De Richtlijn audiovisuele mediadiensten: liberalisering reclameregels voor traditionele televisie en meer regels voor on-demand diensten

De Richtlijn audiovisuele mediadiensten: liberalisering reclameregels voor traditionele televisie en meer regels voor on-demand diensten

Uiterlijk eind 2009 zal Nederland de opvolger van de Televisierichtlijn moeten implementeren. De traditionele zenders

Machteld Robichon-Lindenkamp*

gaan er op vooruit omdat de reclameregels worden versoepeld – tenminste, als Nederland bij de implementatie geen gebruik maakt van de mogelijkheid om strengere regels in te voeren. Het geldingsbereik wordt onder de nieuwe richtlijn uitgebreid naar moderne vormen van televisie kijken: niet alleen televisie via internet (IPTV), maar ook on-demand diensten vallen daar onder. Aanbieders van deze diensten moeten zich daarom in de nabije toekomst aan meer regels gaan houden. Reden genoeg om de nieuwe regels onder de loep te nemen.

Inleiding De nieuwe richtlijn ‘Audiovisuele mediadiensten zonder grenzen’1 levert een versoepeling op van de reclameregels voor traditionele televisie. Zo wordt product placement onder voorwaarden mogelijk, kunnen programma’s vaker voor reclame worden onderbroken en mogen in sportprogramma’s minispots worden gebruikt. Op deze wijze moet de Europese televisie- en filmindustrie meer flexibiliteit krijgen bij de productie en financiering van audiovisuele inhoud. De huidige Televisierichtlijn2 is slechts van toepassing op traditionele televisie en is door de techniek achterhaald. Onder de nieuwe richtlijn wordt het geldingsbereik uitgebreid naar alle audiovisuele mediadiensten: diensten op aanvraag, zoals video-on-demand,3 en lineaire diensten. Onder dit laatste begrip vallen zowel traditionele televisie als IPTV. De vreugde van de Europese Commissie4 over de totstandkoming van de nieuwe richtlijn wordt niet gedeeld door iedereen: voor de aanbieders van diensten op aanvraag levert de richtlijn

• 1

2

3

Mr. M.I. Robichon-Lindenkamp is advocaat te Amsterdam (Kennedy Van der Laan). Richtlijn 2007/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december tot wijziging van Richtlijn 89/552/EEG van de Raad betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten, (PbEG L 332, p. 27). Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PbEG L 298, p. 23), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PbEG L 202, p. 60). Jilles van den Beukel behandelt in zijn bijdrage elders in dit nummer de vraag wanneer er sprake is van lineaire diensten of van diensten op aanvraag.

Mediaforum 2008-2

MF art 2-2008.indd 73

meer regels op. Zij moeten zich gedeeltelijk gaan houden aan de reclameregels die onder de Televisierichtlijn slechts voor traditionele televisie gelden. Voor Nederlandse adverteerders is een groot deel van deze regels al bekend via zelfregulering op basis van de Nederlandse Reclame Code (Reclame Code). Extra regeldruk ontstaat echter voor providers van diensten on demand doordat zij maatregelen ter bescherming van minderjarigen tegen ernstig schadelijke content moeten gaan nemen en een bijdrage aan de bevordering van Europese producties dienen te leveren. Er is veel kritiek geuit op het voorstel voor de nieuwe richtlijn. Verschillende partijen, waaronder de European Internet Services Provider Association,5 stellen dat naast de toepassing van de Richtlijn Elektronische handel6 er geen noodzaak is voor de regulering van audiovisuele mediadiensten op aanvraag. Bovendien ontbreekt volgens de critici een onderbouwing en leidt de nieuwe richtlijn tot kosten en rechtsonzekerheid.7 Wetenschappers vrezen bovendien dat onder de nieuwe richtlijn de vrijheid van meningsuiting zal worden beknot.8 Daarnaast staat volgens Nico van Eijk de harmonisatie op

4 5

6

7 8

Http://tinyurl.com/2zu45o en http://tinyurl.com/38xj5g. Http://www.euroispa.org/docs/060601_EuroISPA-AVMS-final.pdf. Zie ook de position papers op http://ec.europa.eu/avpolicy/reg/tvwf/modernisation/consultation_2005/contributions/index_en.htm Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel in de interne markt (PbEG L178). Dit is volgens Ofcom het geval: http://www.europarl.europa.eu/comparl/cult/ hearings/20060601/position_ofcom_scope_en.pdf Zie bijvoorbeeld de Budapest Declaration for Freedom of the Internet: http:// www.edri.org/docs/BudapestDeclaration.pdf.

