De Stsat):

RO 201U52 RO

201u52

RECHTBANI( AMSTERDAM (MEERVOUDIGE HANDETSKAMER) 18 mei 2011. nr.426224 I HAZA09-1362 (Mrs.J.M. Vrakking, S.F. van Merwijk, A.W.H. Vink) BW art. 2:8

lid2.107a.6:762

JRV 2011/499 LJN BQ48ls

Aandeelhouders. Heeft de Nederlandse Staat bij de verwerving van de Nederlandse onderdelen van de Fortisgroep oilechtmatig gehandeldjegens de houders van effecten Fortis?

In 2008 wordt de Fortis-groep door twee houdstermaatschapptjen ín stønd gehouden, Fortís N.V. (de Nederlandse houder) en Forns SA/NV (de Belgrsche houder), waantan de aandelen beursgenoteerd zíjn op de beurs in Amsterdam en Brussel (híernø: 'Fortis' of de 'Fortís-groep'). Fortis is in september 2008 een beløngnjke financiële instelling in de Benelux, actíef aß bank en verzekeraar. Haar bank is ín de Beneha systeemrelevant. Eind september 2008 verkeert de Fortrs-groep in een acute liquiditeíxcrísís door een samenloop vøn negatteve gebeurtenissen. Om de ondergang van de Fortis- goep, en indirect het Europese fnanciële stelsel, te voorkomen, moeten uítzonderlijke maatregelen worden genomen. De enige concrete oplossing die voor de hand ligt, is een kapítaalinjectie door de NederIandse, Belgische en Luxemburgse autoriteiten. Uiteindelijk vindt in een tijdsbestek van een week een drietal reddíngspogingen plaats. Een daarvan betreft de overname door de Nederlandse Stast van de Nederlandse bank- en verzekeringsactríteiten van de Fortís-groep. Deze ovemame ís niet vooraf ter goedkeuríng voorgeIegd mn de houders van eJlecten Fortis. De gang van zaken rondom deze ovemqme wordt door een groep v an efÍe ctenhouder s aangev o chten. Rb; Er is niet gebleken dat de Staat bíj de verwerting van de Nederlandse onderdelen van Fortís misbreuk heeft gemøøkt van de bijzondere omstandigheden waarin Fortis zích ín de aanloop naar 3 oktober 2008 bevond of dar hij daarbij een (veel) te lage príjs heeft betaald. Evenmin ís gebleken døt de Staat of Fortis de aandeelhouders van Fortís (opzettelijk) onjußt of onvolledig hebben geüniþrmeerd of dat zíj de beslissing tot verlßop ten onrechte en in strijd met de wet, niet aan de algemene vergadering van aandeelhouders hebben voorgelegd. De Stast en Fortís zijn dan ook niet aønsprakelük voor de door de houders van effecten Fortis aß gevolgvan de ovemame geleden schade. Zie ook:

.

HofAmsterdam (Ol0 24 november 2008, Ro 2009 112, Ondernemíngsrecht 20091 13,JOR 2009/9 m.nt. Josephus Jitta (ESG/De Stsat):

492

Afl.

I

-Juli/Augustus 2011

RO 201Us2

RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT

.

I

Hof Amsterdam (OI() februari 2009, R0 2009125, R¡ 2009/39, ondememingsrecht 20091 48, IOR 2009 17 0 (VEB c.s.lqortis il)i Rb. Amsterdam 18 mei 2011, {N 8Q4842 (VEB

. c.s./De Staat)i . G.T.MJ. Raaijmakers, 'De fìnanciële markt en het ondernemingsrecht', Ondernemingsrecht 20091104; . B.T.M. Steins Bisschop,'Enige beschouwingen over corporâte governance naar aanleiding van de Fortis-nationalisatie', Tidschriff v o or Ondernemingsbe sluur 2010 I 6, p.

.

-|,42

e.v.;

Tegen deze achtergrond heeft het bestuuÍ van de Fortis-groep uiteindelijk besloten tot verkoop van de Nederlandse bank- en verzekeringsactiviteiten aan de Nederlandse Staat. Dit besluit is niet voorgelegd aan de algemene vergadering op

grond van arl.2:107a BW Dit mede gezien de urgentie van het onmiddellijk doorvoeren van deze noodzakelijke uitzonderlijke maatregelen om de Fortis-groep van de ondergang te redden. Deze aftveging is gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid opgenomen in art. 2:8 BW. Hoewel deze vraag eerder

D. Jongsma, J. t(lijnsma, 'Het goedkeuringsrecht in een crisissituatie', Ars Aequi mei 2009, p.

aan de orde was gekomen in de enquêteprocedures voor de Ondernemingskamer heeft deze zich

293;

hierover niet uitgelâten. In de onderhavige uitspraak bevestigt de Rechtbank Amsterdam de handelswijze van het bestuur onder verwijzing naar art.2:8 BW. Los van de vraag of het besluit had dienen te worden voorgelegd aan de algemene vergadering, werd de marktconformiteit van de door de Nederlandse Staat betaalde koopprijs van 16,8 miljard euro voor de Nederlandse bank- en verzekeringsactiviteiten in twijfel getrokken. Met name het gegeven dat de Fortis-groep in 2007 voor 24 miljard euro de Nederlandse bankactiviteiten van ABN AMRO had gekocht en nu een jaar later haar bankactiviteiten, met inbegrip van ABN AMRO, voor een substantieel lager bedrag heeft verkocht, versterkte deze twijfel. Hierover oordeelt de Rechtbank Amsterdam dat uit de onderzoeksrapporten volgt dat de koopprijs het resultaat is van onderhandelingen tussen de Fortisgroep en de Nederlandse Staat, ieder op basis van eigen waardeberekeningen met behulp van externe deskundigen. De uiteindelijke koopprijs van 16,8 miljard euro stemt volgens de onderzoekers overeen met een raming op 75% van een beoordeling in going concern. Dit komt mede gezien de uitzonderlijke omstandigheden waarin de Fortis-groep verkeerde de onderzoekers redelijk voor en wordt beschouwd als waarschijnlijk het

.

van der Elst, L.S.F. van den Steen,'Over de grenzen van het ondernemingsrecht: Fortis', O&F 2009 (17)3, p. s e.v.; A.G.H. Klaassen, 'Het goedkeuringsrecht van artikel 2:107a BW in rechtsvergelijkend perspecüef , Ondernemíngsrecht 2008 177'l ; WJ. Slagter, 'Het belang van de onderneming', C.F.

.

.

Ondernemíngsr echt 2008 I 17 6.

Wenk: De gang van zaken rondom de nationalisering van de Nederlandse bank- en verzekeringsactiviteiten

door de verkoop van de aandelen in Fortis Bank Nederland (Holding N.V,), Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en Fortis Corporate Insurance N.V. heeft reeds vele pennen in beweging gebracht en geleid tot een aantal uitspraken van zowel de Ondernemingskamer als thans de Rechtbank Amsterdam.

De omstandigheden waarin de Fortis-groep van september en oktober 2008 verkeerde (en opereerde) zijn bekend, maar daarom niet minder belangrijk voor een beoordeling van de gang van zaken rondom deze nationalisering. Het besluit van het bestuur van de Fortis-groep tot verkoop van de Nederlandse bank- en verzekeringsactiviteiten aan de Nederlandse Staat dient in deze context te worden beoordeeld. Een heldere weergave van de context van de financiële crisis alsmede de impact die de financiële crisis had op de Fortis-groep wordt weergegeven door Stein Bisschop. Kort en goed komt het er op neer dat de Fortis-groep eind september 2008 in een acute liquiditeitsnood kwam te verkeren die de continuiteit van de bankactiviteiten en bijgevolg de

Fortis-groep duidelijk in gevaar bracht. Indien niet op zeer korte termijn uitzonderlijke maatregelen zouden worden genomen, zou dit naar alle waarschijnlijk leiden tot een faillissementvan de bankpoot. Uit de diverse uitspraken, notulen, correspondentie en onderzoeksrapporten volgt dat er geen adequate private oplossing per direct voorhanden lag. De enige concrete en adequate oplossing die voorhanden lag, was een kapitaalsinjectie door de Luxemburgse, Belgische en Nederlandse Staat.

