De Rib Wtt 2014, een volgende stap voorwaarts 1

De Rib Wtt 2014, een volgende stap voorwaarts 1

mr. Robbert-Jan Lugard* 1. Ten geleide

Sinds 2004 komen de medewerkers van de Confiad Groep bijna dagelijks over de vloer bij zowel kleine, middelgrote als grote trustkantoren en hebben zij regelmatig direct of indirect contact met de toezichthouder: De Nederlandsche Bank (hierna af te korten tot DNB). Als Compliance Consultant adviseer ik trustkantoren hoe zij in de praktijk moeten omgaan met de Wet Toezicht Trustkantoren (hierna af te korten tot Wtt), de Regeling Integere Bedrijfsvoering Wet Toezicht Trustkantoren (hierna af te korten tot Rib Wtt) evenals met twee andere relevante wetten voor trustkantoren zijnde: de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna af te korten tot Wwft) en de Sanctiewet 1977 (hierna af te korten tot SW77). Hierdoor ben ik niet alleen bekend met de weten regelgeving maar, ook met wat DNB verwacht van trustkantoren. Sinds 2004 ben ik actief in de trustbranche, een branche die ik totaal niet kende. Nu, 10 jaar later, heb ik de branche omarmd en ben ik trots te mogen zeggen dat ik een bijdrage lever aan de integere bedrijfsvoering van trustkantoren. Mijns inziens is Nederland een belangrijke schakel in de internationale handel door de dienstverlening van trustkantoren. De B.V. Nederland mag trots zijn op de hoogwaardige dienstverlening van trustkantoren, die in grote mate bijdragen aan het feit dat internationaal opererende bedrijven zich vestigen in Nederland. Mij is opgevallen dat in de media niet altijd blijk wordt gegeven van kennis over wat een trustkantoor is, wat zij doet en wat haar rol is in de (Nederlandse) samenleving. Het imago van de trustsector wordt hierdoor ondermijnd. De trustbranche dient overigens ook hand in eigen boezem te steken. Zij zou mijns inziens meer naar buiten moeten treden. ‘Onbekend maakt onbemind’. In deze bijdrage wordt behandeld welke wijzigingen er zijn geweest in de Wtt, de Rib Wtt en de gevolgen van de invoering van de Rib Wtt 2014 voor de praktijk. Deze gevolgen zullen per onderwerp worden besproken.

2. De weg naar de Rib Wtt 2014; wijzigingen in de Wtt

kantoor’ als diensten in de zin van de Wtt, (iii) het invoeren van een verbod om zonder vergunning van de toezichthouder als trustkantoor werkzaam te zijn door middel van het verrichten van diensten naar Nederland, (iv) het invoeren van de bevoegdheid op grond waarvan DNB een aanwijzing kan geven aan ondernemingen die werkzaam zijn als trustkantoor, maar niet beschikken over een vergunning en (v) de mogelijkheid voor de toezichthouder een trustkantoor onder curatele te plaatsen (zie hierna paragraaf 2.3). Tot slot op 1 januari 20145: (i) het aanpassen van de definitie van het begrip ‘Uiteindelijk belanghebbende’ en (ii) de formulering van de grondslag voor nadere regels betreffende integere bedrijfsvoering (zie hierna paragraaf 2.4)

2.2 Wijzigingswet financiële markten 2010

Door aanpassing van de definitie ‘trustkantoor’ en de term ‘dienst’ is duidelijk gemaakt dat ‘het verkopen van rechtspersonen’ een ‘dienst’ is in de zin van de Wtt. Voorts is duidelijk gemaakt dat een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon, die zonder opdracht van een derde rechtspersonen verkoopt, dient te voldoen aan de eisen van de Wtt. Hoewel uit recente jurisprudentie was gebleken dat de wettekst ruimte laat voor een andere uitleg, was het al vanaf de inwerkingtreding van de Wtt de bedoeling geweest dat de verkoop van rechtspersonen zou zijn aan te merken als een trustdienst en derhalve enkel en alleen mag worden uitgevoerd door een vergunninghoudend trustkantoor.

2.3 Evaluatie Wet toezicht trustkantoren en Wijzigingswet financiële markten 2010

Bij de invoering van de Wtt heeft de wetgever beloofd na 5 jaar de Wtt te zullen evalueren. In dit kader heeft het Ministerie van Financiën (hierna af te korten tot MinFin) onder andere een questionnaire geplaatst op haar website om informatie vanuit de markt te krijgen. Daarnaast heeft zij alle 1. *

2.1 Inleiding

Op 1 maart 2004 zijn de Wtt en de Rib Wtt van kracht geworden. Sinds de invoering is de Wtt een aantal keer aangepast.2 De belangrijkste wijzigingen som ik op: Op 1 juli 20113: een aanpassing van de definitie van het begrip ‘trustkantoor’ en het begrip ‘dienst’ (zie hierna paragraaf 2.2). Op 1 juli 20124: (i) het aanpassen van de definitie van het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ (hierna af te korten tot UBO), (ii) het kwalificeren van ‘bemiddelen’ en ‘het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als het trustNr. 5/6 december 2014

h-Lugard.indd 229

2. 3. 4. 5.

Dit artikel is geen wetenschappelijk artikel maar een opinie van een Compliance Consultant die dagelijks opereert in de relatie DNB – trustkantoren. Robbert-Jan Lugard is Compliance Consultant en oprichter van de Confiad Groep. Een groep van bedrijven die zich bezighoudt met het adviseren, assisteren en auditen van trustkantoren alsmede, via Confiad College, met het opleiden van medewerkers van trustkantoren. 01-01-2014, 01-01-2013, 01-07-2012, 01-07-2011, 01-082009, 01-07-2009, 01-08-2008, 01-01-2007. Wetsvoorstel 32036: Wijzigingswet financiële markten 2010. Wetsvoorstel 32781: Wijzigingswet financiële markten 2012. Wetsvoorstel 33632: Wijzigingswet financiële markten 2014.

Tijdschrift voor sanctierecht

& compliance

229

22-12-14 11:34

De Rib Wtt 2014, een volgende stap voorwaarts

trustkantoren aangeschreven en via andere wegen er voor zorg gedragen dat zoveel mogelijk trustkantoren niet alleen op de hoogte waren van de questionnaire, maar deze ook zouden invullen en terugsturen. Op basis van deze questionnaire en gesprekken met de markt is het rapport ‘Evaluatie Wet toezicht trustkantoren’ opgesteld. Een rapport dat door MinFin en DNB werd gedragen. Het rapport werd eind april 2010 naar de Tweede kamer gestuurd. Mede op basis van dit rapport is MinFin met een voorstel gekomen tot wijziging van de Wtt. De wijzigingen werden uiteindelijk in 2012 doorgevoerd. Hieronder een overzicht en korte beschrijving: 2.3.1 Het aanpassen van de definitie van het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’

De wijziging van de definitie van ‘uiteindelijk belanghebbende’ betreft: • een optrekking van de grenswaarde van 10% naar 25%; en • het van toepassing worden van de begrippen feitelijkeen bijzondere zeggenschap. Van alle wijzigingen heeft de bovengenoemde wijziging de grootste consequenties gehad voor bestaande trustkantoren. Allereerst leek het er op dat er door het optrekken van de grenswaarde minder UBO’s als zodanig zouden worden gekwalificeerd. Echter, het tegenovergestelde blijkt in de praktijk. Allereerst doordat de banken ‘andere’ (striktere) regels toepassen. Ten tweede doordat behalve natuurlijke personen met een (in)directe juridische zeggenschap en/of (in)direct economisch belang ook natuurlijke personen die een feitelijke dan wel bijzondere zeggenschap kunnen uitoefenen dienen te worden gezien als UBO. Hiervan zijn veel voorbeelden te geven. Alles is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Situaties die ik in de praktijk ben tegengekomen zijn: ouders van minderjarige kinderen, de partners van de UBO die met de UBO in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, curatoren, de wederpartij van een nominee shareholdersagreement, fondsmanager, ouders van UBO’s bij familiebedrijven die nog een substantiële invloed hebben, houders van (praktisch) onbeperkte volmachten en kapitaalverschaffers met zeggenschap of zekerheden. Al deze personen moesten worden bestempeld als UBO. 2.3.2 Definitie van UBO in de praktijk

