 3 BW, aantekening 15.1):
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
2
10.
Allereerst, de benadeelde partij, hier dus de Curator voor de boedel, beroept zich terecht op de vernietigingsgrond. Vervolgens kan de partij die de vernietigingsverklaring ontvangt, dus Haeresteijn en Hotel, berusten in de vernietiging, of niet. Wordt berust, dan behoudt de vernietiging zijn effect. Bij deze situatie hoeven we niet stil te staan, want Haeresteijn en Hotel berusten uitdrukkelijk niet: zij hebben beide vernietigingen uitdrukkelijk betwist, in hun reacties van 8 en 23 oktober 2014.
11.
Tweede situatie: de Curator vernietigt onterecht en Haeresteijn en Hotel berusten. Interessante casus, maar wederom hier niet het geval en dus niet relevant voor verdere bespreking. Zie ten aanzien van ongerechtvaardigde ontbinding Asser/Hartkamp II, nr. 518; Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III*, nr. 687-688, en Bakels, diss. 1993, p. 140-142.
12.
Derde scenario: de Curator beroept zich terecht op de vernietigingsgrond, maar de wederpartij betwist de vernietiging. Hoewel de vernietiging tot stand komt op het moment dat de verklaring degene aan wie zij is gericht, heeft bereikt (artikel 3:37, derde lid BW), zal de Curator bij betwisting een verklaring voor recht moeten vorderen dat de rechtshandeling is vernietigd (artikel 3:302 BW). Zie hier ook P. van Schilfgaarde, 'Nietigheden in 3.2 NBW volgens de invoeringswet', WPNR 1982/5621, blz. 549-553 en WPNR 1982/5622, blz. 569-572.
13.
Wil de vernietiging daadwerkelijk effect sorteren, dan zal de rechter dus moeten constateren dat de vernietiging op juiste gronden tot stand is gebracht. Zie voor een voorbeeld voorzieningenrechter rechtbank Haarlem 19 maart 2004, Prg. 2004, 6197.
14.
Vierde mogelijkheid, de curator/benadeelde partij beroept zich ten onrechte op de vernietigingsgrond, en de partij die de vernietigingsverklaring ontvangt, berust niet in de vernietiging. Een verklaring voor recht gevorderd door de benadeelde partij zal dan natuurlijk moeten worden afgewezen. Een verweer dat de rechtshandeling is vernietigd zal evenmin slagen. De rechter zal moeten constateren dat de vernietigingsverklaring nietig is. Deze nietigheid volgt niet uit de wettelijke regeling over nulliteiten, maar volgt uit de aard van de vernietigingsverklaring, die een rechtshandeling is. Ten aanzien van een onterecht uitgebrachte ontbindingsverklaring Bakels (Mon. Nieuw BW B58), nr. 15 en diss., blz. 140; Asser/Hartkamp II, nr. 518
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
3
en Asser/Hartkamp & Sieburg 6-III*, nr. 687-688. Voor een voorbeeld rechtbank. Rotterdam 22 juli 1994, S&S 1995, 79 , rov. 4.1.4 15.
Ongeacht of de buitengerechtelijke vernietiging van de Curator nu geldig is of niet (dus opties drie en vier); de betwisting maakt rechterlijke toetsing noodzakelijk, en gewenst: het oordeel is uiteindelijk aan de rechter. Daarop vooruitlopen, zoals de curator nu doet, is eigenrichting.
III. 16.
Wat betekent dit? Dit betekent dat de Curator een procedure – desnoods in kort geding – dient te beginnen waarin hij afgifte van de zaken of goederen vraagt die het onderwerp zijn van zijn actio pauliana. De aanspraken van de Curator tot teruggave kunnen worden gesecureerd middels een speciaal daartoe in het leven geroepen paulianabeslag (artikel 747 Rv.), ter bewaring van recht.
17.