RO

Afl.

maximaal haalbare. Overigens had het, mede gezien de omstan-

digheden waarin de Fortis-groep verkeerde op het moment van het nemen van de reddingsmaatregelen en de te verwachten (maatschappelijke) discussie die naar aanleiding daarvan zou plaatsvinden, wellicht voor de hand gelegen om een prüscorrectiemechanisme overeen te komen om een koopprijsdiscussie achteraf te voorkomen, indien een belanghebbende van mening is dat de koopprijs te laag is geweest. Een dergelijk koopprijscorrectiemechanisme komt vaker voor in situaties waarin een onderneming die in fìnanciële moeilijkheden verkeert, bepaalde activa noodgedwongen dient te verkopen en mede vanwege de gewenste snelheid geen deugdelijke onderbouwing van de waardering van de verkochte activa heeft kunnen laten uiwoeren (zie ook Bartman). Dit met nåme ter voorkoming van een vernietiging van de rechtshandeling op grond van de

9 -Juli/Augustus

2011

493

f I

¡.

f.

I

RO 2011/52

RECHTSPRAAK ONDËRNEMINGSRECHT

actio pauliana. Een verklaring dat dit in de onderhavige situatie niet is overeengekomen, zou wellichtkunnen zijn datpartijen zich in hetkadervan de waardering hebben laten bijstaan door externe deskundigen en zich op de deugdelijkheid en zorgvuldigheid van deze waarderingen hebben

vertrouwd. Los van een koopprijscorrectiemechanisme had wellicht ook kunnen worden overwogen om een bepaling overeen te komen die ertoe streld dat een bepaald percentage van de verkoopopbrengsten die de Nederlandse Staat realiseert bij een toekomstige privatisering, terugkomt aan de Fortis-groep met een verplichting voor de Fortisgroep om deze opbrengsten geheel ofgedeeltelijk te betalen aan de benadeelde aandeelhouders. Hoewel dit een identificatie vereist van alle benadeelde aandeelhouders, had dit wellicht de felle discussie omtrent de juistheid van de prijsstelling kunnen voorkomen. De Forfi's-zaak brengt nadrukkelijk het spanningsveld aan het licht waarin het bestuur van een onderneming verkeert die op de financiêle markt opereert, als maatschappelijk systeemrelevant wordt beschouwd en die in zodanige financiële moeilijkheden verkeert dat de continuering acuut wordt bedreigd. In dat licht dient het bestuur de belangen van alle stakeholders, en derhalve niet alleen maar de aandeelhouders, in overweging te nemen in haar besluitvorming. Dat dit geen gemakkelijke opgave is, komt duidelijk naar voren in de diverse notulen en onderzoeksrapporten. Onder deze uitzonderlijke omstandigheden waarin de belangen van alle stakeholders zorgvuldig dienen te worden afgewogen bij het nemen van maatregelen, kan de vraag worden gesteld of het überhaupt wenselijk is dat de financiële markt hier via de route van art. 2:8 BW een goedkeuringsrecht toekomt, In hoeverre leidt dit tot voldoende waarborging van de overige betrokken stakeholders nu de fìnanciêle markt deze belangen niet hoeft mee te nemen in haar eigen belangenafweging (zie ook Raaijmakers en Slagter)? Hoewel de beantwoording van deze vraag de kaders van deze wenk te buiten gaat, is het niet ondenkbaar dat hier verschillend over kan worden eedacht.

1. Stichting Fortiseffect, te Utrecht, 2. Valuas Securities 8.V., te Capelle aan 3. EiserA, 4. Eiser B, 5. Eiser C, 6. Eiser D, eisers, adv. mr. AJ. de Gier,

Rechtbank:

'1. 1.1.

Deprocedure

Hetverdere verloop van de procedure blijkt

utt: het vonnis in incident van 5 augustus 2009; de akte vermindering eis in hoofdzaak; de conclusie van antwoord, met producties, van de Staat der Nederlanden; de conclusie van antwoord, met producties, van Fortis N.V.;

-

-

de conclusie van repliek, tevens akte wijziging

eis, met producties; de conclusie van dupliek, met producties, van de Staat der Nederlanden;

-

de conclusie van dupliek, met producties, van

Fortis N.V.: de akte uitlating producties

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken, 7.2. Na het vonnis in incident van 5 augustus 2009 zijn de zaken tussen enerzijds FortisEffect c.s. en anderzijds De Belgische Staat, Federale Participatie- en Investeringsmaatschappij N.V. respectievehjk Fortis Bank (Nederland) N.V. doorgehaald.

'1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in de zaken tussen enerzijds FortisEffect c.s. en anderzijds de Staat der Nederlanden respectievehjk Fortis N.V,

2.

Defeiten De Fortis-groep in september 2008

2.1.7.

Fortis N.V. en Fortis SA/NV zijn de twee tophoudstervennootschappen van de Fortis-groep. 21.2. Het aandeelhouderschap in de Fortis-groep heeft de vorm van een zogenoemd twinned share. Op grond van de statuten van zowel Fortis N.V. als Fortis SA/NV kan een aandeel in de ene vennootschap uitsluitend worden uitgegeven, genomen, ingetrokken, overgedragen en bezwaard tezamen met een aandeel in de andere vennootschap, zulks in de vorm van een unit. Een unit bestaat uit een gewoon aandeel in Fortis N.V. en een gewoon aandeel in Fortis SA/IW. Het aldus bepaalde aandeel Fortis is genoteerd aan de beurs van Euronext Amsterdam N.V. en aan de beurs van Euronext Brussel N.V.

den lJssel,

tegen

'1. De Staat der Nederlanden (meer in het bijzonder het Ministerie van Financiën), te's-Cravenhage, adv. mr. A.RJ. Croiset van Uchelen, 2. Ageas N.V. (voorheen Fortis N.V), te Amsterdåm, adv. mr. HJ. de Kluiver, gedaagden. Partijen zullen hierna FortisEffect c.s., de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. genoemd worden. Fortis494

Effect c.s. zullen hierna ieder afzonderlijk FortisEffect, Valuas, eiser A, eiser B, eiser C respectievelijk eiser D genoemd worden.

Afl.

I

2.7.3. De statuten van beide

tophoudsterven-

nootschappen waarborgen een personele unie in de besturen van Fortis N.V. en Fortis SA/NV 2.1.4. Fortis N.V, en Fortis SA/NV houden ieder 50% van de aandelen in Fortis Brussels SA/NV en 50% van de aandelen in Fortis Utrecht N.V. 2.1.5. Fortis Brussels SA/NV houdt nagenoeg alle aandelen in Fortis Bank SA/NV, die in de Fortis-groep optreedt als de houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich binnen de groep bezighouden met het bankbedrijf. Fortis Utrecht N.V houdt alle aandelen in Fortis Insurance N.V., die in de Fortis-groep optreedt als de

-Juli/Augustus 2011

RO

RO 201Us2

RECHTSPRÁAK ONDERNEMINCSRECHT

houdstervennootschap voor de vennootschappen die zich binnen de groep bezighouden met het ver-

2.5.

zekeringsbedrijf. 2.1.6. Artikel 14onderavandestatutenvanFortis N.V. luidt net als artikel 14 onder a van de statuten

respectievelijk 6 oktober 2008 ingestemd met de

van Fortis SA/NV: 'De Raad van Bestuur voert overleg en beslist volgens de regels van het Fortis Governance Statement dat van tijd tot tijd wordt aangepast in overeenstemming met de hierin vastgelegde bepalingen.' Artikel II.3.2 van de Fortis Governance Statement van 25 januari 2008 luidt: 'De onderwerpen die ter besluiWorming worden voorgelegd aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders omvatten onder andere (...) beslissingen die zo verstrekkend zijn dat ze de identiteit van de Vennootschap veranderen, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: overdracht aan een derde partij van een belangrijk deel van Fortis, oféén van haar dochtermaatschappijen, zodanig dat Fortis zou stoppen met haar activiteiten in hetzij het verzekeringsbedrijfdan wel het bankbedrijf;

-

-

overname of desinvestering door Fortis, of

een dochtermaatschappij, van een belang in het

kapitaal van een onderneming, resulterend in een stijging of vermindering van meer dan een derde van het kernvermogen van Fortis zoals bekendgemaakt in de meest recente Jaarrekeningen van Fortis.' De eerste reddingsmaatregel In de avond van zondag 28 september 2008 hebben de Belgische Staat, de Luxemburgse Staat en de Staat der Nederlanden bekendgemaakt:

2.2.1,.

