De Payrollovereenkomst

2014

De Payrollovereenkomst De zoektocht naar de werkgever binnen de payrollconstructie

D

Afstudeerscriptie HBO Rechten Auteur: mevr. L. (Laila) Alkadiri Studentnummer: 2044006 Afstudeerorganisatie: FNV Bondgenoten te Weert Afstudeermentor: Dhr. mr. R.E. de Vries e 1 Afstudeerdocent: Dhr. mr. J.P.E. Lousberg e 2 Afstudeerdocent: mevr. mr. J. Zevenbergen Afstudeerperiode: 3 februari 2014 t/m 9 mei 2014 Eindhoven, mei 2014

1-1-2014

Titel: De payrollovereenkomst ___________________________________________________________________

Ondertitel: De zoektocht naar de werkgever binnen de payrollconstructie Auteur:

Mevr. L. (Laila) Alkadiri

Studentnummer:

2044006

Academie:

Juridische Hogeschool Avans-Fontys

Studierichting:

HBO-Rechten

Onderwijslocatie:

’s-Hertogenbosch

Blok:

E3 & E4

Afstudeerorganisatie:

FNV Bondgenoten te Weert

Afstudeermentor:

Dhr. mr. R.E. de Vries

Eerste afstudeerdocent:

Dhr. mr. J.P.E. Lousberg

Tweede afstudeerdocent:

Mevr. mr. J. Zevenbergen

Afstudeerperiode:

3 februari 2014 - 9 mei 2014

Classificatie:

Intern

Plaats & maand van verschijning: Eindhoven, mei 2014

1

Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie ‘De payrollovereenkomst’ welke is geschreven in het kader van de afronding van mijn opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool AvansFontys te ’s-Hertogenbosch. Gedurende mijn opleiding lag mijn interesse voornamelijk bij het rechtsgebied arbeidsrecht. Dit is ook de reden waarom ik als onderwerp voor mijn scriptie heb gekozen voor een vraagstuk binnen het arbeidsrecht. Bij FNV Bondgenoten heb ik de mogelijkheid gekregen om aan deze scriptie te mogen werken. Na overleg met mijn afstudeerbegeleider, de heer mr. R.E. de Vries, en de regiomanager van FNV bondgenoten te Weert, mevrouw mr. M. Slots, kwam ik al snel tot een geschikt onderwerp voor mijn scriptie. De vraag die in deze scriptie centraal staat is: Hoe worden de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie door rechters gekwalificeerd? Aan de hand van de beantwoording van de centrale vraag worden aan de juristen van FNV bondgenoten aanbevelingen gedaan die een bijdrage kunnen leveren aan de behandeling van payroll-dossiers. Ik zou graag van de mogelijkheid gebruik willen maken om een paar mensen te bedanken. Allereerst wil ik graag mijn collega’s bij FNV Bondgenoten bedanken voor de leuke tijd die ik daar heb mogen ervaren. Ondanks dat ik een stagiaire was, ben ik binnen het team opgenomen alsof ik een volwaardige collega was. Hierdoor heb ik met veel plezier en enthousiasme aan mijn scriptie kunnen werken. In het bijzonder wil ik mijn stagebegeleider, de heer mr. R. de Vries, bedanken voor zijn uitstekende begeleiding. Mede dankzij zijn enthousiasme en feedback onder het genot van een kopje darjeeling is deze scriptie tot stand gekomen. Tevens wil ik graag mijn afstudeerdocent, de heer mr. J.P. E. Lousberg bedanken voor zijn uitstekende begeleiding en zijn altijd kritische kijk op mijn geschreven stukken. Zijn feedback heeft mij op een andere manier naar mijn eigen werk laten kijken waardoor ik het beste uit mezelf heb kunnen halen. Ik wil daarnaast mevrouw mr. J. Zevenbergen graag bedanken voor haar rol als tweede afstudeerdocent. Tot slot wil ik mijn ouders bedanken voor hun steun op de momenten waarop ik het nodig had. Ik wens iedereen veel leesplezier toe.

Laila Alkadiri Eindhoven, mei 2014

2

Inhoudsopgave Samenvatting Lijst met afkortingen 1 Inleiding

7

1.1 De organisatie 1.2 De aanleiding van het onderzoek 1.3 De centrale vraag 1.4 De doelstelling van de scriptie 1.5 De belanghebbende 1.6 Methode van onderzoek 1.7 Betrouwbaarheid 1.8 Validiteit 1.9 Leeswijzer

7 7 9 9 9 9 10 10 10

2 Overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt verricht

11

2.1 De arbeidsovereenkomst 2.1.1 Het juridisch kader 2.1.1.1 Het element persoonlijk arbeid verrichten 2.1.1.2 Het element tegenbetaling van loon 2.1.1.3 Het element in dienst van 2.1.1.4 Het element gedurende zekere tijd 2.1.2 Jurisprudentie 2.1.2.1 Groen/Schroevers 2.1.2.1.1 Relevante feiten 2.1.2.1.2 Beoordeling 2.1.2.2 Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM 2.1.2.2.1 Relevante feiten 2.1.2.2.2 Beoordeling 2.1.3 Deelconclusie 2.2 De overeenkomst van opdracht 2.2.1 Het juridisch kader 2.2.2 Deelconclusie 2.3 Rechtsvermoeden 2.4 De uitzendovereenkomst 2.4.1 Het juridisch kader 2.4.2 Deelconclusie

11 11 12 13 13 14 14 14 14 15 16 16 16 17 17 17 18 19 20 20 21

3 De Payrollovereenkomst

22

3.1 De vormen van payrolling 3.2. Het juridisch kader 3.2.1 Vergelijking payrollovereenkomst met de uitzendovereenkomst 3.2.2 Vergelijking payrollovereenkomst met de arbeidsovereenkomst 3.2.2.1 Toetsing aan de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW 3.2.3 Deelconclusie

22 24 24 26 26 29

3

4 Payrolling in de praktijk

30

4.1 Van der Male/Den Hoedt 4.1.1 Relevante feiten 4.1.2 Beoordeling 4.2 Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM 4.2.1 Relevante feiten 4.2.2 Beoordeling 4.3 Payrollbedrijf Apollo 4.3.1 Relevante feiten 4.3.2 Beoordeling 4.4 Payrollbedrijf WGI 4.4.1 Relevante feiten 4.4.2 Beoordeling 4.5 Payrollbedrijf SDWE 4.5.1 Relevante feiten 4.5.2 Beoordeling 4.6 Payrollbedrijf Stafflease 4.6.1 Relevante feiten 4.6.2 Beoordeling 4.7 Payrollbedrijf BDG 4.7.1 Relevante feiten 4.7.2 Beoordeling 4.8 Payrollbedrijf Iterra 4.8.1 Relevante feiten 4.8.2 Beoordeling 4.9 Payrollbedrijf Mutua Fides 4.9.1 Relevante feiten 4.9.2 Beoordeling 4.10 Payrollbedrijf Stafflease 4.10.1 Relevante feiten 4.10.2 Beoordeling 4.11 Payrollbedrijf BDG 4.11.1 Relevante feiten 4.11.2 Beoordeling 4.11 Deelconclusie

30 30 30 30 31 31 31 31 32 32 32 33 33 33 34 34 35 35 35 35 35 36 36 36 37 37 37 38 38 39 40 40 40 41

5 Conclusies en aanbevelingen

42

5.1 Conclusies 5.2 Aanbevelingen

42 43

Literatuur- en bronnenlijst

44

4

Samenvatting De payrollovereenkomst is een niet in de wet vastgelegde overeenkomst. De payrollconstructie biedt werkgevers de mogelijkheid om hun personeelsaangelegenheden uit handen te geven. Binnen de payrollconstructie zijn drie partijen betrokken, namelijk de werknemer, de opdrachtgever en het payrollbedrijf. Binnen deze constructie is er sprake van een onderscheid tussen het formele werkgeverschap en het materiële werkgeverschap. De opdrachtgever wordt aangemerkt als de materiële werkgever en het payrollbedrijf als de formele werkgever. De payrollovereenkomst komt in diverse vormen voor. Er kan echter een onderscheid worden gemaakt tussen twee hoofdvormen. De eerste hoofdvorm van payrolling is dat de werkgever zijn werkgeverschap overdraagt aan een payrollbedrijf. De werkgever draagt zijn werkgeverschap over door zijn werknemer in dienst te laten treden bij een payrollbedrijf, waarna de werkgever dezelfde werknemer weer inleent van het desbetreffende payrollbedrijf. De tweede vorm van payrolling is dat de opdrachtgever de werknemer zelf selecteert en werft, waarna de desbetreffende werknemer een arbeidsovereenkomst tekent met een payrollbedrijf. Doordat de payrollovereenkomst een niet in de wet vastgelegde overeenkomst is, is het voor FNV Bondgenoten, een organisatie die de belangen van haar leden behartigt op het gebied van werk en inkomen, in payrolldossiers niet altijd helder wie zij als werkgever dienen aan te merken. Om die reden is in opdracht van FNV Bondgenoten onderzocht hoe de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie door rechters worden gekwalificeerd. Om tot de beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, is recente jurisprudentie geraadpleegd. In de Payroll-Cao die van september 2006 tot en met 21 december 2011 gold, was bepaald dat de payrollovereenkomst een ‘’bijzondere vorm’’ is van de arbeidsovereenkomst conform artikel 7:690 lid 1 BW. Uit onlangs gewezen uitspraken inzake payrolling is gebleken dat rechters in tegenstelling tot hetgeen in de Payroll-Cao was opgenomen, oordelen dat de payrollovereenkomst op grond van de memorie van toelichting niet aangemerkt kan worden als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Op grond van de memorie van toelichting dient immers sprake te zijn van het vervullen van een allocatiefunctie, oftewel het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid bij de beoordeling of er sprake is van het ter beschikking stellen ‘ in het kader van beroep of bedrijf’. Aangezien binnen de payrollconstructie de werving en selectie van de werknemer(s) niet plaatsvindt door het payrollbedrijf maar door de opdrachtgever hebben rechters geoordeeld dat er binnen de constructie geen sprake is van uitzenden als bedoeld in artikel 7:690 BW waardoor de payrollovereenkomst niet als een uitzendovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Bij de vraag tussen welke partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW blijkt dat rechters ter bescherming van de werknemer in alle gevallen oordelen dat tussen de opdrachtgever en de werknemer sprake is van een arbeidsovereenkomst, ondanks dat er geen arbeidsovereenkomst is aangegaan. Daarnaast blijkt dat rechters ondanks dat het loon wordt uitbetaald door het payrollbedrijf door de route van de geldstroom heenkijken, aangezien het geld materieel afkomstig is van de opdrachtgever en betaling niet meer is dan een betaling die door een derde, oftewel het payrollbedrijf wordt overgenomen. Het payrollbedrijf heeft wel een betalingsverplichting jegens de werknemer, aangezien het payrollbedrijf zich blijkens de schriftelijke overeenkomst bij wijze van overeenkomst sui generis verbindt tot betaling van het loon. Ondanks dat in de rechtspraak is beslist dat door een payrollconstructie heen gekeken dient te worden, is door de rechtbank Den Haag beslist dat het gebruikmaken van een payrollconstructie niet onrechtmatig is. Naar aanleiding van hetgeen uit het onderzoek is voortgekomen, wordt aan de juristen van FNV Bondgenoten geadviseerd om bij payroll-zaken waarin zij in opdracht van de werknemer dienen te procederen, primair de opdrachtgever en subsidiair het payrollbedrijf te dagvaarden.

5

Lijst van afkortingen Art.

Artikel

BBA

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945

BW

Burgerlijk Wetboek

FNV

Federatie Nederlandse Vakbeweging

HR

Hoge Raad

JAR

Jurisprudentie Arbeidsrecht

m.nt.

met noot

MvT

Memorie van Toelichting

Rb.

Rechtbank

r.o.

rechtsoverweging

UWV

Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

VPO

De Vereniging Payroll Ondernemingen

1. Inleiding In dit hoofdstuk zal een beschrijving worden gegeven van het onderwerp van de scriptie. Allereerst zal er worden ingegaan op de organisatie waarvoor het onderzoek is uitgevoerd, waarna de aanleiding van het onderzoek uiteen zal worden gezet. Daaropvolgend wordt de centrale vraagstelling en de doelstelling van de scriptie geformuleerd. Er zal in dit hoofdstuk tevens worden ingegaan op de methoden van onderzoek en de onderzoeksstrategieën die tijdens het onderzoek zijn toegepast. Tot slot zal er een opbouw worden gegeven van de scriptie.

1.1 De organisatie1 Het onderzoek is in opdracht van FNV Bondgenoten te Weert uitgevoerd. De vereniging FNV Bondgenoten is de grootste vakbond in de marktsector. FNV Bondgenoten maakt deel uit van de vakcentrale de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) en werkt intensief samen met andere vakbonden. FNV Bondgenoten telt circa 450.000 leden in de sectoren industrie, dienstverlening, vervoer, voeding, metaal en handel. De vakbond behartigt sinds 1 januari 1998 de belangen van haar leden op het gebied van werk en inkomen. Voor werkgevers en overheid is FNV Bondgenoten een kritische, zelfbewuste onderhandelingspartner. De vakbond stelt haar leden in staat hun positie te versterken en hun wensen te realiseren. FNV Bondgenoten denkt en werkt vanuit een visie waarin democratie, mensenrechten en duurzaamheid centraal staan. Het hoofdkantoor van FNV Bondgenoten is gevestigd in Utrecht. De vakbond heeft regiokantoren in Amsterdam, Deventer, Groningen, Rotterdam en Weert. De vakbond is onderverdeeld in de Divisie Collectief en de Divisie Individuele Dienstverlening. In de periode van februari 2014 tot en met mei 2014 heb ik mijn onderzoek uitgevoerd op de Divisie Individuele Dienstverlening op het regiokantoor te Weert. Binnen de Divisie Individuele Dienstverlening wordt kwalitatief hoogwaardig juridisch advies verleend aan de leden op het gebied van arbeidsrecht en sociaal zekerheidsrecht. Binnen de afdeling zijn procesjuristen en kwestiebehandelaars werkzaam.