Niet deze Curator – die heeft geen rechterlijke uitspraak nodig. Afgelopen week is de Curator het pand waar brasserie en hotel worden gedreven zitten binnengevallen, met 7 mensen; hij heeft alle aanwezigen naar buiten gecommandeerd, de brasserie gesloten, de sloten vervangen en de voorraden meegenomen. Een serieschending van primaire rechtstatelijke beginselen. Een dergelijke aanpak kan men zich misschien voorstellen in de periode tussen de val van het Romeinse rijk en het aantreden van Karel de Grote; niet onder de rook van 's-Hertogenbosch anno 2014.
18.
Dit wederrechtelijk binnendringen van een woning of het besloten lokaal bij een ander in gebruik en zich niet op vordering van de rechthebbende verwijderen noemen we huisvredebreuk en is strafbaar gesteld in artikel 138 Wetboek van strafrecht.
19.
De inval van de Curator is voorbereid. Er zijn voorgedrukte posters aangeplakt, stellende dat het etablissement gesloten is wegens faillissementsbeslag; de pers is breed en direct gezocht: de naam van de medewerker van de Curator, Ferry Ortis Aldana, prijkt op de site van het Brabants Dagblad zelfs als de auteursrechtenhebbende van de gepubliceerde foto's. De gedwongen sluiting is bijzonder schadelijk voor de onderneming. De Curator droeg de exploitant, de heer Rob Hoefs, op om reserveringen te annuleren en heeft deze (deels) zelf doorgebeld. Dit alles zonder recht of titel, of rechterlijke toestemming, puur gedreven door het persoonlijk vigilantisme van de Curator – onrechtmatig gedrag, waaraan een halt dient te worden toegeroepen. De curator staat niet boven de wet; deze Curator ook niet. Hoe graag hij dat ook zou willen.
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
4
20.
Dit betekent ook dat de Curator niet kan overgaan tot het bijeenroepen van een vergadering van aandeelhouders voor Hotel, overigens evident in strijd met de wettelijke oproepingstermijn van acht dagen (artikel 2:225 BW) en de statuten (nu deze geen van de wet afwijkende wijze van oproepen bevatten). Dit bijeenroepen valt ook niet anders te duiden dan als een geval van eigenrichting.
21.
Het doorkrassen van de levering van aandelen in het aandeelhoudersregister van de eerdere overdracht aan Haeresteijn begin 2013 is wellicht uiterst spectaculair, maar feitelijk betekenisloos – rode krassen zijn nog geen retro-levering van de betreffende aandelen, ook al zat de notaris er bij.
22.
De wet schrijft voor dat de levering van de aandelen bij notariële akte geschiedt. Dat is voor eigendomsverkrijging een constitutieve voorwaarde. Navraag bij de notaris die het gestreep van de Curator heeft kunnen aanzien, leerde dat zo'n levering niet plaatsgehad heeft. Bij gebreke van een dergelijke leveringshandeling kán de Curator q.q. geen eigenaar geworden zijn. De handelwijze van de Curator diende, gelet op zijn productie 5, enkel om het handelsregister te misluiden. Dat is daar vervolgens wonderbaarlijk ook ingetuind.
23.
Uit productie 15 van Haeresteijn en Hotel blijkt ook dat de Curator gisterochtend, ondanks de sommatie dat niet te doen in afwachting van de uitkomst van dit kort geding, in zijn eentje heeft zitten vergaderen en daarbij Haeresteijn heeft geschorst en zijn kantoorgenoot Smits tot bestuurder heeft benoemd. Dit besluit is onwettig, want de oproeping is niet geldig geschiet, Dekker is q.q. geen aandeelhouder en dus niet stemgerechtigd, enzovoorts.
24.
Conclusie is dus dat het handelen van de Curator van de afgelopen dagen onrechtmatig is. Dat maakt al dat de vorderingen voor toewijzing gereed liggen.
25.
Dat vergt echter ook het onmiddellijk treffen van voorlopige voorzieningen, omdat het restaurant door zijn huidige desolate toestand inkomsten misloopt. Bovendien geldt hier, een reputatie komt te voet en gaat te paard. De Curator heeft de box van dat paard wijd open gezet en het paard met de zweep naar buiten gejaagd. Met uw voorziening in de hand kunnen de exploitanten aan de slag om de gedane schade in ieder geval enigszins te beperken.