In de praktijk zijn er nog steeds veel trustkantoren die de grenswaarde van 10% hanteren. De reden hiervoor is dat banken richting trustkantoren en hun doelvennootschappen vaak nog als grenswaarde 10% hanteren. Behalve dit vereiste is er de laatste jaren een duidelijke tendens dat banken trustkantoren en haar doelvennootschappen trachten uit te sluiten van dienstverlening. Dit valt te merken aan de lange doorlooptijd voor het verkrijgen van een bankrekening en de omvang en diepgang van de eisen die banken stellen aan trustkantoren gedurende de periode van dienstverlening. Niet duidelijk is waarom. De omvang van een trustkantoor zou geen criterium mogen zijn, aangezien er geen bewijzen zijn betreffende een verschil in kwaliteit tussen kleine, middelgrote en grote trustkantoren. Een reden zou kunnen zijn dat banken de dienstverlening niet begrijpen en/of niet de kennis hebben om bij soms ingewikkelde transacties de integriteitsrisico’s in te kunnen schatten. Voor de rest blijft onduidelijk waarom banken strenge regels blijven hanteren voor trustkantoren en haar doelvennootschappen. Dat dit tot 230

h-Lugard.indd 230

fricties heeft geleid en nog steeds leidt is een gegeven. Het is voor trustkantoren moeilijk te verkopen richting cliënten dat zij, ondanks het feit dat zij een onder toezicht staande instelling zijn, niet de mogelijkheid hebben vrijuit te bankieren. Wat dat betreft is met enige regelmaat te horen dat Nederland zichzelf hiermee niet van haar beste kant laat zien. Ik hoop dat hierin snel een kentering komt. In verband met de bewustwording van de nieuwe definitie van UBO en dan in het bijzonder de feitelijke en bijzondere zeggenschap hebben veel trustkantoren aan hun cliëntacceptatieformulier (hierna af te korten tot CAF) de vragen opgenomen: • is de juridische eigenaar van de structuur ook de economische eigenaar?; en • is er een natuurlijk persoon met een feitelijke zeggenschap of bijzondere zeggenschap? Door het opnemen van deze vragen dwingen trustkantoren zichzelf op een andere optiek naar de zeggenschap binnen de structuur te kijken en te verifiëren of er wellicht andere personen zijn een feitelijke dan wel bijzondere zeggenschap hebben. 2.3.3 Het kwalificeren van ‘bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen’ als dienst in de zin van de Wtt

Deze wijziging komt kort gezegd voort uit het feit dat de toezichthouder had gemerkt dat er bedrijven waren die zich vóór de invoering van de Wtt bezighielden met het verkopen van rechtspersonen en nu hun business model hadden aangepast om zodoende niet onder de reikwijdte van de Wtt te vallen. Met het invoeren van de dienst ‘het bemiddelen bij verkoop rechtspersonen’ zullen deze kantoren weer onder de gewenste reikwijdte van de Wtt komen. 2.3.4 Het kwalificeren van ‘het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als het trustkantoor’ als dienst in de zin van de Wtt

De simpele reden dat deze dienst onder de Wtt is gaan vallen, is het feit dat deze dienst bij de invoering van de Wtt nog niet op het netvlies van de wetgever stond, terwijl deze dienst in de praktijk veelvuldig werd aangeboden; een reëel gevaar in bestrijding van witwassen en financieren van terrorisme. 2.3.5 Het invoeren van een verbod om zonder vergunning van de toezichthouder als trustkantoor werkzaam te zijn door middel van het verrichten van diensten naar Nederland

Met deze wijziging werd uitvoering gegeven aan de belangrijkste aanbeveling uit de evaluatie. Er was in de evaluatie geconstateerd dat een onbekend aantal kantoren trustactiviteiten verricht in Nederland, maar niet vanuit een vestiging in Nederland. Omdat deze kantoren geen vestiging in Nederland hebben, vielen zij niet onder de reikwijdte van de Wtt. Dit is recht gezet. 2.3.6 Het invoeren van een bevoegdheid op grond waarvan DNB een aanwijzing kan geven

Aan ondernemingen die werkzaam zijn als trustkantoor, maar niet beschikken over een vergunning, kan DNB een aanwijzing geven.


& compliance

Nr. 5/6 december 2014

22-12-14 11:34


Door de invoering van deze bevoegdheid kan DNB optreden zonder direct over te moeten gaan op zwaardere sancties, zoals de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete. 2.3.7 Het invoeren van de mogelijkheid voor de toezichthouder een trustkantoor onder curatele te plaatsen

Bij het niet functioneren van een vennootschaprechtelijk orgaan van een trustkantoor kan dit (tijdelijk) worden vervangen door een curator.


De inhoudelijke wijzigingen van de Wtt hebben betrekking op de definitie van het begrip ‘Uiteindelijk belanghebbende’ en de formulering van de grondslag voor nadere regels betreffende integere bedrijfsvoering. Deze wijzigingen houden verband met de uitbreiding van de reikwijdte van de wet en de voorziene aanscherping van de regels op het gebied van integere bedrijfsvoering voor trustkantoren.


Per 1 januari 2015 zal naast de invoering van de Rib Wtt 2014 ook de Wtt worden aangepast. De aanpassingen zullen een geringe invloed hebben op de bedrijfsvoering van trustkantoren. De eerste wijziging strekt er toe in de definitie van uiteindelijk belanghebbende naast rechtspersonen en trusts ook vennootschappen op te nemen, zodat deze definitie ook ziet op vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, zoals de commanditaire vennootschap en de vennootschap onder firma. Daarnaast wordt het begrip ‘het adres of het postadres’ vervangen door ‘een postadres of een bezoekadres’. Ten slotte mogen wijzigingen in bestuurders en/of de zeggenschap niet meer worden doorgevoerd dan na toestemming van de toezichthouder.

3. De weg naar de Rib Wtt 2014; wijzigingen in de Rib Wtt 3.1 Inleiding

De Rib Wtt is in haar 10-jarig bestaan twee keer gewijzigd door DNB. De eerste keer per 20 mei 2009. Het betrof de toevoeging van art. 15a en had betrekking op de handelswijze ten opzichte van Politiek Prominente Personen (hierna af te korten tot PEP). Door toevoeging van dit artikel werden trustkantoren verplicht onderzoek te doen naar het gegeven of hun UBO’s wel dan niet kwalificeren als PEP. Indien een UBO als PEP kwalificeert dient het trustkantoor (i) de beslissing tot het aangaan van een relatie met een PEP te laten nemen of goedkeuren door personen die daartoe door het trustkantoor gemachtigd zijn, (ii) adequate maatregelen te treffen om de bron van het vermogen dat bij de zakelijke relatie wordt gebruikt vast te stellen; en (iii) een doorlopende controle uit te oefenen op de zakelijke relatie. In het algemeen levert dit onderzoek weinig problemen op mede gezien het feit dat het vormvrij is. In het algemeen zijn er twee gangbare wijzen van onderzoek: • het gebruikmaken van commerciële databases; en • het zelfstandig door de UBO laten verklaren of hij wel dan niet kwalificeert als PEP, met als contra-onderzoek het onderzoek naar ‘Herkomst van Vermogen’. Indien een UBO als PEP kwalificeert is het grote verschil met UBO’s die niet als PEP kwalificeren de mate en intensiteit van monitoren van de standaardzaken en het onderzoek Nr. 5/6 december 2014