1.2 De aanleiding van het onderzoek Op 30 november 2013 is FNV Bondgenoten een campagne gestart voor koopkracht en echte 2 banen. De vakbond wil namelijk af van payrolling en andere constructies, waarbij mensen onzeker zijn over hun baan en toekomst. FNV Bondgenoten stelt namelijk dat payrolling en flexbanen niets met flexibiliteit te maken hebben waar de overheid en andere werkgevers om vragen, maar met ondermijning van de rechten van werknemers. 3 Volgens FNV Bondgenoten zijn banen en inkomenszekerheid belangrijk voor de koopkracht en dus herstel van vertrouwen en de economie.4 De payrollovereenkomst is na de intreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 erg populair onder werkgevers. De overeenkomst wordt ook wel gezien als de nieuwe vorm van flexibele arbeid. Er is tot op heden nog geen wettelijke regeling voor payrolling opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. In de Payroll-cao die van september 2006 tot en met 21 december 2011 gold, was een definitie opgenomen van de payrollovereenkomst. In de cao was opgenomen dat de payrollovereenkomst een ‘’bijzondere vorm’’ is van de

1

<www.fnvbondgenoten.nl>zoek op: ‘onze missie’, geraadpleegd op 22 januari 2014. <www.fnvbondgenoten.nl>zoek op: ‘onze missie’, geraadpleegd op 22 januari 2014. <www.fnvbondgenoten.nl>zoek op: ‘campagne koopkracht en echte banen’, geraadpleegd op 22 januari 2014. 4 < www.fnvbondgenoten.nl> zoek op: ’sectoren, branche uitzendkrachten, nieuws, payroll-medewerkers agentschap NI’, geraadpleegd op 22 januari 2014. 2 3

7

arbeidsovereenkomst conform artikel 7:690 lid 1 BW.5 De cao was van toepassing op payrollbedrijven die lid zijn van de Vereniging Payroll Ondernemingen (hierna: ‘VPO) en waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan uit payrollen.6 De payrollovereenkomst werd als volgt gedefinieerd: ‘ De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de ter beschikking stellende werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.’ Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat bij een payrollovereenkomst drie partijen betrokken zijn, namelijk de werknemer, de derde en de werkgever. De payrollovereenkomst wordt om die reden ook wel gezien als een driehoeksverhouding tussen de werknemer, de opdrachtgever en het payrollbedrijf. De toelaatbaarheid van payrolling als nieuwe contractvorm in het arbeidsrecht is al enige jaren onderwerp van debat.7 Op twaalf en dertien december 2012 tijdens de behandeling van de begroting van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kwam vanuit een deel van de Tweede Kamer scherpe kritiek op payrolling. 8 Niet alleen FNV Bondgenoten maar ook een deel van de Tweede Kamer is van mening dat met payrolling arbeidsrechtelijke bescherming wordt omzeild. Het is dus nog maar de vraag op de bij payrolling bestaande arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tussen de werknemer, de opdrachtgever en het payrollbedrijf verenigbaar is met het arbeidsrecht.9 Bij een payrollovereenkomst wordt het juridisch werkgeverschap van de opdrachtgever overgedragen aan een payrollbedrijf.10 In een payroll-constructie is de werknemer formeel gezien in dienst van het payrollbedrijf. De werknemer wordt echter permanent bij de opdrachtgever gedetacheerd, waardoor de opdrachtgever als de materiële werkgever wordt gezien.11 De werknemer die in dienst is op grond van een payrollovereenkomst heeft in de meeste gevallen geen of nauwelijks contact met zijn of haar formele werkgever. De taak van de formele werkgever, oftewel het payrollbedrijf blijft in de meeste gevallen beperkt tot het betalen van het salaris. De opdrachtgever, ook wel gezien als de materiële werkgever oefent in de payroll-constructie het gezag uit over de werknemer. Doordat er binnen de payrollovereenkomst een verschil zit tussen het formele werkgeverschap en het materiële werkgeverschap, is het niet altijd duidelijk wie arbeidsrechtelijk als werkgever kan worden aangemerkt en op wie verplichtingen rusten. Voor FNV-Bondgenoten is het in payroll-dossiers niet altijd duidelijk wie als werkgever dient te worden aangemerkt. Het onderscheid tussen de formele en materiële werkgever is 5 J.P.H. Zwemmer, waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2 p. 7. en artikel 6 lid 6 cao voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2009-2010. 6 Artikel 2 Cao voor medewerkers van Payroll Ondernemingen 2009-2010. 7 J.P.H. Zwemmer, ‘ Wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2013, p.169. 8 J.P.H. Zwemmer, ‘ Wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2013, p.169. 9 J.P.H. Zwemmer, ‘ Wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2013, p.169. 10 J.P.H. Zwemmer, ‘ Wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2013, p.169. 11 M.A. De Vries, ‘Payrolling: Werkgever gezocht!’, Tijdschrift Loonzaken Den Haag: SDU 2013/8, p.22.

8

namelijk erg onduidelijk. Aangezien FNV Bondgenoten in payrolling-zaken voor werknemers moet optreden en het lang niet altijd duidelijk is welke partij dient te worden aangesproken, wil FNV Bondgenoten onderzocht hebben hoe de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie door rechters worden gekwalificeerd?

1.3 Centrale vraag Hoe worden de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie door rechters gekwalificeerd?

1.4 Doelstelling scriptie Op 26 mei 2014 wordt aan de opdrachtgever FNV Bondgenoten te Weert en de Juridische Hogeschool Avans-Fontys, een praktijkgericht beschrijvend onderzoek aangereikt inzake de wijze waarop rechters de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie kwalificeren. De conclusies naar aanleiding van het onderzoek geven de juristen binnen FNV Bondgenoten een duidelijker inzicht over wie als werkgever aangemerkt en aangesproken dient te worden bij payrollling. De uitkomsten van het onderzoek kunnen daarnaast als basis voor juridisch advies dienen aan de leden van FNV Bondgenoten die binnen een payrollconstructie werkzaam zijn.

1.5 Belanghebbende Het onderzoek zal primair worden uitgevoerd voor FNV Bondgenoten te Weert. De resultaten van het onderzoek kunnen tevens interessant zijn voor andere vestigingen van FNV Bondgenoten en andere instanties die te maken hebben met payroll-constructies.

1.6 Methode van onderzoek De onderzoeksstrategieën die onder andere tijdens de beantwoording van de centrale vraag zijn toegepast, zijn een literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek. Door middel van het literatuuronderzoek en het jurisprudentieonderzoek is voldoende kennis over het onderwerp vergaard om een juridisch kader te kunnen vormen. De volgende bronnen zijn tijdens het onderzoek geraadpleegd: ™ De wet; ™ Jurisprudentie; ™ Literatuur; ™ Elektronische bronnen; ™ Kamerstukken; ™ Vakbladen; ™ Dossiers.

9

Bij de beantwoording van de deelvragen is voornamelijk gebruik gemaakt van de wet, literatuur en jurisprudentie. De informatie die uit de eerder genoemde bronnen zijn verkregen, zijn geanalyseerd en geselecteerd alvorens ze zijn opgenomen in de scriptie. Op deze wijze is de betrouwbaarheid en kwaliteit van de scriptie gewaarborgd. De informatie die opgenomen is in hoofdstuk twee en drie is gebaseerd op Nederlandse wetgeving, jurisprudentie en literatuur uit betrouwbare handboeken en gerenommeerde vakbladen die tijdens het onderzoek zijn geraadpleegd. Bij het gebruik van de bronnen is goed gekeken naar het jaar van uitgave om te kunnen oordelen of de geraadpleegde bronnen nog actueel zijn. Voor hoofdstuk vier van de scriptie is gebruik gemaakt van jurisprudentie en met name recente uitspraken inzake payrolling. Op deze wijze is een duidelijk beeld ontstaan over payrolling in de praktijk. Daarnaast is door het uiteenzetten van recente uitspraken een duidelijk beeld ontstaan over de wijze waarop rechters de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie kwalificeren.

1.7 Betrouwbaarheid Om de betrouwbaarheid van het onderzoek te waarborgen is er voorafgaand aan het onderzoek een duidelijk onderzoeksplan opgesteld. Zoals reeds in de voorgaande paragrafen is aangegeven, is er tijdens het onderzoek gebruik gemaakt van betrouwbare bronnen. Als ondersteuning hiervan is gebruik gemaakt van een duidelijke bronvermelding volgens Leidraad voor juridische auteurs. Daarnaast is bij het gebruik van de bronnen gekeken of de geraadpleegde bronnen actueel zijn. De literatuur die tijdens het onderzoek is gebruikt, is kritisch beoordeeld op kwaliteit en betrouwbaarheid. Om zeker te zijn van de betrouwbaarheid van de inhoud, is gebruik gemaakt van literatuur van diverse auteurs, om hiermee de kwaliteit en de betrouwbaarheid van het onderzoek te waarborgen. De wetteksten en jurisprudentie die gebruikt zijn, zijn niet op betrouwbaarheid getoetst, aangezien de wet en jurisprudentie als onbetwistbare gezaghebbende bronnen worden gekenmerkt. Het voordeel van de bronnen die tijdens het onderzoek zijn geraadpleegd, is dat de onderzoekster geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de bronnen.

1.8 Validiteit De validiteit van het onderzoek is gewaarborgd door de onderzoeksresultaten regelmatig te bespreken met de stagebegeleider, dhr. mr. R.E. de Vries, procesjurist bij FNV Bondgenoten te Weert. Op deze wijze is de wijze waarop het onderzoeksproces verloopt regelmatig gecontroleerd. Daarnaast stond tijdens de uitvoering van het onderzoek alles in het teken van het behalen van de in paragraaf vier opgenomen doelstelling. Uit de verkregen informatie is op basis van juridische relevantie een selectie gemaakt van feiten en gegevens. De verworven gegevens zijn gecontroleerd, waarna een verband is gelegd en conclusies zijn getrokken, waarvan deze scriptie het resultaat is. Tot slot is de centrale vraagstelling van het onderzoek zo afgebakend dat de informatie die niet relevant is voor het onderzoek is vermeden. Op deze wijze heeft de onderzoeker getracht de validiteit van het onderzoek te waarborgen.

1.9 Leeswijzer In deze scriptie is ieder hoofdstuk voorzien van een korte inleiding. In de inleiding wordt in het kort beschreven wat in het hoofdstuk zal worden besproken en wat het doel is van het desbetreffende hoofdstuk. In hoofdstuk twee wordt ingegaan op de overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt verricht. Er wordt ingegaan op de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht en de uitzendovereenkomst. In het hoofdstuk wordt tevens ingegaan op relevante jurisprudentie. In het derde hoofdstuk staat de payrollovereenkomst centraal. De vormen van payrolling worden besproken, waarna de payrollovereenkomst 10

wordt vergeleken met de uitzendovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. In het vierde hoofdstuk wordt met behulp van jurisprudentie in kaart gebracht hoe rechters de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie aanmerken. Tot slot worden in hoofdstuk vijf de conclusies van het onderzoek gegeven en worden er aanbevelingen gedaan aan de opdrachtgever waarvoor het onderzoek is verricht. Voor het leesgemak wordt in deze scriptie de werknemers telkens in de mannelijke vorm aangeduid.

2. De overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt verricht Zoals in hoofdstuk 1 is aangegeven zal in deze scriptie antwoord worden gegeven op de vraag hoe rechters de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie kwalificeren. Om een antwoord te geven op de vraag dient eerst te worden gekeken wat een payrollovereenkomst is. Het juridisch kader van de payrollovereenkomst zal in hoofdstuk drie van de scriptie uiteen worden gezet. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt verricht. De payrollovereenkomst is een van die overeenkomsten. Behalve op basis van de payrollovereenkomst kan arbeid worden verricht op basis van diverse andere overeenkomsten. Er zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de volgende overeenkomsten: de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht en de uitzendovereenkomst. Door de eerder genoemde overeenkomsten op juridische wijze te behandelen, zal er een duidelijk beeld ontstaan van de problematiek rondom de payrollovereenkomst. In dit hoofdstuk zal niet worden ingegaan op de overeenkomst tot aanneming van werk, aangezien het bij twijfel over het bestaan van een arbeidsovereenkomst altijd gaat om de vraag of er sprake is van een overeenkomst van opdracht of sprake van een arbeidsovereenkomst. De overeenkomsten liggen immers dicht bij elkaar. De overeenkomst tot aanneming van werk is daarnaast in tegenstelling tot de eerder genoemde overeenkomsten een overeenkomst die ziet op arbeid welke dient te leiden tot een werk van stoffelijke aard. Een zelfstandige met een overeenkomst tot aanneming van werk kiest er bewust voor om niet in dienst te treden bij een werkgever, maar om als zelfstandige onderneming te werken. De overeenkomst tot aanneming zal om de eerder genoemde redenen in deze scriptie niet worden behandeld.

2.1 De arbeidsovereenkomst In deze paragraaf zal in worden gegaan op de arbeidsovereenkomst.

2.1.1. Het juridisch kader De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst die tot stand komt door aanbod en aanvaarding.12 De arbeidsovereenkomst is een tweezijdige rechtshandeling tussen twee partijen, namelijk de werkgever en de werknemer.13 Met een rechtshandeling wordt een handeling bedoeld die iemand uitvoert met de bedoeling een bepaald rechtsgevolg tot stand te brengen.14 De overeenkomst kan zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan.15 De

12

Art. 6:217 BW P.M.H.J. van Grinsven, H.C. Geugjes & H.N.M Soemers, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p.66. 14 <Www.wikipedia.nl> zoek op: ‘rechtshandeling’, geraadpleegd op 24 januari 2014. 13

11

juridische definitie van een arbeidsovereenkomst is neergelegd in artikel 7:610 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (Hierna: ‘’ BW ‘’). De arbeidsovereenkomst is als volgt gedefinieerd: ‘’ De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’’ 16 Uit de definitie blijkt dat de volgende vier elementen kenmerkend zijn voor een arbeidsovereenkomst: ™ ™ ™ ™

Persoonlijk arbeid verrichten Tegen betaling van loon In dienst van Gedurende zekere tijd

Ondanks dat er boven een overeenkomst bijvoorbeeld ‘overeenkomst van opdracht’ staat kan er toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. De naam die boven een overeenkomst staat vermeld is immers niet doorslaggevend.17 Bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW dient op grond van vaste jurisprudentie te worden gekeken naar wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd ten aanzien van de elementen en de wijze waarop zij daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven. Niet één enkel kenmerk is beslissend. De elementen moeten in hun onderlinge samenhang worden gezien. Voordat zal worden ingegaan op de jurisprudentie zullen in deze paragraaf de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW worden behandeld.

2.1.1.1. Het element persoonlijk arbeid verrichten Het element ‘arbeid verrichten’, houdt in dat de werknemer zijn arbeidskracht ter beschikking dient te stellen aan zijn werkgever waartegen de werknemer als tegenprestatie loon ontvangt. Arbeid kan zowel van lichamelijke als geestelijke aard zijn en kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn.18 Op grond van jurisprudentie doet de aard van de arbeid niet ter zake.19 Zelfs slapen kan als arbeid worden aangemerkt in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW.20 Een belangrijk aspect is dat de arbeid persoonlijk dient te worden verricht.21 De werknemer mag zijn werkzaamheden, oftewel de arbeid niet door een ander laten verrichten zonder toestemming van zijn werkgever. Indien de werknemer zich zonder toestemming van zijn werkgever laat vervangen door een ander, wordt de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst beschouwd.22

15 P.M.H.J. van Grinsven, H.C. Geugjes & H.N.M Soemers, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p.66. en art. 3:37 BW. 16 Art. 7:610 lid 1 BW 17 P.M.H.J. van Grinsven, H.C. Geugjes & H.N.M Soemers, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p.55. 18 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst en commentaar: Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p.6. 19 H.L. Bakels, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 59. 20 HR 15 maart 1991, NJ 1991/417. 21 Art. 7:659 BW 22 HR 13 december 1957, NJ 1958/35.