73

31-01-2008 12:41:37

gespannen voet met artikel 10 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden,9 omdat de invulling van de regulering van content aan de lidstaten moet worden overgelaten. Volgens de Commissie was de noodzaak tot harmonisatie niettemin aanwezig, onder meer gezien het ontbreken van inhoudelijke bepalingen over content en de mogelijkheid tot afwijking van het beginsel van land-van-oorsprong in de Richtlijn Elektronische handel.10 Aanbieders moeten zich daardoor niet alleen houden aan de regels van het land van vestiging, maar tevens aan eventuele aanvullende regels van de lidstaat waarnaar zij diensten leveren. Dit standpunt is verder niet onderbouwd. In overweging 7 van de preambule wordt overwogen dat aanbieders van diensten op aanvraag met rechtsonzekerheid en een oneerlijk speelveld worden geconfronteerd door het gebruik van verschillende regels binnen de lidstaten. De interne markt zou daarom gebaat zijn bij de invoering van een basispakket met gecoördineerde voorschriften.11 De harmonisatie en de uitbreiding van het geldingsbereik naar diensten op aanvraag is er dus ondanks de kritiek gekomen. De richtlijn kent algemene regels die gelden voor alle audiovisuele mediadiensten: de minimumvoorschriften, ook wel aangeduid als het basispakket. De richtlijn bevat daarnaast een aantal aanvullende regels: de bijzondere regels voor diensten op aanvraag en de bijzondere regels voor lineaire diensten. Voor diensten op aanvraag geldt minder strenge wetgeving dan voor lineaire diensten. De gebruiker kiest namelijk waar hij naar kijkt en hierdoor is, volgens de Europese wetgever, de impact op de samenleving minder groot dan bij traditionele televisie.12 Na een bespreking van de algemene regels, zal ik in dit artikel op de bijzondere regels ingaan.

De algemene regels voor alle audiovisuele mediadiensten Het basispakket in hoofdstuk II bis bestaat uit zeven bepalingen. Een deel daarvan is bekend uit de Televisierichtlijn. Daarom komen eerst de nieuwe bepalingen aan de orde.

Identificatieplicht Een nieuwe bepaling vormt de identificatieplicht in artikel 3 bis. Voor gebruikers is het volgens de preambule13 essentieel dat zij weten wie voor de inhoud van een audiovisuele mediadienst verantwoordelijk is. Op basis daarvan moeten worden vermeld de naam van de aanbieder, de geografische vestiging, nadere gegevens, zoals het e-mailadres of de website, zodat de aanbieder doeltreffend kan worden bereikt, en de eventuele bevoegde toezichthouder.

Toegankelijkheid mediadiensten voor visueel en auditief gehandicapten Lidstaten moeten op grond van artikel 3 quater van de nieuwe richtlijn bevorderen dat mediadiensten gefaseerd toegankelijk gemaakt worden voor visueel of auditief gehandicapten. Op de lidstaten rust slechts een inspanningsverplichting. De invulling daarvan is volledig aan de lidstaten overgelaten. In overweging 64 wordt al een opsomming gegeven van de mogelijke middelen: gebarentaal, ondertiteling, audiodescriptie,15 en gemakkelijk te begrijpen menunavigatie. De landelijke publieke omroep en de commerciële omroepen zijn sinds 1 januari 2007 verplicht om een deel van hun Nederlandstalige televisieprogramma’s te ondertitelen. Doorgaans gebeurt dit via Teletekstpagina 888. De publieke omroepen moeten met ingang van 1 januari 2008 op grond van artikel 16a Mediabesluit 80 procent van hun Nederlandstalige uitzendingen ondertitelen. Dit loopt op tot 95 procent op 1 januari 2011. De commerciële omroepen kunnen op de voet van artikel 34a Mediabesluit vooralsnog volstaan met de ondertiteling van 15 procent. Op 1 januari 2011 moet dit 50 procent zijn. Buitenlandse programma’s, behoudens wellicht kinderprogramma’s, worden doorgaans al ondertiteld. Nederland 1, 2 en 3 beschikken daarnaast over een voorziening voor gesproken ondertiteling. Voor zover het on-demand aanbod bestaat uit de herhaling van programma’s die al lineair zijn verspreid, werkt de verplichte ondertiteling door. Nederland is zodoende al een eind op weg met het toegankelijk maken van content voor gehandicapten. Het lijkt niet nodig om dit onderwerp bij de implementatie nader uit te werken.

Product placement Volgens de definitie in artikel 1 sub m van de nieuwe richtlijn is ‘product placement’: elke vorm van audiovisuele commerciële communicatie die bestaat in het opnemen van of het verwijzen naar een product of dienst of een desbetreffend handelsmerk binnen het kader van een programma, tegen betaling of soortgelijke vergoeding.

De inhoud van de identificatieplicht komt overeen met artikel 5 van de Richtlijn Elektronische handel, behoudens dat voor zover relevant, geen verwijzing naar een eventuele registratie in het handelsregister of een BTW-identificatienum-

Over product placement is veel te doen geweest. Hoewel op grond van de Televisierichtlijn product placement verboden

9 Http://www.ivir.nl/publications/vaneijk/Paper_twf_avms_its_2007.pdf. 10 Zie ook MEMO/06/419 van de Commissie van 9 november 2006: ‘The modernisation of the Television without Frontiers Directive: Frequently asked questions’. Het beginsel van het land-van-oorsprong wordt besproken in de bijdrage van Berend Jan Drijber in dit nummer. 11 Zie ook overweging 67. 12 Aldus overweging 42. Zie ook MEMO/06/419. 13 Zie overweging 43.

14 Deze verplichting geldt voor aanbieders van diensten van de informatiemaatschappij. Zie artikel 2 Richtlijn Elektronische handel waarin wordt verwezen naar de definitie in artikel 1, lid 2, van Richtlijn 98/34/EG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG: ‘Elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht’. Deze bepaling wordt niet restrictief uitgelegd. 15 In geval van audiodescriptie wordt ten behoeve van visueel gehandicapten beschreven wat in beeld gebeurt.

