De liquidatieverliesregeling, van lelijk eendje naar mooie zwaan?
Naam:
Arjan Bogaert
Studie:
Master Fiscale Economie
ANR:
420356
Begeleider:
Prof. Dr. J.A.G. Van der Geld
Examencommissie:
Prof. Dr. J.A.G. Van der Geld Drs. F.J. Elsweier
Afstudeerdatum:
24 augustus 2011
Inhoudsopgave Pagina Hoofdstuk 1
Inleiding
4
1.1
Aanleiding van het onderzoek
4
1.2
Probleemstelling
4
1.3
Doelstelling
4
1.4
Verantwoording opzet
5
Hoofdstuk 2
Ratio van liquidatieverliesregeling
7
2.1
De deelnemingsvrijstelling
7
2.2
Aftrekbaar verlies binnen het concern
8
2.3
Parlementaire behandeling liquidatieverliezen
9
Hoofdstuk 3
De positiefrechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling
11
3.1
Liquidatieverliesregeling
11
3.2
Opgeofferd bedrag
12
3.2.1
13d lid 2, onderdeel a
13
3.2.2
13d lid 2, onderdeel b
14
3.2.3
13d lid 2, onderdeel c
15
3.2.4
De tussenholdingbepaling
15
3.2.4.1 Oplossing voor de tussenholdingbepaling
18
3.2.5
Binnen concern vervreemde deelneming doorschuiven
18
3.2.6
Anti-misbruik in geval van omzetting in een andere rechtsvorm
20
3.2.7
Het goodwill-gat bij het aangaan en het verbreken van een fiscale eenheid voor een gevoegde deelneming
3.2.8
21
Het opgeofferde bedrag en de samenhang met de fiscale eenheid voor de niet-gevoegde deelneming
22
3.2.9
Vaststelling opgeofferd bedrag
23
3.3
Totaal van liquidatie-uitkeringen
23
3.4
De voortzettingsbepaling
24
3.5
Het tijdstip van het liquidatieverlies
25
A. Bogaert 420356
Pagina 1
Hoofdstuk 4
De link tussen de liquidatieverliesregeling en het fiscale eenheidsregime
27
4.1
Fiscale eenheid
27
4.2
Goodwill
27
4.2.1
IFRS en IAS
28
4.2.2
Het Nederlandse waarderingssysteem
28
4.2.3
Tussenconclusie
29
4.3
Goodwill-gat en de fiscale eenheid
30
4.3.1
Het goodwill-gat op moment van voeging in de fiscale eenheid
30
4.3.2
De werking van het goodwill-gat op moment van ontvoeging uit de fiscale eenheid
33
4.3.3
Het goodwill-gat en de samenloop met renteaftrekbeperkingen
34
4.3.4
HR over het goodwill-gat
34
4.3.5
Staatssecretaris over het goodwill-gat
35
4.4
Marks & Spencer II
36
4.4.1
De zaak Marks & Spencer II nader beschouwd
36
4.4.2
Mening over het arrest
38
4.4.3
Reactie Staatssecretaris
40
4.4.4
Tussenconclusie Marks & Spencer II
41
4.5
De zaak X Holding
42
4.6
Conclusie liquidatieverliesregeling en de fiscale eenheid
43
Hoofdstuk 5
Verandering in behandeling van vaste-inrichtingsresultaten 44
5.1
Behandeling van vaste-inrichtingsresultaten
44
5.2
Vaste inrichting omzetten in een deelneming
46
5.3
Staatssecretaris over verandering in behandeling vasteinrichtingresultaten
47
5.4
Het HvJ EU over de behandeling van vaste inrichtingen
49
5.5
Conclusie
51
Hoofdstuk 6
Hoe kan een nieuwe verliesregeling voor dochters en vaste inrichtingen het beste worden vormgegeven
6.1
De liquidatieverliesregeling principieel bekeken
A. Bogaert 420356
52 52
Pagina 2
6.2
Vormgeving
53
6.3
Invloed van het Deutsche Shell arrest
54
6.4
In aanmerking te nemen verlies
55
6.5
Anti-misbruikbepalingen
56
6.5.1
Misbruik in samenhang met het afwaarderen van een groepsvordering
57
6.5.2
Misbruik in samenhang met het voortzetten van de activiteiten
57
6.6
Fraus legis naast de bepaling die ziet op voortzetten van activiteiten
60
6.7
Neutraliteit binnenlandse en buitenlandse situatie
60
6.8
Europese winstbelasting
61
Hoofdstuk 7
Conclusie
7.1
Redt de liquidatieverliesregeling het fiscale eenheidsregime?
7.2
Hoe dient de regeling eruit te zien als deze de behandeling van
62 62
dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen op elkaar afstemt? 7.3
64
Hoe kunnen liquidatieverliezen neutraler worden behandeld dan de huidige regelgeving doet?
65
Jurisprudentielijst
67
Literatuurlijst
68
A. Bogaert 420356
Pagina 3
Hoofdstuk 1 1.1
Inleiding
Aanleiding van het onderzoek
Tijdens het onderdeel Belastingheffing Ondernemingen B van de master fiscale economie van de Universiteit van Tilburg heb ik voor het eerst kennis gemaakt met de liquidatieverliesregeling. De liquidatieverliesregeling zorgt ervoor dat het mogelijk is om verliezen op een deelneming in Nederland in aanmerking te nemen. De liquidatieverliesregeling roept, wanneer je de regeling doorleest, direct vragen op. De vormgeving, waardoor niet de werkelijk geleden verliezen in aanmerking worden genomen, wekt twijfel op omtrent de houdbaarheid met betrekking tot het Europees recht. Bij de bestudering van de liquidatieverliesregeling liep ik tegen het probleem aan dat het ook uitmaakt in welke volgorde je dochters en kleindochters liquideert. Het maakt veel uit voor het te nemen liquidatieverlies of je van onderuit een concern wilt liquideren of langs boven. Ook de samenhang van de liquidatieverliesregeling en de behandeling van vasteinrichtingsresultaten roept vragen op. Vaste-inrichtingsresultaten worden immers totaal anders behandeld dan resultaten van een dochtermaatschappij. De liquidatieverliesregeling kent dus verscheidene onzekerheden en verdient hierdoor een nader onderzoek.
In deze scriptie onderzoek ik of en hoe de liquidatieverliesregeling het Nederlandse fiscale eenheidsregime kan redden. Doordat de liquidatieverliesregeling een regeling is binnen de deelnemingsvrijstelling is de samenloop van de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid belangrijk. Dit onderzoek heeft een brede invalshoek en bestrijkt daardoor een belangrijk gedeelte van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Daarnaast vraagt de samenloop van de regels voor de fiscale eenheid en die voor de deelnemingsvrijstelling om nadere aandacht. Mede doordat de wetgever er blijk van heeft gegeven er naar te streven buitenlandse dochtermaatschappijen en buitenlandse vaste inrichtingen zo veel mogelijk gelijkwaardig te behandelen, zal ik ook aandacht besteden aan de vaste-inrichtingsproblematiek. Dit onderzoek omvat tevens een deel EU-recht, doordat het EU-recht van invloed is op het nationale recht. De nationale wetgever moet namelijk binnen de grenzen blijven die het EU-recht en het HvJ EU stellen. Door de mondialisering van de wereld heeft het internationale bedrijfsleven steeds meer te maken met grensoverschrijdende situaties. Dit roept de vraag op of de vennootschapsbelasting op Europees niveau moet gelden, zodat de regels en het tarief van de vennootschapsbelasting binnen de EU gelijk zijn. In dit verband is het onderzoek dat het Fiscale instituut Tilburg heeft gedaan en nog steeds doet naar een Europese A. Bogaert 420356
Pagina 4
ondernemingswinstbelasting een goed uitgangspunt om een voorstel te doen naar een neutrale liquidatieverliesregeling. Met het wijzen van het X Holding arrest door het HvJ EU is het definitief duidelijk geworden dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet verplicht is onder gevolg van het EU-recht. Voor een richtlijn binnen de EU dient er consensus te zijn, zodat de richtlijn van kracht wordt en directe werking heeft. Doordat er nog geen consensus bestaat over een Europese winstbelasting blijven de hiaten in het huidige systeem bestaan. Hierdoor bestaat er geen optimale situatie, waarin belastingwetgeving geen invloed heeft op economische besluiten of beleid van een onderneming.
Tijdens dit onderzoek heeft de Staatssecretaris zich in de ‘Fiscale agenda’ met als ondertitel ‘naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendiger belastingstelsel’ uitgelaten over een aantal zaken die belangrijk zijn voor dit onderzoek. Aangezien de Staatssecretaris in de Nota de problemen die de liquidatieverliesregeling met zich meebrengt bevestigt, heb ik deze met plezier doorgelezen. Dit maakt mijn onderzoek bijzonder actueel en maatschappelijk relevant. De discussie zal na het schrijven van mijn onderzoek dan ook allerminst verstommen. Met deze scriptie lever ik een bijdrage aan de discussie en draag ik een oplossing voor een nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste aan.
1.2
Probleemstelling
De probleemstelling van dit onderzoek luidt als volgt:
Redt de liquidatieverliesregeling het fiscale eenheidsregime? Hoe dient de liquidatieverliesregeling eruit te zien als die voor dochters en buitenlandse vaste inrichtingen op elkaar afgestemd dient te zijn? En hoe kunnen liquidatieverliezen neutraler worden behandeld dan de huidige regelgeving doet?
1.3
Doelstelling
Met deze scriptie over de liquidatieverliesregeling wil ik in kaart brengen of de huidige liquidatieverliesregeling het fiscale eenheidsregime redt met betrekking tot EU-recht. Hiervoor breng ik de bestaande problemen met betrekking tot de liquidatieverliesregeling uitgebreid in kaart. Vervolgens draag ik een voorstel aan hoe de liquidatieverliesregeling er uit dient te zien op basis van de ratio en het EU-recht. A. Bogaert 420356
Pagina 5
1.4
Verantwoording opzet
In hoofdstuk twee ga ik in op de ratio van de liquidatieverliesregeling. In hoofdstuk drie vervolg ik met de positiefrechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling. Nadat ik de huidige liquidatieverliesregeling heb doorgenomen komt de verhouding tussen de fiscale eenheid en de liquidatieverliesregeling aan bod. In hoofdstuk vier behandel ik het begrip goodwill en de gevolgen van het voegen van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. Dit hoofdstuk omvat tevens een deel EU-recht, hierbij ga ik in op twee arresten van het HvJ EU omtrent de fiscale eenheid en de liquidatieverliesregeling. In hoofdstuk vijf ga ik in op de behandeling van vaste-inrichtingsresultaten en wat het gevolg is van het voornemen van de Staatssecretaris om buitenlandse vaste inrichtingen meer gelijk aan deelnemingen te behandelen. In hoofdstuk zes wordt vervolgens onderzocht hoe die liquidatieverliesregeling er uit zou kunnen zien of dient te worden gevormd. Dit onderzoek sluit af in hoofdstuk zeven met de beantwoording van de hoofdvraag.
A. Bogaert 420356
Pagina 6
Hoofdstuk 2 2.1
De ratio van de liquidatieverliesregeling
De deelnemingsvrijstelling
De liquidatieverliesregeling is een regeling binnen de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969(hierna: Wet Vpb). De deelnemingsvrijstelling is binnen de Wet Vpb een belangrijk fenomeen. De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat resultaten die door een deelneming behaald zijn buiten de winst blijven van de onderneming die de deelneming bezit. Kosten die gemaakt zijn bij het verwerven of vervreemden van de deelneming vallen binnen de deelnemingsvrijstelling.1 Dit betekent dus dat de kosten die gemaakt zijn ter verwerving of vervreemding van een deelneming niet aftrekbaar zijn.
De rechtsgrondslag voor de deelnemingsvrijstelling is in de literatuur gevonden in het ne-bisin-idembeginsel en de verlengstukgedachte. Het ne-bis-in-idembeginsel houdt in dat er niet meerdere malen belasting moet worden geheven over “in wezen dezelfde winst”.2 De deelnemingsvrijstelling in Nederland van artikel 13 Wet Vpb is van oudsher gebaseerd op het ne-bis-in-idembeginsel.3 In de loop der tijd is de praktische uitwerking van de deelnemingsvrijstelling steeds meer verwijderd van dit beginsel. Er vindt steeds vaker een dubbele heffing plaats, waardoor niet kan worden gesteld dat er nog wordt voldaan aan het ne-bis-in-idembeginsel. Daarom wordt in de literatuur verdedigd dat de deelnemingsvrijstelling is gebaseerd op de verlengstukgedachte.4 De verlengstukgedachte houdt in dat het meerdere malen belasten van winsten enkel niet gewenst is indien een dochtermaatschappij als een verlengstuk van de moedermaatschappij kan worden gezien.5 Als een dochtermaatschappij niet als verlengstuk van de moeder moet worden gezien is de deelnemingsvrijstelling dus niet van toepassing. Door de invoering van bijvoorbeeld de harde 5%- beziteis en de laagbelaste beleggingsdeelneming is duidelijk geworden dat er enkel geen dubbele heffing plaatsvindt als een dochter als verlengstuk van de moeder kan worden beschouwd. Indien de dochtermaatschappij geen verlengstuk van de moedermaatschappij is, zal er dus dubbele heffing optreden.
1
Artikel 13 lid 1 Wet Vpb. Van der Geld, 2009, Par. 6.4. 3 Cursus belastingrecht, vennootschapsbelasting, Par. 2.4.0.A.b.1. 4 Van der Geld, 2009, Par. 6.4. 5 Van der Geld, 2009, Par. 6.4. 2
A. Bogaert 420356
Pagina 7
De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting is een belangrijke regeling voor concerns. Zonder de deelnemingsvrijstelling zou het bestaan van concerns binnen Nederland zeer bemoeilijkt worden.6 Een concern bestaat namelijk altijd uit meer dan twee lagen. Een en ander heeft tot gevolg dat de winst grotendeels wegbelast zou kunnen worden. Indien er van verschillende vennootschappen vennootschapsbelasting wordt geheven kan dat het geval zijn. De deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat elke winst minimaal éénmaal belast wordt en maximaal éénmaal belast wordt. Er dient derhalve geen sprake te zijn van economische dubbele belasting.7 Er mag dus niet meermaals geheven worden over economisch gezien hetzelfde object bij verschillende subjecten.
