De trustbranche en de 3de antiwitwasrichtlijn “Verschillen en overeenkomsten in Wtt en Wwft in de benadering van UBO, cliënt en PEP” door Mr. R-J.P. Lugard1 1
Inleiding
In juni 2008 werd mij gevraagd een artikel te schrijven over de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en de (praktische) consequenties voor de trustsector. Ondanks het feit dat het toen nog om een wetsvoorstel ging achtte ik mijzelf in staat al in dit stadium te kunnen inleven in wat de praktische gevolgen zouden zijn. Door omstandigheden is er geen artikel gepubliceerd. Achteraf ben ik hier heel gelukkig mee. In de periode augustus 2008 – maart 2009 is mijn mening over de verplichting(en) die trustkantoren (zouden) hebben meermaals gewijzigd. Ook nu nog heb ik af en toe mixed feelings over de interpretatie en uitvoering van de Wwft voor trustkantoren. Hopelijk zal er na publicatie van dit artikel een discussie ontstaan met een actieve participatie van de branche zelf over de wijze van naleving van de Wwft zodat de gewenste handelswijze duidelijker wordt. Dit artikel zal zich niet beperken tot de Wwft. Er is namelijk meer aan de hand in de trustbranche maar daarvan ligt de oorzaak niet (alleen) in de Wwft. De oorsprong van de verandering in de bedrijfsvoering is niet alleen de Wwft maar ook de Wtt. Beide zijn aangepast als gevolg van de implementatie van de 3de antiwitwasrichtlijn. Daarom heb ik het verzoek iets aangepast en ook de titel van het artikel gewijzigd van “de nieuwe Wwft en de (praktische) consequenties daarvan voor de Wtt en de trustsector” in “De trustbranche en de 3de antiwitwasrichtlijn” met als ondertitel ”Verschillen en overeenkomsten in Wtt en Wwft in de benadering van UBO, cliënt en PEP” omdat juist daar een uitdaging ligt voor de wetgever. In dit artikel zal een aantal zaken worden behandeld. Na deze inleiding wordt een korte uiteenzetting gegeven over wat wordt verstaan onder de trustbranche in Nederland. Daarna komt de Wwft aan bod en wordt de juridische achtergrond geschetst. Aangezien de PEP- regelgeving nieuw is, wordt daar uitgebreid bij stilgestaan en aangegeven hoe met deze nieuwe verplichting kan worden omgegaan. Deze handreiking is zowel voor de trustbranche als andere instellingen die hiermee te maken hebben interessant. Hierna volgt een tweede inleidend stuk over de Wwft, het cliëntenonderzoek in de trustbranche en de theoretische gevolgen van de invoering van de Wwft voor de trustbranche. Het artikel wordt afgesloten met een hoofdstuk waarin een advies wordt gegeven hoe trustkantoren de Wwft zouden kunnen naleven. 2
Wat wordt verstaan onder de trustbranche in Nederland?2
Met de trustbranche wordt bedoeld het geheel van bedrijven die zogenaamde ‘trustdiensten’ verlenen aan derden. Hieronder wordt verstaan het zijn van bestuurder, het leveren van domicilie, het verkopen
1Mr. R-J.P. Lugard is partner en consultant bij Confiad, dienstverlener voor trustkantoren op compliance gebied. Hij schrijft dit artikel op persoonlijke titel. 2 Zie ook Mr. R-J.P. Lugard, De Wtt en Rib Wtt: een blik in de tijd, in TvCO 2005-2. 1
van rechtspersonen3 of het optreden als trustee.4 Indien men vanuit Nederland één van deze diensten verleent, is men verplicht over een vergunning op basis van art. 2 Wtt te beschikken en wordt men juridisch betiteld als trustkantoor.5 In de bedrijfsnaam ziet men de term ‘trustkantoor’ vaak niet terug. Termen die wel worden gebruikt zijn ‘management (services)’, ‘corporate services’, ‘Trust’ of combinaties daarvan; vaak is niet te achterhalen uit de naam dat een bedrijf als trustkantoor opereert. De term ‘Trust’ is bovendien zeer misleidend aangezien een daadwerkelijke ‘Trust’ een Angelsaksische rechtsvorm is die op basis van het ‘Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts’ ook in Nederland kan voorkomen.6 Op dit moment zijn er in Nederland aan ongeveer 250 entiteiten een vergunning verleend voor het aanbieden van trustdiensten.7 Echter er wordt gesproken over branche bestaande uit ongeveer 160 bedrijven. Dit komt omdat één bedrijf vanuit verschillende entiteiten diensten kan verlenen. Elke entiteit dient over een vergunning te beschikken. Er bestaat een administratieve mogelijkheid de vergunningen te koppelen (groepsvergunning) echter juridisch beschikt elke entiteit over een eigen vergunning. 3
Korte juridische achtergrond van de Wwft