h-Lugard.indd 231

naar Herkomst van Vermogen met als bijzonder integriteitsrisico: corruptie. Dit gezegd hebbende, wil ik een aantal opmerkingen plaatsen. PEP’s in de praktijk Confiad heeft gemerkt dat een groot aantal trustkantoren niet bereid is diensten te leveren aan PEP’s. De redenen hiervan zijn de extra potentiële integriteitsrisico’s en de lastenverzwaring, zowel tijdens cliëntacceptatie als tijdens de dienstverlening. Nieuwe integriteitrisico’s Door de jaren heen is er een duidelijke tendens te zien dat steeds meer typen van integriteitsrisico’s op de radar van zowel DNB als van trustkantoren komen. Waar in de beginperiode nauwelijks aandacht was voor corruptie wordt corruptie steeds meer gezien als integriteitsrisico. Met de invoering van de Rib Wtt 2014 wordt wat dat betreft de regelgeving gelijkgetrokken met het beleid van DNB. Op dit moment wordt op basis van de (oude) Rib Wtt als integriteitsrisico gezien: het risico van aantasting van de reputatie van het trustkantoor of van de financiële markten in het algemeen als gevolg van een ontoereikende naleving van privaat-, bestuurs-, fiscaal-, of strafrechtelijke verplichtingen. Met de invoering van de Rib Wtt 2014 is de definitie uitgebreid tot: het risico van ontoereikende naleving van hetgeen bij wettelijk voorschrift is bepaald en het risico van betrokkenheid van het trustkantoor of haar medewerkers bij handelingen die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in het trustkantoor of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad. Het gevolg van de wijziging van de definitie is significant: een trustkantoor zal in haar integriteitsrisicoanalyse meer parameters dienen mee te nemen dan nu het geval is. Ik kom hier later nog op terug. Uitbreiding dienstverlening De tweede keer dat de Rib Wtt is gewijzigd is per 11 juli 2012 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2012. 1 juli 2012 is het moment dat ook de Wtt inhoudelijk op de schop is gegaan. Als gevolg van het kwalificeren van ‘bemiddelen bij verkoop rechtspersonen’ is art. 15 Rib Wtt uitgebreid. Als gevolg van ‘het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als het trustkantoor’ als dienst in de zin van de Wtt, is art. art. 16a aan de Rib Wtt toegevoegd. Codificatie beleidslijnen Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat in de periode tussen 1 maart 2004 en heden zowel de Wtt als de Rib Wtt voor bestaande trustkantoren beperkt gewijzigd zijn. Dit zou betekenen dat een procedurehandboek dat in 2004 voor de vergunningaanvraag is gebruikt, op een aantal punten na ook zou kunnen worden gebruikt voor een vergunningaanvraag in 2013, en dat een cliëntacceptatiedossier (hierna af te korten tot CAD) opgesteld in 2013 er net zo zou kunnen uitzien als een CAD opgesteld in 2006. De praktijk is anders. Sinds de invoering van de Wtt en de Rib Wtt 2014 is enerzijds de wereld veranderd. Zaken die als gebruikelijk en legitiem werden gezien worden nu volgens het ongeschreven recht als onbetamelijk beschouwd (agressi-


& compliance

231

22-12-14 11:34


ve taxplanning). Anderzijds heeft DNB zich een beter beeld gevormd van de werking van de trustbranche en de integriteitsrisico’s. Het gevolg hiervan is dat DNB een steeds helderder beeld heeft gevormd van wat zij verstaat onder het uitvoering geven aan de weten regelgeving, evenals van wat mag worden verwacht bij het vervullen van de Poortwachtersrol door een onder toezicht staande instellingen zoals trustkantoren. Ik ben van mening dat trustkantoren die de afgelopen jaren actief met compliance bezig zijn geweest niet uitermate verrast zullen zijn door de nieuwe weten regelgeving. Onder actief met compliance bezig zijn versta ik het lezen en implementeren van adviezen, gegeven via de mailings en nieuwsbrieven van DNB, het lezen van nieuwsberichten verzorgd door compliance advieskantoren, het volgen van opleidingen en cursussen en het volgen van adviezen van externe Compliance Consultants.

3.2 Gevolgen van de Rib Wtt 2014 voor de praktijk Hierna volgt een bespreking van de gevolgen van de invoering van de Rib Wtt 2014 voor de dagelijkse praktijk. Hiertoe worden de volgende onderwerpen behandeld: 3.2.1. De interne bedrijfsvoering en de vastlegging daarvan in het procedurehandboek. 3.2.2. Het aanpassen van cliëntacceptatiedossiers. 3.2.3. Het invulling geven aan de Compliancefunctie. 3.2.4. Het invulling geven aan de Auditfunctie. 3.2.5. Personeel en opleidingen. 3.2.1. De interne bedrijfsvoering en de vastlegging daarvan in het procedurehandboek

Het procedurehandboek is de vastlegging van de interne bedrijfsvoering die minimaal dient te voldoen aan de weten regelgeving met ruimte voor andere zaken. Procedurehandboeken omvatten steeds vaker, naast de wijze van uitvoering van de weten regelgeving, het gehanteerde beleid. Ook de procedure bij de inval van de FIOD of het wegvallen van het bestuur worden opgenomen in het procedurehandboek. Daarnaast worden procedurehandboeken in de praktijk omvangrijker, omdat nauwkeuriger wordt vastgelegd hoe bepaalde verplichtingen moeten worden uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is niet alleen het benoemen van het feit dat onderzoek wordt gedaan naar ‘Herkomst van Vermogen’, maar tevens het vastleggen van de wijze waarop het onderzoek wordt verricht, eventueel per type oorsprong, de wijze van vastlegging en de onderbouwing. Een logische aanpak voor het aanpassen van een procedurehandboek is: 3.2.1a. het inventariseren van de verschillen tussen Rib Wtt – Rib Wtt 2014; 3.2.1b. het vaststellen welke procedures voor wijziging in aanmerking komen; 3.2.1c. een analyse van de mate waarin de bestaande procedures de wijzigingen dekken; 3.2.1d. het aanpassen en/of vastleggen van de (nieuwe) werkwijze opdat wordt voldaan aan de (nieuwe) weten regelgeving6; 3.2.1e het implementeren van de nieuwe procedures; en 3.2.1f het laten auditen of de procedures afdoende zijn en volledig geïmplementeerd.

3.2.1a Het inventariseren van de verschillen tussen Rib Wtt – Rib Wtt 2014 Indien de Rib Wtt en de Rib Wtt 2014 naast elkaar worden gelegd en vluchtig worden vergeleken dan kan het lijken alsof er veel verschillen zijn. Wie echter nauwkeurig de twee regelingen vergelijkt en daarbij de beleidsontwikkelingen van de afgelopen jaren in ogenschouw neemt, merkt dat er voor de dagelijkse praktijk weinig hoeft te veranderen. In mijn optiek is de Rib Wtt 2014 een vastlegging van het beleid dat DNB sinds 2004 voert. Met de invoering van de Rib Wtt 2014 krijgt DNB een beter instrument bij het toezicht op trustkantoren. Het staat buiten kijf dat een trustkantoor moet voldoen aan de weten regelgeving en dat DNB handhavend moet optreden indien niet aan de weten regelgeving wordt voldaan. Van minstens even groot belang is dat de medewerkers van trustkantoren tonen dat zij zich bewust zijn van hun taken in de relatie trustkantoor – cliënt en van hun rol als uitvoerder van de Poortwachtersrol. De primaire verantwoordelijkheid van een trustkantoor is het in Good Legal Standing7 houden van de doelvennootschappen. De omvang van de rol is afhankelijk van de afgesproken dienstverlening.8 In het overgrote deel van de gevallen levert het trustkantoor de bestuurder en is daarmee de eindverantwoordelijke. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat het thema bestuurdersaansprakelijkheid een belangrijk onderwerp is. In de praktijk beland ik nog regelmatig in discussies waaruit ik kan concluderen dat medewerkers zich niet altijd voldoende bewust zijn van de rol van trustkantoren, haar dienstverlening en de integriteitsrisico’s, verbonden aan de dienstverlening. Een reden hiervan zou kunnen zijn dat het merendeel van de medewerkers slechts bij een specifiek onderdeel van het in Good Legal Standing houden zijn betrokken en het hen dus aan een totaalbeeld ontbreekt. Wat te doen in de praktijk: het inventariseren van de verschillen tussen Rib Wtt – Rib Wtt 2014 De Rib Wtt en Rib Wtt 2014 dienen naast elkaar te worden gelegd en te worden vergeleken. Indien trustkantoren dit nauwkeurig doen zullen zij merken dat de wijzigingen in één van de drie genoemde categorieën valt: • er is sprake van een vernummering;

6.

7.

8.

In het navolgende worden deze onderwerpen behandeld.

232

h-Lugard.indd 232


In dit onderdeel van deze bijdrage is bewust gekozen voor de term weten regelgeving en niet slechts regelgeving. De reden hiervan is dat per 1 januari niet alleen de Rib Wttt 2014 wordt ingevoerd maar ook andere Wtt bijv. de Wtt wijzigen. Onder het in Good Legal Standing houden wordt verstaan het verrichten van alle wettelijke activiteiten, merendeels opgenomen in Boek 2 BW alsmede het uitvoering geven aan de activiteiten van de doelvennootschap. Deze activiteiten hangen samen met het type vennootschap: Houdster, Financiering, Royalty of operationeel. In het merendeel van de gevallen levert het trustkantoor het bestuur, het post- en bezoekadres en verzorgt zij de administratie vanaf het beheer van de bankrekening tot en met het deponeren van de jaarrekening. De fiscale zaken worden vaak verricht door externe partijen als zijn er ook meerdere trustkantoren (geleid door fiscalisten) die zich wagen aan het leveren van fiscale diensten.