- de Belgische Staat verwerft voor € 4,7 miljard nieuwe aandelen in Fortis Bank SA/NV; - de Luxemburgse Staat verwerft, via een verplicht converteerbare lening, voor € 2,5 miljard nieuwe aandelen in Fortis Banque Luxembourg SA; - de Staat der Nederlanden verwerft voor € 4 miljard nieuwe aandelen in Fortis Bank Nederland (Holding) N.V Het gaat steeds om ruim 49% in het kapitaal van de betrokken vennootschap. 2.2.2. De transacties met de Belgische Staat en de Luxemburgse Staat zijn uitgevoerd, de transactie met de Staat der Nederlanden is niet uitgevoerd. 2.3.

De tweede reddingsmaatregel Op 3 oktober 2008 heeft de Staat der Neder-

landen door middel van aandelentransacties voor € 16,8 miljard het Nederlandse bank- en verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep verworven. De derde reddingsmaatregel Op 6 oktober 2008 heeft de Belgische Staat, respectievelijk BNP Paribas, door middel van aandelentransacties voor € 9,4 miljard het resterende deel

2.4,

van het bankbedrijfalsmede het Belgische verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep ven¡r'oruen,

RO

Raad van Bestuur De Raad van Bestuur van Fortis N.V. en de Raad van Bestuur van Fortis SA/NV hebben op 28 september 2008, 3 oktober 2008, 5 oktober 2008

achtereenvolgende reddingsmaatregelen.

2.6.

De beurs De openings- en slotkoers van het aandeel

Fortis waren op 26 september 2008 € 6,60 respectievelijk € 5,20, op 29 september 2008 € 6,00 respectievelijk € 3,97, op 30 september 2008 € 3,95 respectievelijk € 4,30, op 1 oktober 2008 € 4,91 respectievelijk€ 4,89, op 2 oktober 2008 € 5,15 respectievelijk € 5,47, op 3 oktober2008 € 5,70 respectievelijk€ 5,42 en op 14 oktober 2008 € 1,93 respectievelijk€1,22. Van 6 oktober 2008 tot en met 13 oktober 2008 was de handel in het aandeel Fortis opgeschort.

0ndernemingskamer

2.7.1'. Bij beschikking van 24 november

2008

heeft de Ondernemingskamer vân het gerechtshof te Amsterdam op de voet van artikel 2:345 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Fortis N.V. over de periode vanaf29 mei 2007. 2.7.2. De omschrijving van het te verrichten onderzoek luidt: 'Uit hetgeen is overwogen volgt dat het onderzoek in het bijzonderdient te betreffen het beleid

en de gang van zaken met betrekking tot de financiering van de deelname van Fortis in de overname door het consortium van ABN AMRO (...), het beleid en de gang van zaken wat betreft de verschillende door haar gegeven publieke verklaringen (...) en het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de in dit geding aan de orde gestelde, door onderscheidenlijk met toezichthouders en overheden geïnitieerde onderscheidenlijk uitgevoerde transacties die hebben plaatsgevonden in de periode van 26 september 2008 tot en met 7 oktober 2008.'

2.7.3. De

onderzoekers hebben hun verslag (hierna: het onderzoeksverslag) op 15 juni 2010 neergelegd ter griffie van het gerechtshof.

Hofvan Beroep Bij arrest van 12 december 2008 heeft het Hofvan Beroep te Brussel (België) een opdracht gegeven overeenkomstig het Belgische Wetboek van

2,8.'|,.

Vennootschappen.

2.8.2.

Die opdracht luidt: 'ln heI kadel van de onderzoeksmaatregel zullen de deskundigen aan de organen van Fortis SA/NV

in het algemeen, en aan de algemene vergadering van aandeelhouders in het bijzonder, hun appreciatie dienen voor te leggen van de fìnanciêle en andere omstandigheden die gepaard gingen met de verkoop aan de SFPI (Federale Pårticipatie- en lnvesteringsmaatschappij N.V.; rechtbank) van de participatie van FortÍs Brussels in Fortis Bank en die gepaard gingen met de ver-

Afl. 9 - Juli/Augustus 2011

495

RO 201rl52

RECHTSPRÁAK ONDERNEMINGSRECHT

koop van activa van dochter- en kleindochtervennootschappen aan de Nederlandse Staat en aan BNP Paribas. De deskundigen dienen vast te

stellen ofdeze verrichtingen, volgens hen, doorgang vonden in omstandigheden die schadetijk waren voor de maatschappelijke belangen van de groep. Te dien einde, dienen de deskundigen (... ) in alle geval een volledig rapport op te stellen over de financiële toestand van de vennootschappen van

de groep wat betreft hun solvabiliteit en hun liquiditeit tussen 1 september en 12 oktober 2008, de waarde te bepalen van Fortis Bank ten tijde van de kapitaalsverhoging van 27 september 2008, de exacte situatie vâst te stellen van de bankfilialen van Fortis in Nederland tussen 29 september en 3 oktober 2008 in termen van financiering, wettelijk statuut en concurrentie van derden, en tenslotte, hun advies te geven over de waarde van de overgedragen activa, aan de marktwaarde, op de dag van hun respectieve-

lijke overdracht.' De deskundigen hebben hun (voorlopige) rapport (hierna: het rapport) op 26 januari 2009 uitgebracht.

2.8.3.

3. 3.1.

Hetgeschil FortisEffect c,s. vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uiWoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat het in de dagvaarding beschreven besluit van Fortis N.V., zoals genomen op 29 september, 3 oktober, 5 oktober en 6 oktober 2008, alsmede alle daarmee verband houdende deelbesluiten of andere besluiten, een en ander strekkende tot verkoop van vrijwel haar ge-

(i)

hele onderneming, op grond van het bepaalde in artikel 2:14 lid 1 BW wegens strijd met de wet en de statuten, meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 2:107a BW, nietig zUn, subsidiair het betreffende besluit en alle daarmee verband houdende deelbesluiten of andere besluiten op grond van artikel 2:15 lid c BW wegens stlijd met een reglement, zijnde de Fortis Governance Statement, vernietigt; (ii) voor recht verklaart dat de ongeldigheid van de sub (i) bedoelde besluiten aan de Staat der Nederlanden en Fortis N.V kan worden tegengeworpen;

(iii)

voor recht verklaart dat de (wijze van) verkrijging door de Staat der Nederlanden van de aandelen in (a) Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. (met inbegrip van Fortis Hypotheek Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en de pârticipatie in RFS Holdings B.V), (b) Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en (c) Fortis Corporate Insurance N.V. op grond van

artikel 3:40 BW nietig is, althans de vernietiging van die verkrijging uitspreekt vanwege strijd met de Wet op het financieel toezicht (Wft), althans artikel3:14

496

BW:

Afl.

(iv)

voor recht verklaart dat de (wijze van) verkrijging door de Staat der Nederlanden van de aandelen in (a) Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. (met inbegrip van Fortis Hypotheek Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en de participatie in RFS Holdings B.v.),

(b) Fortis Verzekeringen Nederland N.V. en (c) Fortis Corporate Insurance N.V onrechtmatig is jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van FortisEffect;

(v) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. veroordeelt om over te gaan tot ongedaanmaking van hetgeen is verrichtkrachtens de sub (i) bedoelde besluiten en de sub (iii) en (iv) bedoelde verkrijging (en);

(vi)

voor recht verklaart dat de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. gezamenlijk, danwel iedervoor zich, onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van FortisEffect hebben gehandeld, door te handelen en/ofna te laten op een

wijze zoals omschreven in de dagvaarding en

de

conclusie van repliek, in het bijzonder door het ver-

strekken van onjuiste en/of onvolledige informatie en/of het (doen en/of laten) creèren en/of ontstaan en/oflaten bestaan van een te optimistisch beeld ten aanzien van de (financiële) positie en vooruitzichten van het Fortis concern, met name in de periode 28 september tot en met 3 oktober 2008 (zoals onder meer opgesomd in productie 70, deze uitingen ieder voor zich en in samenhang bezien); (vii) voor recht verklaart dat de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. samen dan wel afzonderlijk onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van FortisEffect hebben gehandeld met betrekking tot de feiten zoals weergegeven in de dagvaarding en bij conclusie van repliek, zowel de feiten zelfstandig als in samenhang bezien; (viii) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V hoofdelijk beveelt om over te gaan tot vergoeding van de schade van FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van FortisEffect, een en anderbij wijze van volledige schadevergoeding dan wel aftanke-

-

lijk van de omstandigheden die gelden voor FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van FortisEffect op het moment van uitvoering van het vonnis, waaronder met name of ongedaanmaking plaatsvindt op een moment dat FortisEffect c.s. en de (Deelnemers c.q.) cedenten van FortisEffect daar-

van als aandeelhouder nog geheel of deels rechtstreeks profiteren - aanvullende schadevergoeding, voormelde schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf3 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; (ix) de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. veroordeelt in de kosten van deze procedure; (x) subsidiair ten aanzien van alle punten enigerlei voorziening treft die de rechtbank in het licht van de stellingen en belangen van FortisEffect c.s. naar goede justitie geraden voorkomt.