12

2.1.1.2. Het element tegen betaling van loon Met het element ‘tegen betaling van loon’ wordt de tegenprestatie bedoeld die de werkgever aan de werknemer is verschuldigd voor de door de werknemer verrichte arbeid.23 De Hoge Raad heeft in het jaar 1953 het begrip loon als volgt gedefinieerd: “al datgene, waartoe de werkgever zich als contraprestatie van den door den arbeider te verrichten arbeid verbonden heeft.”24 Het loon dat wordt uitgekeerd dient echter een minimale hoogte te hebben. Een loonafspraak lager dan het vastgestelde minimumloon, is in strijd met de Wet Minimumloon en om die reden nietig.25 Onder het element loon kunnen ook andere vergoedingen dan geld als loon worden gekwalificeerd.26 Loon kan immers ook in natura worden uitbetaald. Op grond van jurisprudentie vallen onkostenvergoedingen en fooien van derden echter niet onder het begrip loon, zoals bedoeld in het Burgerlijk Wetboek.27

2.1.1.3. Het element in dienst van Het element ‘in dienst van’ wordt ook wel het element ‘gezagsverhouding’ genoemd. Onder het begrip gezag wordt de bevoegdheid van de werkgever tot het geven van aanwijzingen en instructies verstaan. Bij het bepalen of er sprake is van gezag wordt niet gekeken of er daadwerkelijk instructies en aanwijzingen worden gegeven, maar of de werkgever ze kan geven.28 Voor het bestaan van een gezagsverhouding is het dus niet vereist dat daadwerkelijk aanwijzingen en instructies worden gegeven.29 Het is ook niet vereist dat de werkgever in persoon de aanwijzingen of instructies geeft. Indien een leidinggevende of een andere derde de instructies of aanwijzingen geeft wordt er tevens gesproken van een gezagsverhouding tussen werknemer en werkgever. Een voorbeeld van een arrest waarin het element gezagsverhouding centraal stond is het Imam-arrest. De Hoge Raad heeft in het Imam-arrest geoordeeld dat er werd voldaan aan het element gezagsverhouding, ondanks dat de imam grote vrijheid had bij de invulling van zijn werkzaamheden. De imam was immers gebonden aan de tijdstippen van de gebedsdiensten, de hoofddienst op vrijdag en hij diende de periode en duur van zijn vakantie door te geven aan het bestuur. Om die reden werd gesteld dat hij niet geheel vrij was in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoerde, waardoor om die reden sprake was van een gezagsverhouding.30 Uit het Imam-arrest blijkt dat er voldaan is aan het element ‘gezagsverhouding’, indien de werkgever de bevoegdheid heeft aanwijzingen en instructies te geven, ondanks dat de werknemer veel vrijheid heeft bij de uitvoering van zijn werkzaamheden.

23 P.M.H.J. van Grinsven, H.C. Geugjes & H.N.M Soemers, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p.58. 24 HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 (Zaal/Gossink), HR 2 maart 2001 LJN AB1254, JAR 2001/58 (Hotel New York). 25 Het minimum dagloon 2014 voor 23 jaar en ouder bedraagt €68,57. 26 Art. 7:617 BW 27 HR 3 juni 1981, NJ 1982, 206, HR 18 december 1953, NJ 1954,242 en HR 2 maart 2001 LJN AB1254, JAR 2001/58 (Hotel New York). 28 P.M.H.J. van Grinsven, H.C. Geugjes & H.N.M Soemers, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p.59. 29 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst en commentaar: Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p.7, HR 28 september 1983, NJ 1984,92. 30 HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757.

13

2.1.1.4. Het element gedurende zekere tijd Het element ‘gedurende zekere tijd’ is het minst belangrijke element uit artikel 7:610 lid 1 BW.31 Er kan ook sprake zijn van een arbeidsovereenkomst die maar voor een aantal uur geldt. De wet geeft namelijk geen minimum voor de tijdsduur van een arbeidsovereenkomst.32

2.1.2. Jurisprudentie Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst dienen de regels uit vaste jurisprudentie te worden toegepast. De twee belangrijkste arresten, het Groen/Schoevers-arrest en het StichtingThuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest zullen in deze paragraaf worden behandeld.

2.1.2.1. Groen/Schoevers Zoals reeds is aangegeven, is de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding hebben gekwalificeerd niet doorslaggevend. Indien er twijfel is over het wel of niet bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW worden de richtlijnen uit vaste jurisprudentie gehanteerd. In het Groen/Schoevers-arrest heeft de Hoge Raad in 1997 duidelijkheid proberen te scheppen over de kwalificatievraag. Hieronder zal een korte uiteenzetting worden gegeven van de relevante feiten uit het arrest, waarna de rechtsregel zal worden gegeven.

2.1.2.1.1 Relevante feiten De heer Groen maakte deel uit van een maatschap met een belastingadviespraktijk. Daarnaast vond hij het leuk om een dag in de week les te geven bij de onderwijsinstelling Schoevers. De heer Groen had uit hoofde van een mondelinge overeenkomst onderwijswerkzaamheden voor en bij onderwijsinstituut Schoevers verricht. De heer Groen diende de richtlijnen van Schoevers in acht te nemen. De lesuren werden door de maatschap gedeclareerd bij Schoevers, waarna de vergoeding werd doorgesluisd naar de heer Groen. Bij de facturen die naar Schoevers werden gezonden werd ook BTW in rekening gebracht. Door Schoevers werd loonbelasting ingehouden noch premies sociale verzekeringen of premies AOW. Daarnaast werd door Schoevers ook geen vakantiegeld uitbetaald. De eerder genoemde zaken zijn op voorstel van Groen overeengekomen. Nadat Schoevers besloot de heer Groen te bedanken voor zijn diensten stelde de heer Groen dat hij niet zomaar kon worden weggestuurd, aangezien hij van mening was dat hij een arbeidsovereenkomst had. De heer Groen stelde dat er tussen hem en Schoevers sprake was van een gezagsverhouding en dat hij als tegenprestatie loon heeft ontvangen, dat aan de vennootschap werd uitbetaald, omdat hij dat zo kon bedingen. Schoevers bepleitte echter dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht, aangezien hij van mening was dat er niet aan de vereisten uit artikel 7:610 lid 1 BW werd voldaan om de rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst aan te merken.33

31 P.M.H.J. van Grinsven, H.C. Geugjes & H.N.M Soemers, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013, p.60. 32 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst en commentaar: Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p.7. 33 M.J.A.C. Driessen, F.B.J. Grapperhaus, N. Gundt, S. Klosse en W.J.M. Rauws, Het arbeidsrecht in 50 uitspraken, Deventer: Kluwer 2012, p. 3.

14

2.1.2.1.2 Beoordeling Zowel de rechtbank en het hof als de Hoge Raad concludeerden dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag of er tussen de partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst gekeken naar de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. De Hoge Raad concludeerde dat de rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De Hoge Raad heeft in het Groen/Schoevers arrest geconcludeerd dat de rechtbank met juistheid ervanuit is gegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. Bij de vraag of er tussen de heer Groen en Schoevers sprake was van een gezagsverhouding werd geoordeeld dat niet van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, waarbij de rechtbank mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven volgens artikel 7:204 BW. De Hoge Raad verenigde zich met het oordeel van de rechtbank, waarbij de rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van de heer Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen. Zowel de rechtbank als de Hoge Raad oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. 34 Uit het Groen/Schoevers-arrest blijkt dat hetgeen tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.35 Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst dient er te worden gekeken of de partijen bij het aangaan van de overeenkomst een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Uit het arrest blijkt tevens dat niet alleen moet worden gekeken wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op welke wijze de partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Daarnaast is bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst niet één enkel kenmerk beslissend. De verschillende gevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in onderling verband worden bezien. 36 In de uitspraak overwoog de Hoge Raad dat bij de vaststelling van de bedoeling van partijen, rekening mocht worden gehouden met de maatschappelijke positie van partijen.37 De op 14 november 1997 door de Hoge Raad gewezen uitspraak heeft geleid tot de volgende criteria

34

HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). 37 HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). 35 36

15

bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW:38 ™ De bedoeling van partijen; ™ De feiten; ™ De elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW moeten in hun onderlinge samenhang worden gezien; ™ (De maatschappelijke positie van de partijen.) Het laatste criterium ‘ de maatschappelijke positie van de partijen’ is een criterium dat mag worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. 39 Het criterium komt in latere jurisprudentie niet meer terug. Om die reden staat het criterium tussen haakjes.

2.1.2.2. Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM Een ander belangrijk arrest bij de beantwoording van de kwalificatievraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst is het Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest. In dit arrest werd hetgeen in het Groen/Schoevers arrest is bepaald, bevestigd. Hieronder zal kort worden ingegaan op de feiten waarna het oordeel van de kantonrechter, het hof en de Hoge Raad uiteen zullen worden gezet.

2.1.2.2.1 Relevante feiten De heer Knipscheer werkte op basis van een managementovereenkomst als algemeen directeur van de Stichting Thuiszorg Rotterdam. De heer Knipscheer wilde niet op basis van een arbeidsovereenkomst werken, omdat dat hem anders een pensioenbreuk op zou leveren. Hij wilde niet onder de verplichte PGGM-Pensioenregeling vallen. Aangezien alleen diegenen met een arbeidsovereenkomst onder de PGGM-Pensioenregeling vielen, sloot Thuiszorg Rotterdam bewust geen arbeidsovereenkomst maar een managementovereenkomst met de BV van de heer Knipscheer. PGGM stelde dat de heer Knipscheer op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst was bij Thuiszorg Rotterdam en dat Thuiszorg Rotterdam om die reden pensioenpremies voor de heer Knipscheer moest afdragen. Thuiszorg Rotterdam stelde dat zij en de heer Knipscheer als contractpartijen autonomie hadden en dat zowel zij als de heer Knipscheer de gekozen constructie heeft gewild én in de praktijk hebben uitgevoerd, waardoor PGGM daar als derde geen inbreuk op mag maken. 40

2.1.2.2.2 Beoordeling De rechtbank oordeelde dat er geen mogelijkheid was om de constructie van de partijen te doorbreken, aangezien alleen natuurlijke personen, en geen BV, als werknemer partij kan zijn bij een arbeidsovereenkomst. Het hof was het hier echter niet mee eens. Het hof overwoog dat bij de beantwoording van de vraag of er ondanks het bestaan van een managementovereenkomst sprake is van een arbeidsovereenkomst, niet alleen dient te worden gekeken naar de bedoeling van de partijen maar tevens naar de wijze waarop de partijen aan die overeenkomst uitvoering hebben gegeven, oftewel de feitelijke uitvoering. De Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht mede tot uitgangspunt heeft genomen dat voor de beoordeling of er sprake was van een arbeidsovereenkomst niet een enkel kenmerk 38 39 40

HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA623 (Stichting huiszorg Rotterdam/PGMM).

16

beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die zij aan hun respectievelijke verhoudingen hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Hiermee werd hetgeen in het Groen/Schoevers-arrest was beslist bevestigd. Het hof kwam tot het oordeel dat er wel degelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat in sommige gevallen ook een derde een beroep kan doen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het hof. 41

2.1.3. Deelconclusie Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW moet op grond van vaste jurisprudentie worden gekeken naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben beoogd, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Bij de vraag wat partijen hebben beoogd is niet één enkel kenmerk beslissend, maar dienen de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien. 42

2.2 De overeenkomst van opdracht Het verrichten van arbeid kan behalve op basis van een arbeidsovereenkomst ook op basis van een overeenkomst van opdracht. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de overeenkomst van opdracht. Daarnaast zal worden aangegeven welke richtlijnen uit jurisprudentie worden gehanteerd, indien er twijfel is over het type overeenkomst krachtens welke arbeid wordt verricht sprake is.

2.2.1. Het juridisch kader De overeenkomst van opdracht is als volgt gedefinieerd in artikel 7:400 lid 1 BW: ‘’De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.’’ Het gemeenschappelijk kenmerk van de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is dat bij beide overeenkomsten de ene partij zich verbindt voor de andere partij arbeid te verrichten.43 Een van de verschillen tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is het beloningsvereiste, oftewel het loon. De overeenkomst van opdracht kan in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst al dan niet tegen loon zijn.44 Op grond van artikel 7:402 lid 1 BW is namelijk loon verschuldigd, indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan. Partijen kunnen

41

HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA623 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGMM). HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). M.C Asser, S.C.J.K. Kortman, L.J.M. De Leede & H.O. Thunnissen, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht/5: Bijzondere overeenkomsten, DI III: Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p.10. 44 M.C Asser, S.C.J.K. Kortman, L.J.M. De Leede & H.O. Thunnissen, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht/5: Bijzondere overeenkomsten, DI III: Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p.42. 42 43

17

echter iets anders overeenkomen.45 Een ander verschil is dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst in beginsel zijn arbeid persoonlijk dient te verrichten, tenzij hij toestemming heeft van zijn werkgever, terwijl er overeenkomsten van opdracht zijn waarbij de opdrachtnemer niet verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten.46 In de meeste gevallen is het wel duidelijk om wat voor overeenkomst het gaat. Bij twijfel over het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht zou het onderscheidende criterium de gezagsverhouding zijn. Ondanks dat in de literatuur het element gezag vaak als het onderscheidende criterium wordt gezien tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht klopt dat niet helemaal. Op grond van artikel 7:402 BW dient de opdrachtnemer immers ook bepaalde instructies en aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht van de opdrachtgever op te volgen. Op grond hiervan kan worden gesteld dat ook de opdrachtnemer niet geheel vrij is in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoert. Ondanks dat het in de meeste gevallen wel duidelijk is om wat voor overeenkomst het gaat dienen bij twijfel de regels die in jurisprudentie zijn geformuleerd te worden toegepast. Zoals reeds in hoofdstuk 2.1.2. is aangegeven zijn het Groen/Schroevers-arrest en het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM de twee belangrijkste arresten die gehanteerd worden wanneer er twijfel is over het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Uit de eerder genoemde arresten is gebleken dat indien er twijfel is over het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht het element gezag niet doorslaggevend is maar gekeken dient te worden naar hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en hoe zij daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven. Niet één enkel kenmerk is beslissend, maar de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden dienen in hun onderling verband te worden bezien. Dit laatste geldt uiteraard ook bij twijfel over het bestaan van een arbeidsovereenkomst en andere overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt verricht.

