HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE REGELGEVING INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN: CAPITA SELECTA ( 1 )

HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE REGELGEVING 1 OVERHEIDSOPDRACHTEN: CAPITA SELECTA ( )

INZAKE

Gitte Laenen, advocaat te Mechelen (GD+A Advocaten), praktijkassistent V.U.B. Jens Debièvre, advocaat te Brussel (Lydian Lawyers) m.m.v. Johan Geerts, advocaat te Mechelen (GD+A Advocaten)

(1) Deze tekst ondersteunt de bijdrage van de auteurs aan het colloquium “Actualia Overheidsopdrachten”, georganiseerd door de Université catholique de Louvain en Larcier op 6 mei 2010. Elke weergave, afdruk, reproductie of distributie dient de voorafgaande toestemming van de auteurs te hebben. Een bij- en herwerkte versie van deze tekst zal in het verslagboek van het colloquium worden opgenomen.

1

I.

VERANTWOORDING

1. Slechts weinige regelgehelen kennen een zo grote aandacht voor hun toepassingsgebied als de regelgeving inzake overheidsopdrachten. Reeds voor de komst van de Europese richtlijnen ter zake, streefde de Belgische wetgever naar een zo ruim mogelijke toepassing ervan2. De Europese harmonisatieoefening, die zijn voorlopig eindpunt kent in de Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG, heeft dit streven, op zijn zachtst gezegd, aangemoedigd3. Dit leidt o.m. tot een inclusieve houding t.a.v. overheidscontracten die slechts ten dele (somtijds voor een zeer klein gedeelte) kwalificeren als overheidsopdracht. Als keerzijde hiervan te beschouwen is het streven van bepaalde aanbestedende instanties om ten alle prijs, inzonderheid in semi-publieke projecten en activiteiten, de toepassing van deze regelgeving te vermijden cq. te “optimaliseren”. 2. De verhoogde aandacht voor het toepassingsgebied van deze regelgeving verklaart de enorme hoeveelheid (Europese) rechtspraak en rechtsleer dienaangaande. Het kan niet de bedoeling zijn om binnen het bestek van deze bijdrage alle aspecten van het toepassingsgebied, d.w.z. ratione personae, materiae, temporis, loci et pecuniae, te behandelen4. Als alternatief is ervoor gekozen om binnen de twee onderdelen van het toepassingsgebied, die het vaakst het voorwerp vormen van voornoemde rechtspraak en rechtsleer, het personele en het materiële toepassingsgebied5, telkens een onderwerp te kiezen dat recent onder de aandacht is gekomen6. Aldus komt eerst de onderworpenheid van de private universiteiten (en onderwijsinstellingen) en de private ziekenhuizen aan bod (II). Vervolgens wordt de aandacht gericht op de toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving op publiek-private samenwerking rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling (III).

A. DE GRAND‟RY en M.A. FLAMME, Praktische kommentaar bij de reglementering van de overheidsovereenkomsten, Brussel, Laconti, 1965, 2e ed., 1-2. 3 Vgl.. Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, Pb C 179/2, 1 augustus 2006. 4 De meest recente basistekst over het gehele toepassingsgebied omvat bijna 200 (!) bladzijden. Zie F. VANDENDRIESSCHE en Ph. DE KEYSER, “Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten” in D. D‟HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 77-233. 5 Zie bv. K. WAUTERS en E. LONCKE, “Overheids-opdrachten: what‟s in a name” in Jaarboek Overheidsopdrachten 2009-2010, Brussel, EBP, 2009, 533-557. 6 Voor het toepassingsgebied ratione loci et temporis kan worden volstaan met een verwijzing naar D. D‟HOOGHE en S. JOCHEMS, “De gunning van overheidscontracten in het algemeen” in D. D‟HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 1-56. 2

2

II.

HET PERSONELE TOEPASSINGSGEBIED EN DE PRIVATE UNIVERSITEITEN EN ZIEKENHUIZEN

1. Inleiding 3.De vraag wie onderworpen is aan de wetgeving overheidsopdrachten lijkt eenvoudig, doch vormt de laatste jaren – en zeker sinds de nieuwe wet van 15 juni 20067 – aanleiding tot heel wat discussie. Ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie is het personeel toepassingsgebied van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen8 immers steeds soepeler – en dus ruimer – geïnterpreteerd. Deze evolutie heeft voor gevolg dat instellingen welke voorheen niet of slechts ten dele onderworpen waren aan deze regelgeving, vandaag (of in de nabije toekomst) voor alle werken, leveringen en diensten waarop zij beroep doen, een overheidsopdracht zullen moeten uitschrijven. Twee instellingen die vandaag in de praktijk slechts voor een beperkt aantal werken9 toepassing maken van de wetgeving overheidsopdrachten, zijn de private universiteiten (en onderwijsinstellingen), en de private ziekenhuizen. Na de inwerkingtreding van de wet van 15 juni 200610 – verwacht voor dit jaar - zal hierin definitief verandering komen! De wet van 15 juni 2006 ent zich namelijk quasi volledig op de bepalingen van de overheidsopdrachtenrichtlijnen en de interpretatie ervan door de rechtspraak van het Hof van Justitie. Uitzonderingen en achterpoortjes welke heden bestaan onder de wet van 1993 worden definitief verlaten, wat zich vertaalt in een duidelijk algemeen juridisch kader waaraan de werking van elke instelling kan worden getoetst, ten einde te bepalen of deze al dan niet onder het toepassingsgebied valt. 4.Hieronder wordt eerst kort de wetgeving en belangrijkste rechtspraak weergegeven aangaande het personeel toepassingsgebied (titel 2), waarna dieper wordt ingegaan op de gevolgen voor private universiteiten (titel 3) en private ziekenhuizen en andere zorginstellingen (titel 4). 2. ALGEMEEN: Overzicht van wetgeving en rechtspraak inzake het personeel toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten 5. De overheidsopdrachtenreglementering is van toepassing op „aanbestedende diensten‟. Artikel 1,9° van de overheidsopdrachtenrichtlijn verklaart dit begrip als volgt:

7 Wet van 15 juni 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, B.S. 15 februari 2007. 8 Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. Richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. Hierna wordt met „overheidsopdrachtenrichtlijn‟, enkel de richtlijn 2004/18/EG – voor de zogenaamde klassieke sectoren – besproken. 9 Namelijk de infrastructuurwerken gefinancierd door AGION (onderwijs) en VIPA (zorg- en welzijnssector). 10 Art 80: De inwerkingtreding van de wet wordt bepaald bij K.B., welk in de plaats zal treden van de huidige K.B.‟s van 8 januari 1996 (klassieke sectoren), 9 januari 1996 (nutssectoren), 18 juni 1996 en 6 februari 1997.

3

Als „aanbestedende diensten‟ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. 6. Als algemene regel geldt dus dat de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing is op de overheid. Dit algemeen begrip wordt enerzijds ingevuld met de klassieke overheidsinstellingen, te weten de federale overheid, de Gemeenschappen, de Gewesten, alsook de territoriale onderverdelingen van de staat – de provincies en gemeenten. Anderzijds worden onder het begrip overheid ook de functioneel gedecentraliseerde overheidsinstellingen – welke in de overheidsopdrachtenrichtlijn worden aangeduid als „publiekrechtelijke instellingen‟ - begrepen. Maar ook zuiver private rechtspersonen – welke onder een determinerende overheidsinvloed staan – worden als publiekrechtelijke instelling – en dus aanbestedende dienst beschouwd! Het is deze categorie van overheidsinstellingen, die aanleiding geeft tot discussie, en welke in onderhavige bijdrage zal worden toegelicht. 2.1.

Toepassingsgebied onder de wet van 24 december 1993 – en de evolutie in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie

7- Artikel 4 van de wet van 1993 bepaalt het volgende (eigen onderlijning): § 1. De bepalingen van titels I, II, III en V van het eerste boek van deze wet zijn van toepassing op de Staat, de Gemeenschappen, de Gewesten, de provincies, de gemeenten, alsmede de verenigingen gevormd door een of meerdere van deze. § 2. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op: 1° de organismen van openbaar nut; 2° de publiekrechtelijke verenigingen; 3° de openbare centra voor maatschappelijk welzijn; 4° de besturen die belast zijn met het beheer van de temporaliën van de erkende erediensten en de instellingen die belast zijn met het beheer van de materiële en financiële belangen van de erkende nietconfessionele levensbeschouwelijke gemeenschappen;] 5° de gewestelijke ontwikkelingsmaatschappijen; 6° de polders en wateringen; 7° de ruilverkavelingscomités; 8° de rechtspersonen die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan: – opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en; – rechtspersoonlijkheid hebben, en– waarvan: * ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of instellingen vermeld in § 1 en § 2, 1° tot 8°; * ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht van die overheden of instellingen;

4

* ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen. Deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake in § 4 van dit artikel; 9° de privaatrechtelijke universitaire instellingen, voor die opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid. [Indien deze instellingen voldoen aan de voorwaarden van punt 8°, zijn deze bepalingen op hen van toepassing voor de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken]; 10° de verenigingen gevormd door een of meerdere aanbestedende overheden bedoeld in § 1 en § 2, 1° tot 8°. § 3. Een niet-limitatieve lijst van de instellingen van openbaar nut bedoeld in § 2, 1° en van de personen bedoeld in § 2, 8°, wordt door de Koning opgesteld. § 4. De Koning kan de bepalingen van de wet of sommige ervan van toepassing maken op de opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten gegund door privaatrechtelijke personen die hiertoe subsidies genieten van de rechtspersonen bedoeld in § 1 en § 2. § 5. De Koning kan elke bestaande wettekst in overeenstemming brengen met deze wet. 8.- De bepalingen onder §1 en §2 1°-7° vormen de klassieke overheden. Hierover bestaat geen betwisting. Het begrip staat moet functioneel worden ingevuld11. Het omvat noodzakelijkerwijs alle organen met wetgevende, uitvoerende of rechterlijke bevoegdheid, zowel op het federale als het deelstatelijke niveau12. 9.- De belangrijkste bepaling is deze in §2, 8°, die drie criteria uiteenzet volgens dewelke rechtspersonen – welke ook hun vorm en aard mogen zijn (dus ook private rechtspersonen 13!) – onder het toepassingsgebied van de wetgeving vallen. Deze categorie wordt in de overheidsopdrachtenrichtlijn aangeduid als „publiekrechtelijke instellingen’. Publiekrechtelijke instellingen zijn instellingen welke voldoen aan volgende – cumulatieve14 voorwaarden: 1) Opgericht zijn met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; 2) Rechtspersoonlijk hebben; 3) Onder determinerende overheidsinvloed vallen. Deze overheidsinvloed kan blijken uit drie – alternatieve – criteria:

HvJ C-31/87, 20 september 1988, Beentjens. HvJ C.-232/96, 17 september 1998, Commisie t./ België. 13 HvJ c-214/00, 15 mei 2003, Commissie t/ Spanje, overweging nr. 53: “Uit de aldus in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde beginselen volgt dat het privaatrechtelijk statuut van een entiteit geen criterium is aan de hand waarvan de kwalificatie als aanbestedende dienst (…), kan worden uitgesloten “. 14 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann anlagenbau, overweging nr. 20-21. 11 12

5

-

-

Ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen of rechtspersonen die zelf aan de criteria van een publiekrechtelijke rechtspersoon beantwoorden; Ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van één van die overheidsinstellingen; Ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheidsinstellingen zijn aangewezen.

In de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn bovenstaande criteria verder uitgewerkt, waarbij steeds een functionele15 en ruime16 interpretatie van het begrip „publiekrechtelijke instelling‟ is aangehouden (a). Deze interpretatie wordt echter niet volledig gevolgd in de wet van 1993 (b). a) Interpretatie van het begrip publiekrechtelijke instelling in de rechtspraak van het Hof van Justitie 10- Eerste voorwaarde: opgericht met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Wat betreft de terminologie „opgericht‟ werd door het Hof verduidelijkt dat het tijdstip waarop het organisme taken van openbaar nut krijgt niet relevant is. “Zij dient dus niet belast te zijn met taken van openbaar nut van bij de oprichting” 17. In een groot aantal arresten werd ingegaan op de vereiste dat de betreffende instelling voorziet in behoeften van algemeen belang. Het betreft behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan het aanbieden van goederen en diensten op de markt, en waarin de overheid om redenen van algemeen belang zelf wenst te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wil behouden18. Het al dan niet bestaan van behoeften van algemeen belang moet objectief worden beoordeeld, zodat de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd, niet van belang is19. Werden als taken van algemeen belang aanvaard: - vervaardigen van officieel drukwerk, identiteitskaarten20; - het onderhoud van nationale bossen21;

zoals

paspoorten,

rijbewijzen

of

15 HvJ C-393/06, 10 april 2008, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH: “Gelet op het doel van de communautaire richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten om met name de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden, moet het begrip „publiekrechtelijke instelling” bovendien functioneel worden uitgelegd”; HvJ C-337/06,13 december 2007, Bayerischer Rundfunk: “Het Hof heeft deze doelstellingen herhaald en hieraan toegevoegd dat, gelet op deze doelstellingen, het begrip „aanbestedende dienst”, daaronder begrepen het begrip „publiekrechtelijke instelling” functioneel moet worden uitgelegd”. 16 HvJ C-373/00, 27 februari 2003, Adol Truley, overweging nr. 43. 17 HvJ C-470/99, 12 december 2002, Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft. 18 Conclusie Adv. Gen. dd. 27 oktober 2009 voor HvJ C-91/08. Zie ook (vaste rechtspraak): HvJ C-360/96, 10 november 1998, BFI Holding, overweggingen 44, 47 en 51; HvJ C-223/99 – C-260/99, 10 mei 2001, Agorà en Excelsior; overwegingen 37, 38 en 41 19 HvJ -360/96, 10 november 1998, BFI Holding. 20 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.,

6

-

het beheer van een universiteit22; het beheer van een telecommunicatienetwerk23; openbare omroep24 het onderhoud en de reiniging van openbare toiletten25

Volgens een letterlijke lezing van de wetsbepaling moet het niet alleen gaan om doelstellingen van algemeen belang, maar moeten deze doelstellingen van algemeen belang tevens niet van industriële of van commerciële aard zijn. Daarbij wordt rekening gehouden met alle relevante gegevens rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is26. Dienaangaande hecht het Hof van Justitie belang aan de vraag of de betrokken instelling haar activiteiten uitoefent onder de normale marktvoorwaarden. Daarbij wordt de concurrentiesituatie waarin de betreffende activiteit wordt uitgeoefend, onderzocht27. Het bestaan van een sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard28. Daarbij kan het van belang zijn te onderzoeken of de betreffende rechtspersoon al dan niet een monopoliepositie inneemt op de markt, of er toegangsdrempels bestaan om toe te treden tot de markt. De concurrentiepositie op zich is echter geen voldoende aanwijzing. In het arrest Truley heeft het Hof geoordeeld dat het bestaan van een sterke concurrentie op zich niet de conclusie wettigt dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard29. Daarnaast wordt veelaal onderzocht of de instelling winst nastreeft, en/of bestuurd wordt op basis van de criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Een instelling die geen winstoogmerk heeft, maar wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en die opereert in een klimaat van concurrentie, is geen publieksrechtelijke instelling30. Het naast een taak van algemeen belang uitoefenen van activiteiten met een winstoogmerk is irrelevant. Het aandeel van de met winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van deze entiteit is evenmin relevant31. Zelfs wanneer de opdracht van algemeen belang maar een relatief klein aandeel vormt binnen het geheel van activiteiten, valt de instelling onder de wetgeving overheidsopdrachten voor al haar activiteiten. 11. Tweede voorwaarde. Rechtspersoonlijkheid hebben. HvJ C-353/96, 17 december 1998, Commissie/Ierland. HvJ C-380/98, 3 oktober 2000, University of Cambridge 23 HvJ C-324/98, 7 december 2000, Telaustria en Telefonadress. 24 HvJ C-337/06, 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk 25 Conclusie Adv. Gen. dd. 27 oktober 2009 voor HvJ C-91/08, overweging 93. 26 Conclusie Adv. Gen. dd. 27 oktober 2009 voor HvJ C-91/08, overweging 93. 27 HvJ, C-393/06, 10 april 2008, Ing. Aigner, overweging 40 e.v.; HvJ c-18/01, 22 mei 2003, Riitta Korhonen, punten 4849; HvJ C-373/00, 27 februari 2003, Adolf Truley 28 HvJ C-360/96 10 november 1998, BFI Holding, overweging 49 29 HvJ C-373/00, 27 februari 2003, Adolf Truley, overweging 93 30 HvJ HvJ C-223/99 – C-260/99, 10 mei 2001, Agorà en Excelsior; punten 2, 31 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a, overweging 25; HvJ C-393/06: 10 april 2008, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH. 21 22

7

Over deze voorwaarde bestaat weinig discussie. Een instelling zonder rechtspersoonlijkheid, welke aan de eerste en derde voorwaarde voldoet, is noodzakelijk verbonden aan de overheid waaronder deze ressorteert32. 12. Derde voorwaarde. Onder determinerende overheidsinvloed staan. Een determinerende overheidsinvloed wordt afgeleid uit het drie alternatieve criteria: - in hoofdzaak gefinancierd door de overheid; - onder toezicht van de overheid; - de leden van de raad van bestuur bestaan voor meer dan de helft uit personen aangewezen door de overheid. In het arrest-Mannesmann Anlagenbau Austria e.a33. werd aangehaald, dat elk van deze criteria de sterke afhankelijkheid van een instelling van de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen weerspiegelen. In deze bepaling worden de drie vormen van publiekrechtelijke instellingen dus omschreven als drie varianten van een „sterke afhankelijkheid” van een andere aanbestedende dienst. 13. In hoofdzaak gefinancierd door de overheid. Het reeds aangehaalde arrest-University of Cambridge34 verduidelijkt wat moet worden verstaan onder „hoofdzakelijk gefinancierd door de overheid‟. Niet alle betalingen door een aanbestedende dienst hebben tot gevolg, dat een bepaalde ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept. Alleen prestaties die inhouden dat de activiteiten van de betrokken entiteit worden gefinancierd of ondersteund door de verlening van financiële steun zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als „openbare financiering. De door een aanbestedende dienst betaalde vergoedingen die de tegenprestatie vormen voor contractuele prestaties, vallen daarentegen niet onder dit begrip! „Zonder specifieke tegenprestatie‟, betekent dat financiering die het gevolg is van wederkerige contracten waarbij de financiering vanwege een overheid specifiek gekoppeld is aan concrete dienstverlening, niet onder de noemer overheidsfinanciering valt. Typevoorbeeld is de concessie voor openbare diensten van bvb. stadsreiniging en onderhoud van openbare toiletten35. Onder „in hoofdzaak‟, moet worden verstaan „meer dan de helft‟. Bij de beoordeling van de openbare financiering moet dus rekening worden gehouden met alle inkomsten van de betrokken instelling, met inbegrip van de inkomsten, voortvloeiend uit een commerciële activiteit. De kwalificatie van de instelling als aanbestedende instantie op grond van het financieringscriterium moet geschieden op jaarbasis, waarbij het begrotingsjaar waarin een aanbestedingsprocedure wordt geopend, de meest geschikte periode moet worden geacht om de wijze van financiering van de instelling te berekenen.