& compliance


22-12-14 11:34


• •

er is sprake van een vernummering en een tekstuele aanpassing; of een geheel nieuwe bepaling.

3.2.1b Het vaststellen welke procedures voor wijziging in aanmerking komen

Nadat een trustkantoor heeft vastgesteld welke artikelen zijn gewijzigd zal dienen te worden bepaald welke procedures moeten worden aangepast. Deze exercitie zal in de regel worden uitgevoerd door de Compliance Officer en is relatief eenvoudig. Wat te doen in de praktijk: procedure vast te stellen die voor wijziging in aanmerking komen De Compliance Officer zal per artikel moeten kijken op welke bestaande procedure dit invloed heeft. Indien er nog geen procedure is, dient de Compliance Officer vast te stellen dat een nieuwe procedure moet worden opgesteld. Als hulpmiddel kan worden gebruikt het bij de vergunningaanvraag ingediende schematisch overzicht waarin het trustkantoor aangeeft in welke procedure de relevante bepalingen van de weten regelgeving zijn beschreven. 3.2.1c Een analyse van de mate waarin de bestaande procedures de wijzigingen dekken

Veel trustkantoren hebben de afgelopen jaren hun procedurehandboek met enige regelmaat aangepast aan hun werkwijze. De reden voor aanpassing van de werkwijze is veelal gelegen in een wijziging van weten regelgeving, het efficiënter inrichten van bestaande procedures of het vastleggen van het gehanteerde beleid als gevolg van eigen inzichten of publicaties van DNB. Aangezien mijns inziens de nieuwe Rib Wtt 2014 grotendeels een codificatie is van het beleid van DNB, kan het zijn dat bestaande procedures al verder gaan dan op basis van de huidige weten regelgeving is vereist. Hierdoor kan het voorkomen dat er relatief weinig hoeft te worden aangepast en/of dat aanpassen beperkt kan blijven tot de vastlegging van een al in de praktijk bestaand beleid. In het veld ben ik geregeld situaties tegengekomen waarin trustkantoren meer deden dan in het kader van de naleving van de (geest van) de weten regelgeving en/of dan was vastgelegd in het procedurehandboek. Wat te doen in de praktijk: het analyseren van de procedures Nadat bekend is welke procedures voor wijziging in aanmerking komen dient elk proces te worden geanalyseerd. Het doel van deze stap is te constateren in welke mate alle (nieuwe) normen worden beschreven met inachtneming van de weten regelgeving, het beleid van DNB en de geest van de weten regelgeving. De weten regelgeving ziet op handhaving van normen. Eén (onderdeel van een) artikel betekent in de praktijk vaak de handhaving van verschillende normen. Een voorbeeld is art. 2 Rib Wtt dat stelt dat het bestuur is belast met de dagelijkse leiding over de activiteiten van het trustkantoor en zorg draagt voor a) een integere bedrijfsvoering, b) de naleving van hetgeen in deze regeling is bepaald, c) bekendheid van de organisatie met, en naleving van het procedurehandboek en d) een deugdelijke administratie. Dit artikel zorgt er voor dat een trustkantoor o.a. zaken moet vastleggen met betrekking tot bewustwording van kennis bij vergunningverlening, Nr. 5/6 december 2014

h-Lugard.indd 233

aanpassing van het procedurehandboek of indiensttreding van nieuwe werknemers, handhaving van de integriteit van het trustkantoor, van haar medewerkers, scheiding van privé en zakelijke belangen, wijze van omgang met cliënten en relatiegeschenken, transparantie bij het aanbieden en uitvoeren van diensten en de bevordering van integer handelen. 3.2.1d Het aanpassen en/of vastleggen van de (nieuwe) werkwijze opdat wordt voldaan aan de weten regelgeving

De uitkomst van de analyse is de mate waarin het trustkantoor al uitvoering geeft aan de Rib Wtt 2014. Hierbij gaat het niet alleen om het voldoen aan de weten regelgeving maar ook de wijze en het gehanteerde beleid. Zoals hierboven al gememoreerd gaan trustkantoren steeds verder in het beschrijven van de wijze van uitvoering van de normen en het gehanteerde beleid. Door een secure vatslegging worden meerdere doelen bereikt. Allereerst geeft het trustkantoor richting aan de medewerkers als het gaat om wat er wordt verwacht, ten tweede maakt zij haar bedrijfsvoering transparanter en ten derde wordt het voor de Compliance Officer en de Compliance Auditor makkelijker verifieerbaar of is voldaan aan de normen die moeten worden gehandhaafd. Wat te doen in de praktijk: het aanpassen van de werkwijze Een procedurehandboek is de vastlegging van de interne bedrijfsvoering. De interne bedrijfsvoering moet voldoen aan de weten regelgeving die diverse normen omvat. Ondanks dat veel trustkantoren in grote mate handelen in lijn met de Rib Wtt 2014 zal dat niet in alle gevallen al zijn vastgelegd. Het aanpassen van het procedurehandboek zal in veel gevallen een combinatie zijn van ‘administratieve wijzigingen (vernummering en toevoegen van de naam van de Compliance Auditor), het vastleggen van de bestaande bedrijfsvoering die al in lijn is met de Rib Wtt 2014 en het bedenken en vastleggen van nieuwe procedures. Bij het aanpassen van het procedurehandboek is het van belang niet alleen de weten regelgeving in ogenschouw te nemen maar ook van hetgeen van een trustkantoor in haar rol als Poortwachter wordt verwacht als verantwoordelijke voor het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschappen. Een procedurehandboek dient een vastlegging te zijn van de feitelijke bedrijfsvoering. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat trustkantoren in hun procedurehandboeken procedures hebben opgenomen die in de praktijk, niet of anders worden uitgevoerd. Nù is het moment om dit soort zaken aan te passen. In dit kader adviseer ik het aanpassen van het procedurehandboek niet uit te besteden maar zelf aan de slag te gaan. Als referentiedocument kan eventueel gebruik worden gemaakt van een concept-procedurehandboek dat al is aangepast aan de Rib Wtt 2014. Het kan zijn dat DNB het procedurehandboek opvraagt; daarom adviseer ik één Track and Change9 versie voorhanden te hebben en een doorlopende versie.

9.

Een procedurehandboek waaruit kan worden opgemaakt wat er is gewijzigd ten opzichte van een eerdere versie van het document.


& compliance

233

22-12-14 11:34


3.2.1e Het implementeren van de nieuwe procedures

Door het aanpassen van het procedurehandboek is niet automatisch een integere bedrijfsvoering bereikt. Het is van belang niet alleen er voor te zorgen dat het bestuur en de Compliance Officer op de hoogte zijn van de nieuwe procedures, maar dat ook de gehele organisatie zich bewust is van de wijzigingen daar en vervolgens haar feitelijke werkwijze op aanpassen. Wat te doen in de praktijk: het implementeren van nieuwe procedures Onder het kopje ‘het inventariseren van de verschillen tussen Rib Wtt – Rib Wtt 2014’ heb ik de exercitie beschreven die dient te worden uitgevoerd door de Compliance Officer. In het kader van het bewust laten worden van de medewerkers van de gevolgen van de nieuwe Rib Wtt 2014 kan ik mij het volgende voorstellen: • De medewerkers krijgen de opdracht de genoemde exercitie uit te voeren voor zover het de werkzaamheden van de medewerker betreft en de relevante delen van de toelichting te lezen. • Het (laten) verzorgen van: • een algemene presentatie over vraagstukken als integriteit en integriteitsrisico’s, het in Good Legal Standing houden van doelvennootschappen en de Poortwachtersrol; en • diverse specifieke presentaties over onderwerpen die een beperkter deel van de medewerkers raakt zoals de gevolgen voor personen in management of leidinggevende functies, cliëntacceptatie en de gevolgen voor transactiemonitoring. Tijdens deze presentaties kan nader worden ingegaan op hetgeen de wijzigingen in de dagelijkse praktijk voor de medewerkers betekenen. 3.2.1f Het laten auditen of de procedures afdoende zijn en volledig geïmplementeerd