2.2.2. Deelconclusie De overeenkomst van opdracht is net zoals de arbeidsovereenkomst een overeenkomst krachtens welke arbeid wordt verricht. De overeenkomst van opdracht vindt zijn grondslag in artikel 7:400 BW. Uit de definitie uit artikel 7:400 BW blijkt dat de overeenkomst van opdracht niet aangemerkt kan worden als een arbeidsovereenkomst. Ondanks dat de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst verschillen, dienen bij twijfel de regels die in jurisprudentie zijn gesteld te worden toegepast. Op grond van het Groen/Schoevers-arrest en het Thuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest blijkt dat gekeken dient te worden naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop de partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. In de arresten wordt bevestigd dat de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding hebben gekwalificeerd niet doorslaggevend is. Daarnaast is er in de arresten vastgesteld dat bij de beantwoording of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW niet één enkel kenmerk beslissend is. De verschillende gevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten immers in onderling verband worden bezien. Bij twijfel over het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht dient om die reden niet alleen naar het element gezag te worden gekeken. Het element gezagsverhouding is namelijk niet 45

M.C Asser, S.C.J.K. Kortman, L.J.M. De Leede & H.O. Thunnissen, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht/5: Bijzondere overeenkomsten, DI III: Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p.10. 46 M.C Asser, S.C.J.K. Kortman, L.J.M. De Leede & H.O. Thunnissen, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht/5: Bijzondere overeenkomsten, DI III: Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p.35.

18

doorslaggevend. Op grond van artikel 7:402 lid 1 BW is de opdrachtnemer immers ook verplicht bepaalde instructies en aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen. Kortom, indien twijfel bestaat over het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht dient op grond van vaste jurisprudentie niet alleen naar het element gezag te worden gekeken maar dient tevens te worden gekeken naar hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij daar feitelijke uitvoering aanhebben gegeven. De rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in hun onderling verband worden bezien.

2.3 Het rechtsvermoeden Ter verbetering van de rechtspositie van mensen die flexibel werken en om schijnconstructies te voorkomen is in de wet artikel 7:610a BW opgenomen.47 Artikel 7:610a BW wordt ook wel het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst genoemd. Een werknemer wordt vermoed arbeid te verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst, indien de werknemer gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uur per maand arbeid voor een ander heeft verricht tegen beloning.48 De wetgever heeft met het rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW niet alleen beoogd de rechtspositie van flexibel werkenden te verbeteren en schijnconstructie te voorkomen, de wetgever meende dat het rechtsvermoeden ook zou leiden tot meer minnelijke schikkingen.49 Het rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW kan weerlegd worden.50 Enkel alleen het feit dat de overeenkomst als een andere overeenkomst wordt aangemerkt dan een arbeidsovereenkomst is in principe onvoldoende om het rechtsvermoeden uit artikel 7:610a BW te weerleggen.51 In het procesrecht geldt de hoofdregel: ‘wie stelt, moet bewijzen’. Indien een werknemer zich beroept op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst wordt de bewijslast echter omgekeerd. 52 Het is in dat geval aan de werkgever om aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en om wat voor overeenkomst het dan wel gaat. Hieruit blijkt wederom dat bij de beoordeling of er wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst de wijze waarop partijen hun rechtsverhoudingen hebben gekwalificeerd niet doorslaggevend is.

47

Kamerstukken 11 1996/1997, 25 263, nr.3 en P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst en commentaar: Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, p.5. Art. 7:610a BW 49 H.L. Bakels, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 63. 50 H.L. Bakels, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 63. 51 H.L. Bakels, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 63 en HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). 52 H.L. Bakels, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 63. 48

19

2.4 De uitzendovereenkomst In deze paragraaf zal worden ingegaan op de uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst is zoals de eerder besproken overeenkomsten een overeenkomst krachtens welke arbeid wordt verricht.

2.4.1 Het juridisch kader Binnen de uitzendverhouding zijn drie partijen betrokken, namelijk het uitzendbureau, de uitzendkracht en de inlener.53 Alvorens er in de wet een definitie was opgenomen van de uitzendovereenkomst waren de meningen verdeeld over de kwalificatievraag of de overeenkomst als arbeidsovereenkomst kon worden aangemerkt. Zowel de rechtsverhouding tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau, als de rechtsverhouding tussen de uitzendkracht en de inlener voldeden immers niet aan de vereisten uit artikel 7:610 lid 1 BW om als arbeidsovereenkomst te kunnen worden aangemerkt.54 De Hoge Raad bevestigde in drie arresten dat tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau sprake is van een arbeidsovereenkomst conform artikel 7:610 lid 1 BW, aangezien de uitzendkracht op basis van de overeenkomst met het uitzendbureau verplicht was de werkzaamheden bij de inlener te verrichten met inachtneming van de ‘aanwijzingen’ van die inlener.55 Na de inwerkingtreding van artikel 7:690 BW werd een einde gemaakt aan de twijfels over de duiding van de rechtsverhoudingen binnen de uitzendconstructie, aangezien de uitzendconstructie in artikel 7:690 BW werd aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. In de onderstaande afbeelding wordt de uitzendovereenkomst weergegeven:

Uitzendbureau = werkgever

Overeenkomst van opdracht

Inlener

Uitzendkracht = werknemer

Afbeelding 1 Uitzendovereenkomst

53

H.L. Bakels, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 65. J.P.H. Zwemmer, ‘waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009-2, P.5. 55 HR 14 oktober 1977, NJ 1978,31, HR 23 mei 1980, NJ 1980,633, Nt. mr. Stein en HR 18 november 1988, NJ 1989,344. 54

20

Tussen het uitzendbureau en de inlener is sprake van een overeenkomst van opdracht. Tussen de werknemer en het uitzendbureau bestaat een arbeidsovereenkomst. Zoals in de afbeelding is weergegeven, is er geen sprake van een schriftelijke overeenkomst noch van een mondelinge overeenkomst tussen de werknemer en de inlener. Ondanks dat er tussen de werknemer en de inlener geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW is de inlener op grond van artikel 7:658 lid 4 wel aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De definitie van de uitzendovereenkomst is als volgt in artikel 7:690 BW opgenomen: ‘ De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’ Binnen de uitzendconstructie wordt een onderscheid gemaakt tussen het formele werkgeverschap en het materiële werkgeverschap. Binnen deze constructie wordt het uitzendbureau als formele werkgever aangemerkt en de inlener als de materiële werkgever. De inlener wordt als de materiële werkgever aangemerkt, aangezien de dagelijkse leiding en het toezicht in handen liggen van de inlener, waardoor de relatie tussen de uitzendkracht en de inlener om de reden niet als juridisch maar slechts als inhoudelijk wordt aangemerkt.56 Ondanks dat de uitzendkracht de arbeid niet onder het gezag van het uitzendbureau verricht, is er zoals reeds is aangegeven toch sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau. Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is de allocatieve functie die uitzendbureaus op de arbeidsmarkt vervullen. In de memorie van toelichting werd de allocatiefunctie als volgt gedefinieerd: ‘ het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid’.

57

Uit de memorie van toelichting blijkt dat de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen.58 Dit houdt in dat de werkgevers in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking dienen te stellen aan derden. Hieraan werd toegevoegd dat de voorwaarde terbeschikkingstelling uit artikel 7:690 BW een doelstelling dient te zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever.59 Volgens de minister zou de regeling met betrekking tot de uitzendovereenkomst in de praktijk alleen van toepassing zijn op organisaties zoals uitzendbureaus, detacheringsbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.60

2.4.2. Deelconclusie De uitzendovereenkomst is net zoals de eerder besproken overeenkomsten een overeenkomst krachtens welke arbeid wordt verricht. Binnen de uitzendconstructie wordt een 56

E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p2. Kamerstukken 11 1996/97,25 263, nr.3, p.10. Kamerstukken 11 1996/97,25 263, nr.3, p.10. 59 J.P.H. Zwemmer, ‘waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009-2, P.6. 60 J.P.H. Zwemmer, ‘waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009-2, P.6 en Kamerstukken 11 1996/97,25 263, nr.3, p.10. 57 58

21

onderscheid gemaakt tussen het formele en het materiële werkgeverschap. Op grond van de wet wordt de uitzendconstructie als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd. Er is sprake van een uitzendovereenkomst conform art.7:690 BW, indien er is voldaan aan de elementen uit artikel 7:690 BW en het uitzenden van werknemers een doelstelling is van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever. Daarnaast dient op grond van de memorie van toelichting de wijze van uitzending door die werkgever een allocatiefunctie te hebben, oftewel het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. 61

3. De Payrollovereenkomst In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de payrollovereenkomst. Zoals reeds in hoofdstuk 1 paragraaf 2 is aangegeven, is er geen wettelijke grondslag voor de payrollovereenkomst. Aangezien er geen definitie van de payrollovereenkomst is opgenomen in de wet zal in dit hoofdstuk onderzocht worden hoe de payrollovereenkomst gekwalificeerd dient te worden. Voordat zal worden ingegaan op het juridisch kader van de payrollovereenkomst, zullen de twee vormen van payrolling uiteen worden gezet. Vervolgens zal worden gekeken in hoeverre de payrollovereenkomst overeenkomsten vertoont met de uitzendovereenkomst en de arbeidsovereenkomst.

3.1 De vormen van payrolling In de Payroll-cao die van september 2006 tot en met 21 december 2011 gold, was een definitie opgenomen van de payrollovereenkomst. In de Cao was opgenomen dat de payrollovereenkomst een ‘’bijzondere vorm’’ is van de arbeidsovereenkomst conform artikel 7:690 lid 1 BW.62 De cao was van toepassing op payrollbedrijven die lid zijn van de VPO en waarvan de bedrijfsactiviteiten uitsluitend bestaan uit payrollen.63 De payrollovereenkomst werd als volgt gedefinieerd: ‘ De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte in beginsel langdurige opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de ter beschikking stellende werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.’ 64 Op grond van de bovenstaande definitie blijkt dat bij payrolling drie partijen betrokken zijn, namelijk de werknemer, de derde en de werkgever. De payrollovereenkomst wordt ook wel

61

J.P.H. Zwemmer, ‘waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is’, TRA 2009-2, P.6. en Kamerstukken 11 1996/97,25 263, nr.3, p.10. J.P.H. Zwemmer, waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2 p. 7. en art. 6 lid 6 cao voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2009-2010. 63 Art. 2 cao voor medewerkers van Payroll Ondernemingen 2009-2010. 64 Art. 1 cao voor medewerkers van Payroll Ondernemingen 2009-2010. 62

22

gezien als een driehoeksverhouding tussen de werknemer, de opdrachtgever en het payrollbedrijf. Bij payrolling is de werknemer formeel gezien in dienst van het payrollbedrijf maar wordt permanent gedetacheerd bij de opdrachtgever, waardoor de opdrachtgever als materiële werkgever wordt gezien.65 De formele werkgever, oftewel het payrollbedrijf is enkel en alleen belast met de juridische en administratieve verplichtingen en verantwoordelijkheden. De taak van het payrollbedrijf blijft in de meeste gevallen beperkt tot het betalen van het salaris en het afdragen van premies en belastingen.66 De opdrachtgever daarentegen is belast met het gezag over de werknemer. Er zijn twee vormen van payrolling.67 De eerste vorm van payrolling is dat de werkgever zijn juridisch werkgeverschap overdraagt aan het payrollbedrijf. Bij deze vorm van payrolling draagt de werkgever zijn werkgeverschap over door de werknemer in dienst te laten treden bij het payrollbedrijf, waarna de werkgever dezelfde werknemer weer inleent van het desbetreffende payrollbedrijf. De eerste vorm van payrolling zal door middel van de onderstaande afbeelding nader worden toegelicht: Fase 1: Situatie voor overdracht

fase 2: situatie na overdracht

werkgeverschap

Bedrijf

werkgeverschap

Bedrijf = opdrachtgever

Overeenkomst van opdracht

Payrollbedrijf

= werkgever Materiële werkgever

Formele werkgever

Arbeidsovereenkomst Arbeidsovereenkomst

Werknemer

Werknemer

Afbeelding 2: overdracht werkgeverschap payrolling

65 66 67

M.A. De Vries, Payrolling: Werkgever gezocht!, Tijdschrift Loonzaken, Den Haag: SDU 2013/8 p.22. M.A. De Vries, Payrolling: Werkgever gezocht!, Tijdschrift Loonzaken ,Den Haag: SDU 2013/8 p.22. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012 p.134.

23

Bij de eerste vorm van payrolling is de werknemer in eerste instantie op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst bij bedrijf X, oftewel de werkgever.68 Nadat de werkgever zijn werkgeverschap overdraagt aan het payrollbedrijf, wordt de werkgever binnen de nieuwe constructie de opdrachtgever. In dat geval is fase 2 uit afbeelding 2 van toepassing. Bij de overgang van fase 1 naar fase 2 wordt tussen het payrollbedrijf en de toenmalige werkgever (opdrachtgever) een overeenkomst van opdracht gesloten. De werknemer sluit op zijn beurt een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf, waardoor het payrollbedrijf de formele werkgever wordt. Op grond van de overeenkomst van opdracht leent de toenmalige werkgever de werknemer van het payrollbedrijf. De tweede vorm van payrolling is dat de opdrachtgever de werknemer zelf selecteert en werft, waarna de desbetreffende werknemer een arbeidsovereenkomst tekent met het payrollbedrijf. De werknemer treedt bij deze vorm van payrolling in dienst bij het payrollbedrijf. De opdrachtgever wordt binnen deze constructie geen formele werkgever maar wordt aangemerkt als de materiële werkgever. Het payrollbedrijf daarentegen wordt formeel gezien de werkgever, aangezien er formeel gezien tussen de werknemer en het payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst wordt overeengekomen. Fase 2 uit afbeelding 2 is in dat geval meteen van toepassing.

3.2 Het juridisch kader De VPO stelt dat er bij payrolling een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en het payrollbedrijf op grond van artikel 7:690 BW.69 Aangezien artikel 7:610 lid 1 BW en artikel 7:690 BW bepalingen van dwingend recht zijn, dient er eerst te worden getoetst of de payrollovereenkomst aan de elementen voldoet uit de eerder genoemde artikelen. Het is immers niet aan de VPO om vast te stellen of de payrollovereenkomst gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst. In deze paragraaf zal om die reden worden gekeken in hoeverre de payrollovereenkomst overeenkomsten vertoont met de uitzendovereenkomst en de arbeidsovereenkomst.

3.2.1. Vergelijking payrollovereenkomst met de uitzendovereenkomst Zoals reeds is aangegeven, is in artikel 6 lid 6 van de Payroll-Cao bepaald dat de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is op grond van artikel 7:690 BW. Om te kunnen vaststellen of de payrollovereenkomst daadwerkelijk aangemerkt dient te worden als een uitzendovereenkomst, dient er een toetsing plaats te vinden aan de elementen uit artikel 7:690 BW. De definitie van de uitzendovereenkomst is als volgt opgenomen in artikel 7:690 BW: ‘ De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’ 70 Uit de definitie blijkt dat de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt. Of de payrollovereenkomst tevens als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt is nog maar de vraag. In het volgende hoofdstuk zal aan de hand van recente 68 69 70

Zie fase 1 uit afbeelding 2 hoofdstuk 3.1 Art. 6 lid 6 cao voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2009-2010. en art. 8.1 VPO Arbeidsvoorwaardenregeling. Art. 7:690 BW.