Net zoals winsten niet tweemaal belast mogen worden, mogen verliezen niet tweemaal in aftrek komen. Op basis van het totaalwinstbeginsel mogen verliezen éénmaal in aftrek komen van de winst van een onderneming. Zie hiervoor artikel 3.25 Wet op de inkomstenbelasting 2001(hierna: Wet Ib) juncto artikel 8 Wet Vpb. De deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb zorgt ervoor dat verliezen die een dochtermaatschappij heeft geleden niet in aanmerking worden genomen bij de moedermaatschappij. “De voordelen uit hoofde van een deelneming”8, omvat zowel positieve als negatieve resultaten van een dochtermaatschappij. De deelnemingsvrijstelling is dus een objectvrijstelling. Dit betekent dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op koerswinsten en koersverliezen op aandelen in een dochtermaatschappij. De liquidatieverliesregeling is echter een uitzondering op de hoofdregel. De objectvrijstelling is namelijk niet van toepassing indien er sprake is van een liquidatieverlies ex. artikel 13d Wet Vpb.
2.2
Aftrekbaar verlies binnen het concern
De hoogte van het af te trekken verlies door de moedermaatschappij wordt door de liquidatieverliesregeling bepaald. De vraag is dus hoe hoog het verlies is dat de moedermaatschappij mag nemen. In de liquidatieverliesregeling is opgenomen dat het verlies dat de moedermaatschappij mag nemen het verschil is tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en het totaal van liquidatie-uitkeringen dat de moeder ontvangt. De inhoudelijke regeling zal ik in hoofdstuk 3 bespreken, hier volstaat enkel de benoeming van de regeling. 6
Van der Geld 2009, Par. 6.1. Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.4.0.A. 8 Artikel 13 lid 1 Wet Vpb. 7
A. Bogaert 420356
Pagina 8
Het idee achter de liquidatieverliesregeling is hetzelfde idee dat eigenlijk ook de basis is voor de deelnemingsvrijstelling. Winsten en verliezen behoren slechts éénmaal in aanmerking te worden genomen. Van der Geld leidt een aantal regels af op basis van wat redelijk is met betrekking tot winsten binnen een concern: 1) Winst dient ten minste éénmaal binnen het concern belast te worden. 2) Binnen het concern mogen verliezen niet meermalen vergolden worden. 3) Binnen het concern moet een geleden verlies uiteindelijk éénmaal genomen kunnen worden.9 Doordat de liquidatieverliesregeling geldt als uitzondering op de deelnemingsvrijstelling kunnen verliezen die bij de dochtermaatschappij niet kunnen worden vergolden, op moment van liquidatie van de dochter, toch in aftrek komen bij de moedermaatschappij. Op deze manier wordt er voldaan aan de derde regel die geldt voor de winsten binnen een concern.10 Het verlies dat wordt geleden binnen het concern kan dan uiteindelijk éénmaal in aanmerking worden genomen. De liquidatieverliesregeling is daarom een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling, zodat geleden verliezen uiteindelijk éénmaal binnen het concern kunnen worden vergolden. De liquidatieverliesregeling geldt enkel in situaties dat een dochtermaatschappij wordt geliquideerd. Het verlies dat door de moedermaatschappij in aanmerking kan worden genomen is niet het werkelijk geleden verlies door de dochtermaatschappij, maar een verlies dat wordt vastgesteld aan de hand van de formule van artikel 13d Wet Vpb. Artikel 13d Wet Vpb geeft aan dat het liquidatieverlies als volgt wordt berekend: het opgeofferde bedrag -/het totaal van liquidatie-uitkeringen.
2.3
Ratio liquidatieverliesregeling
Tijdens de parlementaire behandeling van de huidige wet op de vennootschapsbelasting11 is de behandeling van liquidatieverliezen voor het eerst aan de orde geweest. In het toenmalige artikel 12 Wet Vpb (het huidige artikel 13d Wet Vpb) was opgenomen dat een liquidatieverlies van een lichaam waarin de onderneming een deelneming heeft en wanneer het lichaam dit verlies niet in aanmerking kan nemen, het verlies bij liquidatie in aanmerking kan worden genomen bij de moedermaatschappij. Het verlies was in dat geval verrekenbaar 9
Van der Geld 2009, Par. 6.9.1. Van der Geld 2009, Par. 6.9.1. 11 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 2. 10
A. Bogaert 420356
Pagina 9
volgens de regels voor verliescompensatie.12 In de memorie van toelichting is aangegeven dat zo het best werd aangesloten bij de regel dat geleden verliezen één keer in de belastingheffing mogen worden vergolden.13 Ook in recentere besluiten, zoals het Besluit van 26 februari 200814, heeft de staatssecretaris aangegeven wat de ratio van de liquidatieverliesregeling is. De ratio van de liquidatieverliesregeling luidt nog steeds dat in het geval van een liquidatie van een deelneming de mogelijkheid van verliescompensatie verloren gaat bij de deelneming, terwijl de aandeelhouder van de deelneming dit verlies zonder de liquidatieverliesregeling evenmin in aanmerking zou kunnen nemen.15 In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat er op het moment van liquidatie van een dochtermaatschappij zekerheid bestaat over het in aanmerking te nemen liquidatieverlies.16 Door deze zekerheid over het feit dat de verliescompensatiemogelijkheden bij de dochter verloren gaan, kan er een verlies in aanmerking worden genomen. Uit de parlementaire behandeling uit 195917 blijkt dat er toen al een aantal problemen werd voorzien door de parlementsleden. Vragen omtrent de beperking van het af te trekken verlies en het moment van verliesneming zijn interessant te noemen, doordat zij in de toekomst nog steeds van belang zijn.18 Op basis van uitvoeringsmotieven is gekozen voor een systeem waarbij de moedervennootschap zelfstandig het aftrekbare liquidatieverlies op de deelneming berekend, zo blijkt uit de parlementaire behandeling van de liquidatieverliesregeling.19 Op basis van “grote praktische bezwaren” is niet voor een systeem gekozen waarbij de werkelijk geleden verliezen door de dochtermaatschappij bij de moedermaatschappij in aanmerking worden genomen. Het in aanmerking te nemen verlies wordt daarom bepaald aan de hand van hoe het verlies zich bij de moeder manifesteert. Dit betekent dat het te nemen verlies zelfstandig bij de moeder wordt berekend. Hiervoor geldt de volgende formule: het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming is opgeofferd en de som van de ontvangen liquidatie-uitkeringen.20
12
Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT). 14 Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121. 15 Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121. 16 Kamerstukken II 1969/70, 6000, nr. 22 (nadere MvA). 17 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3. 18 Kamerstukken II 1961/62, 6000, nr. 6, p. 15. 19 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 20. 20 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3. 13
A. Bogaert 420356
Pagina 10
Hoofdstuk 3
De positiefrechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling
De principiële en kritische beschouwing van de liquidatieverliesregeling verricht ik nadat deze positiefrechtelijk behandeld is, dus bij de evaluatie voorafgaand aan de alternatieven. Hier volgt de positiefrechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling. De gedachte van de wetgever bij de liquidatieverliesregeling is dat deze ervoor zorgt dat verliezen die definitief verloren dreigen te gaan toch in aftrek mogen worden genomen.21 Dit is het geval als bij een dochtermaatschappij onverrekende verliezen definitief verloren dreigen te gaan op het moment van liquidatie.
3.1
Liquidatieverliesregeling
Het uitgangspunt van de liquidatieverliesregeling is dat nog onverrekende verliezen van een geliquideerde dochtermaatschappij bij de moeder vergolden worden. Dit kan op verschillende manieren gebeuren. De wetgever heeft er niet voor gekozen om verliezen van de dochter over te dragen naar de moeder.22 In plaats daarvan is gekozen voor de huidige liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet Vpb. In de parlementaire behandeling is deze keuze verdedigd met het feit dat de huidige liquidatieverliesregeling zorgt voor een verbetering van het Nederlandse investeringsklimaat.23 De wetgever heeft dus voor een andere uitwerking van de liquidatieverliesregeling gekozen. De regeling van artikel 13d Wet Vpb komt er op neer dat een moedermaatschappij verlies mag nemen ter grootte van het totaal van het voor de deelneming opgeofferde bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen. Door de huidige vormgeving kan bij een moedermaatschappij het te nemen liquidatieverlies lager zijn dan het werkelijk geleden verlies bij de dochtermaatschappij. Het argument van de Staatssecretaris dat de huidige vormgeving is gebaseerd ter verbetering van het Nederlandse investeringsklimaat is enigszins bevreemdend.
Artikel 13d lid 1 Wet Vpb geeft aan dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast ten aanzien van verliezen op een deelneming die tot uitdrukking komen als de deelneming is ontbonden. Artikel 13d lid 2 Wet Vpb stelt het bedrag dat als verlies door de moedermaatschappij mag worden genomen, op het bedrag dat voor de deelneming wordt opgeofferd minus de liquidatie-uitkeringen. De begrippen opgeofferd bedrag en het totaal van 21
Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121. Van der Geld 2009, Par. 6.9.1. 23 Kamerstukken II 1989/90, 19968, nr. 13, p. 10-11. 22
A. Bogaert 420356
Pagina 11
liquidatie-uitkeringen zijn dus van belang. Artikel 13d lid 2 Wet Vpb bepaalt hoe het opgeofferd bedrag van de moeder in de deelneming moet worden vastgesteld. Artikel 13d lid 3 Wet Vpb bepaalt het hoe het totaal van de liquidatie-uitkeringen wordt vastgesteld.
Omdat het liquidatieverlies wordt vastgesteld aan de hand van de formule: opgeofferd bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen behandel ik eerst het opgeofferde bedrag in 3.2. In 3.3 vervolg ik met het totaal van liquidatie-uitkeringen. Daarna kijk ik in 3.4 naar de voortzettingsbepaling en in 3.5 naar het tijdstip waarop het liquidatieverlies genomen mag worden.
3.2.
Opgeofferd bedrag
De basis voor het opgeofferde bedrag is het zakelijke bedrag dat is betaald voor de deelneming ten tijde van de verkrijging van de deelneming zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.24 Daarnaast moet rekening gehouden worden met eventuele latere mutaties. In een latere wetswijziging in 1990 is daaraan toegevoegd dat het bedrag dat de moedermaatschappij als kapitaal heeft ingebracht hierbij opgeteld dient te worden.25 Eventueel kunnen latere gebeurtenissen ook nog het opgeofferd bedrag beïnvloeden. Enkele voorbeelden hiervan zijn meegekocht dividend, bonusaandelen en terugbetaling van kapitaal. Deze bepalingen zal ik hieronder behandelen.
Onder het opgeofferd bedrag vallen de volgende bedragen volgens artikel 13d lid 2 Wet Vpb: “De bedragen die met betrekking tot vorderingen op die deelneming ingevolge artikel 13b of 13ba lid 5, lid 9, lid 10 Wet Vpb tot de winst worden gerekend.”26
“de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13c Wet Vpb of artikel 13h Wet Vpb geen toepassing heeft gevonden.”27
“De waardeveranderingen van een met de deelneming verband houdende verplichtingen als bedoeld in artikel 13 lid 6 eerste volzin alsmede aanpassingen van 24
Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 20 (MvT). Kamerstukken II 1986/87, 6000, nr. 3, p. 5 (MvT). 26 Artikel 13d lid 2 onderdeel a Wet Vpb. 27 Artikel 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb. 25
A. Bogaert 420356
Pagina 12
de prijs waartegen de deelneming is verkregen als bedoeld in artikel 13 lid 6 tweede volzin.”28 De behandeling van de bovenstaande onderdelen volgt in de volgende subparagrafen.
3.2.1 13d lid 2 onderdeel a Wet Vpb “De bedragen die met betrekking tot vorderingen op die deelneming ingevolge artikel 13b of 13ba lid 5, lid 9, lid 10 Wet Vpb tot de winst worden gerekend.” Dit lid ziet op de gevallen waarin een moedermaatschappij een dochtervennootschap bezit en aan deze dochter een lening verstrekt. Vervolgens wordt de lening vervreemd en afgewaardeerd of de lening wordt omgezet in kapitaal. Het opgeofferd bedrag wordt verhoogd met de onderdelen die in de winst zijn gevallen bij de moedermaatschappij. Artikel 13b en 13ba lid 5, lid 9 en lid 10 Wet Vpb zijn anti-misbruikbepalingen. Artikel 13b Wet Vpb ziet op de vervreemding van een afgewaardeerde vordering. Indien een afgewaardeerde vordering wordt vervreemd door een belastingplichtige valt het bedrag ter hoogte van de afwaardering van die vordering direct in de winst van de moedermaatschappij. Dit bedrag wordt dan via artikel 13d lid 2 onderdeel a bij het opgeofferde bedrag geteld, zodat het in aanmerking te nemen liquidatieverlies hoger is. Artikel 13ba lid 5 Wet Vpb ziet op de vrijval van de opwaarderingsreserve als een afgewaardeerde vordering wordt omgezet in aandelen of als de afgewaardeerde schuld gaat functioneren als eigen vermogen van de schuldenaar of als de schuld geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven. Artikel 13ba lid 9 Wet Vpb is een anti-misbruikbepaling, dit lid is van toepassing als de handelingen in overwegende mate gericht zijn op een onbelaste vrijval van de opwaarderingsreserve. Artikel 13ba lid 10 Wet Vpb bepaalt dat als de omstandigheden die zijn genoemd in dat lid zich voordoen er sprake is van een belaste vrijval van de opwaarderingsreserve. Deze omstandigheden zijn de vervreemding van de onderneming of een gedeelte van de onderneming aan een verbonden lichaam of persoon en als een schuldhoudend lichaam deel uit gaat maken van een fiscale eenheid. Als één van situaties genoemd in artikel 13ba lid 5, lid 9 of lid 10 van toepassing is, wordt het opgeofferde bedrag verhoogd met het deel van de opwaarderingsreserve dat in de winst tot uitdrukking is gekomen.
28
Artikel 13d lid 2 onderdeel c Wet Vpb.