74

MF art 2-2008.indd 74

mer dient te worden opgenomen. De aanbieders van audiovisuele mediadiensten op aanvraag moeten deze informatie dus al beschikbaar stellen.14 Een dergelijke plicht geldt nog niet voor de televisiezenders onder de huidige Televisierichtlijn. Naast de naam van de aanbieder, die doorgaans in beeld wordt vermeld, moet in de toekomst meer informatie worden toegevoegd. Waar en hoe dat moet gebeuren mogen de lidstaten bepalen. Artikel 3 bis van de nieuwe richtlijn eist niet dat deze informatie in beeld moet worden gebracht. Op de aftiteling zou daarom naar de informatie op website van de aanbieder verwezen kunnen worden.

Mediaforum 2008-2

31-01-2008 12:41:37

is, maar slechts producten en diensten van programmasponsors mogen worden getoond,16 vindt product placement vaak plaats, bijvoorbeeld wanneer in een klusprogramma de producten van een bouwmarkt worden getoond en de leverancier daarvoor heeft betaald. De Commissie wenste van meet af aan deze praktijk te legaliseren, mede om de positie van de Europese industrie te versterken. Amerikaanse producties mogen namelijk wel product placement bevatten. Op grond van artikel 3 octies van de nieuwe richtlijn is product placement bij wijze van uitzondering toegestaan in bioscoopfilms, televisiefilms en -series, sportprogramma’s en ‘lichte’ amusement programma’s. Verder blijft de vertoning van goederen en diensten die niet tegen betaling maar gratis worden verstrekt, zoals rekwisieten en prijzen, met het oog op de vertoning in het programma mogelijk. Dit vormt geen product placement, behoudens, zo blijkt uit overweging 61, wanneer de goederen of diensten van grote waarde zijn. Bij product placement mag de verantwoordelijkheid en redactionele onafhankelijkheid van de aanbieder niet worden aangetast. De richtlijn verbiedt om rechtstreeks tot aankoop of huur van goederen of diensten aan te sporen, in het bijzonder door specifieke aanprijzingen. Het product mag ook geen overmatige aandacht krijgen. Kortom: al te nadrukkelijk en wervend mag het niet worden. Daarnaast geldt, net als bij sponsoring, een meldingsplicht: de kijkers moeten duidelijk worden geïnformeerd over het feit dat product placement voorkomt. Dit moet niet alleen aan het begin en het einde van het programma, maar ook na de reclameblokken. Daar kan een uitzondering op worden gemaakt wanneer de aanbieder het programma niet heeft geproduceerd of niet besteld is door de aanbieder of een daarmee verbonden onderneming. Het gaat hier dus om de inkoop van bestaand materiaal. Product placement is uitgezonderd voor tabaksproducten en voor geneesmiddelen die alleen op recept verkrijgbaar zijn. In nieuws- en actualiteitenprogramma’s, kinderprogramma’s en documentaires mag geen product placement plaatsvinden. De lidstaten kunnen bovendien bij de implementatie product placement volledig verbieden. Het is niet de verwachting dat dit laatste in Nederland zal gebeuren. Nederland deelde de wens van de Commissie om product placement onder voorwaarden mogelijk te maken. Uiteraard kunnen bij de implementatie strengere eisen aan product placement worden gesteld, bijvoorbeeld voor de publieke omroep.

16 Zie artikel 71k lid 3 Mediawet. 17 Zie de definitie in artikel 1 sub h van de nieuwe richtlijn: ‘“audiovisuele commerciële communicatie”: beelden, al dan niet met geluid, welke dienen om rechtstreeks of onrechtstreeks de goederen, de diensten of het imago van een natuurlijke of rechtspersoon die een economische activiteit verricht, te promoten. Dergelijke beelden vergezellen of maken deel uit van een programma, tegen betaling of een soortgelijke vergoeding of ten behoeve van zelfpromotie. Vormen van audiovisuele commerciële communicatie zijn onder meer televisiereclame, sponsoring, telewinkelen en productplaatsing.’ Volgens overweging 26 vallen kosteloos uitgezonden boodschappen van de overheid en liefdadigheidsinstanties niet onder het begrip audiovisuele commerciële communicatie. 18 Artikel 1 sub j van de nieuwe richtlijn: ‘“audiovisuele commerciële communicatie in de vorm van sluikreclame”: het vermelden of vertonen van goederen, diensten, naam, handelsmerk of activiteiten van een producent van goederen of een aanbieder van diensten in programma’s, indien de aanbieder van mediadiensten daarmee beoogt reclame te maken en het publiek kan worden misleid