24

uitspraken worden onderzocht in hoeverre de payrollovereenkomst als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt en indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen welke partijen dat dan is. In het hoofdstuk zal tevens worden gekeken of rechters de payrollovereenkomst, net zoals de VPO stelt als uitzendovereenkomst kwalificeren. Indien wordt gesteld dat de payrollovereenkomst onder de definitie van de uitzendovereenkomst valt, omdat de werknemer zich bij payrolling met het payrollbedrijf verbindt en het payrollbedrijf in het kader van de uitoefening van haar beroep en bedrijf de werknemer ter beschikking stelt aan de derde, oftewel de opdrachtgever en de opdrachtgever de toezicht en leiding heeft over de werknemer, dient er op grond van de memorie van toelichting tevens sprake te zijn van een allocatieve functie op de arbeidsmarkt aan de kant van de werkgever, alvorens er gesproken kan worden van een uitzendovereenkomst.71 In de memorie van toelichting is de allocatiefunctie als volgt gedefinieerd: ‘ het aldus bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid’.

72

Zoals in hoofdstuk 2.4.1 is aangegeven blijkt uit de memorie van toelichting dat de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Dit werd als volgt in de memorie van toelichting benadrukt: ‘’ De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen’’.73 Dit houdt in dat de werkgevers in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking dienen te stellen aan derden. Hieraan werd toegevoegd dat de voorwaarde terbeschikkingstelling uit artikel 7:690 BW een doelstelling dient te zijn van de bedrijfs- of beroepsactiviteiten van de werkgever.74 Het incidenteel ter beschikking stellen van werknemers door werkgevers met geheel andere soort beroeps- of bedrijfsactiviteiten en intra-concern detachering zouden hier niet onder vallen op grond van de memorie van toelichting.75 Indien de payrollovereenkomst in de meest voorkomende vorm wordt getoetst aan de allocatiefunctie blijkt dat de payrollovereenkomst niet als uitzendovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Het payrollbedrijf vervult immers geen allocatieve functie op de arbeidsmarkt, aangezien het payrollbedrijf niet gericht is op het bij elkaar brengen van de vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. Daarnaast vindt binnen de payrollconstructie de werving en selectie van de werknemer niet plaats door het payrollbedrijf maar door de opdrachtgever, waarna de werknemer formeel in dienst treedt bij het payrollbedrijf. Bovendien wordt bij payrolling de werknemer niet tijdelijk en aan diverse opdrachtgevers ter beschikking gesteld, maar enkel en alleen aan één opdrachtgever, waardoor kan worden gesteld dat er geen sprake is van een allocatieve functie op de arbeidsmarkt en om die reden de payrollovereenkomst niet als uitzendovereenkomst kan worden aangemerkt. 76 Indien het payrollbedrijf echter de taak van werving en selectie van werknemers op zich neemt en het tijdelijk ter beschikking stellen van 71

E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, ArA 2007/3, p.10. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. 74 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. 75 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. 76 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012 p.137. 72 73

25

arbeidskrachten aan derden tot de doelstelling van haar bedrijfs- of beroepsactiviteit maakt, wordt er wel voldaan aan de allocatiefunctie. Indien dat het geval is kan wel gesproken worden van uitzenden in de zin van artikel 7:690 BW.

3.2.2. Vergelijking payrollovereenkomst met de arbeidsovereenkomst Nu geconcludeerd is dat de payrollovereenkomst in de meest voorkomende vorm niet gekwalificeerd kan worden als een uitzendovereenkomst conform artikel 7:690 BW, zal in deze paragraaf worden onderzocht of de payrollovereenkomst als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd op grond van artikel 7:610 lid 1 BW.

3.2.2.1. Toetsing aan elementen artikel 7:610 lid 1 BW In hoofdstuk 2.1.1. is de arbeidsovereenkomst al uitvoerig besproken. In dat hoofdstuk zijn de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW aan bod gekomen. Er is vastgesteld dat bij de vaststelling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW op grond van vaste jurisprudentie gekeken dient te worden naar hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Bij de beoordeling van wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd is niet één enkel kenmerk beslissend, maar dienen de rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband te worden bezien. Er dient om die reden te worden gekeken naar wat partijen hebben beoogd ten aanzien van de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW en hoe zij daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven voordat er gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. Zoals in hoofdstuk 2.1.1.4. is aangegeven is het element ‘gedurende zekere tijd’ het minst belangrijke element uit artikel 7:610 lid 1 BW. Bij de toetsing van de payrollovereenkomst aan de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW zal om die reden niet wordt getoetst aan het vierde element ‘gedurende zekere tijd’. Uit de definitie van de arbeidsovereenkomst volgt dat verscheidenheid van werkgevers is uitgesloten. De definitie uit artikel 7:610 lid 1 BW spreekt immers over een tweezijdige rechtshandeling. Om die reden dient zowel de rechtsverhouding tussen het payrollbedrijf en de werknemer als de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de werknemer te worden getoetst aan de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW om te kunnen vaststellen tussen wie een arbeidsovereenkomst bestaat. Ondanks dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen het payrollbedrijf en de werknemer, wil dat niet zeggen dat de overeenkomst daadwerkelijk als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt. Artikel 7:610 lid 1 BW is namelijk van dwingend recht, partijen kunnen er niet van afwijken, waardoor bij de vaststelling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst aan alle vereisten dient te worden voldaan. De toetsing van de payrollovereenkomst aan het element ’persoonlijk arbeid verrichten’ zal naar mijn inzien geen problemen opleveren. Bij payrolling verbindt de werknemer zich immers persoonlijk arbeid te verrichten jegens het payrollbedrijf. Om die reden kan worden gesteld dat de overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer voldoet aan het eerste element uit artikel 7:610 lid 1 BW.

26

De kwalificatie van de payrollovereenkomst als arbeidsovereenkomst zou een probleem kunnen vormen bij het element ‘in dienst van’. In hoofdstuk 2 is al aangegeven dat het element ‘in dienst van’ om de gezagsverhouding draait. Onder het begrip gezag wordt de bevoegdheid van de werkgever tot het geven van aanwijzingen en instructies verstaan. Het probleem binnen de payrollconstructie is dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen de formele werkgever en de materiële werkgever. De werknemer tekent een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf, oftewel de formele werkgever maar is feitelijk in dienst bij de opdrachtgever, oftewel de materiële werkgever. Binnen de payrollconstructie is de opdrachtgever belast met het gezag en niet het payrollbedrijf. Het payrollbedrijf heeft immers geen instructiebevoegdheid jegens de werknemer, maar is enkel en alleen belast met het uitbetalen van het loon en het verrichten van overige administratieve handelingen. Het voeren van onder andere beoordelingsgesprekken en het geven van instructies over de wijze waarop het werk dient te worden verricht vinden bij payrolling plaats door de opdrachtgever. Op grond van het eerder genoemde is het de vraag of de rechtsverhouding tussen het payrollbedrijf en de werknemer aan het element ‘in dienst van’ voldoet. Een ander element uit artikel 7:610 lid 1 BW dat een probleem kan opleveren bij de beoordeling of de payrollovereenkomst als arbeidsovereenkomst is het element ‘tegen betaling van loon’. Binnen de payrollconstructie wordt het loon in opdracht van de opdrachtgever door het payrollbedrijf uitgekeerd aan de werknemer. Het loon dat wordt uitgekeerd, is afkomstig van de opdrachtgever waardoor de uitbetaling door het payrollbedrijf kan worden gezien als een administratieve handeling in opdracht van het payrollbedrijf. Zoals reeds is aangegeven dient op grond van het Groen/Schoevers-arrest en het Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest tevens te worden gekeken naar wat partijen hebben beoogd ten aanzien van de eerder genoemde elementen en op welke wijze zij daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven, voordat de rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Als wordt gekeken naar wat partijen binnen de payrollconstructie hebben beoogd, zal de opdrachtgever geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW hebben beoogd. De opdrachtgever heeft er immers bewust voor gekozen zijn formele werkgeverschap over te dragen aan een payrollbedrijf. De werknemer daarentegen zal wel een arbeidsovereenkomst hebben beoogd met de opdrachtgever. De werknemer heeft immers een sollicitatiegesprek gehad met de opdrachtgever en niet met het payrollbedrijf, waardoor gesteld kan worden dat de werknemer bij het aangaan van de overeenkomst denkt dat hij met de opdrachtgever een arbeidsovereenkomst sluit en dat de opdrachtgever zijn werkgever is en niet het payrollbedrijf, ondanks dat het payrollbedrijf als werkgever wordt genoemd op de arbeidsovereenkomst. Als wordt gekeken naar de feitelijke uitvoering van hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd, blijkt dat de werknemer in de meeste gevallen geen contact heeft met het payrollbedrijf. Binnen de constructie volgt de werknemer de instructies op van de opdrachtgever en is de taak van het payrollbedrijf enkel en alleen beperkt tot het uitbetalen van het loon. De naam van het payrollbedrijf wordt alleen genoemd op de arbeidsovereenkomst en de loonstroken van de werknemer. Hoe rechters oordelen over de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering daarvan binnen de payrollconstructie zal in het volgende hoofdstuk aan de hand van jurisprudentie worden onderzocht.

27

Om te kunnen vaststellen of er tussen de werknemer en de opdrachtgever sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient wederom een toetsing plaats te vinden aan de bedoeling van partijen ten aan zien van de criteria uit artikel 7:610 lid 1 BW en op welke wijze zij daaraan uitvoering hebben gegeven. Binnen de payrollconstructie verricht de werknemer persoonlijk arbeid voor de opdrachtgever. Daarnaast verricht de werknemer persoonlijk arbeid in dienst van de opdrachtgever. Binnen de constructie is er namelijk sprake van een gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en de werknemer. De opdrachtgever is immers degene met de instructiebevoegdheid jegens de werknemer. Het voeren van functioneringsgesprekken vindt plaats door de opdrachtgever en de wijze waarop de arbeid dient te worden verricht wordt tevens bepaald door de opdrachtgever. Op grond hiervan zou geconcludeerd kunnen worden dat wordt voldaan aan zowel het eerste element als het tweede element uit artikel 7:610 lid 1 BW. Het laatste element ‘loon’ is, zoals reeds is aangegeven, een element dat binnen de payrollconstructie een probleem kan opleveren. Ondanks dat het payrollbedrijf het loon aan de werknemer uitkeert, kan alsnog worden voldaan aan dit element. De opdrachtgever verbindt zich er immers toe voor de verrichte arbeid loon te betalen. Het feit dat het payrollbedrijf het loon feitelijk uitkeert, neemt niet weg dat het loon afkomstig is van de opdrachtgever. Binnen de payrollconstructie wordt het payrollbedrijf immers door de opdrachtgever betaald om het loon aan de werknemer uit te keren. Het bedrag dat het payrollbedrijf van de opdrachtgever krijgt om aan de werknemer uit te keren, wordt door de opdrachtgever verhoogd voor de diensten van het payrollbedrijf. Naar mijn inzien zou het uitkeren van het loon door het payrollbedrijf zijn grondslag kunnen vinden in artikel 6:30 lid 1 BW. In dit artikel is het volgende bepaald: ‘ Een verbintenis kan door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij haar inhoud of strekking zich daarentegen verzet.’ 77 Indien het artikel wordt toegepast op de payrollconstructie, kan de uitbetaling van het loon door het payrollbedrijf aan de werknemer in opdracht van de opdrachtgever zijn grondslag vinden in artikel 6:30 lid 1 BW. Zoals reeds is aangegeven dient bij de vaststelling of de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de werknemer als arbeidsovereenkomst aangemerkt kan worden te worden gekeken naar wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd en hoe zij daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven.78 De vraag die gesteld dient te worden, is of de partijen een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. De bedoeling van partijen bij payrolling is dat de opdrachtgever zijn formele werkgeverschap overdraagt aan het payrollbedrijf, waardoor de opdrachtgever als het ware een arbeidsovereenkomst met de werknemer probeert te omzeilen, terwijl er materieel gezien wel degelijk sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. De opdrachtgever tekent met het payrollbedrijf een overeenkomst van opdracht om van de nadelige verplichtingen die bij het formele werkgeverschap horen af te zijn, zoals onder andere de loonadministratie. Dit is voornamelijk af te leiden uit de wijze waarop payrollbedrijven zich presenteren. 79 De werknemer daarentegen kan daarentegen bij het aangaan van de overeenkomst wel degelijk een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever beogen, ondanks dat hij formeel gezien een

77

Art. 6:30 lid 1 BW HR 14 november 1994, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers). < www.connexie.net,> zoek op: ‘waarom payrollen?’; Op de website wordt aangegeven dat het payrollbedrijf alle administratieve werkzaamheden, plichten en risico’s van het werkgeverschap op zich neemt en dat dat de reden is waarom bedrijven voor payrolling dienen te kiezen. 78 79

28

arbeidsovereenkomst tekent met het payrollbedrijf. De werknemer solliciteert immers bij de opdrachtgever, waarna hij arbeid verricht bij de opdrachtgever. De naam van het payrollbedrijf zal alleen op de arbeidsovereenkomst worden vermeld en op de maandelijkse loonstroken. Verder heeft de werknemer geen contact met het payrollbedrijf, waardoor kan worden aangenomen dat de werknemer binnen de payrollconstructie de opdrachtgever als werkgever ziet. Ook wanneer fase 2 uit afbeelding 280 van toepassing is, zal de werknemer die eerst in dienst was bij de opdrachtgever op grond van een arbeidsovereenkomst en vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst tekent met het payrollbedrijf niet beogen dat hij van werkgever verandert, ondanks dat hij een nieuwe overeenkomst sluit. De werkzaamheden en het loon veranderen immers niet na de overname. Het zou om die reden kunnen zijn dat de materiële bedoeling van de werknemer binnen de payrollconstructie niet gericht is op verandering van werkgever, ondanks dat de werknemer formeel gezien wel degelijk een arbeidsovereenkomst sluit met het payrollbedrijf. Hoe rechters de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie kwalificeren zal aan de hand van jurisprudentie in het volgende hoofdstuk worden onderzocht.

3.2.3. Deelconclusie Binnen de payrollconstructie zijn drie partijen betrokken, namelijk de werknemer, de opdrachtgever en het payrollbedrijf. De payrollovereenkomst komt in diverse vormen voor. Er kan echter een onderscheid worden gemaakt tussen twee hoofdvormen. Uit de definitie van de payrollovereenkomst die in de Payroll-Cao was opgenomen blijkt dat de payrollovereenkomst als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt conform artikel 7:690 BW. Indien de payrollovereenkomst wordt getoetst aan de definitie uit artikel 7:690 BW, blijkt dat de payrollovereenkomst niet als uitzendovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Het payrollbedrijf vervult binnen de payrollconstructie immers geen allocatieve functie op de arbeidsmarkt. Bij de toetsing van de payrollovereenkomst aan de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst blijkt dat de elementen ‘in dienst van’, en het element, ‘tegen betaling van loon’ een probleem kunnen opleveren. Als wordt gekeken naar de bedoeling van de partijen bij het aangaan van de overeenkomst, is het de vraag of de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft beoogd met het payrollbedrijf. De bedoeling van de opdrachtgever binnen de constructie is om zijn formele werkgeverschap over te dragen aan het payrollbedrijf. Het payrollbedrijf staat vermeld op de overeenkomst maar heeft niet de bedoeling om daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst met de werknemer te sluiten kijkend naar de feitelijke uitvoering van de constructie. De rol van het payrollbedrijf binnen de constructie in immers enkel en alleen het uitbetalen van het salaris. Er is tussen het payrollbedrijf en de werknemer geen contact, waardoor kan worden aangenomen dat kijkend naar de bedoeling van partijen en de wijze waarop zij daar feitelijk uitvoering aangeven de bedoeling van partijen niet gericht is op het tot stand brengen van een arbeidsovereenkomst. Zoals al is aangegeven zal in hoofdstuk vier van de scriptie aan de hand van jurisprudentie worden onderzocht hoe rechters de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie aanmerken.