De Wwft vindt haar oorsprong in de 40 aanbevelingen van de Financial Action Task Force on money laundering (FATF) ter bestrijding van witwassen en de aanbevelingen van het Basel Committee over CDD en client identification. De FATF is een samenwerkingsverband van 32 staten en de Europese Commissie en het samenwerkingsverband van de Golfstaten, dat in 1989 is opgericht door de G-7. De aanbevelingen vormen de basis voor de richtlijnen van de Europese Unie die het onderwerp is van dit artikel8 (hierna: de 3de antiwitwasrichtlijn).9 Deze richtlijn verplicht de lidstaten van de Europese Unie er toe de richtlijn te implementeren in haar nationale wet- en regelgeving. De datum waarop deze richtlijn moest zijn geïmplementeerd was 15 december 2007. Deze datum is echter in Nederland niet gehaald, eerst halverwege juli 2008 zijn de wetsvoorstellen die betrekking hebben op de 3de antiwitwasrichtlijn goedgekeurd. De implementatie van de richtlijn heeft onder andere plaatsgevonden door aanpassing van de Wet toezicht trustkantoren10, de Wet identificatie dienstverlening (Wid) en Wet melding ongebruikelijke transacties (Wetmot). Daarnaast heeft de Nederlandse regering deze gelegenheid aangegrepen om deze laatste twee integriteitwetten samen te voegen tot één wet: de op 1 augustus 2008 in werking getreden Wwft.11
Door het arrest LJN: BJ0627, College van Beroep voor het bedrijfsleven, AWB 07/646 worden bedrijven die alleen deze dienst verlenen niet meer als trustkantoor bestempeld. Via een nog in de Tweede kamer te behandelen wetsvoorstel zal de tekst van de Wtt worden aangepast opdat deze dienst weer onder de reikwijdte van de Wtt zal gaan vallen. 4 Art 1 onderdeel d Wtt. 5 Art 1 onderdeel d Wtt. 6 Trb. 1985, 141. 7 Zie Wtt-register op de website van DNB: http://www.dnb.nl/openboek/extern/id/nl/tk/40-117235.html. 8 Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG, L 166/77), gewijzigd door richtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld (PbEG L 344) en richtlijn 2005/ 60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (PbEG L 309). 9 MvT wetsvoorstel 31238. 10 Wetsvoorstel 31237. 11 Wetsvoorstel 31238. 2 3
4
Theoretische wijzigingen in de Wtt
Één van de verplichtingen die voortkomen uit de 3de antiwitwasrichtlijn is het hebben van een regeling met betrekking tot zogenaamd Politiek Prominente Personen (Political Exposed Person of PEP12). In dit kader is in art. 1 Wtt de definitie van de term Politiek Prominent Persoon opgenomen. Daarnaast is art. 10 Wtt aangepast en art. 15a toegevoegd aan de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Rib Wtt) waarbij zij opgemerkt dat de teksten nagenoeg gelijk zijn. In art. 10 Wtt wordt gezegd dat trustkantoren aan regels zijn onderworpen in het kader van een integere bedrijfsvoering. Deze regels worden gesteld ‘bij of krachtens algemene maatregel van bestuur’. Daarna wordt in de verschillende leden van dit artikel opgesomd dat onder deze regels wordt verstaan ‘regels (red. met) betrekking tot de administratieve organisatie – met inbegrip van de financiële administratie – en de interne controle’. Art. 10 Wtt is dan ook de basis voor de door de toezichthouder opgestelde Rib Wtt. In de dagelijkse praktijk hebben trustkantoren meer te maken met deze regeling dan met de Wtt. Men hoort nogal eens de term ‘Publiek Persoon’ in plaats van ‘Politiek Prominent Persoon’. Dit is echter niet correct; de wet- en regelgeving kent op dit moment alleen een regeling met betrekking tot Politiek Prominente Personen. De onduidelijkheid komt voort uit art. 2 van de richtlijn waar het woord ‘publiek’ voorkomt: ‘…..natuurlijke personen vallen die een prominente publieke functie bekleden of bekleed hebben’. 5
Wat is een Politiek Prominent Persoon?
Een PEP is een natuurlijk persoon die een in de richtlijn 2006/90/EG genoemde functie verricht of in een bepaalde relatie staat tot deze een natuurlijke persoon. De functies die in de richtlijn als ‘politiek’ worden aangemerkt zijn onder ander regeringsleider, minister, lid van een hooggerechtshof, lid van een rekenkamer, ambassadeur of lid van bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan van overheidsbedrijven.13 Daarnaast worden hun echtgenoten of partners die naar nationaal recht als gelijkwaardig met een echtgenoot of echtgenote wordt aangemerkt, de kinderen en hun echtgenoten of partners en de ouders aangemerkt als PEP.14 Tenslotte worden ook hun naaste geassocieerden beschouwd als PEP. Onder naast geassocieerden worden verstaan natuurlijke personen die een nauwe (zakelijke) band hebben met hen. Een voorbeeld is: een persoon die met de genoemde persoon de gezamenlijke uiteindelijke begunstigde is van juridische entiteiten of juridische constructies of met genoemde persoon andere nauwe zakelijke relaties heeft.