Mediaforum 2008-2

MF art 2-2008.indd 75

Herkenbaarheid audiovisuele commerciële communicatie De eisen die worden gesteld aan de herkenbaarheid van audiovisuele commerciële communicatie17 in artikel 3 sexies van de nieuwe richtlijn stemmen overeen met de eisen die thans onder artikel 12 van de Televisierichtlijn aan televisiereclame worden gesteld, behalve dat daarvoor geen visuele of akoestische middelen moeten worden gebruikt. Deze eis geldt overigens op de voet van artikel 10 van de nieuwe richtlijn onverkort voor televisiereclame. Deze bepaling wordt hierna besproken. Op grond van artikel 6 van de Richtlijn Elektronische handel moeten commerciële communicaties al duidelijk herkenbaar zijn. De Richtlijn Elektronische handel bevat geen expliciet verbod van sluikreclame,18 zoals de Televisierichtlijn en haar opvolger, maar het fenomeen sluikreclame staat op gespannen voet met de eis van herkenbaarheid. Bovendien moet op grond van artikel 6 van de Richtlijn Elektronische handel duidelijk zijn op wiens rekening reclame wordt gemaakt. Dat is bij sluikreclame niet het geval, zodat sluikreclame onder de Richtlijn Elektronische vermoedelijk evenmin toelaatbaar is. De definities van de begrippen ‘audiovisuele commerciële communicatie’ in de nieuwe richtlijn en ‘commerciële communicatie’19 in de Richtlijn Elektronische handel verschillen. Op grond van artikel 3 lid 8 van de nieuwe richtlijn prevaleert echter in geval van strijd de nieuwe richtlijn boven de Richtlijn Elektronische handel. Onder artikel 3 sexies van de nieuwe richtlijn gelden daarnaast een aantal inhoudelijke beperkingen: audiovisuele commerciële communicatie mag niet de menselijke waardigheid aantasten, discrimineren, aansporen tot schadelijk gedrag of schadelijk zijn voor minderjarigen, waaronder het aanzetten tot zeuren om producten door minderjarigen bij hun ouders: het zeurverbod. Daarnaast geldt het tabaksverbod en mag alcoholreclame niet specifiek gericht zijn op minderjarigen. Deze regels zijn grotendeels bekend als onderdeel van de Reclame Code, waarin als gesteld een aantal bepalingen uit de Televisierichtlijn zijn geïmplementeerd. Het zeurverbod staat tevens op de zwarte lijst bij Richtlijn 2005/29 inzake de oneerlijke handelspraktijken.20 Op de voet van de artikelen 137c en 137 d jo 90 quater jo 429 quater van het Wetboek van Strafrecht zijn alle aanbieders al gebonden aan het discriminatieverbod en het

omtrent de aard van deze vermelding c.q. vertoning. Deze bedoeling wordt met name geacht aanwezig te zijn indien de vermelding c.q. vertoning tegen betaling of soortgelijke vergoeding geschiedt’. Product placement valt volgens overweging 55 niet onder sluikreclame, mits aan de gestelde eisen wordt voldaan. 19 Artikel 1 sub f van de Richtlijn Elektronische handel: ‘“commerciële communicatie”: elke vorm van communicatie bestemd voor het direct of indirect promoten van de goederen, diensten of het imago van een onderneming, organisatie of persoon, die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of een gereglementeerd beroep.’ 20 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken).

75

31-01-2008 12:41:38

verbod om daartoe aan te zetten. Artikel 3 sexies van de nieuwe richtlijn levert zodoende tot zover voor Nederland weinig nieuws op, behoudens eventueel verwarring. Het slot van artikel 3 sexies bevat nog een nieuwe bepaling: de lidstaten moeten op de voet van lid 2 bevorderen dat een gedragscode wordt opgesteld over het gebruik van ongeschikte reclame in of rond kinderprogramma’s die aanzet tot het gebruik van ongezond voedsel. De Reclamecode voor voedingsmiddelen vormt een onderdeel van de Reclame Code. Deze stelt wel beperkingen aan reclame gericht op kinderen, maar bevat nog geen bepaling over ongezond voedsel. Nederland moet dus gaan bevorderen dat een dergelijke bepaling er gaat komen.

Regels voor sponsoring

Geen films buiten afgesproken uren De verplichting uit artikel 7 van de Televisierichtlijn om geen films uit te zenden buiten de afspraken die daarover met de rechthebbenden zijn gemaakt is eveneens in de basisregels opgenomen (artikel 3 quinquies).

Specifieke regels voor on-demand diensten

Artikel 3 septies komt grotendeels overeen met de sponsorregels in artikel 17 van de Televisierichtlijn. Zo mag sponsoring de verantwoordelijkheid en redactionele onafhankelijkheid van de aanbieder van mediadiensten niet aantasten. Voorts mogen nieuws- en actualiteitenprogramma’s nog steeds niet worden gesponsord.

Voor de aanbieders van audiovisuele diensten op aanvraag gelden naast de basisregels twee bijzondere verplichtingen: de bescherming van minderjarigen en de promotie van Europese producties.

Op een aantal punten zijn de voorschriften uitgebreid. Zo is naast de verplichte sponsorvermelding toegevoegd dat de kijker duidelijk op het bestaan van een sponsorovereenkomst moet worden gewezen. In Nederland moet op basis van de beleidsregels van het Commissariaat voor de Media21 in geval van sponsoring gebruik worden gemaakt van de volgende tekst: ‘dit programma is (mede) mogelijk gemaakt door’ of ‘dit programma is gesponsord door’ gevolgd door de naam, het merk of beeldmerk van de sponsor. Deze sponsorvermelding lijkt voldoende duidelijk te maken dat er sprake is van een sponsorovereenkomst, zodat deze praktijk in de toekomst niet hoeft te worden gewijzigd.