Per 1 januari 2015 dient een trustkantoor haar interne bedrijfsvoering te hebben aangepast aan de nieuwe weten regelgeving en deze te hebben vastgelegd in haar procedurehandboek. Het zal enige tijd duren voordat de uitwerking van alle nieuwe procedures in de praktijk zichtbaar zal zijn en in de systemen zal zitten van alle medewerkers. Daarnaast is het niet uitgesloten dat bepaalde nieuwe procedures niet het effect hebben dat was voorzien. De implementatie van de nieuwe weten regelgeving zal dus in de praktijk, naar ik verwacht, niet eerder dan in de zomer van 2015 zijn afgerond. Omdat trustkantoren tot en met de zomer van 2015 druk doende zullen zijn met de implementatie van de weten regelgeving, spreek ik de hoop uit dat trustkantoren zowel per 1 juli 2015 als per 1 januari 2016 niet wederom met wijzigingen zullen worden geconfronteerd. Wat te doen in de praktijk: het laten auditen of de procedures afdoende zijn en volledig geïmplementeerd Het zal nodig zijn om in de eerste fase goed te monitoren of de procedures de gewenste uitwerking hebben. Daarom adviseer ik dat er met enige regelmaat overleg is tussen (een vertegenwoordiger van) de medewerkers van het trustkantoor (de Business), het bestuur en de Compliance Officer. Communicatie is van wezenlijk belang bij de implementatie van de nieuwe weten regelgeving; de bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen is de verant234

h-Lugard.indd 234

woordelijkheid van het bestuur. De Compliance Officer kan bijvoorbeeld via een Compliance Management Rapportage (hierna af te korten tot CMR) praktijkervaringen aan het bestuur communiceren, eventueel voorzien van voorstellen tot aanpassing. Het is aan het bestuur te bepalen of zij deze voorstellen accepteert dan wel gemotiveerd weerlegt. Ongeveer een half jaar na de invoering van de weten regelgeving kan een trustkantoor via een General Compliance Audit of een eigen speciaal voor dit doel opgestelde Compliance Audit (laten) vaststellen of de nieuwe procedures het gewenste effect sorteren. Een speciaal opgestelde Compliance Audit, uitgevoerd door de eigen Compliance Officer, kan er aan bijdragen dat een trustkantoor beter is voorbereid op de General Compliance Audit. Het zal mogelijkerwijs ook invloed hebben op de effectiviteit en de kosten van de veelal extern uitgevoerde General Compliance Audit die wordt verricht op basis van art. 7 lid 2 Rib Wtt 2014. Door deze manier van handelen laten trustkantoren zien dat zij zelf het heft in handen nemen en kan de externe General Compliance Audit met een goed gevoel tegemoet worden gezien. 3.2.2 Het aanpassen van cliëntacceptatiedossiers

Het meest ingrijpende deel van de Rib Wtt 2014 is het deel dat betrekking heeft op de cliëntacceptatie (het cliëntacceptatieonderzoek). Het cliëntacceptatieonderzoek wordt beschreven in de art. 13 tot en met art. 23 Rib Wtt 2014 en vastgelegd in het CAD.10 Het CAD is een fysieke map met daarin alle documenten en/ of verwijzingen naar de documenten die antwoord geven op de vragen die moeten worden gesteld in het kader van het cliëntacceptatieonderzoek. De meeste trustkantoren maken gebruik van een CAF dat de volgende zaken omvat: • de vragen die worden gesteld in het kader van het cliëntacceptatieonderzoek; • de antwoorden op de gestelde vragen; • een overzicht van documenten die de antwoorden onderbouwen; • de verschillende integriteitrisicoanalyses; en • de mitigerende maatregelen gerelateerd aan de vastgestelde integriteitrisico’s. Het doel van het gebruik van een CAF is een transparante vastlegging van het cliëntacceptatieonderzoek. Na het lezen van het CAF moet de lezer een helder beeld hebben van alle relevante zaken in het kader van het kunnen vaststellen van de integriteitsrisico’s, een beschrijving van de integriteitsrisco’s, alsmede de mitigerende maatregelen. De invoering van een gelaagde structuur. In art. 12 Rib Wtt 2014 staat vermeld dat als cliënt dient te worden beschouwd zowel degene met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan, of die een dienst laat verrichten als de doelvennootschap. De art. 13 t/m art. 18 Rib Wtt 2014 hebben betrekking op de cliënten en de art. 19 t/m art. 22 Rib Wtt 2014 op respectievelijk de dienstverlening 10. Het cliëntacceptatieonderzoek omvat naast de vragen uit de Rib Wtt 2014 een onderzoek naar de sanctieregelgeving zoals vereist op basis van de Sanctiewet 1977 en eventuele eerder verrichte MOT-meldingen op basis van de Wet ter Voorkoming van Witwassen en Financieren van Terrorisme ( Wwft).


& compliance


22-12-14 11:34


aan doelvennootschappen (art. 19 Rib Wttt 2014), het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen (art. 20 Rib Wtt 2014), het optreden als trustee (art. 21 Rib Wtt 2014) en het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt (art. 22 Rib Wttt 2014). Het deel omtrent de cliëntacceptatie wordt afgesloten met art. 23 Rib Wtt 2014. Mijn artikel biedt geen ruimte voor een artikelsgewijze beschrijving van de cliëntacceptatie; daarom beperk ik mij tot de systematiek. Als gevolg van de invoering van de term en definitie van cliënt en de gelaagde structuur zal eerst onderzoek dienen te worden gedaan naar de cliënt en daarna, afhankelijk van het type dienstverlening, naar de doelvennootschap, de rechtspersoon die wordt verkocht of onderwerp is van bemiddeling, de Trust waarvan het trustkantoor bestuurder wordt, of de cliënt die gebruik maakt van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt. Tenslotte zal dienen te worden voldaan aan art. 23 Rib Wtt. Dit artikel ziet op het maken van een integriteitsrisicoanalyse met betrekking tot de dienstverlening en het nemen van mitigerende maatregelen ter beperking van de integriteitsrisico’s. Het artikel kan dan ook als een sluitstuk van de cliëntacceptatie worden gezien. Wat te doen in de praktijk bij het aanpassen van cliëntacceptatiedossiers Bij de beantwoording van deze vraag maak ik een onderscheid tussen doelvennootschappen / cliënten waaraan op dit moment al diensten worden verleend en doelvennootschappen /cliënten waaraan de dienstverlening start na 1 januari 2015. 1. De cliëntacceptatiedossiers van doelvennootschappen / cliënten waaraan op dit moment al diensten worden verleend moeten op 1 januari 2015 zijn ingericht conform de Rib Wtt 2014. Ik heb de indruk dat ondanks het feit dat trustkantoren op dit moment worden bestormd door advieskantoren, er binnen de trustkantoren vooral aandacht is voor de Auditfunctie. Dit, terwijl menig trustkantoor nog een slag te slaan heeft om op het gebied van cliëntacceptatie verifieerbaar te gaan voldoen aan de Rib Wtt 2014. De meest logische wijze om tot de situatie te komen waarin alle cliëntacceptatiedossiers voldoen aan de nieuwe Rib Wtt 2014 is: a. het opstellen van een aan de Rib Wtt 2014 aangepaste procedure; en b. het inventariseren van de informatie en documenten die in het algemeen nog niet op de juiste plek aanwezig zijn. Hierna zijn er diverse mogelijkheden: i. Een trustkantoor heeft de capaciteit om vóór 1 januari 2015 alle cliëntacceptatiedossiers aan te passen. Dit trustkantoor handelt dus per 1 januari 2015 in lijn met de Rib Wtt 2014. ii. Een trustkantoor heeft niet de capaciteit om vóór 1 januari 2015 alle cliëntacceptatiedossiers aan te passen, maar wel om de benodigde informatie en documenten te vergaren. In dat geval adviseer ik een apart CAF-conversie 2015 (hierna af te korten tot CAF-CON) maken waarmee een trustkantoor transparant maakt dat: a. zij over de benodigde informatie en documenten beschikt; en Nr. 5/6 december 2014

h-Lugard.indd 235

b. een (nieuwe) integriteitrisicoanalyse heeft opgesteld op basis van de nieuwe de definitie van het woord ‘integriteitsrisico’. De jaarlijkse revisie is daarna een goed moment om een nieuw CAF, dat uitgaat van de Rib Wtt 2014, te introduceren of, zoals ik in de praktijk meemaak, over te stappen op een digitaal CAF. iii. Een trustkantoor heeft niet de capaciteit om vóór 1 januari 2015 alle cliëntacceptatiedossiers aan te passen en redt het ook niet om de benodigde informatie en documenten te vergaren alsmede de integriteitsrisicoanalyse op te stellen. In dit geval adviseer ik een Plan de Campagne (hierna te noemen PdC) op te stellen, waaruit voor DNB blijkt dat het trustkantoor op een effectieve en voortvarende wijze bezig is alle cliëntacceptatiedossiers aan te passen aan de Rib Wtt 2014. 2. Doelvennootschappen/cliënten waaraan de dienstverlening start na 1 januari 2015 dienen vanaf het eerste moment volledig te voldoen aan de Rib Wtt 2014. 3.2.3 Het invulling geven aan de Compliancefunctie