9 - Juli/Augustus

2011

RO

RECHTSPRAÁ,K ONDERNEMINCSRECHT

RO

3.2.

De vorderingen van FortisEffect c.s. berusten op meerdere grondslagen. Zij strekken tot ongedaanmaking van de verkoop van het bankbedrijf en het grootste deel van het verzekeringsbedrijfvan de Fortis-groep en/of vergoeding van de schade die de houders van aandelen en andere effecten Fortis als gevolg van die verkoop hebben geleden.

3.3.

De Staat der Nederlanden en Fortis N.V.

voeren verweer. Op de stellingen en verweren zal hierna, in het kader van de beoordeling, worden ingegaan.

3.4. 4.

De beoordeling 4.1. Ontvankelijkheid

4.1.1.

FortisEffect treedt op op de voet van artikel 3:305a BWen, naar FortisEffect c.s. stellen, tevens als cessionaris van een groot aantal personen die in de periode 28 september 2008 - 6 oktober'2008 aandelen en/ofandere effecten Fortis hielden. Valuas, eiser A, eiser B en eiser C hielden, zo stellen FortisEffect c.s., destUds aandelen en/of andere effecten Fortis. Eiser D blijkt, zo stellen FortisEffect c.s. in de conclusie van repliek, niet in persoon maar via zijn besloten vennootschap in Fortis te hebben belegd.

4.7.2.

Hierna zal er van worden uitgegaan dat

201r/52

langrijke financiële instelling, actief als bank en als verzekeraar. Haar bankbedrijf was in die landen systeemrelevant. Datwil zeggen dathet in hetfìnanciële stelsel van die landen een sleutelrol speelde. Wegvallen van het bankbedrijfvan de Fortis-groep had, mede door zijn verwevenheid met andere bankbedrijven, het gehele financiele stelsel van België, Luxemburg en Nederland kunnen ontwrichten, met alle gevolgen van dien.

4.2.3.3. HeT bankbedrijf van de Fortis-groep verwierf zijn inkomsten in belangrijke mate uit het uitzetten van liquide middelen die het daartoe aantrok van derden, waaronder andere financiële instellingen en spaarders. 4.2.3.4. Op vrijdag 26 september 2008 raakte het bankbedrijfvan de Fortis-groep in een acute liquiditeitscrisis. Het rapport (nummers 90 en 113) vermeldt over die dag: 'ln het licht van wat voorafgaat, werd Fortis op vrijdag 26 september geconfronteerd met een samenloop van negatieve elementen:

i.

in de loop van deze ene dag verliest Fortis de toegang tot de interbancaire overnight-markt, waaruit Fortis in normale tijden in de loop van een dag ongeveer 15 tot 20Md liquiditeiten haalde;

FoltisEffect, voor zover het de gevorderde verklaringen voor recht betreft, kan en mag optreden op de voet van artikel 3:305a BW.

ii.

Verder zal er van worden uitgegaan dat in de hiervoor onder 4.1.1 vermelde periode in elk geval één van Valuas, eiser A, eiser B, eiser C en de personen die hun vorderingen op de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. rechtsgeldig aan FortisEffect hebben gecedeerd aandelen en/of andere effecten Fortis hield. 4.7.3. FortisEffect c.s. delen in de conclusie van repliek mede dat eiser D zijn vorderingen intrekt. De zaak tussen enerzijds eiser D en anderzijds de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. is echter niet doorgehaald, zodat ook in die zaak dient te worden beslist. Eiser D zal in zijn vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.

klanten aan om hun spaargeld weg te halen, wat schadelijk is voor het imago van de bank, ook al hebben deze geldopnames slechts een marginale impact op de liquiditeit van Fortis

4.2. Inleiding 4.2.1. FortisEffect c.s. richten zich met hun vorderingen op de gebeurtenissen in en rond de Fortisgroep in de periode van 28 september 2008 tot en met 6 oktober 2008. 4.2.2. Die gebeurtenissen hebben zich afgespeeld tegen het decor van een wereldwijde bancaire en financiële crisis. 4.2.3.1. Uit de processtukken waaronder het onderzoeksverslag, het rapport en een ten behoeve van op 1 en 2 december 2008 gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders van Fortis N.V. respectievelijk Fortis SA/NV gepubliceerde Circulaire voor Aandeelhouders (hierna: de aandeelhouders-

ten en bijgevolg de capaciteit van Fortis Bank om

-

circulaire)

-

komt met betrekking tot de Fortis-

groep het volgende naar voren.

4.2.3.2. De Fortis-groep was in september 2008 vooral in België, Luxemburg en Nederland een be-

RO

Afl.

I

-

de institutionele klanten van de bank beginnen aanzienlijke deposito's weg te halen;

iii.

in enkele kantoren dienen zich privé-

Bank;

iv.

op het einde van de dag heeft Fortis een beroep gedaan op zijn integrale buffer aan collaterals om liquiditeit te verkrijgen bij de Europese Centrale Bank en de 'repo'-markt; Fortis moet voor het eerste een beroep

v.

doen op de 'marginale noodlening' (Marginal Lending Facility), toegekend door de NBB (de Belgische centrale bank; rechtbank) voor een bedrag van 5,4 Md; vi. de prognoses van de liquiditeitsbehoefte kunnen blijven functioneren vanafmaandagochtend 29 september en de volgende dagen, vereisen de verplichte interventie van een derde. Het was evident dat er absoluut uitzonderlijke maatregelen moesten worden getroffen vóór de opening van de markten op maandag 29 septem-

P.,: äå(ening trou¿end met deze elementen, lijdt het

twijfel dat Fortis Bank op 26 september een erg acute liquiditeitscrisis heeft gekend, die de continuïteit van de bankpoot duidelijk in gevaar heeft gebracht en bijgevolg ongetwijfeld ook de continuTteit van de holding zelf. Met andere woorden, Fortis Bank zou bij gebreke aan een dringende oplossing tijdens het weekend op maandagochtend 29 september in een geen enkele

Juli/Augustus 2011

497

RO2071152

RECHTSPRAAK ONDERNEMINCSRECHT

toestand van staking van betaling zijn verzeild geraakt.'