De Engelse term hiervoor is Political Exposed Person (af te korten door PEP). Aangezien in het spraakgebruik de Engels afkorting wordt gebruikt zal ik in de rest van het artikel spreken over PEP. Art. 2 lid 1 Richtlijn 2006/90/EG. 14 Art. 2 lid 2 Richtlijn 2006/90/EG. 3 12
13
Op deze definitie zit een zogenaamd tijdslot: indien een natuurlijk persoon tenminste één jaar de in lid 1 genoemde prominente politieke functie heeft beëindigd wordt hij/zij niet meer aangemerkt als PEP. Het moge duidelijk zijn dat deze definitie zou kunnen leiden tot discussie over de interpretatie er van. Het valt buiten de bestek van dit artikel hier (uitgebreid) nader op in te gaan. Wel kom ik later terug op de wijze van vaststellen of iemand een PEP is of niet. 6
De verplichtingen bij het verlenen van diensten aan Politiek Prominente Personen
Aan het eerder genoemde art. 10 Wtt wordt, na omnummering15, toegevoegd een nieuw onderdeel e. In dit onderdeel wordt gesteld dat: het trustkantoor: 1)
beschikt over een op risico gebaseerd beleid om te bepalen of de uiteindelijk belanghebbende een politiek prominent persoon is;
2) de beslissing tot het aangaan van een relatie met een politiek prominent persoon laat nemen of laat goedkeuren door personen die daartoe door het trustkantoor gemachtigd zijn; 3) adequate maatregelen treft om de bron van het vermogen vast te stellen die bij de zakelijke relatie worden gebruikt; en 4) doorlopende controle uitoefent op de zakelijke relatie In de volgende paragraaf wil ik ingaan op de praktische gevolgen voor trustkantoren. 7
Praktische aanpak van het PEP-onderzoek
De eerste verplichting is dat het trustkantoor beschikt over een op risico gebaseerd beleid om te bepalen of de uiteindelijk belanghebbende (hierna aan te duiden als UBO16)17 een PEP is. Dit houdt in dat trustkantoren een procedure moeten ontwikkelen om na te gaan of iemand een PEP is en dit onderzoek alleen dienen te verrichten indien er een risico is dat de UBO een PEP is.18 Gezien de definitie van het begrip PEP en de mogelijke interpretatie verschillen, lijkt het mij het meest praktisch om bij iedere UBO een onderzoek te doen naar het gegeven of hij/zij zich als PEP kwalificeert. Deze stelling is mede ingegeven door het feit dat de wijze van onderzoeken die ik voorsta nauwelijks extra administratieve lasten en kosten met zich brengen (zie onder voor nadere uitleg). Daarnaast wordt hiermee het definiëren van ‘een op risico gebaseerd beleid’ ontweken. Twee mijns inziens aantrekkelijke feiten.
Omdat er een onderdeel wordt toegevoegd dienen de andere leden een andere letter te krijgen. In het Engels gebruikt men de term Ulltimate Beneficial Owner afgekort UBO welke ook in Nederland gebruikelijk is. 17 In het kader van de naleving van de Wtt wordt als UBO beschouwd de natuurlijke persoon die een gekwalificeerde deelneming houdt in een doelvennootschap, dan wel begunstigde is van ten minste tien procent van het vermogen van een stichting of van een trust als bedoeld in het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts (Trb. 1985, 141) een gekwalificeerde deelneming een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste tien procent van het geplaatste aandelenkapitaal of een daarmee vergelijkbaar belang, of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van ten minste tien procent van de stemrechten of een daarmee vergelijkbare zeggenschap. 18 In onderdeel d is niet de verplichting opgenomen van de kwalificatie van de Uiteindelijk Belanghebbende aangezien deze verplichting reeds volgt uit onderdeel a. 4 15
16
In het kader van haar cliëntacceptatie zal een trustkantoor vaak een Principal Party Agreement (PPA) of Indemnity Agreement (IA) tekenen met de UBO. Behalve het sluiten van een dusdanige overeenkomst zal een trustkantoor vaak nog gebruik maken van andere documenten die (ook) door de UBO moeten worden ondertekend. In de PPA, IA of één van de andere documenten kan het trustkantoor een bepaling opnemen waardoor de UBO verklaart dat hij/zij (g)een PEP is. Alleen deze eigen verklaring lijkt mij niet voldoende. Trustkantoren zijn verplicht in het kader van het doen van onderzoek naar de integriteit van haar cliënten een cliëntacceptatiedossier (CAD) op te stellen. Het CAD dient een aantal zaken te omvatten. Behalve het onderzoek naar en vastlegging van de kwalificatie van de UBO19 is een tweede verplichting het doen van naar de herkomst van vermogen.20 In de toelichting op de Rib Wtt staat dat het gaat om de ‘herkomst van het “vermogen” van de doelvennootschap en daarmee op de wijze waarop de cliënt van het trustkantoor (in het algemeen de UBO) zijn vermogen heeft verworven’. Anders