De Rotterdam Rules: het Toepassingsgebied. EEN STUDIE VAN CONFLICTERENDE VERDRAGEN, VOLUMEOVEREENKOMSTEN, VOOR- EN NADELEN. 13 mei 2010
Auteur: Jonathan Servais - 00902497
Promotor: Prof. Dr. E. Somers
Commissaris: Prof. Dr. R. de Wit
Master Thesis in het kader van de interuniversitaire Master na Master in de Maritieme Wetenschappen aan de universiteit van Gent en de universiteit van Antwerpen.
2
3 1 Inleiding
5
2 Het huidige systeem:
12
2.1
Economische beschouwing
12
2.1.1 De Lijnvaart
12
2.1.2 De Bulkvaart
15
2.2
De juridische kant van het transport – deel 1: zeevervoer
17
2.3
De juridische kant van het transport – deel 2: multimodaal vervoer
23
2.4
Conclusie
29
3 De Rotterdam Rules
30
3.1
Totstandkomingsprocedure
31
3.2
Doelstellingen: mooie woorden en uniformiteit
33
3.3
Het Toepassingsgebied van de Rotterdam Rules
35
3.3.1 De gekozen aanpak: de inhoud van de vervoersovereenkomst staat centraal.
35
Een déjà vu voor de CMR-kenner?
3.3.1.1 De CMR-problematiek rond de contractuele aanpak: Low Flying Aircraft
37
en Pakketdiensten
3.3.1.2 De CMR-problematiek en het nieuwe systeem van de Rotterdam Rules –
41
conflicten met andere verdragen met een toepassingsbereik volgens het contractuele systeem
3.3.2 Andere toepassingscriteria: over bevrachtingsovereenkomsten, lijnvaart,
46
bulkvaart en derde-verkrijgers van cognossementen
3.3.3 Toepassing op anderen dan de vervoerder: Himalaya Clauses, Maritieme
48
Uitvoerende Partijen en Stuwadoorsrechtspraak
3.3.4 Door-to-Door of Tackle to Tackle? 49
3.3.5 Maritime + 3.3.5.1 Conflicterende Verdragen
50
3.3.5.2 niet-gelokaliseerde schade
51
3.3.5.2.1 De Rotterdam Rules en het Verdrag van Montréal
52
3.3.5.2.2 De Rotterdam Rules en CMR
53
3.3.5.2.2.1 Toepassing van de Rotterdam Rules op Trailers en Containers
53
3.3.5.2.2.2 Containers en Trailers: bij niet-gelokaliseerde schade wordt
56
gelijkaardig vervoer aan de hand van verschillende regelingen beoordeeld.
3.3.5.2.3 De Rotterdam Rules en CIM
57
3.3.5.2.4 De Rotterdam Rules en de andere Verdragen: bij niet-gelokaliseerde
57
schade een alternerend rijtje
3.3.5.3 Ontbreken van een aangepast aansprakelijkheidsregime voor anderen
58
dan de zeevervoerder
3.4
Volume-overeenkomsten
60
3.4.1 Bescherming van derden
71
3.4.2 Bescherming van de partijen bij de volume-overeenkomst
73
3.5
De Materiële Bepalingen van de Rotterdam Rules
75
4 3.5.1 Verplichtingen van de vervoerder tijdens transport
76
3.5.2 Aansprakelijkheidsregeling
76
3.5.2.1
Schade aan andere dan de te vervoeren goederen
77
3.5.2.2
Aansprakelijkheidsontheffingen en bewijslast
79
3.5.2.3 Onduidelijkheden in het aansprakelijkheidssysteem
81
3.5.3 Protest
82
3.5.4 Afwijken van de route
83
3.5.5 Deklading
83
3.5.6 Kwalificatie van gegevens verstrekt door de afzender en het effect op de
85
bewijskracht van opgaven in het vervoersdocument
3.5.7 Beperking van de Aansprakelijkheid 4 Conclusie
87 90
5 1. Inleiding
Op 23 september 2009 werd in Rotterdam een ceremonie georganiseerd. Vertegenwoordigers van verschillende staten kwamen bijeen om een nieuw UNCITRAL verdrag1 te ondertekenen. Het onderwerp van dit verdrag is de overeenkomst voor internationaal vervoer dat geheel of gedeeltelijk over de zee uitgevoerd wordt. Omdat het verdrag in Rotterdam ter ondertekening aangeboden werd, werd het “Rotterdam Rules” genoemd.
De Rotterdam Rules hebben als primaire doel het huidige zeerecht te vervangen. Er bestaan namelijk al verdragen die het zeerecht (exclusief) regelen. Staten die de Rotterdam Rules ondertekenen moeten, om conflicten te voorkomen, de oude verdragen opzeggen.2
Naast zuiver zeevervoer regelen de Rotterdam Rules ook vervoer over land en door de lucht. Voorwaarde is wel dat er in het totale vervoerstraject een internationaal zeetraject voorkomt. Vervoer over het land en door de lucht wordt ook al door een aantal bestaande verdragen (exclusief) geregeld. Deze verdragen hoeven echter niet opgezegd te worden door staten die tot de Rotterdam Rules toetreden.
In deze inleiding zal nog niet inhoudelijk op de Rotterdam Rules ingegaan worden. Eerst zal een algemeen kader geschetst worden. De nadruk ligt hierbij op de nadelen van het huidige zeerecht, de problematische vernieuwingspogingen in het verleden en de invloeden van verschillende (private) actoren die een rol spelen bij de implementatie van de nieuwe wetgeving.
Het huidige zeerecht kent een lange geschiedenis. De belangrijkste regelgeving voor het private zeerecht werd geïntroduceerd door de Hague Rules.3 Deze stammen voor het grootste deel uit 1924. Latere wijzigingsprotocollen, het protocol van Visby4 van 1968 en het SDR-protocol5 van 1979, hebben weinig vernieuwingen met zich meegebracht. Een compliment aan het Comité Maritime International (Hierna: CMI), de opstellers van de 1
2 3
4
5
United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea (2 February 2009), UN Doc., A/RES/63/122, (hierna: Rotterdam Rules). Art. 89 Rotterdam Rules. International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading (Hierna: Hague Rules), Brussel, 25 Augustus 1924 (Inwerkingtreding: 2 juni 1931). Protocol to amend the International Convention for the Unification of Rules of Law Relating to Bills of Lading (Hierna: Hague-Visby Rules), Brussel, 23 Februari 1963 (inwerkingtreding op 23 juni 1977). Protocol to amend the International Convention for Unification of Rules of Law Relating to Bills of Lading as amended by the Amending Protocol of 23 February 1968 (Hierna: SDR-Protocol), Brussel, 21 december 1979 (inwerkingtreding: 14 februari 1984).
6 Hague Rules, is dat de zeevaartsector op basis van deze gedateerde regels nog steeds kan functioneren. Op het basisprincipe, dat sinds de Amerikaanse Harter Act uit 1893 toegepast wordt, is weinig kritiek. Een resultaatsverbintenis voor de vervoerder in combinatie met een beperkte aansprakelijkheid en een limitatieve lijst met aansprakelijkheidsexcepties leidt tot voorspelbare en daardoor verzekerbare risico's.6
Het zijn eerder de details die in de huidige tijd voor problemen zorgen. Vervoer van lading aan dek is zo'n struikelblok. Sinds de opkomst van de container is vervoer aan dek geen bijzonder risicovolle onderneming meer. In 1924 bracht vervoer aan dek daarentegen wel degelijk extra gevaren met zich mee. De bepalingen uit de Hague-Visby Rules omtrent deklading zijn tot stand gekomen vanwege deze extra gevaren, en zijn dus daardoor niet goed toe te passen op containervervoer. In de rechtspraak leidt dit soms tot vreemde situaties. Het Belgische Hof van Cassatie heeft bijvoorbeeld, mede op basis van artikel 66 van de Belgische zeewet, geoordeeld dat de kapitein volledig aansprakelijk is voor alle schade aan goederen die hij buiten toestemming van de afzender op dek heeft geladen.7 Het lijkt hierbij wel of het Hof de vervoerder in kwestie wilde 'straffen' voor zijn wanprestatie. Dit oordeel staat echter volledig haaks op de economische realiteit. Zogenaamde “hatchless” containerschepen hebben niet eens een dek, zodat feitelijk gezien alle lading op dek geladen is. Pas in 2000 werd hierop door het hof van Cassatie een nieuw antwoord geformuleerd.8
Daarnaast stamt de aansprakelijkheidsexceptie voor een nautische fout uit de tijd dat zeevaart een stuk minder secuur was. Met de voortschrijdende technologische ontwikkelingen is het echter moeilijk vol te houden dat het onredelijk is een scheepseigenaar aansprakelijk te stellen voor schades ontstaan door nautische fouten.
Samengevat zijn een aantal bepalingen van de Hague-Visby Rules dus achterhaald. In 1924 waren er goede redenen voor de keuzes die gemaakt werden, maar inmiddels is door de technologische vooruitgang een kloof tussen wetgeving en realiteit ontstaan.
Daarnaast zijn er, op basis van de jarenlange ervaringen met de huidige regelgeving, een aantal bepalingen aan te wijzen die niet duidelijk geformuleerd zijn, of onderscheiden die niet gemakkelijk te maken zijn. Het verschil tussen mismanagement of the cargo en
6
7
8
X. CHEN, Limitation of liability for maritime claims: a study of U.S. law, Chinese law, and international conventions, den Haag, Kluwer Law International, 2001, xvii. E. VAN HOOYDONK, Schip van staat met slagzij. Sterkten en zwakten van maritiem recht en beleid in België, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 94. Cass. 1 december 2000, R.H.A. 2000, 195; Cass. 1 december 2000, T.H.R. 2001, 462 en 467. Zie ook: MvT bij het Ontwerp van wet houdende wijziging van artikelen 59, 66 en 91A van Boek II van het Wetboek van Koophandel.
7 mismanagement of the ship is bijvoorbeeld traditioneel een heikel punt.9
Het laatste punt dat hier als nadeel van de Hague-Visby Rules aangevoerd wordt, is dat deze uit slechts 16 artikelen bestaan, waarvan doorgaans maar 10 artikelen van belang zijn voor de praktijkjurist. De hele relatie afzender – vervoerder wordt dus door deze 10 artikelen beheerst. Het logische gevolg hiervan is dat de rechters een ruime interpretatiemogelijkheid hebben. Hierbij bestaat de kans dat er per land andere oplossingen gevonden zullen worden. Het doel van de regeling – het bereiken van uniformiteit in het zeerecht – wordt dus door de gekozen vorm enigszins tegengewerkt.
Toch kan algemeen gesteld worden dat partijen in de maritieme sector, tenminste tot een aantal jaren geleden, niet zeer wanhopig op zoek waren naar een nieuwe regeling. Blijkbaar was de noodzaak voor een nieuw regime niet dermate hoog dat iedere vernieuwing zonder meer omarmd werd. Er zijn wel een aantal initiatieven geweest, maar een doorbraak liet op zich wachten. De Hamburg Rules10, opgesteld door de UNCITRAL in 1978, zijn bijvoorbeeld nooit een succes geworden.11 Naar alle waarschijnlijkheid kwamen ze teveel tegemoet aan de eisen van de verschepers, ten nadele van de vervoerders.12
Sinds het Hamburg Rules-debacle zijn er vrij weinig successen geboekt wat internationale eenmaking en modernisering van het private transportrecht betreft. Een Multimodaal Verdrag,13 opgesteld door UNCTAD in 1980, werd geen succes. Dit is betreurenswaardig, aangezien de juridische aspecten van multimodaal vervoer zeer problematisch zijn. Op internationaal niveau kan in het rijtje van successen alleen het verdrag van Montréal uit 1999 genoemd worden. Dit verdrag was de uitkomst van een langslepend conflict tussen de Verenigde Staten en de International Civil Aviation Organisation (ICAO). Het verdrag is (mede) een succes geworden door de steun van de Verenigde Staten, die zich als diplomatieke motor voor de ratificatie ingezet hebben. Op regionaal niveau kan de revisie van CIM in 1999 als succes genoemd worden.
De hier beschreven status van het vervoer- en zeerecht is weinig hoopgevend. Aan de ene kant kampt het zeerecht met een verouderde regeling, terwijl aan de andere kant de
9 10
11
12 13
Art. 2 sub a Hague-Visby Rules. United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea (Hierna: Hamburg Rules), Hamburg, 30 maart 1978 (inwerkingtreding: 1 november 1992). Zie http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/transport_goods/Hamburg_status.html voor een statusoverzicht. Tot nu toe hebben 34 landen de Hamburg Rules geratificeerd, waaronder vrijwel geen grote maritieme naties (stand: 29 april 2010). H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 256. United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods (Hierna: Multimodal Convention), Geneve, 24 mei 1980 (niet in werking getreden).
8 internationale eenmaking steeds moeizamer lijkt te gaan.
Terwijl de internationale ontwikkeling van het zeerecht vast leek te zitten, klonk vooral vanuit de Verenigde Staten de roep om vernieuwing. De U.S. Carriage of Goods by Sea Act (COGSA) is sinds 1936 ongewijzigd van kracht en is een ratificatie van de originele Hague Rules. De twee protocollen die (mede) als doel hadden de aansprakelijkheidslimieten aan te passen zijn door de Verenigde Staten niet geratificeerd, waardoor de limieten in de Verenigde Staten nog lager uitvallen dan in de rest van de wereld. Deze situatie wordt als onbevredigend ervaren. Er bestaat daarom een voorstel voor een COGSA '99,14 waarbij uiteindelijk gekozen zou kunnen worden voor een unilaterale zeewet, die voor internationale transporten niet meer opzij gezet zal worden door internationaal uniform recht.
Als er geen nieuwe internationale oplossing komt, is het dus mogelijk dat de Verenigde Staten een eigen regime opzetten. Wellicht dat de Europese Unie zal volgen.15 Als op deze wijze alle handelspartners een eigen zeerecht creëren, zal de uiteindelijke situatie er niet duidelijker op worden. Men lijkt af en toe wel uit het oog te verliezen dat het zeerecht geen doel op zich is: het is slechts een middel om de internationale zeegebonden handel te stroomlijnen. De internationale zeegebonden handel is echter niet gebaat bij alle onzekerheid die een veelvoud aan juridische regimes met zich meebrengt. Het is daarom hoopgevend dat in ieder geval de Verenigde Staten hun steun aan het nieuwe verdrag toegezegd hebben.16
Het bovenstaande maakt duidelijk dat beslissen of men de Rotterdam Rules steunt geen eenvoudige opdracht is. Uitgangspunt is de grote behoefte aan modernisering van het zeerecht. De Rotterdam Rules bieden hiervoor wellicht een oplossing. Zoals aan iedere regeling kleven er aan de Rotterdam Rules echter ook nadelen. Er zijn een aantal vernieuwende ideeën in verwerkt, waarmee men soms weinig tot geen ervaring heeft.
Daarnaast veranderen de Rotterdam Rules ook de (delicate) balans tussen verschepers en vervoerders. Dit maakt de Rotterdam Rules enigszins controversieel. Dat is geen zeer gelukkige situatie. Als genoeg landen zich, onder druk van nationale belangenverenigingen, tegen de Rotterdam Rules keren, zullen de Verenigde Staten en de Europese Unie over kunnen gaan tot het opstellen van nationaal of regionaal zeerecht. 14 15
16
U.S., Bill S. , Carriage of Goods by Sea Act of 1999, 106th Cong., 1999. R. HAILEY, Brussels to draft own equivalent to divisive Rotterdam Rules: Convention not seen as being conducive to EU’s wider policy objectives, 2006, www.rotterdamrules.com/pdf/Brussels-to-draft-own-equivalent-to-divisiveRotterdam-Rules.pdf. Zie ook: J. Kok, “Remaking the Rules”, Fairplay 29 oktober 2009, (12) 12. J. KOK, “Remaking the Rules”, Fairplay 29 oktober 2009, (12) 12.
9
Het feit dat een aantal privébelangen worden geschaad is in de maritieme sector van zeer groot belang. Net als in andere economisch belangrijke sectoren, wordt het (private) zeerecht niet zozeer vanuit beleidsoverwegingen top-down vastgesteld, maar eerder vanuit de industrie zelf bottom-up ontworpen. Ook in de huidige tijd is dit zeer duidelijk zichtbaar. Het voorontwerp voor de Rotterdam Rules werd bijvoorbeeld opgesteld door het CMI. In het CMI zetelen leden van nationale verenigingen van zeerechtjuristen. Het gaat dus niet om een overheidsinstelling, maar om een privé-organisatie, samengesteld uit onder andere advocaten en praktijkjuristen uit de maritieme sector. Het door het CMI opgestelde voorontwerp werd daarna verder behandeld door UNCITRAL, een publiekrechtelijke organisatie.17
De visies van de vertegenwoordigers van verschillende landen worden zeer sterk bepaald door de maritieme sector van het betreffende land. Op een bepaalde manier is het dus – net als in de tijd dat het CMI met hulp van België een internationale conferentie organiseerde om de door haar opgestelde verdragen te ondertekenen – nog altijd de private sector die wetgeving maakt.
De beslissing van verschillende landen om de Rotterdam Rules wel of niet te ondertekenen is dus vaak terug te voeren op de posities die verschillende belangrijke privé belangenverenigingen hebben ingenomen. Zo kan aangenomen worden dat de Deense regering uiteindelijk het door Maersk ingegeven standpunt vertegenwoordigt, en dat de beslissing om de Rotterdam Rules al dan niet te ondertekenen of te ratificeren feitelijk door de top van Maersk genomen zal worden.
Grof gezegd zijn de belanghebbenden bij de totstandkoming van de Rotterdam Rules onder te verdelen in verschepers, vervoerders, dienstverleners (verzekeraars, expediteurs, etc.) en hulppersonen (stuwadoors, etc.). Deze partijen zijn niet in alle landen even machtig. Zo zijn in het ene land de verschepers economisch belangrijk, terwijl in het andere land vooral de scheepseigenaars een stem hebben. Er zijn hier een aantal stereotypen aan te wijzen. In Denemarken spelen bijvoorbeeld rederijen een grote rol, in Griekenland zitten veel scheepseigenaars, België is een land waarin vooral verladers een rol spelen, hoewel (tenminste op papier) ook de Belgische vloot niet te verwaarlozen is.
Om een wereldwijd draagvlak voor een nieuwe regeling te krijgen, zullen dus alle belanghebbenden achter de nieuwe regeling moeten staan. Als het nieuwe verdrag de
17
S. BEARE, “A Brief History of the Involvement of the CMI”, CMI Yearbook 2009, 252-255.
10 ladingbelanghebbende teveel bevoordeelt, dan zullen de maritieme landen waar rederijen belangrijk zijn nooit toetreden. Andersom werkt dit natuurlijk precies zo.
Omdat de economische belangen van de verschillende stakeholders zo'n grote rol spelen bij zowel de totstandkoming als de acceptatie van de Rotterdam Rules, kan deze regeling bezwaarlijk vanuit een puur juridische optiek bekeken worden. Aangezien deze Master Thesis is geschreven in het kader van een multidisciplinaire opleiding met economische, juridische en technische vakken, is het gepast om de juridische problematiek vanuit een eenvoudige economische beschouwing ook voor de niet-jurist inzichtelijk te maken.
In het volgende hoofdstuk wordt daarom kort een economisch en praktisch overzicht van de scheepvaartsector gegeven. Daarna wordt de juridische kant van het vervoer belicht. Deze begint met een algemene beschouwing. Hierbij wordt ingegaan op de verschillende juridische mogelijkheden om transport vorm te geven, zoals bevrachting en vervoer. Daarnaast wordt bijzondere aandacht besteed aan de thema's die voor de beoordeling van de Rotterdam Rules van bijzonder belang zijn, met name multimodaal vervoer in juridische zin.
In hoofdstuk drie worden vervolgens een aantal geselecteerde aspecten van de Rotterdam Rules besproken. Hierbij zal voornamelijk op het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules worden ingegaan. Dit thema is helemaal niet zo theoretisch als het in eerste instantie wellicht klinkt. Door de vernieuwende aanpak van de Rotterdam Rules zal het toepassingsgebied een strijdpunt worden. Hierbij speelt een grote rol dat de Rotterdam Rules dwingend18 van toepassing zijn op internationale zeevervoerovereenkomsten. Dit is een radicale afwijking van het huidige regime. De Hague-Visby Rules worden namelijk slechts geactiveerd door de uitgifte van een cognossement. Er is een trend ontstaan om simpelweg geen cognossement uit te geven, waardoor er feitelijk gezien contractvrijheid gecreëerd wordt. Al deze “bevrijde” contractuele relaties zullen wel binnen het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules vallen, en dus onder het nieuwe regime ineens dwingendrechtelijk geregeld worden. Er valt dus wel degelijk te verwachten dat er vanuit de sector een zekere drang zal ontstaan om de grenzen van het toepassingsgebied op te zoeken.
In deze context speelt de volume-overeenkomst een grote rol. Op een volumeovereenkomst is het merendeel van de bepalingen van de Rotterdam Rules niet van toepassing. Wat precies een volume-overeenkomst is, wordt in de Rotterdam Rules slechts
18
Art. 79 Rotterdam Rules.
11 zeer summier omschreven. Daardoor bestaat er alle ruimte om de discussiëren of een bepaalde overeenkomst nu wel of niet binnen de definitie past. Hoewel dus aan de ene kant een zeer groot aantal overeenkomsten binnen het toepassingsgebied wordt gebracht, worden er aan de andere kant zeer veel overeenkomsten weer bevrijd van het dwingendrechtelijke regime. In hoofdstuk drie zal dit alles in detail behandeld worden.
Een ander deel van het toepassingsgebied vormt de zogenaamde Maritime + aanpak. Hierbij worden ook andere trajecten dan die over zee binnen het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules gebracht, zolang er binnen het internationale vervoerstraject maar een internationaal zeetraject voorkomt.
Multimodaal vervoer is een zeer gevoelig onderwerp. Er zijn in het verleden voor ieder courant vervoersmiddel unimodale regelingen opgesteld die de mogelijkheden om nieuwe multimodale oplossingen te creëren zeer zwaar beperkt hebben. Iedere multimodale regeling is daarom gedoemd om te conflicteren met de huidige regimes. Ook de Rotterdam Rules zijn soms moeilijk te rijmen met bestaande verdragen. Strikt genomen is dit geen gebrek van de Rotterdam Rules, maar eerder een tekortkoming van het bestaande systeem. Ook hierover zal één en ander gezegd worden in hoofdstuk drie. Het laatste hoofdstuk omvat een korte, samenvattende conclusie.
12 2. Het huidige systeem:
2.1 Economische beschouwing.
2.1.1 De Lijnvaart In 1955 kocht Malcolm McLean de Pan Atlantic Tanker Company.19 Één T2 tanker werd aangepast, zodat deze op het dek zestig 35-voet containers kon vervoeren. Op 26 April 1956 werden in de haven van New Jersey 56 containers op het dek van deze tanker, inmiddels Ideal-X geheten, geladen om van daaruit naar Houston te worden vervoerd. Daar stonden 56 vrachtwagens klaar om de lading direct bij de verschillende ontvangers af te leveren.20
Het concept van McLean, dat in eerste instantie door de bestaande lijnvaartrederijen met enige scepsis werd ontvangen, zou wereldwijd geïmplementeerd worden en de lijnvaart een volledig nieuw aanzicht geven. Het idee om goederen in standaardboxen te vervoeren was in 1956 waarschijnlijk niet nieuw, maar het is moeilijk voor te stellen hoe de lijnvaart er vandaag de dag uit zou zien indien McLean niet met zoveel doorzettingsvermogen zijn imperium uitgebouwd zou hebben.21
De container bleek in een grote behoefte te voorzien. Sinds de zestiger jaren werd in de verschillende deelmarkten van de scheepvaartsector al een grotere efficiëntie gehaald door schaalvergroting. De lijnvaartsector, traditioneel vooral actief op het gebied van stukgoed, zgn. general cargo, kon deze trend niet volgen, doordat schaalvergroting hier leidde tot een astronomische toename van de laad- en lostijden.22 Het bleek bij grote schepen ondoenlijk om op een economisch rendabele wijze en binnen een acceptabel tijdsbestek alle mandflessen, kartons, kratten, pallets, bundels, balen en dergelijke te laden en te lossen in de vele havens die lijnvaartschepen op hun routes aandoen.
Bij een economische beschouwing wordt algemeen aangenomen dat er niet van “de 19 20
21
22
M. STOPFORD, Maritime Economics, London, Routlegde, 2009, 508 M. LEVINSON, The Box: How the Shipping Container Made the World Smaller and the World Economy Bigger, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2006, 400 p. In 1957 introduceerde McLean het eerste volledig cellulaire containerschip, een omgebouwde olietanker met een capaciteit van 226 TEU. In 1966 had hij een lijndienst tussen twee gespecialiseerde containerterminals (in New Jersey en Rotterdam) gerealiseerd. Overigens is het zeer waarschijnlijk dat een systeem om laad- en lostijden te verkorten uiteindelijk sowieso in zwang zou zijn gekomen. Schaalvergroting zorgde bij het oude stukgoedsysteem voor problemen met laden en lossen, zodat eenieder die deze problemen kon voorkomen een competitief voordeel had. F. BROEZE, “Containerization: the ultimate internationalization of liner Shipping” in C. NUNEZ (ed.), Global Markets, the internationalization of the sea transport industries since 1850, Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1998, 101–115.
13 scheepvaartsector” gesproken kan worden. De grote tweedeling die algemeen gemaakt wordt is die tussen lijnvaart en bulkvaart, waarbij in de lijnvaart de container natuurlijk een zeer grote rol speelt. Er zijn echter ook andere vormen van lijnvaart denkbaar dan de pure containervaart, waarbij het meest bekende voorbeeld waarschijnlijk het Roll-on Rolloff vervoer is, meestal afgekort tot RoRo.
Lijnvaart is van origine een economisch concept, en wordt wel gedefinieerd als:
“a fleet of ships, with a common ownership or management, which provide a fixed service, at regular intervals, between named ports, and offer transport to any goods in the catchment area served by those ports and ready for transit by their sailing dates. A fixed itinerary, inclusion in a regular service, and the obligation to accept cargo from all comers and to sail, whether filled or not, on the date fixed by a published schedule are what distinguish the liner from the tramp.”23
Deze definitie is hier vooral aangehaald vanwege haar economische aspecten. Wat het juridische betreft is zij slechts geldig voor Common Law jurisdicties waar het concept van de common carrier24 algemeen geaccepteerd is. Overigens geven de Rotterdam Rules een juridische definitie die sterk afwijkt van het veel enger geformuleerde economische concept:
“Liner Transportation means a transportation service that is offered to the public through publication or similar means and includes transportation by ships operating on a regular schedule between specified ports in accordance with publicly available timetables of sailing dates.”25
Door de economische noodzaak om een betrouwbare service aan te bieden, op een vaste route, volgens een vast schema, onafhankelijk van de op ieder moment aangeboden hoeveelheid goederen, en met weinig prijsvolatiliteit is een lijnvaartonderneming bijzonder concurrentiegevoelig. De goederenstromen die vervoerd moeten worden zijn namelijk alles behalve constant: seizoenseffecten en economische cycli zorgen ervoor dat het aanbieden van een constante service voor een langere periode een zorgvuldige planning vergt. De vette jaren zullen gebruikt moeten worden om reserves op te bouwen om de
23
24
25
M. STOPFORD, Maritime Economics, London, Routlegde, 2009, 512. Zie ook: E. FAYLE, A short history of the world's shipping industry, London, George Allen & Unwin, 1933, 253. “Any man undertaking for hire to carry the goods of all persons indifferently is a common carrier” Gisbourne v. Hurst, 1 Salk. R. 249. Zie ook: J. ANGELL, A treatise on the law of carriers of goods and passengers, by land and by water, Boston, Arno Press, 1851, 71-123. Art. 1 lid 3 Rotterdam Rules.
14 magere te kunnen overleven.
Daarbij moet ook nog bedacht worden dat het organiseren van vervoer voor verschillende klanten naar verschillende bestemmingen een ongelofelijke hoeveelheid papierwerk met zich meebrengt. Het principe van de lijnvaart, waarbij één schip heel veel verschillende ladingen vervoert, maakt veel papierwerk onvermijdelijk. De introductie van een wereldwijd netwerk volgens het hub and spokes systeem, waarbij kleine havens bediend worden door kleine schepen (feeders), die een verbinding met de grotere havens garanderen, maakt het probleem nog groter. Snel en betrouwbaar transport tussen vrijwel alle havens ter wereld is dankzij de lijnvaart mogelijk geworden. Het organiseren van dit vervoer, waarbij dus ook aansluitingen gegarandeerd moeten worden, is er echter niet gemakkelijker op geworden.
Tot slot speelt een grote rol dat de goederenstromen tussen de economische centra niet in balans zijn: doorgaans worden containergoederen bijvoorbeeld vooral van Azië naar Europa en Amerika getransporteerd, en in mindere mate in de andere richting. Dit leidt tot een relocatieprobleem van lege containers en lage bezettingsgraad in sommige richtingen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de overheadkosten in de lijnvaartsector noodzakelijkerwijze zeer hoog zijn.
In een dermate complexe markt, waarbij barriers to entry vrij klein zijn, is prijsstabiliteit vrijwel onmogelijk te bereiken.
26
Het afstemmen van de vraag op het aanbod verloopt zo
moeilijk dat onbeperkte concurrentie en een betrouwbare, snelle, universele lijnvaart tegen een vast tarief niet samengaan. Om een stabiele service te garanderen moet de concurrentie aan banden gelegd worden. Initiatieven hiertoe zijn ongeveer net zo oud als de lijnvaart zelf.27 De meest in het oog springende methode om de concurrentie in de lijnvaartsector (op een bepaalde route of een aantal routes) te beperken is door middel van kartelafspraken, ook wel conferenties genoemd. De eerste lijnvaartconferentie werd gevormd in 1875, om de concurrentie op de route tussen het Verenigd Koninkrijk en Calcutta te reguleren.28 Een conferentie kan o.a. prijsafspraken, capaciteitsafspraken en serviceafspraken omvatten. Er bestaan open en gesloten conferenties, waarbij de conferentie in het eerste geval vrij toegankelijk is voor 26 27
28
M. STOPFORD, Maritime Economics, London, Routlegde, 2009, 556. Het varen volgens een vast schema werd pas op grote schaal mogelijk toen ontwikkeling van de stoomvaart het toestond om, ongeacht de windcondities, met een voorspelbare snelheid te varen. Zeilschepen waren voor die tijd niet in staat om, vooral op lange afstanden, aan voorspelbare snelheden te varen, zodat vrijwel iedere poging om afvaarten op vaste tijden te garanderen tot mislukken gedoemd was. L. BLANCO, B. VAN HOUTTE, EC competition law in the transport sector, Oxford, Oxford University Press, 1996, 104.
15 iedere reder die zich aan de door de conferentie opgestelde regels houdt. In het tweede geval kunnen alleen aspirant-leden die expliciet door de bestaande leden worden toegelaten toetreden tot de conferentie.
Het is weinig verwonderlijk dat dergelijke afspraken tussen rederijen, vooral daar waar het prijsafspraken betreft, de aandacht hebben getrokken van (nationale) mededingingsautoriteiten.29
Tenslotte is de containerisatie van de lijnvaart ook de reden waarom multimodaal vervoer zo in zwang gekomen is. De investeringen om de infrastructuur voor containertransport te ontwikkelen waren astronomisch. Er is dus een economische noodzaak om de zeer duur aangekochte infrastructuur optimaal te benutten. De voordelen van het containersysteem doen zich vooral gelden bij het laden en lossen, waarbij containers ook eenvoudig op andere vervoersmiddelen overgeslagen kunnen worden. Voor de introductie van de container had men, wanneer een schip in een haven aankwam, voldoende tijd om te plaatste verder vervoer voor de goederen te regelen. Tegenwoordig is het gehele traject dat een container aflegt – van deur tot deur – vaak al vastgelegd voordat de container geladen is. Multimodaal vervoer in de juridische zin
30
is dus samen met de containerisatie
31
opgekomen.
2.2.2 De Bulkvaart
In de post-1945 wereldeconomie namen de kosten van arbeid dermate toe, dat het mechaniseren van de behandelingsprocessen noodzakelijk werd.32 Substitutie van arbeid door kapitaal werd de nieuwe trend, waarbij al snel duidelijk werd dat schaalvergroting ervoor zorgde dat de investeringen sneller terugverdiend konden worden. Stortgoederen, die voorheen onder andere in de ruimen van lijnvaartschepen werden vervoerd, konden nu in veel grotere partijen in speciaal voor dit soort goederen geconstrueerde schepen vervoerd worden.
Er brak een periode aan waarin de schepen steeds groter en gespecialiseerder werden.
29 30
31
32
M. STOPFORD, Maritime Economics, London, Routlegde, 2009, 557 In de praktijk wordt met multimodaal vervoer bedoeld dat het vervoer middels verschillende modi plaatsvindt. In de juridische zin komt daar nog een extra vereiste bij: om over juridisch multimodaal vervoer te spreken moet het vervoer met de verschillende modi onder één overeenkomst plaatsvinden. Is er voor ieder vervoersmiddel een separate overeenkomst gesloten, dan is er geen multimodaal vervoer in de juridische zin. A. BREWER, K. BUTTON, D. HENSHER, Handbook of logistics and supply-chain management, Oxford, Elsevier Ltd., 2001, 144. A. BREWER, K. BUTTON, D. HENSHER, Handbook of logistics and supply-chain management, Oxford, Elsevier Ltd., 2001, 143; M. STOPFORD, Maritime Economics, London, Routlegde, 2009, 35.
16 Qua grootte spreken de ULCC's33 in de oliesector het meest tot de verbeelding. PCC's34 zijn een voorbeeld van gespecialiseerde schepen: door hun constructie met zeer veel lage dekken zijn ze eigenlijk alleen geschikt om auto's te vervoeren.35
Het principe in de bulkvaart is één schip – één lading, hoewel dit geen regel is waar niet van afgeweken kan worden. Zo spreekt men bijvoorbeeld ook van bulkvervoer indien verschillende ladingen in verschillende ruimen vervoerd worden. De overheadkosten zijn natuurlijk veel lager dan in de lijnvaart, vooral omdat men bij één lading niet te maken heeft met de enorme hoeveelheid transacties die in de lijnvaart voor grote inefficiëntie zorgen.