A. Bogaert 420356
Pagina 13
3.2.2 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb “De positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling op grond van artikel 13c of artikel 13h geen toepassing heeft gevonden.” Deze zinsnede ziet op de situatie dat een vaste inrichting wordt omgezet in een dochtermaatschappij. Artikel 13c Wet Vpb houdt in dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast op positieve resultaten uit een deelneming tot het bedrag van de verliezen die ten laste van het belastbaar inkomen in Nederland zijn gekomen. De deelnemingsvrijstelling op positieve resultaten is dus van toepassing indien deze negatieve bedragen zijn ingehaald. De in te halen verliezen verhogen via artikel 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb het opgeofferde bedrag bij de moeder. Dit is geen logische bepaling, doordat artikel 13c Wet Vpb eigenlijk een bepaling is die voorkomt dat de aanloopverliezen van een vaste inrichting in aftrek worden gebracht en daarna de positieve voordelen uit hoofde van de deelneming worden vrijgesteld. Eigenlijk is artikel 13c Wet Vpb een anti-misbruikbepaling, maar omdat het verlies ook wordt toegevoegd aan het opgeofferde bedrag binnen de liquidatieverliesregeling door artikel 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb, kan er sprake zijn van een onterechte verhoging van het opgeofferde bedrag. De ophoging van het opgeofferde bedrag binnen de liquidatieverliesregeling is enkel gerechtvaardigd als de onderneming na de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geen winsten meer genereert.29 Alleen dan is de ophoging van het opgeofferde bedrag immers terecht, doordat het een definitief geleden verlies is. Indien de dochtermaatschappij echter na de omzetting winsten genereert, is er geen reden om bij de moeder een liquidatieverlies in aanmerking te nemen.30 Deze bepaling is dus niet in overeenstemming met de regel dat winsten en verliezen éénmaal binnen het concern tot uitdrukking moeten komen. Op de bepaling van artikel 13d lid 2 onderdeel b Wet Vpb is tijdens de parlementaire behandeling al kritiek geleverd, maar het artikel is toch blijven bestaan.31 De Staatssecretaris pareert deze kritiek met de aanname dat achteraf gezien een volwaardige vordering of buitenlandse onderneming is ingebracht.32 Bovendien trekt de Staatssecretaris de conclusie dat het opgeofferde bedrag daarom in redelijkheid dient te worden verhoogd. Elsinghorst, Hofman en Spelt geven echter in hun artikel ook aan dat de verhoging van het opgeofferde bedrag alleen juist is, indien er na de omzetting van een vaste inrichting in een
29
R.B.C. Elsinghorst, A.W. Hofman en F. Spelt 2010. R.B.C. Elsinghorst, A.W. Hofman en F. Spelt 2010. 31 Kamerstukken II 1987/88, 19968, nr. 7, p. 20 (MvA). 32 Kamerstukken II 1987/88, 19968, nr. 8, p. 9. 30
A. Bogaert 420356
Pagina 14
dochtermaatschappij geen winsten worden gegenereerd.33 Zij stellen dan ook voor om de verhoging van het opgeofferde bedrag niet plaats te laten vinden voor zover, na de omzetting van de vaste inrichting in een dochtermaatschappij, winst wordt gemaakt.
3.2.3 13d lid 2 onderdeel c Wet Vpb “De waardeveranderingen van een met de deelneming verband houdende verplichtingen als bedoeld in artikel 13 lid 6 eerste volzin alsmede aanpassingen van de prijs waartegen de deelneming is verkregen als bedoeld in artikel 13 lid 6 tweede volzin.”34 Deze verhoging van het opgeofferde bedrag ziet op de situatie van een earn-out-regeling. De earn-out-regeling wordt vaak gebruikt in het kader van een bedrijfsoverdracht. Er wordt dan eventueel een vast bedrag overeengekomen en een variabel bedrag. Het variabele deel is afhankelijk van de toekomstige winst van de deelneming die wordt verkocht. Deze waardeveranderingen van dit bedrag behoren bij de vervreemder volgens artikel 13 lid 6 Wet Vpb tot voordelen uit hoofde van een deelneming. Artikel 13d lid 2 onderdeel c Wet Vpb houdt rekening met de waardemutaties die zullen plaatsvinden voor het winstafhankelijke deel van de koopprijs voor de onderneming. Voor deze gevallen wordt het opgeofferde bedrag bij de moedermaatschappij verhoogd. Dit is het geval als er sprake is van een afwijking van de geschatte waarde van het variabele deel van de overdrachtsprijs. Deze bepaling is dus wetsystematisch juist, de juiste prijs wordt in aanmerking genomen als opgeofferd bedrag bij de moeder. Mijn conclusie na analyse van de bepaling van het opgeofferde bedrag is dat de bepaling recht doet aan de werkelijke economische situatie.
3.2.4 De tussenholdingbepaling Artikel 13d lid 4 Wet Vpb bevat de tussenholdingbepaling. Deze anti-misbruikbepaling houdt in dat verliezen van een tussenhoudster niet zomaar bij de moedermaatschappij kunnen worden genomen. Voor mijn onderzoek is deze anti-misbruikbepaling belangrijk. De tussenholdingbepaling zorgt er namelijk voor dat er verschillen ontstaan in het te nemen liquidatieverlies door een verschillende manier van liquideren. De tussenholdingbepaling zorgt ervoor dat er niet sprake kan zijn van het nemen van een liquidatieverlies op ieder willekeurig moment. Zonder deze bepaling zou dat namelijk wel het geval kunnen zijn.
33 34
R.B.C. Elsinghorst, A.W. Hofman en F. Spelt 2010. Artikel 13d lid 2 onderdeel c Wet Vpb.
A. Bogaert 420356
Pagina 15
De bepaling ziet op situaties waarin sprake is van een actieve werkmaatschappij met daarboven een tussenholding. Als de tussenholding wordt geliquideerd mogen verliezen niet tot het liquidatieverlies behoren, indien het verlies in een lichaam onder de tussenholding is geleden. Bovendien is er sprake van een salderingsbepaling. “De waardedalingen van deelnemingen van de geliquideerde dochter worden gesaldeerd met waardestijgingen van andere deelnemingen geliquideerde dochter.”35 Indien een bedrag door de tussenholdingbepaling wordt uitgesloten voor de liquidatieverliesregeling zorgt artikel 13d lid 6 Wet Vpb dat dit bedrag mag worden opgeteld bij het opgeofferde bedrag van de moeder. Zo wordt de situatie gecreëerd dat alleen een werkelijk door de houdstermaatschappij geleden verlies bij de moedermaatschappij in aanmerking kan worden genomen. Dit is ook de systematisch juiste keuze, doordat liquidatieverliezen slechts één keer tot uitdrukking dienen te komen binnen het concern. Dit tot uitdrukking komen van de liquidatieverliezen dient slechts te geschieden bij de maatschappij die de deelneming rechtstreeks houdt.
Ik zal het bovenstaande verduidelijken met het volgende:
Grootmoeder
Moeder
Dochter 1
Dochter 2
Dochter 3
Opgeofferd bedrag: voor iedere Dochter 500.000 Dochter 1 (verlies), Dochter 2 (verlies), Dochter 3(winst) -/- 1.000.000, -/- 2.000.000, + 1.500.000 Als je van bovenaf liquideert, dus eerst de moeder liquideert dan mag grootmoeder op dat moment geen liquidatieverlies nemen. Grootmoeder zet nu rechtstreeks D1,D2 en D3 voort. De volgende stap is dat D1, D2 en D3 ieder apart worden geliquideerd. Dan valt de 1.500.000 winst uit D3 onder de deelnemingsvrijstelling en het te nemen liquidatieverlies bij Dochter 1 35
Van der Geld 2009, Par. 6.9.2.1.
A. Bogaert 420356
Pagina 16
en Dochter 2 is dan: het opgeofferde bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen= 1.000.000 -/- 3.000.000 = 2.000.000.
In het geval van liquidatie van onderuit, dus eerst D1, D2 en D3 liquideren, is er sprake van een saldering: het opgeofferde bedrag -/- het totaal van liquidatie-uitkeringen vormen het te nemen liquidatieverlies. Het te nemen liquidatieverlies in dit voorbeeld is: 1.500.000 -/- 1.5000.000 = 0 De winst uit Dochter 3 valt niet onder de deelnemingsvrijstelling en er kan dus geen liquidatieverlies worden genomen!
Het is duidelijk welke manier van liquideren fiscaal het meest voordelig is, namelijk de manier dat de winsten niet worden gesaldeerd met de verliezen van de te liquideren dochters. Dit maakt wetenschappelijk gezien niets uit, maar er is niet voldaan aan het neutraliteitsbeginsel. De manier van bovenaf liquideren van de moeder en daarna de individuele dochters is voor de grootmoeder de meest gunstige vorm van liquideren. De wetgever beïnvloedt dus reële situaties, waar dat vanuit de ratio van de liquidatieverliesregeling onnodig en ongewenst is. De tussenholdingbepaling is aan de orde gekomen in het arrest van 19 april 1995 van de HR36. In deze casus vormde de Nederlandse moeder een fiscale eenheid met de in Nederland gevestigde dochtervennootschappen. Eén van de dochtervennootschappen houdt een in het buitenland gevestigde tussenholding met daarin belangen in vennootschappen die in het buitenland gevestigd waren. De tussenhoudster werd geliquideerd. Deze liquidatie had als doorslaggevende beweegreden het besparen van Nederlandse vennootschapsbelasting. Toch kon niet worden geoordeeld dat er voldaan was aan de criteria van fraus legis. De HR beslist dan ook dat er geen sprake is van wetsontduiking en dat een verlies in aanmerking mag worden genomen door de moedermaatschappij bij de liquidatie van een tussenholding. Dit arrest is in lijn met een eerder arrest van de HR, waarin hetzelfde werd besloten.37 Uit deze twee arresten blijkt dat voor de wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling, liquidatieverliezen door tussenhoudsters genomen konden worden. Op basis van de huidige liquidatieverliesregeling kunnen enkel verliezen die de tussenhoudster zelf heeft geleden in
36 37
HR 19 april 1995, nr. 30 150, BNB 1995/222. HR 3 november 1993, nr. 28 167, BNB 1994/11.
A. Bogaert 420356
Pagina 17
aanmerking worden genomen. Deze twee arresten zouden nu dus niet meer op deze manier worden gewezen. Mijn conclusie is dat de tussenholdingbepaling een anti-misbruikbepaling is, die op de situatie ziet van het arrest van 19 april 1995 van de HR. Hierdoor kunnen enkel eigen verliezen van de tussenhoudster bij de moedermaatschappij in aanmerking komen.
3.2.4.1 Oplossing voor de tussenholdingproblematiek Binnen een concern maakt het uit of de liquidatie van onderuit of van bovenaf plaatsvindt. De tussenholdingbepaling zorgt ervoor dat de resultaten van de dochters worden gesaldeerd in het geval van onderuit geliquideerd wordt. De saldering zorgt ervoor dat er niet wordt voldaan aan de neutraliteitseis van belastingwetgeving. De belastingplichtige wordt immers door een bepaalde handeling eerst te verrichten fiscaal vriendelijker behandeld dan wanneer een andere volgorde wordt aangehouden. Op deze manier stuurt de tussenholdingbepaling de realiteit. Dit probleem kan opgelost worden, door de materieel gelijke situaties ook gelijk te behandelen. De oplossing voor de ongelijke behandeling van liquidatie van onderuit en liquidatie van bovenaf moet worden gezocht in het systeem van verliesverrekening in geval van verliezen die niet meer verrekend kunnen worden.38 Indien er bij een systeem wordt aangesloten, waarbij een belastingplichtige die kan aantonen dat verliezen niet meer kunnen worden vergolden in het buitenland, recht op verrekening heeft in Nederland. Voor de in Nederland gevestigde moeder moet Nederland dan enkel de verliezen in aanmerking nemen als deze verliezen niet meer verrekenbaar zijn. Om er zeker van te zijn dat verliezen niet meer in het buitenland kunnen worden vergolden kan Nederland een beschikking eisen van de buitenlandse vennootschap. Deze beschikking moet het sluitende bewijs zijn dat het buitenlandse verlies niet in aanmerking kan worden genomen in dat land. Het risico van een dergelijke eis is dat er massaal buitenlandse verliezen in Nederland in aftrek komen, doordat belastingplichtigen in Nederland verliezen willen vergelden. Er moeten dus strenge eisen aan deze beschikking worden gesteld, zodat de beschikking over de te vergelden verliezen betrouwbaar blijft.
3.2.5 Binnen concern vervreemde deelneming doorschuiven Artikel 13d lid 6 Wet Vpb bepaalt dat als er sprake is van liquidatie van het verbonden lichaam, er een verhoging van het opgeofferde bedrag plaatsvindt ter hoogte van maximaal
38
Mede ingegeven door het Marks & Spencer II arrest; zie HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II).
A. Bogaert 420356
Pagina 18
het bedrag dat het verbonden ontbonden lichaam heeft opgeofferd. De bepaling bestaat om oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Zonder lid 6 kan bij overdracht van een deelneming binnen het concern het opgeofferde bedrag worden verhoogd zonder Vpb-druk.39 Hierdoor zou het te nemen liquidatieverlies worden verhoogd, maar lid 6 voorkomt dit dus. In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat het opgeofferde bedrag voor de liquidatieverliesregeling, het opgeofferde bedrag van het concern dient te zijn.40 De wettekst geeft deze visie echter niet weer. Er lijkt op basis van de wettekst sprake van een anti-misbruikbepaling, die ervoor zorgt dat het opgeofferde bedrag binnen een concern niet kan stijgen, maar wel kan dalen. Er is dus sprake van een onevenwichtige behandeling van het opgeofferde bedrag bij verschuivingen binnen het concern verband. De Staatssecretaris heeft zelfs uitdrukkelijk afgewezen dat waardedalingen voor het opgeofferde bedrag binnen het concern tot uiting kunnen komen.41 Dit betekent dat de Staatssecretaris uitdrukkelijk de parlementaire behandeling van lid 6 opzij zet en er een anti-misbruikbepaling in ziet.
Als een onderneming is verkregen in het kader van het ontbinden van het verbonden lichaam en ter zake van die deelneming artikel 13d lid 4 Wet Vpb eerste volzin van toepassing is, is de tweede volzin van artikel 13d lid 6 Wet Vpb van toepassing. Het opgeofferde bedrag wordt verhoogd met de waardedaling tot maximaal het door het ontbonden lichaam opgeofferde bedrag voor die deelneming. Het gaat om een tussenhoudster die geliquideerd wordt door een moedermaatschappij. Bij de tussenhoudster bevinden zich in waarde gedaalde deelnemingen. Het liquidatieverlies wordt in aanmerking genomen door de tussenhoudster en het opgeofferde bedrag wordt verhoogd. Deze ophoging is gemaximeerd tot het opgeofferde bedrag dat door de ontbonden tussenhoudster voor deze deelnemingen in het verleden is betaald. Van een situatie als bedoeld in artikel 13d lid 4 Wet Vpb eerste volzin is sprake, indien middellijk of onmiddellijk een deelneming heeft behoord tot het vermogen van een ontbonden lichaam die deel uitmaakt van de liquidatie of is vervreemd. Daarnaast moet de deelneming in waarde zijn gedaald. Het bedrag dat voor de liquidatieverliesregeling in aanmerking wordt genomen is het deel van het verlies dat de waardedaling overtreft. Artikel 13d lid 6 Wet Vpb derde volzin geeft aan dat het opgeofferde bedrag bij een storting op aandelen of bewijzen in een deelneming wordt gesteld op het bedrag dat is gestort. Het oude opgeofferde bedrag voor de deelneming blijft dus gelden als opgeofferde bedrag. 39
Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.4.13.B.b6.1. Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, p. 24 (MvT). 41 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT). 40
A. Bogaert 420356
Pagina 19
Een voorbeeld verduidelijkt het een en ander. M heeft in het verleden deelneming E gekocht voor 500.000. M richt vervolgens deelneming F op met 1.000.000 gestort aandelenkapitaal. Vervolgens wordt deelneming E onder deelneming F verhangen. In deze situatie geldt dat door toepassing van artikel 13d lid 6 Wet Vpb het oude opgeofferde bedrag voor deelneming E blijft gelden. Dit beïnvloedt de hoogte van het te nemen liquidatieverlies door M. Het opgeofferde bedrag is door de toepassing van de bepaling lager, zodat het in aanmerking te nemen liquidatieverlies eveneens lager is.