Het rapport (nummers 114, 115 en 120) vermeldt over het daarop volgende weekeinde: 'De directie van Fortis was in de loop van het weekend niet in staat om aan de regering een project voor een kapitaalverhoging voor te leggen, hetzij door de bestaande aandeelhouders, hetzij door andere financiêle instellingen. Op vrijdag 26 en zaterdag 27 september heeft Fortis verschillende contacten gehad met financiële instellingen en heeft de bank een data room ingericht met het oog op de toegang tot essenfiiilc opopvpn<

De Belgische regering vond het aanbod van de privéactoren ontoereikend en besliste, in overleg met de Nederlandse en Luxemburgse autoriteiten, om een beperkte participatie in de bank door middel van kapitaalverhogingen te bestuderen, dit om te trachten het vertrouwen van de markten te herstellen, een verlammingvan hetbetaalsysteem te vermijden (...) en het spaargeld van de spaarders te vrijwaren.

dat zij het bankbedrijfvan de groep een kapitaalsinjectie van € 11,2 miljard zouden geven. De maatregelen waartoe in dat weekeinde werd besloten, waren het resultaat van de gezamenlijke inspanningen van de regeringen van de drie betrokken landen, de nationale toezichthouders en de voorzitter van de Euronese Centrale Bank. De partijen hoopten dat de crisis hiermee voorbij was en dat de situatie weer zou normaliseren.' 4.2.3.6. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 17 en 18) vermeldtoverde dagen tussen de eerste en de tweede reddingsmaatregel: 'Ondanks de hoop aan het begin van de week dat een oplossing gevonden was en dat de situatie weer zou normaliseren, bleef het aandeel Fortis dalen, om op 29 september te sluiten op € 3,97. De rest van de week bleefde situatie verslechte-

ren als gevolg van de spanningen op de interbancaire markt. Fortis vond het uitermate moeilijk om het vertrouwen van de markt te herwinnen, De problemen waarmee Dexia kampte, waren evenmin gunstig voor de situatie van Fortis. Vanuit liquiditeitsperspectief was de situatie ui-

termate onzeker en was het nodig om over öäâutoriteiten waren bereid om de solvabiliteit te herstellen in de hoop om aldus

(i)

de belangrijkste oorzaak van het wantrouwen ten aanzien van Fortis weg te nemen, en (ii) deze laatste in staat te stellen opnieuw liquiditeiten te vinden op de markt.' Het onderzoeksverslag (nummer 1107) vermeldt over dat weekeinde: 'Wel is duidelijk dat het gedurende het (eerste) weekeinde steeds meer de Belgische Staat wordt, zij aan zij met de NBB en de CBFA (de Belgische toezichthouder; rechtbank), die haar verantwoordelijkheid neemt en de regie voert. Daarbij staat het redden van de systemisch relevante (delen van) Fortis centraal en spelen de belangen van aandeelhouders geen rol van betekenis. Voor

nieuwe voorwaarden te onderhandelen met de Belgische Nationale Bank en om ook een noodkrediet (ELA) met de Nederlandse centrale bank te regelen. De opname van tegoeden door institutionele en zakelijke klanten was sterk toegenomen. Aan het eind van de dag op 1 oktober 2008 was van het noodkrediet van € 57,6 miljard dat de Belgische Nationale Bank beschikbaar had gesteld, al voor€ 51,3 miljard opgenomen. (...) 0p donderdag 2 oktober 2008 was van het noodkrediet van de € 57,9 miljard dat de Belgische Nationale Bank beschikbaar had gesteld, € 51,7

miljard opgenomen; het noodkrediet van € 7 miljard, dat kort tevoren met de Nederlandse centrale bank was overeengekomen, was al vol-

de Fortis-bestuurders spelen die belangen wel een rol, maar staat ook voorop dat hoe dan ook overleefd moet worden en dat daarvoor gedurende dit weekeinde duidelijk wordt dat daarvoor overheidsparticipatie niet alleen een gegeven maar ook een 'must'is.' 4.2.3.5. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 15 tot en met 17) vermeldt over de eerste reddings-

ledig opgenomen zodat Fortis vrijwel geen speelruimte meer had. Hoewel zij nog niet in Fortis was geconsolideerd, begon ook ABN AMRO liquiditeitsproblemen te ondervinden aangezien klanten ABN AMRO associeerden met Fortis.

maatregel: 'De Nederlandse, Belgische en Luxemburgse au-

en meer in het bijzonder de liquiditeitsbehoeften

toriteiten besloten vervolgens tot actie over te gaan om het onaanvaardbare risico te vermijden

täó,

¿e .ornbinrtie van verschillende factoren,

van Fortis, die de door de centrale banken beschikbaar gestelde kredietfaciliteiten volledig had uitgeput, ontstond de vrees dat er een immi-

dat de bankactiviteiten niet langer voortgezet

nent faillissement dreigde van het Belgische

zouden kunnen worden. Een dergelijke situatie zou catãstrofale gevolgen hebben, niet alleen voor de aandeelhouders maar, even belangrijk, ook voor klanten en rekeninghouders, werknemers, de economie in de Benelux en uiteindelijk het ganse Europese financiële stelsel. De regeringen van de drie landen maakten daarom op zondag 28 september 2008, om 22.30 uur, bekend

bankonderdeel van de Fortis groep, of zelfs van

498

Afl.

dp ophplp ornan'

4.2.3.7. De aandeelhouderscirculaire (bladzijden 18 en 19) vermeldt over de tweede reddingsmaatregel: 'Uiteindelijk werd de overnameprijs na onderhandelingen vastgesteld op € 16.8 miljard en werd op 3 oktober 2008 een Term Sheet ondertekend. Verder verbond de Nederlandse Staat

9 -Juli/Augustus

2011

RO

RECHTSPRAAK ONDERNEMINCSRECHT

RO

zich ertoe om de kortlopende schuld van Fortis Bank Nederland (Holding) B.V. aan Fortis Bank van € 34 miljard onmiddellijk af te lossen, alsmede om de langlopende schuld van Fortis Bank Nederland (Holding) B.V. en haar dochtermaatschappijen aan Fortis Bank van € 16 miljard binnen een maand te converteren in verhandelbare

financiële instrumenten, onder dezelfde voorwaarden als de bestaande obligaties maar gegarandeerd door de Nederlandse staat.'

4.2.3.8. Deaandeelhouderscirculaire(bladzijden 19 en 20) vermeldt over de dagen tussen de tweede en de derde reddingsmaatregel

:

'Na de overdracht van de Nederlandse activiteiten aan de Nederlandse staat was Fortis verplicht haar opties te herzien: ( ... ). Hoewel het scenario van een zelfstandig voortbestaan vanuit het oogpunt van solvabiliteit mogelijk was, bleef de liquiditeit de cruciale factor. Ondanks de verwachte instroom van liquiditeit

van de Nederlandse staat was het uitermate moeilijk om vast te stellen of Fortis Bank de komende week nog meer noodhulp van de Belgische Nationale Bank nodig zou hebben. Fortis probeerde een garantie van de Belgische staat te krijgen voor de verplichtingen van Fortis Bank.

De CBFA en de Belgische Nåtionale Bank wezen

Fortis er ook op dat zij op 6 oktober enorme problemen op de financiële markt voorzagen, omdat in heel Europa een aantal financiële instellingen noodhulp van zowel hun nationale centrale banken als de Europese Centrale Bank nodig zouden hebben. De Belgische regering bleef aandringen op een oplossing waarbij de activiteiten zouden worden overgedragen aan een derde partij.' 4.2.3.9. De aandeelhouderscirculaire (bladzijde 21) vermeldt over de derde reddingsmaatregel: 'Er werd aangegeven dat de Belgische regering geen andere oplossing zag en dat de voorgenomen transactie de continuîteit van de bank- en verzekeringsactiviteiten zou waarborgen, waarmee aan de grootste zorg van de autoriteiten tegemoet werd gekomen, De Raad van Bestuur gaf aan dat, op basis van de beschikbare informatie, als gevolg van de trans-

acue: Fortis SA/NVen Fortis NV in ståatwaren so[vabel te blijven; Enige waarde voor de aandeelhouders zou

-

blijven;

-

Fortis SA/NVen Fortis N.V voldoende liquidi-

teit zouden behouden om hun activiteiten voort te zetten.' FortisEffect c.s. bestrijden niet dat herhaald ingrijpen van de nationale overheden, waaronder de Staat der Nederlanden, bij de Fortis-groep noodzakelijk was. Zij menen echter dat daarbij niet, althans niet voldoende, is tegemoetgekomen aan de rechten en belangen van houders van aandelen en andere effecten Fortis.

4.2.4,

RO

201Us2

4.3. Artikel Z:7O7a lid 1 BW en artikel 113.2 Fortis Governance Statement

4.3;1.

FortisEffect c.s. nemen bij het gevorderde sub (i) tot uitgangspunt dat de besluiten van de Raad van Bestuurvan Fortis N.V van 29 september 2008,3 oktober 2008, 5 oktober 2008 en 6 oktober 2008 als één besluit dienen te worden aangemerkt. Volgens FortisEffect c.s. is dat besluit, dat neerkomt op de verkoop van het grootste deel van het bedrijfvan de Fortis-groep, op de voet van artikel 2:14 lid 1 BW nietigwegensschendingvanartikel2:107alid 1 BW althans op de voet van artikel 2:15 lid 1 aanhef en onder c BW vernietigbaar wegens schending van artikel II.3.2 Fortis Governance Statement. Nietig-

heid en vernietiging van het besluit kunnen, zo stellen FortisEffect c.s., door hen op de voet van artikel 2:16 lid 2 BW worden tegengeworpen aan de Staat der Nederlanden.