80

Zie afbeelding 2 uit hoofdstuk 3.1.

29

4. Payrolling in de praktijk In dit hoofdstuk zal in worden gegaan op payrolling in de praktijk. In de eerste twee paragrafen zal aan de hand van arresten worden bevestigd dat de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding kwalificeren niet doorslaggevend is. Vervolgens zullen recente payrolluitspraken worden behandeld om een duidelijker inzicht te vormen over de wijze waarop rechters de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie aanmerken.

4.1 Van der Male/Den Hoedt 81 In het Van der Male/Den Hoedt-arrest heeft de Hoge Raad de door de partijen bedachte constructie doorgeprikt.

4.1.1 Relevante feiten In het Van der Male/Den Hoedt-arrest ging het om een vrouw die na een echtscheiding een schriftelijke overeenkomst had gesloten met X BV waarvan haar ex-man aandeelhouder en bestuurder was. De schriftelijke overeenkomst werd door de partijen gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. In casu werd de overeenkomst echter gebruikt als alternatief voor de betaling van alimentatie. Ondanks dat in de arbeidsovereenkomst was opgenomen dat de vrouw in dienst zou treden bij werkgever X in de functie van administratief medewerkster, was de vrouw door de werkgever van het begin af aan vrijgesteld van arbeid. Op een gegeven moment is de werkgever gestopt met het betalen van het salaris, aangezien de werkgever van mening was dat de vrouw een economische eenheid vormde met haar nieuwe partner. Door de vrouw werd betaling van salaris gevorderd.

4.1.2 Beoordeling In casu ging het om de vraag of er tussen partijen sprake was van een arbeidsovereenkomst conform artikel 7:610 lid 1 BW. De Hoge Raad oordeelde dat de tekst van de schriftelijke overeenkomst niet doorslaggevend is bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar dat naar de bedoeling van partijen dient te worden gekeken en de feitelijke uitvoering daarvan. De Hoge Raad oordeelde dat er in casu geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW, aangezien de bedoeling van partijen niet gericht was op het aangaan een arbeidsovereenkomst en ook niet werd voldaan aan de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW. 82

4.2 Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM83 Een ander arrest waarin de Hoge Raad door de bedachte constructie van partijen heeft doorgeprikt is het Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest. Dit arrest is in hoofdstuk 2.2.2.2. al uitvoerig besproken. Er zal om die reden niet worden ingegaan op alle feiten uit het arrest.

81 82 83

HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2007:BA623 (Van der Male/Den Hoedt). HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2007:BA623 (Van der Male/Den Hoedt). HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGMM).

30

4.2.1 Relevante feiten In het arrest hadden de partijen er bewust voor gekozen geen arbeidsovereenkomst aan te gaan maar een managementovereenkomst. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst zou voor de werknemer immers slecht uitpakken, aangezien hij met een arbeidsovereenkomst onder de verplichte PGGM-Pensioenregeling zou vallen.

4.2.2 Beoordeling Ondanks dat partijen hun rechtsverhouding niet als arbeidsovereenkomst maar als managementovereenkomst hadden gekwalificeerd, had de Hoge Raad door de partijen bedachte constructie heen geprikt. De Hoge Raad heeft in het arrest namelijk bepaald dat wanneer er onduidelijkheid bestaat over het wel of niet bestaan van een arbeidsovereenkomst niet alleen naar de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW dient te worden gekeken maar ook naar de bedoeling van partijen zoals dat reeds was vastgesteld in het Groen/Schoevers-arrest. De Hoge Raad betitelde de overeenkomst tussen partijen als ‘’een opzetje’’ om de verplichtingen die een arbeidsovereenkomst met zich meebrengt te omzeilen. In het arrest werd namelijk wel voldaan aan de elementen uit artikel 7:610 lid 1 BW maar de bedoeling van partijen om de arbeidsovereenkomst te omzeilen werd door de Hoge Raad doorzien. 84 Met het Thuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest werd wederom bevestigd dat de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding hebben gekwalificeerd niet doorslaggevend is, aangezien er bij de beantwoording van de vraag of er wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst niet alleen naar de bedoeling van partijen moet worden gekeken maar ook naar de wijze waarop de partijen hetgeen wat zij bij het aangaan van de overeenkomst hebben beoogd tot uitvoering hebben gebracht. Niet één enkel kenmerk is beslissend , maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in hun onderling verband worden bezien.

4.3 Payrollbedrijf Apollo 85 In het onderhavige geval was er sprake van vorm één van payrolling.86 De kantonrechter oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer.

4.3.1 Relevante feiten In deze zaak ging het om een werknemer die tot en met 2005 in dienst was bij Bedrijf X. Na 2005 zijn door Payrollbedrijf Y de personeelsdiensten van bedrijf X overgenomen. De werknemer ontving na de overname het loon van Payrollbedrijf Y. Bedrijf X heeft op 10 april 2012 aan Payrollbedrijf Y te kennen gegeven dat zij wegens bedrijfseconomische redenen vanaf 1 september 2012 geen personeel meer zal inhuren, waarop Payrollbedrijf Y een ontslagvergunning bij het UWV had aangevraagd voor werknemer Z. De ontslagvergunning werd door het UWV verleend. Werknemer Z was van mening dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf, aangezien hij nooit heeft ingestemd met het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst met Bedrijf X. Bedrijf X stelde dat ondanks dat er 84 85 86

HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGMM). Rb. Leeuwarden 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0861. Zie afbeelding 2 uit hoofdstuk 3.1

31

geen arbeidsovereenkomst was aangegaan, Payrollbedrijf Y vanaf december 2005 als werkgever te gelden heeft. Volgens het bedrijf heeft het payrollbedrijf in goed overleg met de werknemers alle lopende arbeidsovereenkomsten van Bedrijf X overgenomen. Werknemer Z heeft nooit geprotesteerd of te kennen gegeven dat zij niet heeft ingestemd. Daarnaast heeft werknemer Z de salarisbetalingen door Payrollbedrijf Y geaccepteerd, waardoor volgens het bedrijf en het payrollbedrijf gesteld kan worden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen het werknemer Z en het payrollbedrijf. De kantonrechter overwoog dat binnen de door het bedrijf gekozen constructie het formele en materiële werkgeverschap uit elkaar worden getrokken.

4.3.2 Beoordeling De kantonrechter oordeelde dat ondanks dat het payrollbedrijf op papier de werkgever is, de opdrachtgever, oftewel Bedrijf X, het gezag blijft uitoefenen. Volgens de kantonrechter kan een dergelijke constructie voor werknemers verwarrend werken. Daarnaast kan de constructie nadelig voor de werknemer uitvallen. Op grond van de verstrekkende arbeidsrechtelijke consequenties die het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de werkgever en het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een payrollbedrijf voor de werknemer kunnen hebben ligt het volgens de kantonrechter op de weg van de werkgever om niet alleen de werknemer volledig te informeren over de gevolgen van het beëindigen van zijn dienstverband en het aangaan van een nieuw dienstverband, maar er mag aan de kant van de werkgever tevens worden verwacht dat aan de instemming met deze wisseling een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer ten grondslag ligt.87

4.4 Payrollbedrijf WGI 88 De kantonrechter te Rotterdam heeft op 21 december 2012 een opvallende uitspraak gedaan. In deze zaak ging het om vorm twee van payrolling.89 In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter beslist dat de beleidsregels van het UWV inzake payrolling ter zijde geschoven dienen te worden, aangezien de beleidsregels in strijd zijn met de wet.

4.4.1 Relevante feiten In de zaak ging het om 139 ouderconsulenten die door Payrollbedrijf X bij een gemeentelijk orgaan werden gedetacheerd. De ouderconsulenten waren feitelijk werkzaam op diverse scholen. Op een gegeven moment werd door de desbetreffende scholen beslist hun budget niet langer aan te wenden voor een aantal van de ouderconsulenten, aangezien er geen werk meer was voor alle ouderconsulenten. Om die reden werd door het gemeentelijke orgaan in de onderhavige zaak de detacheringsovereenkomst beëindigd zonder toepassing van het afspiegelingsbeginsel. De door het payrollbedrijf aangevraagde ontslagvergunningen bij het UWV werden ondanks dat het afspiegelingsbeginsel niet was toegepast conform de beleidsregels toch verleend. Op grond van de beleidsregels van het UWV inzake payrolling wordt bij de beoordeling van een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden zoals in onderhavige zaak enkel de toets aangelegd dat het payrollbedrijf aan de inlener, oftewel de opdrachtgever dient te vragen of deze het afspiegelingsbeginsel wil toepassen. 87

Rb. Leeuwarden 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0861. (5.4 beoordeling). Rb. Rotterdam (ktr.) 21 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BZ1299. 89 Zie afbeelding 2 uit hoofdstuk 3.1 88

32

Indien de opdrachtgever dit weigert zoals in onderhavige zaak ook het geval was, wordt door het UWV toch een ontslagvergunning verleend.

4.4.2 Beoordeling De kantonrechter merkte het payrollbedrijf aan als formele werkgever en de opdrachtgever, oftewel het gemeentelijke orgaan, als materiële werkgever. Op grond van de feiten oordeelde de kantonrechter dat tussen het payrollbedrijf en de werknemer geen sprake was van een arbeidsovereenkomst conform artikel 7:610 lid 1 BW, aangezien het payrollbedrijf geen zeggenschap had over de werkzaamheden van de werknemer, de werknemer niet had geselecteerd en niet het payrollbedrijf maar de gemeente de bevoegdheid had om te beslissen of de overeenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf wel of niet moest worden beëindigd. De kantonrechter stelde dat tussen de werknemer en de opdrachtgever daarentegen wel sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW, aangezien aan alle vereisten werd voldaan. De kantonrechter overwoog daarnaast dat op grond van de strekking van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: ‘BBA’), namelijk de bescherming van werknemers, het payrollbedrijf dat de ontslagaanvraag indient bij het UWV het afspiegelingsbeginsel dient toe te passen binnen de onderneming van de materiële werkgever. Aangezien het afspiegelingsbeginsel niet was toegepast, achtte de kantonrechter de beleidsregels van het UWV in strijd met het BBA en weigerde daarop tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van de desbetreffende werknemers. 90 Daarnaast gaf de kantonrechter aan dat op geen enkele wijze is gebleken dat de payrollconstructie niet enkel en alleen is gekozen om de ontslagbescherming van de werknemers te ontlopen.

4.5 Payrollbedrijf SDWE 91 In de onderhavige zaak was sprake van de eerste vorm van payrolling. In de uitspraak van de rechtbank Enschede werd bevestigd dat bij de beoordeling of een payrollovereenkomst als uitzendovereenkomst dient te worden aangemerkt, de allocatiefunctie een belangrijk criterium is. Daarnaast werd geoordeeld dat ondanks dat het payrollbedrijf het loon uitkeert niet wordt voldaan aan het element loon en dat er om die reden geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW tussen de werknemer en het payrollbedrijf.

4.5.1 Relevante feiten In de onderhavige zaak was tussen partijen een payrollovereenkomst gesloten. In casu had de gemeente X Stichting Y de opdracht gegeven een aantal werknemers in dienst te nemen en deze vervolgens bij de gemeente te detacheren. Binnen deze constructie trad Stichting X op als payrollbedrijf. Stichting X verzocht in deze zaak ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer Z op grond van artikel 7:685 BW. Werknemer X verzocht de rechtbank het verzoek tot ontbinding af te wijzen, omdat de werknemer stelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst met Stichting Y.

90 91

Rb. Rotterdam (ktr.) 21 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BZ1299. Rb. Enschede (ktr.) 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108.

33

4.5.2 Beoordeling De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat Stichting Y niet aangemerkt kon worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. De rechtbank gaf in haar beoordeling aan dat hoewel artikel 7:690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst, en derhalve payrolling naar de letter van de wet onder de uitzendovereenkomst gebracht kan worden, uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat die allocatiefunctie een belangrijk criterium is bij de beoordeling of er sprake is van het ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’.92 De kantonrechter oordeelde dat er in het onderhavige geval geen sprake was van het vervullen van een allocatiefunctie en dat er om die reden geen sprake was van uitzenden als bedoeld in artikel 7:690 BW, aangezien Stichting Y niet als bedrijfsactiviteit beoogt gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen en werknemer Z door de gemeente is geselecteerd en geworven. Op grond van wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, oordeelde de kantonrechter dat er tussen werknemer Z en Stichting Y geen sprake was van een arbeidsovereenkomst conform artikel 7:610 lid 1 BW. Er was volgens de kantonrechter geen eenduidige partijbedoeling. De werknemer wilde immers niet in dienst bij het payrollbedrijf. De kantonrechter kwam tot het oordeel dat tussen de werknemer en de gemeente wel sprake was van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter achtte het van doorslaggevend belang dat de gemeente X werknemer Z zelf had geselecteerd en geworven en werknemer Z exclusief door Stichting Y aan gemeente X ter beschikking werd gesteld. Daarbij komt dat werknemer Z veronderstelde (feitelijk) bij de gemeente in dienst te zijn. Daarnaast gaf gemeente X instructies en werd werknemer Z beoordeeld volgens hetzelfde beoordelingssysteem als dat de gemeente hanteert voor haar ‘vaste’ ambtenaren. Van enige uitoefening van gezag door Stichting Y was geen sprake. De rechtbank gaf aan dat op geen enkele wijze is gebleken dat de constructie niet enkel is gekozen om de ontslagbescherming van de werknemer te ontlopen. De enkele omstandigheid dat het loon door de gemeente X via Stichting Y werd uitbetaald, maakt het eerder genoemde niet anders. De rechtbank stelde immers vast dat het loon materieel afkomstig was van gemeente X en dat door de route van de geldstroom heen dient te worden gekeken. Stichting Y werd niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot ontbinding conform artikel 7:685 BW, omdat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW met werknemer Z. 93

4.6 Payrollbedrijf Stafflease 94 In de onderhavige zaak was sprake van vorm twee van payrolling. De kantonrechter oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW tussen de werknemer en het payrollbedrijf. Ondanks dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst werd geoordeeld dat het payrollbedrijf een betalingsverplichting heeft jegens de werknemer, aangezien het payrollbedrijf zich bij wijze van overeenkomst sui generis had verbonden tot betaling van loon.

92 93 94

Rb. Enschede (ktr.) 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108 ( 5.2 beoordeling). Rb. Enschede (ktr.) 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108. Rb. Almelo (ktr.) 13 mei 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA1178.