3.2.6 Anti-misbruik in geval van omzetting in een andere rechtsvorm Artikel 13d lid 7 Wet Vpb geeft aan dat als aandelen worden verkregen van een verbonden lichaam en deze tot een deelneming gaan behoren, wordt het opgeofferde bedrag gesteld op het bedrag dat is opgeofferd. In de tweede volzin is een ontsnapping aan artikel 13d lid 7, eerste volzin opgenomen. Indien de waardetoename van de aandelen in de deelneming na het tijdstip van de verkrijging in een belasting naar winst is betrokken, komt men niet aan de eerste volzin toe. Deze winstbelasting moet wel naar Nederlandse begrippen een reële belasting naar de winst zijn. Dit is de tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtige met betrekking tot de eerste volzin uit 13d lid 7 Wet Vpb.
Deze bepaling is een anti-misbruikbepaling met betrekking tot het verhogen van het opgeofferde bedrag voor een deelneming als deze deelneming wordt omgezet in een andere rechtsvorm. Op basis van artikel 28a lid 1 Wet Vpb wordt een deelneming geacht te zijn geliquideerd, als er een omzetting van rechtspersoon plaats vindt. Deze omzetting van rechtspersoon geschiedt op basis van artikel 2:18 BW. Het opgeofferde bedrag wordt gemaximeerd tot het bedrag dat door dat lichaam voor die aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid is opgeofferd. Daarnaast wordt een bijzondere standaardvoorwaarde gesteld bij het omzetten in een NV of BV van een andere rechtspersoon met betrekking tot het opgeofferde bedrag.42 De standaardvoorwaarde uit het Besluit van de Staatssecretaris houdt het volgende in. Voor de aandeelhouders waarbij het lidmaatschapsrecht is omgezet in aandeelhouderschap is het bedrag, dat betaald is voor het lidmaatschapsrecht, het opgeofferde bedrag.
42
Besluit 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146.
A. Bogaert 420356
Pagina 20
3.2.7 Het goodwill-gat bij het aangaan en het verbreken van een fiscale eenheid voor een gevoegde deelneming Artikel 13d lid 8 Wet Vpb ziet op de hoogte van het opgeofferde bedrag bij het ontvoegen van een dochtervennootschap uit de fiscale eenheid. Dit artikel moet worden gelezen in samenhang met artikel 15aj lid 6 Wet Vpb. Bij ontvoeging uit de fiscale eenheid dient het opgeofferde bedrag voor de deelneming te worden gesteld op het zuiver vermogen minus de fiscale reserves. Indien er sprake is van een dochtermaatschappij met verliezen komen deze verliezen ten tijde van de fiscale eenheid ten laste van het resultaat van de fiscale eenheid. Als dan bij de ontvoeging het oude opgeofferde bedrag wordt aangenomen, kunnen de verliezen van de dochtermaatschappij nogmaals, opgemerkt wel in andere vorm, ten laste van het resultaat van de moedermaatschappij komen. Als de dochtermaatschappij namelijk wordt geliquideerd worden deze verliezen via de liquidatieverliesregeling een tweede keer in aanmerking genomen.
Er kan echter ook een situatie bestaan waarbij voor een deelneming een bedrag aan goodwill is betaald. Deze goodwill mag niet worden geactiveerd bij het aangaan van een fiscale eenheid.43 Op het moment van ontvoeging van de dochtermaatschappij is artikel 15aj lid 6 juncto artikel 13d lid 8 Wet Vpb van toepassing. Artikel 13d lid 8 is de opvolger van standaardvoorwaarde 11, onderdeel b, tweede, derde en vierde volzin. Onder het regime van standaardvoorwaarde 11 kon een dochtermaatschappij rekening houden met het eigen vermogen en de eventueel aanwezige goodwill en stille reserves ten tijde van ontvoeging.44 Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Staatssecretaris toegezegd dat standaardvoorwaarde 11 het uitgangspunt zou zijn van artikel 13d lid 8.45 Bovendien zou via Algemene Maatregelen van Bestuur worden bepaald op welke manier de berekening van het opgeofferde bedrag op het moment van ontvoegen met betrekking tot goodwill en stille reserves zou geschieden. De Staatssecretaris ziet echter af van deze toezegging en wenst geen rekening te houden met goodwill en stille reserves op het moment van ontvoeging. De Staatssecretaris heeft hier een praktische reden voor. Door uitvoeringstechnische redenen wordt er geen rekening gehouden met goodwill en stille reserves van de dochtermaatschappij. Het is volgens de Staatssecretaris namelijk lastig vast te stellen wat het aandeel van de goodwill en de stille reserves in het opgeofferde bedrag is op 43
A.C. Van Ede 2010. N.H. de Vries, R.J. de Vries 2007, Par. 2.9.6.F.f2.I. 45 Kamerstukken I, 1999/00, 26 854, nr. 3, blz. 30 (MvT). 44
A. Bogaert 420356
Pagina 21
het moment van voeging en op het moment van ontvoeging.46 Dit betekent dus dat op het moment van ontvoegen van een dochtermaatschappij het bedrag aan goodwill en stille reserves niet meer in het opgeofferde bedrag tot uitdrukking komt en dus verloren gaat als te nemen liquidatieverlies. Het probleem van het verlies van goodwill bij het aangaan van een fiscale eenheid en de ontvoeging wordt ook wel de ‘waardesprongregel’ genoemd.
3.2.8 Het opgeofferde bedrag en de samenhang met de fiscale eenheid voor de nietgevoegde deelneming De fiscale eenheid kan op verschillende manieren een niet-gevoegde deelneming bezitten. Het kan zijn dat de niet-gevoegde deelneming reeds ten tijde van het aangaan van de fiscale eenheid aanwezig was en het kan zijn dat een niet-gevoegde deelneming tijdens de fiscale eenheid wordt aangeschaft.47 Het aangaan van een fiscale eenheid brengt geen wijziging van het opgeofferde bedrag met zich mee. Als de niet-gevoegde deelneming al voor het aangaan wordt gehouden door de dochtermaatschappij, geldt via artikel 15 lid 1 Wet Vpb dat de activiteiten en het vermogen aan de fiscale eenheid worden toegerekend. Indien de moeder de niet-gevoegde deelneming bezat geldt al per definitie dat het opgeofferde bedrag wordt genomen dat voor de moeder gold. Indien de niet-gevoegde deelneming tijdens de aanwezigheid van de fiscale eenheid wordt aangeschaft, geldt het opgeofferde bedrag van de fiscale eenheid. Indien na de aanschaf met deze niet-gevoegde deelneming wordt geschoven binnen de fiscale eenheid is artikel 15 lid 1 Wet Vpb van toepassing. Dit betekent dat het opgeofferde bedrag van de fiscale eenheid van toepassing is. Als de fiscale eenheid vervolgens wordt verbroken geldt voor het opgeofferde bedrag van de niet-gevoegde deelneming een volgende driedeling: 1) Er is niet geschoven binnen de fiscale eenheid met een niet-gevoegde deelneming. 2) De niet-gevoede deelneming is verschoven binnen de fiscale eenheid en is niet gestaakt op het moment van de ontvoeging. 3) De niet-gevoegde deelneming is verschoven binnen de fiscale eenheid en bovendien
46 47
Kamerstukken I, 2001/02, 26 854, nr. 45d, artikel 14. Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.9.6.F.g2.I.
A. Bogaert 420356
Pagina 22
is de onderneming van de niet-gevoegde deelneming op het ontvoegingstijdstip gestaakt (of het besluit daartoe is genomen).48 In de eerste situatie is artikel 15aj lid 5 Wet Vpb, de indeplaatsstelling van toepassing. Dit betekent dat het oorspronkelijke opgeofferde bedrag van toepassing is. In de tweede situatie is eveneens artikel 15aj lid 5 Wet Vpb van toepassing. Het opgeofferde bedrag van de fiscale eenheid is via dit artikel van toepassing voor de maatschappij die de niet-gevoegde dochtermaatschappij voortzet. In de derde situatie is artikel 15aj lid 7 Wet Vpb van toepassing. Lid 7 is te beschouwen als de uitzondering op de hoofdregel van artikel 15aj lid 5 Wet Vpb. Het opgeofferde bedrag voor de niet-gevoegde deelneming wordt dan gesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van de overdracht binnen de fiscale eenheid. Dit geldt echter niet indien het opgeofferde bedrag van de fiscale eenheid lager is.49 Dan is namelijk het opgeofferde bedrag door de fiscale eenheid van toepassing. Dit systeem zorgt ervoor dat artikel 13d lid 6 Wet Vpb wordt toegepast.
3.2.9 Vaststelling opgeofferd bedrag Het opgeofferde bedrag voor een dochtermaatschappij wordt vastgesteld bij een voor bezwaar bevatbare beschikking door de inspecteur. Deze voor bezwaar bevatbare beschikking wordt tegelijkertijd met de aangifte gedaan.50 De inspecteur heeft de mogelijkheid om het opgeofferde bedrag voor een dochtermaatschappij te herzien binnen vijf jaar na de vaststelling van de beschikking omtrent het opgeofferde bedrag.
3.3
Totaal van liquidatie-uitkeringen
Artikel 13d lid 3 Wet Vpb stelt het totaal van de liquidatie-uitkeringen vast. Het totaal van de liquidatie-uitkeringen wordt ten minste gesteld op de voordelen uit hoofde van de deelneming die met de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn genoten. -
“Het jaar waarin het ontbonden lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, in de vijf daaraan voorafgaande jaren en in de daaropvolgende jaren.”51
-
“Het zesde tot en met het tiende jaar voorafgaande aan dat waarin het ontbonden lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt ingeval over het
48
Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.9.6.F.g2.I. Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.9.6.F.g2.I. 50 Artikel 13d lid 10 Wet Vpb. 51 Artikel 13d, lid 3, onderdeel a Wet Vpb. 49
A. Bogaert 420356
Pagina 23
desbetreffende jaar dat lichaam volgens zijn jaarrekening opgemaakt volgens de bepalingen van titel 9 boek 2 BW, dan wel ten aanzien van buitenlandse wettelijke regelingen verlies heeft geleden.”52 Het gevolg van artikel 13d lid 3 Wet Vpb is dat dividend dat verstrekt is aan de aandeelhouders tot het totaal van liquidatie-uitkeringen behoord. Door deze regel kunnen vennootschappen die er economisch slecht voorstaan niet de aandeelhouders bevoordelen door middel van een stevige dividenduitkering. Dit zou ook niet eerlijk zijn ten opzichte van schuldeisers van die vennootschap. Naast de dividendcorrectieregeling die 5 jaar terug gaat vanaf het moment van staking van de dochtermaatschappij kan er ook sprake zijn van de verlengde dividendcorrectieregeling. Voor deze verlengde dividendcorrectieregeling geldt een termijn van tien jaar voorafgaande aan het moment van staking van de dochtermaatschappij. De liquidatieverliesregeling geeft belastingplichtigen de prikkel dochtervennootschappen mager te houden, door bijvoorbeeld veel dividend uit te keren. De prikkel om weinig kapitaal in de dochter te houden is door artikel 13d lid 3 weggenomen door de wetgever, zodat een dochtervennootschap in economisch zwaardere tijden een betere kans op voortbestaan heeft. Door deze anti-misbruikbepaling kan het te nemen liquidatieverlies niet worden verhoogd. Het totaal van liquidatie-uitkeringen heeft namelijk betrekking op een lange periode. Het totaal van liquidatie-uikeringen kan ook worden verhoogd met een dividenduitkering die niet met het oog op liquidatie is gedaan. De dividenduitkering kan namelijk stammen uit een periode dat het economisch goed ging met de dochtermaatschappij. De oorzaak dat het totaal van liquidatie-uitkeringen kan worden verhoogd met een bedrag dat is uitgekeerd ten tijde dat het economische verantwoord was ligt in het feit dat een tegenbewijsregeling ontbreekt.
3.4
De voortzettingsbepaling
Een liquidatieverlies mag in geval van gehele of gedeeltelijke voortzetting, enkel worden genomen als een onderneming geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet door iemand anders dan de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon. Dit is bepaald in artikel 13e Wet Vpb juncto artikel 13d lid 9 Wet Vpb. In lid 9 is opgenomen dat het liquidatieverlies enkel mag worden genomen als er geen recht meer op een tegemoetkoming bij de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon bestaat. Artikel 13e lid 1 Wet Vpb geeft hierbij aan dat het liquidatieverlies mag worden genomen indien een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam de onderneming voorzet, zo is er 52
Artikel 13d, lid 3, onderdeel b Wet Vpb.
A. Bogaert 420356
Pagina 24
immers voldaan aan de eis die artikel 13d lid 9 Wet Vpb stelt. Bovendien moet de omvang van het liquidatieverlies zijn vastgesteld. Voor de gevallen dat de onderneming van het ontbonden lichaam toch wordt voortgezet door een verbonden lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam deelneemt, wordt het opgeofferde bedrag verhoogd met het bedrag van het liquidatieverlies. Als voorwaarde geldt wel dat de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon geen recht meer heeft op een tegemoetkoming ter zake van een verlies van een ontbonden lichaam, dat onverrekend is gebleven. Dit blijkt uit artikel 13e lid 2 Wet Vpb.
De gedachte achter de voortzettingsbepaling is dus dat het nemen van een liquidatieverlies enkel terecht wordt geacht indien het concern ook werkelijk met de verliesgevende activiteiten stopt.53 Dit is economisch gezien ook een juiste uitleg van de regeling. Verliezen mogen volgens de basisregels die gelden voor het totaalwinstbeginsel slechts éénmaal belast worden, evenals verliezen slechts éénmaal verrekend mogen worden binnen een concern.