4.3.2.

Artikel 2:107a lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn on-

derworpen de besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval overdracht van de onderneming ofvrijwel de gehele onderneming aan een derde en het afstoten van een nader bepaalde deelneming in het kapitaãl van een vennootschap. De inhoud van artikel II.3,2 Fortis Governance Ståtement is hiervoor onder 2.1.6 weergegeven. 4.3.3. De Staat der Nederlanden en Fortis N.V. voeren een aantal verweren. 4.3.4.1. Een van die verweren is gebaseerd op artikel 2:8 lid 2 BW Die bepaling houdt voor het onderhavige geval in dat een tussen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders krachtens wet, statuten of reglement geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar

is.

4.3.4.2. Niet alleen Fortis N.V. maar ook de Staat der Nederlanden komt een beroep op artikel 2:8 lid 2 BW toe. FortisEffect c.s. wensen de door hen bepleite nietigheid, althans vernietiging, van het besluit van de Raad van Bestuur van Fortis N.V. tegen te werpen aan de Staat der Nederlanden. Laatstgenoemde kan

en mag zich dan ook tegen (de gronden van) die nietigheid en vernietiging verweren. 4.3.4.3. Fortis N.V. en de Staat der Nederlanden voeren aan dat, ook indien er van wordt uitgegaan dat artikel 2:107a lid 1 BW en ârtikel II.3.2 Fortis Governance Statement in het onderhavige geval in beginsel van toepassing zijn, die toepasselijkheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelûkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit verweer treft doel. Hiertoe wordt hetvolgende overwogen.

4,3.4.4. Doorslaggevend is de liquiditeitspositie van (het bankbedrijf van) de Fortis-groep. Deze bleef gedurende de week van 29 september 2008 tot en met 3 oktober 2008 alarmerend en bewoog zich steeds verder naar het kritieke punt. Tegenover een

Afl.9 -Juli/Augustus

2011

499

RO 20r1/52

RECHTSPRAAK ONDERNEMINGSRECHT

voortdurende uitstroom van liquide middelen stonden een gestokte normale instroom van liquide middelen en almaar minder uitwijkmogelijkheden in de vorm van noodsteun van de Europese Centrale Bank en de nationale centrale banken. Om deze voor de Fortis-groep levensbedreigende gang van zaken te keren was van doorslaggevend belang dat het vertrouwen van de financiële markten en consumenten in de solvabiliteit van de Fortis-groep en haar onderdelen op de kortst mogelijke termijn zou worden hersteld. Niet is in geschil dat de Fortis-groep daartoe behoefte had aan zeer omvangrijke externe steun, dat zij zonder die steun naar alle waarschijnlijkheid zou failleren en dat de nationale overheden van Nederland, België en Luxemburg de enige waren die in staat en bereid waren de benodigde externe steun te verstrekken. De onmiddellijk dreigende ondergang van de Fortis-groep vroeg om besluitvorming en uitvoering op zeer korte termijn. Voor de door FortisEffect c.s. gewilde voorafgaande aandeelhoudersvergadering ontbrak onder deze omstandigheden eenvoudigweg de tijd. Die vergadering die krachtens de statuten pas na vijftien dagen had kunnen worden gehouden - zou er een geweest zijn van reeds met lege handen staande aandeelhouders. Een en ander geldt zowel voor de hveede reddingsmaatregel als voor de derde reddingsmaatregel. 4.3.4.5. FortisEffect c.s. stellen subsidiair dat het bestuur van Fortis N.V. aan zijn instemming met de reddingsmaatregelen de voorwaarde van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten verbinden. FortisEffect c.s. zien daarmee over het hoofd dat, in het licht van de acute

tend tegen de Staat der Nederlanden. FortisEffect c,s. stellen dat de Staat der Nederlanden zijn bevoegdheid, krachtens het burgerlijk recht, tot verwerving van het Nederlandse bank- en verzekeringsbedrijf

van de Fortis-groep heeft uitgeoefend in strijd met regels van publiekrecht. 4.4.2. Vooropgesteld wordt dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede reddingsmaatregel ten doel stelde het Nederlandse bankbedrijfvan de Fortis-groep te redden van de ondergang.

4.4.3.1. Volgens FortisEffect c.s. had dat doel ook kunnen worden bereikt door middel van de in de Wft voorziene instrumenten. Zijwijzen op de stille curatele en de noodregeling.

4.4.3.2. FortisEffect c.s. miskennen daarmee dat die - overigens niet door de Staat der Nederlanden maar door de toezichthouder toe te passen respectievelijk te verzoeken - instrumenten slechts beperkt effect zouden hebben gehad. Mogelijk zou, tijdetijk, een halt zijn toegeroepen aan de uitstroom van liquide middelen. Bij een dergelijke standstill zou het Nederlandse bankbedrijfvan de Fortis-groep echter niet gebaat zijn geweest. De zo nodige instroom van liquide middelen zou daarmee immers niet weer op gang zijn gebracht. Als gezegd was daarvoor noodzakelijk dat het vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep op korte termijn zou worden hersteld. Dat herstel van vertrouwen zou door toepassing van de curatele of de noodrege-

ling niet worden bewerkstelligd, Integendeel, met de Staat der Nederlanden kan worden aanvaard dat het toepassen van curatele of noodregeling het vertrouwen in de Nederlandse onderdelen van Fortis-

liquiditeitsnood waarin de Fortis-groep verkeerde en de zeer instabiele situatie op de internationale

groep definitief zou hebben ondermijnd. Om het beoogde doel, te weten het voortbestaan van de

financiële markten, met de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. moet worden aangenomen dat slechts een onomkeerbaar besluit het vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep kon doen herstellen. De Staat der Nederlanden en Fortis N.V. hebben dan ook in redelijkheid kunnen oordelen dat het voortbestaan van de Fortis-groep en haar onderdelen niet gewaarborgd zou zijn indien de tweede en de derde reddingsmaatregel slechts voorwaardelijk zouden zijn uitgevoerd in die zin dat deze nog de goedkeuring behoefden van de algemene vergadering van aandeelhouders. Gelet op deze omstandigheden is het naar maâtstaven van redelijkheid en billùkheid onaanvaardbaar van Fortis N.V. en de Staat der Ne-

Fortis-groep en haar onderdelen, te bereiken waren

derlanden te verlangen dat zij desalniettemin toepassing hadden gegeven respectievelijk hadden doen geven aan het bepaalde in artikel 2:107a lid 1 BW en artikel 11,3,2 Fortis Governance Statement. 4.3.5. Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. met betrekking tot artikel 2:107a lid 1 BW en artikel II.3.2 Fortis Governance Statement

drastischer maatregelen - maatregelen waarin de - noodzakelijk. 4.4.4.1. FortisEffect c.s, wijzen verder op de Onteigenlngswet. 4.4.4.2. FortisBffect c.s. weerleggen echter niet het verweer van de Staat der Nederlanden dat hij geen eigendom aan de Fortis-groep heeft ontnomen, maar met de betrokken Fortis-vennootschappen koopovereenkomsten heeft gesloten waarmee deze instemden.

Wft niet voorziet

4.5. Onrechtmatige (wijze van) verkrijging 4.5.7. Ook het gevorderde sub (iv) betreft uitslui-

tend de tweede reddingsmaatregel en richt zich uitsluitend tegen de Staat der Nederlanden. FortisEffect c.s. stellen dat de Staat der Nederlanden met de (wijze van) verkrijging van het Nederlandse

bank- en verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep inbreuk heeft gemaakt op de (eigendoms)rechten

geen behandeling.

van de houders van effecten Fortis. 4.5.2. Opnieuw wordt vooropgesteld dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede reddingsmaat-

4.4. Artikel3:40 BW 4.4|1. Het gevorderde sub (iii) betreft uitsluitend de tweede reddingsmaatregel en richt zich uitslui-

van de Fortis-groep te redden van de ondergang. 4.5.3.1. Volgens FortisEffect c.s. had dat doel ook met minder ver gaande maatregelen (zoals die later

regel ten doel stelde het Nederlandse bankbedrijf

500

Afl.