Op grond van artikel 3 nonies van de richtlijn moeten de lidstaten er met passende middelen voor zorgen dat de aanbieders diensten op aanvraag die minderjarigen ernstig zouden kunnen aantasten slechts zodanig beschikbaar stellen dat minderjarigen deze normaal gesproken niet te horen of te zien krijgen. De invulling van deze verplichting is aan de lidstaten overgelaten. In overweging 45 van de preambule worden echter al een aantal technische maatregelen genoemd: het gebruik van persoonlijke identificatienummers, filtersystemen en etikettering.22 Hoewel in overweging 47 is vastgelegd dat deze verplichting geen voorafgaande controle van on-demand diensten door de overheid vereist, vrezen wetenschappers dat mede op basis daarvan de vrijheid van meningsuiting in de praktijk zal worden beknot.23

Sponsorvermelding mag niet alleen meer door het gebruik van de naam of het logo, maar ook door, of in combinatie met, de verwijzing naar een ander symbool van de sponsor, zoals naar diens product(en), dienst(en) of een onderscheidingsteken daarvan. Dit moet wel op passende wijze. Daarnaast mag de sponsorvermelding ook tijdens het programma gebeuren. De lidstaten kunnen echter op basis van het vierde lid het vertonen van een logo van een sponsor tijdens programma’s voor kinderen, documentaires en godsdienstige programma’s verbieden. Dit doet evenwel niet af aan de verplichte sponsorvermelding voor of na het programma.

Bescherming minderjarigen

Wat daarvan zij, de huidige Televisierichtlijn bevat een soortgelijke bepaling in artikel 22 lid 1.24 Deze bepaling gaat echter verder: op grond daarvan mogen programma’s die minderjarigen ernstig zouden kunnen aantasten eenvoudigweg niet worden uitgezonden. Op basis van artikel 3 nonies van de nieuwe richtlijn mag dergelijke content wel aanwezig zijn, maar mogen minderjarigen daar normaal gesproken geen toegang toe hebben.

Het verbod tot aanzetten tot haat uit artikel 22a van de Televisierichtlijn gaat op de voet van artikel 3 ter van de nieuwe richtlijn gelden voor alle aanbieders van audiovisuele media. Het verbod tot ‘hate speech’ geldt op grond van artikel 137d Wetboek van Strafrecht al voor alle aanbieders, dus ook de aanbie-

Artikel 22 lid 1 van de Televisierichtlijn is geïmplementeerd in artikel 52d lid 1 Mediawet. Op basis daarvan mogen geen programma’s worden uitgezonden die ernstige schade zouden kunnen toebrengen aan personen onder de zestien jaar. Het Commissariaat ziet toe op de naleving daarvan, maar trad tot op heden nimmer op. Programma’s die geen ernstige maar alleen schade zouden kunnen toebrengen mogen op grond van artikel 22 lid 2 Televisierichtlijn slechts worden uitgezon-

21 Regeling van het Commissariaat voor de Media van 5 juli 2005 houdende beleidsregels omtrent sponsoring commerciële omroep (Beleidsregels sponsoring commerciële omroep 2005), zoals laatstelijk gewijzigd op 24 april 2007en de Regeling van het Commissariaat voor de Media van 5 juli 2005 houdende beleidsregels omtrent sponsoring publieke omroep (Beleidsregels sponsoring publieke omroep), Stcrt. 2005, 138, p. 19 en 21. 22 De laatste twee maatregelen komen ook aan de orde in de Aanbeveling van het Europees Parlement van 20 december 2006, waarnaar wordt verwezen: Aanbeveling betreffende de bescherming van minderjarigen en de menselijke waar-

digheid en het recht op weerwoord in verband met de concurrentiepositie van de Europese industrie van audiovisuele en online-informatiediensten, PbEG L 378, p. 72. 23 Zie eerder genoemde Budapest Declaration for Freedom of the Internet. 24 Volgens artikel 22 lid 1 van de Televisierichtlijn moet met name gedacht worden aan programma’s waarin pornografische scènes of beelden van nodeloos geweld voorkomen. Deze laatste toevoeging ontbreekt in artikel 3 nonies van de nieuwe richtlijn. De lidstaten kunnen daar echter wel bij aanhaken, zij mogen namelijk zelf uitwerken wat onder deze bepaling valt.

Tegengaan aanzetten tot haat

76

MF art 2-2008.indd 76

ders van diensten op aanvraag. De voorzitter van het Commissariaat, Inge Brakman, gaf echter op 23 november 2007 tijdens de studiemiddag van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht aan dat er een bepaling over haat in de nieuwe Mediawet komt. Kennelijk volstaat artikel 137d niet om hate speech aan te pakken.

Mediaforum 2008-2

31-01-2008 12:41:39

den wanneer door de keuze van het tijdstip of door technische maatregelen wordt gewaarborgd dat minderjarigen deze normaliter niet kunnen zien of horen. In Nederland moeten de zenders zich daartoe houden aan de Kijkwijzer, het classificatiesysteem van het Nederlands Instituut voor Classificatie van Audiovisuele Media (NICAM).25 Het is mogelijk om artikel 3 nonies van de nieuwe richtlijn te implementeren door het uitzendverbod in artikel 52d lid 1 Mediawet uit te breiden naar audiovisuele mediadiensten op aanvraag. Dit gaat echter duidelijk verder dan nodig, omdat slechts de toegang tot ernstig schadelijke audiovisuele mediadiensten moet worden beperkt. Het gebruik van etikettering, zoals genoemd in de preambule, door een uitbreiding van de Kijkwijzer met een classificatie voor ernstig schadelijke programma’s is naar verwachting niet voldoende. Deze verhindert namelijk niet de feitelijke toegang door minderjarigen. Een etikettering zal daarom vermoedelijk door nadere (technische) maatregelen moeten worden vergezeld. Dit onderwerp wordt vast een heet hangijzer bij de implementatie. Marktpartijen krijgen evenwel de kans om zich hierover uit de laten. De Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap heeft een aantal marktpartijen om hun visie gevraagd ten aanzien van de implementatie van de richtlijn.26 Marktpartijen die een dergelijke uitnodiging niet hebben ontvangen en wel willen reageren, moeten dat zo spoedig mogelijk doen. Met een aantal aanbieders van diensten op aanvraag, zoals Chellomedia, heeft het NICAM overigens al afspraken gemaakt, zodat de Kijkwijzer gebruikt kan worden voor audiovisuele diensten. De aanbieders van mobiele diensten maken eveneens gebruik van de Kijkwijzer bij het aanbieden van mobiele content. Daarnaast onderzoekt het NICAM of geclassificeerd audiovisueel materiaal door filtersoftware gelezen kan worden.