Enige uitleg over het voorzettingsvereiste kan ook nog worden ontleend aan uitlatingen van de Staatssecretaris. In zijn Besluit geeft de Staatssecretaris aan wanneer er sprake is van het gedeeltelijk voortzetten van een onderneming.54 Er is geen sprake van een gedeeltelijke voortzetting van een onderneming indien de activiteiten kwalitatief van bijkomstige aard zijn of wanneer de activiteiten kwantitatief afnemen tot minder dan 5% van de activiteiten. Ook is er geen sprake van het voortzetten van een onderneming indien er sprake is van voorbereidende of hulpactiviteiten. De Staatssecretaris beschouwt de enkele omstandigheid dat een deel van de omzet van de geliquideerde dochters binnen het concern valt niet als voortzetting, maar wanneer een “duidelijk meer dan evenredig deel toevalt aan het resterende concern” 55 is er sprake van een gedeeltelijke voorzetting. Dit Besluit maakt dus duidelijk dat de Staatssecretaris gedeeltelijk voortzetten van een onderneming snel aannemelijk acht.56
Het toetsingsmoment van de verbondenheid van artikel 13d en 13e Wet Vpb, geschiedt op het moment van voortzetting van een onderneming.57 Latere vervreemding van de aandelen in het verbonden lichaam zorgt er niet voor dat er geen sprake is van verbondenheid. De 53
Van der Geld 2009, Par. 6.9.2.2. Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121, Par. 5.9.2.1. 55 Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121, Par. 5.9.2.1. 56 Van der Geld 2009, Par. 6.9.2.2. 57 Besluit 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, Staatscourant 2010, 11223.
54
A. Bogaert 420356
Pagina 25
Staatssecretaris keurt echter dat onder omstandigheden artikel 13d lid 9 onderdeel b ten tweede Wet Vpb buiten toepassing blijft. Er mag dan echter geen samenstel van rechtshandelingen zijn die gericht is op de toepassing van de liquidatieverliesregeling. Een samenstel van rechtshandelingen wordt aanwezig geacht indien de aandelen van de vennootschap, die binnen het concern de onderneming heeft voorgezet, zijn vervreemd en deze aandelen intern zijn verhangen met het oog op de toepassing van de liquidatieverliesregeling.58
3.5
Het tijdstip waarop het liquidatieverlies genomen mag worden
De liquidatieverliesregeling mag worden toegepast door de moedermaatschappij, indien de deelneming is ontbonden.59 De hoofdregel is dus dat op moment van liquidatie de liquidatieverliesregeling mag worden toegepast. Er moet echter ook rekening gehouden worden met artikel 13d lid 9 Wet Vpb, de voortzettingsbepaling. Artikel 13d lid 9 Wet Vpb is een extra anti-misbruikbepaling met betrekking tot het nemen van een liquidatieverlies. In artikel 13d lid 9 Wet Vpb wordt gesproken over ‘enigerlei fiscale tegemoetkomingen’. Indien er sprake is van een mogelijkheid om een liquidatieverlies te vergelden in het buitenland past Nederland de liquidatieverliesregeling niet toe. Er wordt dan geredeneerd dat het liquidatieverlies niet verloren gaat, zodat Nederland ook geen tegemoetkoming moet geven aan de moedermaatschappij. De moedermaatschappij kan zich eventueel nog beroepen op de hardheidsclausule. De hardheidsclausule is van toepassing, indien de tegemoetkoming die in het buitenland wordt gegeven in wanverhouding staat tot het verlies dat wordt geleden.60 De Staatssecretaris geeft aan dat de toepassing van de liquidatieverliesregeling toch geheel of gedeeltelijk kan worden toegestaan in een dergelijk geval. Toch moet voor het tijdstip van de toepassing van de liquidatieverliesregeling met name aan de hoofdregel uit lid 1 worden gedacht. Dat betekent dat het moment van ontbinding van de dochtermaatschappij bepalend is.
58
Besluit 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, Staatscourant 2010, 11223. Artikel 13d lid 1 Wet Vpb. 60 Kamerstukken II 1989/90, 19968, nr. 3 p. 12. 59
A. Bogaert 420356
Pagina 26
Hoofdstuk 4 De link tussen de liquidatieverliesregeling en het fiscale eenheidsregime 4.1
Fiscale eenheid
Als hoofdregel binnen de fiscale eenheid geldt dat er wordt gedaan alsof de dochter in de moeder is opgegaan volgens artikel 15 Wet VPB. Op verzoek van beide belastingplichtigen wordt de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaakt van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Aan het vormen van een fiscale eenheid hangen de volgende voorwaarden. -
Er moet sprake zijn van 95% bezit van de aandelen in het nominaal gestort aandelenkapitaal.
-
Beide vennootschappen moeten in Nederland zijn gevestigd.
-
Een dochter mag niet als voorraad aangehouden worden.
-
Een fiscale eenheid ontstaat enkel op verzoek en met instemming van beide vennootschappen.
-
Enkel gekwalificeerde rechtspersonen kunnen deel uitmaken van een fiscale eenheid.
-
Tijdvakken en regels voor het vaststellen van de winst moeten gelijk zijn.
Als aan deze voorwaarden is voldaan kan dus worden gekozen voor het vormen van een fiscale eenheid. Zonder dat ik in mijn thesis al te diep wil ingaan op de fiscale eenheid wil ik toch een probleem van de samenloop van de fiscale eenheid en liquidatieverliezen bespreken. In de literatuur wordt dit probleem aangeduid als het goodwill-gat. Om dit goodwill-gat te onderzoeken zal ik eerst de term goodwill verduidelijken. Daarna zal ik ingaan op de problemen die ontstaan door de samenloop van de liquidatieverliesregeling en de fiscale eenheid.
4.2
Goodwill
Voor de behandeling van het goodwill gat zal ik allereerst onderzoeken wat goodwill nu precies is. Goodwill wordt gedefinieerd als het gedeelte van de kostprijs, dat hoger is dan de som van de individuele waarden van de individuele bezittingen van de dochter.61 Goodwill kan worden beschouwd als de prijs die moet worden betaald voor immateriële activa, die de waarde van de dochter verhogen. Voor goodwill geldt dat het als een speciale activa wordt behandeld.
61
Ross, Westerfield, Jaffe 2005, Par. 29.3.
A. Bogaert 420356
Pagina 27
In de fiscaliteit geldt dat goodwill die inbegrepen is in gekochte aandelen niet geactiveerd mag worden, zo is de vaste jurisprudentie.62 De HR heeft in dit arrest beslist dat “de kostprijs van een bedrijfsmiddel alles omvat wat voor de verkrijging daarvan werd uitgegeven en dat de bedrijfswaarde ten minste gelijk is aan de betaalde verkrijgingprijs”. Dit arrest ziet op de waardering van aandelen. Maar niet alleen rechtspraak is van belang voor de bepaling van de jaarwinst. De bedrijfseconomische waarderingsmethoden en verslaggevingmethoden met betrekking tot de consolidatie en de regelgeving rondom goodwill in de jaarwinstbepaling is ook van belang. Ik zal in de volgende paragraaf de richtlijnen voor de jaarverslaggeving en IFRS behandelen met betrekking tot de behandeling van goodwill.
4.2.1 IFRS en IAS Er gelden verschillende regels en stelsels voor goodwill. Voor Nederlandse concerns die genoteerd zijn aan de beurs gelden de International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS) en de International Accounting Standards (hierna: IAS). Deze financiële rapportering geschiedt op basis van reële waardering van activa en passiva. Volgens de regels van het IFRS en IAS63 mag goodwill niet zomaar worden afgeschreven. Er moet ieder jaar gecontroleerd worden of de goodwill nog aanwezig is binnen een onderneming en de waarde van de goodwill moet worden gecontroleerd. Dit gebeurt middels een zogenaamde impairment test.64 Een impairment test houdt in dat de goodwill jaarlijks, of bij belangrijke gewijzigde omstandigheden frequenter, moet worden afgewaardeerd naar de lagere bedrijfswaarde. 65 Naast IFRS en IAS zijn er nog andere waarderingssystemen die in Nederland gebruikt worden.
4.2.2 Het Nederlandse waarderingssysteem Artikel 2:362 lid 1 BW geeft aan dat de commerciële jaarrekening een verantwoord inzicht geeft in de situatie van de onderneming, zodat hierover een oordeel kan worden gevormd door belanghebbenden.66 De Raad voor de Jaarverslaggeving heeft de voorkeur om goodwill op het moment van de acquisitie van de dochter te activeren en hier vervolgens cumulatief op af te schrijven 62
HR 24 september 1975, nr. 17612, BNB 1976/184. S. Bohmer, M.N. Hoogendoorn, F. Krens en anderen 2010, Par. 22. 64 S. Bohmer, M.N. Hoogendoorn, F. Krens en anderen 2010, Par. 25.2. 65 International Accounting Standards 36.10. 66 C. Bruijsten 2009. 63
A. Bogaert 420356
Pagina 28
bovendien moer er rekening worden gehouden met bijzondere waardeverminderingen.67 Goodwill is immers het betaalde deel van de verwachte economische voordelen van de aankoop van de dochter.68 De Raad voor de Jaarverslaggeving heeft in 2005 aangegeven hoe er wordt gekeken naar de internationale ontwikkelingen door IFRS en IAS. In een reactie op deze ontwikkelingen maakt de Raad voor de Jaarverslaggeving duidelijk dat de verwerking van goodwill een politieke discussie is en dat de Raad voor de Jaarverslaggeving slechts een aanbeveling doet voor het activeren van goodwill volgens artikel 2:389 lid 7 BW.69 Omdat de aanbevelingen van de Raad voor de Jaarverslaggeving niet bindend zijn kan er nog steeds gekozen worden tussen de verschillende methoden.
4.2.3 Tussenconclusie De fiscale behandeling van goodwill wijkt af van de internationaal geaccepteerde behandeling van goodwill in de commerciële jaarrekening. Goodwill wordt in de commerciële jaarrekening als immateriële activa geactiveerd en kan middels een impairment test worden afgewaardeerd. Dit is een verplichting voor de commerciële jaarrekening en de goodwill die in een jaar verloren gaat valt ook in de winst- en verliesrekening van dat jaar. Voor de bepaling van de fiscale jaarwinst is echter artikel 8 Wet Vpb juncto artikel 3.25 Wet IB van belang. Winsten worden vastgesteld aan de hand van het goed koopmansgebruik. Het goed koopmansgebruik houdt in dat (fiscale) winsten worden bepaald aan de hand van het voorzichtigheidbeginsel en realisatiebeginsel. Een ondernemer moet een bestendige gedragslijn aanhouden met het door hem gekozen stelsel.70 Enkel als er sprake is van wijzigingen in de feiten en omstandigheden kan voor een ander waarderingssysteem worden gekozen. De fiscale jaarrekening verschilt per definitie met de commerciële jaarrekening. Er gelden namelijk verschillende waarderingsregels. Je kunt dus niet stellen dat voor de behandeling van
67
Raad voor de Jaarverslaggeving, algemene website, “ De Stichting voor de Jaarverslaggeving heeft als doel de kwaliteit van de externe verslaggeving van niet-beursgenoteerde organisaties en bedrijven in Nederland te bevorderen. Het uitvoerend orgaan van de Stichting is de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ). De RJ is statutair belast met het autonoom opstellen en publiceren van stellige uitspraken en aanbevelingen (de Richtlijnen), alsmede het geven van adviezen.” , , 5-4-2011. 68 A.C. Van Ede 2010. 69 Raad voor de Jaarverslaggeving, Publicatie Raad voor de Jaarverlaggeving Uitingen 2005-2 en 2005-3 vanwege wetswijziging Titel 9 Boek 2 BW, , 5-4-2011. 70 Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 19, p. 21 (MvA).
A. Bogaert 420356
Pagina 29
goodwill in de fiscale jaarrekening moet worden aangesloten bij de commerciële jaarrekening. De rechter zorgt in waarderingsvraagstukken voor continuïteit en duurzaamheid in zijn rechtspraak en is dan ook niet snel genegen in te spelen op een systeem waarbij de waardering op een meer bedrijfseconomische manier plaats zal vinden.71 Mijn stelling wordt bovendien gesteund door oude rechtspraak van de HR. In 1954 heeft de HR namelijk geoordeeld dat er geen gebondenheid bestaat tussen de fiscale en commerciële waardering.72 Dit wordt herhaald in een arrest uit 1957.73 De fiscale waardering staat dus los van de commerciële waardering.
4.3
Het goodwill-gat en de fiscale eenheid
In deze paragraaf behandel ik het begrip goodwill en de samenloop met de fiscale eenheid. Ik zal eerst ingaan op het probleem van het aangaan van een fiscale eenheid en goodwill. Daarna behandel ik het probleem met goodwill dat bestaat op het moment van ontvoeging van een dochter. Ook zal ik ingaan op het probleem van het goodwill-gat en de samenloop met renteaftrekbeperkingen.
4.3.1 Het goodwill-gat op moment van voeging in de fiscale eenheid Het eerste probleem met betrekking tot goodwill ontstaat op moment van voeging in de fiscale eenheid. Op dat moment mag de goodwill in een dochter niet worden geactiveerd op de geconsolideerde balans van de fiscale eenheid.74 Voor de liquidatieverliesregeling is het moment dat een dochter in een fiscale eenheid wordt gevoegd echter nog niet het belangrijkste moment. Door de vorming van een fiscale eenheid wordt er namelijk gedaan alsof er sprake is van één belastingplichtige. Dit heeft te maken met de verlengstukgedachte binnen de fiscale eenheid. Het vermogen en de werkzaamheden van de dochter worden toegerekend aan de moedermaatschappij op basis van de verlengstukgedachte. Op het moment dat een dochtermaatschappij uit de fiscale eenheid wordt gevoegd kan het probleem van het niet mogen activeren van goodwill op de balans van de fiscale eenheid worden opgelost. Op de ontvoeging van de dochtermaatschappij uit de fiscale eenheid zal ik in 4.3.2 ingaan.
71
T.M. Berkhout 2005. HR 17 maart,1954, nr. 11 681, BNB 1954/128. 73 HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208. 74 A.C. Van Ede 2010, Par. 2. 72
A. Bogaert 420356
Pagina 30
Op het moment dat een dochtermaatschappij in de fiscale eenheid wordt gevoegd geldt dat in de boekhouding van de moedermaatschappij een geconsolideerde balans wordt opgesteld voor de fiscale eenheid. De activa en passiva van de dochter worden dus geconsolideerd op de balans van de fiscale eenheid. De aanwezige goodwill in de dochtermaatschappij mag echter niet worden geactiveerd op de geconsolideerde balans. Dit heeft tot gevolg dat de goodwill van de dochtermaatschappij verdwijnt en dus per saldo aan de passiva kant van de balans wordt afgeboekt van het eigen vermogen.75 De volgende voorbeelden verduidelijken dit probleem.