I

-

Juli/Augustus 2011

RO

RO 2011/52

RECHTSPRAAK ONDERNEMINCSRECHT

ook ten aanzien van andere financiële instellingen zijn getroffen) kunnen worden bereikt. 4.5.3.2. FortisEffect c.s. zien daarmee over het hoofd dat gewerkt moest worden met de daadwerkelijk beschikbare instrumenten. Het min of meer klassieke deel daarvan bleek niet afdoende. Aldus resteerde nog slechts de tweede reddingsmaatregel, als ultieme poging om het vertrouwen in de solvabiliteit

van de Fortis-groep en daarmee de normale instroom van liquide middelen te herstellen en de abnormale uitstroom van liquide middelen een halt toe te roepen.

4.5.4.1. tortisEffect c.s. stellen dat de Staat der Nederlanden ten onrechte ook het Nederlandse verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep heeft verworven en dat de Staat der Nederlanden voor het Nederlandse bankbedrijf en het Nederlandse verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep te weinig heeft betaald.

4.5.4.2. FortisEffect c,s. lichten deze stellingen mede in het licht van de in het onderzoeksverslag en het rapport getrokken conclusies - niet voldoende toe. In dit verband wordt het volgende overwogen.

4.5.4.3. De Staat der Nederlanden en de Fortisgroep hebben zich in de periode 28 september 2008 - 3 oktober 2008, onder druk van uitzonderlijk ernstige en urgente omstandigheden, tegen wil en dank moeten zetten aan nadere reddingsmaatregelen. Ieder van hen liet zich bijstaan door eigen externe adviseurs. Hun belangen liepen voor een deel parallel. Voor het overige had ieder van hen, vanuit de eigen taken en verantwoordelijkheden, logischerwijs een eigen invalshoek, in die zin dat de Fortis-groep een gerechtvaardigd belang had bij een zo hoog mogelijke prijs voor de te verkopen onderdelen en de Staat der Nederlanden een gerechtvaardigd belang bij een zo laag mogelijke prijs. 4.5.4.4. Het rapport bevestigt, net als andere processtukken, dat de door de Staat der Nederlanden voor het Nederlandse bank- en verzekeringsbedrijf van de Fortis-groep betaalde prijs tot op zekere hoogte het resultaat is van onderhandelingen. Het rapport signaleert dat de Fortis-groep en de Staat der Nederlanden, ieder op basis van eigen waardeberekeningen, aanvankelijk ver van elkaar verwijderd waren. Tegenover € 22 miljard (Fortis-groep) stond € 9 miljard (Staat der Nederlanden). Het rapport signaleert verder dat de Staat der Nederlanden, mede op basis van door de Fortis-groep aangedragen

argumenten, is opgeschoven naar de uiteindelijke prijs van € 16,8 miljard (en de overige overeengekomen voorwaarden). De Fortis-groep en de Staat der Nederlanden zijn aldus tot een door ieder van hen onderschreven gezamenlijk resultaat gekomen. 4.5.4.5. Het rapport (nummer 7) concludeert dat de tweede reddingsmaatregel is gerealiseerd tegen redelijke voorwaarden.'Rekening houdend met de brjzonder moeilijke en extreme context (dreiging met een 'noodregeling', uiterst gespannen liquiditeitssituatie, enz. (...)), zijn we van mening dat de aangehouden waardering (Nederlandse activiteiten

RO

Afl.

gewaardeerd op 16,8 Md), die de facto overeenstemt met een raming op 75% van een beoordeling in going concern, redelijk is' (nummer 177). 4.5.4.6. Het onderzoeksverslag (nummer 1256)

waardeert de inspanningen van de Fortisbestuurders en -functionarissen positief, 'als waarschijnlijk het maximaal haalbare onder de omstandigheden'. Zo ook het rapport (nummer 183): 'Betreffende de beslissing van de raden van bestuur van Fortis Holding (Fortis N.V en Fortis SA/NV; rechtbank) van vrijdag 3 oktober 2008 om in te stemmen met de verkoop aan de Nederlandse overheid van (i) het fìliaal Fortis Bank Nederland (holding) en

(ii)

het filiaal Fortis Verzekering voor een globaal bedrag van 16,8 Md,

zijn we van mening dat deze beslissingen in het algemeen belang werden genomen en dat, in de termen van het arrest van het hof van beroep, ze zeker geen 'schending inhielden van het maatschap-

pelijke belang van de vennootschappen van

de

groep', met name van Fortis Holding en haar filialen, wel integendeel'. 4.5.5.1. FortisEffect c.s. wijzen nog op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Die bepaling houdt, voor zover hier van belang, in dat een ieder recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom en dat aan niemand zijn eigendom zal worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voon¡raarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. 4.5.5.2. De Staat der Nederlanden voert hiertegen terecht aan dat in het onderhavige geval geen sprake is van ontneming of regulering van het eigendomsrecht van de houders van effecten Fortis. 4.5.5.3. FortisEffect c.s. wijzen verder nog op EHRM 7 december 2002, ¿JN 4G8268 (Olczak/Polen). 4.5.5.4. De in die uitspraak beoordeelde casus ver-

toont inderdaad enige gelijkenis met de onderhavige. Wie ingrijpt bij een financiële instelling moet 'the demands of the general interest of the community' afr/vegen tegen'the requirements of the protection of the property rights'. Er is echter ook een doorslaggevend - verschil : verwatering van de door de zittende aandeelhouders gehouden aandelen naar een verwaarloosbaar klein belang, zoals in de Poolse zaak, doet zich in het onderhavige geval niet voor. Bovendien kon, zoals in het voorgaande is gebleken, de Staat der Nederlanden eigenlijk niet anders dan overgaan tot de tweede reddingsmaatregel,

en heeft hû in dat kader een, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijke prijs voor de door hem verworven aandelen betaald. 4.6. Misleiding 4.6.1. FortisEffect c.s. stellen in het kader van het gevorderde sub (vi) dat de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. het publiek (de beleggers daaronder begrepen) onjuist en onvolledig hebben geinformeerd

9 -fuli/Augustr¡s 2011

501

RO 2011/52

RECHTSPR,AAK ONDERNEMINCSRECHT

over de (ontwikkelingen rond de) reddingsmaatre-

2008 in de Tweede Kamer verklaard dat 'wij er

gelen.

bovenop zitten en niet zullen schromen om zo nodig onze verantwoordelijkheid te nemen, net zoals wij dat afgelopen weekend deden'. Hij heeft daaraan toegevoegd: 'Hoe dat afloopt, hebben wij niet alleen

4.6.2. Andermaal wordt

vooropgesteld dat de Staat der Nederlanden zich met de tweede reddingsmaatregel ten doel stelde het Nederlandse bankbedrijf van de Fortis-groep te redden van de ondergang.

4.6.3.