Een gevolg van het feit dat in de bulkvaart de voor transport aangeboden partijen doorgaans net zo groot zijn als het schip zelf, is dat het varen volgens een gepubliceerde vaste dienstregeling aan een gepubliceerde vaste prijs geen meerwaarde heeft. Een containerschip kan lading meenemen voor zeer veel verschillende klanten. De kans dat er op een gewenste afvaart geen plaats meer is, kan door zorgvuldige planning van de ingezette capaciteit relatief klein gehouden worden. De verwachtte wachttijden zijn daardoor relatief kort. Een bulkschip wordt in de meeste gevallen door één enkele klant volledig gevuld. Hierdoor zijn er minder middelen om een capaciteitsreserve aan te houden: als er één klant komt, dan is het schip al vol. Als de vraag naar transport vervolgens fluctueert, dan blijkt al snel dat het varen met een vastgestelde capaciteit volgens een vaste dienstregeling hier niet werkt. Als bulkschepen volgens het principe van de lijnvaart zouden varen, is de kans dat er op het door de klant gewenste tijdstip geen afvaart beschikbaar is dermate groot dat het varen volgens een dienstregeling geen meerwaarde heeft.36
Uit het bovenstaande blijkt dat de twee sectoren volgens geheel verschillende principes functioneren. De lijnvaart wordt gekenmerkt door een zeer groot aantal transacties, terwijl in de bulkvaart soms maar een paar transacties per schip per jaar plaatsvinden. Verder is in de lijnvaart de vervoerder vaak een grote partij, terwijl over de identiteit van de verschepers niet zoveel vaststaat. Dit kunnen ofwel zeer grote partijen zijn, ofwel zeer kleine. In de bulkvaart bestaat juist weer de mogelijkheid dat de scheepseigenaar een 33
34 35
36
Ultra Large Crude Carriers, waarbij conventioneel schepen groter dan 320,000 DWT tot deze categorie gerekend worden. Pure Car Carriers, schepen die met een groot aantal lage dekken gespecialiseerd zijn in het vervoeren van auto’s. Het is alleen nuttig om een dermate gespecialiseerd schip te bouwen als de voordelen die door de specialisatie behaald worden groot zijn. Normaal vindt er een zekere trade-off plaats tussen de voordelen die behaald worden door specialisatie en de nadelen m.b.t. de beperkte inzetbaarheid van het schip. Bij een PCC zijn de behaalde voordelen groot, omdat auto's een zeer moeilijk te vervoeren goed zijn. Ze zijn niet stapelbaar, ze zijn niet zwaar, etc. Een speciaal scheepsdesign biedt hier dus meer voordelen dan nadelen, getuige de relatief grote PCC vloot. G. BLAUWENS, P. DE BAERE, E. VAN DE VOORDE, Transport Economics, Antwerpen, De Boeck, 2008, 109-121.
17 kleine partij is met slechts een paar schepen, terwijl de verscheper een multinational is.
Tot nu toe was er nog nooit sprake van één uniform zeerechtregime voor beide sectoren. Ook de Rotterdam Rules zullen vooral binnen de lijnvaart functioneren. Wat betreft de bulkvaart bestaat er een algehele consensus dat hier contractvrijheid moet gelden.37
2.2 De juridische kant van het transport – deel 1: zeevervoer
Paragraaf 2.1 had als doel te illustreren dat zeevervoer een zeer breed begrip is, dat verschillende economische concepten omvat, met name de bulkvaart en de lijnvaart. De verschillende economische behoeften in de bulk en lijnvaartsector zorgen ervoor dat de juridische invulling van de overeenkomst tot het vervoer van goederen in beide sectoren anders wordt vormgegeven.
Vervoer in juridische zin kan grofweg op twee manieren worden vormgegeven: ofwel men komt met een vervoerder overeen dat deze de goederen vervoert, ofwel men huurt een schip en vervoert zelf. De juridische werkelijkheid is echter zeker niet zo eenvoudig als de bovenstaande stelling doet vermoeden. Een zuivere overeenkomst van scheepshuur is zeldzaam, en een aantal overeenkomsten die wellicht dogmatisch gezien binnen deze categorie vallen zijn zover naar vervoersovereenkomst toegegroeid dat het onderscheid tussen beide nauwelijks nog te maken is.
De vervoersovereenkomst is een min of meer afgebakend concept dat doorgaans in het nationale recht geregeld wordt, en waarvoor in het internationale recht slechts weinig specifieke wetgeving bestaat. De nationale regeling kan al dan niet dwingend zijn. Indien er op basis van de vervoersovereenkomst een cognossement wordt uitgegeven, treedt er in België en vele andere landen wel een dwingendrechtelijk regime in werking, dat ook een aantal aspecten van de onderliggende vervoersovereenkomst tussen de partijen dwingendrechtelijk regelt. Het is dus verleidelijk om op basis van het cognossementsrecht te oordelen dat er een dwingendrechtelijke regeling voor de vervoersovereenkomst bestaat, maar strikt gezien is dit in vele landen juist niet het geval. Overigens moet in de Belgische context opgemerkt worden dat het dwingendrechtelijke regime slechts de relatie tussen de derde-verkrijger van het cognossement en de vervoerder beheerst.38 De originele partijen bij de vervoersovereenkomst zijn niet door dit regime gebonden. In de literatuur39 wordt deze opvatting wel eens bekritiseerd.
37 38 39
H. HONKA, ”Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 259. Cass. 11 september 1970, R.W. 1970-71, 693; Cass. 25 mei 1979, R.W. 1979-80, 971. J. VAN RYN, J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, nr. 713; F. STEVENS, Vervoer
18
Naast het sluiten van een vervoersovereenkomst kan men ook transport organiseren door een schip te huren. De overeenkomst van scheepshuur heeft aanleiding gegeven tot zeer uiteenlopende juridische constructies die steeds dichter naar de vervoersovereenkomst zijn toegegroeid. Doorgaans zijn er maar een paar facetten nodig die als terbeschikkingstelling van scheepsruimte worden gezien om een overeenkomst te classificeren als charter party,40 zelfs als de hoofdprestatie overduidelijk het vervoer van goederen is.
Een extreem voorbeeld hiervan is de “slot charter,” waarbij men op een containerschip een ruimte ter grootte van één container huurt. Het onderwerp van de overeenkomst is deels de terbeschikkingstelling van scheepsruimte, en niet alleen de transportprestatie zelf, dus het is geen zuivere vervoersovereenkomst.41 Het is echter ook geen zuivere overeenkomst van scheepshuur. Een ander voorbeeld is een Contract of Affreightment. Dit soort overeenkomsten zijn qua inhoud vaak identiek aan de hierna te behandelen voyage charter, met als groot verschil dat de naam van het schip niet bekend is. Doorgaans worden beide soorten grensgevallen tot de charter parties gerekend, hoewel er wat mij betreft net zoveel voor te zeggen is ze als vervoersovereenkomsten te behandelen. In het kader van de Rotterdam Rules zal dit probleem op de voorgrond gebracht worden.
De meeste charter parties omvatten dus veel meer dan alleen het (ver)huren van een schip. Zo wordt het schip uitgerust, bemand en er wordt zelfs door de verhuurder mee gevaren. De scheepseigenaar zorgt dan dus ook voor de nautische uitbating van het schip, en zijn vergoeding bedraagt een vast bedrag per dag. Het verschil tussen een vervoersovereenkomst en een charter party berust in dat soort gevallen dus alleen op de formulering van de overeenkomst.
De partijen zijn volledig vrij om hun bevrachtingsovereenkomst vorm te geven. Toch worden dit soort overeenkomsten vaak op basis van standaardvoorbeelden opgesteld. Een aantal privé organisaties zijn trouw leverancier van verschillende standaardcontracten.42 Er is dan ook een grove indeling te maken in de soorten bevrachtingsovereenkomsten. Zo is er de reisbevrachting (voyage charter), waarbij de vervrachter voor een bepaald traject
40
41 42
onder cognossement, Gent, Lancier, 2001, nr. 330. In de (oudere) Engelse literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen demise en non-demise charter parties, waarbij de charter parties by demise in feite huurovereenkomsten zijn en waarbij bij charter parties not by way of demise de scheepseigenaar daarnaast ook diensten levert. S. BOYD, A. BURROWS, B. EDER, Scrutton on Charter Parties and Bills of Lading, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 540 p. The Tychy [1999] 2 Lloyd’s Rep 21 per Clarke LJ at 22. Zie bijvoorbeeld de Baltic and International Maritime Council (BIMCO) die een groot aantal standaarddocumenten ontwikkelde (www.bimco.org).
19 scheepsruimte ter beschikking stelt aan de bevrachter. Bij tijdsbevrachting (time charter) stelt de vervrachter voor een bepaalde tijdsduur een heel schip ter beschikking van de bevrachter.43 In beide gevallen krijgt de bevrachter dus de beschikking over een volledig uitgerust schip, inclusief bemanning. In de literatuur wordt dit soort overeenkomsten omschreven als een huur van werk en diensten, een huur van plaats en een vervoersovereenkomst.44 De vervrachter is hier dus naast zijn rol als “verhuurder” ook vervoerder ten opzichte van de bevrachter. Als de bevrachter niet zijn eigen lading, maar de lading van een ander vervoert, dan is hij ten opzichte van die ladingbelanghebbende in vele gevallen zelf ook vervoerder. Veel hangt hier af van de omstandigheden van het geval. De tijdsbevrachtingsovereenkomst zal vaak bepalen dat de kapitein cognossementen ondertekent namens de bevrachter. Dit geldt ook als de kapitein officieel door de vervrachter werd aangesteld.45
Ten slotte bestaat er nog een naakterompbevrachting, ook wel bareboat of demise charter genoemd, waarbij een niet uitgerust schip ter beschikking wordt gesteld aan de bevrachter. De bareboat charter lijkt het meeste op een klassieke huurovereenkomst. Hier ontbreken dus elementen van een vervoersovereenkomst. Wel kunnen in het kader van een bareboar charter diensten, zoals verzekeringen, aangeboden worden.
Uit het bovenstaande blijkt dat zowel op basis van een vervoersovereenkomst als op basis van een bevrachtingsovereenkomst een cognossement uitgegeven kan worden.46 De uitgifte van dit document activeert in beide gevallen het zojuist aangehaalde dwingendrechtelijke regime van de Hague(-Visby) Rules. De uitgifte van een cognossement is dus niet specifiek voorbehouden voor operatoren binnen de lijnvaart. Ook in de bulkvaart kan met een cognossement gewerkt worden. Het vervult in beide gevallen dezelfde vier functies.47 (1) Het is in de eerste plaats een waardepapier dat de goederen vertegenwoordigt, doordat recht geeft op de afgifte van de goederen. De vervoerder zal in de haven van bestemming de goederen afleveren aan diegene die op basis van het cognossement recht heeft op afgifte van de goederen. Door het cognossement te verhandelen terwijl de goederen onderweg zijn, kunnen dus feitelijk de goederen zelf verhandeld worden. De economische noodzaak achter dit concept moge duidelijk zijn: voor een juridisch geldige eigendomsoverdracht is een levering nodig, en zou het cognossement niet bestaan, dan konden de goederen tijdens het transport simpelweg niet 43
44 45
46 47
I. DE WEERDT, Zeerecht: Grondbeginselen van het Belgisch Privaatrechtelijk Zeerecht, II, Antwerpen, ETL, 2003, nr 1028. Ibid. Cass. 11 januari 1991, R.W., 1990-91, 1424; Gent, 12 oktober 1988, Eur. Vervoerr., 1989, 601; I. DE WEERDT, Zeerecht: Grondbeginselen van het Belgisch Privaatrechtelijk Zeerecht, II, Antwerpen, ETL, 2003, nr 1053. G. VAN EMPEL, J. HUIZINK, Goederenvervoer over zee, binnenwater en over de weg, Deventer, Kluwer, 2008, 82. H. DE GROOT, P. STIJN, Grondtrekken van het Handelsrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 379.
20 verkocht worden.
(2) Naast waardepapier is het cognossement ook het ontvangstbewijs, waarin de kapitein aangeeft dat hij de goederen geladen heeft. Het is deze functie die een grote rol speelt bij het documentair krediet (letter of credit transactie). Het stelt de afzender namelijk in staat om, ten aanzien van zijn bank en de bank van de ontvanger, te bewijzen dat hij zijn verplichtingen – het verzenden van de goederen – is nagekomen. Het is echter vaak toch zo, dat ook bij de letter of credit transactie veel afhangt van het vertrouwen dat partijen in elkaar hebben. Als men zich baseert op een cognossement, afgegeven voor 3 containers “said to contain HiFi-equipment,” kan men natuurlijk bij aankomst bedrogen uitkomen als de in de container geplaatste dozen slechts bakstenen bevatten. Enige voorzichtigheid is hier dus geboden.
Uitgifte van een cognossement door de vervoerder bevestigt dat deze laatste de goederen in de in het cognossement vermelde staat heeft mogen ontvangen. Het cognossement bewijst dus niet alleen dat de goederen werden ontvangen, maar ook in welke staat de goederen verkeerden toen de vervoerder ze in ontvangst nam.
(3) Het cognossement is ook het bewijs van de condities waaronder het vervoer uitgevoerd moet worden. De rechten en verplichtingen van de partijen bij de onderliggende overeenkomst (vaak de afzender en de vervoerder of de bevrachter en de vervrachter) zullen dus ook in het cognossement opgenomen worden.
(4) Tot slot heeft het cognossement een actief legitimerende functie: alleen de houder van het cognossement is ertoe gerechtigd om in het geval van schade aan de goederen een vordering tegen de vervoerder in te stellen. Dit hangt natuurlijk zeer sterk samen met de eerste functie.
Het nut van een internationaal uniform regime voor cognossementen is, gezien de rol van het cognossement, gemakkelijk uit te leggen. Het verhandelen van waardepapieren die de goederen tijdens het transport vertegenwoordigen is potentieel zeer complex. Naast het feit dat de koop op basis van een papieren beschrijving niet risicoloos is, is het ook van belang om de condities waaronder het goed vervoerd wordt te kennen. Denk aan een situatie waarbij een partij olie in een aftandse olietanker van Brazilië naar Indonesië vervoerd wordt. Met de olie zelf is niets mis, maar het vervoerscontract tussen de verkoper en de vervoerder bevat een algehele exoneratie ten gunste van de vervoerder. De koper van de partij olie hoeft van de bepalingen van het vervoerscontract niet op de hoogte te zijn. Als de vervoerder zich vervolgens op elke exoneratie uit het
21 vervoerscontract zou kunnen beroepen, dan wordt duidelijk dat het kopen van goederen door overdracht van het cognossement een zeer gevaarlijke bezigheid kan zijn.
Bovenstaand scenario zal in werkelijkheid niet meer voorkomen. Om de derde-verkrijger van het cognossement te beschermen tegen onverwachte contractuele bedingen ten gunste van de vervoerder, is de relatie cognossementhouder – vervoerder dwingendrechtelijk geregeld in de Hague-Visby Rules.48 De verkrijger van een cognossement weet dus wanneer hij een cognossement koopt wat zijn rechten en verplichtingen zijn ten opzichte van de vervoerder. Hij weet dat de aansprakelijkheid van de vervoerder beperkt is tot een bepaald bedrag per kg of eenheid, hij weet dat de vervoerder zich in bepaalde, limitatief opgesomde gevallen, van zijn aansprakelijkheid kan ontdoen en hij weet dat de vervoerder een resultaatsverbintenis is aangegaan.
Doordat er uniforme dwingende regels van toepassing zijn zodra een cognossement in handen van een derde-verkrijger komt, is het strikt gezien niet noodzakelijk (maar natuurlijk wel aan te bevelen!) om bij de koop van goederen tijdens het transport de niet prijsgerelateerde condities van het vervoerscontract in te zien. Iedere relatie met een vervoerder zou hetzelfde moeten zijn. In de praktijk is dit echter niet altijd het geval. Ten eerste zijn afwijkingen van de Hague Rules ten gunste van de ladingbelanghebbende in de meeste gevallen wel rechtsgeldig.49 Dit is echter niet problematisch, aangezien de derdeverkrijger van het cognossement dan meer rechten ontvangt dan hij verwacht had.
Wel problematisch is dat er verschillende versies van de Hague Rules in omloop zijn, en dat er ook nog een aantal landen de Hamburg Rules50 toepassen. Er is dus niet één regime, maar er zijn er meerdere. Het is dus altijd zaak om te controleren welk recht het cognossement beheerst. Indien de Rotterdam Rules er niet in slagen om de oude regimes te vervangen, zullen zij een additioneel alternatief regime vormen en dit probleem nog versterken. De verschillende pogingen het recht te harmoniseren hebben dus juist tot fragmentatie geleid, doordat geen enkel regime een wereldwijd toepassingsgebied heeft weten te verzekeren.
De uitgifte van een cognossement is niet in alle gevallen zinvol. Vooral op korte trajecten heeft de afzender er maar beperkt interesse bij dat de goederen onderweg verhandeld kunnen worden. Containervervoer tussen de continenten is zo snel geworden dat ook daar 48
49 50
Zoals eerder opgemerkt: De opvatting van het Belgische hof van Cassatie is dat alleen de derdecognossementshouder de bescherming van de Hague Rules geniet, Supra., noot 38. Artikel III lid 8 en artikel V Hague – Visby Rules. De hamburg Rules bevatten strikt gezien geen cognossementrecht maar regelen, net als de Rotterdam Rules, de vervoersovereenkomst.
22 de afzender best wel wil vervoeren zonder cognossement. De voordelen van het cognossement (verhandelbaarheid van de goederen tijdens het transport) doen zich hier niet gelden, terwijl het uitgeven van een cognossement wel degelijk nadelen met zich meebrengt. Zo kan een cognossement slechts moeilijk gecombineerd worden met elektronisch dataverkeer. Doordat het cognossement recht geeft op afgifte van de goederen is hier een zeer goede versleuteling vereist, en een internationale wettelijke regeling ontbreekt hiervoor nog.51
Verder komt het wel degelijk voor dat de goederen de haven van bestemming al bereikt hebben, terwijl de ontvanger nog niet over het cognossement beschikt.52 Het hele idee achter het cognossement is nu juist dat de afzender alleen op vertoon van het cognossement de goederen meekrijgt. In dit soort gevallen moet er een noodoplossing toegepast worden, waarbij de vervoerder overigens ten opzichte van de afzender aansprakelijk is indien achteraf blijkt dat hij de goederen aan de verkeerde heeft meegegeven.
In veel gevallen is het gebruik van cognossementen vandaag de dag dus niet meer zo vanzelfsprekend als dat dit vroeger het geval was. In de hedendaagse praktijk worden, vooral in de lijnvaart op de kortere trajecten ook niet-verhandelbare papieren gebruikt, in het algemeen aangeduid als (non-negotiable) sea waybill.
Aangezien het toepassingsgebied van de Hague–Visby Rules beperkt is tot cognossementen, bestaan voor de vervoersovereenkomsten waarvoor geen cognossement werd uitgegeven dus geen dwingende regels. Dit is mede te rechtvaardigen door het feit dat er in deze gevallen ook geen derde-verkrijger van een waardepapier is, zodat deze ook geen bescherming verdient. Op het toneel verschijnen dus alleen de originele partijen bij het vervoerscontract, die volgens de Belgische opvatting sowieso niet beschermd werden door de Hague-Visby Rules. Tegen het gebruik van zo'n non-negotiable sea waybill is dus – zeker vanuit het Belgische standpunt - eigenlijk niet veel in te brengen.
Toch ontstaan er wel wat wrijvingen. Het is algemeen gebruikelijk om op de achterkant van een non-negotiable sea waybill de juridische voorwaarden te plaatsen. Vaak zal het gaan om een letterlijke kopie van de Hague-Visby Rules. Het staat de vervoerder echter vrij om enkele aspecten te veranderen – er is immers geen dwingend recht voor dit soort situaties. Minieme afwijkingen, zoals een verjaringstermijn van 9 maanden in plaats van 51
52
R. DE WIT, Onderzoek naar een algemene wettelijke regeling voor de overeenkomst van goederenvervoer over zee: Achtergrondnota ter voorbereiding van het Groenboek Nieuwe Belgische Zeewet, 2007, http://www.zeerecht.be/Documenten/ZEERECHT%20Nota%20vervoerscontract.pdf . Ibid.
23 12 maanden, kunnen dan juridisch doorgezet worden. De kans is groot dat de wederpartij dit niet opmerkt, juist omdat hij denkt dat er een exacte kopie van de Hague-Visby Rules op het vervoer van toepassing is.
Bij de Rotterdam Rules is er voor gekozen om alle vervoersovereenkomsten – verhandelbaar of niet – binnen het toepassingsgebied te brengen en dwingend te regelen. De verhandelbaarheid van het cognossement kan hier dus niet opgevoerd worden als argument voor deze stap. Er wordt dan ook een heel andere reden aangedragen: de bescherming van zwakke partijen. In het volgende hoofdstuk zal ingegaan worden op deze argumentatie. Het is overigens inderdaad zo dat het bovenstaande probleem (het ‘verstoppen’ van afwijkingen in de voorwaarden wanneer de Hague-Visby Rules niet dwingend van toepassing zijn) door de nieuwe aanpak deels opgelost wordt. Er worden door de gekozen aanpak wellicht ook een aantal nieuwe problemen gecreëerd.
2.3 De juridische kant van het transport – deel 2: multimodaal vervoer
Zoals eerder opgemerkt ging de invoering van de container gepaard met enorme investeringen in infrastructuur. De terugverdientijd van deze investeringen wordt korter indien de voordelen die deze infrastructuur biedt optimaal benut worden. Het grote voordeel van containers is dat ze makkelijk te laden en te lossen zijn, zowel op een (binnenvaart)schip als op een vrachtwagen of trein. Het is dus niet meer dan logisch dat er op deze voordelen ingespeeld wordt. Een denkbaar traject voor een FCL53 container is het volgende: een container wordt door een Chinese producent geladen met consumptiegoederen. Een vrachtwagen haalt de container op en brengt deze naar de haven. Daar staat de container een korte tijd op de terminal en wordt vervolgens aan boord van een zeeschip geladen. Dit zeeschip brengt de container naar de haven van bestemming waar deze na een kort verblijf op de terminal op een vrachtwagen wordt geladen die het laatste traject naar de klant verzorgt.
In dit soort constellaties loopt de economische realiteit ver vooruit op de juridische mogelijkheden. De kans dat alle trajecten feitelijk door dezelfde vervoerder worden uitgevoerd is gering, maar het komt wel degelijk voor dat één partij (vaak een expediteur, soms de zeevervoerder) een vervoersovereenkomst afsluit voor het gehele traject. De verschillende delen van het traject worden dan door zogenaamde ondervervoerders uitgevoerd.
53
Full Container Load. De afzender laadt de container en de ontvanger laadt hem weer uit. De vervoerder hoeft dus alleen de container van oorsprong naar bestemming te vervoeren. Er vindt geen verdere groupage, stuffing of unstuffing plaats.
24
Als het vervoer door een commissionair-expediteur wordt geregeld, valt het allemaal nog mee. De contracten tussen de expediteur (een tussenpersoon die het vervoer organiseert) en de verschillende uitvoerders zijn simpelweg vervoersovereenkomsten. De expediteur sluit deze in eigen naam maar voor rekening van zijn opdrachtgever.54 De overeenkomst tussen de expediteur en de landingbelanghebbende is geen vervoersovereenkomst: de expediteur is geen vervoerder, maar slechts de architect van het vervoer – een tussenpersoon. Feitelijk gaat het hier natuurlijk om multimodaal vervoer. Juridisch zal er echter geen sprake zijn van multimodaal vervoer, indien voor alle vervoersmodi een separate unimodale vervoersovereenkomst bestaat.
Het wordt allemaal een stuk minder duidelijk indien de expediteur zich niet als architect van het vervoer voordoet, maar zich naar buiten toe presenteert alsof hij zelf het vervoer uit gaat voeren. In de praktijk komt dit vaker voor, misschien omdat het meer vertrouwen wekt bij (potentiële) klanten. Wettelijk gezien gaat het hier wellicht om een commissionair-vervoerder, een wat abstracte juridische figuur die eigenlijk volledig gelijkgesteld is aan een vervoerder, hoewel hij zelf het vervoer niet uitvoert.
Gaan we uit van het hierboven beschreven totale vervoerstraject, dan is de overeenkomst tussen de commissionair-vervoerder en de ladingbelanghebbende nu wel een vervoersovereenkomst. De verschillende overeenkomsten tussen de commissionairvervoerder en de feitelijke (onder)vervoerders zijn op hun beurt ook weer (onder)vervoersovereenkomsten, waarbij de feitelijke vervoerders als onderaannemer van de commissionair-vervoerder optreden.
Nu is er wel sprake van juridisch multimodaal vervoer: de vervoersovereenkomst tussen de ladingbelanghebbende en de commissionair-vervoerder heeft namelijk het vervoer per vrachtwagen en vervoer over de zee als onderwerp. Overigens wordt uit het bovenstaande duidelijk dat het verschil tussen een expediteur en een vervoerder dus volledig af kan hangen van de bewoordingen in het contract. Is de overeengekomen prestatie het organiseren van het vervoer, dan gaat het om een expediteur. Wordt daarentegen vervoer van goederen overeengekomen, dan gaat het om een vervoerder.
Zodra er multimodaal vervoer overeengekomen wordt, houdt de jurist de praktijk niet helemaal bij. Er bestaan namelijk exclusieve regels voor vervoer over de weg, per spoor, 54
Art 1, §3 wet van 26 juni 1967 betreffende het statuut van de tussenpersonen op het gebied van het goederenvervoer, BS 27 september 1967. Het is een ingewikkelde manier om te zeggen dat de expediteur geen ladingbelanghebbende en geen vervoerder is, maar wel een tussenpersoon die in opdracht van de ladingbelanghebbende een vervoersovereenkomst sluit met een vervoerder.
25 door de lucht en over zee, die allen radicaal van elkaar verschillen. Wat niet bestaat is algemene internationale wetgeving voor vervoerstrajecten met meerdere modi. Veel unimodale regelingen (CMR55, CIM56, het verdrag van Montréal57) geven conflictregels waarbij het toepassingsgebied in meer of mindere mate naar andere modi wordt uitgebreid. Deze regels geven echter niet in alle gevallen een oplossing, en er is dus geen sprake van één uniform systeem voor multimodaal vervoer. Als er in het concrete geval al een oplossing te geven is, dan kan deze potentieel zeer gecompliceerd en onvoorspelbaar zijn.58
De vraag die zich voordoet is welk recht (welk verdrag) er nu van toepassing is op de multimodale vervoersovereenkomst tussen de ladingbelanghebbende en de commissionair-vervoerder. Zodra het traject waarop de schade ingetreden is vaststaat, wordt simpelweg het recht dat op dit traject van toepassing is ook toegepast binnen de relatie tussen de commissionair-vervoerder en de ladingbelanghebbende. Deze oplossing wordt wel het netwerk- of kameleonsysteem genoemd.59
Er zijn echter verschillende punten waarvoor een netwerksysteem geen oplossing geeft. Een voorbeeld is de niet-gelokaliseerde schade. Het probleem is als volgt: een container werd met verschillende transportmodi, namelijk met een vrachtwagen en met een schip, vervoerd. Stel nu dat bij aankomst op de plaats van bestemming de goederen in de container beschadigd zijn. Het is niet te achterhalen tijdens welk deeltraject de schade opgetreden is, maar het staat vast dat de schade niet het gevolg kan zijn van slechte stuwage of gebrekkige verpakking. Het kan zijn dat de vrachtwagen te hard over een slechte weg gereden heeft, dat de container tijdens het laden of lossen gevallen is, dat de container op het schip aan dek geladen was waarna tijdens een storm een stapel containers is omgevallen, etc. De vraag is natuurlijk welk rechtsregime van toepassing is: CMR of de Hague-Visby Rules?
Als we de verschillende juridische scenario's langslopen, blijkt het in geen van de gevallen een makkelijk probleem te zijn. Als we veronderstellen dat de ladingbelanghebbende de
55
56
57
58 59
Convention Relative au Contrat de Transport International de Marchandises par Route (hierna: CMR), geneve, 19 mei 1956. Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des marchandises ( Hierna: CIM), bijlage B bij de Convention relative aux transports internationaux ferroviaires (COTIF), Bern, 9 mei 1980, zoals gewijzigd door het Protocole du 3 juin 1999 portant modification de la Convention relative aux transports internationaux ferroviaires du 9 mai 1980 (Protocol van Vilnius), 3 juni 1999. Convention for the Unification of Certain Rules for International Carriage by Air (Hierna: Verdrag van Montréal), Montréal, 28 mei 1999 (inwerkingtreding: 4 November 2003). US Supreme Court, 9 november 2004, Norfolk Southern Railway Co. v. Kirby, 543 U.S. 14, ETL 2005, 233 E. VAN HOOYDONK, “Juridische Aspecten van het Multimodaal Vervoer”, in G. BLAUWENS, F. WITLOX (eds.), Multimodaal vervoer: zoektocht naar synergie tussen de modi?, Antwerpen, Garant, 2002, 27-37.
26 overeenkomsten met de verschillende (zee, land) vervoerders zelf afgesloten heeft, dan kan hij, zolang hij niet kan bewijzen wie de schade veroorzaakt heeft, tegen niemand een vordering indienen. De wanprestatie van geen van de betrokkenen kan immers bewezen worden.
Indien hij de overeenkomsten door een (zuivere) expediteur liet sluiten speelt hetzelfde. Ook de expediteur kan niet aangesproken worden zolang hij zijn verplichting – het goed organiseren van het transport – is nagekomen. Indien de expediteur echter buiten zijn rol is getreden en zich als commissionair-vervoerder heeft voorgedaan, dan is hij ineens wel aansprakelijk. De overkomst met de commissionair-vervoerder had namelijk het gehele vervoer, van beginpunt tot eindpunt, als onderwerp. Dat de schade tijdens dit traject is opgetreden staat wel degelijk vast, dus een claim tegenover hem kan juridisch doorgezet worden.
De commissionair-vervoerder is dus aansprakelijk voor niet-gelokaliseerde schade, maar een expediteur is dit niet. Om dit te omzeilen kan het contract tussen de ladingbelanghebbende en de expediteur een clausule bevatten die deze laatste ook aansprakelijk stelt in het geval van niet-gelokaliseerde schade. Men spreekt van een aangepast netwerk- of kameleonsysteem. De expediteur of commissionair vervoerder zal echter moeite hebben om zijn verhaalsrecht jegens zijn onderaannemers uit te oefenen. In veel gevallen zal hij dus wel aan de ladingbelanghebbende uit moeten keren, maar kan hij dit geld niet of slechts gedeeltelijk recupereren. Het risico wordt dus slechts verplaatst, maar het eigenlijke probleem wordt niet opgelost. Dit geldt ook indien de wetgever tussenbeide komt met een uniform aansprakelijkheidssysteem voor multimodaal vervoer.
Er is niet één overkoepelende regeling die het netwerk- of kameleonsysteem voor het hele vervoerrecht tot standaard verheft. Een rechter zal intuïtief leemten altijd opvullen door over te gaan tot de toepassing van het netwerksysteem, maar daarnaast kent ieder verdrag ook nog eens zijn eigen regels die het toepassingsgebied afbakenen. Deze regels passen soms helemaal niet in het netwerksysteem. Dit maakt multimodaal vervoer zo gecompliceerd: aan de ene kant is het niet wenselijk dat er hiaten in het wettelijk systeem ontstaan, terwijl aan de andere kant ook vermeden moet worden dat er meerdere verdragen zijn die op hetzelfde contract van toepassing zijn.
De verschillende pogingen om verdragen op elkaar af te stemmen hebben tot zeer onduidelijke bepalingen geleid. Neem bijvoorbeeld een scenario op basis van art. 2 CMR. Het uitgangspunt van CMR is dat het alleen overeenkomsten voor vervoer over de weg
27 beheerst.60 Op aandringen van de Engelsen die, in het geheel niet gehinderd door het feit dat Engeland op een eiland ligt,61 ook deelnamen aan het verdrag voor internationaal vervoer over de weg, werd de volgende bepaling ingevoegd: indien in de uitvoering van een overeenkomst voor internationaal vervoer over de weg, de lading voor een deel van het traject in het wegvoertuig wordt vervoerd over zee, spoor, binnenwateren of door de lucht, dan gelden niet de bepalingen specifiek voor dit vervoer, maar blijft CMR van toepassing.
Dit geldt niet indien: (1) de lading in het voertuig wordt vervoerd over zee, spoor, binnenwateren of door de lucht, (2) de schade ontstaat tijdens dit vervoer, (3) de schade het gevolg is van een feit dat zich alleen kan voordoen tijdens dit vervoer en (4) de schade niet het gevolg is van een daad of nalatigheid van de wegvervoerder.
Artikel 2 CMR is een vrij complex artikel, waarvan hier niet alle facetten worden besproken. Wat van belang is, is het volgende: CMR beheerst alleen de contractuele relatie tussen de wegvervoerder en de ladingbelanghebbende. De relatie tussen de wegvervoerder een zeevervoerder wordt daarentegen zeker niet door CMR beheerst. Veel waarschijnlijker is het dat deze relatie wordt beheerst door nationaal zeerecht of, indien er een cognossement uitgegeven wordt, door een versie van de Hague Rules.
Als we uitgaan de hoofdregel van artikel 2 CMR, waarbij CMR van toepassing is op schade ontstaan tijdens vervoer over zee, kan op basis van de aansprakelijkheidslimieten al besloten worden dat de aansprakelijkheid van de wegvervoerder niet gelijk loopt met zijn verhaalsrecht. Hij zal de ladingbelanghebbende 8,33 SDR/Kg moeten betalen, waar hij slechts 2 SDR/Kg van de zeevervoerder zal kunnen vragen. Daarnaast is, als het om exoneratiegronden gaat, het zeerecht doorgaans veel vriendelijker voor de zeevervoerder dan CMR voor de wegvervoerder. Een scenario waarbij de wegvervoerder wel aansprakelijk is jegens de ladingbelanghebbende, terwijl de zeevervoerder zich jegens de wegvervoerder op een exoneratiegrond kan beroepen, is niet ondenkbaar.