Voorbeeld 1 Balans Moeder Activa Deelneming D
Passiva 100
Eigen vermogen
80
Vreemd vermogen
20
Op de balans van de moeder is de dochter gewaardeerd op waarde in het economische verkeer. Dit is de verworven dochter inclusief goodwill. De waarde van de activa en het eigen vermogen in de dochter zijn echter slechts 40.
Balans Dochter Activa Activa
Passiva 40
Eigen vermogen
40
Geconsolideerde Balans Activa Deelneming D
Passiva 40
Eigen vermogen
20
Vreemd vermogen
20
Uit dit voorbeeld wordt duidelijk dat de 60 goodwill ten laste van het eigen vermogen van de fiscale eenheid gaat.
75
A.C. Van Ede 2010, Par. 2.
A. Bogaert 420356
Pagina 31
Voorbeeld 2 Balans Moeder Activa Deelneming D
Passiva 100
Eigen vermogen
25
Vreemd vermogen
75
Op de balans van de moeder is de dochter gewaardeerd op waarde in het economische verkeer. Dit is de verworven dochter inclusief goodwill, want de deelneming wordt gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. De waarde van de activa en het eigen vermogen in de dochter zijn echter slechts 40. Balans Dochter Activa Activa
Passiva 40
Eigen vermogen
40
Geconsolideerd Balans Activa Deelneming D
Passiva 40
Eigen vermogen
-35
Vreemd vermogen
75
In voorbeeld 2 wordt duidelijk wat het probleem is van het niet mogen activeren van goodwill in de dochtermaatschappij op het moment van voeging in de fiscale eenheid. De 60 goodwill wordt op de balans van de fiscale eenheid van het eigen vermogen van de fiscale eenheid in mindering gebracht.
Binnen de literatuur geldt dat er verschillende visies zijn met betrekking tot het goodwill-gat op het moment van voeging. Zo is er verdedigd dat goodwill als zelfstandig activum kan worden geactiveerd, indien er analoog aan de jaarverslaggevingregels wordt gehandeld.76 De HR heeft echter in een arrest beslist dat goodwill niet mag worden geactiveerd en dat die goodwill dus ook niet mag worden afgeschreven ten laste van de fiscale winst. Een oplossing die Nieuweboer en Van Ede hiervoor aandragen is het extracomptabel verwerken van mutaties in de goodwill.77 Indien er bij een dergelijk systeem wordt aangesloten ben ik het
76 77
A.C. Van Ede 2010, Par. 5.2. A.C. Van Ede 2010, Par. 5.2.; Nieuweboer 2008, Par. 4.3.
A. Bogaert 420356
Pagina 32
eens met de meningen in de literatuur78 dat er geen sprake meer is van een goodwill-gat. Doordat de commerciële waardering echter een ander doel heeft dan de fiscale waardering ben ik van mening dat er niet dient te worden aangesloten bij de commerciële jaarrekening. Het probleem van het niet mogen activeren van goodwill op de balans van de fiscale eenheid zou namelijk ook op moment van verbreking van de fiscale eenheid kunnen worden opgelost.
4.3.2
De werking van het goodwill-gat op moment van ontvoeging uit de fiscale eenheid
Op het moment dat de dochtermaatschappij wordt ontvoegd uit de fiscale eenheid zou het probleem dat bij voeging in de fiscale eenheid ontstaat, kunnen worden opgelost. Het opgeofferde bedrag dat geldt voor de liquidatieverliesregeling zou de dochtermaatschappij op het moment van ontvoeging weer mee moeten krijgen. Dat zou betekenen dat het opgeofferde bedrag wordt verhoogd met het bedrag dat aan goodwill aanwezig is. De liquidatie van de dochtermaatschappij die ontvoegd is uit de fiscale eenheid zou een gelijk bedrag aan liquidatieverlies opleveren als de liquidatie van een dochtermaatschappij die niet deel uit gemaakt heeft van een fiscale eenheid. Het probleem van het goodwill-gat is dus op te lossen door de goodwill die nog aanwezig is mee te geven aan de dochter.
Zoals ik bij de positief rechtelijke behandeling van de liquidatieverliesregeling al heb behandeld, geldt dit systeem echter niet. Door de toepassing van artikel 15aj lid 6 juncto artikel 13d lid 8 Wet Vpb is de oude standaardvoorwaarde 11, onderdeel b, tweede, derde en vierde volzin niet meer van toepassing. Waar onder de standaardvoorwaarde 11 nog kon worden gekozen voor het meegeven van stille reserves en goodwill aan de ontvoegde dochtermaatschappij, is dat op basis van de huidige regelgeving niet meer mogelijk. De Staatssecretaris beargumenteert het feit dat geen rekening kan worden gehouden met goodwill en stille reserves in het opgeofferde bedrag voor de dochtermaatschappij met uitvoeringstechnische redenen. Het is volgens de Staatssecretaris lastig vast te stellen welk aandeel van het bedrag van de goodwill en stille reserves ten tijde van de voeging nog aanwezig is op het moment van de ontvoeging.
Artikel 15aj lid 6 juncto artikel 13d lid 8 Wet Vpb zorgen ervoor dat als een dochtermaatschappij uit de fiscale eenheid gevoegd wordt, het opgeofferde bedrag wordt gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij op het moment van ontvoeging. 78
J. Nieuweboer 2008; A.C. Van Ede 2010.
A. Bogaert 420356
Pagina 33
Doordat de stille reserves en de goodwill niet kunnen worden meegegeven aan de dochtermaatschappij verhogen de goodwill en de stille reserves het eigen vermogen niet. Het opgeofferde bedrag voor de dochtermaatschappij is dus lager dan de situatie waarin de dochtermaatschappij nooit in de fiscale eenheid was opgenomen.
4.3.3
Het goodwill-gat en de samenloop met renteaftrekbeperkingen
Bij voorbeeld 1 uit paragraaf 4.3.1 geldt dat er op het moment van consolideren nog een ander probleem kan ontstaan op het moment van voeging van een dochter in de fiscale eenheid. De fiscale eenheid kan tegen renteaftrekbeperkingen aanlopen. Artikel 10d Wet Vpb is hier namelijk eventueel van toepassing. Artikel 10d Wet Vpb bepaalt dat de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen moet voldoen aan de 1:3 eis. Er is in voorbeeld 1 nog geen renteaftrek beperkende maatregel van toepassing, doordat het eigen vermogen gelijk is aan het vreemd vermogen van de fiscale eenheid. In het tweede voorbeeld geldt dat artikel 10d Wet Vpb van toepassing kan zijn. In voorbeeld 2 is er namelijk sprake van een negatief eigen vermogen van de fiscale eenheid. Doordat artikel 10d Wet Vpb bepaalt dat het eigen vermogen niet lager dan 1 kan zijn, mag er slechts 3 aan vreemd vermogen zijn. De voeging van de dochtermaatschappij in de fiscale eenheid zorgt voor de vermogenssprong, waardoor de fiscale eenheid niet meer aan artikel 10d Wet Vpb voldoet. Er kan dus sprake zijn van een renteaftrekbeperkende maatregel voor de fiscale eenheid. Doordat artikel 10d Wet Vpb enkel van toepassing is op groepsleningen hoeft dit artikel echter nog niet per definitie van toepassing te zijn. Alleen in het geval van een groepslening loopt de fiscale eenheid tegen dit probleem aan.
4.3.4
HR over het goodwill-gat
Na de ‘Sinterklaasbrief’ van de Staatssecretaris heeft de Hoge Raad zich ook uitgelaten over het goodwill-gat en de samenloop met artikel 10d Wet Vpb.79 In dit arrest heeft de HR beslist dat de werking van artikel 10d Wet Vpb en de samenloop met het goodwill-gat geen strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel of het EU-recht. De strijd met het gelijkheidsbeginsel richtte zich in deze zaak op het feit dat in artikel 10a Wet Vpb een tegenbewijsregeling was opgenomen voor de renteaftrekbeperking en in artikel 10d Wet Vpb geen tegenbewijs van de belastingplichtige mogelijk is. De HR oordeelt echter dat er verschillen bestaan tussen artikel 10a en artikel 10d Wet Vpb, zodat beide bepalingen niet te vergelijken zijn. Tevens is er geen 79
HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, NTFR 2011/122.
A. Bogaert 420356
Pagina 34
strijd met het EU-recht, met name artikel 49 VwEU, doordat er sprake was van een zuiver interne situatie. Over het goodwill-gat is de HR ook duidelijk, in rechtsoverweging 3.3 van het arrest wordt de werking namelijk bevestigd.80 “De middelen bestrijden - terecht - niet het oordeel van de Rechtbank dat het in verband met een teveel aan vreemd vermogen van belanghebbende, in de zin van artikel 10d, lid 4, van de Wet, strookt met artikel 10d, lid 1, van de Wet om een deel van de rente die belanghebbende over 2004 was verschuldigd, uit te zonderen van de aftrekbare rente”81 Door de opmerking van de HR, dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat in deze casus artikel 10d Wet VPB van toepassing is, bevestigd de HR de werking van het goodwill-gat. Hierdoor zijn de meningen van Nieuweboer en Van Ede82 dus niet bevestigd door de HR en dus kennelijk onjuist. Post merkt hierover op dat het pleidooi van beide auteurs kennelijk meer een pleidooi is voor wenselijk recht, dan dat het geldt voor de huidige wetgeving.83
4.3.5
Staatssecretaris over het goodwill-gat
De Staatssecretaris is zich bewust van het probleem van het goodwill-gat op moment van voeging binnen de fiscale eenheid. De Staatssecretaris bevestigt de werking van het goodwillgat in samenhang met de toepassing van het renteaftrekbeperkende artikel 10d Wet Vpb.84 De Staatssecretaris geeft in het consultatiedocument aan dat bij de vormgeving van een nieuwe aftrekbeperking voor overnameholdings rekening moet worden gehouden met het goodwillgat.85 Na het consultatiedocument heeft de Staatssecretaris zich in de ‘Fiscale agenda’86 nogmaals over het goodwill-gat uitgelaten. In de ‘Fiscale agenda’ merkt de Staatssecretaris op dat het goodwill-gat een probleem binnen de fiscale eenheid is en dat dit probleem opgelost dient te worden. De Staatssecretaris erkent dat er in situaties waarin sprake is van een evenwichtige financieringsverhouding toch financiële problemen zijn. De Staatssecretaris doelt hier op de renteaftrekbeperkingen. Het voorstel van de Staatssecretaris is om goodwill bij het aangaan van een fiscale eenheid te activeren en in tien jaar af te schrijven. Zo verdwijnt het goodwill-gat op moment van voeging in de fiscale eenheid. Bovendien wordt 80
HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, NTFR 2011/122, r.o. 3.3. HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, NTFR 2011/122, r.o. 3.3. 82 J. Nieuweboer 2008; A.C. Van Ede 2010. 83 HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, NTFR 2011/122. 84 H. Lohuis 2009. 85 Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 9, Brief van de staatssecretaris van financiën. 86 Kamerstukken II 2011/12, 32 740, De Fiscale agenda, Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel, Par. 4.2. 81
A. Bogaert 420356
Pagina 35
het eigen vermogen in de fiscale eenheid niet verlaagd met het bedrag van de in de dochtermaatschappij aanwezige goodwill zoals in voorbeeld 2 het geval is.
Mijns inziens is de oplossing die Staatssecretaris in de ‘Fiscale agenda’ aandraagt een goede manier om het goodwill-gat op het moment van voeging in de fiscale eenheid te voorkomen. Er bestaat geen goede reden voor de werking van het goodwill-gat. Goodwill is te beschouwen als een duurzaam immaterieel activa, waarover in tien jaar afgeschreven mag worden. Zo wordt in feite aangesloten bij de normale behandeling van activa. Er moet echter ook rekening worden gehouden met goodwill op het moment van ontvoegen van de dochter uit de fiscale eenheid. Hier heeft de Staatssecretaris nog geen oplossing voor aangedragen.
4.4
Marks & Spencer II
Is de liquidatieverliesregeling de reddende engel voor het Europees recht met betrekking tot het fiscale eenheidsregime? Ter beoordeling of de liquidatieverliesregeling het systeem van de Nederlandse fiscale eenheid Europeesrechtelijk redt onderzoek ik het Marks & Spencer II arrest87 en de zaak X holding88.