gezegd zal het trustkantoor onderzoek moeten verrichten naar de wijze waarop de UBO zijn/ haar vermogen heeft vergaard. Het gaat hierbij om te kunnen vaststellen, althans het trustkantoor geen reden heeft te twijfelen aan het feit, dat de UBO zijn/ haar vermogen niet heeft vergaard op een wijze die als niet- integer wordt beschouwd.21 Tijdens dit onderzoek, waaronder het raadplegen van openbare bronnen en bij voorkeur een kennismaking met de UBO, komt een trustkantoor veel te weten over het (zakelijk) verleden van de UBO. Hierdoor ben ik ervan overtuigd dat het trustkantoor mag stellen dat, indien zij geen feiten heeft gevonden die aanleiding geven de UBO te kwalificeren als PEP, dit mag leiden tot de conclusie dat de UBO geen PEP is. Indien de resultaten van de eigen verklaring en het onderzoek overeenstemmen ben ik van mening dat voldoende onderzoek is gedaan. Indien de eigen verklaring inhoudt dat iemand een PEP is en dit echter niet uit onderzoek naar voren komt lijkt mij de eigen verklaring te prevaleren boven de resultaten van het onderzoek. In een omgekeerde situatie adviseer ik nader onderzoek te doen. Dit onderzoek zal zeker de vraag moeten behelzen waarom de UBO een verklaring heeft afgegeven die anders luidt dan blijkt uit het onderzoek verricht door het trustkantoor. Behalve trustkantoren zijn ook instellingen die onder de Wwft vallen in sommige situaties verplicht te onderzoeken of zij te maken hebben met een PEP. Ook zij kunnen de bovengenoemde leidraad gebruiken bij het opstellen van het onderzoek naar het feit of een natuurlijk persoon zich als PEP kwalificeert. 8
Achtergrond bij de invoering van de Wwft
Zie voetnoot 21 voor definitie UBO. Art. 13 lid 1 Rib Wtt. 21 In dit kader zal de trustbranche ook te maken krijgen met het arrest HR 7 oktober 2008, LJN: BD2774. 5 19
20
De Wwft is tot stand gekomen als gevolg van de samenvoeging van de, op basis van de 3de antiwitwasrichtlijn, gewijzigde Wid en Wetmot. Twee wetten waaraan trustkantoren sinds 1 juni 2003 reeds moesten voldoen. Bij het nagaan of er voor trustkantoren iets is gewijzigd moet dus ook worden gekeken naar de wijzigingen van de Wid en Wet Mot (wetsvoorstel 31237). De Wwft bestaat uit diverse hoofdstukken waarbij hoofdstuk 2 als het ware de aangepaste oude Wid is en hoofdstuk 3 de aangepaste oude Wetmot. Aangezien er in hoofdstuk 3 ten opzichte van de oude Wetmot nagenoeg geen verschillen zijn en voor zover aanwezig van ondergeschikt belang zijn wil ik daar niet nader op ingaan. Dit artikel gaat dus vooral over wat er op het gebied van cliëntonderzoek waaronder identificatie van de cliënt onder de Wwft verandert ten opzichte van de oude Wid. De belangrijkste, in de zin van meest ingrijpende, wijziging is dat onder de Wwft elke instelling verplicht is een cliëntonderzoek te doen.22 Hiervan zijn uitgezonderd trustkantoren.23 De reden dat trustkantoren zijn uitgezonderd is dat voor trustkantoren reeds de Wtt geldt die hetzelfde doel heeft als de Wwft: het verrichten van onderzoek naar de integriteit van haar cliënten. Het zou onzinnig zijn dat trustkantoren op basis van twee wetten eenzelfde soort onderzoek dienen te verrichten. Daarnaast gaan de onderzoeksverplichtingen zoals deze gelden voor trustkantoren verder dan het nieuwe regime in de Wwft. De Memorie van toelichting ziet de Wtt dan ook als een lex specialis ten opzicht van de Wwft, de lex generalis. Ondanks het feit dat het enigszins buiten het bestek van dit artikel valt wil ik kort de verplichtingen van trustkantoren beschrijven in het kader van het doen van cliëntenonderzoek. De reden hiervan is dat dit enige inzicht kan geven in hetgeen instellingen onder de Wwft kunnen gaan verwachten en het duidelijk wordt waarom trustkantoren zijn uitgezonderd. 9
Cliëntenonderzoek in de trustbranche
Trustkantoren dienen ten aanzien van elke vennootschap waaraan zij ‘trustdiensten’24 verlenen, de doelvennootschap, een cliëntacceptatiedossier (CAD) op te stellen en bij wijzigingen van onderzochte zaken het CAD aan te passen.25 26 Een CAD bevat per doelvennootschap die bescheiden die het voor de toezichthouder verifieerbaar maken of is voldaan aan de vereisten zoals genoemd in art. 18 Rib Wtt. De belangrijkste hier te noemen vereisten zijn dat het trustkantoor: 1)
de identiteit van de UBO van een doelvennootschap kent en beschikt over gegevens aan de hand waarvan is bepaald wie als UBO kwalificeert (kwalificatie en identificatie); hierbij gaat het om in redelijkheid kunnen vaststellen dat óf er één of meerdere personen zijn die een gekwalificeerde deelneming houden in de vennootschap waaraan diensten worden verleend of dat er een dergelijke