Artikel 2 CMR voorziet echter in een uitzonderingssituatie: als aan de in dat artikel gestelde voorwaarden voldaan is, wordt de aansprakelijkheid van de wegvervoerder ook volgens het zeerecht bepaald. De aansprakelijkheid en het verhaalsrecht van de wegvervoerder lopen dan dus weer gelijk. Het is een mooie illustratie van de complexiteit van multimodale vervoerssystemen. 60 61
Art. 1 lid 1 CMR. “Het is echter de onsterfelijke verdienste van de Britse delegatie, plotsklaps te hebben ontdekt, dat haar land over de weg (nog) wat moeilijk bereikbaar was”, H. DORRESTEIN, Recht van het internationale wegvervoer met name het tractaat CMR d.d. 19 mei 1956, Zwolle, Tjeenk Willink, 1977, 78.
28
Artikel 2 CMR is speciaal geschreven om rekening te houden met zeerechtverdragen: er wordt zelfs specifiek naar verwezen. Toch houdt het artikel strikt gezien een afwijking van het netwerksysteem in, omdat vervoer over de zee volgens artikel 2 CMR slechts onderworpen is aan een zeerechtverdrag indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
De komst van de Rotterdam Rules zal in het kader van artikel 2 CMR overigens geen bijzondere problemen veroorzaken.62 Toch is door de formulering van artikel 2 CMR de omvang van het multimodaal toepassingsgebied van de Rotterdam Rules al bij voorbaat ingeperkt. De multimodale bepalingen in unimodale verdragen maken het bijzonder moeilijk om nieuwe oplossingen te implementeren.
Als we nu alle voorbeelden uit deze paragraaf samenvatten, is de volgende conclusie onontkoombaar: juridisch multimodaal vervoer leidt tot juridische problemen. Indien het netwerksysteem wordt toegepast bestaat er geen oplossing meer voor niet-gelokaliseerde schade, geleidelijk optredende schade en vertragingen die in het gehele systeem doorwerken. In al deze gevallen is niet te bepalen welk recht moet worden toegepast.
Wordt daarentegen een uniform systeem ontworpen, waarbij bovenstaande problemen strikt gezien niet meer voorkomen, dan zal de aansprakelijkheid van de contractueel vervoerder in veel gevallen niet gelijk lopen met zijn verhaalsrecht op zijn ondervervoerders. De fundamentele problematiek is ontstaan doordat verschillende unimodale vervoersovereenkomsten niet afdoende rekening houden met de opkomst van multimodaal vervoer. Daardoor is voor de opstellers van de Rotterdam Rules de zeer moeilijke taak ontstaan om een toepassingsgebied te definiëren dat zo ruim mogelijk is terwijl er geen conflicten met andere verdragen ontstaan.
Complicerende factor hierbij is dat de meeste unimodale verdragen niet eenvoudig te wijzigen zijn. Van CMR kan bijvoorbeeld aangenomen worden dat de voor wijziging benodigde consensus niet snel behaald zal worden, omdat er geen actieve internationale organisatie is dit het verdrag beheert. Toch lijkt de enige mogelijkheid om het probleem rond multimodaal vervoer constructief op te lossen een algehele integrale herziening van het volledige internationale transportrecht te zijn. Alle andere maatregelen zijn lapmiddelen. Het is echter niet te verwachten dat deze integrale herziening er binnenkort
62
Eerder het omgekeerde zal het geval zijn: met betrekking tot de Hague-Visby Rules is nooit duidelijk geworden wanneer ze nu precies dwingendrechtelijke bepalingen in de zin van artikel 2 CMR vormden. In een aantal gevallen is dit probleem voor de Rotterdam Rules gemakkelijker op te lossen, hoewel met betrekking tot volumeovereenkomsten eenzelfde problematiek te verwachten valt.
29 gaat komen.
2.4 Conclusie:
Een nieuw zeerechtverdrag komt zeker niet in een juridisch vacuüm terecht. Om een wereldwijd succes te kennen zullen de Rotterdam Rules de bestaande structuur in de zeevaartsector, zowel de economische als de juridische, moeten respecteren. Een goed nieuw zeerechtverdrag repareert alle defecten in het huidige systeem, terwijl de balans tussen de verschillende belanghebbenden dusdanig vastgesteld wordt dat alle partijen tevreden zijn. Op een aantal defecten in het huidige systeem werd kort ingegaan. Het gebruik van Non negotiable sea waybills wordt kort als nadeel genoemd, terwijl de praktijk leert dat deze documenten juist ontzettend populair zijn. Multimodaal vervoer in juridische zin is daarentegen zowel in theorie als in de praktijk problematisch. De opstellers van de Rotterdam Rules hadden dus geen gemakkelijke taak.
In het volgende hoofdstuk zal op de in dit hoofdstuk aangesneden onderwerpen dieper ingegaan worden. Niet de huidige regelgeving, maar juist het UNCITRAL verdrag zal centraal staan. Aan bod komen de toepassing van de Rotterdam Rules in de lijnvaart, de bulkvaart en op multimodale trajecten.
30 3. De Rotterdam Rules Maatgevend in het huidige zeerecht zijn de Hague Rules uit 1924,63 zoals gewijzigd door het protocol van Visby uit 196864 en het SDR-Protocol in 1979.65 Het relatief recente protocol van Visby bracht echter geen drastische wijzigingen met zich mee, maar was slechts een minimale aanpassing aan de ontstane noden. Zo werd de goudfrank ingevoerd als eenheid voor de aansprakelijkheidslimieten, werd bepaald hoe de “package limitation” moest worden toegepast op containers, en werd het toepassingsgebied uitgebreid tot inkomend verkeer.66 Het overgrote deel van het huidige zeerecht werd dus voor 1924 uitgedacht, en is lichtelijk geïnspireerd op de U.S. Harter Act uit 1893.67 Het zal dan ook niemand verrassen dat zo'n slordige 86 jaar na hun totstandkoming de Hague Rules niet meer op alle punten aan de eisen van de tijd voldoen.
Het bleek echter niet gemakkelijk om nadien de status quo in het zeerecht te veranderen. Subtiele protocollen invoeren lijkt, sinds de zowat algehele acceptatie van de Hague(Visby) Rules, het hoogst haalbare te zijn, hoewel zelfs daar economische grootmachten zoals de Verenigde Staten niet altijd meedoen. De Hamburg Rules, een eerste daadwerkelijke vernieuwingspoging ondernomen door UNCITRAL in 1978, werden slechts door 34 landen geratificeerd.68 De meesten daarvan zijn overigens geen grote maritieme landen. De Hamburg Rules werden in de eerste jaren door 21 landen ondertekend die vervolgens om uiteenlopende redenen van de ratificatie hebben afgezien. Het is daarom op basis van de huidige ondertekeningsgolf nog niet vanzelfsprekend dat de Rotterdam Rules ook echt in werking gaan treden.
Het zeerecht mag wel als traditioneel en conservatief beschreven worden, terwijl de maritieme sector op vele gebieden juist voorop loopt. Daar waar op economisch en technologisch vlak alles uit de kast wordt gehaald, loopt de wetgeving doorgaans hopeloos achter. Alleen al het feit dat in de Belgische zeewet, die oorspronkelijk uit 1879 stamt, nog een zeer groot aantal van de originele bepalingen te vinden zijn, spreekt boekdelen. Er zijn overigens wel plannen om het Belgische zeerecht geheel opnieuw vorm te geven.69
63 64 65 66
67
68 69
Supra, noot 3. Supra, noot 4 Supra, noot 5. S. MARGETSON, “De geschiedenis en toekomst van de Hague – visby Rules” in M. HENDRIKSE, N. MARGETSON (eds.), Capita Zeerecht: een praktische benadering van de overeenkomst van goederenvervoer over zee, Deventer, Kluwer, 2004, 14. S. DOWNING, N. KELSO, UNCITRAL Draft Convention on the Carriage of Goods [wholly or partly][by sea], MLAANZ Annual Conference, Sydney, 27-29 September 2006, http://esvc000873.wic005u.server-web.com/docs/Downing_paper.pdf . www.uncitral.org E. VAN HOOYDONK (ed.), Groenboek nieuwe Belgische Zeewet: consultatiedocument ter voorbereiding van een
31
Toch is het, gezien het traditionele karakter van het zeerecht, niet verrassend dat vanuit de maritieme sector vrij forse kritiek werd geuit op het nieuwe verdrag. Zo kwam er kritiek van Hamburgse en Antwerpse autoriteiten, de European Shippers Council en CLECAT.70 Blijkbaar zijn een aantal belanghebbenden niet erg enthousiast als het om het opgeven van verworvenheden gaat. Daarnaast gaf ook de Europese Commissie aan dat het nieuwe verdrag niet aan de Europese verwachtingen omtrent multimodaal vervoer voldoet. Wellicht komt er zelfs een Europese regeling.71
Ook de Belgische Vereniging voor Zeerecht heeft zich tegen de Rotterdam Rules uitgesproken. Hoewel het schriftelijke standpunt72 wel degelijk een aantal voordelen van de nieuwe regeling identificeert, wordt de impact van de nadelen duidelijk zwaarder ingeschat. Een aantal van de door de Belgische Vereniging voor Zeerecht geïdentificeerde nadelen worden hier kort aangehaald. Ten eerste is er kritiek op het regime van de volume-overeenkomst. Hier wordt te weinig bescherming aan de verschepers en expediteurs geboden. Daarnaast wordt de ongelimiteerde aansprakelijkheid van de verscheper aangehaald, die in schril contrast staat tot de (relatief lage) aansprakelijkheidslimieten voor de vervoerder. Ook kent het nieuwe Maritime + concept te veel kinderziektes.
3.1 Totstandkomingsprocedure
Enige vorm van kritiek op het nieuwe verdrag viel te verwachten. De weinig hoopgevende recente geschiedenis, leert dat veranderingen in het zeerecht niet zonder slag of stoot door te voeren zijn. Toch heeft het CMI zich sinds 1988 beziggehouden met het opstellen van een nieuwe standaard in het zeerecht.73 Onderdeel van de procedure waren meerdere enquêtes onder de nationale zeerechtverenigingen, een manier van werken die het CMI karakteriseert. In diezelfde periode ging ook UNCITRAL over tot een herziening van de
70
71 72
73
nieuw Belgisch maritiem wetboek, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 110 p. Gratis consulteerbaar op www.zeerecht.be. J. KOK, “Remaking the Rules”, Fairplay 29 oktober 2009, (12) 12. Zie ook: EUROPEAN SHIPPERS' COUNCIL, View of the European Shippers’ Council on the Convention on Contracts for the International Carrying of Goods Wholly or Partly by Sea also known as the ‘Rotterdam Rules’ , Position Paper van Maart 2009, http://www.europeanshippers.com/public_statements.jsp ; CLECAT, RE: 2008 - United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea - the "Rotterdam Rules", Position Paper van mei 2009, http://www.clecat.org. J. KOK, “Remaking the Rules”, Fairplay 29 oktober 2009, (12) 12. BELGISCHE VERENIGING VOOR ZEERECHT, The Belgian Position on the new Uncitral Convention: Position Paper by the Belgian Maritime Law Association Regarding the UNCITRAL Draft Convention on the Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, oktober 2008, http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Belgian_Position_Paper.pdf . S. BEARE, “A Brief History of the Involvement of the CMI”, CMI Yearbook 2009, (252) 252.
32 gebruiken en wetten op het gebied van internationaal vervoer over de zee.74 Achter de schermen werd de samenwerking en taakverdeling opgezet.
In 2001 kwam er vanuit het CMI een voorontwerp voor de Rotterdam Rules.75 De dagen waarin het CMI, met de hulp van België, zelf een internationale conferentie opzette om haar verdragen te laten ondertekenen zijn echter voorbij.76 Tegenwoordig worden de ontwerpen van het CMI – een internationale vereniging voor nationale verenigingen van zeerechtjuristen – door organen van de Verenigde Naties overgenomen en in internationaal recht omgezet. Hierbij speelt vooral het UNCITRAL een grote rol. Werd de relatie tussen het CMI en UNCITRAL voorheen vooral beheerst door rivaliteit, tegenwoordig lijken beide organen op vriendschappelijke wijze samen te werken.77
Het voorontwerp van het CMI werd behandeld door UNCITRAL Working Group III. Het kostte maar liefst 21 officiële sessies om tot een definitieve versie te komen. Er is dus behoorlijk gediscussieerd voordat de nieuwe regelgeving het licht zag. Hierbij moet niet uit het oog verloren worden dat de beslissingen binnen UNCITRAL slechts genomen werden indien er consensus bestond.78 Dit betekent dat als één staat zich expliciet tegen bepaalde onderdelen blijft verzetten, deze onderdelen niet opgenomen worden. De klassieke internationale controverses kunnen met zo’n beslissingsstructuur natuurlijk niet gemakkelijk opgelost worden. In de Rotterdam Rules is dit naar mijn mening op een aantal punten terug te vinden in de vorm van lacunes of vage bepalingen. Een tot de verbeelding sprekend voorbeeld is het gebrek aan een definitie voor bevrachtingsovereenkomsten, waarop later zal worden ingegaan.79
Het resultaat van al dit onderhandelen is een zeer geavanceerde regeling die maar liefst 96 artikels telt. Daarbij is er op een aantal vlakken sprake van zeer ingrijpende veranderingen ten opzichte van het huidige regime, terwijl op andere gebieden de status quo (min of meer) gehandhaafd wordt. Eenieder zal moeten beamen dat de nieuwe regeling haar gebreken heeft. Daartegenover staat dat een aantal problemen met de huidige regelgeving daadwerkelijk lijken te worden opgelost.
74 75 76 77
78
79
S. BEARE, “A Brief History of the Involvement of the CMI”, CMI Yearbook 2009, (252) 253. H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 255. S. BEARE, “A Brief History of the Involvement of the CMI”, CMI Yearbook 2009, (252) 253. M.STURLEY, “The United Nations Commission on International Trade Law's Transport Law Project: An Interim View of a Work In Progress”, Tex. Int'l L.J. 2003 (65) 69. J. SCHELIN, “The UNCITRAL Convention on Carriage of Goods by Sea: Harmonization or De- Harmonization?”, Tex. Int'l L.J. 2008, (321) 322. Infra, p. 46 e.v.
33 3.2 Doelstellingen: mooie woorden en uniformiteit.
De Rotterdam Rules zijn uit zeer nobele doelstellingen ontstaan, zo wordt duidelijk wanneer men de preambule aandachtig leest:80 De voortgaande harmonisatie en uniformering van het internationale handelsrecht draagt, door het elimineren van juridische barrières, bij aan een wereldwijde economische samenwerking van alle staten op basis van gelijkheid, billijkheid, gemeenschappelijke interesses en het welzijn van alle volkeren. Bijzondere aandacht wordt besteed aan de belangen van ontwikkelingslanden. De ontwikkeling van internationale handel op basis van gelijkheid en wederzijds profijt is een belangrijke factor in het opzetten van goede relaties tussen verschillende staten.
Daarnaast voorziet het huidige zeerecht niet in een adequate regeling voor moderne ontwikkelingen, waaronder containervervoer, door-to-door transporten en elektronische transportdocumenten. De Rotterdam Rules hebben als doel het huidige zeerecht te harmoniseren, rechtszekerheid te vergroten, de efficiëntie en economische voorspelbaarheid van het internationale (zee)vervoer te vergroten en barrières voor internationale goederenstromen te elimineren. De toegangsmogelijkheden tot afgesloten partijen en markten moeten hierdoor vergroot worden. Het zeerecht zal een hoofdrol spelen in de promotie van de handel en economische ontwikkelingen, op nationaal en internationaal niveau.
Tot slot hebben de Rotterdam Rules als doel verschepers en vervoerders te voorzien van een bindend, gebalanceerd en universeel regime voor vervoersovereenkomsten voor vervoer met verschillende modi, waarover ze tot nu toe nog niet beschikken.
Met name om de doelstellingen omtrent uniformiteit te bekrachtigen, wordt in artikel 2 van de Rotterdam Rules bepaald dat bij de uitleg van de Rotterdam Rules de uniformiteit van het zeehandelsrecht voorop staat:81
“Article 2 Interpretation of this Convention
In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade.”
80
81
P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 103 P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 103
34 De Rotterdam Rules geven een vrij volledige regeling. Toch zijn er – dit lijkt haast onvermijdelijk – een aantal lacunes aan te wijzen. Een rechter zal hier zelf een oplossing moeten vormen. Hij zal hierbij zijn oordeel het beste formuleren op basis van een rechtsvergelijkend onderzoek van buitenlandse rechtspraak over hetzelfde thema, en niet op eigen beleidsoverwegingen. Dit betekent automatisch dat de eerste rechter die over een bepaald thema oordeelt, een precedent schept dat bij voorkeur wereldwijd gevolgd wordt.
Toch kan hier al opgemerkt worden dat, terwijl het gevaar op uiteenlopende interpretaties nooit volledig geëlimineerd kan worden, succesvolle verdragen tot nu toe altijd kort en bondig geformuleerd waren. De Rotterdam Rules zijn dit duidelijk niet, en laten door een zeer uitgebreide formulering die toch relatief veel vragen onbeantwoord laat vrij veel ruimte voor uiteenlopende interpretaties.82 Het volgende citaat beschrijft het gevaar zeer goed:
“The law becomes flooded with words an a quest, probably unsuccessful, to cover all in precise detail. The drafting, on occasions, is tortuous, and whereas it is quite clear that those who drafted the convention were seeking clarity and certainty, without gainsay virtuous goals, the abiding impression is that the very opposite is being achieved. There arises a spectre of a new and endless stream of contested litigation and arbitration, which, of course, will not disappoint all interested parties.”83 William Tetley merkte al op84 dat de tekst van de Rotterdam Rules zichtbaar niet afkomstig was van één auteur, maar van een zeer groot comité. Één auteur geeft doorgaans een meer coherente en eenvoudigere regeling. Daarnaast is volgens hem de schrijfstijl common law-georiënteerd, maar mist het de precisie die statutes in dat soort jurisdicties normaal kenmerkt. Ook zijn er Civil Law elementen terug te vinden in het verdrag, maar deze missen de voor ons rechtssysteem kenmerkende bondigheid.85 In een andere publicatie spreekt Tetley zelfs over “excessive detail”.86
82
83 84
85
86
S. JOHANSSON et al, A response to the attempt to clarify certain concerns over the Rotterdam Rules published 5 august 2009 , s.d.s.l., p. 9. Dit document is gratis op te vragen op: http://www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/. D. THOMAS, “And then there were the Rotterdam Rules”, Journal of International Maritime Law, 2008, 189-190. W. TETLEY, Summary of some General Criticisms of the UNCITRAL Convention (the Rotterdam Rules) (preliminary observations), s.l., 5 november 2008, nr. 1. Dit document is gratis op te vragen op http://www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/ . Hij heeft daarbij duidelijk het Franse Civil Law concept voor ogen, aangezien verschillende Nederlandse en Duitse wetgevingen bezwaarlijk als “bondig” omschreven kunnen worden. W. TETLEY, “Summary of General Criticisms of the UNCITRAL Convention (The Rotterdam Rules)”, JIML, 2008, 625-628.
35
De schrijfstijl van een document is natuurlijk niet doorslaggevend, hoewel het belang uiteindelijk ook niet onderschat moet worden. Taal is nu eenmaal het middel waarmee rechtsregels overgedragen worden, en de formulering van de regels is daardoor van zeer groot belang. In de rest van dit hoofdstuk zal echter een overzicht gegeven worden van de overige veranderingen die het nieuwe verdrag introduceert. Hierbij zal zo nu en dan terugverwezen worden naar de hierboven samengevatte doelstellingen van de opstellers van de Rotterdam Rules. Niet alle bepalingen kunnen aan bod komen. Slechts de belangrijkste wijzigingen en hun eventuele gevolgen zullen worden belicht. Eerst zal dieper ingegaan worden op het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules, daarna zullen de belangrijkste materiële bepalingen van de Rotterdam Rules belicht worden.
3.3 Het Toepassingsgebied van de Rotterdam Rules
3.3.1 De gekozen aanpak: de inhoud van de vervoersovereenkomst staat centraal. Een déjà vu voor de CMR-kenner?
Het toepassingsgebied van de Hague-Visby Rules werd in het vorige hoofdstuk uiteengezet. Ze zijn slechts van toepassing op het cognossement, een verhandelbaar waardepapier. In de opvatting van het Belgische Hof van Cassatie – dat hierover in internationaal opzicht overigens vrijwel alleen staat – zijn ze slechts dwingend van toepassing op het verhandelde cognossement.87 De Rotterdam Rules houden een radicale afwijking van dit systeem in en kiezen de volgende aanpak:
“Article 5 General scope of application
1. Subject to article 6, this Convention applies to contracts of carriage in which the place of receipt and the place of delivery are in different States, and the port of loading of a sea carriage and the port of discharge of the same sea carriage are in different States, if, according to the contract of carriage, any one of the following places is located in a Contracting State: (a) The place of receipt; (b) The port of loading; (c) The place of delivery; or (d) The port of discharge.
2. This Convention applies without regard to the nationality of the vessel, the 87
Supra, noot 38.
36 carrier, the performing parties, the shipper, the consignee, or any other interested parties.
Er wordt in dit artikel duidelijk gekozen voor de contractuele aanpak, waarbij “contract of carriage” het volgende is:
“Article 1 Definitions
For the purposes of this Convention: 1.
“Contract of carriage” means a contract in which a carrier, against the
payment of freight, undertakes to carry goods from one place to another. The contract shall provide for carriage by sea and may provide for carriage by other modes of transport in addition to the sea carriage.”
Samengevat zijn de Rotterdam Rules dus van toepassing op de overeenkomst voor betaald vervoer over de zee, eventueel aangevuld met betaald vervoer met andere modi, waarbij zowel het zeetraject als het totale traject internationaal zijn. Deze aanpak is misschien nieuw voor het zeerecht,88 maar een Europees transportjurist zal onmiddellijk zien dat dit systeem sterke overeenkomsten vertoond met het toepassingsgebied van CMR en CIM (en zelfs vrijwel letterlijk overeenkomt met het door België nog niet geratificeerde CMNI).
Tijdens de behandeling van het CMI-ontwerp door UNCITRAL Working Group III werden drie verschillende systemen overwogen. Het ging daarbij om de documentaire benadering, de contractuele benadering of de handelsbenadering.89 Er werd uiteindelijk voor een mix van de verschillende aanpakken gekozen. Artikel 5 van de Rotterdam Rules verwoordt, zoals hiervoor al opgemerkt werd, louter de contractuele aanpak. Dit systeem wordt verder uitgewerkt in artikel 6 lid 1, dat expliciet bevrachtingsovereenkomsten en soortgelijke contracten van het toepassingsgebied uitsluit. Lid 2 van artikel 6 vult dit vervolgens aan met een handelsbenadering, waarbij het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules in principe beperkt wordt tot de lijnvaart.
De uitzondering op dit principe, die ook vervat is in artikel 6 lid 2, heeft wellicht iets weg van de documentaire benadering die ook al in de Hague-Visby Rules te vinden was: als buiten de lijnvaart geen bevrachtingsovereenkomst of soortgelijk contract bestaat en wel
88
89
Voor het traject tussen twee havens kenden de Hamburg Rules ook al een contractueel gedefinieerd toepassingsgebied. H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 256.
37 een transportdocument wordt uitgegeven, dan zijn de Rotterdam Rules wel van toepassing op dit transportdocument. Hier staat dus ineens het transportdocument, en niet de vervoersovereenkomst, centraal.
Zowel de contractuele aanpak als de handelsbenadering zijn vernieuwend. Het gaat hierbij niet slechts om een theoretisch verschil met het oude regime. Het toepassingsgebied van de Hague-Visby Rules was namelijk een voor de praktijk zeer relevant gegeven. Onder het oude regime konden partijen namelijk eenvoudig onder de dwingende toepassing van de Hague-Visby Rules uitkomen door geen cognossement uit te geven. Het niet verhandelbare vervoersdocument was dan niet onderworpen aan enig dwingend transportrecht. Onder het nieuwe systeem worden al deze niet-verhandelbare overeenkomsten in principe binnen het toepassingsgebied van de dwingendrechtelijke Rotterdam Rules gebracht. Het gaat immers om vervoersovereenkomsten die binnen de definitie van artikel 1 lid 1 vallen.
3.3.1.1 De CMR-problematiek rond de contractuele aanpak: Low Flying Aircraft en Pakketdiensten
Voor praktijkvoorbeelden met betrekking tot de contractuele aanpak kijkt men het beste naar CMR, aangezien CIM en CMNI op dit gebied nog weinig aandacht hebben gekregen in de rechtspraak. CMR bepaalt als hoofdregel dat het van toepassing is op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg door middel van voertuigen, wanneer de plaats van inontvangstneming der goederen en de plaats bestemd voor de aflevering, zoals deze zijn aangegeven in de overeenkomst, gelegen zijn in twee verschillende landen, waarbij tenminste één van die landen partij is bij het verdrag, ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen.90
Samengevat gaat het hier dus om een overeenkomst voor internationaal vervoer over de weg tegen betaling. Het is precies dit systeem dat in het verleden aanleiding heeft gegeven tot procedures in België en in het Verenigd Koninkrijk, waarbij de bepaling in de beide landen verschillend werd geïnterpreteerd. Het is dan ook vreemd dat bij de Rotterdam Rules voor een soortgelijk systeem gekozen werd, zonder ook maar een enkele poging om de gekende problemen in het voorstel te verwerken. In Quantum Co. v. Plane Trucking Limited and Air France91 moest de Engelse rechter een
90 91
Art. 1 CMR. Commercial Court (Court of Appeal on the Appeal from the Queen's Bench Division) 27 maart 2002, Quantum Corporation Limited and Air France, Case no. A3/2000/3437, EWCA Civ 350.
38 oordeel vellen over een zeer juridisch-technisch vraagstuk. 11 520 Hard Disk Drive's (HDD's) werden door Air France van Singapore naar Dublin getransporteerd. Omdat er geen directe Air France vlucht bestond voor dit traject, werden de goederen naar Parijs gevolgen en van daar door Plane Trucking Limited per vrachtwagen naar Dublin gebracht. Op Engels grondgebied werden de goederen door een medewerker van Plane Trucking gestolen. Air France werd door de ladingbelanghebbende aangesproken. In de daarop volgende rechtszaak stond ter discussie of de aansprakelijkheid van Air France aan de hand van CMR of aan de hand van het verdrag van Montréal beoordeelt moest worden. De ladingbelanghebbenden pleitten voor CMR, aangezien daar de (lagere) aansprakelijkheidslimieten gemakkelijker doorbroken kunnen worden. Air France pleitte voor het Verdrag van Montréal, aangezien het daar onmogelijk is om de (hogere) limieten te doorbreken.92
Het is moeilijk in te zien hoe het Verdrag Montréal hier van toepassing zou kunnen zijn. Het verdrag is immers in multimodale context alleen van toepassing op feitelijk luchtvervoer, tenminste zolang conform de overeenkomst wordt uitgevoerd.93 Wel bestaat er het vermoeden dat in het geval van meerdere vervoersmodi de schade is ontstaan tijdens het luchttraject,94 maar dit vermoeden wordt in dit geval door de feiten weerlegd. Het argument van Air France was dus gedoemd te mislukken.
Toch is de vraag of CMR van toepassing is daarmee niet beantwoord. Daarvoor is, zoals gezegd, een overeenkomst voor internationaal vervoer over de weg tegen betaling nodig. Maar wat is dat nu precies, een overeenkomst voor vervoer over de weg? Lord Justice Mance onderscheidt in zij vonnis vier verschillende situaties. (1) Ten eerste is er de overeenkomst waarin exclusief vervoer over de weg afgesproken wordt. De wegvervoerder mag geen ander vervoermiddel inzetten. Dit is natuurlijk een CMR-overeenkomst. (2) Daarnaast wordt de overeenkomst waarin partijen afspreken dat over de weg vervoerd wordt, maar waar de wegvervoerder de optie heeft om een ander vervoermiddel te kiezen, ook beheerst door CMR. (3) Indien partijen helemaal niets beslissen over hoe er vervoerd moet worden, staat het contract toe om over de weg te vervoeren. Het is dus een overeenkomst voor wegvervoer en valt onder CMR. (4) Tenslotte is er de situatie waarin vervoer via een ander vervoersmiddel werd afgesproken, met een beperkt optierecht voor
92
93
94
Zie: F. REUSCHLE, Montréaler Übereinkommen: Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr: Kommentar, Berlijn, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags GmbH, 2005, 157. Artikel 1 in combinatie met artikel 18 lid 4 laatste zin van het verdrag van Montréal, waarin het volgende staat: “Indien de vervoerder, zonder de instemming van de afzender, het vervoer dat tussen de partijen is overeengekomen als luchtvervoer geheel of gedeeltelijk vervangt door een andere wijze van vervoer, wordt deze andere wijze van vervoer geacht deel uit te maken van het tijdvak van het luchtvervoer.” Art 18 lid 4 tweede zin Verdrag van Montréal.
39 vervoer over de weg. Aangezien het onderscheid met de andere opties hier eigenlijk niet te maken is, is het beter om ook hier CMR van toepassing te verklaren. Ik zal in het onderstaande naar de nummers van de verschillende opties verwijzen.
Het klinkt allemaal zo gestructureerd en geordend, maar in sommige gevallen is het een juridische ramp. Naar mijn mening is dit volledig te wijten aan het systeem van CMR dat het toepassingsgebied afhankelijk maakt van de inhoud van de overeenkomst. In de praktijk zal toepassing van dit systeem in een aantal gevallen compleet tegen alle gevoel voor logica ingaan. Het komt neer op een vrij eenvoudige keuze: ofwel de inhoud van de overeenkomst, ofwel de gekozen methode van uitvoering bepaalt het toepasselijke recht.95 Als de inhoud van de overeenkomst de toepasselijkheid van een bepaald verdrag bepaalt, doet de gekozen uitvoering er niet meer toe. Dit is een onontkoombaar gevolg van de gekozen aanpak. CMR verwijst bijvoorbeeld op geen enkele wijze terug naar de gekozen wijze van uitvoering: slechts de overeenkomst voor internationaal vervoer over de weg tegen betaling is van belang.
Als we deze opvatting zeer strikt toepassen, komen we bij verschillende van de opties van Lord Justice Mance behoorlijk in de problemen. Optie (1) is evenwel probleemloos, maar bij optie twee begint het probleem zichtbaar te worden. Veronderstel dat partijen vervoer over de weg afspreken met de keuze voor de vervoerder om, indien hij dit wenst, spoorvervoer te gebruiken. Dit is een overeenkomst voor vervoer over de weg, dus is CMR van toepassing. Ook indien de wegvervoerder ervoor kiest om per spoor te vervoeren, want dat is het directe gevolg van het gekozen systeem, waarbij de inhoud van de overeenkomst, en niet de daadwerkelijke uitvoering de toepasselijkheid van CMR bepaalt. Het probleem is dat CIM een soortgelijk toepassingsgebied kent.96 Als we vanuit het perspectief van CIM kijken blijkt het om een overeenkomst voor spoorvervoer van het type (4) uit de uitspraak van Mance te gaan. Dus is CIM naast CMR van toepassing op het vervoer, wat natuurlijk tot een conflict leidt.
Er is een extra regel nodig om een oplossing te geven, maar CMR noch CIM kennen conflictregels voor dit soort situaties. Er zijn meerdere oplossingen denkbaar, waarbij sommigen zeer simpel kunnen zijn. Men zou er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om de Mance-categorieën te bekijken en de hogere categorie voorrang te geven. Volgens dit systeem is er in de bovenstaande situatie een CMR overeenkomst van het Mance-type (2) 95
96
“Air France emphasizes that CMR, in contrast with for example the Warsaw Convention, focuses on "the contract for the carriage of goods by road", and not on the carriage. So it does, although it is worth noting that the Warsaw Convention also contemplates an agreement”, Lord Mance, para. 19 in de uitspraak geciteerd in noot 98. Art. 1 CIM. De oude versie van CIM kende een ander toepassingsgebied dat zich rond ingeschreven lijnen centreerde.
40 en een CIM overeenkomst van het Mance-type (4). De overeenkomst is dus “meer” voor vervoer over de weg dan voor vervoer per spoor, en dus krijgt CMR voorrang. Dit is een vrij simpele oplossing die in het systeem van CMR en CIM past, maar die natuurlijk absoluut niet kijkt naar de feitelijke omstandigheden. Het is, bij gebrek aan wettelijke bepalingen, een rechter die deze oplossing zou moeten verzinnen. Het is echter goed voor te stellen dat een rechter deze theoretische oplossing niet verkiest, en bijvoorbeeld kijkt naar de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst. Dit is een intuïtief correcte aanpak, waarbij in ons geval CIM zal worden toegepast omdat er feitelijk over het spoor vervoerd wordt. Het is deze optie die door Kate Lannan97 in de context van de Rotterdam Rules wordt voorgesteld:98 “Some contracts of carriage do not specify a mode of transport or leave the mode optional to the carrier. In such cases the mode of transport that is actually used may be (one of) the factor(s) to determine whether the contract of carriage falls under the definition of article 1(1).” Een tekstuele houvast voor deze opvatting is echter niet in de Rotterdam Rules opgenomen. Als de rechterlijke macht, wellicht niet op basis van het hierboven aangehaalde citaat (dat niet overal even bekend hoeft te zijn en sowieso geen enkele bindende kracht bezit), in verschillende landen voor verschillende oplossingen kiest, ontstaat er een chaos.
Daarnaast ontstaat er in situaties (2) en (4) een conflict met andere verdragen die een ander systeem kennen, zoals het Verdrag van Montréal. Neem nu een overeenkomst voor vervoer over der weg van Mance-type (2), met een beperkt optierecht voor luchtvervoer. Voor de toepassing van CMR is het niet relevant hoe de overeenkomst wordt uitgevoerd. Ook bij feitelijk vervoer door de lucht gaat het om een overeenkomst voor vervoer over de weg. Het verdrag van Montréal trekt zich hier echter helemaal niets van aan. Als er feitelijk door de lucht vervoerd wordt – ongeacht of dit gebeurt onder een overeenkomst voor wegvervoer – is het verdrag van Montréal op het vervoer van toepassing. Hoe zal een rechter dit oplossen, en hoe groot is de kans dat de rechters in de verschillende CMRlanden dit op eenzelfde manier oplossen?