Vooropgesteld wordt verder dat FortisEffect c.s. erkennen dat de op 26 september 2008 in

de Fortis-groep ontstane liquiditeitscrisis bij 'het grotere publiek' bekend was en dat'voor iedereen helder (was) dat Fortis het risico liep om om te vallen'(pleitnotities mr. De Gier, nummer 2.7). 4.6.4,1. FortisEffect c.s. richten zich in de eerste plaats op de informatie rond de eerste reddingsmaatregel. Die maatregel is volgens hen ten onrechte gepresenteerd als de redding van Fortis. Ten onrechte, ten eerste omdat over de inhoud van de eerste reddingsmaatregel nog geen (volledige) wilsovereenstemming was bereikt en ten tweede omdat niet zeker was dat de eerste reddingsmaatregel afdoende zou zijn. 4.6.4.2. Uit de processtukken kan echter niet anders

worden geconcludeerd dan dat de betrokken partijen op 28 september 2008 overeenstemming hebben bereikt over de hiervoor onder 2.2.7 vermelde hoofdlijnen en zich daarmee jegens elkaar hebben verbonden tot de daar bedoelde transacties. De omstandigheid dat die hoofdlijnen nog moesten worden uitgewerkt doet er niet aan af dat de betrokken partljen het over alle essentiële onderdelen van de eerste reddingsmaatregel eens waren. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat de Staat der Nederlanden van de aanvang af een innerlijk voorbehoud maakte. FortisEffect c.s. weerleggen niet, althans niet voldoende. het verweer van de Staat der Nederlanden dat ook hij zich op 28 september 2008 volledig achter de eerste reddingsmaatregel schaarde en het stellige voornemen had zijn aandeel daarin zo spoedig mogelijk uit te voeren. 4.6.4.3. Het was, zoals ook FortisEffect c.s. onderkennen, van belang om de eerste reddingsmaatregel naar buiten te brengen en daarbrj de hoop en verwachting uit te spreken dat die maatregel het gewenste effect zou hebben, te weten het herstel van vertrouwen in de solvabiliteit van de Fortis-groep teneinde haar in staat te stellen opnieuw zell op een normale wijze, in haar liquiditeitsbehoefte te (blijven) voorzien. Zonder dat positieve geluid zou de eerste reddingsmaatregel, hoe omvangrijk ook, geen kans van slagen hebben gehad. Uiteindelijk ging het immers om het herstellen van een normale liquiditeitspositie van het bankbedrijfvan de Fortis-groep. Garanties dienaangaande konden intussen niet worden gegeven, en zijn ook niet gegeven. Integendeel, uit diverse processtukken blijkt dat publiekelijk niet alleen hoop- en verwachtingsvolle woorden zijn uitgesproken, maar ook is gewezen op de mogelijkheid dat nadere maatregelen noodzakelijk zouden blijken en is aangekondigd dat die nadere maatregelen dan ook daadwerkelijk zouden worden getroffen. Zo

in de hand' (verklaring van de regering over de situatie op de internationale fìnanciële markten, bladzijde 7-410).

4.6.4.4.

Aan de door FortisEffect c.s. gestelde mede-

deling op de website van Fortis N.V. dat de kapitaalinjectie van de Staat der Nederlanden was overgemaakt, komt in dit verband geen betekenis toe. Gesteld noch gebleken is dat op grond van die mededeling beleggingsbeslissingen zijn genomen die zonder die mededeling niet zouden zijn genomen. 4.6.4.5. FortisEffect c.s. verwijten de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. vervolgens dat zij de tweede reddingsmaatregel pas in de avond van 3 oktober 2008 bekend hebben gemaakt. Volgens FortisEffect c.s. wisten de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. al dagenlang, althans behoorden zij al dagenlang te weten, dat de eerste reddingsmâatregel niet het ge-

wenste effect zou hebben en dat een nadere reddingsmaatregel noodzakelijk was. Die nadere reddingsmaatregel, de Wveede reddingsmaatregel, hebben de Staat der Nederlanden en Fortis N.V., zo stellen FortisEffect c.s., gedurende enkele dagen voorbereid. Een en ander zonder het publiek over deze nadere ontwikkelingen te informeren en/of de eerdere informatie te corrigeren. 4.6,4.6. Hier geldt wat de rechtbank 's-Gravenhage

heeft overwogen

in

haar vonnis van 20 oktober

2009, LIN 8K0741, onder4.13 en 4.14. Bekendmaking van het uitblijven van het gehoopte en verwachte effect van de eerste reddingsmaatregel zou vrijwel

zeker de genadeklap voor het bankbedrijf van de Fortis-groep, en wellicht van de gehele Fortis-groep, hebben betekend. Hetzelfde geldt voor bekendmaking van het voorbereiden van nadere reddingsmaatregelen. Zolang de precieze inhoud van de nadere reddingsmaatregelen niet bekend was, zou elke uitlating daarover slechts onzekerheid en daarmee verdere verzwakking van de liquiditeitspositie van het bankbedrijfvan de Fortis-groep hebben veroorzaakt. De door de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. gekozen lijn kan slechts worden gekenschetst als prudent en mede in het belang van de houders van aandelen en andere effecten Fortis. 4.6.4.7. Op het voorgaande stuit ook het beroep van FortisEffect c.s. op artikel 6:193a en volgende BW (oneerlijke handelspraktijken), artikel 6:194 BW (misleidende reclame), de algemene beginselen van

-

-

behoorlijk bestuur (in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel), artikel 5:25i Wft en artikel 5:58 Wft af. Steeds geldt dat van misleiding geen sprake is geweest en dat de wijze van informatievoorziening mede in het belang is geweest van de houders van aandelen en andere effecten Fortis.

heeft de minister van Financiën op 30 seotember 502

Áfl. 9 -Juli/Augustus 2011

RO

RO 2011/53

RECHTSPRAAK ONDERNEMINCSRECHT

4.7. Overig onrechtmatig handelen 4.7.1. FortisEffect c.s. stellen in het kader van het gevorderde sub (vii) nog dat met name de Staat der Nederlanden de Autoriteit Financiële Markten had dienen te bewegen tot het (doen) opschorten van de handel in het aandeel Fortis reeds gedurende de hiervoor onder 4.2.1 bedoelde periode. FortisEffect c.s. weerleggen echter niet het verweer van de Staat

nen echter, om de hiervoor uiteengezette redenen, in rechte niet worden gehonoreerd.

der Nederlanden dat hij niet verantwoordelijk is voor de handel ter beurze en dat hij het recht noch de plicht had om de handel in het aandeel Fortis op

Effect c.s. af;

te (doen) schorten.

4.7.2.

FortisEffect c.s. wijzen verder op het beginsel van de égalité devant les charges publiques. Dat beginsel behelst echte¡ zoals FortisEffect c.s. zelfook signaleren, niet een compensatieplicht voor als gevolgvan het intreden van de normale risico's van een bepaalde activiteit geleden schade. Voor beleggers behoren het lijden van koersverlies en het missen van koerswinst tot de normale risico's; zie ook Hof 's-Cravenhage 23 november 2010, {N 8P4565.

5.

De beslissíng De rechtbank: verklaart eiser D niet-ontvankelijk in zijn vorde-

-

nngen; - wijst de vorderingen van de overigen van Fortisveroordeelt FortisEffect c.s. hoofdelijk in de aan de zijde van de Staat der Nederlanden gevallen pro-

-

ceskosten, tot dit vonnis begroot op € 13.106, te betalen binnen zeven dagen na heden en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na heden;

veroordeelt FortisEffect c.s. in de aan de zijde van Fortis N.V. gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op € 13..106;

-

-

verklaartdeze proceskostenveroordelingen uit-

voerbaar bij voorraad.

4.8. Voorziening Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er geen aanleiding tot het treffen van een door FortisEffect c.s. met vordering (x) gesuggereerde voorziening. Conclusies

4.9.1.

Hiervoor onder 4.2.3 is reeds overwogen dat eiser D niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn vorderingen. 4.9.2. Uit hetgeen vervolgens is overwogen, vloeit voort dat de vorderingen van de overigen van FortisEffect c.s. dienen te worden afgewezen. De overige stellingen en verweren behoeven geen behandeling. Het bewijsaanbod van FortisEffect c.s. wordt als nret ter zake dienend gepasseerd. 4.9.3. FortisEffect c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot dit vonnis zowel aan de zijde van de Staat der Nederlanden als aan de zijde van Fortis N.V. begroot op € 262 aan verschotten (griffierecht) en € 72.844 aan salaris advocaat (vier punten, tariefVIII), in totaal € 13.106. 4.10. Epiloog Het Fortis-schip is eind september 2008 in financieel zwaar weer geraakt. Haar lading, om diverse redenen waardevol voor velen, dreigde verloren te gaan. Drastische maatregelen in volle zee wâren onvermijdelijk. Bemanning en hulpverleners hebben zich

diverse inspanningen getroost die in het onderzoeksverslag en in het rapport overwegend positief worden gewaardeerd. De financiers van de expeditie, de houders van aandelen en andere effecten Fortis, hebben moeten ervaren dat ondanks die inspanningen de lading grotendeels moest worden overgeheveld en het schip zwaar gehavend zijn bestemming heeft bereikt. Hun teleurstelling over hun schade is op zichzelf begrijpelijk. Hun aanspraken jegens de Staat der Nederlanden en Fortis N.V. kun-

RO

Afl.

9 -JuliiAugustus

2011

503