26.
Daarvoor is dan natuurlijk ook rust binnen de vennootschap nodig, om te voorkomen dat de Curator zich ook daar op schadelijke wijze gaat uitlaten namens de 'aandeelhouders' richting deze of gene. Ook zaken als de aangekondigde vergadering van gisteren dienen in het vervolg voorkomen te worden.
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
5
27.
Deze Curator heeft gisteren al laten zien er niet voor terug te deinzen om met een aldus onwettig besluit in de hand naar het handelsregister gaan met als gevolg dat een ongeldige schorsing of ongeldig ontslag wordt ingeschreven (zie productie 15)!
IV. 28.
Niet paulianeus Hierna gaan Hotel en Haeresteijn in op het niet-paulianeuze karakter van (i) de overneming van de aandelen in Hotel door Haeresteijn en (ii) de overneming van de activa van Brasserie door Hotel. De aandelentransactie – de verkoop van Hotel
29.
Achtergrond van de transactie is gelegen in het financieel zwaar weer waar onder andere de brasserie en het hotel in terecht gekomen waren en de wens om de onderneming te revitaliseren. Dit in nauwe samenwerking met Rob Hoefs, de persoon die de horecaondernemingen runde.
30.
Eerst zijn de aandelen door Crescendo verkocht en geleverd aan Haeresteijn. Ten overvloede, dit gebeurde op 22 februari 2013 en dus ruim een jaar voor het faillissement van Crescendo van 26 augustus 2014.
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
6
31.
Crescendo had als enig actief de aandelen in Hotel. Aan de passief zijde bevonden zich een schuld aan moeder onderneming, LHO Beheer B.V. à EUR 85k en aan Hotel à EUR 31k. De balans van Crescendo was gebaseerd op het uitgangspunt "historische kostprijs" en dat zegt natuurlijk niets over de waarde in het economisch verkeer. Dat laatste is bij de vraag of een faire prijs betaald is of dat sprake is van benadeling natuurlijk het uitgangspunt: het gaat om te realiseren waarde en niet om een boekhouderswerkelijkheid.
32.
De verkoop van de aandelen in Hotel gebeurde tegen een prijs van EUR 1 en uitgangspunt was daarbij die reële waarde. Zoals hierna aangetoond wordt, was dit geen gekke koopprijs: I.
De balans van Hotel bevatte aan de actiefzijde een appartement gelegen naast het hotel, gekocht voor een te hoge prijs van EUR 200k. Een recente taxatie, namelijk van 21 augustus 2014, wijst uit dat de waarde in het economisch verkeer op EUR 130k geschat kan worden.
II.
Ook heeft Hotel vorderingen van EUR 89k, namelijk van EUR 32k op Crescendo (nu failliet en zonder enig actief) en op Brasserie van EUR 57k (nu ook failliet). Deze vorderingen vertegenwoordigden toen en nu nog steeds een waarde van nihil.
III.
Daarbij was er nog voor EUR 25k aan overige vorderingen.
IV.
In verband met genoemd appartement heeft Hotel een hypothecaire geldlening bij de Rabobank afgesloten. Per 31 december 2013 stond in dit kader EUR 127.250 uit en per 31 december 2012, dus vlak voor de transactie, EUR 134.090. Daarmee valt aan te nemen dat bij executoriale verkoop door Rabobank de opbrengst van het enige noemenswaardig actief van Hotel zou toekomen aan de hypotheekhouder.
V.
De overige langlopende schulden bedroegen per 31 december 2012 EUR 12k.
VI.
De kortlopende schulden bedroegen per 31 december 2012 EUR 46.707. Per transactiedatum waren die niet veel anders.
VII. 33.
Alle schulden tezamen tellen op tot EUR 191k.
De activa bedragen dan qua economische waarde per 31 december 2012 ongeveer EUR 155k. De passiva tellen op tot EUR 193k. De waarde in Hotel was per 31 december 2013 dus EUR 44k negatief. De aandelen hadden dan geen waarde en vertegenwoordigden voor Brasserie en haar crediteuren dus géén verhaal. Dat hiervoor EUR 1 betaald is, is dus niet te weinig. De vorderingen op de groepsmaatschappijen zijn per 31 december 2013 compleet afgewaardeerd.