Art. 3 lid 1 Wwft. Art. 3 lid 5 Wwft. 24 Een trustkantoor kan ook diensten verlenen aan vennootschappen waarbij de geleverde dienst niet tot gevolg heeft dat er een cliëntonderzoek dient plaats te vinden. 25 Art. 18 Rib Wtt. 26 Indien het gaat om de dienst ‘verkoop van een rechtspersoon’ of het optreden wordt niet de term doelvennootschap gehanteerd maar voor het leesgemak duidt ik de rechtspersoon die wordt verkocht en de Trust waarbij men als Trustee optreedt aan als doelvennootschap. 6 22 23
persoon niet is. Nadat is vastgesteld wie zich kwalificeert als UBO dient men de identiteit vast te stellen en deze te verifiëren. 2) kennis heeft van de herkomst van vermogen; dit vereiste verplicht het trustkantoor onderzoek te doen naar het vermogen van de UBO om op deze wijze vast te kunnen stellen, althans dat er geen twijfel moet zijn omtrent het feit, dat de herkomst ligt bij illegale praktijken. 3) kennis heeft van de herkomst en bestemming van de gelden van de doelvennootschap en hieromtrent een beoordeling maakt of daaraan integriteitrisico’s zijn verbonden; deze verplichting is een soort codificatie van het doel van de Wetmot. In plaats van het sec kijken naar ongebruikelijke transacties kunnen ook alle transacties vastgelegd worden en per transactie een risicoanalyse gemaakt worden. Hierdoor komen ‘automatisch’ de ongebruikelijke transacties naar boven, waarna kan worden bepaald of deze meldingsplichtig zijn. 4) kennis heeft van de relevante delen van de structuur waartoe de doelvennootschap behoort; en 5) kennis heeft van het doel waarmee deze structuur is opgezet. Er heerst een internationale tendens om geldstromen te laten lopen via meerdere entiteiten in verschillende jurisdicties en zo de mogelijkheid te creëren om het witwassen van gelden en financieren van terrorisme of andere frauduleuze zaken te verhullen. Indien het doel van de structuur en het doel van het gebruik van de structuur/ Nederlandse entiteit kan worden verklaard is de kans op het feit dat de structuur/ entiteit wordt gebruikt in het kader van (het mogelijk maken van ) illegale activiteiten kleiner. Op basis van de resultaten van het onderzoek naar bovengenoemde punten dient een trustkantoor een risicoanalyse van de integriteitrisico’s te maken. Indien er potentiële risico’s zijn dient het trustkantoor maatregelen te nemen ter beheersing van de risico’s. In de meeste gevallen bevat een CAD een cliëntacceptatieformulier waarop het trustkantoor verslag doet van het onderzoek dat volgt uit de bovengenoemde wettelijke verplichtingen en daarnaast bevat het CAD de documenten ter onderbouwing van het onderzoek. Vooral het onderbouwen, dus niet alleen het hebben van de kennis, van de kwalificatie van de UBO en de herkomst van vermogen leveren in de praktijk nogal eens problemen op. Hierbij moet worden gedacht aan de wens van de UBO ‘onzichtbaar’ te blijven en het niet beschikbaar zijn van documenten ter onderbouwing van het onderzoek. 10
Theoretische gevolgen van de invoering van de Wwft
Zoals hierboven aangegeven zijn trustkantoren niet verplicht om het op art. 3 lid1 Wwft gebaseerde cliëntonderzoek te verrichten. De vraag die daarbij opkomt is of een trustkantoor daarmee ook vrijgesteld is van de verplichtingen tot identificatie van haar cliënten zoals beschreven in art. 3 lid 2 Wwft. Om antwoord te verkrijgen op deze vraag zal moeten worden bezien of art. 3 lid 2 Wwft een opzichzelfstaand lid is of een nadere uitwerking van art. 3 lid 1 Wwft. In het eerste geval is het trustkantoor verplicht haar cliënten te identificeren. In het tweede geval vervalt deze identificatieplicht omdat het trustkantoor is vrijgesteld van hetgeen in het eerste lid is gesteld. Slechts een aantal maanden geleden was ik nog van mening dat het eerste het geval was; echter thans ga ik van het tweede uit. De reden van mijn keuze is een nader inzicht van de wijze waarop de wetgever artikelen opstelt. Naar mijn mening zijn de leden van een artikel een nader toelichting, uitbreiding of beperking, 7
van het in het eerste lid gestelde. Daarnaast is deze verandering van mening gebaseerd op mijn ervaringen met de uitingen van de toezichthouder27. Conclusie: het identificeren en verifiëren van de identiteit van een cliënt is onderdeel van het cliëntonderzoek. Trustkantoren zijn uitgezonderd van cliëntonderzoek dus van identificatie van haar cliënten. De genoemde conclusie beziend kan dit nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest. In het laatste deel van dit artikel zal worden uiteenzet wat mij lijkt dat er zou moeten gebeuren. 11
Het verschil tussen de Wwft en de Wtt