34

4.6.1 Relevante feiten In de onderhavige zaak was er tussen werknemer Z en payrollbedrijf Y een schriftelijke payrollovereenkomst gesloten. Werknemer Z was echter te werk gesteld bij opdrachtgever X. Werknemer Z kreeg instructies van opdrachtgever X en droeg hun bedrijfskleding. Gedurende het dienstverband heeft werknemer Z geen enkele keer contact gehad met Payrollbedrijf Y. Op een gegeven moment werd de werknemer niet betaald en wendde hij zich tot de kantonrechter met een loonvordering tegen zowel het payrollbedrijf als de opdrachtgever.

4.6.2 Beoordeling De kantonrechter oordeelde dat er tussen de werknemer en de opdrachtgever sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW, ondanks dat er tussen partijen geen arbeidsovereenkomst was aangegaan. De loonvordering tegen het payrollbedrijf werd door de kantonrechter toegewezen. Vervolgens werd beoordeeld of de vordering jegens het payrollbedrijf rechtmatig was. De kantonrechter oordeelde namelijk dat het payrollbedrijf niet als werkgever kon worden aangemerkt, noch als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 lid 1 BW. De kantonrechter oordeelde dat het payrollbedrijf zich blijkens de schriftelijke overeenkomst bij wijze van overeenkomst sui generis had verbonden tot betaling van loon in ruil voor de door werknemer op zich genomen verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten bij de opdrachtgever. De kantonrechter oordeelde dat niets eraan in de weg staat dat een derde de betalingsverplichting jegens een werknemer op zich neemt. Om die reden werd ook het payrollbedrijf veroordeeld tot betaling van het loon van de werknemer.

4.7 Payrollbedrijf BDG95 In een zaak die aangespannen was tegen een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken heeft de rechtbank Den Haag bepaald dat de rechtspositie van werknemers niet verandert als dat agentschap hen onderbrengt bij een (andere) payrollonderneming. In het onderhavige geval was sprake van vorm 2 van payrolling

4.7.1 Relevante feiten In de zaak ging het om een aantal werknemers die via een payroll-constructie feitelijk werkzaam waren bij een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken en formeel gezien bij payrollbedrijf X. Op een gegeven moment werden de werknemers ondergebracht bij een ander payrollbedrijf, genaamd payrollbedrijf Y. In casu was er sprake van een geschil omtrent de verlofaanspraken van de werknemers uit de tijd dat zij een arbeidsovereenkomst hadden met Payrollbedrijf X.

4.7.2 Beoordeling De rechtbank oordeelde in deze zaak dat niets eraan in de weg staat dat de werknemers een contractuele arbeidsrelatie aangaan met een payrollbedrijf, maar dat die constructie geen zelfstandige en inhoudelijke juridische betekenis geeft aan het werkgeverschap van het payrollbedrijf.96 De werknemers waren in casu immers werkzaam in de onderneming van het 95 96

Rb. Den Haag (ktr.) 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749. <,www.SK-advocaten.nl> zoek op: ‘Is de payrollonderneming , de feitelijke werkgever’, geraadpleegd op 5 februari 2014.

35

agentschap en niet in het Payrollbedrijf X en diens opvolger Payrollbedrijf Y. De rechtbank stelde dat de werknemers zich derhalve konden wenden tot de feitelijke werkgever, oftewel het agentschap, voor de verzilvering van hun verlofrechten. De Kantonrechter oordeelde dat de enkele wisseling van payrollbedrijf geen verandering bracht in de rechtspositie van de werknemers. In deze zaak werd zoals bij de eerder genoemde zaken door de payrollconstructie heengekeken en was de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst doorslaggevend.

4.8 Payrollbedrijf Iterra 97 In het onderhavige geval was sprake van vorm twee van payrolling zoals bedoeld in fase 2 van afbeelding 2 uit het hoofdstuk 3.1.

4.8.1 Relevante feiten In deze zaak had de werknemer een ‘’contract of Employment’’ getekend met Payrollbedrijf Y maar was feitelijk werkzaam bij Bank X. Op een gegeven moment ontstond er een conflict omtrent het uurtarief. Werknemer Z stelde dat er tussen hem en Payrollbedrijf Y sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW en vorderde nakoming van bepalingen uit de arbeidsovereenkomst. Payrollbedrijf Y stelde echter dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, aangezien de gezagsverhouding ontbreekt en dat er evenmin geen sprake is van een uitzendovereenkomst op grond van artikel 7:690 lid 1 BW.

4.8.2 Beoordeling De kantonrechter oordeelde dat in deze zaak sprake was van een driehoeksverhouding en dat het binnen deze constructie de vraag is wie als werkgever in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW moet worden aangemerkt. De kantonrechter ging bij de beoordeling alle elementen langs uit artikel 7:610 lid 1 BW, en oordeelde dat het element gezag een noodzakelijk element is voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Op grond van hetgeen partijen naar voren hadden gebracht kwam naar voren dat werknemer Z feitelijk werkzaam was bij Bank X en niet bij Payrollbedrijf Y, dat werknemer instructies ontving van Bank X, Payrollbedrijf Y geen functioneringsgesprekken hield met werknemer en dat niet Payrollbedrijf Y maar Bank X afspraken maakte met werknemer Z over de dagen waarop wel of niet gewerkt kon worden. Op grond van het eerder genoemde oordeelde de rechter dat er geen sprake was van uitoefening van enig gezag door Payrollbedrijf Y, waarna hij oordeelde dat er tussen werknemer Z en Payrollbedrijf Y geen sprake is van een gezagsverhouding. De kantonrechter gaf aan dat er ondanks het ontbreken van een gezagsverhouding alsnog sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst indien er sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 lid 1 BW. De kantonrechter oordeelde echter dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst, aangezien de regeling omtrent de uitzendovereenkomst alleen geldt voor die werkgevers, die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. De kantonrechter oordeelde dat Payrollbedrijf Y niet aangemerkt kan worden als een uitzendbureau, aangezien de doelstelling en activiteiten van het bedrijf niet gericht zijn op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid. Payrollbedrijf Y trad enkel en alleen op als opdrachtgever binnen de constructie. Op grond van het feit dat er tussen werknemer en Payrollbedrijf Y geen sprake is van een gezagsverhouding en er evenmin sprake is van een uitzendovereenkomst, oordeelde de 97

Rb. Amsterdam (ktr.) 3 september 2013 ,ECLI:NL:RBAMS:2013:6063.

36

kantonrechter dat tussen werknemer en Payrollbedrijf Y geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW en dat Payrollbedrijf Y niet als werkgever kon worden aangemerkt. De kantonrechter oordeelde daarnaast dat indien er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, dat met Bank X zou moeten zijn. De constructie zou volgens de kantonrechter enkel en alleen zijn gekozen omdat Bank X de ontslagbescherming van werknemer Z wilde ontlopen. Ondanks dat Payrollbedrijf Y niet als werkgever in de zin van artikel 7:610 BW kon worden aangemerkt, oordeelde de kantonrechter dat de werknemer de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst ook kon vorderen van het payrollbedrijf. De overeenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer werd aangemerkt als een overeenkomst sui generis.

4.9 Payrollbedrijf Mutua Fides98 In deze zaak was sprake van de eerste vorm van payrolling.

4.9.1 Relevante feiten In de onderhavige zaak was werknemer X vanaf 1 januari 2007 in dienst bij horecabedrijf Y BV. Het personeel van Y BV, waaronder werknemer X, werd vervolgens ondergebracht bij Payrollbedrijf Z. Werknemer X had geen (arbeids)overeenkomst met het payrollbedrijf getekend maar ontving gedurende enkele maanden salaris via dat Payrollbedrijf. Medio mei 2011 werd het personeel ondergebracht bij een ander payrollbedrijf, genaamd Payrollbedrijf P. Aan werknemer X werd een detacheringsovereenkomst ter tekening voorgelegd, waarin stond dat hij per 1 mei 2011 in dienst zou treden bij Payrollbedrijf P. De uitbetaling van het loon vond telkens te laat plaats. In een bijeenkomst is door Payrollbedrijf P aan het personeel van Y BV een voorstel gedaan om loon in te leveren, omdat Y BV de loonkosten niet zou kunnen dragen. Het personeel, waaronder ook werknemer X is daar niet mee akkoord gegaan. Op een gegeven moment werd aan werknemer X een beëindigingsovereenkomst aangeboden. Werknemer X heeft echter geweigerd de beëindigingsovereenkomst te tekenen. Vervolgens werd aan werknemer X medegedeeld dat hij in verband met een beëindigde opdracht niet meer bij Y BV te werk zou worden gesteld en vervangende opdrachten zou krijgen. Werknemer X heeft zich daarop ziekgemeld. Payrollbedrijf P heeft gedurende de ziekte van werknemer X slechts 91% van het loon van werknemer X uitbetaald op basis van de ABU-cao, in plaats van 95% van het loon zoals de Horeca-cao voorschrijft. In de onderhavige zaak had de werknemer zowel een loonvordering als een vordering tot weder tewerkstelling.

4.9.2 Beoordeling In de onderhavige zaak oordeelde de voorzieningenrechter dat het er voorhands voor moet worden gehouden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer X en Payrollbedrijf P. Het hof stelde voorop dat de gewraakte beslissing van de voorzieningenrechter in dit geval met zich meebrengt dat aan de arbeidsovereenkomst tussen werknemer X en Y BV met wederzijds goedvinden een einde is gekomen. Het hof gaf in zijn oordeel aan dat op grond van vaste rechtspraak een werknemer slechts van zijn ontslagbescherming kan worden gehouden wanneer er sprake is van een ondubbelzinnige, op beëindiging gerichte wilsverklaring. Dat impliceert dat ook als de werknemer de overeenkomst heeft getekend, welke ten doel heeft de bestaande arbeidsovereenkomst met 98

Hof Leeuwarden 26 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2340.

37

wederzijds goedvinden te beëindigen, de werkgever zich met een redelijke mate van zorgvuldigheid ervan dient te vergewissen of de werknemer de diverse consequenties van de ondertekening heeft ingezien.99 Door de ondertekening van het nieuwe arbeidscontract heeft werknemer essentiële rechten, welke voortvloeien uit zijn oude arbeidsovereenkomst, prijsgegeven. De vraag die centraal stond was of de bedoeling van de werknemer erop gericht was om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen met Y BV en een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan met het payrollbedrijf. De werknemer stelde dat zij tot ondertekening van de overeenkomst met het payrollbedrijf is overgegaan om de maandelijkse betaling van zijn loon veilig te stellen, aangezien zich eerder problemen hadden voorgedaan. Op grond van het eerder genoemde oordeelde het hof dat er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter uiteindelijk tot het oordeel zal komen dat er nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW tussen de werknemer en Y BV, zodat de daarop gebaseerde vordering tot weder tewerkstelling voor toewijzing gereed ligt. De vordering tot loon jegens het payrollbedrijf werd afgewezen, aangezien de door werknemer getekende overeenkomst met het payrollbedrijf geen rechtskracht had. De arbeidsovereenkomst tussen werknemer X en Y BV was immers niet geëindigd. Y BV werd met terugwerkende kracht veroordeeld tot het betalen van het loon conform de loondoorbetalingsverplichtingen van de cao Horeca bij arbeidsongeschiktheid.

4.10 Payrollbedrijf Stafflease 100 In de onlangs gewezen uitspraak van de rechtbank te Almelo werd wederom bevestigd dat de payrollovereenkomst geen uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 BW wegens het ontbreken van de allocatiefunctie van het payrollbedrijf. In casu was sprake van de tweede vorm van payrolling.

4.10.1 Relevante feiten In de onderhavige zaak had werknemer X een arbeidsovereenkomst gesloten met payrollbedrijf Y. In de overeenkomst was bepaald dat werknemer X te werk zou worden gesteld bij opdrachtgever Z. In de overeenkomst was tevens een uitzendbeding opgenomen, waarin werd bepaald dat de overeenkomst zou worden aangegaan voor maximaal 78 weken. Op een gegeven moment werd geen loon meer uitgekeerd aan werknemer X, waarna hij zowel het payrollbedrijf als de opdrachtgever tot betaling heeft gesommeerd. De eerste vraag die in het onderhavige geval werd gesteld was of de werknemer te werk was gesteld bij de opdrachtgever. De vraag werd positief beantwoord, aangezien er op onder andere de formulieren Inschrijving, Variabele Beloning en het formulier Gedragsregels die aan werknemer X waren gegeven de naam van de opdrachtgever stond vermeld. Vervolgens werd de vraag beantwoordt hoe de relatie tussen de werknemer en de opdrachtgever gekwalificeerd diende te worden. Werknemer X stelde dat er wel degelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen hem en opdrachtgever Z. Hij onderbouwde zijn stelling met de eerder genoemde stukken en op de feitelijke gang van zaken rondom het sluiten van de overeenkomst en het tekenen van de formulieren, waarbij de werknemer alleen met een officemanager van opdrachtgever Z te maken heeft gehad en nimmer iemand van het payrollbedrijf heeft gezien of gesproken. De werknemer stelde daarnaast dat de arbeidsovereenkomst met payrollbedrijf Y geen uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:690 BW, aangezien het payrollbedrijf geen allocatiefunctie vervult. De opdrachtgever 99

Hof Leeuwarden 12 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY9401. Rb. Almelo (ktr.) 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214.

100

38

stelde dat met hem geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat er, overeenkomstig de bedoeling van partijen, sprake is van een uitzendovereenkomst tussen de werknemer en het payrollbedrijf. In het onderhavige geval lag niet de kwalificatie van de relatie tussen de werknemer en het payrollbedrijf, maar de relatie tussen de werknemer en de inlener ter beoordeling voor.