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
7
34.
Daarbij zijn in het kader van de transactie betreffende enkele activa en vooral passiva van Brasserie de nodige schulden overgenomen (waarover zo meer). Dit leidt ertoe dat de kortlopende schulden zijn opgelopen van 47k per eind 2012 naar 366k per eind 2013. Ook een waardering op dit moment maakt de conclusie dat van benadeling géén sprake was, dus niet anders.
35.
Verder bevat de leveringsakte in artikel 3, tweede lid (productie 2 van Dekker) een glijclausule. Blijkt na een uitspraak van een rechterlijke instantie dat EUR 1 te laag was, dan volgt geen nietigheid van de transactie, maar zal een hogere, wel passende koopprijs betaald moeten worden:
36.
Deze transactie valt dus niet aan te merken als benadelend en daarmee verdient het beroep van de Curator op de actio pauliana geen erkenning in rechte. De activa/passiva transactie
37.
Op 27 februari 2013 zijn vervolgens de activa en passiva van het restaurant verkocht.
38.
Brasserie had als enig vast actief de inventaris van het restaurant en aan het pand gedane aanpassingen. Deze stonden op de balans voor EUR 24k. Daarnaast had zij voor EUR 24.000 liquide middelen en vorderingen op Crescendo van EUR 35k en Tante Pietje Den Bosch B.V. van EUR 200k. Daar tegenover stonden veel schulden.
39.
Een groot deel van deze schulden, waaronder ook in de toekomst opkomende schulden, uit verschuldigde huur en uit loon onder arbeidsovereenkomsten, heeft Hotel vervolgens overgenomen. Overgedragen zijn de activa en passiva die samen de onderneming vormen. Overige activa en passiva maakten daarvan niet echt deel uit en zijn achtergebleven.
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
8
Food & Beverage Holding B.V.
LHO Beheer B.V.
67% shares
FAILLIET, Hoger beroep loopt
Lips prive
50% shares
33% shares
50% shares
Crescendo leisure Concepts B.V.
Haeresteijn Holding B.V.
Crescendo leisure Concepts Holding B.V. 100% aandelen Hotel Tante Pietje B.V.verkocht en geleverd 22 februari 2013
Pretense vernietiging aandelen transactie per 4 september op basis van art 3:45 BW en op 25 augustus o.b.v. art 42 Fw omdat aandeelhouder Crescendo Leisure Concepts Holding BV in staat van faillisement is verklaart na onrechtmatige benoeming van Dekker tot vereffenaar. De pretense vernietiging is bestreden
40.
LHO Beheer B.V.
FAILLIET, curator heeft na verzetstermijn pas gemeld
100% shares
Hotel Tante Pietje B.V.
activa passiva transactie verkocht en geleverd 27 februari 2013
Pretense vernietiging activa passiva transactie per 7 oktober 2014. Deze pretense vernietiging is bestreden
Brasserie Tante Pietje B.V. FAILLIET, curator heeft na verzetstermijn pas gemeld
De koopovereenkomst bepaalt in artikelen 2.2 en 2.3 welke activa en passiva over gingen. De activa telden op tot EUR 98. De aldaar genoemde passiva tot EUR 88. Ook gingen over de niet gespecificeerde verplichtingen onder de arbeidsovereenkomsten, op dat moment EUR 14k, en de hieronder opkomende verplichtingen, alsook de verplichtingen onder de huurovereenkomst. Per saldo bedroeg de waarde van het overgedragene EUR 4k negatief. Ook hier was een koopprijs van EUR 1 dus niet gek.
41.