ZIE: HvJ C-31/87, 20 september 1988, Beentjens. HvJ, C-411/04, 25 januari 2007, Mannesmann. 34 Hv C-380/98, 3 oktober 2000, University of Cambridge. 35 HvJ C-91/08, 13 april 2010, WALL AG. 32 33

8

Dat de financiering niet aan de instelling rechtsreeks wordt verstrekt, doch via personen die er werkzaam zijn of die er diensten genieten- onderzoeksbeurzen, studiebeurzen,…, doet geen afbreuk aan het feit dat sprake is van overheidsfinanciering. Elke financieringswijze van de activiteiten van een instelling kan in aanmerking wo-den genomen. Ook bvb. de tenlastenneming van een jaarlijks tekort. Het arrest-Bayerischer Rundfunk36 heeft de Cambridge-rechtspraak recentelijk integraal bevestigd, en voegde toe dat het begrip „door de staat gefinancierd‟, net zoals het begrip „publiekrechtelijke instelling‟ functioneel moet worden uitgelegd. Aldus werd geoordeeld dat het kijk- en luistergeld niet als directe tegenprestatie gold voor de geleverde (audiovisuele) diensten, daar dit geld louter afhangt van het bezit van een televisietoestel, en wettelijk is vastgesteld, ongeacht het gebruik ervan. Zelfs kijkers die nooit beroep doen op de diensten van de betreffende tv-zenders, zijn verplicht het kijk- en luistergeld te betalen. Een tweede belangrijke verduidelijking van dit arrest situeert zich op het vlak van de herkomst van de overheidsfinanciering. Het maakt geen verschil dat de financiering dan wel rechtreeks geschiedt vanuit de overheidsbegroting, dan wel dat aan de betreffende instellingen een wettelijk recht wordt verleend de bijdragen zelf te innen. 14. Onder toezicht van de overheid of de beslissingsorganen bestaan voor meer dan de helft uit vertegenwoordigers aangewezen door de overheid. Net als de hoofdzakelijke financiering door de overheid, wordt uit de criteria van toezicht, en vertegenwoordigers van de overheid in de belangrijkste beslissingsorganen van de instelling, een determinerende overheidsinvloed afgeleid. Een loutere controle achteraf door de overheid, kan niet volstaan37. In het reeds genoemde – zeer recente – arrest-Wall AG wordt verduidelijkt dat moet vast staan dat de overheid de betreffende instelling daadwerkelijk controleert. Dit is niet het geval indien een stad (territoriaal lichaam): - weliswaar 51% van het kapitaal in handen heeft, doch beslissingen van de Algemene Vergadering met ¾ meerderheid moeten worden genomen (en de resterende 49% in handen is van andere publiekrechtelijke instellingen alsook private ondernemingen); - slechts beschikt over één vierde van de stemmen binnen de Raad van Commissarissen, daaronder begrepen de voorzitter die rechtsreeks door deze stad wordt benoemd.

36 37

HvJ, C-337/06, 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk. HvJ c-373/00, 27 februari 2003, Adofl Truley.

9

b) UITZONDERINGEN op artikel 4§2, 8°: private ziekenhuizen en onderwijsinstellingen vallen NIET onder het toepassingsgebied van de wetgeving, behalve voor werken welke door de overheid gefinancierd worden. 15- De wet van 1993 bevat twee bijzonder bepalingen, welke een uitzondering lijken te maken op de algemene regel dat publiekrechtelijke instellingen zoals gedefinieerd in artikel 4 §2, 8° steeds onder de overheidsopdrachtenreglementering vallen. Artikel 4§2, 8° in fine bepaalt: “Deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake in § 4 van dit artikel”. Deze paragraaf 4 stelt dat de Koning de wet van toepassing kan maken op werken, leveringen en diensten gegund door private rechtspersonen, die hiervoor vanwege de overheid subsidies genieten. Artikel 4§2, 9° bepaalt dat eveneens onder het toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten: de privaatrechtelijke universitaire instellingen, voor die opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid. [Indien deze instellingen voldoen aan de voorwaarden van punt 8°, zijn deze bepalingen op hen van toepassing voor de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken]38. De parlementaire voorbereiding39 van de wet van 1993 stelt dienaangaande: De in artikel “2, 8° gegeven omschrijving, die rechtreeks voortvloeit uit het Europees recht, is dus ook van toepassing op rechtspersonen die een privaatrechtelijke vorm hebben aangenomen en tegemoet komen aan de criteria van de bepaling, en daarenboven verbonden zijn aan de overheid, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtreeks via rechtspersonen afgevaardigd door de aanbestedende overheden in de zin van artikel 4§1 en §2, 1°-8°, van het ontwerp. De bedoeling is echter niet deze bepaling toe te passen op de instellingen van het vrij onderwijs, noch op de hospitalen of private verzorgingsinstellingen wat in §2, 8°, in fina is gezegd. Deze laatste kunnen evenwel krachtens het vierde lid (men bedoelt §4) onderworpen zijn aan de toepassing van de wet voor hun gesubsidieerde opdrachten” 16. DE STAERCKE40 stelde terecht dat bovenstaande bepalingen - alsook de interpretatie ervan door de parlementaire voorbereiding, verbazing wekt. Volgens de Belgische wetgeving zou een private universiteit of een privaat ziekenhuis niet onder de wetgeving overheidsopdrachten vallen, zelfs wanneer voldaan is aan de criteria van §4, 8°! Enkel voor werken voor meer dan 50% gefinancierd door de overheid, zouden deze instellingen toepassing moeten maken van de overheidsopdrachtenreglementering. Deze zienswijze van de wet strookt niet met de Europese richtlijn 2004/18/EG! In geen enkele bepaling is een bijzondere uitzondering voorzien voor private universiteiten en ziekenhuizen. Wanneer universiteiten en ziekenhuizen voldoen aan de criteria van §2,8° - en dus als Bepaling tussen haken, ingevoegd bij K.B. van 23 november 2007 – infra. Parl. St. Senaat 1992-93, 656/1, 13-16 en Parl. St. Kamer 1992-93, 1073/1, x. 40 J. DE STAERCKE, “De toepassing van de algemene reglementering overheidsopdrachten op privaatrechtelijke (onderwijs)instellingen na het Cambridge-arrest van het Hof van Justitie”, R.W. 2002/2003, p. 161-174. 38 39

10

publiekrechtelijke instellingen moeten worden beschouwd, ongeacht hun rechtsvorm - is de overheidsopdrachtenreglementering integraal op hun van toepassing. Ook op activiteiten die worden gefinancierd met eigen (private) middelen. Zulks volgt ook duidelijk uit de boven aangehaalde arresten-Cambridge41 en Mannesmann42. De wet van 1993 is dan ook in strijd met de Europese richtlijnen, in zoverre deze inhoudt dat de activiteiten van de private universiteiten of ziekenhuizen, niet worden getoetst aan de criteria van artikel 4§2, 8° van de wet (= aan art. 1,9° van richtlijn 2004/18/EG) welke het begrip publiekrechtelijke instelling definiëren. 17. Bovenstaande vaststelling was onderwerp van discussie bij de parlementaire behandeling van de (nieuwe) overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 (zie infra), wat aanleiding gaf tot een wijziging van artikel 4§2, 9° van de wet van 1993. Door het K.B. van 23 november 2007 43 werd volgende bepaling bijgevoegd: “Indien deze instellingen voldoen aan de voorwaarden van punt 8°, zijn deze bepalingen op hen van toepassing voor de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken”. In het Verslag aan de Koning lezen we: Dit artikel verduidelijkt artikel 4, § 2, 9°, van de wet. Daartoe legt het, voor de privaatrechtelijke universitaire instellingen, een verband met § 2, 8°, van hetzelfde artikel. Artikel 4, § 2, 8°, legt immers de criteria vast om te bepalen of een persoon de hoedanigheid heeft van aanbestedende overheid. Wanneer deze instellingen voldoen aan de in punt 8° bepaalde voorwaarden, worden ze beschouwd als aanbestedende overheden als bedoeld in deze bepaling, overeenkomstig de vaste interpretatie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. (…) Rekening houdend met de beperkte machtiging verleend aan de Koning in artikel 43, § 1, eerste lid, van de wet, heeft de nieuwe bepaling enkel betrekking op de overheidsopdrachten die tot het toepassingsgebied van richtlijn 2004/18/EG behoren. Het gaat om de opdrachten die de bedragen voor de Europese bekendmaking bereiken. Wat de opdrachten betreft die deze bedragen niet bereiken, blijft voor de privaatrechtelijke universitaire instellingen de oorspronkelijke bepaling van de wet van 24 december 1993 van toepassing. Deze wet is in dat geval enkel van toepassing op de gesubsidieerde opdrachten van deze instellingen. Voor opdrachten die de „Europese drempels‟ bereiken vallen private onderwijsinstellingen sinds de wetswijziging met ingang van 1 februari 2007 dus wel onder de overheidsopdrachtenwet, in zoverre zij beantwoorden aan de criteria van §2, 8°.

HvJ C-380/98 , 3 oktober 2000, Cambridge, overweging nr. 41 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann, overweging nr. 35. 43 Koninklijk besluit van 23 november 2007 tot wijziging van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en van sommige Koninklijke besluiten tot uitvoering van deze wet, B.S. 7 december 2007.. 41 42

11

2.2.

Toepassingsgebied onder de wet van 15 juni 2006 – bevestiging van de rechtspraak van het Hof van Justitie

18. Artikel 2 van de wet van 15 juni 2006, is aanzienlijk korter dan het boven geciteerde artikel 4 van de wet van 1993. Het bepaalt hetgeen volgt: Voor de toepassing van deze wet wordt verstaan onder: 1° aanbestedende overheid: a) de Staat; b) de territoriale lichamen; c) de publiekrechtelijke instellingen; d) de rechtspersonen, welke ook hun vorm en aard mogen zijn, die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan: – opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en rechtspersoonlijkheid hebben, en waarvan - ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of instellingen vermeld in 1°, a, b of c; ofwel - het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen; ofwel - de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen; e) de verenigingen bestaande uit een of meer aanbestedende overheden als bedoeld in 1°, a, b, c of d; 19. De bepalingen van dit artikel zijn een quasi letterlijke weergave van de richtlijn 2004/17/EG, en komen eveneens overeen met de bepalingen van artikel 4§2,8° van de wet van 1993. Het grote verschil met de wet van 1993 is echter, dat volgende – boven besproken - bepalingen niet langer voorkomen: - De bepaling in artikel 4 §2,8°, in fine44 – welke een uitzondering voorziet voor de private rechtspersonen die alleen onder de wetgeving overheidsopdrachten vallen voor werken gefinancierd door de overheid. - De bepaling in artikel 4§2, 9°, welk voorschrijft dat private universiteiten enkel voor (infrastructuur)werken die hoofdzakelijk door de overheid worden gefinancierd onder de wetgeving overheidsopdrachten vallen, behalve indien zij onder de definitie van een publiekrechtelijke instelling vallen zoals bepaald in artikel 4§2,8° - en in dat geval, enkel voor aanbestedingen boven de Europese drempels. Bijgevolg zijn alle instellingen die voldoen aan de voorwaarden opgesomd in artikel 2, 1°, d) (= art 4§2, 8° wet van 1993 en art. 1, 9° 2004/18/EG) een aanbestedende dienst, en dus onderworpen aan de overheidsopdrachtenreglementering! De parlementaire voorbereiding van de wet van 15 juni 200645 is hierover zeer duidelijk: 44 Art 4§2,8°, in fine wet van 24 december 1993: “Deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake in § 4 van dit artikel”. 45 Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/1.

12

“Dit betekent dat alle onderwijsinstellingen die voor meer dan vijftig percent gesubsidieerd zijn, aanbestedende overheden zijn als bedoeld in artikel 2, 1°, d), van de wet. Ze voldoen immers aan de eerste twee voorwaarden (dienst van algemeen belang niet van commerciële of industriële aard, en rechtspersoonlijkheid). Hetzelfde geldt voor alle andere instellingen of verenigingen waarvan de activiteiten in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheid of andere publiekrechtelijke instellingen”. 3. Toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering op universiteiten 20. Gelet op het voorgaande, is niet langer betwist dat vanaf de inwerkingtreding van de wet van 15 juni 2006, ook private onderwijsinstellingen die voor meer dan 50% door de Vlaamse Gemeenschap worden gefinancierd, voor alle opdrachten – ook diegene die zij financieren met eigen middelen - de wetgeving overheidsopdrachten dienen toe te passen. En dit ongeacht het al dan niet overschrijden van de Europese drempelbedragen46. Een private onderwijsinstelling voldoet immers aan alle criteria, opgesomd in artikel 2,1°, d) (= art 4§2,8° wet 1993 en art 1, 9° RL 2004/18/EG): -

-

Private onderwijsinstellingen vervullen behoeften van algemeen belang niet van industriële of commerciële aard Onderwijsinstellingen treden niet in concurrentie met marktspelers. Zij werken niet volgens de principes van rentabiliteit, en streven geen winst na. Dat zij in meerdere of mindere mate actief zijn op de private markt (onderzoek en ontwikkeling, organisatie van beurzen, … verandert niets aan deze conclusie. Het feit dat zij al dan niet werden opgericht met deze doelstellingen van algemeen belang , maakt evenmin een verschil; Private onderwijsinstellingen hebben rechtspersoonlijkheid, doorgaans nemen zij vorm aan van een vzw; Zij staan onder dominante overheidsinvloed, gezien hun financiering voor meer dan 50% vanwege de overheid komt. Ook onrechtstreekse financiering aan studenten en onderzoekers moet worden gezien als overheidsfinanciering. De vergoedingen die door de overheid worden betaald ingevolge wederkerige overeenkomsten (bvb. onderzoeksopdrachten) moeten niet worden meegerekend. Zolang de inkomsten uit commerciële activiteiten niet meer dan de helft bedragen, dienen zij het ganse begrotingsjaar de wetgeving overheidsopdrachten te respecteren.

21. Het is evenwel interessant om te wijzen op de parlementaire totstandkoming van de wet van 15 juni 2006. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp, werd twee amendementen (nr. 13 en 14)47 ingediend die ertoe strekten een punt f) in te voegen in artikel 2,1° met volgende tekst: “de privaatrechtelijke universitaire instellingen, voor die opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid”. Alsook onder artikel 2, 1°, d), de bepaling: «de privaatrechtelijke personen die aan die voorwaarde voldoen, worden evenwel alleen als aanbestedende overheid beschouwd voor hun opdrachten die door de overheden worden gesubsidieerd”. ZIE OOK: K. DE HORNOIS en S. VAN GEETERUYEN, “Privaatrechtelijke onderwijsinstellingen en de overheidsopdrachtenreglementering: verleden heden en toekomst”, T.O.R.B. 2006-07, p. 385-399. 47 Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/8. 46

13

Deze amendementen namen de bepalingen van de wet van 1993 aldus integraal over, en wensten aldus de uitzondering op het toepassingsgebied voor private onderwijsinstellingen te behouden. Het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State48 stelde dienaangaande: “Indien de indieners van het amendement het ontworpen artikel 1°, f) echter zouden willen concipiëren als een op zich staande bepaling, specifiek voor de privaatrechtelijke universitaire instellingen en waarbij die instellingen zouden worden onttrokken aan het toepassingsgebied van artikel 2, 1°, d) (= art 4§2, 8° wet 1993) van het wetsontwerp, moet worden vastgesteld dat het ontworpen artikel in te absolute bewoordingen is gesteld om verenigbaar te kunnen worden geacht met het bepaalde in artikel 1, lid 9 van richtlijn 2004/18/EG”. De Raad van State verwees verder naar het boven besproken arrest-Cambridge van het Hof van Justitie. Na dit negatief advies van de Raad van State werd het amendement ingetrokken. Ook in de behandeling door de Senaat kwam de bezorgdheid omtrent de algemene toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering op private onderwijsinstellingen die voor meer dan 50% door de overheid worden gefinancierd, naar voren. Door verschillende senatoren werden dan ook amendementen ingediend om private instellingen uit te sluiten van de wetgeving, behalve voor specifieke opdrachten welke door de overheid gefinancierd worden49. De discussie wordt goed weergegeven in het verslag van de Senaatscommissie voor Financiën50. Daar werd vanuit de Senaat gesteld dat het toepassingsgebied van het wetsontwerp te ver ging, nu private onderwijsinstellingen niet alleen voor de gesubsidieerde opdrachten, maar ook voor de opdrachten gefinancierd met eigen middelen de wetgeving overheidsopdrachten zouden moeten toepassen. Dit is echter precies de consequentie van de Europese rechtspraak. Het toepassingsgebied van de wetgeving is geheel niet afhankelijk van de financiering van een specifieke opdracht als dusdanig, maar van de financiering van de instelling in haar geheel. De regering bleef dan ook bij het standpunt dat de amendementen niet konden worden aanvaard, wegens hun strijdigheid met het Europees recht. Gelet op de onenigheid betreffende de interpretatie van de Europese richtlijnen werd besloten de vraag of voor private onderwijsinstellingen (en private ziekenhuizen) een uitzondering kon worden gemaakt op de definitie van „publiekrechtelijke rechtspersoon‟51. Parl. St Kamer 2005-2006, nr.2237/9. Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/4, p. 1-3: amendement nr. 5: In te voegen in artikel 2, 1°, d), laatste punt: “behalve voor de opdrachten voor werken, leveringen en diensten, vanwege privaatrechtelijke rechtspersonen, voorzover deze activiteiten niet vallen onder het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en met andere middelen worden gefinancierd dan door de overheden of instellingen vermeld in 1º, a, b of c”. Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/2: amendement nr. 3: met uitzonderingen van de delen van deze rechtspersonen die in uitvoering van de wet een eigen beheer en boekhouding voeren. amendement nr.4: invoegen van punt f.: De privaatrechtelijke rechtspersonen, voor die opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid . 50 Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/3, p. 2-6. 51 Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/3, p. 14. 48 49

14

Het antwoord van de Europese Commise is bijzonder duidelijk52: In antwoord op uw vraag bevestigen wij u de interpretatie volgens welke privaatrechtelijke universitaire instellingen wanneer zij voldoen aan de criteria in de bepaling van publiekrechtelijke instelling volgens richtlijn 2004/18/EC, aanbestedende overheden zijn in de zin van die richtlijn ongeacht of een dergelijke opdracht met eigen middelen dan wel met overheidsgeld wordt geplaatst. Dit standpunt is gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, onder meer op de arresten «Cambridge», zaak C-380/98, punt 41, en «Mannesmann», zaak C-44/96, punt 35: een entiteit die valt onder de definitie van publiekrechtelijke instelling moet het communautair recht inzake overheidsopdrachten toepassen wat betreft het plaatsen van al die opdrachten ongeacht of zij al dan niet afzonderlijk worden gefinancierd met overheidsgeld. Alleen ingeval die opdrachten worden geplaatst door entiteiten die niet voldoen aan de definitie van publiekrechtelijke instelling, hangt de toepasbaarheid van richtlijn 2004/18/EG af van een financiering naar rata van meer dan 50 % van de specifieke opdracht (overeenkomstig artikel 8 van de richtlijn). 22. Gelet op het bovenstaande kan worden besloten dat private overheidsinstellingen voor alle opdrachten onderworpen zijn aan de wetgeving overheidsopdrachten indien zij voldoen aan de criteria van artikel 1,9°,c RL 2004/18/EG (: art 2, 1°, d) wet 2006 = art 4§2,8° wet 1993). Private onderwijsinstellingen zijn in de zin van deze wetgeving „publiekrechtelijke instellingen‟ en bijgevolg „aanbestedende diensten‟. 23. De vraag is of het bovenstaande ook inhoudt dat deze private overheidsinstellingen ook moeten worden beschouwd als administratieve overheden in de zin van artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. In een arrest van 11 februari 201053 heeft de Raad haar vaststaande rechtspraak54 op dit punt bevestigd. De Raad van State55 bekijkt het begrip administratieve overheid – in navolging van de rechtspraak van het Hof van Cassatie56 - vanuit de bevoegdheid om eenzijdige beslissingen te nemen die derden binden57. Het gunnen van een overheidsopdracht houdt deze bevoegdheid niet noodzakelijk in. Het is immers eigen aan deze wetgeving dat deze ook van toepassing kan zijn op private rechtspersonen. Dat private onderwijsinstellingen doorgaans „aanbestedende overheden‟ zijn, betekent niet dat zij ook administratieve overheden zijn in de zin van art 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De Raad is bijgevolg niet bevoegd voor geschillen omtrent de toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering.

Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 1689/3, p. 14-15. RvS nr. 2000.751, 11 februari 2010, nv Lesuco. 54 RvS nr. 148.698, 8 september 2005, nv Democo. 55 RvS nr. 141.072, 7 juli 2006, VAUTERIN t./ Sociale uisvestingsmaatschappij. 56 Cass. 14 februari 1997, Gimvindus¸R.W. 1996-97, p. 1433 e.v.: Instellingen opgericht door de federale overheid, de overheid van de gemeenschappen en gewesten, de provincies of gemeenten, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot de rechterlijke of de wetgevende macht, zijn in beginsel administratieve overheden in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald en gecontroleerd en zij beslissingen kunnen nemen die derden binden. Ook al is zij opgericht door een administratieve overheid en ook al is zij onderworpen aan een verregaande controle van die overheid, verliest een naamloze vennootschap die geen beslissingen kan nemen welke derden kunnen binden, haar privaatrechtelijke karakter niet. Hiertoe doet het niet ter zake dat haar een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd. 57 Cass. C.04.0278, 10 juni 2005, www.juridat.be 52 53

15

4. Toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering op publieke en private ziekenhuizen en andere zorginstellingen? 24. Gelet bovenstaande paragrafen en rekening houdend met de gevolgtrekkingen dienaangaande lijkt het in het kader van een studiedag “Actualia Overheidsopdrachten” interessant om de mate van toepasselijkheid van de wetgeving inzake overheidsopdrachten te onderzoeken op de ziekenhuis- en zorgsector, mede gelet de wijzigingen die zich voordoen middels de Overheidsopdrachtenwet 16 juni 2006 (infra). Omtrent dit thema blijkt de afgelopen jaren al heel wat commotie gerezen, dewelke naar aanleiding van de totstandkoming van de Overheidsopdrachtenwet 2006 tot een absoluut hoogtepunt is gerezen. Verwacht mag trouwens worden dat het laatste wordt hierover nog niet is gezegd/geschreven. 25. Voorafgaand is het aangewezen duidelijk te omschrijven wat precies wordt verstaan onder publieke ziekenhuizen en private ziekenhuizen. Krachtens artikel 1 van het koninklijk besluit van 11 mei 2004 (Belgisch Staatsblad van 3 juni 2004) tot uitvoering van artikel 115 van de wet van 14 januari 2002 houdende maatregelen inzake gezondheidszorg en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van dit artikel wordt een openbaar (publiek) ziekenhuis gedefinieerd als een “ziekenhuis dat wordt bestuurd door een rechtspersoon van publiek recht of door een vereniging bedoeld in hoofdstuk XII of XIIbis van de organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn”58. Alle ziekenhuizen die niet voldoen aan deze definitie worden gekwalificeerd als private ziekenhuizen. De private ziekenhuizen nemen meestal de vorm aan van een VZW59. De private ziekenhuizen maken ongeveer 75% van het aanbod uit60. 4.1.

Onderworpenheid aan de Overheidsopdrachtenwet 24 december 1993

26. Zoals DE WOLF in 2004 terecht stelde, is de grondslag om ziekenhuizen (en ook andere zorginstellingen) te onderwerpen aan de reglementering inzake overheidsopdrachten vervat in twee bepalingen in de thans nog steeds van toepassing zijnde wet van 24 december 199361. Het betreft volgende reeds aangehaalde bepalingen: -

Artikel 4, §2, 8° (catch all – bepaling); Artikel 4, §4 (privaatrechtelijke rechtspersonen die subsidies genieten);

Tussen beide bepalingen bestaat een scharnierbepaling, te weten artikel 4, §2, 8°, laatste lid, dat het volgende stelt: 58 Met het OCMW-decreet van19 december 2008 betreft het heden de verenigingen Hoofdstuk VIII, Titel I, Titel II en Titel III (B.S. 24 december 2008). 59 G. Van Herck , E. Cardinaels & S. Vandevelde, “Opiniestuk over de verschillen tussen openbare en private Vlaamse ziekenhuizen”, 2000; S. CALLENS en J. PEERS (eds.), Organisatie van de gezondheidszorg, Antwerpen, Intersentia, 2008, 50-51. 60 G. CALLEWAERT, A. FRANSSEN en A. GHYSELS, “Ziekenhuizen. De financiering en organisatie van de ziekenhuizen”, CM Informatie juni 2008, 4. 61 C. DE WOLF, “Overheidsopdrachten: Europese regelgeving en ziekenhuizen”, Acta Hospitalia, 2004, 81.

16

Deze bepaling is niet van toepassing op de private rechtspersonen waarvan sprake in §4 van dit artikel. In de Memorie van Toelichting staat vermeld dat het niet de bedoeling is om de bepaling van artikel 4, §2, 8°, toe te passen op “de instellingen van het vrij onderwijs, noch op de hospitalen of private verzorgingsinstellingen (…). Deze laatste kunnen evenwel, krachtens het vierde lid, onderworpen zijn aan de toepassing van de wet voor hun gesubsidieerde opdrachten”. De betreffende paragraaf 4 stelt in het bijzonder: De Koning kan de bepalingen van de wet of sommige ervan van toepassing maken op de opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten gegund door privaatrechtelijke personen die hiertoe subsidies genieten van de rechtspersonen bedoeld in § 1 en § 2. Met betrekking tot deze relatie tussen artikel 4, § 2, 8° en artikel 4, § 4 wordt in het Verslag van de Commissie voor de Financiën van de Senaat62 het volgende gestipuleerd: “De vertegenwoordiger van de Regering wenst de volgende nuances aan te brengen: er bestaat een samenhang tussen paragraaf 2, 8°, en paragraaf 4. Paragraaf 2, 8°, beoogt de instellingen die belast zijn met een taak van algemeen belang. Een schouwburg valt daaronder, een toneelgezelschap niet. Dit toneelgezelschap zal eerder onder paragraaf 4 vallen. De bedoeling van paragraaf 4 viseert niet zozeer het gezelschap, doch wel de uitbestede opdracht. Wanneer het gezelschap een subsidie zou krijgen die meer dan 50 pct. van de waarde van een werk dekt, dan is zij onderworpen aan de wet op de overheidsopdrachten. Voor haar andere activiteiten is zij niet onderworpen. Een werkingstoelage is onvoldoende om paragraaf 4 in werking te laten treden. Dit kan gesteld worden aangezien de tekst van paragraaf 4 reeds voorkomt in de wet van 14 juli 1976. De eventuele uitvoeringsbesluiten zullen enkel betrekking hebben op eenmalige investeringen waarvoor subsidies zijn toegekend.” Ingevolge deze “uitzondering” op het algemene toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering waren (zijn) de private ziekenhuizen enkel onderworpen aan de reglementering indien zij vallen binnen de toepassingsvoorwaarden van artikel 1, §2, van het KB van 8 januari 1996, dat van toepassing is op overheidsopdrachten voor aanneming van werken dewelke onderworpen zijn aan de Europese drempelbedragen (voor werken: 4.845.000 euro excl. BTW) en dat luidt als volgt: § 2. Zijn onderworpen aan de wet en aan de regels van deze afdeling de opdrachten voor aanneming van werken van privaatrechtelijke personen waarvan het geraamde bedrag gelijk is aan of hoger is dan het bedrag bepaald in § 3 en die rechtstreeks voor meer dan vijftig pct. door aanbestedende overheden bedoeld in §1 gesubsidieerd worden. Deze werken moeten civieltechnische werkzaamheden in de zin van bijlage 1 van de wet betreffen of betrekking hebben op bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, school- en universiteitsgebouwen en gebouwen met een administratieve bestemming.

62 Parl. St. Senaat, 1992-93, 656-2, 40-41.

17

Hieruit kan worden afgeleid dat private ziekenhuizen, voor wat betreft hun opdrachten inzake bouwwerken dewelke gelegen zijn boven die Europese drempelbedragen, onderworpen zijn aan de wetgeving inzake overheidsopdrachten. Er dient tevens te worden verwezen naar artikel 11 van hetzelfde KB van 8 januari 1996 dat stelt: Titels I en II van boek I van de wet, uitgezonderd de artikelen 1, § 2 en § 3, 2, 3, 6, 23 tot 25, de bepalingen van deze afdeling, deze van de hoofdstukken II, III en IV van deze titel en van artikelen 120 tot 122 van dit besluit zijn van toepassing op de opdrachten voor aanneming van werken van de privaatrechtelijke personen andere dan de privaatrechtelijke universitaire instellingen wanneer aan volgende voorwaarden wordt voldaan: 1°de opdracht wordt rechtstreeks voor meer dan vijftig pct. gesubsidieerd door aanbestedende overheden bedoeld in artikel 1, § 1, van dit besluit; 2° de werken betreffende civieltechnische werkzaamheden in de zin van bijlage 1 van de wet of hebben betrekking op bouwwerken voor ziekenhuizen, inrichtingen voor sportbeoefening, recreatie en vrijetijdsbesteding, schoolgebouwen andere dan universiteitsgebouwen en op gebouwen met een administratieve bestemming; 3° het geraamde bedrag van de opdracht is gelijk aan of groter dan 135.000 euro zonder belasting op de toegevoegde waarde. Deze bepaling is van toepassing zonder afbreuk te doen aan de bekendmakingsvoorschriften van artikel 1, § 2, van dit besluit voor bepaalde opdrachten voor aanneming van werken die rechtstreeks gesubsidieerd zijn en onderworpen zijn aan de Europese bekendmaking, of aan elke bepaling van een wet, een decreet, een ordonnantie, een besluit of een beslissing die andere bepalingen van de wet en van dit besluit zou opleggen. Ook wanneer het opdrachten voor werken betreft, in opdracht van private ziekenhuizen, dewelke bouwwerken betreft waarvan het geraamde bedrag 135.000 euro exclusief BTW bedraagt en die voor meer dan 50% worden gesubsidieerd door de overheid, dient de overheidsopdrachtenwetgeving te worden gerespecteerd. 27. Voor wat Vlaanderen betreft, worden de investeringen in ziekenhuisinfrastructuur steeds gesubsidieerd door het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden aangelegenheden (VIPA). Het VIPA, als intern verzelfstandigd agentschap met rechtspersoonlijkheid, heeft als missie initiatieven te ontwikkelen en in financiering te voorzien voor een kwaliteitsvolle, toegankelijke en betaalbare infrastructuur voor de zorg- en dienstverlening in het kader van de persoonsgebonden aangelegenheden63. De website van VIPA vermeldt duidelijk dat alle initiatiefnemers, dus in casu zowel publieke als private ziekenhuizen, die een investerings- en/of een waarborgdossier bij het VIPA indienen, de

63 Decreet van 2 juni 2006 tot omvorming van het Vlaams Infrastructuurfonds voor Persoonsgebonden Aangelegenheden tot een intern verzelfstandigd agentschap met rechtspersoonlijkheid, en tot wijziging van het decreet van 23 februari 1994 inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden (B.S.24.VIII.2006), inw. 01.01.2007.

18

principes van de wet op de overheidsopdrachten (www4.vlaanderen.be/wvg/vipa/overheidsopdrachten).

moeten

toepassen

Het VIPA hanteert daarbij een ruime invulling en stelt dat ook voor de aanstelling van een architect of een studiebureau de bepalingen van de overheidsopdrachtenwet moeten worden toegepast indien de betrokken opdrachtgever subsidies ontvangt voor de betreffende diensten64. 28. Voor wat betreft gesubsidieerde infrastructuurwerkzaamheden in de ziekenhuissector bestaat onder de huidige wet van 24 december 1993 dan ook geen discussie: zowel publieke als private ziekenhuizen zijn in dat geval onderworpen aan de reglementering inzake overheidsopdrachten. Echter, ingevolge artikel 4, §2, 8°, laatste lid, van de Overheidsopdrachtenwet 24.12.1993 heeft de Belgische wetgever ervoor gezorgd dat de private ziekenhuizen voor andere opdrachten geen rekening dienen te houden met deze reglementering65. De publieke ziekenhuizen achtte men wel onderworpen aan de reglementering omwille van het voldaan zijn aan de voorwaarden van voormeld artikel 4, §2, 8° (rechtspersoonlijkheid, taak van algemeen belang, overheidsinvloed). In navolging van de toegestane “vrijheid” door de wetgever aan de private ziekenhuizen werd het wenselijk (noodzakelijk) geacht om een aantal wijzigingen door te voeren ten gunste van de publieke ziekenhuizen. Oorspronkelijk was in artikel 115 van de wet van 14 januari 2002 houdende maatregelen inzake gezondheidszorg66 het volgende bepaald: Niettegenstaande andersluidende bepalingen zijn de openbare ziekenhuizen enkel onderworpen aan de toepassing van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, met inbegrip van de latere wijzigingen van die wet, voor zover dit verplicht is ingevolge de mededinging waarin voorzien is in het kader van de Europese Unie, of voorzover het een verplichting betreft die van toepassing is op alle ziekenhuizen ongeacht hun rechtsvorm. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat die bepaling was aangenomen om het concurrentienadeel te verhelpen dat de openbare ziekenhuizen hadden ten opzichte van de privéziekenhuizen67. De wettekst was echter niet nauwkeurig genoeg om daaruit te kunnen opmaken of de privéziekenhuizen al dan niet volledig aan die wetgeving onderworpen waren. 64 Cfr. C. DE WOLF, “Overheidsopdrachten: Europese regelgeving en ziekenhuizen”, Acta Hospitalia, 2004, 82, waarin wordt verwezen naar het Besluit van de Vlaamse regering van 8 juni 1999 houdende de procedureregels inzake de infrastructuur voor persoonsgebonden aangelegenheden. 65 Voor kritiek op deze stelling, zie P. THIEL, Les hôpitaux en Belgique: Fontionnement et financement, Edition Kluwer, 2000, 293 ev. 66 B.S., 22 februari 2002. 67 Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 1823/1, 16-17; C. DE KONINCK en P. FLAMEY, De wetten van 15 en 16 juni 2006 houdende omzetting van de Europese Overheidsopdrachtenrichtlijnen, Antwerpen, Maklu, 2007, 40.

19

Middels de programmawet van 2 augustus 200268 werd het principe echter herzien en werd een nieuw regime uitgewerkt, dat duidelijker pleegde te zijn dan voorheen. Het voormeld artikel 115 van de wet van 14 januari 2002 werd dan ook gewijzigd als volgt: De wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten is niet van toepassing op de overheidsopdrachten voor aanneming van leveringen en van diensten van de openbare ziekenhuizen, behalve wanneer die opdrachten onderworpen zijn aan verplichtingen die voortvloeien uit de Europese richtlijnen of een internationale akte inzake overheidsopdrachten. De Koning bepaalt bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad wat voor de toepassing van dit artikel dient te worden beschouwd als openbaar ziekenhuis. Middels deze bepaling zijn de opdrachten voor leveringen en diensten uitgaande van openbare ziekenhuizen waarvan het bedrag kleiner is dan het bedrag voorzien voor Europese bekendmaking, uitgesloten van de overheidsopdrachtenreglementering. 29. Op basis van voorgaande bepalingen kan worden besloten dat de toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenreglementering op ziekenhuizen middels de Belgische ziekenhuiswetgeving op eigenste wijze wordt beperkt. Echter, vreemd is het vast te stellen dat men in Nederland dergelijke beperkende sectorwetgeving helemaal niet blijkt nodig te hebben om de (publieke én private) ziekenhuizen uit te sluiten van het toepassingsgebied van de wetgeving inzake overheidsopdrachten. In ons buurland volgt de niet-toepasselijkheid van de reglementering onmiddellijk uit de invulling van het begrip “aanbestedende dienst” zelf zoals bepaald in de Europese richtlijnen Nochtans stonden de Nederlands neuzen tot voor enkele jaren geleden ook niet in dezelfde richting. Middels een vonnis in kort geding van 9 juli 2004 concludeerde de Rechtbank van Arhnem immers dat algemene ziekenhuizen aanbestedingsplichtig waren, daar zijn gewoon aanbestedende diensten zijn in de zin van de EU-regelgeving. De kortgedingrechter oordeelde meer bepaald dat Ziekenhuishuis Rivierenland te Tiel haar parkeervoorziening onterecht niet had aanbesteed. Deze uitspraak werd in hoger beroep door het Gerechtshof in Arhnem echter teniet gedaan. Het arrest in hoger beroep heeft echter geen uitspraak gedaan over de motivatie of een algemeen ziekenhuis wel of geen aanbestedende dienst is. Het ziekenhuis had ondertussen immers besloten om de opdracht voor het parkeerbeheer in eigen beheer uit te voeren en dus niet meer aan een derde te gunnen, waardoor de aanbestedingsplicht vanzelfsprekend is komen te vervallen. De stelling van de kortgedingrechter van Arhnem bleef bijgevolg overeind.

68 B.S. van 29 augustus 2002, tweede uitgave.

20

Deze stelling werd op 30 november 2004 bijgetreden door de Rechtbank Breda middels een vonnis69 gewezen inzake de Europese aanbestedingsplichtigheid van het ziekenhuis, de stichting Amphia, op grond van de Richtlijn Leveringen. Met deze uitspraak leek dan ook een bestendige lijn te worden ingezet. De feiten deden zich voor als volgt: de stichting Amphia, ontstaan uit een fusie van drie ziekenhuizen, beschikt over twee operationele productiekeukens die de verschillende ziekenhuislocaties moet bevoorraden door voedselverdeelwagens. Een van de leveranciers van deze voedselverdeelwagens was Sortrans. In april 2002 besloot Amphia een nieuwe productiekeuken te bouwen met een nieuw en eenduidig voedseldistributiesysteem. Amphia volgde een inkoopprocedure waarbij ook Sortrans werd uitgenodigd. De initiële inkoopprocedure bestond uit een eerste fase waarin testen met de verschillende voedselverdeelwagens van vijf leveranciers op locatie plaatsvonden. Er werden twee leveranciers door Amphia uitgenodigd voor de tweede fase, de fase van prijsonderhandelingen. Tot de fase van prijsonderhandelingen was naast Sortrans nog een andere leverancier, Elector Calorique Holland toegelaten. Sortrans heeft aansluitend meerdere offertes uitgebracht, waarbij ook nog speelde dat Amphia aan de gemeente Breda toestemming had verzocht om een installatie te bouwen die nodig is voor de voedselverdeelwagens van Sortrans. Amphia heeft uiteindelijk laten weten dat zij onder condities verder wenste te gaan met een leverancier die weliswaar bij de eerste fase was betrokken, maar niet bij de onderhandelingsfase. Sortrans kwam in het geweer tegen de gang van zaken en vorderde primair Amphia te verbieden om de opdracht voor de levering van de voedselverdeelwagens aan een ander dan Sortrans te gunnen en met Sortrans een overeenkomst te sluiten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-- en te gebieden om binnen een week na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de onderhandelingen over de opdracht voor de levering van voedselverdeelwagens op exclusieve basis en op constructieve wijze met Sortrans te heropenen met inachtneming van de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ondergeschikt vorderde Sortrans een Europese aanbestedingsprocedure te initieren en deze binnen zes maanden af te ronden met inachtneming van de Richtlijn Leveringen, waarbij recht zou worden gedaan aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, zulks op straffe van verbeurte een dwangsom. De kern van het verweer van Amphia was dat zij niet als aanbestedende dienst in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen viel aan te merken, nu zij niet aan alle criteria van het begrip publiekrechtelijke instelling zou voldoen. Volgens Amphia was zij aan te merken als een commerciele instelling nu zij concurreerde met andere ziekenhuizen. De rechter overwoog dat het feit dat Amphia op zekere punten met andere ziekenhuizen concurreert niet uitsloot dat zij een instelling was die zich anders dan door economische overwegingen laat leiden en in behoeften van algemeen belang voorziet. Amphia heeft blijkens haar akte van fusie tot doel zorg, verpleging en begeleiding van zieken te verlenen. Dat is een algemeen belang, te weten dat van de volksgezondheid, dat de overheid zich blijkens haar 69 Vonnis van 30 november 2004, LJN AR7227.