Het zojuist geïntroduceerde Mance-systeem werkt bij situatie (3) overigens sowieso niet meer. Als we weer naar CMR en CIM kijken, dan zal ieder contract dat niet bepaalt hoe de overeenkomst uitgevoerd wordt zowel een overeenkomst voor vervoer over de weg als voor vervoer per spoor zijn. Het is hier dus aangewezen om naar de feitelijke uitvoering te kijken, in plaats van naar de overeenkomst. Maar wat gebeurt er nu als er een geschil is, juist omdat de vervoerder niet tot de uitvoering overgaat? Als er in het geheel niet vervoerd wordt, is er in situatie (3) geen toepasselijk recht aan te wijzen. Er zal dus een 97 98
Legal Officer bij het UNCITRAL Secretariaat in Wenen, Oostenrijk. G. VAN DER ZIEL, “Multimodal Aspects of the Rotterdam Rules”, CMI Yearbook 2009, (301) 302.
41 andere oplossing gekozen moeten worden. De kans dat verschillende rechters in verschillende landen hierover hetzelfde oordelen is naar mijn mening verwaarloosbaar klein.
Overigens werd de onderverdeling die Mance maakte in België niet overgenomen, wat mijn punt eens te meer illustreert.99 Het Belgisch Hof van Cassatie achtte van doorslaggevend belang dat een koerierdienst zelf, zonder inmenging van de afzender, bepaalt welke vervoersmiddelen hij inzet. Aangezien er in dat soort contracten dus geen voorafgaande overeenstemming over het in te zetten vervoersmiddel wordt bereikt, kan het niet gaan om een overeenkomst voor vervoer over de weg. Daarmee valt in België de door Mance gecreëerde categorie (3) niet onder CMR.
3.3.1.2 De CMR-Problematiek en het nieuwe systeem van de Rotterdam Rules – conflicten met andere verdragen met een toepassingsbereik volgens het contractuele systeem
Doordat de Rotterdam Rules een soortgelijke aanpak kiezen haalt het zeerecht zich het merendeel van de in de vorige paragraaf omschreven problemen op de hals. Het Mancesysteem kan zonder meer op de zinsnede “ The contract shall provide for carriage by sea” toegepast worden. Wanneer voorziet een overeenkomst in vervoer over de zee? Stel nu dat in de toevoeging van het woord “provide” gelezen wordt dat er expliciet in het contract moet staan dat er vervoer over zee afgesproken is (alleen Mance type 1). In dat geval blijft er van het dwingende karakter van de Rotterdam Rules niets meer over, aangezien het niet opnemen van de vervoersmodus dan tot contractuele vrijheid zou leiden! Het is dus aan te nemen dat Mance-categoriën 1-3 sowieso onder “provide” zullen vallen.
Doordat het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules volgens het Mance-systeem deels overlapt met het toepassingsgebied van CMR en CIM, doordat in Mance-situaties (2), (3) en (4) meerdere verdragen van toepassing kunnen zijn, liggen conflicten op de loer.
Artikel 82 van de Rotterdam Rules heeft als doel dit soort conflicten te voorkomen. In het volgende hoofdstuk komt artikel 82 ook aan bod, omdat dit artikel deels het multimodale aspect van de Rotterdam Rules beheerst. Hier kan opgemerkt worden dat een aantal van de problemen die in CMR-context opspelen zich bij de Rotterdam Rules niet voor zullen doen. De Rotterdam Rules laten zich namelijk in een aantal gespecificeerde conflictsituaties aan de kant zetten. Er wordt dus geen afbreuk gedaan aan het huidige
99
Cass. 8 november 2004, R.H.A. 2006, 3.
42 toepassingsgebied van de bestaande verdragen.
Article 82 – International Conventions governing the carriage of goods by other modes of transport
Nothing in this Convention affects the application of any of the following international conventions in force at the time this Convention enters into force, including any future amendment to such conventions, that regulate the liability of the carrier for loss of or damage to the goods: (a) Any convention governing the carriage of goods by air to the extent that such convention according to its provisions applies to any part of the contract of carriage; (b) Any convention governing the carriage of goods by road to the extent that such convention according to its provisions applies to the carriage of goods that remain loaded on a road cargo vehicle carried on board a ship; (c) Any convention governing the carriage of goods by rail to the extent that such convention according to its provisions applies to carriage of goods by sea as a supplement to the carriage by rail; or (d) Any convention governing the carriage of goods by inland waterways to the extent that such convention according to its provisions applies to a carriage of goods without trans-shipment both by inland waterways and sea.
Uit de vrij vergaande uitspraak dat de Rotterdam Rules niet aan de toepassing van de andere beschreven instrumenten in de weg kunnen staan is af te leiden dat de Rotterdam Rules een stap opzij doen indien er een ander instrument is dat zich van toepassing verklaart. Dogmatisch gezien conflicteert optie (a) van deze bepaling met de gekozen contractuele aanpak. Optie (a) verwijst immers impliciet naar feitelijk luchtvervoer, omdat dit het uitgangspunt van het verdrag van Montréal is. Niet de overeenkomst, maar de gekozen feitelijke uitvoering bepaalt in dat geval dus het toepasselijke instrument. Pragmatisch gezien geeft het echter wel een goede oplossing voor de Mance situaties (2) tot (4) voor het conflict tussen de Rotterdam Rules en de Verdrag van Montréal: telkens als er sprake is van feitelijk luchtvervoer geldt Montréal. Een oplossing voor situaties waarin het niet tot uitvoering komt is – als we alleen naar de alternatieven zee / lucht kijken - niet problematisch. Neem als voorbeeld een niet nader gedefinieerd transport van Brussel naar Londen. Indien er hier niet feitelijk door de lucht vervoerd wordt zal Montréal ook niet van toepassing zijn, en dus kunnen de Rotterdam Rules hier toegepast worden.
Bepaling (b) van artikel 82 is minder gelukkig. Natuurlijk zouden zowel CMR als de
43 Rotterdam Rules zich zonder deze bepaling van toepassing verklaren op een overeenkomst voor internationaal vervoer over de weg tegen betaling waarbij de goederen in het wegvoertuig over zee worden vervoerd. Bepaling (b) is duidelijk bedoeld om deze conflicten op te lossen.
Maar er zijn andere conflicten denkbaar tussen CMR en de Rotterdam Rules, aangezien beide een contractueel bepaald toepassingsgebied hebben. Voor deze conflicten bepalen de Rotterdam Rules niets. Veronderstel een transport van goederen van een kaai in Oostende naar een kaai in Eemshaven. De vervoersovereenkomst bepaalt niets over de uitvoering (Mance situatie (3)). Welk recht is nu van toepassing? In theorie kan het vervoer prima over de weg plaatsvinden, dus het is een CMR-overeenkomst. Maar het kan net zo goed gaan om een overeenkomst voor vervoer per zee, dus de Rotterdam Rules zijn ook van toepassing. Een Mance type (3) overeenkomst wordt dus door zowel CMR, CIM als Rotterdam Rules beheerst. Merk overigens op dat ook in Mance situaties (2) en (4) er geen oplossing te geven is.
Hetzelfde geldt overigens voor bepaling (c), die geschreven is om conflicten met CIM te voorkomen. Optie (d) zal in België geen problemen geven, maar het toepassingssysteem van CMNI is vrijwel identiek aan het systeem van de Rotterdam Rules.
3.3.2 Andere toepassingscriteria: over bevrachtingsovereenkomsten, lijnvaart, bulkvaart en derde-verkrijgers van cognossementen
In artikelen 6 en 7 zijn diverse gevallen beschreven waarin de Rotterdam Rules niet van toepassing zijn omdat er algemene consensus bestaat dat partijen bij de daar genoemde overeenkomsten contractvrijheid moeten hebben.100 Hier komen mede de eerder genoemde handelsbenadering en documentaire benadering van het toepassingsgebied naar voren. Deze bepaling ziet er vooral op om het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules min of meer in overeenstemming te brengen met het toepassingsgebied van de Hague-Visby Rules.101
Het opgenomen systeem om dit doel te bereiken is waanzinnig gecompliceerd. De Rotterdam Rules zijn niet van toepassing op Charter Parties en andere overeenkomsten
100
A. DIAMOND, “The Rotterdam Rules”, Lloyd's Maritime and Commercial law Quarterly, 2009, (445) 459, H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 257. 101 H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 258.
44 voor het gebruik van een schip of scheepsruimte.102 De (naar mijn mening niet correcte) opvatting in de Belgische literatuur dat iedere vervoersovereenkomst ook een bevrachtingsovereenkomst is, omdat zij altijd ook het gebruikt van scheepsruimte als onderwerp zou hebben, past niet goed in dit systeem.
Wat precies verstaan wordt onder een Charter party wordt overigens niet gedefinieerd. Gezien het verwaterde onderscheid tussen bevrachtingsovereenkomsten en vervoersovereenkomsten zal dit tot problemen leiden. Dit zal met name het geval zijn als rechtbanken in verschillende landen tot andere uitkomsten komen.
Zo is niet duidelijk of de in de praktijk zeer populaire Contracts of Affreightment (COA), waarbij de naam van het schip niet vastgelegd wordt, als bevrachtingsovereenkomst of als vervoersovereenkomst ingedeeld moeten worden.103 Dit is geen onbelangrijk probleem, aangezien de toepasbaarheid van het dwingendrechtelijke regime van de Rotterdam Rules direct samenhangt met de onderliggende overeenkomst: is dit een bevrachtingsovereenkomst dan gelden de Rotterdam Rules in principe niet, is het een vervoersovereenkomst dan gelden ze in principe wel.
Zoals eerder al aangegeven komen er ook elementen van een handelsgeoriënteerde aanpak voor in het toepassingsgebied van de artikelen 6 en 7. De Rotterdam Rules zijn alleen van toepassing op vervoersovereenkomsten binnen de lijnvaart.104 Iedere vervoersovereenkomst met als onderwerp vervoer dat geen lijnvaartvervoer is, valt dus in principe buiten het toepassingsgebied. Zoals hierboven al aangehaald werd kennen de Rotterdam Rules een redelijk ruime definitie van lijnvaart.105
Het principe dat de Rotterdam Rules alleen van toepassing zijn binnen de lijnvaart kent echter wel een belangrijke uitzondering: indien er in de bulkvaart geen Charter Party of soortgelijke overeenkomst bestaat en er een (elektronisch) transportdocument werd uitgegeven zijn de Rotterdam Rules weer wel van toepassing. In artikel 1 wordt een definitie van een transportdocument gegeven:
Article 1 – definitions: 14. “Transport document” means a document issued under a contract of carriage by the carrier that: (a) Evidences the carrier’s or a performing party’s receipt of goods under a contract 102
Art. 6 lid 1 Rotterdam Rules. A. DIAMOND, “The Rotterdam Rules”, Lloyd's Maritime and Commercial law Quarterly, 2009, (445) 459 104 Art. 6 lid 2 Rotterdam Rules 105 Supra, noot 25. 103
45 of carriage; and (b) Evidences or contains a contract of carriage.
Het transportdocument kan dus een verhandelbaar waardepapier zijn, maar dit hoeft niet. Het door artikel 6 gecreëerde systeem lijkt daardoor wel degelijk op de oplossing die men in de Hague-Visby Rules vindt, maar is niet identiek.
In artikel 7 wordt bepaald dat de Rotterdam Rules, ondanks het in artikel 6 bepaalde, wel van toepassing zijn tussen de vervoerder en een derde-afzender, beschikkingsgerechtigde partij of derde-houder die geen originele partij was bij de charter party of vervoersovereenkomst. Deze omslachtige formulering is noodzakelijk geworden doordat het cognossement in de Rotterdam Rules geen rol meer speelt. Het begrip komt er niet eens in voor.106 Doordat voor het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules de uitgifte van een cognossement niet meer relevant is, is wat betreft cognossementen in de bulkvaart inderdaad een gat ontstaan, dat door artikel 7 opgevuld wordt. De uitwerking van het systeem is dus hetzelfde als onder de Hague-Visby Rules, maar de beschermde partijen zijn anders gedefinieerd.
Als een vervrachter in de bulkvaart een cognossement uitgeeft aan de bevrachter wat, zoals in het algemene juridische deel werd beschreven, mogelijk is, dan wordt dit cognossement niet beheerst door de Rotterdam Rules. Er is namelijk sprake van bulkvaart onder bevrachtingsovereenkomst, zodat aan de uitzondering van artikel 6 voldaan wordt. Wat betreft de relatie tussen de bevrachter en de vervrachter is de meerderheid het erover eens dat hier contractvrijheid geldt, zodat de Rotterdam Rules hier geen dwingende regels hoeven voor te schrijven.107 Een cognossement kan echter verhandeld worden – het is immers een waardepapier. De verkrijger van het cognossement verdient natuurlijk wel bescherming. Om de relatie tussen de derde-verkrijger van het cognossement en de vervrachter (in zijn rol als vervoerder) toch binnen het toepassingsbereik van de Rotterdam Rules te kunnen laten vallen is artikel 7 inderdaad noodzakelijk. Wat echter de daadwerkelijke implicaties van dit veel meer omvattende artikel zullen zijn is moeilijk te voorzien.
In de laatste zin van artikel 7 wordt bepaald dat de Rotterdam Rules niet van toepassing zijn op de in artikel 6 uitgesloten vervoersovereenkomst tussen de originele partijen. Naar mijn mening ziet dit deel van artikel 7 alleen op de situatie zoals beschreven in artikel 6(2). In een situatie als in artikel 6(1) kan namelijk geen sprake zijn van een 106 107
H. HONKA, Scope of application, Freedom of contract, CMI Yearbook 2009, (255) 258. Supra, noot 100.
46 vervoersovereenkomst tussen de originele partijen. Een tekstuele bevestiging hiervan is echter niet terug te vinden.
3.3.3 Toepassing op anderen dan de vervoerder: Himalaya Clauses, Maritieme Uitvoerende Partijen en Stuwadoorsrechtspraak
De relatie tussen de bij de uitvoering betrokken partijen wordt door de Rotterdam Rules beheerst.108 Dit betekent dat iedere vraag naar de aansprakelijkheid van één van de partijen bij de overeenkomst of voor bepaalde hulppersonen aan de hand van de aansprakelijkheidsregels uit de Rotterdam Rules beantwoord moet worden. Daarbij is het niet van belang of de aanspraak op grond van onrechtmatige daad of niet-nakoming wordt ingesteld. De vervoerder, de kapitein, de bemanning en een aantal andere bij de uitvoering betrokken partijen worden dus onder de paraplu van de Rotterdam Rules gebracht. Artikel 4 maakt zodoende het gebruik van een Himalaya Clause voor de daar genoemde partijen overbodig. Toch worden niet alle partijen beschermd. Om dit uit te leggen moet eerst ingegaan worden op het verschil tussen een performing party en een maritime performing party. Een performing party is een hulppersoon van de vervoerder:
“Performing party” means a person other than the carrier that performs or undertakes to perform any of the carrier’s obligations under a contract of carriage with respect to the receipt, loading, handling, stowage, carriage, care, unloading or delivery of the goods, to the extent that such person acts, either directly or indirectly, at the carrier’s request or under the carrier’s supervision or control.109
Het begrip “performing party” (hulppersoon) speelt geen bijzondere rol binnen de Rotterdam Rules. Er wordt slechts bepaald dat de vervoerder aansprakelijk is voor de handelingen van deze hulppersonen, maar een directe aanspraak jegens hen wordt noch voorzien, noch uitgesloten. Ook in artikel 4 wordt de hulppersoon niet genoemd, waardoor een vordering op een hulppersoon niet persé door de Rotterdam Rules wordt beheerst.
Als het op basis van het nationale recht mogelijk is de hulppersoon (niet zijnde een maritieme uitvoerende partij) direct aan te spreken, dan gelden de aansprakelijkheidslimieten uit de Rotterdam Rules niet.110 Dit kan in de praktijk
108
Art. 4 Rotterdam Rules Art. 1 lid 6 sub a Rotterdam Rules. 110 J. SCHELIN, “The UNCITRAL Convention on Carriage of Goods by Sea: Harmonization or De-Harmonization?”, Tex. Int'l L.J., 2008, 321 (324). 109
47 ongewenste gevolgen hebben als de hulppersoon aan een voor de verscheper gunstiger regime onderworpen is dan de contractuele vervoerder. Als een verscheper bijvoorbeeld de keuze heeft tussen een vordering op de vervoerder op basis van de Rotterdam Rules én een vordering op de hulppersoon op basis van het (bijv. Duitse) nationale recht op de bewaargeving, dan zal hij wellicht voor de laatste optie gaan. Dit probleem zal dan weer wel aan de hand van Himalaya Clauses of Circular Indemnity Clauses verholpen moeten worden, nu de Rotterdam Rules geen oplossing voorzien.
Het bovenstaande geldt echter niet voor alle hulppersonen. Voor een bepaalde groep van uitvoerende partijen bestaat namelijk een aparte definitie. Het gaat hierbij om de maritieme hulppersonen. Dit is de uitvoerende partij die de verplichtingen van de vervoerder uitvoert in de periode tussen de aankomst van de goederen in de haven van vertrek en het vertrek van de goederen uit de haven van bestemming. Alle subondernemers van de vervoerder die (alleen) actief zijn in de haven van vertrek of aankomst vallen hier dus ook onder. Zo is een stuwadoor een maritieme uitvoerende partij. De aansprakelijkheid van maritieme uitvoerende partijen is uitdrukkelijk geregeld in de artikelen 18 tot en met 20 van de Rotterdam Rules, en artikel 4 bepaalt dat zij wel de bescherming van de Rotterdam Rules genieten.
In artikel 18 wordt bepaald dat de vervoerder aansprakelijk is voor tekortkomingen in de nakoming, ook als deze zijn veroorzaakt door (werknemers van) de uitvoerende partij.111 Vervolgens blijkt uit artikel 19 dat de maritieme hulppersoon wel direct aangesproken kan worden. Het gaat zelfs zo ver, zo leert artikel 20, dat de maritieme hulppersoon en de vervoerder hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn.
In België geldt op dit punt de op de algemene contractenrechtelijke leer112 gebaseerde stuwadoorsrechtspraak.113 Volgens het Hof van Cassatie mag de ladingbelanghebbende de uitvoeringsagent niet direct aanspreken, maar moet hij in plaats daarvan zijn pijlen richten op zijn contractuele partner, vaak de vervoerder. Een directe aanspraak op de uitvoeringsagent staat de ladingbelanghebbende slechts ter vervoeging als het gaat om een schade en een fout die losstaan van de uitvoering van de overeenkomst. In alle andere gevallen geniet de uitvoeringsagent quasi-immuniteit.
111
Art. 18 Sub a, c en d Rotterdam Rules; P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 106 112 Cass., 4 juni 1971, R.W., 1971-72, 371, (“N.V. Ebes / Hormann België“). 113 Cass., 7 december 1973, Eur. Vervoerr. 1974, 538, (“Het stuwadoorsarrest”).
48 Maritieme uitvoerende partijen zijn uitvoeringsagenten in de zin van de stuwadoorsrechtspraak. Nu de Rotterdam Rules in een directe aanspraak jegens hen voorzien, zal de stuwadoorsleer dus, zodra de Rotterdam Rules in België van kracht worden, niet meer toegepast kunnen worden op stuwadoors. “Stuwadoorsleer” blijkt dan achteraf bezien een zeer ongelukkig gekozen naam te zijn geweest.
Voor uitvoeringsagenten die geen maritieme uitvoerende partijen zijn bestaan soortgelijke regels niet. In artikel 18 wordt slechts bepaald dat de vervoerder voor hun handelingen aansprakelijk is. Hier kan de Stuwadoorsleer dus blijven gelden. In de praktijk komt het er dan op neer dat de stuwadoorsleer voor uitvoeringsagenten actief binnen de havens en op zee niet geldt, maar daarbuiten gewoon van kracht zal kunnen blijven.
3.3.4 Door-to-Door of Tackle to Tackle?
Artikel 12 bepaalt dat de vervoerder verantwoordelijk is voor de goederen van het moment van ontvangst tot aan het moment van aflevering. Partijen zijn vrij om het moment van inontvangstname en het moment van aflevering zelf te definiëren. Daarbij mag de periode tussen het begin van het laden en het einde van het ontladen echter niet uitgesloten worden. De Hague-Visby Rules waren dwingend van toepassing op de periode tussen het laden van de goederen op het schip en het ontladen van de goederen van het schip. Doorgaans wordt dit omschreven als de “Tackle-to-Tackle period of responsibility.”114 Voor een puur maritiem traject is het systeem van de Rotterdam Rules dus niet vernieuwend. Voor multimodale trajecten is er echter een zeer groot verschil. De vervoerder zal verantwoordelijk zijn voor de goederen vanaf het moment dat hij bij de afzender begonnen is met inladen. Deze verantwoordelijkheid eindigt pas indien hij de goederen aflevert op de plaats van bestemming. Verblijf op de kade, overslag van het ene op het andere vervoersmiddel, tussentijdse transportgebonden opslag: de vervoerder blijft bij multimodale trajecten in alle gevallen verantwoordelijk voor de goederen. Deze wijziging is zeer gunstig voor de verschepers en komt ten nadele van de vervoerder. Deze laatste is namelijk ten opzichte van de verschepers aansprakelijk voor alle schades en vertragingen, terwijl hij zelf bij de uitoefening van zijn regresrecht voor verrassingen kan komen te staan.
114
P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 105. De Hamburg Rules hanteerden het Port-to-Port principe.
49 3.3.5 Maritime +
Niet alleen het contractueel bepaalde toepassingsgebied is nieuw. Vernieuwend ten opzichte van de Hague Rules is dat ook het vervoer door middel van andere modi binnen het toepassingsgebied van het verdrag valt. Deze keuze is onconventioneel; zelfs in de Hamburg Rules, waar de Rotterdam Rules toch in veel gevallen op geïnspireerd zijn, werd niet voor een soortgelijke oplossing gekozen.
“(...) the basis concept of the whole convention is not so much a modal approach or a documentary approach, but a contractual approach. Already from this contractual approach it follows more or less automatically that the new convention had to cover inland transport that is ancillary to carriage by sea, because the modern maritime transport contract in the liner trade is, to a substantial level, a multimodal transport contract.”115
Het multimodale vervoerscontract beheerst slechts de relatie tussen de (zee)vervoerder en de afzender. Alleen in deze relatie spelen de Rotterdam Rules dus een rol. In alle andere relaties, bijvoorbeeld een overeenkomst tussen de (zee)vervoerder en een wegvervoerder, geldt het normale transportrecht.116 De Rotterdam Rules beheersen deze overeenkomsten dus niet. De hele problematiek rond multimodaal vervoer wordt dus verplaatst van de ladingbelanghebbende naar de zeevervoerder, maar sprake van een daadwerkelijke oplossing is er nog niet.
Doordat de Rotterdam Rules een multimodaal toepassingsgebied hebben, kunnen er ook conflicten met andere verdragen ontstaan. Met een conflict bedoel ik de situatie waarin meerdere verdragen zich op één transport van toepassing verklaren. In een poging om deze conflicten op te lossen werden de artikelen 82 en 26 van de Rotterdam Rules ingevoegd. Artikel 82 is vrij algemeen en bepaalt dat de Rotterdam Rules op geen enkele wijze afbreuk doen aan de op dat moment al in werking zijnde (unimodale) vervoersverdragen. Zoals hierboven beschreven is dit artikel vooral nuttig om de unimodale toepassingsgebieden van de verschillende in werking zijn de instrumenten af te bakenen. Het heeft echter door de vrij algemene formulering ook een effect op het multimodale toepassingsgebied van de Rotterdam Rules.
115 116
G. VAN DER ZIEL, “Multimodal Aspects of the Rotterdam Rules”, CMI Yearbook 2009, (301) 302. J. SCHELIN, “The UNCITRAL Convention on Carriage of Goods by Sea: Harmonization or De- Harmonization?”, Tex. Int'l L.J., 2008, 321 (324); T. NIKAKI, “Conflicting laws in “wet” multimodal carriage of goods: the UNCITRAL draft convention on the carriage of goods [wholly or partly] [by sea]”, Journal of Maritime Law and Commerce, 2006, 521-544.
50 3.3.5.1 Conflicterende Verdragen
In het voorgaande ging het vooral om het conflict tussen het unimodale toepassingsgebied van verschillende verdragen. Daarnaast kennen verschillende instrumenten ook een multimodaal toepassingsgebied. Aangezien de Rotterdam Rules een vrij uitgebreide multimodale regeling kennen, is het niet verwonderlijk dat er conflicten met ander instrumenten op de loer liggen. Het is simpelweg het gevolg van de gekozen aanpak om ook het vervoer met andere vervoersmodi onder één uniform regime te regelen.
In artikel 26, dat deze multimodale conflicten op tracht te lossen, wordt meer specifiek het volgende bepaalt:
“Article 26 – Carriage preceding or subsequent to sea carriage
When loss of or damage to goods, or an event or circumstance causing a delay in their delivery, occurs during the carrier's period of responsibility but solely before their loading onto the ship or solely after their discharge from the ship, the provisions of this convention do not prevail over those provisions of another instrument that, at the time of such loss, damage or event or circumstance causing delay: (a) pursuant to the provisions of such international instrument would have applied to all or any of the carrier's activities if the shipper had made a separate and direct contract with the carrier in respect of the particular stage of carriage where the loss of, or damage to goods, or an event or circumstance causing delay in their delivery occurred. (b) specifically provide for the carrier's liability, limitation of liability, or time of suit. (c) cannot be departed from by contract either at all or to the detriment of the shipper under that instrument.”
Het komt er – kort gezegd – op neer dat de Rotterdam Rules aan de kant gezet kunnen worden indien schade ontstaat tijdens een ander traject dan het zeetraject. Dit gebeurt indien er (1) een internationaal instrument bestaat dat het fictieve vervoerscontract voor het traject waarop de schade is ontstaan beheerst, (2) voorzover de bepalingen van dit internationale instrument de aansprakelijkheid van de vervoerder regelen en (3) in enige mate dwingend zijn. De regel uit artikel 26 geldt dus alleen voor die bepalingen uit andere verdragen die de aansprakelijkheid regelen.
De relatie tussen artikel 26 en artikel 82 is veel complexer dan het in eerste instantie lijkt.
51 Als de voorwaarden gesteld in artikel 82 vervuld zijn, dan zijn de Rotterdam Rules niet van toepassing. In de in artikel 82 genoemde gevallen komt men nooit toe aan een toetsing volgens artikel 26. Het belang van artikel 26 zal dus enigszins gerelativeerd moeten worden.
3.3.5.2 niet-gelokaliseerde schade
In eerste instantie lijkt het niet uit te maken of men nu op basis van artikel 26 of op basis van artikel 82 overgaat tot de toepassing van een ander regime. Er zijn echter grote verschillen tussen beide bepalingen. Ten eerst wordt op basis van artikel 26 alleen voorrang gegeven aan de bepalingen van een ander verdrag die de aansprakelijkheid regelen. De rest van de relatie tussen partijen wordt dus gewoon op basis van de Rotterdam Rules beoordeeld. Artikel 82 heeft als gevolg dat het andere verdrag de relatie helemaal beheerst.117
Daarnaast ontstaan ook verschillende resultaten indien het om niet-gelokaliseerde schade gaat.118 In de Rotterdam Rules wordt nergens expliciet bepaald wat de hoofdregel is bij niet gelokaliseerde schade. Wel speelt de formulering van artikel 26 in dit soort gevallen een extra grote rol. Daar staat namelijk dat het rechtsgevolg van dat artikel pas intreedt als de schade is ontstaan op een ander traject dan het zeetraject. In bijna alle gevallen zal, afhankelijk van het nationale recht, gelden dat diegene die zich op het rechtsgevolg van artikel 26 wil beroepen, moet bewijzen dat aan die voorwaarde voldaan is.119 Bij een multimodaal traject, waarbij niet kan worden bewezen op welk deeltraject de schade is ontstaan, kan het rechtsgevolg van artikel 26 dus niet intreden. Hiervoor moet immers (op zijn minst) aangetoond worden dat de schade niet tijdens het zeetraject is ontstaan. De Rotterdam Rules voorzien dus naar mijn mening in artikel 26 in een aangepast netwerksysteem, waarbij een vangnet voor niet gelokaliseerde schade is opgenomen.
Om zover te komen zijn er echter wel een aantal hindernissen te overwinnen. Zo moet het gaan om een overeenkomst die voorziet in betaald internationaal vervoer over de zee. Daarnaast moet de test van artikel 82 doorstaan worden. Juist de toepassing van artikel 82 leidt dus in de daar genoemde gevallen tot een heel andere conclusie. Er is dan geen vangnet, en niet-gelokaliseerde schade is dan net zo problematisch als onder alle andere 117
Ook: E. ROSAEG, “Conflicts of Conventions in the Rotterdam Rules”, Journal of International Maritime Law, 2009, 246-247. 118 Ook: E. ROSAEG, “Conflicts of Conventions in the Rotterdam Rules”, Journal of International Maritime Law, 2009, 241. 119 F. BERLINGIERI, The Rotterdam Rules: An Attempt to Clafiry Certain Concerns that have emerged, 5 augustus 2009, s.l., te consulteren via: http://www.comitemaritime.org/draft/pdf/5RRULES.pdf en http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Rotterdam_Rules_An_Attempt_To_Clarify_Concerns.pdf
52 regelingen.
Aangezien er, tenminste in geografisch Europa, niet zoveel verdragen zijn die kunnen conflicteren met de maritime + aanpak van de Rotterdam Rules, is het goed mogelijk om per verdrag eens te kijken waar de problemen kunnen opduiken. Hierbij zal dus alleen aandacht worden besteed aan de niet-gelokaliseerde schade problematiek.
3.3.5.2.1 De Rotterdam Rules en het Verdrag van Montréal Het verdrag van Montréal is van toepassing op feitelijk luchtvervoer.120 Het basisprincipe is dus redelijk makkelijk te combineren met het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules, en past sowieso zeer goed in het netwerksysteem. Wel heeft ook het verdrag van Montréal bepalingen die het multimodale toepassingsgebied afbakenen. Hier zijn de opstellers gelukkig zeer terughoudend te werk gegaan. Het verdrag beperkt zich in alle gevallen tot feitelijk luchtvervoer, zonder het toepassingsgebied uit te breiden tot de andere modi.121
Vervolgens kent het verdrag van Montréal wel een vermoeden: als er tijdens een multimodaal traject schade is ontstaan, wordt deze vermoed tijdens het luchtvervoer te zijn ontstaan.122 Stel nu dat goederen per vrachtwagen en door de lucht worden vervoerd. Bij aankomst blijken de goederen beschadigd te zijn, maar er is niet te achterhalen wanneer deze beschadiging is ontstaan. In dat geval geldt dus het (weerlegbare) vermoeden dat de schade is ontstaan tijdens het luchtvervoer, zodat het Verdrag van Montréal van toepassing is.
Een concreet voorbeeld waarin de een afbakening met de Rotterdam Rules wordt beschreven is een (fictief) traject met lucht- en zeevervoer. De goederen zijn bij aankomst beschadigd, maar er is niet te achterhalen tijdens welk deeltraject deze schade is ontstaan. Welke verdragen van toepassing zijn is afhankelijk van de formulering van het vervoerscontract en de wijze van uitvoering.
In beginsel verklaren twee verdragen zich op dit denkbeeldige vervoer van toepassing. In de eerste plaats is er de Verdrag van Montréal. Zoals gezegd is dit van toepassing op feitelijk luchtvervoer, en bevat deze in artikel 18 lid 4 een vermoeden dat nietgelokaliseerde schade tijdens het luchttraject is ontstaan. Het gehele traject kan dus aan de hand van het Verdrag van Montréal beoordeeld worden.
120 121 122
Art. 18 lid 1 Verdrag van Montréal. Art. 38 lid 1 Verdrag van Montréal. Art. 18 lid 4 Verdrag van Montréal.
53
Daarnaast zijn er de Rotterdam Rules. Deze verklaren zich van toepassing op de overeenkomst voor internationaal over de zee, eventueel aangevuld met andere vervoersmiddelen.123 We hebben het over niet-gelokaliseerde schade, en dus zou het verleidelijk zijn om op basis van artikel 26 te oordelen dat, waar niet bewezen is dat de schade tijdens een ander dan het zeetraject is ontstaan, de Rotterdam Rules voor het hele traject zouden gelden. Dat is echter wat kort door de bocht, omdat de Rotterdam Rules in artikel 82 sub a bepalen dat zij op geen enkele wijze interfereren met datgene wat er in het Verdrag van Montréal geregeld wordt. Men kan hier dus niet zomaar aan het Verdrag van Montréal voorbij gaan. Zodra het Verdrag van Montréal van toepassing is op een bepaald geval, wordt het onmogelijk gemaakt voor de Rotterdam Rules om “voorrang te nemen”.
Dit wil zeggen dat in het geval van niet-gelokaliseerde schade de aansprakelijkheid op basis van artikel 18 lid 4 van het Verdrag van Montréal bepaald wordt, een bepaling die op grond van artikel 82 sub a van Rotterdam Rules niet aan de kant kan worden gezet.
3.3.5.2.2 De Rotterdam Rules en CMR
Voor een combinatie weg – zee (niet RoRo) is de oplossing geheel anders als datgene wat zojuist met betrekking tot het Verdrag van Montréal werd gezegd. Artikel 82 sub b bepaalt namelijk dat CMR slechts voorrang heeft op de Rotterdam Rules in het geval van RoRo transport. Over de situatie bij weg-zee vervoer waarbij de goederen tijdens het zeetraject uit het wegvervoermiddel geladen worden, bepaalt dit artikel echter niets.
3.3.5.2.2.1 Toepassing van de Rotterdam Rules op Trailers en Containers
Door artikel 2 CMR wordt een vreemde situatie gecreëerd, waarbij RoRo-vervoer een aparte status heeft verworven en volledig anders behandeld wordt dan containervervoer. Artikel 82 sub b van de Rotterdam Rules bepaalt dat de Rotterdam Rules niet van toepassing zijn op vervoer van goederen die tijdens het zeevervoer verblijven in een “road cargo vehicle”. Er wordt echter niet bepaald wat een road cargo vehicle nu precies is. De definitie van “road cargo vehicle” zal daarom het beste geraden kunnen worden aan de hand van artikel 2 CMR, aangezien het doel van artikel 82 Rotterdam Rules is om conflicten met dit artikel te voorkomen. Het is overigens een cyclische redenering om
123
Zie voor een precieze formulering supra, p. 35.
54 artikel 82 uit te leggen aan de hand van de instrumenten die het beschrijft, maar in deze context lijkt het toegestaan te zijn.
Algemeen wordt in CMR-context geaccepteerd dat ook trailers die zonder trekker vervoerd worden onder de categorie RoRo-vervoer vallen.124 Dit systeem heeft in de praktijk aparte gevolgen. Het lijkt moeilijk te rechtvaardiging dat containers (in beginsel trailers zonder wielen) en trailers (in beginsel containers met wielen) een verschillende status genieten zodra ze op een boot geladen worden.