Op basis van art. 7 lid 1 Rib Wtt 2014 draagt een trustkantoor zorg voor een onafhankelijke en effectieve Compliancefunctie ten aanzien van zijn werkzaamheden. De Compliancefunctie is gericht op het controleren van de naleving door het trustkantoor van het bij of krachtens de wet bepaalde en het procedurehandboek. Onafhankelijk In de toelichting op de Rib Wtt 2014 staat dat het er om gaat dat moet worden voorkomen dat degene die deze functie uitoefent zijn eigen werk controleert, dat de Compliancefunctie op voldoende afstand moet staan van uitvoering en een middelgroot trustkantoor de Compliancefunctie intern kan realiseren door uitvoerende medewerkers elkaars werkzaamheden te laten controleren. Het gaat hier om een tweedelijnslijnscontrole. Het nastreven van het vierogenprincipe is een bekend en in de alledaagse praktijk veelvuldig voorkomend principe. Gebruikelijk zal deze controle intern kunnen worden uitgevoerd door medewerkers van het trustkantoor die niet betrokken zijn of waren bij de te controleren werkzaamheden. Er moet sprake zijn van onafhankelijkheid. Dan komt direct de vraag op naar de wijze waarop kleinere trustkantoren hieraan gevolg kunnen geven. Het toepassen van het vierogenprincipe is voor kantoren van twee of meer personen theoretisch haalbaar, tenzij op een kantoor met twee personen zij beiden bestuurder zijn. De toelichting zegt immers: ‘Ten aanzien van bestuurders van een trustkantoor geldt in dit opzicht een nog strengere regel: zij mogen als eindverantwoordelijken binnen het trustkantoor geen auditfunctie uitoefenen en in de uitoefening van de Compliancefunctie mogen zij niet kruiselings elkaars werk controleren’. Een trustkantoor zal dus een minimale bezetting dienen te hebben van twee personen waarbij niet beiden bestuurder zijn of drie personen, waarvan minimaal één persoon geen bestuurder is. Het op een geheel onafhankelijke wijze invulling geven aan de Compliancefunctie lijkt soms een haast onoplosbare puzzel. Gelukkig zijn er oplossingen opdat ook kleine trustkantoren kunnen voldoen aan de Rib Wtt 2014. Hoe, dat leest u onder ‘Wat te doen in de praktijk: het invulling geven aan de effectieve en onafhankelijke Compliancefunctie’


& compliance

235

22-12-14 11:34


Effectief In de toelichting in de Rib Wtt 2014 staat over effectiviteit één korte opmerking. Deze opmerking luidt dat de personen die uitvoering geven aan de Compliancefunctie daartoe voldoende zijn toegerust. Om aan de Compliancefunctie inhoud te kunnen geven dient de (dedicated11) Compliance Officer over voldoende kennis en ervaring te beschikken om daadwerkelijk de taken en verantwoordelijkheden te verrichten die de Compliance Officer wordt geacht uit te voeren. Wat te doen in de praktijk: het invulling geven aan de effectieve en onafhankelijke Compliancefunctie Zoals eerder gesteld in deze bijdrage is het belangrijkste dat trustkantoren zich houden aan de weten regelgeving en handelen in de geest van de wet, rekening houdende met het uitvoering geven aan haar twee verantwoordelijkheden: het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschappen en het vervullen van de Poortwachtersfunctie. De vereisten uit art. 7 lid 1 Rib Wtt leiden tot de conclusie dat het van belang is dat een trustkantoor op een juiste wijze gevolg geeft aan het vierogenprincipe en dat er iemand is die met een helikopterview er voor zorgt dat het trustkantoor voldoet aan de weten regelgeving en zorgt dat er sprake is van een inhoudelijke12 controlerende functie. In dit kader kan ik mij drie situaties voorstellen: • Situatie 1: een trustkantoor heeft een zelfstandige dedicated Compliance Officer op de loonlijst die invulling geeft aan de Compliancefunctie. Deze Compliance Officer is verantwoordelijk voor het uitvoering geven aan het Compliance Charter en de tweedelijnscontrole. De Compliance Officer heeft een dubbele functie: het zorgen dat het trustkantoor voldoet aan de weten regelgeving en het zijn van een inhoudelijke sparring partner voor de Trust Officers. • Situatie 2: een trustkantoor heeft geen zelfstandige dedicated Compliance Officer op de loonlijst. Dit trustkantoor kan een dedicated Compliance Officer inhuren bij partijen die Compliance Officers leveren en hen de verantwoordelijkheid geven voor de uitvoering van het Compliance Charter en de tweedelijnscontrole. • Het voordeel van het inhuren van een Compliance Officer is dat door de natuurlijke afstand tussen de Compliance Officer en het trustkantoor op een totaal onafhankelijke wijze vorm wordt gegeven aan de Compliancefunctie. Een tweede voordeel is dat doordat de Compliance Officer veelal bij meerdere trustkantoren over de vloer komt, deze een hoop extra expertise met zich meebrengt. Daarnaast zullen deze Compliance Officers vaak de back up van Compliance Consultants of andere Compliance Officers zijn. Ten slotte zijn externen vaak flexibel inzetbaar. De kanttekening die moet worden gemaakt is dat er wel sprake moet zijn van een minimale inzet van een bepaald aantal uren per week/maand opdat de Compliance Officer voldoende tijd heeft een juiste uitvoering te geven aan de Compliancefunctie. • Van deze situatie is ook sprake indien een trustkantoor te weinig medewerkers heeft om invulling te geven aan de Compliancefunctie. • Situatie 3: een trustkantoor heeft geen zelfstandige dedicated Compliance Officer en heeft hieraan geen behoefte. Dit trustkantoor zal een medewerker of bestuurder moeten aanwijzen die uitvoering geeft aan de Compliancefunctie naast zijn/haar dagelijkse werkzaamheden. 236

h-Lugard.indd 236

De kans dat geen sprake is van onafhankelijkheid ligt op de loer en ook aan toewijding zal het vaak ontbreken omdat vaak eerst de andere (declarabele) activiteiten zullen moeten worden afgerond. Een optie voor dit soort trustkantoren om toch in enige mate vorm te geven aan een onafhankelijke en effectieve Compliancefunctie is om voor specifieke zaken een Compliance Officer in te schakelen. Ik denk hierbij aan de controle van cliëntacceptatiedossiers en het zijn van sparring partner bij transacties. In beide gevallen gaat het om een inhoudelijke toets van de integriteitsrisico’s. Conclusie: het vaststellen op welke wijze een onafhankelijke en effectieve uitvoering kan worden gegeven aan de Compliancefunctie zal in sommige gevallen nog het nodige puzzelwerk opleveren. Behalve het op een onafhankelijke en effectieve wijze uitvoering geven aan de Compliancefunctie, moet het ook nog financieel haalbaar zijn. Ik adviseer bij het zoeken naar een oplossing niet alleen te kijken naar de weten regelgeving, maar ook naar de vraag: op welke wijze kan ik verifieerbaar maken dat er sprake is van een goede controle op het in de praktijk in Good Legal Standing houden van de doelvennootschappen en het vervullen van de Poortwachtersfunctie. In de Rib Wtt 2014 staat duidelijk dat het gaat om het invulling geven aan de Compliancefunctie en niet sec het beschikken over een Compliance Officer en/of (zoals in de Rib Wtt) een zodanige vastlegging van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van bestuur en personeelsleden dat functiescheiding aanwezig is tussen functies met een uitvoerend en controlerend karakter. Uit de toelichting op art. 7 lid 1 Rib Wtt 2014, de handelswijze en diverse publicaties van DNB kan worden opgemaakt dat het buiten kijf staat dat van trustkantoren wordt verwacht dat zij een professionele invulling zullen geven aan de Compliancefunctie. Wat te doen in de praktijk: het invulling geven aan de Compliancefunctie Het gaat er om dat een trustkantoor transparant en verifieerbaar maakt dat er is nagedacht over de Compliancefunctie, dat hieraan inhoudelijk een eigen draai is gegeven en dat er daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven aan wat is vastgelegd. Eén van de mogelijkheden is te werken met de volgende set hulpmiddelen: • een Compliance Charter; • een Compliance Agenda; • een Compliance Overview; en • een Compliance Management Rapportage (CMR). Elk trustkantoor moet voldoen aan de weten regelgeving. De wijze waarop het voldoet legt het vast in zijn procedurehandboek dat wordt uitgevoerd door zowel bestuurders als door overige medewerkers. Een Compliance Charter is geen overzicht van de procedures. Het geeft aan wat er periodiek moet worden gedaan en in welke situatie er iets moet worden gedaan. Het gevolg hiervan is een procedure die is 11. Onder ‘dedicated Compliance Officer’ wordt verstaan een natuurlijk persoon die enkel de functie van Compliance Officer uitoefent. Hij/zij heeft geen cliënt gerelateerde taken en/of bevoegdheden. 12. Het gaat om een inhoudelijke controle en niet slechts om een feitelijke controle of een taak is uitgevoerd.