In de Wwft gaat men uit van het cliënt begrip en definieert men ook het begrip UBO. Hiermee geeft men duidelijk te kennen dat het twee verschillende begrippen zijn. Een cliënt is een natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren.28 Onder zakelijke relatie wordt verstaan zakelijke, professionele, of commerciële relatie tussen een instelling en een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, die verband houdt met de professionele activiteiten van die instelling en waarvan op het tijdstip dat het contact wordt gelegd, wordt aangenomen dat deze enige tijd zal duren. Wie een instelling moet beschouwen als cliënt is dus lastig; ‘cliënt’ is een rekbaar begrip. Hoe zit het met de Wtt en de daarop gebaseerde regelgeving? De Wtt noch de Rib Wtt kent het begrip cliënt; althans het wordt niet gedefinieerd, en het komt ook niet als zelfstandig begrip voor. Het is slechts te vinden in de samenstelling met het woord ‘acceptatiedossier’ (art. 18 lid 1 Rib Wtt ‘Het trustkantoor beschikt over een cliëntacceptatiedossier…..’). Het begrip Uiteindelijk Belanghebbende komt zowel in de Wwft als Wtt voor. De definities in beide wetten verschillen en dus zal men, indien met deze term gebruikt, duidelijk moeten aangeven of men het heeft over een UBO zoals bedoeld in de Wtt of zoals bedoeld in de Wwft. In de Wwft gaat het bijvoorbeeld om een 25% belang en in de Wtt om 10%. Ondanks de verschillen gaat het uiteindelijk wel om het zelfde type persoon en zal ik, behalve waar relevant, geen onderscheid maken. Naar mijn mening heeft de wetgever zich niet gerealiseerd dat door het vrijstellen van trustkantoren tot het verrichten van cliëntonderzoek en het ontbreken van het cliënt begrip in de Wtt er geen verplichting is voor trustkantoren op het gebied van integriteitonderzoek richting haar cliënt. Als uitzondering hierop geldt uiteraard het onderzoek naar de integriteit van de UBO. Indien trustkantoren een ‘harde koers’ varen zouden zij met het verrichten van de onderzoeken op basis van art. 18 lid 1 Wtt klaar zijn. Naar mijn mening zal een trustkantoor echter vroeg of laat zichzelf
Tijdens de (reguliere) toezichtbezoeken van de toezichthouder aan trustkantoren is Confiad vaak aanwezig als externe compliance officer van het trustkantoor en doet daarmee haar kennis op omtrent de interpretatie van de toezichthouder van de wet- en regelgeving. 28 Art. 1 lid 1, onderdeel b Wwft. 8 27
hiermee in de vingers snijden. Als reparatiewetgeving komt zal een trustkantoor wellicht achteraf alsnog dienen over te gaan tot het identificeren en verifiëren van de identiteit van natuurlijke – en rechtspersonen. Ook zal het trustkantoor wellicht niet kunnen voldoen aan de eisen gesteld in hoofdstuk 3 van de Wwft indien zij overgaat tot het melden van een ongebruikelijke transactie. Als een instelling een ongebruikelijke transactie meldt moet zij immers beschikken over diverse gegevens; en die hebben zij niet omdat zij daarop niet waren voorbereid. Wat dan? In de laatste deel van dit artikel wil ik uiteenzetten wat er mijns inziens moet gebeuren van overheidszijde en wat trustkantoren tot die tijd zouden kunnen doen. Omtrent de relatie Wwft – Wtt is, voor zover bij mij bekend, nog niets gepubliceerd. Daarnaast is elk trustkantoor anders onder meer in die zin dat zij haar rol als Poortwachter anders interpreteert. Ik ben mij er daarom van bewust dat er veel commentaar kan zijn op mijn mening; ik sta daarvoor (meer dan) open. U, lezer, wil ik meegeven dat ik mij dus enigszins kwetsbaar opstel omdat ik mijn ideeën niet nader, dan als aangegeven in dit artikel, kan onderbouwen. Als niemand het voortouw neemt zal er echter ook nooit een discussie komen. En deze moet er mijns inziens komen, anders zal de trustbranche met vele vragen blijven worstelen en zal ook het de in de Wtt beoogde level playingfield nooit worden bereikt. 11
Wat dient er te gebeuren
Allereerst ben ik van mening dat de wetgever bij de invoering van wet- en regelgeving, die een (in)directe invloed hebben op de bedrijfsvoering van trustkantoren, te weinig oog heeft op de gevolgen daarvan. De afdeling van de toezichthouder die zich bezig houdt met het toezicht op trustkantoren heeft de afgelopen 5 jaar een steeds beter beeld gekregen van de diensten die trustkantoren leveren. Ook het inzicht in de gevolgen van wet – en regelgeving voor trustkantoren kan zij steeds beter inschatten. Ondanks het feit dat, naar ik veronderstel, er regelmatig overleg is heb ik het gevoel dat de wetgever onvoldoende bekend is met de trustbranche. Een feit dat ook geldt voor andere professionele dienstverleners op de financiële markt. Daarnaast blijkt niet dat de media voldoende op de hoogte is van wat een