Dat er enige kritiek op de huidige differentiële behandeling van containers en trailers mogelijk is, bewijst het voorstel van de Nederlandse delegatie tijdens de 21st sessie van de UNCITRAL Working Group III on Transport Law. Het voorstel 125om de aansprakelijkheidsregeling voor trailers en andere wegvoertuigen gelijk te stellen aan die voor containers geeft zeer mooi aan dat het onderscheid tussen beide als onnatuurlijk wordt ervaren.
Om dit te begrijpen moeten er twee contractuele relaties naast elkaar gezien worden. Ten eerste is er de verhouding tussen de afzender en de wegvervoerder. Daarnaast is er de contractuele relatie tussen de wegvervoerder en de zeevervoerder. Het onderscheid tussen de container en de trailer speelt slechts binnen de relatie afzender – wegvervoerder een rol. In het zeerecht, dat de relatie tussen de wegvervoerder en de zeevervoerder beheerst, komt het onderscheid in het geheel niet voor. Strikt gezien heeft artikel 82 sub b dus bitter weinig met het eigenlijke zeerecht te maken, maar heeft het juist als doel om de relatie afzender – wegvervoerder buiten het zeerecht te houden. Een voorbeeld zal dit wellicht duidelijk maken.
Veronderstel dat een afzender een overeenkomst sluit met een wegvervoerder. De goederen worden vervoerd van Brussel naar Londen. De overeenkomst houdt dus noodzakelijkerwijs zowel vervoer over de weg als vervoer over de zee in (er wordt niet voor de tunnel gekozen). Daarbij staat vast dat de goederen niet uit het wegvervoermiddel geladen zullen worden.
De wegvervoerder zal vervolgens een vervoersovereenkomst met een zeevervoerder moeten sluiten. De afzender is bij deze overeenkomst geen partij. Als het vervoerrecht vandaag de dag opnieuw ontworpen werd, dan zou het voor de hand liggen om dit soort 124
R. DE WIT, Actuele problemen van transportrecht en C.M.R., in Handels- en economisch recht, XXIde Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Gent, Mys & Breesch, 1994-1995, 679-717. 125 Proposal of the delegation of the Netherlands to include “road cargo vehicle” in the definition of “container”, 21ste sessie van UNCITRAL Werkgroep III over Transportrecht, 14-25 januari 2008, Wenen, A/CN.9/WG.III/WP.102.
55 overeenkomsten als multimodaal vervoer te klasseren. Helaas hebben de opstellers van CMR dit onmogelijk gemaakt door het toepassingsgebied van CMR uit te breiden tot het vervoer van goederen over de zee terwijl ze het wegvervoermiddel niet verlaten.
De wegvervoerovereenkomst tussen de wegvervoerder en de afzender wordt exclusief beheerst door CMR. In theorie zouden ook de Rotterdam Rules van toepassing zijn; het gaat hier immers om een overeenkomst die voorziet in vervoer over de zee en vervoer met een ander vervoermiddel. Dankzij artikel 82 sub b wordt een conflict tussen beide verdragen echter vermeden. De overeenkomst wordt dus alleen beheerst door artikel 2 CMR.
De zeevervoerovereenkomst tussen de wegvervoerder en de zeevervoerder valt buiten het toepassingsgebied van CMR. Het gaat niet om een overeenkomst voor betaald vervoer over de weg, maar om een overeenkomst voor betaald vervoer over de zee. Hier zijn de Rotterdam Rules dus wel van toepassing, en in dit licht moet ook het voorstel van de Nederlandse delegatie gezien worden.
De situatie is, als het om vervoer van trailers gaat, dus enigszins gecompliceerd. Het wordt echter allemaal nog moeilijker: artikel 2 CMR verwijst namelijk – binnen de wegvervoerovereenkomst - voor schades ontstaan tijdens het transport over zee naar het zeerecht. Dit systeem heeft vooral als doel om de aansprakelijkheid van de wegvervoerder in overeenstemming te brengen met zijn verhaalsmogelijkheden op de zeevervoerder. Dit is gemakkelijk uit te leggen. Stel dat het schip met de oplegger aan boord zinkt. De aansprakelijkheid van de wegvervoerder wordt beheerst door CMR, dat relatief streng is voor de vervoerder en een limiet kent van 8,33 SDR/KG. Zijn verhaalsrecht op de zeevervoerder wordt beheerst door het zeerecht, dat relatief soepel is voor de vervoerder, en onder de Hague-Visby Rules een limiet kende van 2 SDR/KG of 666,67 SDR/Package. Zeker als de inhoud van de trailer niet op de vrachtbrief vermeld staat, doet de wegvervoerder hier geen goede zaken. Daarom verwijst artikel 2 CMR terug naar het zeerecht als de schade aan de goederen ontstaat terwijl (1) het wegvervoermiddel vervoerd wordt met een ander vervoersmiddel, (2) de oorzaak van de schade eigen is aan dit andere vervoersmiddel, en (3) de wegvervoerder de schade niet veroorzaakt heeft door een daad of nalatigheid. Als de wegvervoerder er dus niets aan kan doen dat het tijdens het zeetransport foutgelopen is, dan worden zijn aansprakelijkheden en verhaalsrechten volgens hetzelfde systeem behandeld.
Wat dat betreft is artikel 82 sub b van de Rotterdam Rules enigszins misleidend. In eerste instantie lijkt het alsof RoRo-vervoer niet aan de hand van de Rotterdam Rules behandeld
56 wordt, maar exclusief aan de hand van CMR. Uiteindelijk verwijst artikel 2 CMR echter in een groot aantal gevallen weer terug naar de Rotterdam Rules, zodat het zeerecht uiteindelijk toch op de relatie afzender – wegvervoerder van toepassing is.
Op veel plaatsen in de aansprakelijkheidsregeling van de Rotterdam Rules wordt voorzien in regels voor trailers of wegvoertuigen.126 Deze regels hebben dus een dubbele functie. Ten eerste regelen ze exclusief de verhouding tussen en wegvervoerder en een zeevervoerder. Ten tweede regelen ze via artikel 2 CMR ook in een groot aantal gevallen de verhouding tussen de afzender en de wegvervoerder.
3.3.5.2.2.2 Containers en Trailers: bij niet-gelokaliseerde schade wordt gelijkaardig vervoer aan de hand van verschillende regelingen beoordeeld.
In de vorige paragraaf werd de enigszins ingewikkelde toepassing van de Rotterdam Rules op trailers toegelicht. Het gaat hier niet slechts om een academische exercitie. In eerste instantie lijkt het alsof trailers en containers slechts aan een ander regime onderworpen worden indien niet aan de voorwaarden van artikel 2 CMR voldaan is. Bij nietgelokaliseerde schade blijken de resultaten echter ook verschillend te zijn. Hierbij worden dus voor een aantal, vanuit praktisch oogpunt bekeken identieke situaties, verschillende oplossingen gegeven.
Neem als voorbeeld vervoer van goederen van Brussel naar Göteborg. Er wordt een trailer naar de haven van Gent gebracht. Vanuit de haven van Gent onderhoudt DFDS Torline een lijnverbinding met Göteborg, de Eurobridge-verbinding.127 De Eurobridge-verbinding wordt bevaren met RoRo-schepen die ook containers meenemen. Bij aankomst in Göteborg blijken de goederen in de trailer beschadigd te zijn, maar er is niet bekend op welk deeltraject deze schade is ontstaan.
Hier zijn op basis van artikel 82 sub b de Rotterdam Rules niet van toepassing, waardoor de gehele aansprakelijkheid in principe op basis van CMR geregeld moet worden. Er wordt niet terugverwezen naar de aansprakelijkheidsregeling van de Rotterdam Rules. Artikel 2 CMR bepaalt namelijk dat de terugverwijzing naar het zeerecht alleen plaatsvindt als de schade ook tijdens het zeetraject is ingetreden. Dit is, net als bij artikel 26 van de Rotterdam Rules, een vereiste dat bewezen zal moeten worden. Dit bewijs is bij nietgelokaliseerde schades niet te leveren, zodat een verwijzing naar de Rotterdam Rules op 126 127
Art. 1 lid 27, art. 25 lid 1 sub b, art. 27 lid 3, art. 40 leden 3 en 4, etc. Rotterdam Rules. http://www.dfdstorline.com/DfdsTorLine/EN/Presentation/Bridges/EuroBridge.htm
57 basis van artikel 2 CMR niet plaats zal vinden. De aansprakelijkheid van de zeevervoerder ten opzichte van de wegvervoerder zal gewoon aan de hand van het zeerecht bepaald worden, maar de relatie tussen de wegvervoerder en de afzender wordt aan de hand van CMR bepaald.
Het volgende scenario: Stel nu dat de wegvervoerder ervoor kiest om goederen over hetzelfde traject met een container te vervoeren. Deze trailer zonder wieltjes legt hetzelfde traject af, staat op dezelfde plaats op hetzelfde schip,128 en ook in dit voorbeeld zijn de goederen uiteindelijk bij aankomst beschadigd. Hier staat artikel 82 sub b niet aan de toepassing van de Rotterdam Rules in de weg. Men komt dus uit bij artikel 26, dat slechts een terugverwijzing naar CMR tot gevolg heeft indien er bewezen kan worden dat de schade tijdens het wegtraject is ontstaan. Het ging om niet-gelokaliseerde schade, dus er hoeft niet terugverwezen te worden naar CMR.
De verschillende behandeling van containers en trailers is niet op rationele wijze te verdedigen, en kan deze slechts op historische gronden verklaard worden. De Rotterdam Rules vergroten dit verschil in het geval van niet-gelokaliseerde schade. Dit is zeer te betreuren.
3.3.5.2.3 De Rotterdam Rules en CIM
De aanpak van artikel 82 Rotterdam Rules ten opzichte van de rail-spoor combinatie is minder problematisch. Alleen de delen van een spoorverdrag die vervoer over de zee als supplement bij railvervoer tot onderwerp hebben gaan voor toepassing van de Rotterdam Rules. Dit gaat netjes samen met artikel 1 lid 4 CIM, dat naar een systeem van ingeschreven lijnen verwijst voor de toepasselijkheid van CIM op vervoer ter zee. In alle andere gevallen is het toepassingsgebied van CIM vergelijkbaar met dat van CMR, zodat dezelfde conflicten op de loer liggen.
3.3.5.2.4 De Rotterdam Rules en de andere Verdragen: bij niet-gelokaliseerde schade een alternerend rijtje
De conclusie tot nu toe is dus dat bij niet-gelokaliseerde schade het volgende recht van toepassing is:
−
128
Lucht / zee: Montréal
Bij de betreffende schepen van DFDS Torline worden containers RoRo geladen, er zijn geen LoLo faciliteiten.
58 −
weg / zee (RoRo): CMR, zonder terugverwijzing naar de Rotterdam Rules op basis van artikel 2 CMR
−
weg / zee (niet RoRo): Rotterdam Rules
−
spoor / zee (ingeschreven lijn): CIM
−
spoor / zee (niet ingeschreven lijn): Rotterdam Rules
Daar waar artikel 82 van de Rotterdam Rules voorrang geeft aan andere verdragen, ontstaan doorgaans geen conflicten. De vraag is echter wat de oplossing is voor gevallen waarin artikel 82 niets bepaalt. Het toepassingsgebied van CMR en CIM bij nietgelokaliseerde schade overlapt bijvoorbeeld met dat van de Rotterdam Rules. Hier is niet in een conflictregel voorzien, en er is niets dat erop wijst dat de opstellers van de Rotterdam Rules deze problemen voorzien hebben,129 waardoor de rechter zelf een oplossing moet formuleren. Hierbij is de kans dat in verschillende landen voor dezelfde oplossing gekozen word natuurlijk klein.
3.3.5.3 Ontbreken van een aangepast aansprakelijkheidsregime voor anderen dan de zeevervoerder
Nu de Rotterdam Rules van toepassing zijn op een aantal deeltrajecten van multimodaal transport, zal het natuurlijk ook voorkomen dat de aansprakelijkheid van een (algemeen) vervoerder voor schades ontstaan tijdens het wegtransport aan de hand van de Rotterdam Rules bepaald wordt. Dit zal overigens vrijwel alleen bij nationale wegtransporten (en nietgelokaliseerde schades) het geval zijn, aangezien artikel 26 in de overige gevallen terugverwijst naar CMR.
De wegvervoerder zal in België niet direct aangesproken kunnen worden, ook niet op grond van de Rotterdam Rules, die alleen voorzien in een directe aanspraak op de maritieme uitvoerende partij. Het gevolg is dus dat de ladingbelanghebbende de schades die ontstaan zijn tijdens het wegtransport op de (algemeen) vervoerder zal moeten verhalen.
Hier ontstaat een zeer vreemde situatie, aangezien de aansprakelijkheid van de vervoerder aan de hand van artikel 17 van de Rotterdam Rules beoordeeld zal worden. Dit artikel is specifiek voor het zeevervoer opgesteld, en duidelijk niet voor wegvervoer geschreven. Wat moet een rechter beginnen met gevaren van de zee, piraterij, vuur aan boord van het schip, pogingen om levens of eigendom te redden op zee, onzeewaardigheid van het schip, de geschiktheid van de ruimen van het schip, de kapitein 129
E. ROSAEG, “Conflicts of Conventions in the Rotterdam Rules”, Journal of International Maritime Law, 2009, 246
59 of bemanning van het schip, etc., als het gaat om de aansprakelijkheid voor schades ontstaan tijdens wegvervoer?
De hele aansprakelijkheidsregeling van de Rotterdam Rules is toegespitst op maritiem transport, en bevat zeer veel bepalingen die zo specifiek zijn voor het zeerecht, dat het ongepast lijkt om deze zomaar op wegtransport toe te passen. Deze afwijkingen zijn te rechtvaardigen door het feit dat de partijgrootte in het zeevervoer doorgaans veel groter is dan bij andere vervoersmiddelen.130 Ook zijn deze grotere partijen blootgesteld aan andere risico's. De zee laat zich nu eenmaal minder goed voorspellen en plooien dan het land. Cijfermatig lijkt dit grotere risico echter niet aantoonbaar te zijn.131
Of de eigenaardigheden van het zeevervoer, die aanleiding gegeven hebben tot het afwijkende regime, in deze tijd nog als rechtvaardiging kunnen dienen, kan hier in het midden gelaten worden. Vast staat namelijk dat toepassing van het zeerechtregime op andere vervoersmodi ongepast is. Weg-, spoor- of luchtvervoer kent niet de factoren die de verregaande ontheffingen voor de vervoerder en lage aansprakelijkheidslimieten rechtvaardigen, getuige overigens ook de verschillende unimodale verdragen die op deze vervoersmodi van toepassing zijn, en die allen striktere regimes met hogere limieten kennen. Toch is het kennelijk de bedoeling van de opstellers van de Rotterdam Rules om het zeerecht ook op andere vervoerdmodi toe te passen. Hierbij gaat het dus niet alleen om de principes uit het zeerecht (dat zou oneerlijk zijn ten opzichte van de ladingbelanghebbende, maar wel relatief duidelijk en eenvoudig toepasbaar). Zelfs de formulering van het zeerecht wordt echter overgenomen. Dit leidt tot interpretatieproblemen.
Wellicht was de toepassing van de nautische fout op wegtransporten het meest veelzeggende voorbeeld geweest. Zou het daadwerkelijk acceptabel geweest zijn om dit principe op wegvervoer toe te passen? We zullen het nooit te weten komen, aangezien het in de Rotterdam Rules niet meer voorkomt. Hetzelfde geldt voor Mismanagement of the Vessel. Maar de concepten “gevaren van de zee” of “overmacht” leveren ook moeilijkheden op. Onder rechtspraak over CMR is duidelijk geworden dat rechters niet snel overmacht accepteren als het om wegvervoer gaat.132 Het concept “gevaren van de weg” is daarbij volledig onbekend. Zal er onder de Rotterdam Rules wel zo'n concept ontstaan nu er een tekstueel aanknopingspunt voor is?
130
E. ROSAEG, “Conflicts of Conventions in the Rotterdam Rules”, Journal of International Maritime Law, 2009, 241. Ibid. 132 K. HAAK, R. ZWITSER, A. BLOM, van Haven en Handel: hoofdzaken van het handelsverkeersrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 166. 131
60 Het idee om de nationale transporten die zeer nauw samenhangen met het zeevervoer onder de paraplu van een uniform verdrag te brengen is mijns inziens zeker verdedigbaar. Daarbij wordt het nationale transportrecht geëlimineerd, en hoeft de men nog slechts naar de Rotterdam Rules te kijken om geschillen op te lossen. Deze voordelen gaan echter volledig teniet indien toepassing van de Rotterdam Rules als gevolg heeft dat schades, die bewijsbaar tijdens een wegvervoer zijn ontstaan, aan de hand van het zeerecht beoordeeld moeten worden. Het zeerecht wijkt te zeer af van alle andere vormen van vervoerrecht, zodat het niet op fatsoenlijke wijze op ander vervoer dan zeevervoer toegepast kan worden.
3.4 Volume Overeenkomsten De Rotterdam Rules zijn van dwingend recht.133 Partijen hebben dus in principe niet de vrijheid om af te wijken van de verplichtingen en aansprakelijkheden die de opstellers van het nieuwe verdrag voor hen voor ogen hadden. Wat betreft cognossementen is dit de status quo sinds 1924. Bij de Hague-Visby Rules was het dwingende karakter vooral te verklaren door de functie van het cognossement als verhandelbaar waardepapier.134 De Rotterdam Rules zijn echter niet alleen van toepassing op cognossementen. Zoals eerder aangegeven valt ook een heel scala aan niet-verhandelbare vervoersovereenkomsten onder het toepassingsgebied. Dit betekent onder meer dat de contractuele vrijheid die de partijen onder de Hague-Visby Rules genoten, indien er geen cognossement uitgegeven werd, nu ingeperkt wordt. De eerder genoemde verhandelbaarheid van het cognossement kan dan natuurlijk niet gebruikt worden als rechtvaardiging voor het dwingend toepassen van het nieuwe verdrag op niet-verhandelbare transportdocumenten.
Er is dus een ander argument nodig om de Rotterdam Rules dwingend van toepassing te maken op bijvoorbeeld de non-negotiable sea waybill. Hier lijkt echter niet veel aandacht aan besteed te zijn. Zo is het bijvoorbeeld opvallend dat er in de voorbereidende discussies voor de Rotterdam Rules nooit gepleit werd voor gehele contractuele vrijheid in het zeerecht. Er heerste algehele consensus dat het nieuwe zeerecht in enige mate dwingend moest zijn, zodat de discussie hierover niet gevoerd hoefde te worden.135 Het stond dus altijd al vast dat de Rotterdam Rules dwingend recht in zouden houden. Daarbij is uiteindelijk gekozen voor de formulering van artikel 79.
133
P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 104. 134 H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 258. 135 H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 259.
61 Volgens de traditionele uitleg geeft artikel 79 een eenzijdig dwingend systeem voor de vervoerder en zijn maritieme hulppersonen.136 De vervoerder kan zijn aansprakelijkheden en verplichtingen niet uitsluiten of beperken, maar hij kan ze volgens de tekst van artikel 79 wel uitbreiden. Voor de ladingbelanghebbenden is het systeem echter tweezijdig dwingend. Hij kan zijn aansprakelijkheden en verplichtingen niet uitsluiten, beperken of uitbreiden. In de praktijk kan echter aangenomen worden dat de Rotterdam Rules voor beide partijen tweezijdig dwingend zijn. In het nieuwe verdrag staat namelijk een zeer volledige regeling voor de aansprakelijkheden en verplichtingen van de vervoerder en de ladingbelanghebbenden. Het overgrote deel van de aansprakelijkheden en verplichtingen van de partijen bij een vervoersovereenkomst zijn dus aan al aan de partijen toebedeeld. Hierbij vallen deze lasten ofwel op de vervoerder ofwel op de ladingbelanghebbende. Als de vervoerder zijn verplichtingen en aansprakelijkheden uitbreidt, dan neemt hij deze dus over van de ladingbelanghebbende. Die laatste mag zijn aansprakelijkheden en verplichtingen echter niet inperken, wat inhoudt dat ook voor de vervoerder in het overgrote deel van de gevallen het systeem tweezijdig dwingend is. Andersom geldt deze redenatie natuurlijk ook.
De mogelijkheden om van de Rotterdam Rules af te wijken zijn dus uiterst beperkt: op de eerste plaats is het toepassingsgebied zeer ruim geformuleerd, waardoor zeer veel overeenkomsten door de Rotterdam Rules geregeld worden. Daarnaast het is systeem dus tweezijdig dwingend, wat zeer weinig ruimte laat voor initiatieven van de partijen. Wat de ene hand neemt, geeft de andere echter deels weer terug. Een deel van de bepalingen van de Rotterdam Rules zijn namelijk niet dwingend als er sprake is van een zogenaamd volume contract – hier vertaald als volume-overeenkomst.137 Verder blijft het natuurlijk ook mogelijk om af te wijken van de Rotterdam Rules indien de bepalingen hier expliciet in voorzien.
Het begrip volume-overeenkomst wordt gedefinieerd in artikel 1(2) als “a contract of carriage that provides for the carriage of a specified quantity of goods in a series of shipments during an agreed period of time. The specification of the quantity may include a minimum, a maximum or a certain range.” Het valt gelijk op dat het hier niet om een zeer precies geformuleerde definitie gaat. Dit is ook één van de grote kritiekpunten op het hele concept, waarbij deze vaagheid vooral onbegrijpelijk is gezien het vergaande rechtsgevolg van de classificatie van een overeenkomst als volume-overeenkomst. De belangrijkste bepalingen van de Rotterdam Rules zijn namelijk niet dwingend van toepassing op
136 137
H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 261. P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 104.
62 volume-overeenkomsten.
Uit het bovenstaande wordt niet direct duidelijk waarin een volume-overeenkomst zich materieel onderscheidt van een gewone vervoersovereenkomst. De tekst van de Rotterdam Rules geeft hierop ook geen uitgebreid antwoord. Het enige aanknopingspunt is het hierboven aangehaalde artikel 1(2), waarin een volume-overeenkomst omschreven wordt als een vervoersovereenkomst voor een vastgestelde hoeveelheid goederen in een serie van verzendingen.
Kort gezegd ziet het verschil er als volgt uit. Stel een afzender gaat onder het huidige systeem drie keer per jaar naar een vervoerder om telkens een contract te sluiten voor het vervoer van één container. Zo sluit hij dus drie vervoersovereenkomsten per jaar, die alle drie dwingend door de Rotterdam Rules beheerst zouden worden. Het is duidelijk dat deze overeenkomsten niet voldoen aan de eisen gesteld in artikel 1(2). Daarvoor zal de afzender het vervoerscontract anders moeten formuleren. Als hij bijvoorbeeld één keer per jaar naar een vervoerder gaat en daar één vervoersovereenkomst afsluit voor het vervoer drie containers, separaat of gezamenlijk aan te leveren op willekeurige tijdstippen binnen één jaar, dan gaat het wel om een volume-overeenkomst.138 Deze overeenkomst voldoet namelijk wel aan de eisen van artikel 1(2).
Het verschil tussen beide soorten overeenkomsten lijkt redelijk willekeurig. Het onderscheid is terug te voeren op een Amerikaans voorstel tijdens de 12e sessie van Working Group III van UNCITRAL.139 De boodschap die in het Amerikaanse voorstel te lezen is, is dat de partijen die regelmatig goederen vervoeren weten waar zij over praten. Zulke professionele partijen hebben geen wettelijke bescherming nodig, zij kunnen zelf hun belangen verdedigen.140 Daarom hoeven de Rotterdam Rules ook niet dwingend op de overeenkomsten tussen deze partijen van toepassing te zijn.
Deze gedachtegang is goed te volgen. Het is inderdaad moeilijk te rechtvaardigen dat de reuzenbedrijven die zijn ontstaan door aanhoudende rationalisering in de transportsector aan dwingendrechtelijke regels gebonden zijn als zij zaken met elkaar doen. Zolang er geen cognossement aan derden wordt verstrekt, is er iets voor te zeggen dat dit soort bedrijven vrij zijn overeen te komen wat hen goed dunkt.
138
P. MUKHERJEE, A. BAL, “A Legal and Economic Analysis of the Volume Contract Concept under the Rotterdam Rules: Selected Issues in Perspective”, Journal of Maritime Law and Commerce, 2009, 579-607 139 Proposal by the United States of America, 12e sessie van UNCITRAL Werkgroep III over Transportrecht, 6-17 oktober 2003, Wenen A/CN.9/WG.III/WP.34. 140 Ibid., nr. 27.
63 Het is naar mijn mening echter maar de vraag of het überhaupt te verdedigen is dat er in het handelsrecht (waar het zeerecht deel van uitmaakt) partijen zijn die bescherming van dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen verdienen,141 met uitzondering van de derdeverkrijger van een verhandelbaar cognossement. Men lijkt af en toe te zijn vergeten dat de doorslaggevende reden om de Hague-Visby Rules eenzijdig dwingend te maken vooral met de verhandelbaarheid van het cognossement te maken had. Voor de bescherming van zwakkere partijen had men destijds bitter weinig aandacht.142
De Rotterdam Rules gaan duidelijk een stap verder dan het huidige regime. Niet slechts het cognossement, maar ook de vervoersovereenkomst zelf wordt dwingend geregeld. De nieuwe aanpak heeft expliciet als doel om de zwakkere partijen in het handelsrecht te beschermen tegen misbruik. Over de verhandelbaarheid van het cognossement als argument voor het opstellen van dwingende regels wordt niet meer gesproken. In plaats daarvan wordt de volgende reden aangevoerd:
“By establishing minimum levels of liability, which apply mandatorily and may not be contractually modified, existing liability regimes seek to ensure the protection of cargo interests with little bargaining power, i.e. Small shippers and third party consignees, against unfair contract terms unilaterally introduced by the carrier in its standard terms of contract.”143
Het zeerecht hoort dus dwingend te zijn, anders ontstaat er chaos en uitbuiting. De situatie zoals deze was voor de Harter Act van 1893 wordt daarbij maar al te graag als doembeeld naar voren geschoven. Excessieve vrijtekeningen door vervoerders voor zelfs door nalatigheid of onzeewaardigheid van het schip veroorzaakte schades worden ten tonele gevoerd.144
Men hoeft niet zo ver terug in de tijd te gaan om ervaringen met betrekking tot vrije contractsonderhandelingen te kunnen evalueren. In de Short-Sea trade wordt vrijwel nooit een cognossement opgesteld. Zelfs op de lijnvaart tussen Europa en Noord-Amerika zijn cognossementen zeldzaam. Onder het huidige systeem bestaat voor al deze gevallen dus
141
H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 260. H. HONKA, “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, (255) 259. 143 UNCTAD SECRETARIAT, Carrier Liability and Freedom of Contract under the UNCITRAL Draft Instrument on the Carriage of Goods [Wholly or Partly] [by Sea]: note by the UNCTAD Secretariat, 24 November 2004, UNCTAD/SDTE/TLB/2004/2, nr. 7. 144 K. MBIAH, “The Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea: the Liability and Limitation of Liability Regime”, CMI Yearbook 2007-2008, (287) 287; S. DOWNING, N. KELSO, UNCITRAL Draft Convention on the Carriage of Goods [wholly or partly][by sea], MLAANZ Annual Conference, Sydney, 27-29 September 2006, http://esvc000873.wic005u.server-web.com/docs/Downing_paper.pdf . 142
64 geen dwingend recht. Partijen zijn dan dus ook vrij om overeen te komen wat zij graag willen. Toch blijft excessief misbruik hier uit. Sterker nog: meestal worden in de zeevaart de Hague(-Visby) Rules door middel van een zogenaamde “Paramount Clause” alsnog op deze overeenkomsten van toepassing verklaard. In dit geval zijn deze regels echter niet van dwingend recht, waardoor partijen subtiele wijzigingen in de tekst mogen verstoppen.
Zo kan bijvoorbeeld de volledige tekst van de Hague Rules overgenomen worden, met een verjaringstermijn van 9 in plaats van 12 maanden.145 In de praktijk kan men dus wel voor verrassingen komen te staan. Er is hier zeker ruimte voor verbetering, maar het is de vraag of het dwingendrechtelijke kader van de Rotterdam Rules gebaseerd op de bescherming van zwakkere partijen niet te ver voert. Er zijn ook andere oplossingen denkbaar, die meer lijken te passen in het handelsrecht, waar het zeerecht uiteindelijk onderdeel van uitmaakt. Zo zou aan de Hague-Visby Rules een bepaling toegevoegd kunnen worden waarin bepaald wordt dat indien de opstellers van een contract vrijwillig delen van de regeling overnemen, afwijkingen alleen geldig zijn indien ze duidelijk aangegeven worden.
Er zijn echter ook negatieve ervaringen met contractvrijheid aan te halen. Zo wordt in deze context ook wel verwezen naar de situatie op de Amerikaanse luchtvaartmarkt. Hier zijn wel vervoersovereenkomsten in omloop met minuscule aansprakelijkheden. Zo kan de aansprakelijkheid voor een aanzienlijke schade soms beperkt zijn tot $ 100. Als soortgelijke contracten ook in de scheepvaartsector tegen de wil van verschepers erdoor gedrukt kunnen worden, ontstaat een zeer onwenselijke situatie.
Er is echter geen hard bewijs dat contractuele vrijheid in de scheepvaartsector leidt tot excessief misbruik. Er zijn slechts vermoedens, gebaseerd op de werking van de scheepvaartmarkt van 100 jaar geleden, die deels door de huidige ervaringen worden tegengesproken. Het is mijns inziens dan ook vreemd dat juist de uitzondering op het dwingende systeem van de Rotterdam Rules zoveel kritiek mag ontvangen, terwijl dat dwingende systeem zelf juist een redelijk vergaande en nauwelijks ten gronde bediscussieerde stap is.
Overigens wordt het idee achter volume-overeenkomsten minder bekritiseerd dan de concrete uitwerking van het concept. De definitie zou onduidelijk geformuleerd zijn. Het probleem is terug te voeren op een zeer eenvoudige vraag: aangenomen dat er (kleine) 145
Dit is nuttig voor de vervoerder, aangezien hij dan zelf nog 3 maanden de tijd heeft om een regresvordering tegen eventuele onderaannemers in te stellen. Omdat er geen cognossement uitgegeven is, voorziet de wet anders niet in deze mogelijkheid.
65 partijen zijn die bescherming verdienen, hoe herken je deze dan? Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen partijen die voor hun eigen belangen op kunnen komen en partijen die dit niet kunnen. De definitie van een volume-overeenkomst moet zo opgesteld worden dat dit onderscheid feilloos gemaakt wordt. In het Amerikaanse voorstel, dat het idee voor de volume-overeenkomst lanceert, wordt hier de Ocean Liner Service Agreement (OLSA) naar voren geschoven.146 Partijen die dit soort overeenkomsten gebruiken zijn, zo redeneert men, groot genoeg om voor zichzelf op te komen. Voor de overigen is een dwingendrechtelijk regime vereist.
De OLSA is ontstaan als gevolg van de Amerikaanse deregulering inzake conferenties en prijszettingsvoorschriften. Het is zeer leerzaam om naar het Amerikaanse recht te kijken en te zien welke functie de OLSA daar vervult. Tot 1984 verplichtte de Amerikaanse wetgeving lijnvaartbedrijven om alle afzenders op non-discriminatoire wijze te bedienen. Er gold een vervoerplicht, de gepubliceerde tarieven waren maatgevend en afwijkingen hiervan waren in principe niet toegestaan. De lijnvaart werd vooral gedomineerd door open conferenties, die een loyaliteitssysteem kenden. In principe moesten alle klanten het gepubliceerde tarief betalen, maar klanten die zich contractueel ertoe vastlegden hun hele lading of een vastgesteld deel daarvan met een bepaald consortium te vervoeren kregen een korting van 15%.147
In 1984 kwam er nieuwe wetgeving die een grondige wijziging met zich bracht. Officieel werd het gelijkheidsbeginsel losgelaten, maar in de praktijk kwam hier weinig van terecht. In individuele gevallen en voor bepaalde goederen mocht nu door middel van Service Agreements van de gepubliceerde tarieven worden afgeweken. Strikt gezien gaat het hier dus om vrije prijszetting. Er zit echter een adder onder het gras: de inhoud van deze individueel onderhandelde contracten moest gepubliceerd worden. Alle afzenders die in dezelfde situatie verkeren als de originele afzender hadden het recht zich onder dezelfde termen te laten bedienen. Hierbij staat het te vervoeren volume goederen en de soort goederen centraal. Het is niet moeilijk in te zien dat alle afzenders ineens vonden dat zij in dezelfde situatie verkeerden als diegene die het gunstigste contract had gekregen, en dus werden vervoerders overspoeld met “me too” verzoeken.148
Pas in 1998 werd uiteindelijk besloten dat de individueel onderhandelde afwijkende prijzen in Service Agreements geheim mochten blijven. Het is dus pas 12 jaar geleden dat het non-discriminatie beginsel daadwerkelijk werd afgeschaft. Een definitie van een OLSA is 146
Supra, noot 139. Zie: P. MUKHERJEE, A. BAL, “A Legal and Economic Analysis of the Volume Contract Concept under the Rotterdam Rules: Selected Issues in Perspective”, Journal of Maritime Law and Commerce, 2009, 579-607 148 Ibid. 147
66 nog steeds te vinden in de Amerikaanse wetgeving.149 Het gaat dan om:
“a written contract, other than a bill of lading or a receipt, between one or more shippers and an individual ocean common carrier or an agreement between or among ocean common carriers in which the shipper or shippers makes a commitment to provide a certain volume or portion of cargo over a fixed time period, and the ocean common carrier or the agreement commits to a certain rate or rate schedule and a defined service level, such as assured space, transit time, port rotation, or similar service features. The contract may also specify provisions in the event of nonperformance on the part of any party.”
Het valt gelijk op dat verschillende elementen uit deze definitie niet overgenomen zijn in de Rotterdam Rules, die een veel bredere definitie van volume-overeenkomsten kennen. Ook typerend is de verschillende functies die de OLSA en de volume-overeenkomst vervullen. Waar OLSA's vooral de prijsregulering binnen de lijnvaartsector betreffen, gaat het bij volume-overeenkomsten om de regeluring van de aansprakelijkheid van partijen.