& compliance


22-12-14 11:34


vastgelegd in het procedurehandboek van het trustkantoor. Als een Compliance Officer zich dit Compliance Charter eigen maakt en uitvoering geeft aan alle activiteiten, althans er zorg voor draagt dat de activiteiten worden uitgevoerd, is de kans dat een trustkantoor niet-compliant handelt aanmerkelijk geringer. Heel bewust vermijd ik te schrijven gering. Zoals al vaker in dit artikel gememoreerd, gaat het niet alleen om het sec uitvoeren van de weten regelgeving maar ook om het bewustzijn daarvan. De Compliance Officer dient er dan ook voor te zorgen: • dat alle medewerkers bekend zijn met het bestaan van het Compliance Charter; • dat alle medewerkers zich er bewust van zijn dat zij de Compliance Officer inlichten van de voor hen van belang zijnde informatie; en • dat in een elektronische agenda wordt vastgelegd wanneer de periodieke handelingen dienen te worden verricht. Het tweede hulpmiddel is het opzetten van een Compliance Agenda. Waar de Compliance Officer met het Compliance Charter aangeeft helder te hebben wat van een Compliance Officer wordt verwacht, geeft de agenda een overzicht van de momenten waarop zaken die planbaar zijn ook daadwerkelijk zullen worden verricht. Het Compliance Overview is een overzicht van wat daadwerkelijk is gedaan op het gebied van Compliance. Behalve wat op de Compliance Agenda staat, kan worden gedacht aan zaken zoals het bespreken van bijzondere gevallen, het doen van meldingen aan FIU-Nederland13 of incidenten aan DNB of andere zaken waaruit blijkt dat een trustkantoor actief bezig is met de naleving van de relevante weten regelgeving. Ten slotte de maandelijkse CMR. Het doel van de CMR is het informeren van het bestuur over compliance-aangelegenheden. Hieronder worden, niet-limitatief, verstaan (toekomstige) wijzigingen in weten regelgeving en andere zaken die van belang zijn voor de bedrijfsvoering van het trustkantoor (bijv. aankondigingen van themaonderzoeken en nieuwsbrieven van DNB), wijzigingen in het cliëntenbestand, activiteiten van doelvennootschappen die invloed hebben op integriteitsrisico’s of die specifieke integriteitsrisico’s creëren, mogelijke incidenten, ongebruikelijke transacties en nieuwe of gewijzigde sanctieregelingen. Het betreft mede zaken die van invloed kunnen zijn op de periodieke analyse van de risico’s voor een integere bedrijfsvoering, welke analyse dient te worden opgemaakt ter naleving van art. 4 Rib Wtt 2014. Daarnaast is het een indirecte uitnodiging (alert) richting het bestuur om de Compliance Officer te attenderen op zaken die moeten worden gemeld aan DNB. Het CMR kan de basis zijn voor een maandelijkskwartaaloverleg tussen het bestuur, de Compliance Officer en een externe Compliance Consultant. 3.2.4 Het invulling geven aan de Auditfunctie

Voor menig trustkantoor is de Auditfunctie nieuw. Dat zou niet zo moeten zijn. Immers, in art. 7 lid 1 onder e (oude) Rib Wtt staat vermeld dat een trustkantoor procedures heeft met betrekking tot de interne controle, op basis waarvan kan worden vastgesteld of het trustkantoor zijn activiteiten uitvoert in overeenstemming met het in de wet en deze regeling bepaalde en met hetgeen in het procedurehandboek met betrekking tot onderdelen a tot en met d is vastgelegd. Dit Nr. 5/6 december 2014

h-Lugard.indd 237

wetsartikel is dan ook sinds 2004 de reden dat trustkantoren jaarlijks een externe partij inschakelen om een General Compliance Audit14 te laten uitvoeren en (een deel van) hun CAF’s/CAD’s laten auditen. Ik ben dan ook zeer verbaasd dat er thans een ware hausse van bedrijven is die zich gaat toeleggen op deze functie. Zoals eerder gememoreerd, zal het in de praktijk voor trustkantoren moeilijker (lees: duurder) worden om invulling te kunnen geven aan de Compliancefunctie dan aan de Auditfunctie. Bij het opzetten van een Compliance Audit is het van belang te weten wat dient te worden onderzocht. Een Audit is niet sec het vaststellen of een trustkantoor voldoet aan hetgeen is gesteld in het procedurehandboek. Een Auditor dient verder te kijken en tegen de achtergrond van het type dienstverlening en de aard van de cliënten te controleren of de procedures afdoende zijn en in lijn zijn met, althans niet indruisen tegen, de (geest van de) weten regelgeving. Een steeds belangrijker punt wordt voor een Auditor het aanvoelen of (de medewerkers van) een trustkantoor zich bewust zijn van hun verantwoordelijkheden: het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschappen en het vervullen van de Poortwachtersfunctie. Het zijn van Compliance Auditor is dus een niet een kwestie van een ‘check-the-box’ of wordt voldaan aan de weten regelgeving. De Compliance Auditor is degene die op basis van een uitgebreid onderzoek ten kantore van het trustkantoor conclusies trekt. Een uitgebreid onderzoek omvat behalve de formele naleving van de weten regelgeving ook in steeds grotere mate de materiële naleving. Onder materiële naleving versta ik zaken zoals bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen en Gedrag & Cultuur. Ook de conclusies zijn dus gebaseerd op zowel de formele als op materiële bevindingen. De uitdaging voorde Compliance Auditor zit vooral in het trekken van conclusies met betrekking tot de lastiger verifieerbare materiële vereisten. Nadat de Compliance Auditor het onderzoek heeft afgerond en de conclusies heeft gepresenteerd, zal het trustkantoor zelf aan de slag moeten. De Compliance Officer of een (externe) Compliance Consultant zal op basis van de conclusies een Plan de Campagne moeten opstellen. In mijn optiek mag de Compliance Auditor zelf geen advies meer opstellen. De reden hiervan is dat de Compliance Auditor anders het jaar daarop de uitvoering van zijn eigen advies controleert. Een conditio sine qua non voor een goede Audit is dat de Compliance Auditor kennis heeft van de specifieke Nederlandse weten regelgeving, het beleid van DNB en begrijpt wat een trustkantoor is en doet. De Auditfunctie is het uitvoering geven aan de derdelijnscontrole waar Compliance de tweedelijnscontrole behelst. De Compliance- en Auditfunctie gezamenlijk dienen er voor te zorgen dat er afdoende controle is op de naleving van de weten regelgeving, waaronder het verrichten van een af13. FIU-Nederland is de afkorting die in de praktijk nog wordt gebruikt voor de Financiële inlichtingen eenheid waarnaar wordt gerefereerd in art. 12 lid 1 Wwft. 14. Dat is het uitvoering geven aan de verplichtingen die een trustkantoor heeft uit hoofde van art. 7 lid 1, onderdeel e Rib Wtt. Dat wil zeggen het controleren of een trustkantoor zijn activiteiten uitvoert in overeenstemming met de Wtt, de Rib Wtt, de WWFT, Sanctiewet 1977 en het procedurehandboek.