21

bemoeienis ook aantrekt. Daarnaast kan Amphia slechts beperkt concurreren op het gebied van prijs; ook na juli 2004 overigens vindt voor 90% van haar diensten prijsvaststelling plaats door het CTG. Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren. Gelet op deze feiten en omstandigheden voldoet het Amphia aan het criterium dat “zij is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard.” Nu Amphia een stichting is voldoet zij tevens aan het criterium van rechtspersoonlijkheid. Ten aanzien van het criterium “of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancieerd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.” voerde Amphia aan dat zij in hoofdzaak door premiemiddelen, zijnde 60% aan ziekenfondspremies en 40% aan particuliere ziektekostenpremies, wordt gefinancierd. Deze premies kunnen volgens Amphia niet worden aangemerkt als een overheidsfinanciering aangezien hun basis ligt in een overeenkomst waardoor zij zijn aan te merken als een prestatiegerichte financiering. De rechter oordeelde echter dat ziekenfondspremies wel aangemerkt kunnen worden als financiering door een publiekrechtelijke instelling, nu deze immers afkomstig zijn van een publiekrechtelijke instelling, het ziekenfonds. Daarnaast is de premie verschuldigd op grond van de ziekenfondswet en wordt de hoogte ervan gekenmerkt door het solidariteitsbeginsel welke inhoudt dat de premies niet afhankelijk is van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico maar van het inkomen van de verzekerde. Gelet op de contracteerplicht van ziekenfondsen kan voorts niet gezegd worden dat de ziekenhuizen bij onvoldoende presteren van het ziekenhuis er van kunnen afzien een overeenkomst te sluiten. Nu meer dan de helft (60%) van het budget van Amphia uit ziekenfondsverzekeringen bestaat, is voldoende aannemelijk dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd. De uitspraak van de Rechtbank Breda werd in beroep bevestigd door het Gerechtshof Den Bosch70. Echter, op 1 juni 2007 werd de uitspraak in beroep vernietigd door de Hoge Raad71. Het Amphia ziekenhuis was naar de Hoge Raad gestapt om te laten aftoetsen of het Bossche gerechtshof het ziekenhuis op juiste gronden als aanbestedende instantie had aangemerkt. De Hoge Raad oordeelde dat het Bossche Hof bij de beoordeling van de al dan niet aanwezigheid van een algemeen belang anders dan van commerciële aard ten onrechte geen rekening had gehouden met het feit dat ziekenhuizen wel degelijk met andere ziekenhuizen concurreren, worden aangestuurd op rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en in toenemende mate exploitatierisico‟s dragen.

70 Uitspraak in beroep van 18 november 2005, LJN AU4635. 71 Hoge Raad, 1 juni 2007, LJN AZ9872.

22

Ook was er volgens de Hoge Raad geen sprake van een determinerende overheidsfinanciering. Hiervan is volgens de Hoge Raad op grond van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie namelijk alleen sprake als tegenover de vergoeding geen specifieke prestatie staat. Dit was bij het Amphia Ziekenhuis niet het geval. Tegenover de door de Ziekenfondswet verstrekte gelden stond namelijk wel een specifieke tegenprestatie, te weten zorg die zij krachtens gesloten overeenkomsten diende te verlenen. De Hoge Raad vernietigde daarom het arrest van het Hof Den Bosch en verwees de zaak naar het Gerechtshof Arnhem. Deze laatste heeft op 18 november 2008 een nieuw (eind)oordeel geveld over de aanbestedingsplicht van het Amphia ziekenhuis72. Het Hof is hierbij in eerste instantie nagegaan of de activiteiten van het Amphia Ziekenhuis in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, of het beheer onderworpen is aan het toezicht door de overheid, dan wel of de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de overheid worden aangewezen. Het Hof overweegt dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert onderworpen is aan “overheidstoezicht” in de brede betekenis, dient te worden beoordeeld of uit deze wettelijke regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou kunnen leiden. Volgens het Hof luidt het antwoord ontkennend. Het toezicht op het beheer van het Amphia Ziekenhuis heeft volgens de wetgeving enkel betrekking op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische apparatuur en de budgettering van een ziekenhuis. Het toezicht zoals dat door de overheid op Amphia wordt uitgeoefend strekt niet zover dat hiermee beslissende invloed wordt uitgeoefend op het beleid van Amphia inzake het verstrekken van opdrachten aan leveranciers van voedselverdeelwagens. Het ziekenhuis is in casu dan ook niet aanbestedingsplichtig. Tegen dit arrest werd geen cassatieberoep ingesteld, zodat de uitspraak definitief is. Op basis van deze uitspraak oordeelt Nederland tot op heden dat de ziekenhuizen, en ook de andere zorginstellingen, niet aanbestedingsplichtig zijn, zonder dat daartoe een specifieke uitzonderingsgrond wordt gecreëerd. De vraag rijst in welke mate dit standpunt echter kan worden volgehouden, verwijzend naar navolgende paragrafen.

72 www.publicmarkets.eu.

23

4.2.

Onderworpenheid aan de nieuwe Overheidsopdrachtenwet 15 juni 2006

30. Naar aanleiding van de totstandkoming en goedkeuring van de nieuwe Overheidsopdrachtenwet 15.06.200673 vonden er een aantal (drastische) wijzigingen plaats die ook betrekking hebben op de toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenreglementering op publieke en private ziekenhuizen. Deze wijzigingen betroffen zowel de standpunten van de politiekers als de wetteksten zelf. In de eerste plaats heft artikel 78 van de nieuwe Overheidsopdrachtenwet 15.06.2006, dewelke tot op heden nog niet in werking is getreden maar waarvan de gedeeltelijke inwerkingtreding nog dit jaar wordt verwacht, ondermeer voormeld artikel 115 van de supra reeds besproken wet van 14 januari 2002 houdende maatregelen inzake gezondheidszorg op. De openbare ziekenhuizen vallen Overheidsopdrachtenwet 15 juni 2006.

bijgevolg

onder

het

geldingsgebied

van

de

In de parlementaire voorbereidingsstukken wordt onder meer het volgende gesteld74: “Deze laatste opheffing is verantwoord, rekening houdend met de versoepelingen ingebouwd in de nieuwe wetgeving via de mogelijkheid om gebruik te maken van opdrachten- of aankoopcentrales of raamovereenkomsten te sluiten” Zo zouden die bepalingen op de meeste zorginstellingen van toepassing zijn. De staatssecretaris preciseert tevens dat de oplossing die de wetgever in 2002 voor de openbare ziekenhuizen had gekozen volstrekt niet operationeel was, omdat de toepassing van de wetgeving betreffende de overheidsopdrachten op de openbare ziekenhuizen afhankelijk werd gemaakt van het feit dat de privé-ziekenhuizen er eveneens aan onderworpen waren, doch zulks zonder echt te weten op welk vlak en op welk grondgebied een en ander het geval was. 31. Vervolgens wordt ook het personele toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering anders (op striktere wijze) omschreven, zoals reeds hoger kon worden gelezen. Er is geen sprake meer van het thans bestaande artikel 4, §2, 8°, in fine en van artikel 4, §4. De definitie van “aanbestedende overheid” wordt quasi integraal gekopieerd van de definitie zoals terug te vinden in de Europese Richtlijn 2004/18/EG (artikel 1, 9°). De catch-all bepaling van de huidige wet (artikel 4, §2, 8°) is terug te vinden in artikel 2, 1°, d, van de nieuwe wet, echter zonder enige beperking.

73 B.S. 15 februari 2007. 74 Parl. St. Kamer, 2005-2006, 2237/001, 85.

24

Uit de parlementaire voorbereidingsstukken blijkt dat dit tot gevolg heeft, rekening houden met de uitlegging ervan door het Hof van Justitie, dat de meeste verzorgingsinstellingen voortaan tot het personele toepassingsgebied van de wet behoren75. Als aanbestedende overheid in de zin van artikel 2, 1°, d, worden de rechtspersonen beschouwd, welke ook hun vorm en aard mogen zijn, die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan, aan de drie reeds vermelde voorwaarden voldoen; de belangrijkste van die voorwaarden is dat de werkzaamheden in hoofdzaak moeten worden gefinancierd door de Staat, de territoriale lichamen of de publiekrechtelijke instanties. De in de Overheidsopdrachtenwet van 24.12.1993 voorziene uitzonderingen/beperkingen (ten gunste van en) aangaande de ziekenhuizen zijn in de nieuwe wet niet meer overgenomen, ondanks de felle debatten dienaangaande in de Kamer en Senaat76, waarbij velen voorstander waren van het behoud van een specifieke regeling voor de ziekenhuizen. Tevergeefs. 32. Met betrekking tot de invulling van de drie voormelde criteria wordt onder meer verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie betreffende de universiteit van Cambridge, en tevens nog naar andere arresten zijn van Hof van Justitie die in dezelfde richting gaan. Onder meer de arresten Mannesmann van 15 januari 1998 (C-44/96) en Connemara van 17 december 1998 (C306/97) herinneren eraan dat zodra een instelling voldoet aan de criteria vervat in de definitie van «publiekrechtelijk instelling», al haar opdrachten, ongeacht de aard ervan, binnen de toepassingssfeer vallen. Bijgevolg vallen die entiteiten ook wanneer het om opdrachten van zuiver private aard gaat, onder de toepassing van de wet. Tijdens de parlementaire debatten werd erop gewezen dat er bij de totstandkoming van de overheidsopdrachtenwet in 1993 op de valreep nog een amendement in plenum werd ingediend. De aanvaarding ervan was het gevolg van het feit dat het begrip «publiekrechtelijke instelling» in de zin van de Europese richtlijnen nog niet nader gepreciseerd was. Thans is dat echter niet meer het geval, gelet de functionele rechtspraak van het Hof van Justitie, dat onderdeel uitmaakt van het communautair acquis en waardoor België bijgevolg gebonden is. 33. In de wet van 15 juni 2006 wordt er bijgevolg vanuit gegaan dat er heden moet worden nagegaan in welke mate publieke en private ziekenhuizen voldoen aan de drie voorwaarden zoals vermeld in artikel 2, 1°, d. Er bestaat (in België) geen discussie over het feit dat onze ziekenhuizen 1) rechtspersoonlijkheid bezitten en 2) opgericht zijn om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan van industriële of commerciële aard (ook al gebeurt dit “in concurrentie” met andere ziekenhuizen).

75 Parl. St. Kamer, 2005-2006, 2237/001, 86. 76 Parl. St. Senaat 2005-2006, nr. 3-1689/3.

25

34. Wat betreft de derde voorwaarde van “determinerende overheidsinvloed” dient in casu te worden verwezen naar de wijze van financiering van de Belgische ziekenhuizen. De huidige ziekenhuisfinanciering in België wordt gekenmerkt door een aantal eigenschappen, waaronder het duale karakter van de financiering. De financiering wordt immers grotendeels gevoed door twee geldstromen. Een eerste geldstroom omvat middelen afkomstig van het zogenaamde “Budget van Financiële Middelen” (BFM), het vroegere verpleegdagbudget. Dit budget wordt door de overheid ter beschikking gesteld en hiermee worden lonen voor verpleegkundigen en paramedici betaald alsook zaken als voeding, verwarming en logistiek. Dit budget is voor elk ziekenhuis verschillend en wordt berekend door de FOD Volksgezondheid op basis van het KB van 25 april 2002 betreffende ziekenhuisfinanciering. De tweede geldstroom omvat middelen geleverd door (een deel van) de honoraria die de artsen afstaan aan het ziekenhuis. In tegenstelling tot vroeger gaat het huidige concept inzake ziekenhuisfinanciering77 niet langer uit van structurele kenmerken, zoals bedden en verpleegdagen, maar wel van zogenaamde "verantwoorde activiteiten" van twee jaar ervoor. Deze worden vastgesteld op basis van het aantal opnames en het type patiënten die in het ziekenhuis worden behandeld. Dientengevolge werden de verpleegdagprijs en het quotum van verpleegdagen als kern van de financiering vervangen door het budget van financiële middelen per ziekenhuis, vastgesteld in functie van de reële activiteiten. Daarnaast blijft een zekere basisfinanciering behouden voor deze elementen die niet gerelateerd kunnen worden aan de “verantwoorde activiteiten”. De inkomsten uit honoraria bestaan uit een percentage van de erelonen die de artsen aan het ziekenhuis afstaan. Ziekenhuisartsen hebben recht op een honorarium voor prestaties die zij leveren. Dit honorarium wordt in principe betaald door de ziekteverzekering (RIZIV) aan de hand van de nomenclatuur van de geneeskundige verstrekkingen die de terugbetalingsmodaliteiten vastlegt78. De bepaling ervan maakt deel uit van onderhandelingen tussen elke ziekenhuisdirectie en de -artsen. Telkens als de ziekenhuisverpleging aanleiding geeft tot een tegemoetkoming van de ziekenfondsen wordt 25% van de financiële middelen betaald door de Staat. De overige 75% van het budget van financiële middelen wordt door de ziekenfondsen betaald. De instellingen die bij het financieren van de ziekenhuizen een belangrijke rol vervullen, zijn bijgevolg de ziekenfondsen en het RIZIV79 (openbare instelling voor sociale zekerheid). 77 Ingevoegd bij wet van 14 januari 2002 houdende maatregelen inzake gezondheidszorg. Het koninklijk besluit van 25 april 2002 bevat nadere regels inzake de vaststelling van het budget van financiële middelen en van de onderscheiden onderdelen ervan. 78 W. VERCRUYSSEN, Basisbeginselen inzake ziekenhuiswetgeving, Brussel, VVI, 2002,80. 79 Cfr. Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994.

26

Op basis van de reglementering inzake de financiering van de ziekenhuizen leidt het geen twijfel dat het merendeel van de ziekenhuizen in hoofdzaak worden gefinancierd door de overheid. In die zin voldoen zij bijgevolg aan de drie voorwaarden om te vallen onder het toepassingsgebied van de Overheidsopdrachtenwet 15.06.2006 voor wat betreft alle opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Uiteraard dient de vervulling van de drie voorwaarden steeds in concreto te worden nagegaan. Echter, het lijkt erop dat de enige ziekenhuisinstellingen die in de toekomst nog zullen ontsnappen aan de toepassing van de overheidsopdrachtenreglementering de daadwerkelijke private ziekenhuizen zijn, die uitsluitend of hoofdzakelijk met eigen geld functioneren80. 35. De ruime invulling die door het Hof van Justitie wordt gegeven aan het financieringscriterium blijkt voor wat betreft de zorgsector ook uit het recente arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 200981 betreffende de Duitse ziekenfondsen (mutualiteiten). De feiten in dit arrest doen zich voor als volgt: het Duitse wettelijke ziekenfonds ''AOK'' zoekt een leverancier voor orthopedische schoenen. Hiervoor roept zij in een orthopedisch tijdschrift schoentechnici op om offertes in te dienen voor het maken en (af-)leveren hiervan. Ziekenfondspatiënten met een medische indicatie kunnen zich rechtstreeks tot de orthopedische schoentechnici wenden, zodat deze de schoenen kan aanmeten. Hij zorgt ook voor de aflevering en dus het passen ervan. AOK betaalt, met uitzondering van supplementen die door de patiënten zelf moeten worden betaald. Oymanns kan zich niet vinden in de procedure en voert gerechtelijke procedures tot aan de hoogste verwijzende rechter in Duitsland. Deze stelt drie prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie: 1. Zijn Duitse ziekenfondsen aanbestedende diensten in de zin van de richtlijn? 2. Is het maken van orthopedische schoenen een opdracht tot levering of een opdracht voor diensten? 3. Indien het een opdracht voor diensten is, is er dan sprake van een concessieovereenkomst of een raamovereenkomst in de zin van de richtlijn? In casu is vooral de eerste vraag van belang, waarbij opnieuw de drie voorwaarden zoals reeds vermeld worden afgetoetst.

80 Verslag namens de Commissie voor financiën en de begroting van 6 maart 2006, Parl. St. Kamer 2005-2006, nr. 2237/003, 25. 81 H.v.J. 11 juni 2009, C-300/07, Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik (zaak Oymanns).

27

Dienaangaande wordt door het Hof volgende conclusie getrokken: 1) De betrokken wettelijke ziekenfondsen zijn bij wet opgericht met het specifieke doel te

voorzien in behoeften van de volksgezondheid. Behoeften van algemeen belang zijn niet van industriële of commerciële aard. Deze fondsen verrichten namelijk hun prestaties zonder winst na te streven. Ook voor Belgische ziekenfondsen geldt deze redenering 2) Zij zijn publiekrechtelijke rechtspersonen en dus bezitten zij rechtspersoonlijkheid. Dit geldt eveneens voor de Belgische ziekenfondsen82. Wat betreft de laatste voorwaarde, in casu meer bepaald de determinerende financiering door de Staat, oordeelt het Hof van Justitie dat de bescherming van de volksgezondheid een van de basisopdrachten is van de Staat. De wettelijke ziekenfondsen maken deel uit van de Staat en nemen in feite indirect deel aan het bestuur van de Staat. Daarnaast is niet vereist dat de activiteit van de betrokken instellingen rechtstreeks door de Staat of door een andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd. Een indirecte financieringswijze volstaat dus (HvJ EG, Bayrischer Rundfunk, 13 december 2007, C-337/06). De bijdragen van de verzekerden, opgelegd bij wet, vormen het leeuwendeel van de bijdragen aan de ziekenfondsen, net zoals in België trouwens. De bijdragen van de verzekerden worden verstrekt zonder enige specifieke tegenprestatie (University of Cambridge, 3 oktober 2008, C380/98). De bijdrage is slechts verschuldigd omdat deze door de wet is opgelegd. De premies worden vastgesteld door de wettelijke ziekenfondsen zelf, maar de beoordelingsvrijheid is minimaal. De prestaties en de daarmee verbonden kosten zijn namelijk bij wet opgelegd en de fondsen streven geen winst na. De premies moeten dus zo worden vastgesteld dat de daaruit voortkomende inkomsten niet meer of minder bedragen dan de uitgaven. De premie die is vastgesteld door de wettelijke ziekenfondsen moet bovendien worden goedgekeurd door het overheidsorgaan dat toezicht houdt op elk fonds (in België de Controledienst voor de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen). De premie wordt aldus min of meer vastgesteld bij wet. De overige inkomsten van deze fondsen, de directe betalingen van de federale overheid, hoewel op zich minder belangrijk, zijn een directe staatsfinanciering. De bijdragen worden ingehouden op het loon van de werknemer door de werkgever. De werkgever betaalt dit vermeerderd met het werkgeversdeel aan het bevoegde ziekenfonds. Op basis van deze grondslagen oordeelt het Hof in voorliggende zaak dat is voldaan aan de voorwaarde van overwegende financiering door de Staat omdat in de praktijk de financiering wordt gewaarborgd en verzekerd door het openbaar gezag83. De conclusie luidt dan ook dat de

82 Artikelen 1 en 3 van de Wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen. 83 G. VERBERNE en Ph. JUITMANN, “Worden Nederlandse zorgverzekeraars gefinancierd door de overheid?”, www.vandoorne.com.