Het Amerikaanse OLSA-concept is, vanwege de andere functie, niet één op één overdraagbaar naar het aansprakelijkheidsrecht. De algemene acceptatie van de OLSA in het Amerikaanse prijszettingsrecht is grotendeels te danken aan ontwikkelingen die specifiek zijn voor marktregulering. Het is vreemd dat het Amerikaanse voorstel zomaar hieraan voorbij gaat, en zonder uitleg de OLSA als juiste scheidslijn voorstelt waar het om het aansprakelijkheidsrecht gaat.
Als het om prijszetting in de transportsector gaat, is het algemeen geaccepteerd dat een grotere hoeveelheid te vervoeren goederen tot lagere prijzen leidt. Hierop is het hele concept “Economies of Scale” juist gebaseerd. Daarom is het volstrekt logisch dat het de vervoerder toegestaan wordt om zijn prijzen aan te passen aan het voor vervoer aangeboden volume aan goederen. Het is echter niet zonder meer waar dat een groter aangeboden volume aan goederen verregaande contractuele vrijheid noodzakelijk maakt.150
Daarnaast was in 1998 prijsregulering in het transportrecht sowieso zwaar uit de mode. In de luchtvaart was de liberalisering in de E.U. en de V.S. al volledig doorgevoerd.151 Het
149
Section 3 (19) U.S. Shipping Act 1984. S. JOHANSSON et al, A response to the attempt to clarify certain concerns over the Rotterdam Rules published 5 august 2009 , s.d.s.l., p. 6. Dit document is gratis op te vragen op: http://www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/. 151 A. CHENG-JUI LU, International Airline Alliances: EC Competition Law / US Antitrust Law and International Air Transport, den Haag, Kluwer Law International, 2003, 31. 150
67 non-discriminatieverbod voor conferenties lag voor de afschaffing al een tijdje onder vuur. Het is in dat licht niet verwonderlijk dat een vrij ruime uitzondering op de bekritiseerde non-discriminatieregel werd aangenomen in de vorm van de OLSA-exceptie.
Is de huidige eenzijdig dwingende aansprakelijkheidsregeling uit de Hague-Visby Rules net zo uit de mode als het verbod op prijsdiscriminatie was in de V.S. in 1998? Er is geen manier om dit te meten, en verschillende belanghebbenden zullen verschillende antwoorden geven. Wellicht dat de grote spelers inderdaad gehinderd worden door de vele dwingendrechtelijke voorschriften waar zij door gebonden zijn. Deze voorschriften komen vaak niet overeen met de belangen van dit soort partijen.
Maar de scheepvaartwereld bestaat niet uit louter grote partijen. Zowel aan de kant van de vervoerder als aan de kant van de afzenders zitten vele kleine bedrijfjes die wellicht beter af zijn met een dwingendrechtelijk systeem. Om een gelijk speelveld te creëren voor alle partijen zou men er inderdaad voor kunnen kiezen om voor contracten tussen kleine en grote partijen een dwingendrechtelijk kader op te stellen. Contracten tussen grote partijen worden in dit systeem niet onderworpen aan het dwingende regime. Zoals gezegd wordt de definitie van een volume-overeenkomst geacht het onderscheid te geven tussen partijen die voor zichzelf op kunnen komen en partijen die dit niet kunnen.
De scheidslijn ligt bij de gekozen formulering op basis van OLSA's echter niet bepaald in het midden: bijna iedere professionele afzender zal in aanmerking komen voor een volume-overeenkomst. Zo wordt er geschat dat 80 – 90% van de lijnvaart onder OLSA's gebeurt.152 Deze kunnen ook kleine zendingen van 10-20 TEU, of zelfs zendingen van 2 TEU omvatten.153 Kleine afzenders worden door deze ruime definitie dus juist niet beschermd. Zij moeten hun bescherming zoeken in de aanvullende voorwaarden rond volume-overeenkomsten uit artikel 80. Het lijkt er dus op dat de formulering van het OLSA-concept niet geschikt is om het door de opstellers gewenste onderscheid te maken. Het gevolg hiervan is echter niet desastreus. De Rotterdam Rules voorzien nu namelijk in een met waarborgen omklede contractuele vrijheid voor bijna alle spelers op de scheepvaartmarkt.
152
X, Questions &Answers: Why the MLA needs an open debate concerning the “Volume Contracts” exception to the proposed Rotterdam rules, s.d.s.l., 1, http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Questions_and_Answers_USMLA.pdf; UNCTAD SECRETARIAT, Carrier Liability and Freedom of Contract under the UNCITRAL Draft Instrument on the Carriage of Goods [Wholly or Partly] [by Sea]: note by the UNCTAD Secretariat, 24 November 2004, UNCTAD/SDTE/TLB/2004/2, 16 p. 153 UNCTAD SECRETARIAT, Carrier Liability and Freedom of Contract under the UNCITRAL Draft Instrument on the Carriage of Goods [Wholly or Partly] [by Sea]: note by the UNCTAD Secretariat, 24 November 2004, UNCTAD/SDTE/TLB/2004/2, 16 p.
68 Met dit gegeven in het achterhoofd spelen de waarborgen, die vervat zijn in artikel 80 van de Rotterdam Rules, ineens een zeer grote rol. Het is moeilijk te voorzien in hoeverre vervoerders misbruik kunnen maken van het ontstane regime. Over de mogelijkheid dat verschepers hun machtspositie misbruiken rept overigens niemand. Als we terugkijken naar de OLSA's in het Amerikaanse nationale recht, dan lijken de mogelijkheden voor misbruik voor beide partijen beperkt. Kiest een afzender ervoor zijn contract als OLSA te formuleren, dan krijgt hij een korting op het gepubliceerde tarief. Doet hij dit niet, dan betaalt hij het gepubliceerde tarief.
Bij volume-overeenkomsten liggen de zaken echter geheel anders. In dit geval kan de vervoerder zich namelijk vrijtekenen voor een deel van zijn aansprakelijkheid.154 Hij is daarbij weliswaar verplicht om de afzender de mogelijkheid te bieden om een gewone overeenkomst te sluiten, waarbij de standaard voorwaarden van de Rotterdam Rules gelden, maar hij zal dit nooit tegen dezelfde prijs doen.155 Paragraaf 2(c) van artikel 80 is daarom een lege huls. Door een groot prijsverschil tussen de standaard Rotterdam Rules overeenkomst en de volume-overeenkomst te creëren, kan de vervoerder de verscheper richting volume-overeenkomst sturen. Hierbij speelt een grote rol dat volgens de definitie van lijnvaart in de Rotterdam Rules, er geen gepubliceerde tarieven hoeven te bestaan.156 In theorie is het dan wel de verscheper die beslist of er een volume-overeenkomst afgesloten wordt, in de praktijk speelt de opstelling van de vervoerder wel degelijk een zeer grote rol. Hierdoor zullen verschillende goedgelovige afzenders er wellicht toe overgaan om voor de goedkopere volume-overeenkomst optie zonder aansprakelijkheid van de vervoerder te kiezen. Op korte termijn is dat namelijk het aantrekkelijkst, en hoe groot is nu de kans dat er iets misgaat? Het is niet uit te sluiten dat malafide vervoerders hier misbruik van weten te maken. De praktijk wijst namelijk uit dat als er binnen de sector de mogelijkheid bestaat om anderen te bedriegen, er meestal ook wel een paar mensen zijn die van deze mogelijkheid gebruik weten te maken.157 Of verschepers in dit opzicht echter bescherming verdienen is dubieus. Er is veel voor te zeggen om de eigen verantwoordelijkheid van partijen te stimuleren. Wie kortzichtige keuzes maakt, zal op de blaren moeten zitten.
154
Overigens is het volledig uitsluiten van alle aansprakelijkheden niet mogelijk, zie art. 80 lid 4 Rotterdam Rules Artikel 80 lid 2 sub c Rotterdam Rules 156 Art 1 lid 3 Rotterdam Rules 157 “There may never be a perfect crime, but there is an ideal one. It is a minimum risk, maximum profit affair, easily adaptable to prevailing conditions, relatively simple to operate, difficult to detect, and, even if detected, still more difficult to prosecute successfully in court. The ideal crime in short, is maritime fraud. And never has it been a more profitable and secure proposition than during the past five years when it has taken to the sea in a big way.” B. CONWAY, The Piracy Business, Londen, Hamlyn, 1981, 160 p. Zie ook de bespreking van de 'Salem' en andere gevallen in: M. PUNCH, Dirty Business: exploring corporate misconduct: analysis and cases, Londen, Sage Publications, 1996, 82. 155
69 In dit opzicht zullen verschepers aandacht moeten besteden aan wat in de economische literatuur “under-deterrence” wordt genoemd.158 Het principe is in theorie vrij simpel toe te passen op de scheepvaartsector. Neem als voorbeeld een zeevervoerder die vervoert met een gechartered schip. Door het schip te zwaar te beladen, kan hij meer winst genereren. Hij neemt hierbij echter verschillende risico's die sancties met zich meebrengen. Ten eerste overtreedt hij het laadlijnenverdrag.159 Als de havenautoriteiten hem hierop betrappen zal dit een negatief effect hebben. Daarnaast vergroot hij de kans op een ongeluk doordat het schip minder reservedrijfvermogen zal hebben en misschien, afhankelijk van de wijze van belading en het soortelijk gewicht van de lading, minder stabiliteitsreserve. De vervoerder zal een afweging moeten maken. Aan de ene kant van de vergelijking staan de opbrengsten maal de kans dat alles goed gaat. Aan de andere kant staat de kans dat de havenautoriteiten hem betrappen maal de boete en andere kosten die dit met zich meebrengt. Daarbij komt nog de kans dat het schip of de lading beschadigd wordt door de overbelading maal het bedrag aan schadevergoeding dat de vervoerder uit moet keren.160 Als de keuze voor overbelading een hogere verwachte winst met zich brengt dan het beladen conform het laadlijnenverdrag, zou de vervoerder wel eens voor de illegale optie kunnen kiezen.
De aantrekkelijkheid van de malafide optie is direct afhankelijk van de pakkans, de hoogte van de boete, de kans op aansprakelijkheid voor eventuele schade, de hoogte van de te betalen schadevergoeding, de kans op succes en de verwachte winst. In de Rotterdam Rules worden vooral de hoogte van de te betalen schadevergoeding en de kans op aansprakelijkheid bij schade geregeld. Door deze factoren vervolgens aan de markt over te laten, wordt een deel van de controle hierop uit handen gegeven. Er kan inderdaad under-deterrence ontstaan als de vervoerder zijn aansprakelijkheid (deels) uit kan sluiten.
Het concept is natuurlijk niet beperkt tot overbelading en de hier genoemde factoren die de keuze van de vervoerder zouden kunnen beïnvloeden. Ook zijn bijvoorbeeld de pakkans of de kans op schade niet bekend. In de praktijk is de verwachte waarde van de verschillende keuzes dus ook niet uit te rekenen. Het idee daarentegen lijkt wel op de werkelijkheid toepasbaar. Under-deterrence is een serieus probleem. Doordat veel grote verschepers goedkoper kunnen verzekeren dan de kleine rederijen, ligt het voor de hand dat deze verschepers ook een groot deel van de aansprakelijkheden naar zich toetrekken.
158
R. POSNER, Economic Analysis of Law, Boston en Torronto, Little, Brown and co., 1986, 186-187. International Convention on Load Lines (Hierna: Laadlijnenverdrag), London, 5 April 1966 (inwerkingtreding: 21 July 1968 ). 160 Zie: M. FAURE (ed.), Tort Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2009, 576 p.; G. DEANGELO, Uncertainty and the Theory of Deterrence: A Note, 2009, niet gepubliceerd, geraadpleegd via http://www.econ.ucsb.edu/~deangelo/files_submitted/deterrence_theory.pdf 159
70 Per saldo zullen de kosten van het vervoer in zo'n geval namelijk afnemen. Doordat de vervoerder de vrachtprijs vermindert met de verzekeringskosten die hij zou moeten betalen, terwijl de verscheper bij de verlaagde vrachtprijs de kosten van zijn goedkopere verzekering optelt, is het totaalbedrag uiteindelijk lager. Hierbij neemt de aansprakelijkheid van de vervoerder af, zodat een situatie van under-deterrence zou kunnen ontstaan.
Er ligt hier een grote taak voor de verschepers: zij zullen er, samen met publiekrechtelijke controles en sancties op overtredingen, voor moeten zorgen dat de vervoerders niet in een situatie van under-deterrence terechtkomen. Hierbij speelt het imago van rederijen een hoofdrol. Kan een rederij wellicht één keer een onverantwoorde keuze maken, op de lange termijn is dit geen optie. De kwaliteit van dienstverlening in de scheepvaartsector is een thema, en bedrijven die onder de maat presteren raken vrij snel publiekelijk bekend. In een markt waarin met volume-overeenkomsten gewerkt wordt, valt te verwachten dat verschepers of verzekeraars onderling op grote schaal informatie uitwisselen over de kwaliteit van alle rederijen. Zo worden de grote rederijen, die een goede onderhandelingspositie hebben, gedwongen om kwalitatief hoogwaardige diensten te leveren. De markt zal dus zelf moeten reageren om misbruik op grote schaal tegen te gaan.
Op kleine schaal zijn bovenstaande mechanismen nutteloos. Vandaar dat in zo'n geval meer naar de waarborgen van artikel 80 van de Rotterdam Rules gekeken moet worden. Het zal wel niet snel gaan om misbruik door grote rederijen, die vanwege hun reputatie hopelijk niet overgaan tot al te schandalige praktijken. In artikel 80 wordt met betrekking tot volume-overeenkomsten het volgende bepaald:
Article 80 - Special rules for volume contracts: 1. Notwithstanding article 79, as between the carrier and the shipper, a volume contract to which this Convention applies may provide for greater or lesser rights, obligations and liabilities than those imposed by this Convention. 2. A derogation pursuant to paragraph 1 of this article is binding only when: (a) The volume contract contains a prominent statement that it derogates from this Convention; (b) The volume contract is (i) individually negotiated or (ii) prominently specifies the sections of the volume contract containing the derogations; (c) The shipper is given an opportunity and notice of the opportunity to conclude a contract of carriage on terms and conditions that comply with this Convention without any derogation under this article; and
71 (d) The derogation is neither (i) incorporated by reference from another document nor (ii) included in a contract of adhesion that is not subject to negotiation. 3. A carrier’s public schedule of prices and services, transport document, electronic transport record or similar document is not a volume contract pursuant to paragraph 1 of this article, but a volume contract may incorporate such documents by reference as terms of the contract. 4. Paragraph 1 of this article does not apply to rights and obligations provided in articles 14, subparagraphs (a) and (b), 29 and 32 or to liability arising from the breach thereof, nor does it apply to any liability arising from an act or omission referred to in article 61. 5. The terms of the volume contract that derogate from this Convention, if the volume contract satisfies the requirements of paragraph 2 of this article, apply between the carrier and any person other than the shipper provided that: (a) Such person received information that prominently states that the volume contract derogates from this Convention and gave its express consent to be bound by such derogations; and (b) Such consent is not solely set forth in a carrier’s public schedule of prices and services, transport document or electronic transport record.
6.
The party claiming the benefit of the derogation bears the burden of proof
that the conditions for derogation have been fulfilled.
3.4.1 Bescherming van derden
Partijen bij een volume-overeenkomst zijn niet gebonden aan de dwingend geformuleerde principes van artikel 79. De rechten, verplichtingen en aansprakelijkheden van partijen mogen dus – binnen de grenzen geformuleerd in lid 4 – vrij vormgegeven worden. Toch is het mogelijk om op basis van een volume-overeenkomst een cognossement uit te geven. Wie het voorgaande161 aandachtig gelezen heeft zal onmiddellijk opmerken dat het onwenselijk is dat er cognossementen rouleren met afwijkende rechten en verplichtingen. In het bovenstaande werd nu juist betoogd dat de derde-verkrijger van het verhandelde cognossement zo ongeveer de enige is die door de Rotterdam Rules beschermd zou moeten worden.
Toch kunnen op basis van een volume-overeenkomst cognossementen in omloop komen met aansprakelijkheden, rechten en verplichtingen die afwijken van het standaard-regime van de Rotterdam Rules. Deze op zich onwenselijke situatie wordt enigszins draaglijk
161
Supra, p. 20 e.v.
72 gemaakt doordat de derde-verkrijger attent gemaakt moet worden op de afwijkende voorwaarden en ermee akkoord moet gaan. Één en ander wordt geformuleerd in drie cumulatieve voorwaarden.162 De derde-verkrijger van het cognossement is slechts gebonden aan de afwijkende voorwaarden indien hij (1) ervan op de hoogte werd gebracht dat er afwijkende bepalingen gelden, (2) de derde-verkrijger zijn wil heeft geuit om door deze bepalingen gebonden te zijn, en (3) deze wil niet slechts blijkt uit prijs- en serviceschema's of het (elektronische) transportdocument.
Zonder deze laatste bepaling zou het al te makkelijk zijn om in het cognossement uitgegeven op basis van een volume-overeenkomst op te nemen dat “de houder begrepen heeft dat dit cognossement een volume-overeenkomst is met bepalingen die afwijken van de Rotterdam Rules. Door inontvangstneming van dit cognossement verklaart de houder dat hij instemt met deze afwijkingen.” Als de vervoerder zich dus op afwijkende bepalingen uit een volume-overeenkomst wil beroepen ten opzichte van een derdeverkrijger van een cognossement, dan is een opzichzelfstaande wilsverklaring van deze verkrijger vereist.
Toch is de regeling niet volledig. Wat is nu de situatie indien de derde-verkrijger van het cognossement niet akkoord gaat met de afwijkende bepalingen? Gelden ze dan simpelweg niet? Dat zou oneerlijk kunnen zijn ten opzichte van de vervoerder. Het zal immers in veel gevallen zo zijn dat deze een lagere prijs aangerekend heeft juist omdat hij minder aansprakelijkheden had. Als hij dan vervolgens, alleen omdat het cognossement van handen wisselt, ineens weer in het oude regime terecht komt, is dit voor hem nadelig. Een prijsaanpassing dan maar? Maar op welke gronden zou deze plaats moeten vinden, nu de tekst hierover niets bepaalt? En wordt de vervoerder volledig vrij gelaten om de “normale” prijs vast te stellen, of is hij hierbij aan ongeschreven grenzen gebonden? Eerder werd al opgemerkt dat de vervoerder de verscheper kon 'sturen' door een groot prijsverschil tussen de standaard overeenkomst en de volume-overeenkomst te creëren. Dit geldt hier precies zo, en het vraagt om misbruik. Als de derde-verkrijger van het cognossement fors hogere transportkosten moet betalen indien hij niet akkoord gaat met de afwijkende bepalingen, en de vervoerder hierbij niet door de rechter op zijn vingers getikt kan worden, dan wordt wel duidelijk dat hier een manipulatiemogelijkheid bestaat.
Kan de vervoerder dan de originele verscheper aansprakelijk stellen voor de geleden 'schade'? Waarschijnlijk niet. Ten eerste is het niet duidelijk of het hier wel om echte schade gaat. Ten tweede ontbreekt, zonder specifieke contractuele bepaling, een rechtsgrond voor de aanspraak. Het idee achter artikel 80 lid 5 is zonder twijfel goed, 162
Art. 80 lid 5 Rotterdam Rules
73 maar de toepassing in de praktijk brengt serieuze problemen met zich mee.
3.4.2 Bescherming van de partijen bij de volume-overeenkomst
Ook tussen de originele partijen bij een overeenkomst zijn de afwijkingen in een volumeovereenkomst slechts onder bepaalde formele voorwaarden geldig. Het doel is om de verschepers te beschermen tegen het ondoordacht aangaan van volume-overeenkomsten of misleiding door de vervoerder. Alle voorwaarden zijn zo geformuleerd dat het onderhandelingsevenwicht tussen partijen gewaarborgd is, althans dit lijkt het doel te zijn. De overeenkomst moet duidelijk vermelden dat de bepalingen afwijken van de Rotterdam Rules. Zo wordt de verscheper gewaarschuwd, en zal hij dus niet moeten zoeken naar afwijkingen.
Daarnaast zijn alleen de afwijkingen die in een individueel onderhandelde overeenkomst opgenomen zijn zonder meer geldig. Op basis van artikel 80 lid 2 sub b (ii) kunnen ook niet-onderhandelde contracten afwijkingen bevatten, maar dan moet de overeenkomst duidelijk en uitdrukkelijk163 specificeren waar de afwijkingen zitten. Volumeovereenkomsten op basis van standaardcontracten zijn dus wel degelijk mogelijk, zolang men maar eerlijk aangeeft wat de afwijkingen van de Rotterdam Rules zijn. Dit is van belang, aangezien volledig individueel onderhandelde overeenkomsten in de praktijk echter uiterst zeldzaam zijn.
Contracten tussen grote partijen zijn vaak een mix tussen standaardbepalingen, bestemd voor meervoudig gebruik, en individueel onderhandelde bepalingen opgesteld voor de specifieke omstandigheden van het geval. Deze standaardbepalingen maken dan deel uit van het contract, maar zijn bedoeld voor meervoudig gebruik en staan tijdens de onderhandelingen niet ter discussie. De Rotterdam Rules besteden echter geen aandacht aan standaardbepalingen op zich. Er wordt slechts over de niet individueel onderhandelde overeenkomst als geheel gesproken.
Het Europese consumentenbeschermingsrecht inzake algemene voorwaarden, dat in bijvoorbeeld Duitsland deels ook op handelsrechtelijke relaties van toepassing is,164 werkt op een andere manier. In plaats van verwijzing naar een individueel onderhandeld contract als geheel, geeft deze wetgeving een inhoudelijke test voor standaardbepalingen.165 Niet 163
De Engelse tekst gebruikt het woord “Prominently” Paragraaf 310 BGB, die de inhoudelijke test uit paragraaf 307 BGB ook van toepassing verklaart op handelsrelaties. 165 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, in België overgenomen in Hoofdstuk V van de WHPC, getiteld “Algemene Bepalingen Betreffende de Verkopen van Producten en Diensten aan de Consument”, artikel 31-34. 164
74 de hele overeenkomst maar de individuele artikelen staan hierbij centraal. Wat nu precies een standaardbepaling is, kan aan de hand van verschillende objectieve criteria achterhaald worden.166 De Rotterdam Rules gaan echter niet zo ver. In plaats van een inhoudscontrole, worden slechts vormvereisten gesteld, er wordt niet gekeken naar individuele bepalingen, maar naar de overeenkomst als geheel.
Artikel 80 paragraaf 2 sub d bepaalt dat afwijkingen opgenomen door verwijzing naar een ander document of opgenomen in een “contract of adhesion” waarover niet onderhandeld werd, niet geldig zijn. Dit betekent dat standaardvoorwaarden in afzonderlijke documenten, zoals algemene bepalingen, niet afdwingbaar zijn. Ook niet als ze op geldige wijze van toepassing zijn verklaard.
De centrale boodschap lijkt te zijn dat partijen er op geattendeerd moeten worden dat bepalingen afwijken van de Rotterdam Rules. Zij zullen dan zelf wel kunnen beslissen of zij hiermee akkoord gaan of niet. Hierbij kan overigens niet uitgesloten worden dat met name in Duitsland op basis van het nationale recht wel een inhoudscontrole plaatsvindt. Daarbij staat centraal of de wederpartij van de gebruiker op onevenredige wijze wordt benadeeld.167
Wat betreft de Rotterdam Rules zelf kan de volgende conclusie getrokken worden: afwijkingen in algemene voorwaarden moeten in de vervoersovereenkomst zelf opgenomen worden, en niet in de aanverwante documenten, zoals algemene voorwaarden, waarnaar in de vervoersovereenkomst zelf slechts wordt verwezen. Hierbij moeten alle afwijkingen die niet individueel onderhandeld werden uitdrukkelijk aangegeven worden.
Tot slot wordt in lid 4 van artikel 80 bepaald dat een aantal artikelen van de Rotterdam Rules ook in het geval van een volume-overeenkomst niet aan de kant kunnen worden gezet. Het gaat om de artikelen 14 sub a en sub b, 29, 32 en 61. Ook de aansprakelijkheid die voortvloeit uit het niet nakomen van de in de bovenstaande artikelen genoemde verplichtingen wordt wel aan de hand van de Rotterdam Rules bepaald. Concreet gaat het om de volgende verplichtingen en de aansprakelijkheid die daaruit voortvloeit:
166 167
−
het zeewaardig maken en houden van het schip (vervoerder)
−
Het uitrusten, bemannen en bevoorraden van het schip en zo houden (vervoerder)
Artikel 3 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG. Artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG. Zie ook: S. ONGENA, Algemene Voorwaarden, Wolters Kluwer belgië, 2006, 176 e.v.; M. DE WITTE, Europees Consumentenrecht, Antwerpen, Maklu, 2004, 192.
75 −
Het informeren, instrueren en documenteren (afzender)
−
Het nakomen van de verplichtingen omtrent gevaarlijke goederen (afzender)
Ook is de onbegrensde aansprakelijkheid die ontstaat wanneer de vervoerder schade of vertraging veroorzaakt door het opzettelijk of roekeloos handelen in de wetenschap dat daaruit waarschijnlijk schade zal voortkomen niet op basis van een volume-overeenkomst uit te sluiten.168 De stelling dat “the vast majority of the world's cargo will move completely unregulated for the first time since the 1930's”169 is dus niet volledig correct.
Het regime van de volume-overeenkomst is in het beste geval gunstig voor zowel de afzender als de vervoerder. Zoals gezegd kunnen zeer grote afzenders hun risico's vaak goedkoper verzekeren dan kleine vervoerders. Elk risico dat zij op de vervoerder afwentelen zal dus uiteindelijk duurder uitvallen dan een risico dat zij zelf voor hun rekening nemen. Vandaar dat deze grote afzenders voordeel hebben bij een volumeovereenkomst waarbij de vervoerder niet aansprakelijk is, en in ruil daarvoor een fors lagere prijs aanrekent. Er kan echter wel een situatie van under-deterrence ontstaan. Bij grote vervoerders zal dit geen grote problemen opleveren, omdat zij voldoende andere drijfveren hebben om goed werk af te leveren, zoals bijvoorbeeld bescherming van hun imago.
Malafide vervoerders zouden echter kleine afzenders, die hier in het geheel geen voordeel bij hebben, kunnen dwingen om slechts onder volume-overeenkomsten te vervoeren. Daarmee vermijden deze vervoerders aansprakelijkheden ten koste van (kleine) afzenders. Om dit soort praktijken te voorkomen bepaalt artikel 80 lid 2 sub c dat afzenders er niet toe gedwongen kunnen worden om goederen onder een volumeovereenkomst te vervoeren.170 Er moet altijd de mogelijkheid bestaan om – tegen een ander tarief, en dat is dan gelijk de zwakte van het systeem – op basis van de dwingende aansprakelijkheidsregeling uit de Rotterdam Rules zaken te doen.
3.5 De Materiële Bepalingen van de Rotterdam Rules
De conclusie uit paragraaf 3.3 is dat het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules een aantal ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige regime inhoudt. Hiervan zijn een aantal vernieuwingen problematisch. Conflicten rond het toepassingsgebied van de 168
Art. 80 juncto art. 61 Rotterdam Rules. X, Questions &Answers: Why the MLA needs an open debate concerning the “Volume Contracts” exception to the proposed Rotterdam rules, s.d.s.l., 1, http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Questions_and_Answers_USMLA.pdf 170 M. STURLEY, “The UNCITRAL Carriage of Goods Convention: Changes to Existing Law”, CMI Yearbook 20072008, (254) 258. 169
76 Rotterdam Rules zullen echter niet aan de orde van de dag zijn. Voorstanders van de Rotterdam Rules wijzen dan ook vaak op de verbeteringen dat het, voor de praktijk veel belangrijkere, materiële deel van de Rotterdam Rules inhoudt. Om een gebalanceerd oordeel over het nieuwe verdrag te kunnen geven lijkt het dus gepast om ook het materiële deel eens te bekijken.
3.5.1 Verplichtingen van de vervoerder tijdens transport
De verantwoordelijkheden van de vervoerder tijdens het transport zijn zowel uitgebreid als explicieter verwoord. Zo is de vervoerder ertoe gehouden om de goederen degelijk en voorzichtig te ontvangen, laden, stuwen, behandelen, vervoeren, houden, verzorgen, ontladen en af te leveren.171 In beginsel mogen partijen echter een aantal van deze taken ook aan de afzender of de ontvanger toebedelen.
Verder is de vervoerder ertoe gehouden het schip voor vertrek zeewaardig te maken, en moet hij het nu ook tijdens de reis zeewaardig houden.172 Deze bepaling zou honderd jaar geleden waarschijnlijk onacceptabel geweest zijn. Zodra het schip de haven verlaten had was de controle van de vervoerder over het schip namelijk uiterst beperkt. In het huidige tijdperk is een uitbreiding van de taken van de vervoerder kennelijk wel acceptabel. Naast zijn verantwoordelijkheid voor het schip zelf, draagt de vervoerder soortgelijke verplichtingen voor het bemannen, uitrusten en bevoorraden van het schip. Ook hier zal de vervoerder dus tijdens de reis zorg voor moeten dragen. Verder moeten de ruimen van het schip voor vertrek en tijdens de reis in een staat verkeren die ze geschikt maakt om goederen te ontvangen, vervoeren en preserveren. Door de vervoerders ter beschikking gestelde containers worden gelijk gesteld met ruimen, en hier gelden dus identieke verplichtingen.173
3.5.2 Aansprakelijkheidsregeling
Artikel 17 is één van de belangrijkste artikelen van de Rotterdam Rules, omdat hier de aansprakelijkheid van de vervoerder wordt geregeld. Lid 1 van artikel 17 maakt duidelijk dat de vervoersovereenkomst in principe een resultaatsverbintenis is.174 De vervoerder is namelijk aansprakelijk zodra de ladingbelanghebbende kan bewijzen dat de schade is
171
Art. 13 Rotterdam Rules. P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 105. 173 Art. 14 Rotterdam Rules. 174 P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 105. 172
77 ontstaan tijdens de periode waarin de vervoerder verantwoordelijk was voor de goederen. Een resultaatsverbintenis is echter geen risicoaansprakelijkheid: de aansprakelijkheidsontheffingen zijn zo geformuleerd, dat feitelijk gezien wel een op fout of nalatigheid gebaseerde aansprakelijkheid overblijft, maar dus wel met een omgekeerde bewijslast.175 Zo bepaalt lid 2 van artikel 17 dat de vervoerder niet aansprakelijk is zodra hij kan bewijzen dat de schade niet toe te schrijven is aan zijn fout.
3.5.2.1. Schade aan andere dan de te vervoeren goederen
Artikel 17 regelt alleen de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies, vertraging of schade aan de te vervoeren goederen. Hoe de aansprakelijkheid voor schade aan andere dan de vervoerder goederen moet worden beoordeeld valt niet uit de Rotterdam Rules af te leiden.
Als de Rotterdam Rules toegepast worden, zijn er twee mogelijkheden. (1) Een eerste mogelijkheid is om schade aan andere dan de vervoerde goederen op dezelfde wijze te behandelen als schade aan de vervoerder goederen. Hierbij gelden dus de bepalingen omtrent de bewijslast (resultaatsverbintenis) en de aansprakelijkheidslimiten. (2) Daarnaast is het ook mogelijk om te oordelen dat er in dit soort gevallen, waarin door de Rotterdam Rules strikt gezien geen aansprakelijkheid wordt voorzien, sprake is van een algehele exoneratie. Dit laatste zou eventueel ook gebaseerd kunnen worden op artikel 22 lid 3 van de Rotterdam Rules waarin gevolgschade bij beschadiging en verlies wordt uitgesloten. Voor gevolgschade bij vertraging bestaat overigens een limiet.176
( 3) Wordt daarentegen de aansprakelijkheid aan de hand van het algemene overeenkomstenrecht beoordeeld, in plaats van aan de hand van de Rotterdam Rules, dan is er geen enkele reden om de aansprakelijkheid te beperken. De vervoerder is dan ongelimiteerd aansprakelijk. Voor deze opvatting is een aanknopingspunt te vinden in artikel 59 van de Rotterdam Rules.
Artikel 59 bepaalt, en dat is nieuw ten opzichte van de Hague-Visby Rules, dat de aansprakelijkheidslimieten van de Rotterdam Rules gelden “for breaches of (...) obligations under this Convention.” De vraag is dan of de verplichting om de goederen af te leveren zonder de andere goederen van de ontvanger te beschadigen, voortvloeit uit de Rotterdam Rules of uit het (nationale) overeenkomsten- of delictrecht. Aangezien de Rotterdam Rules in ieder geval geen expliciete zorgplicht voor andere goederen dan de 175 176
A. DIAMOND, “The Rotterdam Rules”, Lloyd's Maritime and Commercial law Quarterly, 2009, (445) 472. Art. 60 Rotterdam Rules, supra, p. 87.
78 vervoerde goederen inhouden, ligt het voor de hand om te oordelen van het verdrag hier in het geheel niet van toepassing is. De aansprakelijkheid voor andere goederen dan de vervoerder goederen moet dus aan de hand van het nationale recht - dat voor dit soort gevallen vrijwel nooit aansprakelijkheidslimieten kent - beoordeeld worden.
Het hierboven aangehaalde probleem is niet volledig theoretisch. In een CMR-context kwam het probleem daadwerkelijk een aantal keren aan de orde. In de Engelse zaak Shell Chemicals Ltd. v. P&O Roadtanks Ltd.177 stond bijvoorbeeld ter discussie of P&O aansprakelijk was voor de schade aan een raffinaderij die veroorzaakt was doordat P&O een verkeerde oplegger met andere chemicaliën afgeleverd had. Deze oplegger werd zonder meer aan de raffinaderij gekoppeld, waardoor grote schade ontstond.
Technisch gezien ging het hier niet om schade aan de vervoerde goederen, en wellicht zelfs niet om schade die ingetreden is binnen de periode waarin de vervoerder voor de vervoerde goederen verantwoordelijk is. De schade ontstaat in zo’n geval namelijk pas na aflevering op de plaats van bestemming. Jammer genoeg werden in die zaak een aantal interessante vragen rond de toepassing van CMR niet beantwoord. Partijen waren het er bijvoorbeeld over eens dat CMR toepassing moest vinden, en P&O Roadtanks deed geen beroep op de aansprakelijkheidslimieten uit CMR. Er kan op basis van deze uitspraak dus slechts geconcludeerd worden dat volgens het Engelse recht het argument dat CMR slechts voorziet in aansprakelijkheid voor schade aan de vervoerde goederen, en de aansprakelijkheid voor schade aan andere dan de vervoerde goederen daardoor uitgesloten wordt, niet geaccepteerd wordt (bovenstaande situatie (2)).