trustkantoor is en wat de trustbranche betekent voor de Nederlandse economie. Hiervoor zijn (zeer legitieme) redenen aan te voeren. Het betreft een relatief kleine branche, een niet altijd sexy branche die alleen in het nieuws komt als er sprake is van een incident bij het trustkantoor en/of een van haar cliënten. Uitgaande van de adagia ‘onbekend maakt onbemind’ en ‘wat de boer niet kent, eet hij niet’ lijkt het mij goed dat er meer bekendheid komt over wat de trustbranche is en dat de wetgever meer rekening gaat houden met deze branche. Hopelijk ziet men dan het belang van de trustbranche in en zal er voor haar een meer heldere wet- en regelgeving komen. In dit kader wil ik nog een voorbeeld geven van een niet voldoende doordachte/ongelukkige wet- en regelgeving. Op basis van art. 23 Wwft is een instelling, die ingevolge art. 16 Wwft een melding heeft gedaan of die ingevolge art. 17 Wwft nadere informatie heeft verstrekt, verplicht tot geheimhouding hiervan, alsmede van het gegeven dat deze melding of informatie verstrekking aanleiding kan geven tot nader 9
onderzoek. (Deze geheimhouding geldt niet voor zover uit deze wet de noodzaak tot bekendmaking voortvloeit.). Dit betekent dat een trustkantoor geen melding mag doen hiervan aan haar cliënt terwijl zij zelf in de meeste gevallen de bestuurder is van de cliënt en niet altijd de enige bestuurder. Bestuurder A, het trustkantoor, mag dus noch bestuurder B nog haar aandeelhouder iets melden. Ik kan mij voorstellen dat dit tot (grote) problemen kan leiden. Mag een trustkantoor nu verder stilzitten? Ja, maar dit zou zeer onverstandig zijn. Mijn advies op voorhand is dat trustkantoren dienen door te gaan met het identificeren en verifiëren van hun cliënten. Waarom? 1)
Op basis van art. 16 Wwft jo art. 1, lid 1 onderdeel a sub 10 Wwft zijn trustkantoren meldingsplichtige instellingen. Op basis van art. 16 lid 2 dient een instelling als zij overgaat tot het doen van een melding onder ander te beschikken over ‘de identiteit van de cliënt en, voor zover mogelijk, de identiteit van degene ten behoeve van wie de transactie wordt uitgevoerd’. Een kopie paspoort of uittreksel KvK zijn hiervoor aangewezen documenten. a) De vraag waarop nog geen antwoord is gegeven, is wie een trustkantoor als cliënt moet beschouwen. Naar mijn mening dient een trustkantoor uit te gaan van het cliënt begrip in de Wwft in combinatie met het voor trustkantoren relevante begrip relatie zoals gedefinieerd in art. 1, onderdeel b van de Regeling toezicht sanctiewet 1977. Een relatie is dan een ieder die betrokken is bij een financiële dienst of een financiële transactie. Zoals eerder werd geconstateerd is de definitie van cliënt onder de Wwft niet direct helder. Ook wie als relatie moet worden beschouwd is niet direct vast te stellen. Toch heb ik getracht aan deze begrippen meer handen en voeten te geven. Wellicht helpen de volgende punten bij het opstellen door het trustkantoor van een intern beleid: b) Een eerste zoektocht naar de natuurlijke en rechtspersonen waarmee een trustkantoor een relatie zou kunnen hebben levert het volgende -niet limitatieve -lijstje groepen, die nog kan worden gesplitst in subgroepen, op: i)
Doelvennootschap;
ii) Externe bestuurders van de doelvennootschap; iii) UBO; iv) Legalisant, certificant en apostillant van kopie identiteitsbewijs UBO; v) Moedermaatschappijvan de doelvennootschap; vi) Bestuurders van de moedermaatschappij; vii) Deelnemingen; viii) Bestuurders van de deelnemingen, tenzij er zwaarwegende redenen zijn om dit niet te doen; ix) Houders van een namens de doelvennootschap afgegeven geldige volmacht;
10
x) Overige (relevante) rechtspersonen zijnde rechtspersonen die een (in)directe relatie hebben met de doelvennootschap; xi) Bestuurders van de hierboven genoemde rechtspersonen; xii) Handelingsbevoegden tot het daadwerkelijk debiteren van de bankrekening van de doelvennootschap; xiii) Natuurlijke en rechtspersonen waarmee een substantiële transactie wordt aangegaan; xiv) Bestuurder van de rechtspersonen waarmee een substantiële transactie wordt aangegaan; xv) Alle niet genoemde groepen natuurlijke personen waarvoor geldt dat zij: (1) een bindende opdracht/ instructie d.w.z. met direct rechtsgevolg mogen geven aan het trustkantoor; of (2) verklaringen afgeven die het trustkantoor overneemt. Op basis hiervan kan een trustkantoor per groep bepalen of de betreffende groep wel of niet beschouwd wordt als relatie. Het gevolg van het bestempelen van een groep als relatie is dat de tot een groep behorende natuurlijke of rechtspersoon voor het aangaan van en vervolgens periodiek gedurende de relatie moet worden gecheckt