Promotie Europese producties Op basis van artikel 6 van de huidige Televisierichtlijn wordt de culturele diversiteit binnen de lidstaten bevorderd doordat de televisieomroepen minstens 50% van hun zendtijd moeten inzetten voor Europese producties. Met de invoering werd beoogd om te voorkomen dat de Europese markt nog langer werd overspoeld door Amerikaans producties. Aanbieders van on-demand diensten moeten op grond van artikel 3 ter van de nieuwe richtlijn de productie van en toegang tot Europese producties eveneens, voor zover haalbaar en met passende maatregelen, gaan bevorderen, omdat deze diensten het potentieel hebben om de televisieomroep gedeeltelijk te vervangen.27 Pogingen van Frankrijk om hieraan een quotum te verbinden zijn mislukt. De lidstaten mogen zelf een geschikte manier vinden om de culturele diversiteit te bevorderen, maar de Europese wetgever geeft al een aantal mogelijkheden: door levering van een financiële bijdrage aan de productie en verkrijging van rechten van Europese producties, door invoering van een minimum quotum aan Europese producties in de programmacatalogus, of

25 Dit geschiedt op basis van co-regulering. Zie artikel 52d lid 2 en artikel 53 Mediawet. Op basis van de schakelbepaling in artikel 71e lid 2 Mediawet geldt de verplichting eveneens voor commerciële omroepen. Het Commissariaat houdt toezicht op het NICAM.

Mediaforum 2008-2

MF art 2-2008.indd 77

door een prominente weergave daarvan in de catalogus. Door de aanbieders van diensten op aanvraag is flink tegen deze bepaling gelobbyd, met het betoog dat een dergelijke verplichting zinloos is, omdat niet de aanbieder maar de kijker bepaalt waar hij naar gaat kijken. De Europese wetgever is daar echter ongevoelig voor gebleken. De Nederlandse industrie kan proberen om de schade te beperken door de minister te laten weten hoe deze verplichting in Nederland moet worden omgezet en ingevuld. De parlementaire behandeling van het implementatievoorstel biedt hiervoor eveneens ruimte. Het is bovendien niet de traditie van Nederland om op dit terrein op zijn Frans cultuurpolitiek te gaan bedrijven door het verplicht stellen van een quotum. Wellicht komen de aanbieders er vanaf met een verplichte weergave van een catalogus met Europees materiaal.

Specifieke regels voor televisiediensten Versoepeling van het onderbrekingsregime Aanbieders krijgen onder de nieuwe richtlijn meer ruimte om met reclame inkomsten te genereren. Films kunnen straks op grond van artikel 11 van de nieuwe richtlijn vaker worden onderbroken, namelijk elke 30 minuten in plaats van iedere 45 minuten. Nieuwsprogramma’s mogen ook elke 30 minuten worden onderbroken. De voorwaarde dat het programma daarvoor minstens 30 minuten moet duren vervalt onder de nieuwe richtlijn. Deze eis blijft voor kinderprogramma’s gehandhaafd. Bovendien mogen kinderprogramma’s slechts één keer per 30 minuten worden onderbroken. De huidige Televisierichtlijn biedt op dit punt meer flexibiliteit, de toegestane blokken kunnen naar keuze worden ingezet, zolang er 20 minuten tussen zit. Voor de overige programma’s, zoals series, feuilletons, amusementsprogramma’s en documentaires, zijn de zenders onder de nieuwe richtlijn vrij bij het inzetten van de blokken. De verplichte pauze van 20 minuten tussen de reclameblokken is namelijk geschrapt. Er is een uitzondering: het blijft verboden om religieuze erediensten te onderbreken. In sportprogramma’s mogen op grond van artikel 10 lid 2 van de nieuwe richtlijn minispots worden uitgezonden. Volgens de Commissie kon dat al, maar dit is nu uitdrukkelijk in de richtlijn vastgelegd. Voor alle overige programma’s geldt onverkort dat afzonderlijke reclame een uitzondering moet blijven en reclame in blokken moet worden uitgezonden. Tot slot mag er dagelijks meer reclame worden gemaakt, omdat de daglimiet voor reclamespots en telewinkelen in artikel 18 van de nieuwe richtlijn is vervallen. Voor reclame bedraagt deze op het moment 15 procent van de totale zendtijd. Het maximum van 12 minuten per klokuur is niet gewijzigd. Doordat de eis van 20 minuten tussen de blokken is vervallen, kunnen televisiezenders de blokken in twee opvolgende klokuren aan elkaar plakken, zodat een blok van maximaal 24 minuten ontstaat.