In een soortgelijke Nederlandse zaak vervoerde een wegvervoerder azijnzuur in een niet goed schoongemaakte vrachtwagen. Het vervuilde azijnzuur werd na de aflevering in een grote opslagtank gepompt, wat ertoe leidde dat de gehele inhoud van deze opslagtank meteen onbruikbaar werd. De Nederlandse rechter oordeelde dat de aansprakelijkheid voor schade aan andere dan de te vervoeren goederen buiten het toepassingsgebied van CMR viel, zodat er geen aansprakelijkheidslimieten golden (bovenstaande situatie (3)).178
Schade aan andere dan de vervoerder goederen is onder CMR een juridisch niemandsland, waarvoor geen rechtszekere oplossing te vinden is. De Rotterdam Rules werden opgesteld nadat de controverse rond dit thema was ontstaan. Het was dus mogelijk geweest om een expliciete keuze voor een oplossing op te nemen. Kennelijk heeft men hier niet voor gekozen. 177 178
Shell Chemicals Ltd. v. P&O Roadtanks Ltd [1995] 1 Lloyd’s Rep. 297, CA. Hoge Raad (NL), 15 April 1994, NJ 1995, 114 (“Cargofoor / RTT”).
79
3.5.2.2. Aansprakelijkheidsontheffingen en bewijslast
Als vaststaat dat de schade is ontstaan tijdens het transport, dan kan de vervoerder zich op basis van lid 2 van artikel 17 exonereren door aan te tonen dat de schade niet het gevolg is van zijn fout. Er geldt dus een omgekeerde bewijslast, zoals in het transportrecht gebruikelijk is. Het is niet de ladingbelanghebbende die moet bewijzen dat de vervoerder een fout heeft gemaakt, maar juist de vervoerder die aan moet tonen dat hij geen fout maakte.
In lid 3 van artikel 17 staan een aantal expliciete aansprakelijkheidsontheffingen. Uit de formulering van lid 2 van hetzelfde artikel blijkt dat deze lijst niet limitatief is. Als de vervoerder op een andere manier aan kan tonen dat hij geen fout gemaakt heeft, dan is hij net zo goed niet aansprakelijk. Het is aan de rechter om te beslissen of een verweer geaccepteerd wordt of niet. Bestaande, in de rechtspraak gecreëerde, exoneratiegronden – zoals nautische fout en mismanagement of the vessel - kunnen dus ook onder de Rotterdam Rules opnieuw toegepast worden. Hierbij zou een rechter overigens wel op bijzonder stoïcijnse wijze aan de bedoelingen van de wetgever voorbijgaan.
Over de precieze omvang van alle exoneratiegronden zou een aparte Master Thesis geschreven kunnen worden. De formulering is niet in alle gevallen eenduidig, maar daardoor is er wel veel beoordelingsruimte voor een rechter om in het individuele geval tot een billijke oplossing te komen. Overigens wijkt de lijst – afgezien van het verdwijnen van de nautische fout en Mismanagement of the ship – in essentie niet radicaal af van de lijst onder de Hague-Visby Rules, zodat oude rechtspraak over dit thema deels ook hier toegepast kan worden.
Alle aansprakelijkheidsexcepties zijn terug te voeren op omstandigheden die buiten de invloedssfeer van de vervoerder liggen of waarvoor het niet eerlijk lijkt om de vervoerder aansprakelijk te houden. Het past volledig binnen dit systeem dat op grond van lid 4 van artikel 17 de vervoerder zijn aansprakelijkheidsexceptie verliest zodra de ladingbelanghebbende kan bewijzen dat de vervoerde in het concrete geval wel invloed uit heeft geoefend op het ontstaan van de schade. Lid 5 gaat hierin nog verder: in de daar genoemde specifieke gevallen hoeft de ladingbelanghebbende niet eens te bewijzen dat de schade (mede) veroorzaakt is door de daar genoemde omstandigheden. Het volstaat als hij dit aannemelijk kan maken, en de vervoerder deze assumptie niet kan ontkrachten of niet kan bewijzen dat hij zijn verplichtingen is nagekomen.
80 Het aansprakelijkheidssysteem bevat dus een aantal stappen, waarbij de bewijslast heen en weer schiet tussen de ladingbelanghebbende en de vervoerder.179 Stap 1 is de standaardsituatie, waarbij de bewijslast voor het ontbreken van een fout op de vervoerder rust. Levert hij dit bewijs op basis van lid 2 of lid 3 van artikel 17, dan verschuift de bewijslast naar de ladingbelanghebbende.180 De ladingbelanghebbende zal in dat geval de in lid 4 of 5 genoemde bewijsopdracht tot een goed einde moeten brengen om de vervoerder toch aansprakelijk te kunnen stellen. Hij slaagt in zijn bewijs indien hij aan kan tonen:
a) Dat de fout van de vervoerder of één van de in artikel 18 genoemde personen de gebeurtenis of omstandigheid waarop de vervoerder zich beroept veroorzaakt of ertoe bijdroeg, of;
b) Dat een gebeurtenis of omstandigheid die niet in lid 3 opgesomd is bijdroeg tot het verlies, de schade of de vertraging, terwijl de vervoerder niet aan kan tonen dat deze gebeurtenis niet toe te wijzen is aan zijn fout of de fout van één van de in artikel 18 genoemde personen.
Daarnaast is de vervoerder is ook aansprakelijk:
c) Indien de ladingbelanghebbende aan kan tonen dat de schade vermoedelijk veroorzaakt werd door één van de hierna genoemde factoren, of dat deze factoren ertoe bijgedragen hebben:
– Onzeewaardigheid van het schip, of; – Onbehoorlijke bemanning, uitrusting of bevoorrading van het schip, of; – Ongeschiktheid voor de ontvangst, het vervoer of het behoud goederen van de romp of andere delen van het schip, of van door de vervoerder ter beschikking gestelde containers
d) Terwijl de vervoerder niet kan bewijzen:
– Dat geen van de omstandigheden of gebeurtenissen waarnaar de ladingbelanghebbende verwijst de schade, het verlies of de vertraging veroorzaakt hebben, of;
179
A. DIAMOND, “The Rotterdam Rules”, Lloyd's Maritime and Commercial law Quarterly, 2009, (445) 472; F. BERLINGIERI, “Carrier's Obligations and Liabilities”, CMI Yearbook, 2007-2008, (279) 282. 180 P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 106.
81 – Dat hij zijn in artikel 14 omschreven verplichting om met gepaste zorgvuldigheid te werk te gaan is nagekomen.
3.5.2.3 Onduidelijkheden in het aansprakelijkheidssysteem
Het aansprakelijkheidssysteem is inderdaad zeer geavanceerd en doordacht. Toch zijn er nog een aantal punten aan te wijzen die op het eerste gezicht niet geheel duidelijk zijn. Zo bevat het verdrag geen aanwijzingen over eventuele conflicten tussen lid 5 en lid 3 van artikel 17. Wat is nu de juiste oplossing indien het schip door de gevaren van de zee onzeewaardig is geraakt en hierdoor op hun beurt de goederen beschadigd raken? Een voorbeeld kan deze situatie verduidelijken. Stel nu dat er brand uitbreekt op een schip. Door deze brand wordt het schip onzeewaardig en zinkt. Als we vervolgens onder water gaan kijken, dan zal een deel van de goederen door de brand beschadigd zijn. Voor deze schade is de vervoerder niet aansprakelijk op basis van lid 3.
Daarnaast zal een deel van de goederen niet door het vuur aangetast zijn. Deze goederen zijn slechts waardeloos geworden door de onzeewaardigheid van het schip. Welk lid van artikel 17 geldt nu met betrekking tot deze goederen? Lid 5, dat bepaalt dat de vervoerder wel aansprakelijk is voor schade ontstaan door onzeewaardigheid van het schip? Of lid 3, dat bepaalt dat de vervoerder niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door brand?
Lid 5 van artikel 17 begint met de woorden “notwithstanding paragraph 3”, wat zoveel betekend als “in afwijking van” of “ongeacht”. 181 Op grond van de tekst van lid 5 zou het dus mogelijk zijn om met een beroep op dit lid de ontheffingsgronden van lid 3 aan te kant te zetten. Het lijkt echter instinctief een betere oplossing om de vervoerder in zo’n geval het beroep op lid 3 te gunnen, vooral omdat de redenen die ertoe geleid hebben dat brand als aansprakelijkheidsexceptie opgenomen werd, voor de gevolgen van die brand natuurlijk net zo geldig zijn. Zelfs als de ladingbelanghebbende kan bewijzen dat de schade aan zijn lading het directe gevolg van de onzeewaardigheid van het schip is, en slechts indirect veroorzaakt werd door de brand.
Door de strikte formulering van lid 5 is er echter wel degelijk ruimte voor discussie ontstaan. Onder de tekstueel gerechtvaardigde uitleg zou het perfect mogelijk zijn om twee soorten schade aan lading te onderscheiden. Aan de ene kant is er de schade die direct door gevaren van de zee of brand ontstaan is. Voor deze schade kan de vervoerder zich op de uitzonderingen van lid 3 beroepen. Daarnaast is er schade die niet direct door
181
Zie: A. DIAMOND, “The Rotterdam Rules”, Lloyd's Maritime and Commercial law Quarterly, 2009, (445) 476.
82 een gevaar van de zee ontstaan is, maar door de onzeewaardigheid van het schip die veroorzaakt werd door een gevaar van de zee. Voor deze gevaren zou de vervoerder op grond van lid 5 wel aansprakelijk zijn. Het onderscheid bepalen is een zeer moeilijke feitelijke kwestie.
3.5.3 Protest
De vervoersovereenkomst is een resultaatsverbintenis. Als de goederen in slechte toestand op de plaats van bestemming aankomen, hoeft de ladingbelanghebbende alleen maar te bewijzen dat de schade tijdens het vervoer is ontstaan. Verschillende vermoedens helpen hem hierbij. Zolang uit het transportdocument niets anders blijkt, wordt vermoed dat de afzender de goederen in de vermeldde staat aan de vervoerder heeft afgeleverd. Bij een “clean” Bill of Lading liggen de zaken dus vrij eenvoudig: zodra de goederen in slechte toestand op de plaats van bestemming aankomen, moet de schade haast wel tijdens het transport ontstaan zijn. Het enige wat de ontvanger dan hoeft te bewijzen is dat hij de goederen in slechte staat ontvangen heeft. Dit bewijs levert hij door te protesteren: hij maakt dan een schriftelijk aantekening, liefst op het vervoersdocument zelf.
Artikel 23 geeft regels omtrent protest door de ontvanger bij de aflevering. In het geval van zichtbare schade aan de goederen moet de ontvanger voor of tijdens de aflevering protesteren. Het protest moet de schade omschrijven en mag zowel aan de vervoerder als aan de uitvoerende partij gemaakt worden. Bij niet zichtbare schade aan de goederen bedraagt de termijn 7 dagen.182 Indien de ontvanger niet protesteert worden zijn vorderingsrechten echter niet aangetast.183 Ook wordt de bewijsverdeling op grond van artikel 17 in theorie niet omgedraaid. Als men niet tijdig protesteert zal men wel moeten kunnen bewijzen dat de goederen bij aankomst beschadigd waren, en dat de beschadigingen niet na het transport zijn ontstaan, wat zonder protest geen gemakkelijke opdracht is. Slaagt dit bewijs, dan kan de aansprakelijkheid vervolgens op de normale wijze beoordeeld worden.
Als men bij ontvangst van de goederen of, in het geval van onzichtbare schade, binnen 7 dagen protesteert, dan hoeft men daarna niet te bewijzen dat de goederen bij aankomst beschadigd waren. Zonder zo’n protest wordt vermoed dat de vervoerder de goederen afleverde zoals ze in het vervoersdocument omschreven staan.184 Overigens is geen
182 183 184
Art. 23 lid 1 Rotterdam Rules. Art. 23 lid 2 Rotterdam Rules. P. RUBENS, “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by
83 protest vereist indien de schade door de vervoerder en de ontvanger gezamenlijk werd vastgesteld.
Bij schade veroorzaakt door vertraging liggen de zaken geheel anders. Hier moet binnen 21 dagen een “notice of loss” gegeven worden aan de vervoerder of de uitvoerende partij. Gebeurt dit niet, dan verliest de ladingbelanghebbende zijn vorderingsrecht.185
3.5.4 Afwijken van de route
Artikel 24 bepaalt dat het afwijken van de route geen reden is om de vervoerder de bescherming van de Rotterdam Rules te ontzeggen, behalve indien hij roekeloos of met opzet handelt in de zin van artikel 61. Uit de formulering van artikel 24 blijkt wel dat het afwijken van de route als een contractbreuk gezien kan worden. Of dit ook daadwerkelijk het geval is, is afhankelijk van het toepasselijke nationale recht. Al tijdens de 4de (speciale) sessie van de UNCITRAL Working Group IV on Shipping Legislation in 1972 werd aangehaald dat in een nieuw verdrag (de Hamburg Rules), dat de Hague-Visby Rules zou vervangen, geen algemeen artikel rond afwijkingen van de route opgenomen zou worden.186 De Rotterdam Rules passen dit systeem toe. Artikel 24 bepaalt slechts één aspect van de afwijkingen van de route, namelijk de gevolgen voor de aansprakelijkheid van de vervoerder. Daarnaast is in art 17 lid 3 sub l een algemene exceptie voor het redden van levens op zee te vinden. Daarmee is de term “reasonable deviation” uit de Hague-Visby Rules187 niet meer overgenomen. Het is dus nu volledig aan het nationale recht overgelaten om te beslissen of een afwijking van de route een contractbreuk inhoudt. De gevolgen die aan deze contractbreuk verbonden zijn worden echter wel door de Rotterdam Rules voorgeschreven, en zijn dus – behalve in geval van opzet of roekeloosheid – vrij mild.
3.5.5 Deklading
Artikel 25 geeft een volledig herziene regeling voor deklading. Hierbij wordt niet, zoals onder de Hague-Visby Rules het geval was, gebruik gemaakt van de definitie van “goederen”. Onder de Hague-Visby Rules was het namelijk zo dat lading die zonder toestemming van de ladingbelanghebbende aan dek vervoerd werd niet als goed gezien Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, (103) 107. Art. 23 lid 4 Rotterdam Rules. 186 COMMONWEALTH SECRETARIAT, United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea: 1978 (Hamburg rules), London, Commonwealth Secretariat, 1989, 13. 187 Art. IV lid 4 Hague – Visby Rules. 185
84 werd, waardoor dit vervoer buiten het toepassingsgebied van de regeling viel. Dit is bij de nieuwe Rotterdam Rules niet het geval, hoewel het feitelijke gevolg van de regeling in de Hague-Visby Rules, namelijk het verlies van alle beperkingen op de aansprakelijkheid, in sommige gevallen ook onder de Rotterdam Rules voorkomt.
In de inleiding werd al aangehaald dat het Hof van Cassatie in 1979 in het zogenaamde Balduin-arrest188 op basis van artikel 66 Zeewet oordeelde dat de vervoerder die, terwijl het cognossement hierover niets vermeldde, de lading op dek vervoerde, zich niet op de aansprakelijkheidsbeperkingen uit artikel 91 zeewet kon beroepen. In 2000 werd deze Belgische rechtspraak op een aantal punten herzien.189 Ten eerste wordt niet meer verwezen naar artikel 66 van de Zeewet. Ten tweede wordt een beroep op artikel 91 wel toegestaan voor vervoer op schepen die “specifiek zijn uitgerust voor vervoer zonder dek”.190 Hiermee gaat het Hof van Cassatie enigszins mee met de realiteit in de zeevervoerssector waarin vervoer van containers aan dek aan de orde van de dag is.
De Rotterdam Rules kiezen voor een aanpak die niet drastisch afwijkt van de in de recente arresten geschetste leer. Ten eerste mag lading aan dek vervoerd worden in drie alternatieve gevallen: Als dit (1) een wettelijk vereiste is, als dit (2) gebeurt middels containers of voertuigen die geschikt zijn om op dek vervoerd te worden en de dekken uitgerust zijn om zulke voertuigen of containers te vervoeren, of als dit (3) gebeurt in overeenstemming met de overeenkomst of de gebruiken. Alternatief (2) is verrassend gelijkluidend aan de formulering van het Hof van Cassatie, terwijl alternatief (1) niet snel ter discussie zal staan. Wat betreft alternatief (3) is vernieuwend dat de toestemming om op dek te vervoeren ook kan voortvloeien uit de gebruiken. Dit zou het Hof van Cassatie wellicht niet zo geoordeeld hebben. Wel blijkt uit lid 4 van artikel 25 dat de derde verkrijger te goeder trouw van het cognossement beschermd wordt, indien uit het cognossement niet blijkt dat de lading aan dek vervoerd mag worden.
De hoofdregel is dat de aansprakelijkheid van de vervoerder voor lading die aan dek vervoerd wordt op basis van de gewone regels van de Rotterdam Rules wordt beslist. Artikel 25 geeft daarnaast regels voor schade die specifiek veroorzaakt werd door vervoer aan dek. Dus alleen het extra risico dat vervoer aan dek met zich meebrengt wordt door artikel 25 beheerst.
188
Cass. 25 mei 1979, Pas. 1979, I, 1105. (“Balduin”-arrest). Cass. 1 december 2000, R.H.A. 2000, 195l; Cass. 1 december 2000, T.H.R.2001, 462. 190 MvT bij het Ontwerp van wet houdende wijziging van artikelen 59, 66 en 91A van Boek II van het Wetboek van Koophandel, p. 7. 189
85 In het eerste en het derde geval waarin deklading toegestaan is (wettelijke verplichting of toegestaan volgens overeenkomst of gebruik), is de vervoerder niet aansprakelijk voor de extra risico’s die vervoer aan dek met zich brengt. Voor het vervoer van containers is hij dit wel. Dit lijkt een eerlijke oplossing te zijn. In de containervaart bepaalt doorgaans de vervoerder of aan dek vervoerd wordt. De afzender heeft hier vaak geen inspraak in. Hij ziet dit ook niet terug in de prijs. Het is slechts de vervoerder die er voordeel bij heeft om containers naar believen aan dek te plaatsen, en daarom is het redelijk om de vervoerder dan ook de risico’s te laten dragen. Als daarentegen dekvervoer overeengekomen is, zal dit vaak wel in de prijs verrekend worden. Het is daarom ook niet onredelijk om de verscheper dan voor de hogere risico’s op te laten draaien. Wat betreft wettelijk verplicht vervoer aan dek ligt de situatie in het midden. Er is geen logische oplossing, waardoor het aan de wetgever is om een keuze te maken. Deze heeft in het nadeel van de ladingbelanghebbende beslist, waar niets op tegen is.
In alle andere gevallen, waarin de lading aan dek vervoerd wordt, is de vervoerder aansprakelijk voor alle schade of vertraging die specifiek is voor het vervoer aan dek. Hij kan zich daarbij niet op de ontheffingen uit artikel 17 beroepen, maar behoudt in de meeste gevallen wel een beroep op de aansprakelijkheidslimieten.191 Als de goederen volgens gebruik aan dek vervoerd worden, maar de overeenkomst bepaalt hierover verder niets, dan geldt hetzelfde ook ten opzichte van derde-verkrijgers van een cognossement die niets konden weten van vervoer aan dek.192
Alleen als de vervoerder en de afzender expliciet overeengekomen zijn dat niet op dek vervoerd mag worden, dan verliest de vervoerder zijn recht op beperking van zijn aansprakelijkheid indien de goederen in strijd met die overeenkomst wel aan dek vervoerd worden. Dit geldt alleen indien de schade ook daadwerkelijk is veroorzaakt door het vervoer aan dek.
3.5.6 Kwalificatie van gegevens verstrekt door de afzender en het effect op de bewijskracht van opgaven in het vervoersdocument
Artikel 40 geeft uitgebreide regels met betrekking tot het kwalificeren van de gegevens in het vervoersdocument. Dit kwalificeren heeft zeker wel nut, aangezien in artikel 41 wordt bepaald wat de bewijskracht is van gekwalificeerde en niet gekwalificeerde gegevens. De niet-gekwalificeerde gegevens zijn in een groot aantal gevallen bindend ten opzichte van de vervoerder: hij kan het tegendeel niet meer bewijzen. Samenvattend heeft het begrip 191 192
Art. 17 Lid 3. Art. 17 Lid 4.
86 “kwalificeren” twee betekenissen. Ten eerste slaat het op het opnemen van een onbekendheidsbeding. In een aantal gevallen mag de vervoerder op het vervoersdocument aangeven dat hij de staat van de goederen niet heeft kunnen controleren, en dat hij dus niet weet of de op het vervoersdocument aangegeven informatie klopt. Daarnaast slaat kwalificeren ook op het corrigeren van (waarschijnlijk) oncorrecte gegevens in het vervoersdocument.
De vervoerder kan slechts onder een aantal omstandigheden de door de afzender opgegeven gegevens rechtsgeldig kwalificeren. Het gaat dan alleen om de gegevens uit artikel 36 lid 1. Deze gegevens hebben betrekking op soort, gewicht, staat en identificatie van de goederen. In het eerste lid van artikel 40 wordt bepaald dat de vervoerder de door de afzender voorgelegde gegevens moet kwalificeren als hij weet, of reden heeft om de geloven, dat deze gegevens niet correct of misleidend zijn.
In een aantal andere gevallen mag de vervoerder de gegevens kwalificeren, namelijk als hij redelijkerwijs niet kan achterhalen of de door de verscheper verstrekte gegevens correct zijn. Hij heeft hierbij geen onbeperkte beoordelingsvrijheid: de Rotterdam Rules geven een aantal zeer gedetailleerde situaties weer. Als de lading niet in een gesloten container of voertuig afgeleverd wordt, dan kan de vervoerder of uitvoerende partij de lading doorgaans daadwerkelijk inspecteren. In dat geval kunnen de door de afzender voorgelegde gegevens slechts gekwalificeerd worden indien de vervoerder geen redelijke manier heeft om deze gegevens te controleren. De vervoerder mag de verstrekte informatie ook kwalificeren indien hij redenen heeft om te geloven dat de door de afzender opgegeven gegevens niet kloppen. In die situatie mag hij in het vervoersdocument ook de volgens hem wel correcte gegevens opnemen.
De Rotterdam Rules geven ook regels omtrent kwalificatie van lading die in een afgesloten container of voertuig afgeleverd wordt. Het moge duidelijk zijn dat het hier een stuk moeilijker is om de verstrekte gegevens te controleren. Hier mag de vervoerder de gegevens (uitgezonderd gewicht) kwalificeren als hij de inhoud van die container niet gecontroleerd heeft en hij ook geen kennis heeft van inhoud van de container. Ook indien dit redelijkerwijs mogelijk is, hoeft hij de gegevens van de verscheper niet te controleren als hij daar geen aanleiding toe ziet. Hij kan gewoon kwalificeren om verder zelf geen risico's te hoeven lopen. Met betrekking tot het gewicht zijn de eisen iets strenger. Het is natuurlijk vrij gemakkelijk om een container te wegen, en op veel plaatsen gebeurt dit zelfs al automatisch. Slechts indien er geen enkele redelijke manier is om de containers te wegen, dan mag de vervoerder dit in het vervoersdocument aangeven. Daarnaast mag de vervoerder de gewichtsgegevens kwalificeren indien de goederen niet daadwerkelijk
87 gewogen zijn, de vervoerder en afzender overeengekomen waren dat de goederen niet gewogen zouden worden en het gewicht niet in het transportdocument ingedragen zou worden.
Kwalificeren slaat dus op het corrigeren van gegevens die (waarschijnlijk) onjuist zijn en het aangeven van gegevens die de vervoerder niet heeft kunnen controleren. De beloning voor de vervoerder die dit goed doet, is dat de gekwalificeerde gegevens jegens hem geen bewijskracht hebben. Aan niet gekwalificeerde maar onjuiste gegevens is hij namelijk vaak wel gebonden.
193
3.5.7 Beperking van de Aansprakelijkheid
Het centrale hoofdstuk van het nieuwe verdrag is hoofdstuk 12 over beperking van de aansprakelijkheid. De aansprakelijkheden van de vervoerder zijn beperkt en daardoor verzekerbaar.
Het systeem van beperkte aansprakelijkheid is niet beperkt tot het pure vervoerrecht, maar gaat veel verder. Er zijn tal van verdragen die de scheepseigenaar of vervoerder beschermen tegen aanspraken van verschillende partijen. Dit systeem staat in de huidige tijd niet meer zo vaak ter discussie, maar toch is het is niet zo vanzelfsprekend als het lijkt. Zo werd gesteld dat het hier gaat om een ongerechtvaardigde, discriminatoire subsidiëring van de scheepseigenaars ten kosten van alle andere belanghebbenden.194
Het is de vraag of de klassieke rechtvaardiging voor het heersende systeem in de huidige tijd nog wel opgaat. Algemeen wordt gesteld dat de beperkte aansprakelijkheid de competitiviteit op de scheepvaartmarkt waarborgt. Omdat scheepvaart een riskante business is en de scheepseigenaar de middelen miste om met zijn schip te communiceren, zou het – in een systeem met onbeperkte aansprakelijkheid - moeilijk zijn om voldoende investeerders bijeen te krijgen. De huidige regeling heeft dus als doel om investeren in de scheepvaartsector minder riskant en daardoor aantrekkelijker te maken.
Toch moet het belang van aansprakelijkheidslimieten niet overschat worden. Zo wordt algemeen gesteld dat in 90% van de gevallen de wettelijke limieten sowieso niet bereikt worden.195 Als de limieten dan met 50% verhoogd worden, zoals bijvoorbeeld in de
193
Art. 41 Rotterdam Rules G. GAUCI, “Limitation of liability in maritime law: an anachronism?”, Marine Policy, 1995, 65-74. 195 J. SCHELIN, “The UNCITRAL Convention on Carriage of Goods by Sea: Harmonization or De- Harmonization?”, Tex. Int'l L.J. 2008, 321 (322). 194
88 Rotterdam Rules het geval is, dan wil dit nog niet zeggen dat het totale bedrag aan schadeclaims ook met 50% zal stijgen.196 Deze stijging zal veel kleiner uitvallen.
Er is iets voor te zeggen om de beperking van de aansprakelijkheid opnieuw ter discussie te stellen. De scheepseigenaar of vervoerder heeft tegenwoordig namelijk een zeer grote controle over zijn schip als het de haven verlaten heeft. De positie van het schip is op ieder moment te bepalen en telefoongesprekken zijn altijd mogelijk. Traditioneel wordt de verzekerbaarheid van risico's als argument voor de aansprakelijkheid aangevoerd. Toch wordt soms ook een andere kant belicht:
“The role played by insurance costs in competition (…) seems to have been exaggerated in international discussion. The introduction of unlimited liability would mean only a marginal - if even that - increase in costs. I cannot accept insurance costs as a key argument for limitation of maritime liability. Such arguments are not normally acceptable in other fields and, furthermore, there exist other means to give favourable treatment to national merchant fleets and to improve their international competitiveness. This should not be at the expense of the injured party/ies.”197 Hoewel ik graag zou zien dat er eens rationeel heroverwogen werd of de aansprakelijkheidslimieten nog wel van deze tijd zijn, is het niet verwonderlijk dat in het kader van de Rotterdam Rules nauwelijks aandacht werd besteed aan dit thema. De besluitvormingsmethode, waarbij consensus bereikt moet worden, leent zich natuurlijk niet voor dermate controversiële discussies. Een radicale afwijking van een algemeen geaccepteerd systeem zou de acceptatie van de Rotterdam Rules niet ten goede komen. De gekozen oplossing verschilt dus nauwelijks van het bestaande systeem van de HagueVisby Rules.
Artikel 59 bepaalt dat alle aansprakelijkheden die voortkomen uit inbreuken op verplichtingen uit het verdrag beperkt worden tot 875 SDR per “package or other shipping unit” of 3 SDR per Kg. Deze limiet geldt echter niet als de afzender de waarde van de goederen heeft aangegeven en deze waarde ook in het vervoersdocument is opgenomen, of als er tussen partijen een andere limiet werd overeengekomen. Voor containers, paletten, soortgelijke verpakkingsmiddelen gebruikt om goederen te consolideren en voertuigen geldt dat de op het vervoersdocument vermelde inhoud het aantal packages 196 197
T. FUJITA, “Introduction”, CMI Yearbook 2007-2008, (278) 278. P. WETTERSCHEIN, “Damage from International Disasters in the Light of Tort and Insurance Law”, in: THE WORLD COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT, General Reports to the 8th World Congress on Insurance Law , Copenhagen, United Nations, 1990.
89 bepaalt.198 De formulering van de inhoud van een container in het vervoersdocument kan dus van cruciaal belang zijn.
Onder de regeling van de Hague-Visby Rules werd de aansprakelijkheid van de vervoerder en het schip ten opzichte van de lading geregeld en beperkt. In de Rotterdam Rules gaat het in hoofdstuk 12 nog slechts om de relatie tussen de vervoerder en de ladingbelanghebbende. De scheepseigenaar (“het schip”) is naar Belgische recht echter, naast de vervoerder, direct aansprakelijk voor de handelingen van de kapitein. Nieuw is dat de scheepseigenaar onder de Rotterdam Rules een maritieme uitvoerende partij is. Tegen maritieme uitvoerende partijen bestaat een direct vorderingsrecht. De scheepseigenaar zou dus op grond van artikel 18 van de Rotterdam Rules aansprakelijk kunnen zijn.
Artikel 18 is op dit punt jammer genoeg ronduit onduidelijk. De maritieme uitvoerende partij is volgens artikel 18 lid 1 sub a slechts aansprakelijk indien hij de goederen in ontvangst neemt, aflevert of activiteiten uitvoert in een haven. Het doel van deze bepaling is waarschijnlijk slechts het bepalen van het territoriale aspect van de aansprakelijkheid, maar door de gekozen formulering is het moeilijk om de scheepseigenaar binnen het systeem te plaatsen. Er is zeer veel interpretatie voor nodig om te oordelen dat de scheepseigenaar de goederen tijdens het transport in bezit heeft. Slechts dan is hij op grond van artikel 18 aansprakelijk.
Als de scheepseigenaar aansprakelijk zou zijn, dan zal deze aansprakelijkheid volgens de logica van het systeem ook beperkt moeten worden. Het kan dus niet zo zijn dat de Rotterdam Rules slechts de aansprakelijkheid t.a.v. de vervoerder beperkten. Artikel 4 bepaalt dat een aantal daar genoemde partijen zich op de dezelfde beperkingen als de vervoerder kan beroepen. Hier wordt de maritieme uitvoerende expliciet genoemd.
Of er naast dit (onduidelijke) systeem nog plaats is voor de huidige regeling uit het Belgische recht, is onduidelijk. Dit zal volledig afhangen van de interpretatie die de rechtbanken geven aan artikel 18. Als de conclusie echter is dat artikel 18 de directe aanspraak op de scheepseigenaar toelaat, dan moet de huidige regeling in de zeewet geschrapt of aangepast worden.
De regeling voor vertragingsschade is nieuw en geavanceerd. Artikel 60 bepaalt dat de schade aan of verlies van de vervoerde goederen veroorzaakt door vertraging wordt
198
Art. 59 Lid 2 Rotterdam Rules.
90 behandeld volgens de principes van artikel 22.199 Hiermee is schade aan de vervoerde goederen door vertraging dus gelijkgesteld aan schade veroorzaakt door elke andere oorzaak. De gevolgschade wordt daarentegen aan de hand van artikel 60 beperkt tot 2,5 maal de vrachtprijs. De totale schadevergoeding die de vervoerder moet betalen bij vertraging zal nooit hoger zijn dan de schadevergoeding die verschuldigd is bij verlies van de betrokken goederen.
De vervoerder, uitvoerende partij, kapitein, bemanning, werknemers van de vervoerder of uitvoerende partij of andere in artikel 18 genoemde personen kunnen zich in een aantal gevallen niet op de beperking van de aansprakelijkheid uit artikel 59 en 60 beroepen. Dit is het geval indien de schade, verlies of vertraging het gevolg is van persoonlijk handelen of nalaten, met opzet of roekeloos, in de wetenschap dat de schade zou kunnen materialiseren.200
4. Conclusie
Totstandkomingsproces
De Rotterdam Rules zijn het product van een lange zoektocht naar internationale consensus. Het gevolg van het streven naar consensus is dat uiteindelijk de laagste gemene deler beslist. Niet de meest vooruitstrevende ideeën, maar juist de ideeën die door iedereen gedeeld worden, worden in wetgeving omgezet. Het besluitvormingsproces binnen UNCITRAL heeft daardoor duidelijk een zware stempel op de Rotterdam Rules gedrukt. Het was van begin af aan ondenkbaar dat voor de echt controversiële thema's vernieuwende oplossingen gevonden zouden worden. Het resultaat hiervan is dat enkele vitale concepten binnen de Rotterdam Rules niet voldoende duidelijk zijn uitgewerkt.
Geen definitie van een charter party:
Een voorbeeld is het onderscheid tussen charter parties en vervoersovereenkomsten. Nu dit onderscheid voor het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules van vitaal belang is, lag het voor de hand dat de Rotterdam Rules een definitie van een charter party zouden geven. Dit is echter niet het geval. Officieel gebeurt dit niet omdat iedereen geacht wordt het onderscheid ook zonder definitie te kunnen maken. Het is echter aan te nemen dat het simpelweg niet mogelijk was om consensus over dit thema te bereiken.
199
Artikel 22 Rotterdam Rules bepaalt dat de schade wordt begroot aan de hand van de waarde op het tijdstip van aankomst, met de limieten van artikel 59 Rotterdam Rules 200 Art. 61 Rotterdam Rules.
91
Onduidelijke definitie van een volume-overeenkomst:
Een tweede voorbeeld is de definitie van een volume-overeenkomst. De onderliggende discussie ziet op de wenselijkheid van contractvrijheid in het zeerecht. Men is het erover eens dat bepaalde partijen groot genoeg zijn om voor hun eigen belangen op te komen. Voor hen moet het zeerecht contractvrijheid voorzien. Daarnaast zijn er ook partijen die niet geacht worden voor hun eigen belangen op te kunnen komen. Zij moeten beschermd worden door dwingend recht. Kennelijk is dit een zeer omstreden thema, zodat het onderscheid tussen partijen die bescherming van dwingende regelgeving verdienen en partijen die voor hun eigen belangen op moeten kunnen komen slechts vaag verwoord kon worden. Het resultaat is een arbitrair, ongemotiveerd en onduidelijk onderscheid tussen gewone vervoersovereenkomsten en volume-overeenkomsten.