4.4.1 De zaak Marks & Spencer II nader beschouwd In het Marks & Spencer II arrest komt aan de orde dat de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedermaatschappij van het Marks & Spencer concern verschillende dochters in de EU heeft die verliezen lijden. De dochtermaatschappijen in de EU bestaan onder andere uit een dochtervennootschap in België en een dochtervennootschap in Duitsland. De dochtervennootschap in België is verkocht en de dochtervennootschap in Duitsland is volledig gestaakt. Marks & Spencer wil de verliezen van de buitenlandse dochtervennootschappen in het Verenigd Koninkrijk in aftrek brengen op de aldaar gemaakte winst. Engelse regelgeving verbiedt dit echter. De Engelse group relief staat enkel verliesverrekening van de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappijen toe. De Engelse group relief regeling houdt in dat er sprake is van een speciaal regime, maar niet dat balansen en resultaten van vennootschappen die gevestigd zijn binnen het Verenigd Koninkrijk geconsolideerd worden.89 Onder de Engelse group relief regeling geldt het systeem dat winsten kunnen worden afgezet
87
HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding). 89 HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). 88
A. Bogaert 420356
Pagina 36
tegen verliezen als er sprake is van groepsmaatschappijen die binnen het Verenigd Koninkrijk gevestigd zijn.90 Er moet wel sprake zijn van een vennootschapsgroep.91 Marks & Spencer beroept zich op de vrijheid van vestiging. Als de dochters namelijk in het Verenigd Koninkrijk waren gevestigd vielen ze wel onder de group relief regeling. Er is dus sprake van een verschillende behandeling van binnenlandse belastingplichtigen en buitenlandse belastingplichtigen. Dit is volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU enkel toegestaan als de discriminatie is gerechtvaardigd.92 Een rechtvaardiging is gelegen in ‘dwingende redenen van algemeen belang’ en het middel moet geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken. Bovendien mag het middel niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken.93 Daarnaast dient opgemerkt te worden dat in de situatie dat er in plaats van een dochtermaatschappij een vaste inrichting was gebruikt, verliezen wel in het Verenigd Koninkrijk in aftrek komen.94
Als rechtvaardigingsgrond voor de schending van de vrijheid van vestiging houdt het HvJ EU vast aan het territorialiteitsbeginsel dat is geformuleerd in het Futura arrest.95 Verliezen van een dochter die is gevestigd binnen de EU dienen niet op dezelfde manier behandeld te worden als verliezen van de moedermaatschappij. De verliezen van de dochtermaatschappij dienen niet verrekend te worden met de winsten van de moedermaatschappij. Lidstaten behouden het heffingsrecht binnen de eigen jurisdisctie. Hieruit valt dus op te maken dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid volgens het HvJ EU niet verplicht wordt gesteld. Het HvJ EU beslist eveneens in deze zaak dat de verliezen van buitenlandse dochters in aanmerking dienen te worden genomen indien er geen mogelijkheden meer bestaan het geleden verlies van de buitenlandse dochters in het buitenland in aanmerking te nemen. Er mogen geen mogelijkheden bestaan voor het verrekenen van de verliezen van de dochter bij de dochter zelf of bij een derde indien de dochtervennootschap is verkocht aan een derde partij. In zijn noot bij het Marks & Spencer II arrest geeft A-G Wattel aan dat de evenwichtige heffingsverdeling tussen lidstaten hier opzij wordt gezet door het HvJ EU voor het altijd-
90
Section 402(1) juncto 403 Income and Corporation Tax Act 1988. Section 402(2) Income and Corporation Tax Act 1988. 92 HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II) r.o. 35. 93 HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II) r.o. 35. 94 M.J. Boer 2009, Par. 9.2.4. 95 HvJ EU, 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura). 91
A. Bogaert 420356
Pagina 37
ergens principe.96 Dit principe houdt een breuk in op de soevereiniteit van een lidstaat, enkel de verliezen komen immers bij de lidstaat waar de moeder is gevestigd tot uitdrukking, terwijl de winsten van die dochters nooit belast kunnen worden door het land waar de moedermaatschappij is gevestigd.
Het HvJ EU beslist in het Marks & Spencer arrest ook over de vraag over de verschillende behandeling van vaste inrichtingen en dochtervennootschappen. Het HvJ EU beschouwt deze situaties als niet gelijk. Bovendien vloeit de verschillende behandeling van vaste inrichtingen en dochtervennootschappen voort uit het internationaal belastingrecht.97 Een vaste inrichting vormt een onzelfstandig onderdeel van een vennootschap en een dochter is wel zelfstandig betrokken in de belastingheffing.98 Buitenlandse vaste inrichtingen mogen dus beter worden behandeld dan de buitenlandse dochtervennootschap volgens Marks & Spencer II. Dit is toegestaan doordat beide figuren van elkaar verschillen en dus niet in een zelfde positie verkeren, die ook gelijk moeten worden behandeld.99 Ik ga in hoofdstuk 5 verder op de vaste inrichting in.
4.4.2
Mening over het arrest
Uit het Marks & Spencer II arrest blijkt dat er op basis van het EU-recht geen grensoverschrijdende fiscale eenheid dwingend wordt voorgeschreven. De Nederlandse fiscale eenheid van artikel 15 Wet Vpb kan alleen worden benut door vennootschappen die binnenlandse belastingplichtigen zijn. De fiscale eenheid hoeft op basis van het EU-recht dus niet te worden aangepast, doordat het territorialiteitsbeginsel als rechtvaardigingsgrond wordt toegestaan. Het HvJ EU geeft echter ook aan dat verliezen die niet meer kunnen worden verrekend bij de dochter zelf of bij een derde, wel in aanmerking moeten worden genomen door het land waar de moedervennootschap is gevestigd. De Nederlandse liquidatieverliesregeling is een regeling die aan dit criterium voldoet. De liquidatieverliesregeling van artikel 13d Wet Vpb zorgt ervoor dat verliezen die niet meer bij de dochtermaatschappij in aanmerking kunnen worden genomen, bij de moedermaatschappij in aanmerking kunnen worden genomen. De liquidatieverliesregeling redt dus op het eerste
96
HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). 98 M.J. Boer 2009, Par. 9.2.4.3. 99 HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II) r.o. 36 t/m 39. 97
A. Bogaert 420356
Pagina 38
oog het fiscale eenheidsregime dat niet openstaat voor vennootschappen die niet-binnenlandse belastingplichtigen zijn. Indien een grensoverschrijdende fiscale eenheid een verplichting zou worden gaat dit veel verder dan het huidige systeem. Het fiscale eenheidsregime ziet bijvoorbeeld interne transacties niet. Als er een interne transactie plaatsvindt met een buitenlandse vennootschap die deel uit maakt van de (grensoverschrijdende) fiscale eenheid is de verdeling van de heffingsrechten een probleem. Het huidige internationale belastingrecht ziet niet op dergelijke situaties, dit systeem werkt enkel als er één Europese winstbelasting zou zijn.
De liquidatieverliesregeling kan dus worden beschouwd als de praktische oplossing voor een theoretisch probleem. Door de liquidatieverliesregeling wordt in het land waar de moedermaatschappij is gevestigd een verlies in aanmerking genomen. Als het totaalwinstbeginsel op concern-niveau wordt toegepast is dit een juiste regelgeving. Het totaalwinstbeginsel wordt echter niet op concern-niveau toegepast. Op basis van de verdeling van de heffingsrechten kan het moederland namelijk nooit heffen over dergelijke winsten. Door enkel voor verliezen het totaalwinstbeginsel op concern niveau toe te passen wordt er door middel van een praktische invalshoek een probleem opgelost. Dit probleem bestaat door de dispariteiten in het internationaal belastingrecht. Als het Marks & Spencer II arrest dus niet op basis van een praktische invalshoek zou zijn gewezen, maar op basis van de verdeling van heffingsrechten binnen het internationale belastingrecht zou de roep om een gezamenlijke Europese vennootschapsbelasting aangewakkerd worden. Het Marks & Spencer II arrest kan dus worden gezien in de lijn van het in stand houden van de bestaande nationale wetgeving(en), met een verzachtende werking van de dispariteiten of hiaten in het systeem.
Bovendien is het altijd-ergens beginsel niet een basis van solide wetgeving, maar van een compromis. Er blijft fiscale soevereiniteit bestaan, terwijl ook aan het totaalwinstbeginsel gehoor wordt gegeven. In de literatuur wordt aangegeven dat de Common Consolidated Corporate Tax Base (hierna: CCCTB) een einde maakt aan de problemen waar Marks & Spencer mee kampt.100 Het probleem van de grensoverschrijdende verliesverrekening wordt namelijk door de CCCTB opgelost. De CCCTB is bovendien een meer fundamentele oplossing voor het probleem van de verdeling van de heffingsrechten van lidstaten.
100
E.C.C.M. Kemmeren 2006.
A. Bogaert 420356
Pagina 39
Ondanks de kritische opmerkingen lost het HvJ EU in het Marks & Spencer II arrest het probleem van de niet grensoverschrijdende fiscale eenheid op, door verliezen die definitief verloren dreigen te gaan toch bij de moedermaatschappij in aanmerking te laten komen.
4.4.3 Reactie Staatssecretaris Terwijl de Staatssecretaris in de Nota Werken aan Winst nog aan een grensoverschrijdende fiscale eenheid heeft gedacht, is in het uiteindelijke wetsvoorstel, dat volgde na het Marks & Spencer II arrest, het idee van een grensoverschrijdende fiscale eenheid helemaal losgelaten.101 De Staatssecretaris acht na aanpassingen binnen de liquidatieverliesregeling de fiscale eenheid in overeenstemming met het EU-recht. De Nederlandse liquidatieverliesregeling biedt namelijk de mogelijkheid tot het importeren van buitenlandse verliezen in situaties waarin verliesverrekening in het andere land niet meer mogelijk is.102 De Engelse group relief is bovendien niet hetzelfde als de Nederlandse fiscale eenheid. Onder de Engelse group relief is iedere vennootschap zelfstandig belastingplichtig, terwijl binnen de Nederlandse fiscale eenheid er slechts één vennootschap wordt gezien. Er is binnen de Nederlandse fiscale eenheid slechts sprake van één belastingplichtige en onderlinge transacties worden dan ook niet meer gezien. De Engelse group relief houdt enkel in dat er kan worden geschoven met verliezen tussen groepsvennootschappen. De Staatssecretaris is aldus van mening dat de Nederlandse fiscale eenheid een ander systeem inhoudt dan de Engelse group relief.103
De Staatssecretaris wuift bovendien twijfel over de liquidatieverliesregeling weg. De liquidatieverliesregeling is volgens de Staatssecretaris een adequate manier van verrekening van buitenlandse verliezen. Indien het HvJ EU een ander oordeel heeft, zo geeft de Staatssecretaris aan, zullen we op een uitspraak hierover moeten wachten.104 De Raad van State heeft zich ook over de liquidatieverliesregeling uitgelaten.105 De Raad van State vraagt zich af of de verliesverrekening in overeenstemming is met het EU-recht. Uitsluitend verliesverrekening via de liquidatieverliesregeling komt niet geheel overeen met de eis van het in aanmerking nemen van verliezen die definitief verloren dreigen te gaan, uit 101
Nota "werken aan winst; naar een laag tarief en een brede grondslag", Brief Ministerie van Financiën 29 april 2005, V-N 2005/24.3. 102 Kamerstukken 2005/06 II, 30 572, nr. 3, Par. 1.7 (MvT). 103 Kamerstukken 2005/06 II, 30 572, nr. 3, Par. 1.7 (MvT). 104 Kamerstukken 2005/06 II, 30 572, nr. 3, V-N 2006/30.3, Par. 1.7 (MvT). 105 Kamerstukken 2005/06 II, 30 572, nr. 4 (MvT).
A. Bogaert 420356
Pagina 40
het Marks & Spencer II arrest. De Raad van State wijst op het belang van het territorialiteitsbeginsel en vervolgt dat er maatregelen mogen worden genomen om de heffingsrechten uit te oefenen. De Raad acht de grensoverschrijdende verliesverrekening door middel van de liquidatieverliesregeling niet proportioneel.
4.4.4 Tussenconclusie Marks & Spencer Uit vaste jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat onderscheid tussen binnenlandse- en buitenlandse belastingplichtigen enkel is toegestaan indien er sprake is van ‘dwingende redenen van algemeen belang’.106 Daarnaast moet het middel geschikt zijn om het doel te bereiken. Het territorialiteitsbeginsel is volgens het HvJ EU een geschikte rechtvaardiging voor het onderscheid tussen binnenlands belastingplichtigen en niet-binnenlands belastingplichtigen. Het HvJ EU maakt echter een uitzondering op het territorialiteitsbeginsel. Het HvJ EU beslist in het Marks & Spencer II arrest dat verliezen die bij een dochtermaatschappij definitief verloren dreigen te gaan bij de moedermaatschappij in aanmerking moeten worden genomen.
De liquidatieverliesregeling redt in eerste instantie de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, doordat er door deze regeling een mogelijkheid is tot het verrekenen van verliezen van dochtermaatschappijen bij de moedermaatschappij op het moment van liquidatie. De liquidatieverliesregeling is dus de mogelijkheid voor in Nederland gevestigde moedermaatschappijen om verliezen die definitief verloren dreigen te gaan in aanmerking te nemen. De liquidatieverliesregeling is echter niet in overeenstemming met de eisen die het HvJ EU in het Marks & Spencer II arrest stelt. De liquidatieverliesregeling redt het fiscale eenheidsregime niet, doordat enkel bij liquidatie van een deelneming een beroep kan worden gedaan op de grensoverschrijdende verliesverrekening zoals die in Marks & Spencer II is verplicht door het HvJ EU. Op basis van Marks & Spencer II moeten verliezen die definitief verloren dreigen te gaan, en dus niet meer in aanmerking kunnen worden genomen in het land waar de deelneming gevestigd is, in het moederland in aanmerking worden genomen. Een voorbeeld van een verlies dat definitief verloren gaat is bijvoorbeeld het verlopen van een termijn bij verliesverrekening of een valutaverlies dat niet bij de in het buitenland gevestigde dochter kan worden verrekend. Het verlopen van een termijn, waardoor er geen mogelijkheid 106
HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II) r.o. 35.
A. Bogaert 420356
Pagina 41
meer is om dit verlies in aanmerking te nemen, wordt in Nederland niet toegestaan. Deze situatie wordt namelijk niet in aanmerking genomen door de liquidatieverliesregeling. Voor valutaverliezen geldt de deelnemingsvrijstelling, zodat aan de liquidatieverliesregeling niet kan worden toegekomen. Naast deze situaties die niet in aanmerking worden genomen, geldt ook dat de hoogte van het te nemen liquidatieverlies niet in overeenstemming is met het Marks & Spencer II arrest. De hoogte van het te nemen liquidatieverlies hangt namelijk niet af van de werkelijk geleden verliezen door de dochtermaatschappij. Het te nemen liquidatieverlies wordt berekend aan de hand van een formule. Door deze formule is het in aanmerking te nemen liquidatieverlies vaak een heel ander bedrag dan het bedrag van de verliezen van de dochtermaatschappij. Kortom, de liquidatieverliesregeling voldoet niet aan de eisen uit Marks & Spencer II met betrekking tot verliezen die niet meer kunnen worden verrekend bij de dochtermaatschappij.