26 De daartoe verzonden brief is te vinden op http://www.minocw.nl/documenten/consultatiebrief_televisie_zonder_grenzen.pdf 27 Overweging 48.

77

31-01-2008 12:41:40

Op de voet van artikel 18 lid 3 van de Televisierichtlijn is het reclamemaximum niet van toepassing op reclame voor eigen programma’s of daarvan afgeleide producten. Onder de nieuwe richtlijn geldt dit evenmin voor de sponsorvermelding en product placement. Kosteloos uitgezonden mededelingen van de overheid en liefdadigheidsinstanties tellen in de berekening evenmin mee. Deze staan niet meer vermeld in de uitzonderingen in artikel 18 lid 3 van de nieuwe richtlijn. Deze mededelingen vallen echter volgens overweging 26 niet onder het begrip audiovisuele commerciële communicatie en dus ook niet onder een van de vormen daarvan: televisiereclame.28 Tot besluit: het reclamemaximum geldt natuurlijk niet voor zenders die uitsluitend uit reclame, telewinkelen of zelfpromotie staan.29

Herkenbaarheid en nieuwe reclametechnieken De eis dat televisiereclame en telewinkelprogramma’s duidelijk herkenbaar moeten zijn, het scheidingsbeginsel, blijft van toepassing. Daarvoor moeten visuele, akoestische of ruimtelijke middelen worden gebruikt. Deze laatste toevoeging in artikel 10 is nieuw. Aanleiding is het gebruik van splitscreen reclame, waarbij het programma en de reclame gelijktijdig in beeld worden gebracht. In artikel 10 en overweging 55 van de nieuwe richtlijn wordt duidelijk gemaakt dat de herkenbaarheidseis niet afdoet aan de mogelijkheid tot gebruik van nieuwe technieken. Overweging 54 van de preambule verwijst in dat kader naar de mededeling van de Commissie van 28 april 2004.30 Daarin heeft de Commissie laten weten dat de televisiezenders onder de huidige richtlijn nieuwe reclametechnieken kunnen hanteren, zoals interactieve reclame, virtuele reclame en splitscreen reclame. Aan deze mededeling heb ik eerder in dit tijdschrift aandacht besteed.31 Het fenomeen splitscreen reclame is zojuist al uitgelegd. In geval van interactieve reclame (red button reclame) kan de kijker met behulp van de afstandbediening een afzonderlijke interactieve omgeving verkennen.32 Deze vorm van reclame wordt in Nederland al gebruikt. Bij virtuele reclame worden tijdens een uitzending reclameboodschappen ingelast door bestaande reclameborden te vervangen door virtuele beelden. Deze techniek wordt vooral tijdens sportwedstrijden toegepast.33 Andere nog in de toekomst te ontwikkelen technieken mogen ook worden gebruikt, zolang de reclame maar herkenbaar is.

Recht op fragmenten voor nieuwsprogramma’s

De regeling ter stimulering van Europese producties uit artikel 4 van de huidige richtlijn is gehandhaafd. Onverkort moet minstens 50 procent van de zendtijd worden ingezet voor Europese producties. De definitie van het begrip ‘Europese producties’ krijgt nu een plek in artikel 1n van de nieuwe richtlijn. Deze komt grotendeels overeen met artikel 6 van de Televisierichtlijn. Het quotum tot besteding van minstens tien procent van de zendtijd of programmering aan onafhankelijke producties uit artikel 5 van de Televisierichtlijn is evenzo ongewijzigd. De Commissie vindt dat de beide quota in de praktijk goed werken. Hoewel de quota niet zijn gewijzigd, wordt het geldingsbereik daarvan uitgebreid omdat de verplichtingen alle lineaire aanbieders en niet alleen de traditionele televisiezenders gaan binden. De evenementenregeling is niet gewijzigd, behoudens dat deze verhuist van artikel 3a naar artikel 3 undecies van de nieuwe richtlijn. Op basis daarvan kunnen lidstaten maatregelen treffen om te zorgen dat evenementen van aanzienlijk belang worden uitgezonden op open netten. In de praktijk worden daarvoor evenementenlijsten opgesteld. Een dergelijke lijst maakt deel uit van het Mediabesluit.34 Het recht op weerwoord in artikel 23 van de Televisierichtlijn blijft onverkort gelden. Nederland heeft deze bepaling overigens niet in de Mediawet geïmplementeerd. Het algemene rectificatierecht van artikel 1:167 Burgerlijk Wetboek volstond volgens de wetgever. Tot slot, de Commissie blijft rapporteren over de toepassing van de richtlijn, maar gaat dat op basis van artikel 26 van de nieuwe richtlijn niet iedere twee maar elke drie jaar verslag doen. Daarbij zal volgens de toevoeging in ieder geval aandacht besteed moeten worden aan de vraag of de beperkingen die gelden voor televisiereclame rondom kinderprogramma’s afdoende bescherming bieden.

Implementatie De lidstaten hebben twee jaar de tijd om de richtlijn te implementeren. Uiterlijk op 19 december 2009 moet het nieuwe wettelijk kader in Nederland van kracht zijn. De huidige Televisierichtlijn35 is in Nederland grotendeels in de Mediawet geïmplementeerd. De Mediawet zal daarom aangepast worden.

Een belangrijk novum voor de lineaire aanbieders vormt het recht op fragmenten uit materiaal van andere aanbieders voor nieuwsprogramma’s van evenementen van groot belang voor het publiek. Dit onderwerp bespreekt M. de Cock Buning elders in dit nummer.