Hotel heeft vervolgens in 2013 en tot nu ook in 2014 rode cijfers geschreven. Weliswaar niet zo dramatisch als de jaren ervoor, maar van een zomaar weggenomen 'juweeltje' kan niet gesproken worden. Sterker nog, het ligt eerder voor de hand dat de Curator bij verkoop nóg minder zou krijgen voor de genoemde activa. Vernietiging van de koopovereenkomst betekent immers dat activa én passiva 'terugflippen'. De Curator zit dan dus ook met de oude schulden voor zover deze niet zijn voldaan. Bovendien zou hij de genoemde passiva dan hebben gehouden met als gevolg meer schuldeisers en een nog negatievere boedel.
42.
Er speelden ook andere overwegingen: met de transactie in 2013 kon werkgelegenheid behouden worden; was de weg vrij voor nieuwe investeringen door Hoefs, en konden alle externe (dus niet tot een van de Lips bedrijven behorende) crediteuren voldaan worden. Dát was en is nog steeds een zuivere en zeer verdedigbare zakelijke afweging, het tégendeel van benadelend.
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
9
43.
Overigens betrof de transactie natuurlijk alleen de activa en passiva en niet de onderneming. Zou de vernietiging slagen, dan is Dekker q.q. gerechtigd tot wat spullen, vorderingen en schulden, maar dat maakt hem nog niet gerechtigd tot de gehele onderneming. Ook betrof de transactie alleen de activa en passiva op het moment van de transactie. Later aangeschafte goederen, zoals een gedeelte van de inventaris, en de voorraden die de Curator meegenomen heeft, vielen hieronder niet en vallen bij vernietiging dus niet toe aan Brasserie. Voor zover de Curator zich aan het meenemen hiervan bezondigd heeft, is dus hoe dan ook sprake van wederrechtelijke inbezitneming.
44.
Daarbij komt dat de Curator in zijn brief-tot-buitengerechtelijke-vernietiging van 7 oktober 2014 (productie 3 bij dagvaarding) uitdrukkelijk afstand gedaan heeft van enig recht tot teruglevering van de activa die paulianeus aan de boedel onttrokken zouden zijn, maar in plaats daarvan alleen aanspraak maakt op vergoeding van de beweerde waarde ervan (over de bijbehorende schulden zwijgt de curator):
45.
Ook om die reden heeft de Curator geen rechtsgrond om de activa thans in bezit te nemen – de Curator heeft immers uitdrukkelijk aangegeven een geldelijke vordering te hebben op Hotel.
46.
Uit het bovenstaande volgt dat de beide transacties niet als benadelend vallen aan te merken. Van wetenschap van benadeling kan ook niet gesproken worden. Eerder is het tegendeel het geval. Aandeelhouders en management hebben geprobeerd een en ander voor de crediteuren en stakeholders (zoals personeel en lopende crediteuren) zo netjes mogelijk te regelen. Dat leek goed te gaan. Totdat de Curator met consorten binnenvielen.
V.
Slotsom
47.
De Curator heeft zelf rechter gespeeld. Het onder die vigeur verrichtte handelen dient zoveel mogelijk ongedaan te worden gemaakt.
48.
De Curator laat zich niet afschrikken door wet, statuten of een naderend kort geding voor u, voorzieningenrechter. Sterker nog, de Curator ziet daarin aanmoediging om de versnelling een tandje hoger te zetten en de ene na de andere onwettige rechtshandeling te verrichten: schorsing, benoeming en ontslag advocaat (dat laatste stond nota bene niet eens vermeld in de uitnodiging voor de bijzondere
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
10
aandeelhoudersvergadering). De noodzaak om als afschrikwekkend middel een dwangsom op te leggen is manifest. 49.
Vermeend paulianeus karakter is nu niet vast te stellen. Besteed u hieraan toch aandacht, dan blijkt dat de aandelen in Hotel op het moment van overdracht een waarde van EUR 0 vertegenwoordigen. Dat is bij herijking op dit moment niet anders. Ook het overgedragen actief ging vergezeld van zodanig passief dat de transactie eerder een verlichting opleverde voor Brasserie en haar crediteuren, dan een benadeling. De vorderingen van Haeresteijn en Hotel liggen voor toewijzing gereed!
JANSSENBROEKHUYSENADVOCATEN
11