28

Duitse wettelijke ziekenfondsen publiekrechtelijke instellingen zijn in de zin van de Europese Richtlijn, en aldus aanbestedende diensten. Rekening houdend met dit standpunt van het Hof van Justitie stelt zich de vraag of niet precies hetzelfde kan worden gezegd van de Belgische ziekenfondsen, waarvan de werking zeer strikt wordt geregeld door de wet van 6 augustus 1990 betreffende de ziekenfondsen en landsbonden voor ziekenfondsen en nu deze ziekenfondsen eveneens een sterk publiek karakter te hebben en de overheid nauw betrokken is bij de vaststelling van de tarieven en de inning van bijdragen? Er zijn immers veel overeenkomsten met de Duitse situatie: er is sprake van een verplichte verzekering en gegevens als leeftijd en gezondheidstoestand spelen geen rol bij het bepalen van de premiehoogte. Bovendien is er, althans volgens de redenering van het HvJ EG, geen sprake van een specifieke tegenprestatie. De Belgische ziekenfondsen zijn tevens onderworpen aan het strikte toezicht van de Controledienst voor de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen. Ook mogen zij net zoals de Duitse ziekenfondsen geen winst maken. Toch roept het arrest ook vragen op. Onder meer het standpunt dat geen sprake is van een specifieke tegenprestatie werd door het Hof niet voldoende onderbouwd. Het Hof van Justitie verwijst enkel naar het arrest in de zaak Bayerischer Rundfunk. In die zaak oordeelde het Hof meer bepaald dat er geen contractuele tegenprestatie was verbonden aan kijk- en luistergeld, omdat het loutere bezit van een ontvangsttoestel al verplichtte tot betaling, zelfs als de bezitter nooit een beroep doet op de diensten van de omroeporganisaties. Inderdaad is het zo dat ook de verzekerde premie dient te betalen, ook wanneer hij nooit zorg krijgt geleverd. Toch gaat een vergelijking met de zaak Bayerischer Rundfunk niet geheel op. Verberne en Juitmann stellen correct dat het inherent is aan een verzekering, of deze nu van publieke of private aard is, dat de verzekeringnemer zich wellicht nooit op de verzekering hoeft te beroepen. Het mogelijk uitblijven van een specifieke tegenprestatie behoort dan ook tot de aard van een verzekering. Een eenvoudige conclusie is uit bovenstaande dan ook niet te trekken. Genoeg ruimte dus voor discussie. Wordt alleszins vervolgd.

29

III.

HET MATERIÊLE TOEPASSINGSGEBIED EN PUBLIEKPRIVATE SAMENWERKING ROND (BINNENGEMEENTELIJKE) GEBIEDSONTWIKKELING

1. Een arrest van het Hof… 36. Rechtstreekse aanleiding voor de keuze van dit onderwerp is het arrest-Müller van het Hof van Justitie dd. 25 maart 201084. In dit prejudicieel antwoord aan het Oberlandesgericht Düsseldorf spreekt het Hof zich uit over de kwalificatie in rechte als overheidsopdracht voor werken van een verkoop door de Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, een federale instelling belast met het beheer van het openbaar onroerend erfgoed, van een stuk grond aan een private vennootschap, waarbij is bepaald dat deze laatste na verwerving werken op de grond dient te verrichten die beantwoorden aan de stedenbouwkundige lasten, zoals opgelegd door de gemeente Wildeshausen, op wier territorium de grond is gelegen85.

HvJ C-451/08, 25 maart 2010, Helmut Müller. De Bundesanstalt was eigenaar van het nagenoeg 24 hectare grote onroerend goed, de „Wittekind-kazerne”, te Wildeshausen (Duitsland). De gemeenteraad van Wildeshausen besloot in oktober 2005 in het vooruitzicht van een civiele herbestemming van de betrokken grond om een onderzoek uit te voeren voor een stedenbouwkundig ontwikkelingsproject. De Bundesanstalt maakte in oktober 2006 via internet en de pers bekend de Wittekindkazerne te willen verkopen. Helmut Müller, een vastgoedonderneming, deed op 2 november 2006 een bod van 4 miljoen EUR, waaraan evenwel de voorwaarde was verbonden dat het gebied planologisch overeenkomstig haar concept werd ingericht. De Wittekind-kazerne werd begin 2007 herbestemd. De Bundesanstalt schreef in januari 2007 een aanbesteding uit met het doel dit onroerend goed zo snel mogelijk te verkopen in de staat waarin het zich bevond. Helmut Müller deed op 9 januari 2007 een bod van 400 000 EUR, dat zij op 15 januari 2007 op 1 miljoen EUR bracht. Een andere vastgoedonderneming, GSSI, deed een bod van 2,5 miljoen EUR. Een door de Bundesanstalt gevraagd deskundigenadvies taxeerde de betrokken grondwaarde per 1 mei 2007 op 2,33 miljoen EUR. De gemeente Wildeshausen liet de plannen door de bieders in aanwezigheid van de Bundesanstalt toelichten en besprak zij deze plannen met hen. De Bundesanstalt beoordeelde inmiddels de projecten van Helmut Müller en GSSI, verkoos om stedenbouwkundige redenen het project van GSSI omdat werd verwacht dat de attractiviteit van de gemeente Wildeshausen zou toenemen, en deelde dit de gemeente mee. Vervolgens werd overeengekomen het goed pas na goedkeuring van het project door de gemeenteraad van Wildeshausen over te dragen. De Bundesanstalt verklaarde de beslissing van de gemeente Wildeshausen te zullen volgen. De gemeenteraad van Wildeshausen verklaarde zich vervolgens voorstander van het project van GSSI en besloot op 24 mei 2007 de opstart van een procedure voor de opstelling van een met het project van GSSI overeenstemmend bestemmingsplan (de eerdere besluiten De Bundesanstalt verkocht in overleg met de gemeente Wildeshausen de Wittekind-kazerne aan GSSI bij notariële overeenkomst van 6 juni 2007. Zij gaf Helmut Müller daarvan kennis op 7 juni 2007. Helmut Müller stelde beroep in bij de Vergabekammer (kamer voor de plaatsing van overheidsopdrachten) en stelde dat geen reguliere aanbestedingsprocedure had plaatsgevonden hoewel de verkoop van voormelde kazerne onder het aanbestedingsrecht viel. Volgens Helmut Müller was de verkoopovereenkomst nietig doordat de bieders niet tijdig waren ingelicht. De Vergabekammer verklaarde het beroep niet-ontvankelijk in wezen op grond dat geen enkele opdracht voor werken aan GSSI was gegund. Helmut Müller stelde tegen deze afwijzingsbeslissing hoger beroep in bij het Oberlandesgericht Düsseldorf en stelde dat GSSI, gelet op de omstandigheden, moest worden geacht een overheidsopdracht in de vorm van een concessie voor werken te hebben gekregen. Volgens Helmut Müller zijn de relevante besluiten in overleg door de Bundesanstalt en de gemeente Wildeshausen genomen. Volgens het Oberlandesgericht Düsseldorf is het inderdaad te verwachten dat de gemeente Wildeshausen in de uitoefening van haar planologische bevoegdheid een bestemmingsplan zal opstellen dat overeenstemt met het concept van GSSI, waarna tussen beide partijen een uitvoeringsovereenkomst wordt gesloten, dewelke een gunning van een opdracht cq. een concessie voor werken aan GSSI tot gevolg heeft. Volgens het Oberlandesgericht traden de gemeente en de Bundesanstalt de facto op als één aanbestedende instantie. 84 85

30

37. In zijn antwoord toetst het Hof de voorliggende transactie aan enkele belangrijke aspecten van de definitie van de overheidsopdracht voor werken, zoals opgenomen in artikel 1, lid 2, sub b van de Richtlijn 2004/18/EG86: Overheidsopdrachten voor werken zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in bijlage I vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een "werk" is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen 38. Anders gezegd, zijn te identificeren: 1. Als algemene onderdelen van de definitie (art. 1, lid 2, sub a Richtlijn 2004/18/EG): a. Een overeenkomst; EN b. Ten bezwarende titel; EN c. Tussen twee onderscheiden rechtssubjecten. 2. Als bijzondere onderdelen van de definitie: een overeenkomst met als voorwerp (art. 1, lid 2, sub b Richtlijn 2004/18/EG): a. Het uitvoeren van een werk, desgevallend in combinatie met het ontwerp ervan; OF het laten uitvoeren van een werk, met welke middelen ook; WAARBIJ b. Het werk het product is van een geheel van bouwkundige of civielrechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische OF een technische functie te vervullen; EN c. Dat voldoet aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen. Belangrijk om voorafgaandelijk op te merken is dat het Hof van Justitie aanneemt dat de kwalificatie in rechte van een rechtshandeling als overheidsopdracht voor werken moet gebeurden op Gemeenschapsniveau, zodat het interne recht der lidstaten irrelevant blijft ter zake87. 39. In het arrest-Müller komt het Hof op grond van voormelde definitie tot de volgende bevindingen: 1. De verkoop van een (on)bebouwd kavel door een aanbestedende instantie (Bundesanstalt) aan een derde (private koper) kwalificeert niet als overheidsopdracht (voor werken). Echter, m.b.t. de rechtsband tussen de private koper en de gemeente Wildeshausen, moet worden aangenomen dat de definitie van overheidsopdracht voor werken louter vereist dat de uit te voeren werken in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende instantie worden uitgevoerd, zonder dat deze laatste noodzakelijkerwijze de gepresteerde werken dan wel enig ander materieel of fysiek voorwerp moet verkrijgen. Indien de beoogde werken slechts voldoen aan een Eenzelfde definitie is opgenomen in artikel 1, lid 2, sub a van de Richtlijn 2004/17/EG (nutsectoren). Hierna wordt steeds verwezen naar de bepalingen van de Richtlijn 2004/18/EG (klassieke sectoren) op generieke wijze, d.w.z. nutsectoren inbegrepen (impliciete verwijzing naar parallelle bepaling in Richtlijn 2004/17/EG), tenzij uitdrukkelijk anders is gesteld. 87 HvJ C-220/05, 18 januari 2007, Jean Auroux, overwegingen 40-42. 86

31

2.

3.

4.

5.

doelstelling van algemeen belang, behartigd door de aanbestedende instantie (i.c. de gemeente), zoals bv. de stedenbouwkundige (her)ontwikkeling of samenhang van een bepaald gebied, volstaat dit niet om te kunnen spreken van het vervullen van enig rechtstreeks economisch belang. Tot de gewone uitoefening van regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang behoort evenwel niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen aan een rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst. Het communautaire begrip overheidsopdracht voor werken vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken (verbintenis in rechte afdwingbaar) en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar het interne recht van de betrokken lidstaat bepaalde wijze (cf. beginsel van procesautonomie). Het is daarbij irrelevant of de aannemer de werken met eigen middelen uitvoert dan wel daartoe onderaannemers inschakelt88. Aan de in de definitie van de overheidsopdracht voor werken opgenomen deelvereiste dat de werken moeten worden uitgevoerd conform de door de aanbestedende instantie vastgestelde eisen is niet voldaan wanneer deze instantie, in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheid inzake stedenbouw een besluit neemt of bouwplannen onderzoekt. De alternatieve kwalificatie van de voorliggende rechtsband als een concessie voor werken heeft geen rechtsgrondslag, nu de private ontwikkelaar ingevolge de aankoop van de betrokken terreinen eigenaar ervan is geworden en de concessiefiguur vooronderstelt dat aan de concessiehouder (i.c. de private ontwikkelaar) een exploitatierecht (m.i.v. het exploitatierisico89) wordt verleend, hetgeen nu voortvloeit uit het loutere eigendomsrecht dat de ontwikkelaar houdt op de terreinen. Het risico in hoofde van de private ontwikkelaar dat de gemeente zijn aanvraag cq. plannen al dan niet zal goedkeuren, kwalificeert niet als een exploitatierisco volgens het Hof, dat er overigens op wijst dat i.c. er geen duurtijd staat op de exploitatierechten90. Tot slot meent het Hof dat de omstandigheid waarin een overheid een stuk grond verkoopt aan een derde, terwijl een andere overheid voornemens is een opdracht voor werken te gunnen (maar deze nog niet gegund heeft), waarbij die werken zullen worden uitgevoerd op hetzelfde stuk grond, niet volstaat om te besluiten dat beide transacties als een juridische eenheid moeten worden beschouwd waarop in globo de regelgeving inzake overheidsopdrachten van toepassing is. A contrario zou dit dus wel het geval kunnen zijn wanneer beide transacties gelijktijdig verlopen, t.a.v. eenzelfde of verbonden derde(n).

40. Het arrest-Müller focust zich op een o.i. steeds belangrijker wordend vraagstuk, m.n. de impact van de regelgeving inzake overheidsopdrachten op gebiedsontwikkeling door (lokale) overheden, inzonderheid wanneer één of meerdere aspecten van deze (her)ontwikkeling van bepaalde sites, terreinen, zones, projectgebieden e.d., ongeacht door wie zij gehouden zijn, aan private partijen worden toevertrouwd, doorgaans in het kader van een zgn. publiek-private HvJ, C-399/98, 12 juli 2001, Ordine degli Architetti e.a., overweging 90 en HvJ C-220/05, 18 januari 2007, Jean Auroux, overwegingen 44. 89 HvJ C206/08, 10 september 2009, Eurawasser, overwegingen 59 en 77 (i.c. ging het over een concessie van openbare dienst). Cf. HvJ C-382/05, 18 juli 2007, Commissie/Italië, overweging 35: “It must be stated that the method of remuneration for which the agreements at issue provide does not consist in the right to exploit for payment the services in question, nor does it involve the assumption by the operator of the risk connected with operating them”. 90 Vgl. HvJ C-454/06, 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, overweging 73. 88

32

samenwerking (PPS). Het toenemende belang valt o.m. te verklaren door het feit dat de betrokken overheden enerzijds diversifiëren in de rol die zij zichzelf toebemeten bij de gebiedsontwikkeling (actor, regisseur, investeerder, stakeholder enz.) en anderzijds om voor de hand liggende financiële of operationele redenen ervoor kiezen de (her)ontwikkeling in samenwerking met één of meerdere private partijen te realiseren. Voeg daar in de Belgische casus nog aan toe dat een veelheid aan overheden houder zijn (onder welke vorm dan ook) van onroerend goed, dat zij in vele gevallen te gelde willen maken (in de brede zin van het woord) en dat de wetgever, inzonderheid in het Vlaamse gewest, faciliterend is opgetreden t.a.v. de (her)ontwikkeling van (publieke) gronden, sites e.d., bv. via het PPS-Decreet91 of het Brownfieldconvenanten-Decreet92. Vele van deze projecten worden geïnitieerd door lokale besturen (gemeente, gemeentebedrijf, provincie, intercommunale e.d.). Vandaar dat hierna steevast wordt gesproken van (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling, daarin begrepen de bijzondere problematiek van de binnenstedelijke (her)ontwikkeling93. Gelet op het belang voor de (rechts)praktijk wordt hierna geanalyseerd hoe (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling juridisch (kan) word(t)(en) vormgegeven binnen een publiek-private samenwerking (hoofding 2), welke de impact in globo is van de regelgeving inzake overheidsopdrachten op PPS-overeenkomsten (hoofding 3) en finaal welke bijzonderheden in deze regelgeving aandacht moeten krijgen bij het opzetten van juridische PPS-structuren rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling (hoofding 4). 2. (Binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling en publiek-private samenwerking 41. Gebiedsontwikkeling is een verzamelterm voor activiteiten en projecten waarin binnen een bepaald gebied dan wel op een bepaalde site (al dan niet aanpalende terreinen) één of meerdere functies worden (her)ontwikkeld, waaronder wonen, werken, handel drijven of recreatie. In de kern bevat gebiedsontwikkeling dus steeds een grond- cq. gebiedsexploitatie (door publieke of private partijen). De exploitatie kan een welbepaalde zone of site betreffen binnen een gemeente (binnengemeentelijke cq.-stedelijke ontwikkeling) dan wel binnen een bepaald bovengemeentelijk gebied (streekontwikkeling). 42. Uit zijn aard (cf. randnr. 40) veronderstelt gebiedsontwikkeling in vele gevallen de betrokkenheid van ten minste één (bevoegde) overheidsinstantie, doch doorgaans zijn er meerdere overheden (on)rechtstreeks bij betrokken94. Daarnaast kan worden vastgesteld dat in vele gevallen de insteek van private (markt)partijen nodig dan wel gewenst is: grondhouders, bewoners, investeerders, gebruikers enz.

Decreet van 18 juli 2003 betreffende Publiek-Private Samenwerking, B.S. 19 september 2003. Decreet van 30 maart 2007 betreffende de brownfieldconvenanten, B.S. 19 juni 2007. 93 Over dit laatste onderwerp zie recent KENNISCENTRUM VLAAMSE STEDEN, Publiek-publieke samenwerking in Vlaamse stadsprojecten: van diagnose naar remedies, 12 februari 2010 (te raadplegen op www.kenniscentrumvlaamsesteden.be). 94 KENNISCENTRUM PPS, Gebiedsontwikkeling met behulp van PPS, Brussel, Kenniscentrum PPS, 2009, 8 (te raadplegen via www.vlaanderen.be/pps). 91 92

33

Elk van deze betrokken partijen heeft zijn eigen beweegredenen, doelstellingen en randvoorwaarden t.a.v. de voorgenomen (her)ontwikkeling. Grosso modo valt de rol die elk van hen kan of zal spelen onder te brengen onder één van volgende types: - actor, d.w.z. actief betrokken bij de realisatie van de ontwikkeling doordat een actie (beslissing) van deze persoon vereist cq. aangewezen is, wil de ontwikkeling slagen (m.i.v. de zgn. “bezielers” van het project); - regisseur, d.w.z. een persoon betrokken (bevoegd) bij het uitzetten van de randvereisten en –voorwaarden waaraan de ontwikkeling dient te voldoen; - investeerder, d.w.z. de persoon die geldelijke, personele of materiële middelen ter beschikking stelt van de ontwikkeling, al dan niet op vrijwillige basis; - stakeholder, elke andere persoon betrokken bij de ontwikkeling, die geen actor, regisseur of investeerder is; - en specifiek voor de betrokken overheden: drager van relevante (regelgevende) bevoegdheid (cf. regisseursrol, maar met meer afstand tot het project, bv. gewestoverheid bij opmaak gewestplannen). 43. Ervan uitgaande dat elke PPS in de kern een financiële cq. economische afspraak is95, zal bij PPS rond gebiedsontwikkeling moeten worden gekeken naar de risico‟s die elk van de betrokken partijen draagt, inz. wat de actoren en investeerders betreft. Als wordt gefocust op de kern van de ontwikkeling, de grondexploitatie, zien we in de praktijk verschillende scenario‟s opduiken: 44. Vanuit juridisch oogpunt is het zaak deze scenario‟s een bepaalde rechtsvorm mee te geven. Bij PPS rond gebiedsontwikkeling focust deze vormgeving zich op het toewijzen van risico‟s aan deze of gene betrokken partij (risico-allocatie in onderlinge rechtsverhoudingen) en op het beheer ervan tijdens de verschillende stappen van de gebiedsontwikkeling (risicomanagement tijdens de conceptuele, haalbaarheids-, realisatie- en eploitatiefase)96. In gradatie van dalende betrokkenheid van de (gemeentelijke) overheid, zijn te onderscheiden: - Publieke (gemeentelijke) grondexploitatie, waarbij de overheid als houder van de ontwikkelen gronden de gehele ontwikkeling zelf realiseert, al dan niet gepaard gaande met het uitschrijven van welbepaalde opdrachten voor werken, leveringen of diensten; - Trekkers- en regisseursrol gemeente (in Nederland bouwclaimmodel geheten) (infra, hoofding 4), waarbij de overheid de te ontwikkelen gronden verwerft en consolideert, deze omgevingsrechtelijk faciliteert en ze bouwrijp maakt, om ze vervolgens op de markt te plaatsen voor daadwerkelijke (her)ontwikkeling, al dan niet gepaard gaande met een opdracht voor werken of diensten voor de realisatie van publieke infrastructuur; - Participatieve PPS d.m.v. joint venture (infra, hoofding 4), waarbij reeds in de fase van de grondverwerving, de planning en het bouw- cq. ontwikkelingsrijp maken van de gronden wordt samengewerkt tussen overheid en privé, bv. in een projectvennootschap, die tevens instaat voor de grondexploitatie. Voor een onderbouwing, lees W. NEVEN en J. DEBIEVRE, “Overheidsopdrachten, ESR95 en publiek-private samenwerking: risky business?”, in DE KONINCK, C., FLAMEY, P., THIEL, P. en VAN KERKHOVE, O. (eds.), Jaarboek Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, nrs. 2 e.v. 96 Zie hierover de handleidingen PPS bij gebiedsontwikkeling van het Nederlandse Ministerie van Financiën, die de Belgische praktijk tot voorbeeld hebben gestrekt (te raadplegen op www.minfin.nl/pps). 95

34

-

-

Contractuele/Participatieve PPS d.m.v. concessie (infra, hoofding 4), waarbij vanaf de fase van grondverwerving het de private partner is die de nodige processtappen zet, binnen de door de overheid gestelde randvoorwaarden (specificaties) en de eventueel te realiseren publieke infrastructuur doorgaans pas op het einde van de exploitatiefase, bv. na 30 jaar, overgedragen wordt op de betrokken overheid. Private grondexploitatie, waarbij het bestuur hoogstens aanstuurt via de bevoegdheidsuitoefening inzake vergunningen, planologie, subsidies e.d.

Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven: Stappen in de Grondverwervi Planning ontwikkeling ng (m.i.v. marktconsultat Rolverdeling ie!) Publieke grondexploitat ie Bouwclaimmo del

Overheid

Overheid

Overheid Overheid neemt grond van een private partij (minnelijke aankoop, onteigening) Joint venture Joint venture Beide partners (JV) model (SPV97) of door partijen achter JV Concessie Overheid of Private partner (BOT, BOO, private partner DBFM, …) Private Private partner Beide partners grondexploitat of private ie partner

Bouwen woonrij p

Grondtrans Grondexploitat fer (zakelijk ie-risico recht, bouwrechte n) Overhei Overheid Overheid d Overhei Overheid  Overheid doch d private doorgaans vaste partner prijs afname door private partner

Beide JV doch vnl. Beide partners partners private in JV (SPV) partner Private partner Private partner

Overheid Private partner  private partner Geen Private partner transfer

45. Op breder contractueel niveau gezien, zullen de rechtsverhoudingen tussen de publieke en private partners in de PPS rond gebiedsontwikkeling, wanneer niet voor private grondexplitatie wordt gekozen, doorgaans de vorm aannemen van “turnkey” (klassieke overheidsopdracht voor werken) of (onroerende) leasing bij bouwclaim of joint venture modellen, daar waar diverse concessiecontracten mogelijk zijn bij het concessiemodel: Build-own-maintain (BOM), Buildown-operate (BOO), Build-develop-operate (BDO), Design-construct-manage-finance (DCMF), Design-build-operate (DBO), Design-build-finance-operate (DBFO), Buy-build-operate (BBO), Lease-own-operate (LOO) or Lease-develop-operate (LDO), Build-operate-transfer (BOT), SPV staat voor special purpose vehicle (variant: SPC ofte special purpose company). In het Nederlands wordt doorgans van projectvereniging of –vennootschap gesproken. 97

35

Build-own-operate-transfer (BOOT), Build-rent-own-transfer (BROT), Build-lease-operatetransfer (BLOT) en Build-transfer-operate (BTO)98. Op een aantal van deze contracttypes en de wijze waarop zij op de markt moeten worden aanbesteed, wordt hierna teruggekomen (infra, hoofding 4). 3. De toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten op publiek-private samenwerkingsovereenkomsten – Algemene bemerkingen 3.1.

PPS is geen unieke rechtsfiguur: de regelgeving inzake overheidsopdrachten vindt geen unieke toepassing

46. Over de toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten op PPS is reeds uitvoerig geschreven99. Hier kan worden volstaan met een korte analyse van het begrip i.f.v. het aangesneden onderwerp, de gebiedsontwikkeling. Aangezien PPS, als (duurzaam) samenwerkingsverband tussen een of meerdere publieke en een of meerdere private partners rond een voor alle samenwerkende partijen belangrijke (lees: meerwaardeverhogende) activiteit of activiteitenbundel (project), die het zuiver financiële of operationele overstijgt, en waarbij in functie van de nagestreefde meerwaarde door elk van hen risico‟s worden aangenomen op een wijze die de gewone interactie van bestuur en marktpartijen overstijgt (bv. in het kader van een klassieke overheidsopdracht), een economisch-financieel en geen juridisch begrip is (PPS is geen rechtsfiguur an sich100), wordt de juridische vormgeving van de PPS vastgelegd i.f.v. de financieel-econonomische verhoudingen tussen de partners101. Dit leidt tot verschillende juridische vormgevingen, zoals hierboven reeds aangetoond voor de gebiedsontwikkeling en daarbij horende grondexploitatie. De partners zullen gebruik maken van diverse burgerlijke, handels-, vennootschaps- en publiekrechtelijke contracten om de afgesproken risicoverdeling jegens elkaar in rechte afdwingbaar te maken (cf. noties contractuele en participatieve PPS102). 47. Een rechtstreeks gevolg van deze veelheid aan juridische vormgevingen is de onmogelijkheid om in globo te stellen dat de regelgeving inzake overheidsopdrachten steeds toepassing vindt bij het zoeken door de overheid naar de private partner(s) met wie zal worden samengewerkt. Er zal telkenmale in concreto moeten worden nagegaan welke rechtsverhoudingen beoogd worden tussen Over de concessietechniek, naar Belgisch recht doorgaans gevat onder de DBFM(O) vorm, lees KENNISCENTRUM PPS, DBFM-Handboek, Brussel, Kenniscentrum PPS, 2009, 156p. 99 Zie zeker D. D‟HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Administratieve rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks. PubliekPrivate Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, 51-147 en 231-244 en ook P. FLAMEY en S. KNAEPEN, Publiekprivate samenwerking (PPS). De fundamentele juridische spelregels en hun afdwingbaarheid. Leidraad voor overheden en projectontwikkelaars, Brugge, Vanden Broele, 2005, 43 e.v. 100 D. D‟HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Administratieve rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks. Publiek-Private Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, 16, nr. 20 101 Over de mogelijke, juridische vormgevingen van PPS naar Belgisch recht, wordt verwezen naar de standaardwerken van D. D‟HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-private Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, 2e ed., 251p.; S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2007; X., Les partenariats public-privé (PPP) : Un défi pour le droit des services publics, LOMBAERT, B. (ed.), Bruges, La Charte, 2005, 394p. en X., Publiek-private samenwerking, Overheidsmanagement nr. 17, Brugge, Die Keure, 2004, 224p.. 102 D. D‟HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Administratieve rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks. Publiek-Private Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, 17-18, nrs. 22 en 23. 98

36

de partners en of één of meerdere van deze rechtsverhouding kunnen kwalificeren als overheidsopdracht cq. concessie voor werken, zoals beheerst door het Europese en Belgische overheidsopdrachtenrecht. Maar ook wanneer het hier andere (contractuele) rechtsbanden betreft, die ratione materiae duidelijk niet als overheidsopdracht of concessie voor werken kwalificeren, zoals bv. een domeinconcessie of een erfpacht, is de kans reëel dat de totstandkoming ervan onderworpen zal zijn aan vereisten van in concurrentie stelling, gelijkheid en transparantie (infra, hoofding 4). De opzet van dit hoofdstuk is na te gaan wanneer bij PPS rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling, waarbij zoals hierboven geschetst, gebruik wordt gemaakt van verschillende contractuele en verenigingstechnieken, de private partner(s) inderdaad moeten worden gevonden via voorafgaande aanbestedingsprocedure, dan wel zij rechtstreeks (onderhands) kunnen worden aangezocht door de initiatiefnemende overhe(i)d(en)103. 48. Voorafgaand is het belangrijk om vast te stellen dat doorgaans samenwerking rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling erop gericht is publieke bouw- of infrastructuurwerken te (laten) realiseren dan wel ten minste binnen de (her)ontwikkeling bouwen infrastructuurwerken te laten plaatsgrijpen die dienstig (meerwaardeverhogend) zijn voor het brede publiek (het algemeen belang) of bepaalde bevolkingsgroepen en individuele personen (collectieve en individuele belangen). Om deze reden wordt hierna hoofdzakelijk onderzocht in welke mate dergelijke PPS-projecten (contractuele) rechtsrelaties in zich dragen die kwalificeren als overheidsopdracht of concessie voor werken. Hiermee wordt niet ontkend dat PPS-projecten vaak ook belangrijke opdrachten voor diensten omvatten, doch binnen het bestek van deze bijdrage is ervoor gekozen te focussen op de belangrijkste problematiek, de bij de (her)ontwikkeling te realiseren werken. 3.2.

Opdracht voor werken of voor diensten

49. In verband met het vorige randnummer is het evenwel van belang op te merken dat in de praktijk verwarring kan ontstaan over de kwalificatie van de gezochte samenwerking als (promotie)opdracht voor werken dan wel als financiering met projectbeheer (opdracht voor diensten). De Commissie voor de Overheidsopdrachten heeft in deze geadviseerd dat104: -

De activiteit bestaande uit de studie en/of de financiering en/of de opvolging van werken kwalificeert als een overheidsopdracht voor diensten (Cf. categorieën A12 en A6 van bijlage 2 van de wet van 24 december 1993). In sommige gevallen bepaalt het bestek voor dergelijke opdrachten dat de dienstverlener een gedelegeerde opdracht voor de uitvoering van de werken bekomt en bijgevolg zal toezien op de naleving van de regelgeving inzake

Hierna wordt abstractie gemaakt van de marktverkenning, m.n. de feitelijke, een- of meerzijdige handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen, gericht op de organisatie van een informatie-uitwisseling met een of meer geïnteresseerde, al dan niet vooraf geselecteerde marktpartijen of stakeholders en andere belanghebbenden, met als doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter bepaling van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een door het overheidsbestuur beoogd project (conceptualisering), dat meestal maar niet noodzakelijk een samenwerking met een of meer private marktpartijen (pps) en/of het uitschrijven van een overheidsopdracht inhoudt.voorafgaand aan de gunningsprocedure (KENNISCENTRUM PPS, Marktverkenning en -raadpleging door openbare besturen, Brussel, Kenniscentrum PPS, 2008, 13). 104 COMMISSIE VOOR DE OVERHEIDSOPDRACHTEN, Financiering met projectbeheer in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten, Advies dd. 9 juni 2008, B.S. 20 juni 2008, 2e ed., 31984. 103

37

overheidsopdrachten. De facto komt deze bijkomende dienstverlening er vaak op neer dat de opdrachtnemer de organisatie van de gunningsprocedure voor de opdracht voor werken waarneemt, m.i.v. het nemen van de gunningsbeslissing. Het betreft hier een overdracht en zelfs een afstand van bevoegdheid, aangezien de aanbestedende overheid hierop geen controle meer kan uitoefenen in de zin dat ze de bedoelde beslissingen niet meer ongedaan kan maken of herroepen. Een dergelijke overdracht van bevoegdheid is slechts toegestaan voor zover ze uitdrukkelijk bij wet, decreet of ordonnantie is bepaald, in overeenstemming met de bepalingen van het EG-Verdrag (infra, hoofding 4). -

De activiteit bestaande uit de financiering, de uitvoering van de werken en eventueel de studie en opvolging van een project, met inbegrip van de verbintenis om het project uit te voeren conform de plannen en het bestek opgesteld door de aanbestedende overheid, zelfs indien deze laatste zich heeft beperkt tot het definiëren van de behoeften, kwalificeert als overheidsopdracht voor werken. De operatie heeft immers tot doel het laten uitvoeren, met welke middelen ook, van een bouwwerk dat aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen voldoet (supra, hoofding 1). Artikel 9 van de wet van 24 december 1993 bepaalt dat deze opdracht meer bepaald de vorm aanneemt van een promotieopdracht van werken. Deze opdracht heeft immers zowel betrekking op de financiering en de uitvoering van de werken of van het bouwwerk, alsook, eventueel, op de studie ervan of op elke dienstverlening in dit verband. Volgens de Commissie voor de Overheidsopdrachten worden in de praktijk sommige activiteiten ten onrechte beschouwd als overheidsopdrachten voor diensten inzake projectbeheer, terwijl het in werkelijkheid om promotieopdrachten van werken. De onjuiste kwalificatie van een opdracht voor diensten bij dergelijke operaties kan tot gevolg hebben dat de verplichtingen die zijn verbonden aan de promotieopdracht van werken, niet worden opgenomen, zoals bv. artikelen 11 e.v. van de Algemene Uitvoeringsregels (Koninklijk Besluit van 26 september 1996).

In het verlengde hiervan kan worden gewezen op de rechtspraak van het Hof van Justitie over zgn. gemengde opdrachten, waarbij sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en sommige andere op een ander soort overheidsopdracht. In dit geval stelt het Hof dat op grond van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst moet worden bepaald welke kwalificatie kan worden gegeven aan het contract105.

4. De regelgeving inzake overheidsopdrachten van toepassing op publiek-private samenwerking rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling 50. De kwalificatie van PPS bij (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling wordt hierna besproken vertrekkende van de onderdelen van de definitie van de overheidsopdracht voor werken zoals hierboven omschreven onder randnr. 38. De hierna besproken onderwerpen gelden evenzeer voor de concessie voor openbare werken, nu deze te zien valt als een overeenkomst “met dezelfde kenmerken als een opdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij in uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij in dit recht, gepaard 105

HvJ C-331/92, 19 april 1994, Gestión Hotelera Internacional, overweging 29.

38

gaande met een prijs” (artikel 24 van de wet van 24 december 1993). Dit exploitatierecht en bijhorend vraagrisico is kenmerkend voor de concessiefiguur (infra, concessie van openbare dienst). In het arrest-WAZV Gotha oordeelde het Hof dat zowel de omstandigheid dat de concessiehouder niet rechtstreeks door de aanbestedende instantie wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen als dat de concessiehouder het in oorsprong op de aanbestedende dienst rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel op zich neemt (ook al is dat risico in omvang zeer beperkt) nodig zijn om tot de kwalificatie als concessie te besluiten106. 4.1.

Een overeenkomst

51. Wanneer de rechtsband tussen de publieke en private partner niet kwalificeert als een overeenkomst, is er uiteraard geen sprake van een overheidsopdracht of concessie voor werken107. De notie overeenkomst dient evenwel een Europees- i.p.v. een internrechtelijke invulling te krijgen. 52. Zo oordeelde het Hof van Justitie in zijn zgn. arrest-‘La Scala’ dat wanneer de aflevering van een verkavelingsvergunning de verplichting in hoofde van de vergunninghouder impliceert om hetzij een som geld te betalen, berekend op de stedenbouwkundige impact van de vergunde werken hetzij welbepaalde infrastructuurwerken uit te voeren als tegenprestatie, er sprake is van een contractuele relatie tussen de vergunningsverlenende overheid en de vergunninghouder, aangezien in de tussen beide partijen afgesloten verkavelingsovereenkomst wordt bepaald, welke infrastructurele voorzieningen de exploitant telkens moet aanleggen, en wat de desbetreffende voorwaarden zijn ( waaronder de goedkeuring van de ontwerpen van deze voorzieningen door de overheid). Bovendien zal de vergunningverlenende overheid op grond van de door de exploitant in deze overeenkomst aangegane verbintenissen over een rechtstitel beschikken die hem de zekerheid geeft dat de aldus bepaalde voorzieningen beschikbaar zijn met het oog hun openbare bestemming108. 53. Het feit dat enkel de exploitant in aanmerking komt voor de uitvoering van de werken vond het Hof geen argument, nu de aanbestedende overheid aan deze laatste de naleving van de regelgeving overheidsopdrachten bij het uitcontracteren van de werken kan opleggen. ARROWSMITH aanvaardt de toepassing van de communautaire regelgeving inzake overheidsopdrachten in dergelijke gevallen, omdat “when there is only one possible provider the procurement rules can still apply in principle”, waarbij het hoofddoel van deze toepassing is “to provide control over the procuring entity‟s judgement that there is only one possible provider”109. 54. (Binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling vooronderstelt vaak complexe juridische relaties tussen publieke en private actoren, waarbij deze laatste bijkomend onderworpen zijn aan HvJ C-206/08, 10 september 2009, WAZV Gotha, overweging 80. Voor de volledigheid wordt erop gewezen dat opdrachten in regie (binnen eenzelfde rechtspersoon) of opdrachten die als gevolg van wettelijke of reglementaire bepalingen worden toegewezen, evenmin als overeenkomst kunnen worden gekwalificeerd. Zie over deze problematiek, D. D‟HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Administratieve rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks. Publiek-Private Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, 72-73, nrs. 105106. 108 HvJ C-399/98, 12 juli 2001, Ordine degli Architetti delle province de Milano e Lodi („La Scala‟), overwegingen 66 en 71. 109 S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005, 285, nr. 6.3. 106 107

39

omgevingsrechtelijke regels (milieu- en ruimtelijke ordeningsrecht). Dit maakt dat private ontwikkelaars “in return for planning consent, [are often required] to undertake to contribute to consequential public requirements such as the provision of (…) roads, (…) parking spaces, sewerage and utility networks, street lighting and leisure parks and gardens”110. In sommige gevallen, zoals in het „La Scala‟-arrest, heeft de ontwikkelaar de keuze tussen het leveren van de tegenprestatie in natura en de betaling van een vervangende geldsom. 55.In het arrest-Commissie/Italië heeft het Hof bevestigt volgens zijn rechtspraak de omstandigheid dat een internrechtelijke, wettelijke bepaling, volgens dewelke een infrastructurele voorziening door de houder van een bouwvergunning of van een goedgekeurd verkavelingsplan in eigen beheer onder gehele of gedeeltelijke aftrek van de voor de vergunning verschuldigde bijdrage kan worden aangelegd, deel uitmaakt van een geheel van stedenbouwkundige voorschriften met eigen kenmerken die een specifiek doel nastreven, niet volstaat om de kwalificatie als overeenkomst en bij uitbreiding (indien is voldaan aan de hierna besproken onderdelen van de definitie) als overheidsopdracht (voor werken)111. Tot slot weze het herhaald dat in het arrest-Commissie/Ierland het Hof oordeelde dat t.a.v. een activiteit die rechtstreeks op basis van een wettelijke bevoegdheid wordt uitgeoefend geen vermoeden van kwalificatie als overheidsopdracht bestaat, ook al wordt voorzien in een vergoeding van de kosten van deze bevoegdheidsuitoefening door een aanbestedende overheid112. Cf. de wettelijke opdracht van de Regie der Gebouwen. 4.2.