Het argument dat tegen een versoepeling van het zeerecht aangevoerd werd, is de situatie op de scheepvaartmarkt van voor 1930. De huidige ervaring in de short-sea sector, waarbij vaak geen cognossement uitgegeven wordt, waardoor de Hague-Visby Rules niet van toepassing zijn, geeft echter een heel ander beeld weer. Hier incorporeren partijen juist 'vrijwillig'201 de Hague-Visby Rules, en grootschalig misbruik blijft uit.
Het is absoluut niet zeker dat de pre-1930 situatie automatisch terugkeert zodra men de scheepvaart vrij laat. De huidige definitie van volume-overeenkomst in de Rotterdam Rules lijkt dit standpunt overigens te onderstrepen. Een volume-overeenkomst zal onder het regime van de Rotterdam Rules namelijk bepaald geen zeldzaamheid worden: een zeer groot deel van het transport zal juist onder volume-overeenkomsten gebeuren. Dit betekent dat dit deel van de wereldhandel in de lijnvaart niet door dwingend recht beheerst zal worden. De opstellers verwachten echter niet dat deze vrijheid tot misbruik en chaos gaat leiden, wat aangeeft dat zeer vergaande contractuele vrijheid in het zeerecht niet als problematisch wordt gezien. Ik sluit mij bij dit standpunt aan.
Hierbij moet wel opgemerkt worden dat het regime ronde de volume-overeenkomsten een aantal waarborgen biedt, die misbruik moeten voorkomen. Speerpunt hierbij is dat de verscheper altijd de mogelijkheid moet krijgen om een gewone vervoersovereenkomst af te sluiten. De zwakte in dit systeem is natuurlijk dat deze gewone vervoersovereenkomst niet dezelfde prijsvoorwaarden hoeft te hebben als de volume-overeenkomst. De
201
Veel rederijen doen dit echter ook om niet het idee te wekken dat ze doelbewust de Hague-Visby Rules omzeilen. Indien de rechter het idee krijgt dat de enige reden voor uitgifte van een niet verhandelbaar vervoersdocument het omzeilen van de Hague-Visby Rules is, dan zal hij – zeker in common law jurisdicties – deze alsnog toepassen.
92 vervoerder kan de verscheper dus richting volume-overeenkomst sturen, door de gewone vervoersovereenkomst slechts tegen een hoge prijs aan te bieden. Er is geen eenvoudige oplossing voor dit probleem.
Ook de derde-verkrijger van een cognossement, uitgegeven op basis van een volumeovereenkomst, wordt door het regime rond de volume-overeenkomst beschermd. De afwijkingen van de Rotterdam Rules die de partijen bij de volume-overeenkomst overeengekomen zijn, zijn jegens deze derde slechts geldig indien hij zijn expliciete toestemming geeft. De Rotterdam Rules bepalen echter niet wat er gebeurt indien de derde-verkrijger deze toestemming niet geeft. Mag de vervoerder – die ineens wellicht meer risico's voor zijn rekening neemt – de vervoerprijs verhogen? En bij wie mag hij deze meerprijs vorderen; bij de originele partij bij de overeenkomst of bij de derdeverkrijger? Mag hij deze nieuwe prijs vrij bepalen, of is hij daarbij aan grenzen gebonden? Het zijn voor de hand liggende vragen, waarop de Rotterdam Rules geen antwoord kennen.
Contractueel gedefinieerd toepassingsgebied:
Vernieuwend is het nieuwe toepassingsgebied van de Rotterdam Rules. Waar de HagueVisby Rules van toepassing waren op een verhandelbaar (in België: verhandeld) cognossement, zijn de Rotterdam Rules van toepassing op overeenkomsten voor internationaal betaald vervoer over de zee (en ander internationaal vervoer dat een aanvulling is op dit zeetraject).
Vanuit dogmatisch standpunt bekeken is het een goede aanpak om de vervoersovereenkomst als uitgangspunt te nemen. In de praktijk zijn de gevolgen echter zeer problematisch. De ervaringen met CMR geven een goed beeld van de problemen die de maritieme juristen te wachten staan, als de Rotterdam Rules daadwerkelijk internationaal geaccepteerd worden. Één van de problemen is dat vervoersovereenkomsten niet altijd een vervoersmiddel specificeren. In andere gevallen wordt een voorkeur voor één bepaalde vervoersmodus uitgesproken, terwijl een optierecht voor een andere vervoersmodus bestaat. De toepassingsgebieden van een aantal van de in werking zijnde vervoersverdragen houden hier geen rekening mee. De Rotterdam Rules – die opgesteld zijn nadat deze problematiek zich openbaarde – evenmin.
Maritime +
Het nastreven van één overkoepelend verdrag voor multimodaal vervoer is zeer
93 lovenswaardig. Feit is echter dat de bestaande verdragen geen van allen rekening houden met zo'n overkoepelende regeling. Er liggen dus conflicten op de loer. De opstellers van de Rotterdam Rules hebben deze problemen onderkend. Uitgangspunt is dan ook niet een overkoepelende multimodale regeling, maar het maritime + concept. Hierbij wordt slechts een multimodaal regime opgesteld voor transporten die accessoir zijn aan het zeetraject. Ook hier moet men echter het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules afbakenen ten opzichte van de bestaande (unimodale) vervoersverdragen. Dit leidt tot zeer onvoorspelbare en gecompliceerde situaties.
Het maritime + concept brengt met zich mee dat ook de aansprakelijkheid voor schades, die bewijsbaar ontstaan zijn tijdens vervoer te land, aan de hand van de Rotterdam Rules beoordeeld wordt. Hier valt op, dat de het aansprakelijkheidsregime van de Rotterdam Rules specifiek voor zeetransport opgesteld is. De aansprakelijkheidsregels zijn dus vormgegeven op basis van de eigenaardigheden van het maritieme vervoer. De zeevervoerder is, tenminste volgens het huidige vervoerrecht, onderworpen aan een voor hem veel gunstiger aansprakelijkheidsregime dan een wegvervoerder. Als de aansprakelijkheid voor vervoer te land vervolgens aan de hand van het zeerecht wordt beoordeeld, dan kan dit onnodig nadelig uitpakken voor de verschepers. De aansprakelijkheid van de vervoerder voor het wegvervoer is dan namelijk onderworpen aan zeer vergaande ontheffingen, terwijl de eigenaardigheden van het maritieme transport die hier de rechtvaardiging voor vormen niet aanwezig zijn.
Daarnaast is ook de bewoording van het aansprakelijkheidsregime van de Rotterdam Rules toegespitst op maritiem vervoer. Dit kan tot onduidelijkheden leiden indien dit regime op wegvervoer toegepast wordt.
Naast deze specifieke problemen van de regeling, zoals deze is opgenomen in de Rotterdam Rules, is er ook nog een algemeen probleem. De juridische status quo rond multimodaal vervoer is problematisch, en veranderingen zijn hier inderdaad zeer toe te juichen. De vraag is echter of een zeerechtverdrag hier het geschikte instrument voor is. De mogelijkheden om in een verdrag dat op gelijke voet staat met CMR, CIM, Montréal en talloze andere verdragen in een multimodale regeling te voorzien zijn uiterst beperkt. De bestaande verdragen voorzien namelijk zelf ook al, in meer of mindere mate, in regels voor multimodaal vervoer, waardoor de Rotterdam Rules slechts de overgebleven ‘gaten’ op kunnen vullen.
De maritime + aanpak in de Rotterdam Rules lijkt nu een stap voorwaarts te zijn, maar feitelijk versterkt deze aanpak de bestaande problematische situatie juist. Door nog meer
94 casuïstische regels voor multimodaal vervoer te geven wordt het eigenlijke probleem niet opgelost, maar zelfs versterkt. Het geheel van het vervoerrecht wordt onoverzichtelijker gemaakt, doordat binnen kader van een netwerksysteem steeds meer klein uniforme deelsystemen ontstaan.
Daarnaast wordt het ook steeds moeilijker om ooit nog een nieuwe poging tot het opstellen van een multimodale conventie te ondernemen. Ook opstellers van toekomstige transportverdragen zullen op eieren moeten lopen om een verdrag te creëren dat binnen het ontstane systeem past.
Men lijkt uit het oog verloren te zijn dat het huidige vervoerrecht nu eenmaal het netwerksysteem toepast. Door kleine ‘uniforme eilandjes’ te creëren binnen dit netwerksysteem wordt de uiteindelijke situatie niet duidelijker. Als het netwerksysteem als ongewenst wordt ervaren, dan is het zaak om hiervoor een structurele oplossing te bieden. Zolang het niet waarschijnlijk is dat in de nabije toekomst een totaal uniform systeem wordt gecreëerd, lijkt het dus het beste om nieuwe verdragen zo vorm te geven dat ze in het netwerksysteem passen. Het Verdrag van Montréal is een redelijk goed voorbeeld. Door alleen regels te geven voor feitelijk luchtvervoer past het perfect in het netwerksysteem. De praktijk wijst overigens ook uit dat multimodale bepalingen uit de bestaande conventies – die vaak niet te verenigen zijn met het netwerksysteem – tot zeer grote juridische problemen leiden.
In een zeerechtverdrag als de Rotterdam Rules moet dus geen uitgebreid regime voorzien worden voor multimodaal vervoer.
Voor- en nadelen van de Rotterdam Rules; Alternatieven:
De Rotterdam Rules introduceren dus een aantal problemen. Daarnaast lossen ze ook een aantal problemen op. Zo wordt bijvoorbeeld de problematiek rond deklading aangepakt, zijn de aansprakelijkheidsontheffingen aangepast en wordt voorzien in elektronische documentatie. Verder worden een aantal onderwerpen gedetailleerder uitgewerkt dan dat tot nu toe het geval was. De uiteindelijke vraag is natuurlijk of deze voordelen opwegen tegen de nadelen.
In deze Master Thesis werden slechts een aantal elementen van de Rotterdam Rules behandeld. Het is niet mogelijk om op basis van deze selectie een algemeen oordeel over de Rotterdam Rules te geven. De uiteindelijke conclusie kan dus geen algehele goed- of afkeuring van de Rotterdam Rules inhouden. Deze conclusie zal zich dus beperken tot de
95 wenselijkheid van het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules.
De in deze Master Thesis geïdentificeerde nadelen van de Rotterdam Rules centreren zich rond drie concepten. Ten eerste zorgt het contractueel geformuleerde toepassingsgebied voor problemen. Ook het hiermee samenhangende regime rond de volume-overeenkomst kent zijn nadelen, hoewel hier het grootste bezwaar de onduidelijke en onvolledige formulering is. Tot slot leidt de maritime + aanpak tot onvoorspelbare en gecompliceerde situaties.
Er kan dus gesteld worden dat vooral het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules problematisch is, terwijl de inhoudelijke regeling juist verbeteringen ten opzichte van het huidige regime inhoudt. De vraag is dan natuurlijk of de voordelen van de Rotterdam Rules onlosmakelijk met de nadelen verbonden zijn. Dit blijkt niet het geval te zijn: het is perfect mogelijk om de materiële vernieuwingen uit de Rotterdam Rules te koppelen aan het bestaande toepassingsgebied van de Hague-Visby Rules.
Hierbij kan ook nog aangevoerd worden dat de kritiek op de Hague-Visby Rules – die uiteindelijk aanleiding gaf tot het opstellen van de Rotterdam Rules – zich vooral rond de materiële bepalingen centreerde, en nauwelijks betrekking had op het toepassingsgebied. Het enige probleem waar men eventueel een oplossing voor zou moeten zoeken is de onduidelijke situatie van non-negotiable sea waybills.
Voor het problematische contractuele toepassingsgebied, dat door de Rotterdam Rules geïntroduceerd wordt – en de daarmee samenhangende even problematische volumeovereenkomst – bestaat dus een acceptabel alternatief: het documentair geformuleerde toepassingsgebied van de Hague-Visby Rules. Hierbij hoeft men de status quo niet heilig te verklaren: men kan wel degelijk vernieuwend te werkt gaan.
In het laatste deel van deze conclusie zal ik daarom ingaan op een mogelijk alternatief voor de Rotterdam Rules: het voortbouwen op de Hague-Visby Rules. Het nieuwe, fictieve, document dat hierdoor zal ontstaan zal ik hierbij Hague-Ghent Rules202 dopen. Een (denkbeeldig) protocol dat de Hague-Visby Rules wijzigt zal een aantal voordelen kennen ten opzichte van de Rotterdam Rules.
De Hague-Visby Rules zijn van toepassing op cognossementen – verhandelbare vervoersdocumenten – die betrekken hebben op zeevervoer. Men zou dit 202
Om verwarring met Hague-Visby Rules en Rotterdam Rules te voorkomen, zal ik de fictieve term Hague-Ghent Rules hierna steeds in cursief vermelden.
96 toepassingsgebied aan kunnen passen door de Hague-Ghent Rules van toepassing te verklaren op ieder transportdocument – verhandelbaar of niet verhandelbaar – dat betrekking heeft op zeevervoer. Hierbij worden non-negotiable sea waybills dus binnen het toepassingsgebied van de Hague-Ghent Rules gehaald. Op de vervoerder rust de plicht om een transportdocument uit te geven. Doet hij dit niet, dan wordt vermoedt dat het fictieve transportdocument niet afwijkt van de standaardregeling van de Hague-Ghent Rules.
De Hague-Ghent Rules zouden echter slechts dwingend van toepassing zijn op cognossementen. Voor alle andere – niet verhandelbare – vervoersdocumenten, geldt dan een voorwaardelijke contractvrijheid, die wel met waarborgen omkleed is. Om misbruik te voorkomen moeten namelijk wel grenzen aan deze vrijheid gesteld worden. Zo moeten de partijen voldoende duidelijk aangeven, waar het door hen gecreëerde regime afwijkt van het standaardregime. Dit zorgt ervoor dat de partijen altijd weten waar zij aan beginnen. Men kan er dus niet door middel van kleine lettertje 'ingeluisd' worden. Tot slot moet een verbod op bepaalde aansprakelijkheidsontheffingen voorkomen dat partijen hun macht te zeer doordrukken. Daarnaast moet het ook waarborgen dat partijen niet in een situatie van “under-deterrence” terecht kunnen komen.
Het hier voorgestelde systeem is duidelijk geïnspireerd op artikel 80 van de Rotterdam Rules, dat waarborgen tegen misbruik van volume-overeenkomsten geeft. De HagueGhent Rules kennen echter voordelen ten opzichte van de Rotterdam Rules. Ten eerste is de problematiek rond het contractuele toepassingsgebied weggewerkt. Zodra een transportdocument voor vervoer over de zee uitgegeven wordt zijn de Hague-Ghent Rules van toepassing, op dezelfde wijze waarop nu de Hague-Visby Rules op verhandelbare transportdocumenten van toepassing zijn.
Ten tweede hoeft het onderscheid tussen een volume-overeenkomst en een gewone vervoersovereenkomst niet gemaakt te worden. Het doorslaggevende argument voor een dwingend zeerecht is de verhandelbaarheid van het cognossement. Hierdoor ligt het voor de hand om de Hague-Ghent Rules alleen dwingend van toepassing te verklaren op cognossementen. De derde-verkrijger van het cognossement wordt dan altijd door dwingend recht beschermd. Dit lost één van de problemen rond de verhandelbare volumeovereenkomst in de Rotterdam Rules op.
In contractuele relaties waarbij er geen derden ten tonele kunnen verschijnen, omdat het transportdocument niet verhandelbaar is, geldt voorwaardelijke contractvrijheid. Er is mijns inziens geen reden om hier over te gaan tot het invoeren van dwingend recht. Partijen krijgen zo dus de vrijheid om de rechten en verplichtingen op de commercieel
97 meest voor de hand liggende manier onderling te verdelen.
Doordat ook de niet-verhandelbare transportdocumenten binnen het toepassingsgebied van de Hague-Ghent Rules worden gebracht, kunnen echter wel waarborgen tegen misbruik voorzien worden. Verder dan het uitsluiten van onredelijke en algehele aansprakelijkheidsontheffingen en het voorzien van een publiciteitsvereiste voor afwijkingen van het standaardregime, moet men hier wat mij betreft echter niet gaan. Van professionele partijen mag verwacht worden dat zij, binnen dit kader, voor hun eigen belangen op kunnen komen.
Als laatste punt is er de Maritime + aanpak. Naar mijn mening moet hiervoor in een nieuw op te stellen zeerechtverdrag geen regeling voorzien worden. Een nieuw zeerechtverdrag beperkt zich het beste tot feitelijk zeevervoer, net zoals het Verdrag van Montréal zich tot feitelijk luchtvervoer beperkt. Het documentair verwoorde toepassingsgebied van de Hague-Visby Rules doet indirect precies dit: alleen cognossementen die betrekking hebben op zeevervoer worden door het verdrag geregeld. Alleen zo kan het nieuwe verdrag probleemloos functioneren binnen het bestaande kader van een netwerksysteem.
Het netwerksysteem kan wel aangevuld worden met bewijsvermoedens om de problematiek rond niet-gelokaliseerde schade op te lossen. Als op een zee-weg traject niet bewezen kan worden op welk deeltraject een schade is ontstaan, gelden dan bijvoorbeeld de Hague-Ghent Rules.
Artikel 18 lid 4 van het Verdrag van Montréal, artikel 2 CMR en
artikel 26 van de Rotterdam Rules zijn voorbeelden van zo'n bewijsvermoeden. In de praktijk dragen dit soort bepalingen echter niet bepaald bij tot meer duidelijkheid, omdat de resultaten die op basis van deze regels verkregen worden vaak zeer onvoorspelbaar zijn. Ook liggen conflicten op de loer wanneer meerdere verdragen een bewijsvermoeden voor dezelfde situatie kennen. Wat dat betreft is het wellicht beter als partijen zelf in hun overeenkomsten een vangnet voor niet-gelokaliseerde schade opnemen.
Conclusie:
De uiteindelijke conclusie van deze Master Thesis is dat het toepassingsgebied van de Rotterdam Rules onnodig een aantal problemen introduceert. Dit is zeer te betreuren, aangezien de overige verbeteringen die in het nieuwe verdrag voorgesteld worden grotendeels juist zeer wenselijk zijn.
Een contractueel geformuleerd toepassingsgebied is bewezen problematisch. Het regime rond de volume-overeenkomst is onduidelijk, kent een arbitrair onderscheid tussen
98 gewone vervoersovereenkomsten en volume-overeenkomsten, werd niet voldoende gerechtvaardigd en biedt voor bepaalde problemen die het introduceert geen oplossingen.
De Maritime + aanpak is een poging de uitwerkingen van een probleem, dat inherent is aan het huidige vervoerrecht, weg te werken, zonder de daadwerkelijke oorzaak aan te pakken. Dat hierbij conflicten met andere conventies ontstaan is strikt gezien geen defect van de Rotterdam Rules, maar een onvermijdelijk gevolg van het introduceren van een uniform deelsysteem binnen het geheel van het vervoerrecht, dat een netwerksysteem kent.
Toch heeft de gekozen aanpak ook een nadeel. De mogelijkheden om na de Rotterdam Rules nog een nieuw (multimodaal) verdrag te introduceren zijn nog meer ingeperkt. De Rotterdam Rules maken het dus zeer moeilijk om in de toekomst nog vernieuwingen door te voeren in het multimodale vervoerrecht. Zoals de opstellers van de Rotterdam Rules geplaagd werden door de beslissingen van de opstellers van CMR, CIM, het Verdrag van Montréal, enz., zo zullen opstellers van toekomstige verdragen geplaagd worden door de keuzes van de opstellers van de Rotterdam Rules.
Indien de Rotterdam Rules de perfecte multimodale regeling boden, was dit niet problematisch. Aangezien de regeling in de Rotterdam Rules echter duidelijk niet ideaal is, lijkt het een betere optie om het toepassingsgebied te beperken tot feitelijk zeevervoer. De problematiek rond multimodaal vervoer zal dan blijven bestaan totdat de tijd rijp is om een integrale oplossing te introduceren.
99 Literatuur:
Boeken:
ANGELL, J., A treatise on the law of carriers of goods and passengers, by land and by water, Boston, Arno Press, 1851, 791 p.
BLANCO, L., VAN HOUTTE, B., EC competition law in the transport sector, Oxford, Oxford University Press, 1996, 288 p.
BLAUWENS, G., DE BAERE, P., VAN DE VOORDE, E., Transport Economics, Antwerpen, De Boeck, 2008, 522 p.
BOYD, S., BURROWS, A., EDER, B., Scrutton on Charter Parties and Bills of Lading, Londen, Sweet and Maxwell, 2008, 540 p.
BREWER, A., BUTTON, K., HENSHER, D., Handbook of logistics and supply-chain management, Oxford, Elsevier Ltd., 2001, 545 p.
BROEZE, F., “Containerization: the ultimate internationalization of liner Shipping” in C. Nunez (ed.), Global Markets, the internationalization of the sea transport industries since 1850, Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1998, 101–115.
CHEN, X., Limitation of liability for maritime claims: a study of U.S. law, Chinese law, and international conventions, den Haag, Kluwer Law International, 2001, 168 p.
CHENG-JUI LU, A., International Airline Alliances: EC Competition Law / US Antitrust Law and International Air Transport, den Haag, Kluwer Law International, 2003, 414 p.
COMMONWEALTH SECRETARIAT, United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea: 1978 (Hamburg rules), London, Commonwealth Secretariat, 1989, 83 p. CONWAY, B., The Piracy Business, Londen, Hamlyn, 1981, 160 p.
DEANGELO, G., Uncertainty and the Theory of Deterrence: A Note, 2009, s.l.s.d., niet gepubliceerd, geraadpleegd via http://www.econ.ucsb.edu/~deangelo/files_submitted/deterrence_theory.pdf
100
DORRESTEIN, H., Recht van het internationale wegvervoer met name het tractaat CMR d.d. 19 mei 1956, Zwolle, Tjeenk Willink, 1977, 311 p. DOWNING, S., KELSO, N., UNCITRAL Draft Convention on the Carriage of Goods [wholly or partly][by sea], MLAANZ Annual Conference, Sydney, 27-29 September 2006, http://esvc000873.wic005u.server-web.com/docs/Downing_paper.pdf .
VAN
EMPEL, G., HUIZINK, J., Goederenvervoer over zee, binnenwater en over de weg,
Deventer, Kluwer, 2008, 145 p. FAURE, M. (ed.), Tort Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2009, 576 p.
FAYLE, E., A short history of the world's shipping industry, London, George Allen & Unwin, 1933, 336 p.
DE
GROOT, H., STIJN, P., Grondtrekken van het Handelsrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 465 p.
HAAK, K., ZWITSER, R., BLOM, A., van Haven en Handel: hoofdzaken van het handelsverkeersrecht, Deventer, Kluwer, 2006, 282 p.
VAN HOOYDONK, E., “Juridische Aspecten van het Multimodaal Vervoer”, in G. Blauwens, F. Witlox (eds.), Multimodaal vervoer: zoektocht naar synergie tussen de modi?, Antwerpen, Garant, 2002, 27-37.
VAN HOOYDONK, E., Schip van staat met slagzij. Sterkten en zwakten van maritiem recht en beleid in België, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 243 p.
VAN HOOYDONK, E., (ed.), Groenboek nieuwe Belgische Zeewet: consultatiedocument ter voorbereiding van een nieuw Belgisch maritiem wetboek, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2007, 110 p. Gratis consulteerbaar op www.zeerecht.be.
LEVINSON, M., The Box: How the Shipping Container Made the World Smaller and the World Economy Bigger, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2006, 400 p.
MARGETSON, S., “De geschiedenis en toekomst van de Hague – visby Rules” in M. HENDRIKSE, N. MARGETSON (eds.), Capita Zeerecht: een praktische benadering van de
101 overeenkomst van goederenvervoer over zee, Deventer, Kluwer, 2004, 1-24.
ONGENA, S., Algemene Voorwaarden, Wolters Kluwer belgië, 2006, 314 p.
PUNCH, M., Dirty Business: exploring corporate misconduct: analysis and cases, Londen, Sage Publications, 1996, 299 p.
REUSCHLE, F., Montréaler Übereinkommen: Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr: Kommentar, Berlijn, De Gruyter Rechtswissenschaften Verlags GmbH, 2005, 724 p. VAN RYN, J., HEENEN, J., Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988. STEVENS, F., Vervoer onder cognossement, Gent, Lancier, 2001, 350 p.
STOPFORD, M., Maritime Economics, London, Routlegde, 2009, 815 p.
DE WEERDT, I., Zeerecht: Grondbeginselen van het Belgisch Privaatrechtelijk Zeerecht, II, Antwerpen, ETL, 2003.
WETTERSCHEIN, P., “Damage from International Disasters in the Light of Tort and Insurance Law”, in: THE WORLD COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOPMENT, General Reports to the 8th World Congress on Insurance Law , Copenhagen, United Nations, 1990.
DE WIT, R., Actuele problemen van transportrecht en C.M.R., in Handels- en economisch recht, XXIde Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Gent, Mys & Breesch, 1994-1995, 679-717.
DE WIT, R., Onderzoek naar een algemene wettelijke regeling voor de overeenkomst van goederenvervoer over zee: Achtergrondnota ter voorbereiding van het Groenboek Nieuwe Belgische Zeewet, 2007, http://www.zeerecht.be/Documenten/ZEERECHT%20Nota%20vervoerscontract.pdf .
DE WITTE, M., Europees Consumentenrecht, Antwerpen, Maklu, 2004, 290 p.
102 Tijdschriften:
BEARE, S., “A Brief History of the Involvement of the CMI”, CMI Yearbook 2009, 252-255.
BERLINGIERI, F., “Carrier's Obligations and Liabilities”, CMI Yearbook, 2007-2008, 279-286.
DIAMOND, A., “The Rotterdam Rules”, Lloyd's Maritime and Commercial law Quarterly, 2009, 445. FUJITA, T., “Introduction”, CMI Yearbook 2007-2008, 277-278. GAUCI, G., “Limitation of liability in maritime law: an anachronism?”, Marine Policy, 1995, 65-74.
Honka, H., “Scope of application, Freedom of contract”, CMI Yearbook 2009, 255-271.
MBIAH, K., “The Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea: the Liability and Limitation of Liability Regime”, CMI Yearbook 20072008, 287-299.
MUKHERJEE, P., BAL, A., “A Legal and Economic Analysis of the Volume Contract Concept under the Rotterdam Rules: Selected Issues in Perspective”, Journal of Maritime Law and Commerce, 2009, 579-607.
NIKAKI, T., “Conflicting laws in “wet” multimodal carriage of goods: the UNCITRAL draft convention on the carriage of goods [wholly or partly] [by sea]”, Journal of Maritime Law and Commerce, 2006, 521-544.
ROSAEG, E., “Conflicts of Conventions in the Rotterdam Rules”, Journal of International Maritime Law, 2009, 246-247.
RUBENS, P., “United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea of kortweg de 'Rotterdam Rules': een introductie”, Tijdschrift Vervoer & Recht, 2009, 103-109. SCHELIN, J., “The UNCITRAL Convention on Carriage of Goods by Sea: Harmonization or De- Harmonization?”, Tex. Int'l L.J. 2008, 321.
103
STURLEY, M., “The United Nations Commission on International Trade Law's Transport Law Project: An Interim View of a Work In Progress”, Tex. Int'l L.J. 2003, 65. STURLEY, M., “The UNCITRAL Carriage of Goods Convention: Changes to Existing Law”, CMI Yearbook 2007-2008, 254-263.
TETLEY, W., “Summary of General Criticisms of the UNCITRAL Convention (The Rotterdam Rules)”, JIML, 2008, 625-628. THOMAS, D., “And then there were the Rotterdam Rules”, Journal of International Maritime Law, 2008, 189-190.
VAN DER
ZIEL, G., “Multimodal Aspects of the Rotterdam Rules”, CMI Yearbook 2009, 301-
313. Nieuwsberichten / persberichten / meningsuitingen
BELGISCHE VERENIGING VOOR ZEERECHT, The Belgian Position on the new Uncitral Convention: Position Paper by the Belgian Maritime Law Association Regarding the UNCITRAL Draft Convention on the Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, oktober 2008, http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Belgian_Position_Paper.pdf .
BERLINGIERI, F., The Rotterdam Rules: An Attempt to Clafiry Certain Concerns that have emerged, 5 augustus 2009, niet gepubliceerd, te consulteren via: http://www.comitemaritime.org/draft/pdf/5RRULES.pdf en http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Rotterdam_Rules_An_Attempt_To_Clarify_Concerns. pdf
CLECAT, RE: 2008 - United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea - the "Rotterdam Rules", Position Paper van mei 2009, http://www.clecat.org.
EUROPEAN SHIPPERS' COUNCIL, View of the European Shippers’ Council on the Convention on Contracts for the International Carrying of Goods Wholly or Partly by Sea also known as the ‘Rotterdam Rules’ , Position Paper van Maart 2009, http://www.europeanshippers.com/public_statements.jsp ;
HAILEY, R., Brussels to draft own equivalent to divisive Rotterdam Rules: Convention not
104 seen as being conducive to EU’s wider policy objectives, 2006, www.rotterdamrules.com/pdf/Brussels-to-draft-own-equivalent-to-divisive-RotterdamRules.pdf.
JOHANSSON, S., et al, A response to the attempt to clarify certain concerns over the Rotterdam Rules published 5 august 2009 , niet gepubliceerd, http://www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/.
KOK, J., “Remaking the Rules”, Fairplay 29 oktober 2009, 12-13. TETLEY, W., Summary of some General Criticisms of the UNCITRAL Convention (the Rotterdam Rules) (preliminary observations), 5 november 2008, niet gepubliceerd, http://www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/ . Interviews: X., Questions &Answers: Why the MLA needs an open debate concerning the “Volume Contracts” exception to the proposed Rotterdam rules, s.d.s.l., http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Questions_and_Answers_USMLA.pdf;
Wetgeving:
Europa:
Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
Internationale Verdragen:
International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading (Hague Rules), Brussel, 25 Augustus 1924 (Inwerkingtreding: 2 juni 1931).
Convention Relative au Contrat de Transport International de Marchandises par Route (CMR), geneve, 19 mei 1956.
Protocol to amend the International Convention for the Unification of Rules of Law Relating to Bills of Lading (Visby Rules), Brussel, 23 Februari 1963 (inwerkingtreding op 23 juni 1977).
105
International Convention on Load Lines (IMO Laadlijnenverdrag), London, 5 April 1966 (inwerkingtreding: 21 July 1968).
United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea (Hamburg Rules), Hamburg, 30 maart 1978 (inwerkingtreding: 1 november 1992).
Protocol to amend the International Convention for Unification of Rules of Law Relating to Bills of Lading as amended by the Amending Protocol of 23 February 1968 (SDR-Protocol), Brussel, 21 december 1979 (inwerkingtreding: 14 februari 1984).
United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods (Multimodal Convention), Geneve, 24 mei 1980 (niet in werking getreden).
Convention for the Unification of Certain Rules for International Carriage by Air (Verdrag van Montréal), Montréal, 28 mei 1999 (inwerkingtreding: 4 November 2003). Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des marchandises (CIM), bijlage B bij de Convention relative aux transports internationaux ferroviaires (COTIF), Bern, 9 mei 1980, zoals gewijzigd door het Protocole du 3 juin 1999 portant modification de la Convention relative aux transports internationaux ferroviaires du 9 mai 1980 (Protocol van Vilnius), 3 juni 1999. United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea (Rotterdam Rules), UN Doc., A/RES/63/122, 2 februari 2009.
Nationale wetgeving:
wet van 26 juni 1967 betreffende het statuut van de tussenpersonen op het gebied van het goederenvervoer, BS 27 september 1967. voorbereidende werken: U.S., Bill S. , Carriage of Goods by Sea Act of 1999, 106th Cong., 1999. Proposal by the United States of America, 12e sessie van UNCITRAL Werkgroep III over Transportrecht, 6-17 oktober 2003, Wenen A/CN.9/WG.III/WP.34.
106 UNCTAD SECRETARIAT, Carrier Liability and Freedom of Contract under the UNCITRAL Draft Instrument on the Carriage of Goods [Wholly or Partly] [by Sea]: note by the UNCTAD Secretariat, 24 November 2004, UNCTAD/SDTE/TLB/2004/2, 16 p. Proposal of the delegation of the Netherlands to include “road cargo vehicle” in the definition of “container”, 21ste sessie van UNCITRAL Werkgroep III over Transportrecht, 1425 januari 2008, Wenen, A/CN.9/WG.III/WP.102. MvT bij het Ontwerp van wet houdende wijziging van artikelen 59, 66 en 91A van Boek II van het Wetboek van Koophandel, s.d., http://www.droitmaritime.be/Documenten/DekladingmemotoelNL.pdf
Rechtspraak
Cass. 11 september 1970, R.W. 1970-71, 693.
Cass., 4 juni 1971, R.W., 1971-72, 371. Cass., 7 december 1973, Eur. Vervoerr. 1974, 538. Cass. 25 mei 1979, R.W. 1979-80, 971.
Gent, 12 oktober 1988, Eur. Vervoerr., 1989, 601.
Cass. 11 januari 1991, R.W., 1990-91, 1424.
Hoge Raad (NL), 15 April 1994, NJ 1995, 114 (“Cargofoor / RTT”).
Shell Chemicals Ltd. v. P&O Roadtanks Ltd [1995] 1 Lloyd’s Rep. 297, CA.
The Tychy [1999] 2 Lloyd’s Rep 21.
Cass. 1 december 2000, R.H.A. 2000, 195.
Cass. 1 december 2000, T.H.R. 2001, 462 en 467.
Commercial Court (Court of Appeal on the Appeal from the Queen's Bench Division), 27 maart 2002, Quantum Corporation Limited and Air France, Case no. A3/2000/3437, EWCA Civ 350.
107
Cass. 8 november 2004, R.H.A. 2006, 3. US Supreme Court, 9 november 2004, Norfolk Southern Railway Co. v. Kirby, 543 U.S. 14, ETL 2005, 233
Gisbourne v. Hurst, 1 Salk. R. 249. Websites: www.bimco.org
www.dfdstorline.com
www.uncitral.org