4.10.2 Beoordeling De kantonrechter merkte de door partijen gekozen constructie aan als payrollovereenkomst, een niet in de wet geduide rechtsfiguur. De kantonrechter gaf in haar oordeel aan dat het payrollbedrijf geen enkele andere rol heeft vervuld dan het ‘op papier’ zijn van werkgever. De opdrachtgever heeft immers de werknemer geworven en de werkzaamheden door werknemer X zijn ook in zijn opdracht verricht. De eerder genoemde formulieren zijn alle op briefpapier van de opdrachtgever aan werknemer overhandigd en/of ter tekening voorgelegd. Werknemer heeft nimmer iemand van payrollbedrijf Y gesproken of gezien. Opdrachtgever Z heeft werknemer X wel, tegelijkertijd met het ter hand stellen en ter tekening voorleggen van de genoemde formulieren, de arbeidsovereenkomst met payrollbedrijf Y laten tekenen. De kantonrechter oordeelde dat de opdrachtgever hierdoor een onduidelijk een ondoorzichtige situatie heeft gecreëerd waar het zijn rol betreft. De opdrachtgever is hiervoor jegens de werknemer verantwoordelijk. Volgens de kantonrechter lijkt de door partijen gekozen constructie dan ook geen enkel ander doel te hebben dan de werknemer de bescherming die de wet hem ter zake van ontslag biedt, te ontnemen. Het feit dat de tussen het payrollbedrijf en de werknemer gesloten overeenkomst als uitzendovereenkomst wordt gepresenteerd, maakt de overeenkomst nog geen uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De kantonrechter oordeelde dat de overeenkomst niet als uitzendovereenkomst kon worden aangemerkt, wegens het ontbreken van de allocatiefunctie. De kantonrechter gaf aan dat hoewel artikel 7:690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst stelt en payrolling derhalve naar de letter van dit artikel onder de uitzendovereenkomst gebracht zou kunnen worden, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de allocatiefunctie, een belangrijk criterium is bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van ter beschikking stellen ‘ in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 7:690 BW. De kantonrechter concludeerde dat de rechtsverhouding tussen de werknemer en de opdrachtgever als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd diende te worden. In de overweging van de rechtbank werden het Groen/Schoevers-arrest en het Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM-arrest betrokken. De kantonrechter was van oordeel dat er geen sprake was van een eenduidige partijbedoeling. De bedoeling van de opdrachtgever was in tegenstelling tot die van de werknemer niet gericht op het tot stand brengen van een arbeidsovereenkomst. Op grond van de feitelijke uitvoering die partijen aan hun arbeidsrelatie hebben gegeven, te weten het verrichten van de werkzaamheden door de werknemer in opdracht en ten behoeve van de opdrachtgever en de loonbetalingsverplichting die de opdrachtgever middels het formulier Variabele Beloning, door de toezegging dat het loon via het payrollbedrijf zou worden voldaan, op zich had genomen, concludeerde de rechtbank dat er tussen de werknemer en opdrachtgever Z sprake was van een arbeidsovereenkomst. Er werd net zoals in de eerder besproken payrolluitspraken door de gekozen constructie van partijen heen gekeken.

39

4.11 Payrollbedrijf BDG101 In deze zaak was sprake van de tweede vorm van payrolling. In het onderhave geval stelde de werknemer dat de Nederlandse Staat als werkgever onrechtmatig had gehandeld jegens hem door hem bij aanvang van zijn werkzaamheden niet aan te stellen als ambtenaar maar hem via een payrollbedrijf in te huren.

4.11.1 Relevante feiten Werknemer X had naar een functie gesolliciteerd bij opdrachtgever Y, een orgaan van de Nederlandse Staat. In de vacature van de deze functie stond vermeld dat een eventuele indiensttreding zou volgen bij een derde. Nadat de werknemer de selectieprocedure positief had doorlopen, trad de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst bij Payrollbedrijf Z. In de overeenkomst was opgenomen dat de werknemer zou worden ingeschakeld voor de functie van adviseur bij opdrachtgever Y. Door een grote vermindering van de werkzaamheden, werd door de opdrachtgever de inleenovereenkomst met het payrollbedrijf beëindigd. De arbeidsovereenkomst tussen werknemer X en het payrollbedrijf werd vervolgens ook beëindigd. In het onderhavige geval vorderde de werknemer een verklaring van recht dat de Nederlandse Staat jegens hem onrechtmatig had gehandeld door hem niet als ambtenaar aan te stellen maar hem via een payrollbedrijf in te huren. De werknemer stelde dat hij daardoor onder ander in het kader van zijn ontslag ongelijk zou zijn behandeld in vergelijking tot zijn collega’s die niet via een payrollbedrijf werden in gehuurd maar een ambtenarenstatus hadden.

4.12.2 Beoordeling De rechtbank Den Haag wees de vordering van de werknemer af. De rechtbank stelde dat er geen rechtsregel is die meebrengt dat het gebruik van de payrollconstructie onrechtmatig is. In het oordeel van de rechtbank werd verwezen naar het feit dat door de Tweede Kamer is aanvaard dat een deel van het personeelsbestand van de Rijksoverheid uit flexibele arbeidskrachten mag bestaan. Ook werd aangegeven dat internationale verdragen het gebruikmaken van payrollconstructies niet verhinderen. Het feit dat in de rechtspraak is beslist dat door de payrollconstructie heen gekeken dient te worden, betekend volgens de rechtbank niet dat het gebruikmaken van een dergelijke constructie onrechtmatig is. De rechtbank gaf daarnaast aan dat geen sprake is van een ongelijke behandeling, aangezien de situaties niet vergelijkbaar zijn.

101

<www.dirkzwager.nl>zoek op: ‘De Nederlandse staat handelt niet onrechtmatig door gebruik te maken van een payrollconstructie’, geraadpleegd op 20 mei 2014.

40

4.12 Conclusie Uit de rechtspraak blijkt dat rechters in payroll-zaken waarin de werknemer verzoekt vast te stellen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met de feitelijke werkgever, wordt geoordeeld dat binnen de constructie tussen de werknemer en de opdrachtgever sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW ondanks dat er geen arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat payrollbedrijven niet als uitzendbureaus worden aangemerkt, aangezien er niet wordt voldaan aan de allocatiefunctie. Bovendien blijkt uit payrolluitspraken dat rechters door de payrollconstructie heenkijken. Volgens rechters lijkt de constructie enkel en alleen te worden gekozen om de ontslagbescherming van werknemers te omzeilen. Hier is echter een streep door gezet. Uit de besproken uitspraken blijkt bovendien dat het onderbrengen van personeel bij een payrollbedrijf niet wil zeggen dat de arbeidscontracten van de werknemers met de voorgaande werkgever zijn beëindigd als de werknemers nieuwe overeenkomsten hebben getekend met het payrollbedrijf. Indien een werknemer een overeenkomst heeft getekend welke ten doel heeft de bestaande arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, dan moet de werkgever zich er met een redelijke mate van zorgvuldigheid van vergewissen dat de werknemer de diverse consequenties van de ondertekening heeft ingezien. Uit de uitspraken blijkt tevens dat rechters door de route van de geldstroom binnen de payrollconstructie heen kijken, aangezien het geld materieel afkomstig is van de opdrachtgever en betaling bij payrolling niet meer is dan een betaling die door een derde, te weten het payrollbedrijf, wordt overgenomen. Ondanks dat in de rechtspraak is beslist dat door een payrollconstructie heen gekeken dient te worden, is door de rechtbank Den Haag beslist dat het gebruikmaken van een payrollconstructie niet onrechtmatig is.

41

5. Conclusies en aanbevelingen In dit laatste hoofdstuk wordt ingegaan op de conclusies en bevindingen die uit het onderzoek zijn voortgekomen. Hiermee wordt een antwoord gegeven op de volgende vraagstelling die in het onderzoek centraal stond:

Hoe worden de rechtsverhoudingen binnen de payrollconstructie door rechters gekwalificeerd?

Naar aanleiding van de conclusies worden in dit hoofdstuk tevens aanbevelingen gedaan aan de opdrachtgever, FNV Bondgenoten, waarvoor het onderzoek is verricht. De aanbevelingen kunnen een bijdrage leveren aan de behandeling van payroll-dossiers.

5.1 Conclusies De payrollovereenkomst kan op grond van de memorie van toelichting en recente payroll-uitspraken niet gekwalificeerd worden als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Op grond van de memorie van toelichting dient immers sprake te zijn van een allocatiefunctie, oftewel het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid bij de beoordeling of er sprake is van het ter beschikking stellen ‘in het kader van beroep of bedrijf’. Aangezien binnen de payrollconstructie de werving en selectie van de werknemer(s) niet plaatsvindt door het payrollbedrijf maar door de opdrachtgever hebben kantonrechters geoordeeld dat er binnen de payrollconstructie geen sprake is van uitzenden als bedoeld in artikel 7:690 BW zodat de payrollovereenkomst om die reden niet als uitzendovereenkomst kan worden gekwalificeerd. ™ Bij de vraag tussen welke partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW blijkt uit de rechtspraak dat ter bescherming van de werknemer in payroll-zaken waarin de werknemer verzoekt vast te stellen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met de feitelijke werkgever, wordt geoordeeld dat binnen de constructie tussen de werknemer en de opdrachtgever sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW ondanks dat er geen arbeidsovereenkomst is aangegaan. Er wordt immers gekeken naar hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst ten aanzien van de elementen uit artikel 7:610 lid BW hebben beoogd en hoe zij daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven. Niet één enkel element is beslissend, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in hun onderling verband worden bezien ™ Op grond van onlangs gewezen uitspraken inzake payrolling kan een conclusie worden getrokken over de wijze waarop kantonrechters oordelen over bepaalde aspecten bij payrolling. Ondanks dat binnen de constructie het loon wordt uitbetaald door het payrollbedrijf dient door de route van de geldstroom heen te worden gekeken, aangezien het geld materieel afkomstig is van de opdrachtgever en betaling niet meer is dan een betaling die door een derde, oftewel het payrollbedrijf wordt overgenomen. ™ Ondanks dat tussen de opdrachtgever en de werknemer sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft het payrollbedrijf een betalingsverplichting jegens de werknemer, aangezien het payrollbedrijf binnen de payrollconstructie zich blijkens de schriftelijke overeenkomst bij wijze van overeenkomst sui generis verbindt tot betaling ™

42

van loon in ruil voor de door werknemer op zich genomen verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten bij de opdrachtgever. ™ Volgens de rechtspraak wil het onderbrengen van personeel bij een payrollbedrijf niet zeggen dat de arbeidscontracten van de werknemers met de voorgaande werkgever zijn beëindigd als de werknemers nieuwe overeenkomsten hebben getekend met het payrollbedrijf. ™ Op grond van de verstrekkende arbeidsrechtelijke consequenties die het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de werkgever en het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een payrollbedrijf voor een werknemer kunnen hebben, ligt het volgens de rechtspraak op de weg van de werkgever om niet alleen de werknemer volledig te informeren over de gevolgen van het beëindigden van zijn dienstverband en het aangaan van een nieuw dienstverband, maar er mag aan de kant van de werkgever tevens worden verwacht dat aan de instemming met deze wisseling een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer ten grondslag ligt. ™ Ondanks dat in de rechtspraak is beslist dat door een payrollconstructie heen gekeken dient te worden, is door de rechtbank Den Haag beslist dat het gebruikmaken van een payrollconstructie niet onrechtmatig is.

5.2 Aanbevelingen Met inachtneming van al hetgeen hierboven geschreven, doet de auteur de volgende aanbevelingen aan FNV Bondgenoten: ™ Bij de behandeling van payroll-dossiers dienen de juristen van FNV Bondgenoten alvorens zij over gaan tot het geven van juridisch advies de feitelijke situatie van het dienstverband in kaart te brengen. ™ Er dient eerst een onderscheid te worden gemaakt tussen de formele en materiële werkgever. Vervolgens dient er te worden gekeken om welke vorm van payrolling het gaat. ™ Ondanks dat door rechters in payroll-zaken waarin de werknemer verzoekt vast te stellen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met de feitelijke werkgever, wordt geoordeeld dat binnen de constructie tussen de werknemer en de opdrachtgever sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW wordt aan de juristen van FNV Bondgenoten geadviseerd om bij de behandeling van payroll-dossiers zowel de opdrachtgever als het payrollbedrijf aan te spreken. ™ Indien de procesjuristen van FNV Bondgenoten in opdracht van de werknemer gaan procederen, dienen zij primair de materiële en subsidiair de formele werkgever te dagvaarden. ™ Indien de procesjuristen van FNV Bondgenoten dienen te procederen over een loonvordering wordt aanbevolen om zowel de opdrachtgever als het payrollbedrijf te dagvaarden, aangezien het payrollbedrijf zich bij wijze van overeenkomst sui generis verbindt tot betaling van loon. ™ Indien een lid van FNV Bondgenoten op verzoek van de werkgever wordt verzocht met wederzijds goedvinden de arbeidsovereenkomst te beëindigen en een nieuwe overeenkomst aan te gaan met een payrollbedrijf dienen de juristen de leden erop te wijzen dat het instemmen met het wederzijds beëindigen van de arbeidsovereenkomst nadelige gevolgen met zich mee kan brengen.

43

Literatuur- en bronnenlijst Geraadpleegde boeken Asser, Kortman, De leede en Thunnissen 1994 M.C Asser, S.C.J.K. Kortman, L.J.M. De Leede & H.O. Thunnissen, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht/5: Bijzondere overeenkomsten, DI III: Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Bakels, Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal 2013 H.L. Bakels, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013. Driessen, Grapperhaus, Gundt, Klosse en Rauws 2012 M.J.A.C. Driessen, F.B.J. Grapperhaus, N. Gundt, S. Klosse en W.J.M. Rauws, Het arbeidsrecht in 50 uitspraken, Deventer: Kluwer 2012. Grinsven, Geugjes en Soemers 2013 P.M.H.J. van Grinsven, H.C. Geugjes & H.N.M Soemers, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2013. Heijden, Slooten en Verhulp 2012 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten & E. Verhulp, Tekst en commentaar: Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012 Van Schaaijk 2011 G.A.F.M. van Schaaijk, Praktijkgericht juridisch onderzoek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

Geraadpleegde artikelen Hoogeveen 2007 E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3. De Vries 2013 M.A. De Vries, ‘Payrolling: Werkgever gezocht!’, Tijdschrift Loonzaken Den Haag: SDU Uitgevers 2013/8. Zwemmer 2009 J.P.H. Zwemmer, waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2. Zwemmer 2013 J.P.H. Zwemmer, ‘ Wie is de werkgever en welke verplichtingen hebben het payrollbedrijf en de opdrachtgever jegens de werknemer?’, (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2013.

44

Geraadpleegd Proefschrift J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012.

Geraadpleegde parlementair stukken Kamerstukken 11 1996/97,25 263, nr.3, p.10.

Geraadpleegde jurisprudentie Hoge Raad HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 (Zaal/Gossink). HR 2 maart 2001 LJN AB1254, JAR 2001/58 (Hotel New York). HR 13 december 1957, NJ 1958/35. HR 14 oktober 1977, NJ 1978,31. HR 23 mei 1980, NJ 1980,633. HR 3 juni 1981, NJ 1982, 206. HR 18 november 1988, NJ 1989,344. HR 15 maart 1991, NJ 1991/417. HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757. HR 14 november 1997, JAR 1997,263 (Groen/Schoevers). HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2007:BA623 (Van der Male/Den Hoedt). HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA623 (Stichting huiszorg Rotterdam/PGMM. Gerechtshoven Hof Leeuwarden 12 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY9401. Hof Leeuwarden 26 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2340. Rechtbanken Rb. Leeuwarden 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0861. Rb. Rotterdam (ktr.) 21 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BZ1299. Rb. Enschede (ktr.) 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108. Rb. Almelo (ktr.) 13 mei 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA1178. Rb. Den Haag (ktr.) 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749. Rb. Amsterdam (ktr.) 3 september 2013 ,ECLI:NL:RBAMS:2013:6063. Rb. Almelo (ktr.) 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214.

Geraadpleegde websites www.Connexie.net www.fnvbondgenoten.nl www.rechtspraak.nl www.kluwernavigator.nl www.jar.jure.nl www.sk-advoaten.nl www.dirkzwager.nl

45