Daarnaast zijn enkele voorschriften via zelfregulering onder meer opgenomen in de Reclame Code. Voor zover deze voorschriften al zijn gewijzigd, zijn deze ondergeschikt van aard. In de nieuwe richtlijn wordt het belang van co- en zelfregulering voor het eerst erkend. De lidstaten moeten op basis van artikel 3 lid 7 co- en zelfregulering zelfs stimuleren. De regulering moet wel in brede kring worden aanvaard en er moet

28 Zie noot 17. 29 Zie artikel 19 van de nieuwe richtlijn. Artikel 11 geldt evenmin voor deze zenders. De overige bepalingen van de nieuwe richtlijn zijn, net als onder de huidige richtlijn, mutatis mutandis van toepassing. 30 Interpretatieve mededeling van de Commissie over bepaalde aspecten van de bepalingen van richtlijn ‘Televisie zonder Grenzen’ betreffende televisiereclame, PbEG C 102, p. 2. 31 M.I. Robichon-Lindenkamp, ‘De gewijzigde sponsorregels en het gebruik van nieuwe reclametechnieken’, Mediaforum 2005-7/8.

32 Mededeling, punt 57. 33 Mededeling, punt 67. 34 Zie artikel 35 e.v. Mediabesluit en bijlage II. behorende bij het Mediabesluit: Evenementenlijst. 35 Richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten (PbEG L 298, p. 23), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PbEG L 202, p. 60).

78

MF art 2-2008.indd 78

Ongewijzigde bepalingen

Mediaforum 2008-2

31-01-2008 12:41:40

zijn voorzien zijn in een effectieve handhaving. Zelfregulering ontslaat de lidstaat echter niet van haar verplichtingen, zelfregulering vormt een aanvulling.36 De lidstaat blijft zodoende verantwoordelijk voor de implementatie. De richtlijn vormt een minimum; de lidstaten hebben derhalve de mogelijkheid om strengere regels in te voeren. Of de versoepeling van de reclameregels in de richtlijn volledig in de Mediawet zal worden omgezet is dus nog onzeker. Het ligt niet voor de hand dat Nederland voor commerciële omroepen strengere regels zal invoeren gezien de concurrentie tussen de zenders van RTL, die onder het toezicht van Luxemburg vallen, en de zenders waarop het Commissariaat toezicht houdt. De wetgever heeft vorig jaar namelijk aangekondigd de bepalingen voor de commerciële omroep in de Mediawet net als Luxemburg naar het Europese minimum te gaan brengen.37 Het wetsvoorstel zou daartoe in 2007 worden ingediend. Dat is nog niet gebeurd, maar dat is misschien wel het geval op het moment van publicatie van dit artikel. De minister zal echter haast met de invoering moeten maken, anders heeft het in het licht van de deadline voor de implementatie van de nieuwe richtlijn geen zin meer. Het toezicht voor diensten op aanvraag zal naar verwachting bij het Commissariaat komen te rusten. Artikel 23 ter van de nieuwe richtlijn vereist overigens dat de toezichthouders onafhankelijk zijn. Het Commissariaat zal de minister vermoedelijk verzoeken om de invoering van een licentieplicht voor ondemand aanbieders in plaats van alleen een registratieplicht. Dit in het kader van een effectief toezicht, zodat het Commis-

36 Overweging 36. 37 TK 2006-2007, 30 800 VII, nr. 121, p. 1. 38 Tijdens eerdergenoemde studiemiddag gaf Inge Brakman aan dat zonder een

Mediaforum 2008-2

MF art 2-2008.indd 79

sariaat de mogelijkheid heeft om een licentie bij het niet naleven van de regels in te trekken.38 Een dergelijke plicht geldt reeds voor de traditionele zenders. Overweging 15 van de preambule bepaalt echter dat de richtlijn niet mag aanmoedigen om nieuwe stelsels van vergunningen voor audiovisuele mediadiensten in te voeren. Maar geldt dit ook voor de uitbreiding van een bestaand systeem? In de Telecommunicatiewet is volstaan met een registratieplicht. Dit vormt geen belemmering voor de effectiviteit van het toezicht door de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het Commissariaat trekt bovendien slechts bij hoge uitzondering een omroeplicentie in, bijvoorbeeld in geval van een faillissement. Een registratieplicht lijkt mij voldoende. Bij de implementatie zal duidelijk worden welke keuze de wetgever maakt.

Conclusie: het regime in 2010 Het reclameregime voor traditionele televisie wordt onder de nieuwe richtlijn versoepeld. Aanbieders van on-demand mediadiensten moeten met meer regels rekening gaan houden. Een deel van de reclameregels is echter bekend op basis van de Richtlijn Elektronische handel en de Reclame Code. De verplichte bescherming van minderjarigen tegen ernstige schadelijke content en de verplichting tot het bevorderen van Europese producties zijn nieuw. De regels moeten eind 2009 geïmplementeerd zijn. De consultatie daaraan voorafgaand is belangrijk voor marktpartijen: om te zorgen dat de flexibilisering van de reclameregels volledig wordt gerealiseerd en de (nieuwe) verplichtingen niet worden verzwaard.

systeem van licenties een effectief toezicht op on-demand aanbieders moeilijk wordt.

79

31-01-2008 12:41:41