op het niet- voorkomen op de EUdatabank29. Naar mijn gevoel is er met een natuurlijk- of rechtspersoon die wordt beschouwd als cliënt een nauwere band dan met een relatie. Stap twee, na stap één het bepalen van wie als relatie wordt beschouwd, is uit de groepen die als relatie worden bestempeld die groepen te kiezen waarmee het trustkantoor een band heeft die zij bestempelt als zijnde client. Bij het maken van deze keuze kunnen de volgende punten wellicht helpen: a) Het (uitgangspunt van het) beleid is dat als cliënt dient te worden beschouwd eenieder die volgens het trustkantoor namens de doelvennootschapstructuur bevoegd is opdrachten/ informatie te geven/ verlenen aan het trustkantoor en, cumulatief aan wie het trustkantoor zich gebonden acht; en b) De basisgedachte is dat het cliëntbegrip wordt gevormd door de mogelijkheid tot het ontstaan van integriteitrisico’s door het handelen conform de gegeven opdracht en/ of verleende informatie. 2) Gezien het feit dat naar mijn mening het nooit de bedoeling is geweest dat trustkantoren hun cliënten niet meer dienden te identificeren en verifiëren lijkt het mij niet onwaarschijnlijk dat er door de wetgever of toezichthouder in de toekomst nadere richtlijnen komen. Het gevolg hiervan zou zijn dat trustkantoren met terugwerkende kracht zouden moeten overgaan tot de identificatie en verificatie van haar cliënten. Gezien de soms negatieve ervaringen die trustkantoren hebben
29 Consolidated list of persons, groups and entities subject to EU financial sanctions (zie http://ec.europa.eu/external_relations/cfsp/sanctions/index.htm.
11
met het achteraf opvragen van documenten adviseer ik beleid op te stellen en uit te voeren dat leidt tot identificatie en verificatie van de identiteit van cliënten. 3) Een derde reden om beleid op te stellen en uit te voeren welke leidt tot identificatie en verificatie van de identiteit van cliënten is de bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurder van een rechtspersoon (naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen, maar ook verenigingen en stichtingen) is aansprakelijk voor alle handelingen die zij als bestuurder van een rechtspersoon hebben verricht waaronder het op een juiste wijze naleven van de wet- en regelgeving. Dit geldt zowel voor regelgeving omtrent de interne bedrijfsvoering als richting zijn/ haar relaties. 4) Een vierde en laatste punt komt uit Memorie van toelichting op wetsvoorstel 31237 (Wijziging Wid Wetmot). Als de UBO als cliënt wordt beschouwd dient eenieder die namens de UBO mag optreden te worden beschouwd als vertegenwoordiger. De Memorie van toelichting zegt hierover het volgende:
“In tegenstelling tot de uitwerking – de zogenoemde Methodologie – van de 40 aanbevelingen van de FATF bevat de derde witwasrichtlijn geen specifieke bepalingen met betrekking tot de identificatie van personen die als vertegenwoordiger optreden bij een transactie of in een zakelijke relatie. Voor deze figuur worden in onderhavig voorstel ook geen bijzondere regels gegeven, aangezien het Burgerlijk Wetboek (BW) reeds in de bepalingen betreffende de volmacht voorziet in een regeling van het optreden van de vertegenwoordiger. Uit artikel 3:71 BW volgt dat het bewijs van het bestaan van de volmacht moet worden geleverd. Dit vereiste impliceert een verplichting voor de instelling om de gevolmachtigde te identificeren.” 12
Samenvatting
Bij de implementatie van de 3de antiwitwasrichtlijn is voorbij gegaan aan de gevolgen die de nieuwe wet- en regelgeving zou hebben voor trustkantoren. Hierdoor zijn bepaalde verplichtingen komen vervallen welke niet bijdragen aan een verbetering van het integriteitonderzoek. Ook is er nog steeds te aanzien van bepaalde onderwerpen onduidelijkheid over hoe een trustkantoor dient te handelen. Daarnaast is ook het tegenovergestelde aan de hand: het bestaan van overlappingen. Hierdoor is het niet altijd duidelijk op basis van welke wettelijke grondslag een trustkantoor moet acteren of dat er een verschil zit in hetgeen door de wetgever wordt verwacht en men op basis van meerdere bepalingen met een ander doel onderzoek dient te verrichten. Het is erg teleurstellend hoe de wetgever omgaat met een beroepsgroep die zowel direct als indirect zoveel bijdraagt aan de Nederlandse schatkist. Daarom is het te hopen dat in de toekomst grondiger wordt onderzocht wat nieuwe wet- en regelgeving in de praktijk zal gaan betekenen voordat deze wordt ingevoerd. Thans zal de wetgever en wellicht de toezichthouder middels nieuwe wetgeving helderheid dienen te scheppen en moet oplossingen te komen voor de niet-geplande maar wel ontstane (negatieve) gevolgen.
12