& compliance

237

22-12-14 11:34


doende integriteitsrisicoanalyse. Op het moment dat de Compliancefunctie wordt uitgevoerd door een persoon die geen commerciële activiteiten verricht, of door een externe Compliance Officer, zal dit een directe invloed hebben op de intensiteit van de (externe) Compliance Audit. Wat te doen in de praktijk: het invulling geven aan de Auditfunctie Op basis van de toelichting op de Rib Wtt 2014 is het mogelijk dat trustkantoren de Auditfunctie intern beleggen. Ondanks deze mogelijkheid ben ik van mening dat het beter is om zowel de jaarlijkse General Compliance Audit als Audit op de CAF’s/CAD’s uit te besteden. De reden hiervan is dat een trustkantoor dat intern invulling geeft aan de Auditfunctie de schijn tegen heeft en/of dat de activiteiten worden verricht door Compliance Auditors die niet voldoende bekend zijn met de specifieke Nederlandse weten regelgeving. Bij het aanstellen van de Compliance Auditor dient goed te worden gekeken naar een aantal zaken: • heeft de uiteindelijke Compliance Auditor voldoende (aantoonbare) kennis om een Audit uit te voeren; • wat zijn de activiteiten van de Compliance Auditor; • wat is de referentienorm van de Compliance Auditor; en • op welke wijze geschiedt de terugkoppeling richting het trustkantoor. Nadat een trustkantoor haar keuze voor een Auditor heeft gemaakt dient zij in het procedurehandboek op te nemen wie uitvoering geeft aan de Compliance Audit. Gezien mijn ervaringen kan ik mij voostellen dat DNB inzicht wil hebben in de overeenkomst tussen de Compliance Auditor en het trustkantoor, opdat zij kan beoordelen of de activiteiten haar voldoende vertrouwen geeft. Graag eindig ik met een vraag voor advocaten: welke documenten dient een trustkantoor te overleggen indien de toezichthouder de Compliance Audit opvraagt? 3.2.5 Personeel en Opleidingen

In de Rib Wtt 2014 wordt als integriteitsgevoelige functie aangemerkt: elke functie behoudens die waaraan aantoonbaar geen bevoegdheid is verbonden die een wezenlijk risico inhoudt voor de integere bedrijfsvoering van het trustkantoor. Ik kan mij nauwelijks functies voorstellen die niet als integriteitsgevoelige functie kunnen worden aangemerkt. Dit houdt in de praktijk in dat een trustkantoor met betrekking tot elke medewerker dient te beschikken over een medewerkersdossier. Dit medewerkersdossier dient minimaal te omvatten: • een originele kopie van het geverifieerde identiteitsbewijs; • het bewijs dat het trustkantoor de door betrokkene verstrekte gegevens en referenties op juistheid en volledigheid heeft gecontroleerd; • de onderbouwde inschatting van de betrouwbaarheid van betrokkene en een beoordeling daarvan in relatie tot het bekleden van een integriteitsgevoelige functie op het gegeven niveau. Indien een trustkantoor van mening is dat een specifieke functie niet integriteitsgevoelig is moeten er vooraf objectieve, kenbare criteria zijn om een functie te kwalificeren als een functie die geen wezenlijk risico inhoudt voor de integere bedrijfsvoering van het trustkantoor. 238

h-Lugard.indd 238

Wat te doen in de praktijk: de werving en selectieprocedure De HR-afdelingen van trustkantoren en/of externe Werving & Selectiebureaus (hierna te noemen W&S bureaus) zullen dienen te worden ingelicht. De nieuwe definitie van integriteitsgevoelige functie wijzigt het W&S-traject van bepaalde functies. Confiad verwacht niet dat trustkantoren voor alle huidige medewerkers een nieuw medewerkersdossier dienen te maken. Dit zal wel het geval zijn indien een medewerker een andere functie krijgt binnen het trustkantoor. Er dient dan immers (opnieuw) een onderbouwde inschatting van de betrouwbaarheid van betrokkene en een beoordeling daarvan in relatie tot het bekleden van een integriteitsgevoelige functie op het gegeven niveau te worden gemaakt. Er bestaat geen twijfel over het feit dat medewerkers van trustkantoren bekend moeten zijn met de voor hen relevante weten regelgeving. Waar trustkantoren zorgen dat hun medewerkers voldoende vakinhoudelijke kennis hebben, ontbreekt het regelmatig aan kennis op het gebied van de naleving van de Wtt, Rib Wtt (2014), Wwft en SW1977. Behalve aan kennis ontbreekt het, merk ik als docent, regelmatig ook aan bewustzijn. Bewustzijn van het grotere plaatje. De medewerkers van trustkantoren zijn zich bewust van hun eigen activiteiten. De eigen activiteiten zijn vaak slechts een deel van het totaalpakket aan dienstverlening van het trustkantoor. Wat mij vaak opvalt is dat deze medewerkers zich niet bewust zijn van het feit dat het trustkantoor (eventueel in samenwerking met externen) als gevolg van het zijn van bestuurder van een doelvennootschap verantwoordelijk is voor het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschap. Ook het besef wat het betekent dat men bestuurder is en de gevolgen van niet naleving van de weten regelgeving ontbreekt met enige regelmaat. Belangrijker nog dan vakinhoudelijke kennis is het creëren van bewustzijn van de twee verantwoordelijkheden die een trustkantoor heeft: het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschap en het vervullen van de Poortwachtersrol. Waar ruim aandacht wordt besteed aan vakinhoudelijke kennisoverdracht, ontbreekt het aan het motiveren van medewerkers zich ook te (laten) (bij)scholen op het gebied van compliance. Deze constatering is waarschijnlijk ook door de toezichthouder gedaan; educatie op het gebied van compliance is dan ook verplicht geworden: ‘Een trustkantoor draagt er zorg voor dat alle personen die werkzaamheden voor het trustkantoor verrichten, voor zover relevant voor de uitoefening van hun taken, bekend zijn met de bepalingen van de wet en deze regeling en periodiek opleidingen genieten die hen in staat stellen de verplichtingen ingevolge de wet en deze regeling goed en volledig uit te voeren.’ In het algemeen zal er meer oog dienen te komen voor de (bij)scholing van medewerkers van trustkantoren. Wat te doen in de praktijk: het opstellen van functieprofielen en educatie Per functie zal in functieprofielen dienen te worden vastgelegd wat het kennisniveau van medewerkers dient te zijn; dus zowel vakinhoudelijk als op het gebied van Compliance. Hieronder wordt mede verstaan het bewustzijn van integer handelen in relatie tot het in Good Legal Standing houden van doelvennootschappen en het vervullen van de Poortwachtersrol. Aan de hand van het functieprofiel en het aan-


& compliance


22-12-14 11:34


wezige kennisniveau zal dienen te worden bepaald op welk gebied een (groep van) medewerker(s) dient te worden geschoold. In de praktijk aangeduid als het opstellen van een Opleidingsplan. Behalve scholing is het van belang dat medewerkers van trustkantoren (waaronder bestuurders) aan hun kennis blijven werken (bijscholing en Permanente Educatie). Er moet naast bewustwording sprake zijn van een bevordering en handhaving van integer handelen. De (bij) scholing zal enerzijds kunnen worden verzorgd door het volgen van opleidingen en cursussen bij gespecialiseerde opleidingsinstituten. Anderzijds ligt er een zeer grote rol bij de trustkantoren zelf. Waar opleidingsinstituten de theorie goed kunnen overbrengen, ligt er een belangrijke taak bij ervaren medewerkers van trustkantoren. Zij kunnen als geen ander aan de hand van praktijkvoorbeelden hun ervaring overdragen. Het krijgen van inzicht geven in en aanvoelen van mogelijke integriteitsrisico’s kan het beste in de praktijk worden geleerd. Het is vanzelfsprekend dat het detecteren van integriteitsrisico’s dient te leiden tot het nemen van concrete acties om deze integriteitsrisico’s te mitigeren.

4. Conclusie & beschouwing

Het geheel overziend kom ik tot de conclusie dat de invoering van de Rib Wtt 2014 op de dagelijkse praktijk afhankelijk is van de mate waarin een trustkantoor door de jaren heen de ontwikkelingen in het beleid van DNB en haar wensen heeft geïmplementeerd. De Rib Wtt 2014 is grotendeels en codificatie van de huidige visie van DNB. Daarnaast is van groot belang de bewustwording bij elke medewerker van een trustkantoor van de verantwoordelijkheid voor het in Good Legal Standing houden van doelvennootschappen. Hieraan dienen de verantwoordelijkheden als uitvoerder van de Poortwachtersrol te worden gekoppeld. En ten slotte is van belang dat het bij het bestrijden van integriteitsrisico’s niet meer alleen gaat om het voldoen aan de weten regelgeving, maar ook om het signaleren van wat op een dusdanige wijze ingaat tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in het trustkantoor of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.


h-Lugard.indd 239


& compliance

239

22-12-14 11:34

De Rib Wtt 2014, een volgende stap voorwaarts 1

Recommend Documents