Een overeenkomst ten bezwarende titel

56. Opnieuw moet worden gekeken naar de communautaire en niet naar de internrechtelijke (artikel 1106 BW) invulling van het begrip “ten bezwarende titel”. Dit begrip houdt in, gelet op de doelstellingen van het (Europese) overheidsopdrachtenrecht113., dat de door de opdrachtnemer te leveren prestatie(s) een rechtstreeks economisch belang (voordeel) moeten inhouden voor het opdrachtgevende bestuur. Ook de Raad van State wijst in dit verband op de noodzaak van een economisch waardeerbare tegenprestatie114. Zo oordeelde het Hof in het arrestCommissie/Duitsland dat een service level agreement (SLA) tussen twee besturen, die voortvloeit uit een wettelijke bepaling geen overeenkomst ten bezwarende titel kan uitmaken, zelfs al is in de SLA in een financiële regeling voor de verstrekte diensten voorzien115. Daarentegen werd in het arrest-Commissie/Italië geoordeeld dat de onkostenvergoeding die een aantal nietgouvernementele organisaties ontvingen van de overheid, o.m. voor het inrichten van ambulancediensten, de overeenkomst ten bezwarende titel maakte, nu het voorziene forfaitaire vergoedingssysteem niet louter kostendekkend was116. Anderzijds veronderstelt het begrip “ten P. TREPTE, Public Procurement in the EU. A Practitioner‟s Guide, Oxford, University Press, 2007, 2e ed., 194, nr. 4.24. 111 HvJ C-412/04, 21 februari 2008, Commissie/Italië, overweging 70. Zie hierover ook B. SCHUTYSER, “De publiekrechtelijke verplichtingen van gemeentelijke verzelfstandigings- of samenwerkingsinitiatieven bij het sluiten van contracten” in S. VAN GARSSE (ed.), Verzelfstandiging en samenwerking op lokaal vlak, Brussel, Politeia, losbl., I.5, 16 e.v. 112 HvJ C-532/03, 18 december 2007, Commissie/Ierland. 113 S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005, 297, nr. 6.19. 114 RvS 23 april 2006, nr. 10.345, RvS 25 april 1997, nr. 66.080. 115 HvJ C-532/03, 18 december 2007, Commissie/Duitsland. 116 HvJ C-119/06, 29 november 2007, Commissie/Italië. 110

40

bezwarende titel” dat de aanbestedende dienst een tegenprestatie ontvangt. Deze prestatie bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken117. Langs private zijde geldt eenzelfde invulling van het begrip. In het „La Scala‟-arrest bv. is het bekomen van een stedenbouwkundige vergunning het economisch waardeerbaar belang in hoofde van de private partner118. 57. Het economisch belang hoeft niet noodzakelijk financieel te zijn, vgl. bv. de (grond)ruilovereenkomst. Dit economisch belang staat uiteraard vast wanneer de aanbestedende instantie de gepresteerde werken zal verwerven ingevolge de opdracht. Echter, het vereiste economische belang staat ook vast wanneer in de overeenkomst is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming119. In het arrest-Jean Auroux is gebleken dat het economische belang tevens kan liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico‟s die hij loopt bij economische mislukking van het werk120. Het feit dat de aanbestedende instantie eigenaar is of wordt van een deel of het gehele bouwwerk, is niet ter zake doende121. 58. Het hoger aangehaalde arrest-Müller is in die zin verhelderend dat het Hof duidelijkt stelt dat de uitvoering van de werken in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende instantie niet impliceert dat deze laatste noodzakelijkerwijze de gepresteerde werken dan wel enig ander materieel of fysiek voorwerp moet verkrijgen122. Immers, het aanwenden van het werk voor eigen doeleinden dan wel het ter beschikking stellen ervan aan derden of het brede publiek is niet bepalend voor de definitie van de opdracht/concessie voor werken. Zo bepaalt artikel 14 van het Koninklijk Besluit van 26 september 1996 t.a.v. de promotieovereenkomst voor werken dat als het werk wordt opgericht ter voldoening van de behoeften van derden, doch op gronden waarvan de aanbestedende overheid eigenaar of erfpachter is, het bestek de voorwaarden van verkoop of van verhuring, alsmede de voorwaarden waaraan de derden moeten voldoen, moet bepalen. 59. Het werk moet evenmin voorzien in behoeften van algemeen belang123. Zo geeft advocaatgeneraal KOKOTT in zijn conclusie voor het arrest-Jean Auroux aan dat “Het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken hangt namelijk niet af van het gebruiksdoel van het te realiseren HvJ C-399/98, 12 juli 2001, Ordine degli Architetti delle province de Milano e Lodi („La Scala‟), overweging 77 en HvJ C220/05, 18 januari 2007, Jean Auroux e.a., overweging 45. 118 S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005, 298, nr. 6.20. 119 HvJ C-399/98, 12 juli 2001, Ordine degli Architetti delle province de Milano e Lodi („La Scala‟), overwegingen 67, 71 en 77. 120 HvJ C-220/05, 18 januari 2007, Jean Auroux e.a., overwegingen 13, 17, 18 en 45. Deze zaak betreft een project van binnenstedelijke herontwikkeling in de stad Rouanne, waarbij een recreatiepark wordt ingericht door een private maatschappij die instaat voor de grondverwerving, de conceptie, het bouw en de commercialisatie alsook voor de aanleg van de openbare ruimte en wegenis. 121 HvJ C-220/05, 18 januari 2007, Jean Auroux e.a., overweging 47. I.c. ontving de aanbestedende overheid bovendien een geldsom voor de overdracht van een parkeerterrein. 122 D. D‟HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Administratieve rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks. Publiek-Private Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, 92-93. 123 HvJ C-44/96, 15 januari 1998, Mannesmann, overweging 32; HvJ C-26/03, 11 januari 2005, Stadt Halle, overweging 26; HvJ C-126/09, 18 november 2004, Commissie/Duitsland overweging 18. 117

41

werk” (punt 42). Bijgevolg is het feit dat het aan te leggen recreatiepark bedoeld was als een project van stadsontwikkeling en dat slechts een betrekkelijk ondergeschikt gedeelte van dit recreatiepark – een openbaar parkeerterrein, toegangswegen en openbare ruimten – na de voltooiing ervan het eigendom van de stad zou worden, terwijl de bouwwerken voor het overige waren bestemd om aan derden te worden verkocht niet dienstig om tot niet-kwalificatie als opdracht voor werken over te gaan. 60. Kortom, bij PPS rond gebiedsontwikkeling zal telkens wanneer de beoogde werken slechts voldoen aan een doelstelling van algemeen belang, behartigd door de aanbestedende instantie, zoals bv. de stedenbouwkundige (her)ontwikkeling of samenhang van een bepaald gebied, niet volstaan om te kunnen spreken van het vervullen van enig rechtstreeks economisch belang en dus van een opdracht voor werken. Nochtans kennen vele projecten van gebiedsontwikkeling een vervlechting op technisch vlak van publieke en commerciële werken, waarbij zowel het ontwerp, de constructie als de exploitatie onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Het is o.i. dan zaak om na te gaan of de invloed van het betrokken bestuur inderdaad verder gaat dan de bestemmingsbepaling of het opleggen van vergunningsvoorwaarden, kortom verder reikt dan de loutere publiekrechtelijke bevoegdheidsuitoefening. Zoals het arrest-Jean Auroux leert, kan reeds een klein bijkomend economisch voordeel cq. belang doorslaggevend zijn. 4.3.

Een overeenkomst tussen twee onderscheiden rechtssubjecten

61. Cf. voetnoot 106. De problematiek van de quasi-inhouse opdrachten en de toepassing van de zgn. Teckal-doctrine wordt hier niet besproken, wegens niet specifiek voor PPS bij gebiedsontwikkeling. Er wordt verwezen naar de uitvoerige rechtspraak124 en rechtsleer125 ter zake.

Een overzicht kan worden teruggevonden op www.vlaanderen.be/overheidsopdrachten. Zie S. BAETEN, “Het arrest Asemfo: stappen vooruit inzake inbesteding”, C.D.P.K. 2008, 213-218; -, “De ongelijke behandeling van het overheidsondernemen door de wetgeving inzake overheidsopdrachten, in het licht van de richtlijnen en de rechtspraak van het Hof van Justitie ter zake”, T.B.P. 2008, 195-205; C. DE KONINCK en V. PETITAT, “De in-houseopdrachten na het arrest Europese Commissie t/ Oostenrijk”, C.D.P.K. 2005, 806-808; -, “Inbesteding zonder aanbesteding”, NjW 2005, 1082-1089; -, “Inbesteding zonder aanbesteding. Aanscherping van de voorwaarden in het Parking-Brixen-arrest van het Hof van Justitie”, NjW 2005, 1233-1235; A.DURVIAUX, “Les pouvoirs locaux et le droit dérivé des marchés publics: la théorie de l'inhouse” in F. GOSSELIN, C. MOLITOR, P. NIHOUL en P. QUERTAINMONT, Les modes de coopération des services publics locaux au regard du droit européen. Contractualisation, mise en concurrence, marché public et exception 'in house, Waterloo, Kluwer, 2008, 37-85; E. GILLET, L. DEPRE, P. THIEL, E. DE PLAEN, P. BOUCQUEY, “Les partenariats public-privé”, Mouv. comm. 2006, 191-196; G. LAENEN, “Het gunnen van overheidsopdrachten tussen twee 'verbonden' publiekrechtelijke personen. Het Asemfo-arrest: eindelijk een lichtpunt in de duisternis?”, T. Gem. 2007, 331-337; -, “Aanbesteding, inbesteding, verzelfstandiging en PPS: de strenge hand van Europa en de gevolgen voor de (lokale) besturen. Een overzicht”, C.D.P.K. 2006, 583-622; C. MOLITOR, “La région wallonne face à l'évolution de la jurisprudence 'inhouse‟” in F. GOSSELIN, C. MOLITOR, P. NIHOUL en P. QUERTAINMON, Les modes de coopération des services publics locaux au regard du droit européen. Contractualisation, mise en concurrence, marché public et exception 'in house, Waterloo, Kluwer, 2008, 193-209; D. VAN HEUVEN en S. LOGIE, “La théorie du 'inhouse' et la coopération intercommunale en Flandre” in F. GOSSELIN, C. MOLITOR, P. NIHOUL en P. QUERTAINMONT, Les modes de coopération des services publics locaux au regard du droit européen. Contractualisation, mise en concurrence, marché public et exception 'in house, Waterloo, Kluwer, 2008, 121-146 ; M. VOREL en N. VAN NULAND, “Een recente ontwikkeling in het Europese aanbestedingsrecht. Hoofdlijnen uit de rechtspraak over inbesteding”, TBO 2007, 58-64; -, “ASEMFO: Een nieuwe uitzondering op de aanbestedingsregels?”, TBO 2007, 165-170; K. WAUTERS, “Inhouse: tussen hamer en aambeeld” in C. DE KONINCK, P. FLAMEY, P. THIEL en O. KERKHOVE (eds.), Jaarboek Overheidsopdrachten 2007-2008, Brussel, EBP, 2008, 327-353. 124 125

42

4.4.

Een overeenkomst met als voorwerp het (laten) uitvoeren van een werk

62. Het werk het product is van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat (i) ertoe bestemd is als zodanig een economische OF126 een technische functie te vervullen en (ii) voldoet aan de door de aanbestedende overheid vastgestelde eisen. De aard van de bedoelde werken is omschreven in Bijlage I bij de Richtlijn 2004/18/EG en van de wet van 24 december 1993, alwaar gebruik wordt gemaakt van de zgn. N.A.C.E. nomenclatuur, zoals vastgelegd bij Europese Verordening127. Het werk kan het ontwerpen ervan behelzen. Zoals reeds aangehaald, kan er sprake zijn van een werk, zelfs wanneer de gronden waarop het werk wordt gerealiseerd niet in het patrimonium van de aanbestedende instantie of van een andere overheid is cq. zal komen128. 63. Het werk is bestemd om als zodanig een economische OF technische functie te vervullen. Dit is in de praktijk niet steeds eenvoudig uit te maken129. Maakt bv. de sloop van een bestaand gebouw voorafgaand aan de oprichting van een nieuwbouw deel uit van eenzelfde werk? In het arrest- Commissie/Frankrijk130 oordeelde het Hof dat werken aan elektriciteitsnetwerken één economische en technische functie tot doel hadden, m.n. het transport en de verkoop van elektriciteit. Belangrijk voor onze analyse is dat het Hof hieraan toevoegde dat het begrip “werk” niet beïnvloed wordt door een veelheid aan aanbestedende instanties, bv. in het kader van een samengevoegde opdracht (artikel 19 van de wet van 24 december 1993) of de nood aan de uitvoering ervan door verschillende aannemers. In het arrest-Müller stelt het Hof daarom dat dat de omstandigheid waarin een overheid een stuk grond verkoopt aan een derde, terwijl een andere overheid voornemens is een opdracht voor werken te gunnen (maar deze nog niet gegund heeft), waarbij die werken zullen worden uitgevoerd op hetzelfde stuk grond, niet volstaat om te besluiten dat beide transacties als een juridische eenheid moeten worden beschouwd waarop in globo de regelgeving inzake overheidsopdrachten van toepassing is. A contrario zou dit dus wel het geval kunnen zijn wanneer beide transacties gelijktijdig verlopen, t.a.v. eenzelfde of verbonden derde(n). 64. In het arrest-Jean Auroux voegde het Hof hieraan toe dat wanneer uit de te beschouwen overeenkomst blijkt dat er sprake is van gebiedsontwikkeling, i.c. de aanleg van een recreatiepark met commerciële en dienstverlenende activiteiten, deze overeenkomst moet worden geacht een economische functie te vervullen. Volgens het Hof zij het benadrukt “dat het bouwwerk waarop de overeenkomst betrekking heeft, het recreatiepark in al zijn onderdelen is, van de bouw van een multiplexbioscoop, ruimten voor het verlenen van met recreatie verband houdende diensten en een parkeerterrein tot eventueel een hotel. Er is niet vereist dat er zowel een economische als technische functie voorhanden is. Cf. HvJ C-187/04 en 188/04, 27 oktober 2005, Commissie/Italië, overweging 29. 127 Verordening nr. 1893/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 tot vaststelling van de statistische classificatie van economische activiteiten NACE Rev. 2 en tot wijziging van Verordening nr. 3037/90 en enkele EG-verordeningen op specifieke statistische gebieden, PB L 393 van 30.12.2006. 128 HvJ C-220/05, 18 januari 2007, Jean Auroux e.a., overweging 47. 129 Voorbeelden zijn te vinden in de Memorie van Toelichting voor de wet van 15 juni 2006 (Parl.St. Kamer, 200506, nr. 2237/001, 17. Zo vormt bv. de aanleg van een plein en van de aangrenzende straten: als deze verschillende werken in het kader van een gezamenlijk ontwerp worden verricht, één bouwwerk. 130 HvJ C-16/98, 5 oktober 2000, Commissie/Frankrijk. 126

43

Blijkens verschillende bepalingen van de overeenkomst wil de gemeente Roanne met de aanleg van het recreatiepark in zijn geheel de stationswijk herpositioneren en een nieuwe dynamiek geven”131. 65. Het werk moet voldoen aan de door de aanbestedende instantie gestelde eisen. In het arrestJean Auroux wordt deze voorwaarde ruim ingevuld: “Verder moet de aanleg van het recreatiepark worden geacht te voldoen aan de eisen die de gemeente Roanne in de overeenkomst heeft vastgesteld”. Dit is een bredere invulling van deze voorwaarde dan o.m. in het arrest-Gestion Hotelera Nacional, waarin het Hof oordeelde dat: de opdracht voor de (ver)nieuwbouw van een hotel en casino niet kwalificeerde als opdracht voor werken omdat in de overeenkomst geen beschrijving van de werken was opgenomen132. Eenzelfde standpunt huldigde Adv.gen. S. ALBER in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest-Universale-Bau : “ Reste donc à savoir si, en revanche, l'obligation d'extension des installations existantes (…) peut être considérée comme un marché de travaux au sens de la directive (…). Cette obligation porte certes sur la réalisation d'un ouvrage mais encore faut-il qu'il réponde aux besoins précisés par la ville de Vienne. On peut citer, comme élément plaidant en faveur de cette analyse, le fait que l'extension est décrite au moins en ce qui concerne sa fonction (…) On peut mentionner par ailleurs, pour étayer l'idée qu'il s'agit d'une convention sur la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur, qu'il s'agit de procéder à l'extension d'une station centrale d'épuration communale, c'est-àdire d'une entité dont le fonctionnement relève en définitive de la responsabilité de la ville de Vienne au titre des services d'intérêt général. La prise en charge des coûts, la mise à disposition du personnel nécessaire et l'obligation de rachat pesant sur la commune en cas de dénonciation du contrat de concession sont le reflet de cette responsabilité. (…) la convention (…) ne contient cependant aucune précision sur l'aménagement concret et en particulier sur l'exécution technique et la construction. Il est à tout le moins douteux que cela suffise pour qu'il s'agisse de la réalisation d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur (…).. Il ne ressort pas du dossier que la ville de Vienne intervient d'une manière ou d'une autre dans la rédaction des cahiers des charges ou dans la passation des différents marchés, en d'autres termes, elle ne peut, dans la suite de la procédure de passation, préciser sa prescription générale concernant la capacité”133. Ook de rechtspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State was in het verleden stringenter dan de Aurouxuitspraak. Zo oordeelde de Raad van State reeds dat een domeinconcessie niet kwalificeerde als opdracht voor werken ook al wordt de concessiehouder de verplichting opgelegd een bepaalde infrastructuur aan te leggen op de in concessie gegeven gronden134. Ook bevond de Raad van State de verkoop aan een promotor van een onroerend goed waarbij aan deze laatste de verplichting werd opgelegd om in een aantal publiek toegankelijke parkeerplaatsen te voorzien geen opdracht voor werken135. Volgens VANDENDRIESSCHE en DE KEYSER moet uit het arrest-Jean Auroux worden besloten dat de door de aanbestedende overheid gestelde eisen, als onderdeel van de definitie van de opdracht voor werken, niet erg gedetailleerd hoeven te zijn en dat een omschrijving in

HvJ C-220/05, 18 januari 2007, Jean Auroux e.a., overwegingen 41-42. HvJ C-331/92, 19 april 1994, Gestion Hotelera Internacional sa. 133 Concl. Adv.gen. S. ALBER inzake C-470/99, Universale-Bau ag, 12 december 2002, punten 58-60. 134 RvS 1 juni 1994, nr. 48.082, Seaport Terminals. Zie ook S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking, Brugge, Die Keure, 2007, 353-355. 135 RvS 18 januari 2001, nr. 84.721, DB-Invest. 131 132

44

algemene zin van het voorwerp van het werk en de doelstellingen ervan in de aanbestedingsdocumentatie of in de overeenkomst zelf, kan volstaan136. 66. Deze rechtspraak doet de vraag rijzen naar de kwalificatie van contracten die de verwerving van een grond en een bij contractsluiting nog op te richten gebouw als voorwerp hebben en waarbij de (technische) specificaties voor het bouwwerk door de opdrachtnemer i.p.v. door het opdrachtgevende bestuur worden vastgelegd. Cf. koop op plan door de overheid. Eenzelfde vraag kan worden gesteld als een dergelijk bouwwerk volgens de overeenkomst moet worden opgetrokken op gronden in handen van de overheid, doch deze laatste hiertoe geen (technische) specificaties heeft gegeven. ARROWSMITH bv. pleit hier voor een graduele aanpak, op grond van de aard en de omvang van de (rechtstreeks of onrechtstreeks) opgegeven specificaties137. O.i. zal bij gebiedsontwikkeling een beoordeling in concreto moeten gebeuren van de verschillende randvoorwaarden waaronder de werken moeten worden gepresteerd alsook van de aard van de stellers van deze randvoorwaarden, waarbij bv. zal worden vastgesteld dat (on)rechtstreeks meerdere overheden eisen stellen t.a.v. de werken en dat deze tezamen genomen voldoen aan de notie “door de aanbestedende overheid gestelde eisen”. Vnl. wanneer de tussenkomende overheden een regisseursrol hebben, is dit een aandachtspunt. 4.5.

Het laten uitvoeren van het werk, met welke middelen ook

67. Tot slot kan de opdrachtnemer het werk laten uitvoeren, met welke middelen ook. Zo kunnen bv. de werken geheel of ten dele door onderaannemers worden uitgevoerd. Dit is haast gebruikelijk bij bv. promotieovereenkomsten voor werken (artikel 9 van de wet van 24 december 1993). Als de opdrachtnemer evenwel niet het recht bekomt om zelf de werken uit te voeren, doch deze verplicht moet laten verrichten, kan niet worden gesproken van een overheidsopdracht voor werken138. De wetgever heeft reeds aangegeven dat de zeer ruime bepaling “met welke middelen ook” niet alleen de de overheidsopdrachten die in het Belgisch recht overeenstemmen met de promotieopdrachten voor werken, maar ook alle andere verrichtingen waarbij iemand zich ertoe verbindt een bouwwerk uit te voeren volgens de wensen van een aanbestedende overheid of een overheidsbedrijf. In die zin behoort enkel de aankoop of huur door een aanbestedende overheid van reeds bestaande bouwwerken, die niet opgericht of aangepast werden teneinde aan de door haar vooraf vastgestelde behoeften te voldoen, niet tot het toepassingsgebied van de wet (infra, randnr. 71)139.

F. VANDENDRIESSCHE en Ph. DE KEYSER, “Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten” in D. D‟HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 206, nr. 310. 137 S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005, 360, nr. 6.112. 138HvJ C-331/92, 19 april 1994, Gestion Hotelera Internacional sa.. 139 Memorie van Toelichting voor de wet van 15 juni 2006 (Parl.St. Kamer, 2005-06, nr. 2237/001, 17. 136

45

4.6.

Quid met overeenkomsten die uit hun aard niet onder de regelgeving inzake overheidsopdrachten vallen?

68. Nu de grenzen van het begrip overheidsopdracht voor werken zijn afgetast, moet worden vastgesteld dat bij (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling nog twee bijzondere vraagstukken openstaan: a) Wat met de toepassing van de door het Hof gestelde basisregels m.b.t. de kwalificatie als overheidsopdracht voor werken op die overeenkomsten waarvan de waarde onder de drempelbedragen voor Europese bekendmaking blijft? b) En belangrijker, wat met die overeenkomsten, gebruikt binnen PPS rond (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling die niet kwalificeren als overheidsopdracht (voor werken)? Zijn deze contracten, vanwege hun verschillend voorwerp, geenszins aan in concurrentie stelling onderworpen? 69. M.b.t. de eerste vraag kan ermee worden volstaan te verwijzen naar de vaste rechtspraak van het Hof ter zake, waaruit blijkt dat het Hof reeds geruime tijd aanneemt dat dergelijke contracten, in zoverre zij van belang zijn voor de interne markt, onderworpen blijven aan het primaire Gemeenschapsrecht, waaronder de principes van mededinging, gelijkheid en transparantie. In het arrest-Commissie/Italië oordeelde het Hof: “dat de gemeenschapswetgever er uitdrukkelijk en principieel voor heeft gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de door hem ingevoerde openbaarmakingregeling uit te sluiten. Voor deze opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd. Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit”140. Voor een gedetailleerde bespreking kan worden verwezen naar Interpretatieve mededeling van de Europese Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen141. 70. De tweede vraag laat zich niet zo eenduidig beantwoorden. Afhankelijk van hun voorwerp en het al dan niet bezwarende karakter6, zullen de verschillende bij gebiedsontwikkeling betrokken contracten alsnog gekwalificeerd kunnen worden als opdrachten van werken, leveringen of diensten, waarbij telkens naar het werkelijke voorwerp van de overeenkomst of de juridische constellatie waarin deze is aangegaan142, moet worden gekeken of zal het zaak zijn te kwalificeren als een andere (publieke) overeenkomst, bv. een domeinconcessie, een concessie van openbare dienst of zelfs een loutere koop-verkoop van (bestaande) gebouwen. Hoewel dergelijke contracten dus buiten het toepassingsgebied ratione materia van de regelgeving inzake overheidsopdrachten vallen, zal contractsoort per contractsoort moeten worden gekeken of de HvJ C-260/04, 13 september 2007, Commissie/Italië, overwegingen 65 en 66. Zie ook HvJ C-324/98, 7 december 2000, Telaustria; HvJ C-231/03, 21 juli 2005, Coname; HvJHvJ C-507/03, 13 november 2007, Commissie/Ierland en HvJ C147/06 en C-148/06, 15 mei 2008, SECAP SpA. 141 Pb C 179/02, 1 augustus 2006. 142 HvJ C-264/03, 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk. 140

46

wel toepasselijke rechtsregels niet evenzeer de instrumenterende overheid verplichten tot naleving van de principes van in concurrentie stelling, gelijkheid, transparantie enz.143 Hierna wordt stilgestaan bij enkele van dergelijke contracten, die vaak worden gebruikt bij (PPS rond) gebiedsontwikkeling. 71. Hierboven werd aangegeven dat één van de elementen van publieke grondexploitatie, maar ook van het bouwclaimmodel en zelfs van de concessietechniek, de consolidatie door de overheid van de te (her)ontwikkelen gronden, terreinen, sites e.d. is. Dit kan o.m. door de verwerving in der minne der gronden (i.t.t. het verwerven via onteigening ten algemene nutte). In dit verband kan worden gewezen op artikel 16, sub a van de Richtlijn 2004/18/EG, waarin wordt gesteld dat de Richtlijn geen toepassing vindt op overheidsopdrachten voor diensten “betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop” (vgl. voetnoot 5 van Bijlage 2 bij wet van 24 december 1993 en artikel 22 van de Richtijn 2004/17/EG. Met ARROWSMITH kan bovendien worden vastgesteld dat de verwerving van onroerend goed in principe niet kwalificeert als een dienst 144. De referentie naar “bestaande” gebouwen moet volgens ARROWSMITH worden gelezen als gebouwen bestaande op het ogenblik van contractsluiting dan wel op het ogenblik van overdracht. Dergelijke transactie kan evenwel kwalificeren als een opdracht voor werken, wanneer het daadwerkelijke voorwerp van de overeenkomst het verkrijgen van een bouwwerk is, dat is gerealiseerd in overeenstemming met de specificaties van de aanbestedende overheid, ongeacht of bouwwerk wordt opgetrokken op gronden van die overheid of op gronden die aan derden, bv. de aannemer, toebehoren. Het is in dit verband interessant te verwijzen naar een persbericht van de Europese Commissie (IP/08/867 van 5 juni 2008) waarin de Commissie meldt dat “ Selon la Commission, la vente de ce terrain ne peut être considérée ni comme un marché public de travaux, ni comme une concession de travaux publics, parce que le contrat en question ne contient aucune obligation juridiquement contraignante relative à l'exécution des travaux précisés par le pouvoir adjudicateur. Le simple fait que les pouvoirs publics disposent du droit d'acheter (ou de racheter) le terrain au cas où la construction ne serait pas réalisée ne constitue pas, d'après la Commission, une sanction suffisante susceptible de donner lieu à une obligation juridique d'exécuter les travaux”. Er zijn dus in wezen drie scenario‟s: - Bij verwerving door het bestuur van gronden met daarop bestaand (bouw)werk is er geen toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten conform artikel 16 van Richtlijn 2004/18/EG, - Bij de verwerving van een (ver)nieuwbouw met bijhorend grondaandeel is er wel toepassing van de regelgeving inzake overheidsopdrachten, en - Bij de verwerving door het bestuur van een nog op te richten gebouw op een nog te verwerven grond, waarbij het gebouw volgens de specificaties van de aannemer cq. ontwikkelaar zal worden opgetrokken (bv. koop op plan) en waarbij de aanbestedende overheid deze specificaties aanvaardt, is er twijfel mogelijk. Doorslaggevend is de In wezen zou naar Belgisch recht kunnen worden gesteld dat artikel 10 e.v. van de Grondwet steeds een gelijke behandeling van gegadigden voor overheidsovereenkomsten (en dus afgeleide beginselen zoals transparantie) impliceert. cf. RvS 28 mei 1997, nr. 66.428; bvba De Backer. Over deze stelling, zie o.m. D. D‟HOOGHE en S. JOCHEMS, “De gunning van overheidscontracten in het algemeen” in D. D‟HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 57-67, alwaar ook wordt ingegaan op de impact van het mededingingsbeginsel op nationaal en Europees niveau.. 144 S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005, 360, nr. 6.112, voetnoot 30. 143

47

vaststelling of de (technische) specificaties al dan (on)rechtstreeks door de overheid worden bepaald alsook of er ab initio de intentie is in hoofde van de overheid tot aankoop van een (bouw)werk na voltooiing eerder dan van het laten oprichten ervan. Heeft de overheid slechts die aanpassingsmogelijkheden aan de (bouw)werken, bv. via de plannen, die een particuliere koper van een nog op te richten gebouw ook heeft, bv. qua materiaalkeuze afwerking, dan lijkt hier niet langer aan specificatiebepaling te worden gedaan145. ARROWSMITH stelt dat artikel 16 van de Richtlijn 2004/18/EG is ingegeven uit overwegingen dat enerzijds de overheid een welbepaald onroerend goed zal willen verwerven en dat dit goed bovendien binnen de grenzen van de lidstaat zal liggen, hetgeen de grensoverschrijdende mededinging naar het contract onbestaande maakt146. Ook de Raad van State heeft reeds gesteld dat bij verkoop van onroerende goederen door de overheid marktbevraging bij manifeste ongelijkheid tussen marktpartijen of in afwezigheid van enige workable competition onzinnig is, bv. wanneer de koper van de overheidsgrond de eigenaar is van een belendend perceel of wanneer er zich slechts een kandidaat heeft gemanifesteerd en de overheid redelijkerwijs geen kennis kon hebben van andere kandidaten die zich in dezelfde omstandigheden bevinden147. Een bijkomend probleem bij het in der minne verwerven van projectgronden, is de inname van strategische grondposities door speculanten. Vaak is de instrumenterende overheid dan geneigd onderhands samen te werken met deze strategische partners. De vraag rijst of dit wel kan. O.i. is het samenwerken rond de (her)ontwikkeling van de gemeenschappelijke gronden, sites e.d. onderhands mogelijk, zolang beide partners langs eenzelfde zijde, m.n. die van de opdrachtgever staan bij de latere gunning van de in het kader van de ontwikkeling te realiseren (bouw)werken. Hierbij weze het opgemerkt dat het delegeren van het bouwheerschap aan de private partner kan kwalificeren als een overheidsopdracht voor diensten, wanneer de delegatie niet alleen de vertegenwoordigingsbevoegdheid inhoudt doch ook ondersteunende dienstverlening t.a.v. het partnerbestuur. De volledige zelfstandigheid van de gedelegeerde bouwheer is hier doorslaggevend148. Ook kan worden aangehaald dat het Hof in het eerder geciteerde arrest-‘La Scala’ oordeelde dat grondeigendom niet in de weg mag staan van het openbaar gunning van werken. Anders wordt het wanneer het bestuur de houder van de strategische grondpositie zelf de werken wil toevertrouwen. De vraag rijst of de aanbestedende overheid in dit geval een beroep kan doen op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, nu de strategische grondpositie misschien kan worden gezien als een technische specificiteit van het werk of als een Vgl. de mededeling van de Commissie over Public Procurement and Community Financing dd. 28 januari 1989, Pb C22/03. 146 S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005,334, nr. 6.30. Zie ook P. TREPTE, Public Procurement in the EU. A Practitioner‟s Guide, Oxford, University Press, 2007, 2e ed., 244, nr. 4.130. 147 RvS 6 december 1988, nr. 31.547; RvS, 21 september 1993, nr. 44.160; RvS 29 maart 1960, nr. 7738. 148 Vgl. HvJ, C-264/03, 20 oktober 2005, Commissie/Frankrijk 145

48

te beschermen exclusief recht, waardoor de werken slechts aan één aannemer kunnen worden toevertrouwd (artikel 17, §2, 1° f van de wet van 24 december 1993). O.i. staan zowel de rechtspraak als de rechtsleer negatief tegenover een dergelijke oplossing. De onderhandelingsprocedure blijft een uitzonderingsprocedure waarvan de toepassing restrictief moet worden geïnterpreteerd. Enkel wanneer de aannemer in kwestie de enige marktpartij is die de werken kan verrichten, vanwege de door hem gehouden exclusieve (lees: industriële of intellectuele eigendoms-) rechten (juridisch monopolie) dan wel de technische specificiteit van de werken (feitelijk monopolie), kan deze uitzonderingsprocedure worden gevolgd149. Dit is bij gebiedsontwikkeling zelden of nooit het geval. 72. Verenigings- en vennootschapscontracten, van groot belang bij o.m. joint ventures en concessie-technieken rond gebiedsontwikkeling (supra, randnr. 44) zijn in beginsel niet onderworpen aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten150. Desalniettemin heeft het Hof van Justitie reeds aangegeven dat de creatie van een publiek-private onderneming niet rechtvaardigen dat de regels inzake overheidsopdrachten buiten toepassing blijven151. Zo stelt de Europese Commissie dat “indien de taak waarmee een entiteit met gemengd kapitaal wordt belast, een overheidsopdracht is die volledig onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten valt, de procedure voor de selectie van de private partner onderworpen is aan de bepalingen van die richtlijnen”152. Deze functionele invulling van het gebruik van de verenigings- of vennootschapstechniek kent ook weerklank in de rechtspraak van de Raad van State, die reeds heeft geoordeeld dat de oprichting van een gemengd publiek-private vennootschap met als doel specifieke (bouw)werken uit te voeren kwalificeert als opdracht cq. promotieovereenkomst voor werken153. 73. Een volledige bespreking van de mogelijkheden die de concessie-techniek biedt om vorm te geven aan (binnengemeentelijke) gebiedsontwikkeling vergt een handboek an sich154. Hier beperkt de analyse zich tot de volgende twee onderwerpen: a) Hoewel de concessie van openbare dienst expliciet is uitgesloten van het toepassingsgebied ratione materiae van de Richtlijnen 2004/17/EG (artikel 18) en 2004/18/EG (artikel 17), zullen op dergelijke contracten volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie de fundamentele beginselen van het communautair recht m.b.t. de interne markt, m.n. het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit en de daaraan gekoppelde verplichting tot in mededingingstelling, eerbiediging van de gelijkheid der HvJ C-385/02, 14 september 2004, Commissie/Italië; RvS 15 juli 2008, nr. 185.406, ESRI BELUX nv; S. VAN GARSSE, “Wijze van gunnen” in . D‟HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 258-261, nrs. 416-423. 150 D. D‟HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Administratieve rechtsbibliotheek. Bijzondere reeks. Publiek-Private Samenwerking, Brugge, Die Keure, 2003, 231; A. DELVAUX en F. MOISES, Droit bancaire et financement des marchés publics, Brussel, Larcier, 2000, 34. 151 HvJ C-107/98, 18 november 1999, Teckal; HvJ C-26/03, 11 januari 2005, Stadt Halle. 152 Interpretatieve mededeling van de Commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking, Pb C 2007/6661, 5 februari 2008. 153 RvS 30 mei 2005, nr. 145.163, CNIM sa en RvS, 9 juni 2009, nr. 194.417, Horizon Pleiades sa. 154 Zeer lezenswaard zijn de Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, Pb C 121, 29 april 2000, het Groenboek over publiek-private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, COM (2004) 327 en de Interpretatieve mededeling van de Commissie over de toepassing van het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op geïnstitutionaliseerde publiek-private samenwerking (geïnstitutionaliseerde PPS), Pb C 91, 12 april 2008. Naar Belgisch recht zie zeker S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking: een analyse van het openbaar en het privaat domein, van de domeinconcessies, de concessies van openbare werken, de concessies van diensten en hun aanbesteding, Brugge, Die Keuze, 2007, 745p. 149

49

(markt)partijen en doorvoeren van voldoende transparantie toepassing vinden155. Desalniettemin blijft het belangrijk bij een combinatie van beide concessie-technieken, voor openbare werken en voor openbare dienst, na te gaan welke kwalificatie de overeenkomst finaal dient te krijgen. Immers, de regelgeving inzake overheidsopdrachten is nog steeds verregaander dan de hoger vermelde beginselen. Opnieuw komt het hierbij op aan te bepalen wat het werkelijke voorwerp van het contract is: een werk of een dienst? Volgens TREPTE is bij BOT en vergelijkbare concessie-technieken te kiezen voor de kwalificatie als werk, nu de exploitatie van de werken door de concessiehouder doorgaans geschiedt voor een welbepaalde tijd die beperkter is dan de economische/technische levensduur van het (bouw)werk156. b) De domeinconcessie, d.w.z. de overeenkomst waarbij de overheid een persoon het recht verleent om een gedeelte van het openbaar domein tijdelijk en op een wijze die het recht van anderen uitsluit, in gebruik te nemen en die om redenen ontleend aan het openbaar gezag eenzijdig kan worden herroepen157, is niet steeds eenvoudig te onderscheiden van de opdracht voor werken, wanneer de concessie een verplichting inhoudt om bepaalde bouwwerken op te richten158 of wanneer bepaalde lasten aan de concessie worden verbonden, die als werk of als dienst kunnen worden gezien159. Opnieuw zal hier het werkelijke voorwerp van het contract, inz. de analyse van de door de concessiehouder geleverde tegenprestaties (andere dan de betaling van een gebruikersvergoeding) doorslaggevend zijn160.

***

HvJ C-324/98, 7 december 2000, Telaustria en HvJ C-358/00, 30 mei 2002, Buchhändler-Vereinigung GmbH; HvJ C347/06, 17 juli, 2008, ASM Brescia SpA; HvJ C213/07, 16 december 2008, Michaniki AE. 156 P. TREPTE, Public Procurement in the EU. A Practitioner‟s Guide, Oxford, University Press, 2007, 2e ed., 238, nr. 4.111 157 RvS 2 januari 1993, nr. 41.878, Seaport Terminals. 158 F. VANDENDRIESSCHE en Ph. DE KEYSER, “Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten” in D. D‟HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 170, nr. 255. 159 S. VAN GARSSE, De concessie in het raam van de publiek-private samenwerking: een analyse van het openbaar en het privaat domein, van de domeinconcessies, de concessies van openbare werken, de concessies van diensten en hun aanbesteding, Brugge, Die Keuze, 2007, 360-362. 160 Cf. F. VANDENDRIESSCHE en Ph. DE KEYSER, “Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten” in D. D‟HOOGHE (ed.), Administratieve rechtsbibliotheek. Algemene reeks. 9.1 De gunning van overheidsopdrachten, Brugge, Die Keure, 2009, 171, nr. 255, voetnoot 290, die verwijzen naar een arrest van de Franse Raad van State waarin de vrijstelling van de gebruikersvergoeding in combinatie met bijkomende verplichtingen in hoofde van de concessiehouder reeds voldoende waren om te besluiten tot herkwalificatie. 155

50