4.5
De zaak X Holding
De zaak X Holding is van belang voor dit onderzoek. Binnen het fiscale eenheidsregime is op basis van de zaak X Holding geen grensoverschrijdende fiscale eenheid mogelijk.107 Met deze rechtspraak van het HvJ EU wordt de rechtspraak van bijvoorbeeld Rechtbank Arnhem gevolgd.108 In deze zaak heeft Rechtbank Arnhem de grensoverschrijdende fiscale eenheid afgewezen. Het HvJ EU heeft deze uitspraak dus bevestigd in het X Holding arrest. Het HvJ EU oordeelt dat de weigering van de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet in strijd is met het EU-recht. In het X Holding arrest bezit de in Nederland gevestigde X Holding BV de in België gevestigde F.109 F heeft geen vestiging in Nederland en is niet in Nederland aan belastingheffing onderworpen. X Holding BV en F willen in Nederland een fiscale eenheid aangaan. Op basis van artikel 15 lid 3 sub c Wet Vpb is er in Nederland geen fiscale eenheid mogelijk. De HR heeft in dit arrest prejudiciële vragen gesteld over de fiscale eenheid en of er sprake is van een schending van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EU ziet de situatie tussen een Nederlandse moeder met een binnenlandse dochtervennootschap en een Nederlandse moeder met een buitenlandse dochtervennootschap als objectief vergelijkbaar.110 Hierdoor is het Nederlandse fiscale eenheidsregime in beginsel dan ook strijdig met de vrijheid van vestiging. Er geldt echter een rechtvaardigingsgrond voor Nederland, de verdeling van de 107
HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding). Rechtbank Arnhem, 7 juli 2006, nr. 05/4260, V-N 2006/38.13. 109 HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding). 110 HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding). 108
A. Bogaert 420356
Pagina 42
heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten binnen de EU.111 Als de fiscale eenheid voor een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochtermaatschappij zonder filiaal in Nederland zou zijn toegestaan, kan de moedermaatschappij namelijk beslissen of er een fiscale eenheid van toepassing is op een situatie of niet. Er kan dan in wezen door de moedermaatschappij met verliezen binnen de EU geschoven worden. Het HvJ EU oordeelt dat voor de verschillende behandeling van ingezeten en niet-ingezeten dochtervennootschappen “een dwingende reden van algemeen belang” heeft.112 Het Nederlandse fiscale eenheidsregime is daarom niet in strijd met de vrijheid van vestiging. De zaak X Holding is met betrekking tot de grensoverschrijdende fiscale eenheid dus een voortzetting van de zaak Marks & Spencer II.
4.6
Conclusie liquidatieverliesregeling en de fiscale eenheid
De zaak X Holding ligt in het verlengde van de zaak Marks & Spencer II. Uit het Marks & Spencer II arrest bleek al dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet door het EU-recht wordt voorgeschreven. Wel moeten verliezen die definitief verloren dreigen te gaan in aanmerking worden genomen. Nu in de zaak X Holding nog uitdrukkelijker de verplichting tot de grensoverschrijdende fiscale eenheid is afgewezen bestaat er duidelijkheid omtrent het fiscale eenheidsregime. De liquidatieverliesregeling redt het fiscale eenheidsregime niet, omdat de liquidatieverliesregeling geen rekening houdt met verliezen die bij de dochtermaatschappij niet meer kunnen worden vergolden. De liquidatieverliesregeling voldoet niet aan het Marks & Spencer II arrest. Dit betekent dat de regeling dus niet voldoet aan het EU-recht en dat de liquidatieverliesregeling dient te worden aangepast aan de eisen die het HvJ EU stelt in het Marks & Spencer II arrest.
111 112
HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding). HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding) r.o. 31.
A. Bogaert 420356
Pagina 43
Hoofdstuk 5 Verandering in behandeling van vaste-inrichtingsresultaten 5.1
Behandeling van vaste-inrichtingsresultaten
Vaste-inrichtingsresultaten worden in Nederland in meegenomen in het resultaat van het hoofdhuis. De wereldwinst omvat dus naast het resultaat van de moedermaatschappij het resultaat van de vaste inrichting(en). De vaste inrichting is dan ook een onderdeel van de moedermaatschappij. Toch kan Nederland niet heffen over het vaste-inrichtingsresultaat op basis van belastingverdragen en het Besluit voorkoming van dubbele belasting 2001 (hierna: BvdB 2001). Voor landen waar een belastingverdrag mee is gesloten zal ik het Oeso-Modelverdrag (hierna: Omv) als uitgangspunt nemen. Voor het Omv geldt dat artikel 5 juncto artikel 7 de omvang van het vaste-inrichtingsresultaat vast stellen. De definitie van een vaste inrichting staat niet in de wet, maar is door jurisprudentie gevormd. Er moet sprake zijn van een fysieke constructie, deze moet juridisch of feitelijk ter beschikking staan aan de onderneming. De beschikbaarheid voor de onderneming moet duurzaam zijn. Deze duurzaamheid kan worden verdeeld in een duurzaam verband tussen de inrichting en het land en de inrichting en de belastingplichtige. Bovendien moet de constructie geschikt zijn voor het uitoefenen van de werkzaamheden van de onderneming.113 Ik zal niet dieper ingaan op de eisen van een vaste inrichting, omdat dit niet van belang is voor mijn onderzoek.
Nederland geeft voorkoming van dubbele belasting via artikel 23A Omv. Voor de vrijstellingsmethode geldt het systeem zoals dat in het BvdB 2001 is vormgegeven. Via artikel 31 juncto artikel 21 BvdB 2001 is de vrijstellingsmethode van toepassing. De vrijstellingsmethode als methode ter voorkoming van dubbele belasting heeft betrekking op buitenlandse winst. Via artikel 8 lid 3 Wet Vpb geldt dat de vaste-inrichtingswinst wordt bepaald alsof er sprake is van een zelfstandig lichaam. Hier geldt het arm’s length beginsel voor de berekening van het resultaat van de vaste inrichting. Artikel 32 BvdB 2001 bepaalt dat de vaste inrichting in het buitenland ook daadwerkelijk moet onderworpen zijn aan een belasting die over de winst wordt geheven in het buitenland, anders is de voorkoming van dubbele belasting ook niet gewenst.
De vrijstellingsmethode houdt in dat een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend ten bedrage van: 113
Eisen die gesteld worden voor de kwalificatie van een vaste inrichting.
A. Bogaert 420356
Pagina 44
(buitenlandse vaste-inrichtingsinkomen)/ wereldinkomen * in Nederland verschuldigde Vpb over wereldinkomen.
Voorbeeld Nederland
Y BV
Buitenland
vi
Y BV behaalt een wereldwinst van 1000, waarvan 200 toe te rekenen is aan de vaste inrichting in het buitenland. Het tarief in Nederland voor de vennootschapsbelasting in dit voorbeeld bedraagt 25%. Het resultaat uit de vaste inrichting is in het buitenland ook daadwerkelijk onderworpen aan een winstbelasting, zodat Nederland de vrijstellingsmethode toepast als voorkoming van dubbele belasting. Er wordt een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend van: 200/1.000* 250 = 50 Te betalen vennootschapsbelasting in Nederland: 250-/-50 = 200
Indien er sprake is van een vaste-inrichtingsverlies geldt: Zelfde casus, maar nu behaalt Y BV een resultaat van 1.000 en de vaste inrichting een resultaat van -/-200: De aftrek ter voorkoming van dubbele belasting slaat niet om in een bijtelling: -/-200/800* 200 = 0 Nu is echter de inhaalregeling van artikel 35 BvdB 2001 van toepassing. Het verlies van 200 van de vaste inrichting moet eerst worden ingehaald, alvorens de vrijstellingsmethode weer van toepassing is.
Nederland neemt dus vaste inrichtingverliezen direct voor zijn rekening, terwijl er over vaste inrichtingwinsten nooit geheven kan worden. Daarom heeft Nederland de inhaalregeling van artikel 35 BvdB 2001 ingevoerd. Maar feit blijft dat als er nooit meer winsten door deze vaste inrichting worden behaald Nederland alleen buitenlandse verliezen importeert. Zo hanteert
A. Bogaert 420356
Pagina 45
Nederland niet consequent het territorialiteitsbeginsel. Binnen het territorialiteitsbeginsel zouden buitenlandse verliezen immers niet de heffingsgrondslag verlagen.114
5.2
Vaste inrichting omzetten in een deelneming
Artikel 13c Wet Vpb ziet op de situatie dat een vaste inrichting wordt omgezet in een deelneming. Door het omzetten geldt de deelnemingsvrijstelling op de positieve voordelen uit hoofde van een deelneming. Tijdens de periode dat er sprake was van een vaste inrichting kwamen de resultaten ten laste van het wereldinkomen van de moedermaatschappij. Op deze manier komen vaste-inrichtingsverliezen ten laste van het moederland en vallen de winsten die later door de dochtermaatschappij gemaakt worden onder de deelnemingsvrijstelling. Artikel 13c Wet Vpb voorkomt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op positieve voordelen uit hoofde van een deelneming, indien voordien het lichaam als buitenlandse onderneming werd gedreven door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam en er nog een inhaalregelingclaim moet worden afgewikkeld. Artikel 13c Wet Vpb voorkomt de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op positieve voordelen uit hoofde van de deelneming tot het bedrag van de nog niet verrekende verliezen van de vaste inrichting. De ratio van de bepaling is dat de inhaalregeling gefrustreerd wordt door de omzetting van een vaste inrichting in een deelneming in een geval zoals hierboven is besproken.
Nederland geeft voorkoming van dubbele belasting op het moment dat de vasteinrichtingsresultaten worden behaald. De wereldwinst van de moedermaatschappij wordt namelijk in Nederland belast en er wordt voorkoming gegeven voor positieve resultaten uit de vaste inrichtingen van de moedermaatschappij. Verliezen van de vaste inrichting verlagen direct de wereldwinst. Artikel 13c Wet Vpb zorgt er dus voor dat per saldo een juist bedrag aan voorkoming van dubbele belasting wordt gegeven. De verliezen van een vaste inrichting moeten eerst ingehaald worden door de winsten van de in een dochter omgezette vaste inrichting. De deelnemingsvrijstelling wordt niet toegepast op het bedrag dat aan verliezen in aftrek is gekomen bij de vaste inrichting. Door onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling te komen zullen positieve resultaten uit hoofde van een deelneming worden vrijgesteld ex artikel 13 Wet Vpb. Het is duidelijk dat Nederland met deze regelgeving risico loopt met betrekking tot het uithollen van de belastinggrondslag. Daarom
114
Artikelsgewijs commentaar, Vakstudie 05 Vennootschapsbelasting, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 13c, Aantekening 1.1.
A. Bogaert 420356
Pagina 46
zijn er een aantal situaties opgenomen in 13c, waardoor direct winst moet worden genomen. Deze compenserende winstneming is verplicht in de situaties genoemd in artikel 13c lid 2 en lid 3 Wet Vpb. Deze situaties zijn de volgende: - De deelneming wordt geheel of gedeeltelijk vervreemd aan een in het buitenland gevestigd lichaam. - De onderneming of een gedeelte van de onderneming van het lichaam waarin wordt deelgenomen wordt vervreemd aan een ander lichaam. - Een niet in Nederland gevestigd lichaam vergroot het belang in de deelneming, zodat het aandeel in de winst van de belastingplichtige kleiner wordt. - De deelneming wordt aangeduid als buitenlandse onderneming, waarvoor regels ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing zijn. Voor deze situatie geldt echter dat de belastingplichtige tegenbewijs mag leveren. De belastingplichtige dient dan te bewijzen dat een niet verbonden lichaam aan belang in de winst verwerft. - Ook als er een fiscale eenheid wordt gevormd is artikel 13c Wet Vpb van toepassing.
Door de verplichting direct winst te nemen in dergelijke situaties probeert Nederland misbruik met betrekking tot vaste-inrichtingsresultaten te voorkomen. De wetgever onderkent in deze situatie zelf het probleem van vaste-inrichtingsresultaten. Dit betekent dat er veranderingen op het gebied van de behandeling van vaste-inrichtingsresultaten aan zitten te komen.
5.3
Staatssecretaris over verandering in behandeling vaste-inrichtingsresultaten
In de ‘Sinterklaasbrief’ van 5 december 2009 heeft de Staatssecretaris aangegeven dat er onderzocht zal worden hoe een beperking van verliesverrekening van buitenlandse filialen kan worden bewerkstelligd.115 De Staatssecretaris wil dit doen door middel van een meer territoriale benadering van resultaten van vaste inrichtingen. Hoewel de huidige behandeling van vaste-inrichtingsverliezen een tijdelijk karakter heeft, doordat de verliezen in geval van latere winsten uit een vaste inrichting worden teruggenomen, kan het tijdelijke karakter ook worden omgevormd naar een meer definitief karakter. Als er immers nooit winsten door de vaste inrichting worden behaald zal deze inhaalregeling niet van toepassing zijn.
115
Brief Staatssecretaris van Financien van 5 december 2009, V-N 2009/62.14.
A. Bogaert 420356
Pagina 47
Terwijl de Staatssecretaris bij de totstandkoming van de Wet Werken aan Winst nog heeft gekeken naar een grensoverschrijdende fiscale eenheid116, is hij nu van mening dat een consequente territoriale benadering zou moeten gelden.117 De territoriale benadering is definitief bevestigd in het X Holding arrest. In het X Holding arrest is de grensoverschrijdende fiscale eenheid door het HvJ EU niet verplicht gesteld voor Nederland.118 Die meer territoriale benadering zal ook voor vaste-inrichtingsresultaten moeten gaan gelden. De Staatssecretaris heeft in de ‘Sinterklaasbrief’ de volgende redenen aangevoerd voor een meer territoriale behandeling van vaste-inrichtingsresultaten: -
Soms wordt via een fiscaal transparante entiteit een buitenlands vasteinrichtingsverlies gecreëerd.
-
Het terugnemen van verliezen kan bijvoorbeeld door het omzetten van het filiaal in een dochtervennootschap voor onbepaalde tijd worden uitgesteld.
-
Het zicht houden op de claims compliceert de uitvoering voor de belastingdienst.
-
Bedrijven moeten verliezen per filiaal bijhouden, waardoor de regeling administratief bewerkelijk is.119
In de literatuur wordt kritiek geleverd op de aankondiging van de Staatssecretaris. In het eerste argument komt het woord ‘soms’ voor, dit duidt op constructiebestrijding. Fiscale transparantie in het buitenland moet op zich geen reden zijn voor het schrappen van de regeling voor vaste-inrichtingsresultaten.120 Het tweede argument, namelijk de tijdelijke uitstel omzetten in een definitieve uitwijking ziet precies op de situatie die door artikel 13c Wet Vpb wordt bestreken. Blijkbaar is de Staatssecretaris van mening dat dit artikel te makkelijk kan worden voorkomen en dat dus de wetgeving op dit gebied tekort schiet.121 Het derde argument en het vierde argument, de complexiteit bij de uitvoering en de administratieve bewerkelijkheid worden eveneens als zwakke argumenten bestempeld.122 De administratie moet per definitie op orde zijn voor de belastingwetgeving.
116
Nota "werken aan winst; naar een laag tarief en een brede grondslag", Brief Ministerie van Financiën 29 april 2005, V-N 2005/24.3. 117 Kamerstukken II 2011/12, 32 740, De Fiscale agenda, Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel. 118 HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding). 119 H. Lohuis, 2009. 120 H. Lohuis, 2009. 121 H. Lohuis, 2009. 122 H. Lohuis, 2009.
A. Bogaert 420356
Pagina 48
Ik ben van mening dat de bovenstaande kritiek niet terecht is, een meer territoriale benadering van vaste inrichtingen is een goede ontwikkeling. Het importeren van vasteinrichtingsverliezen voldoet namelijk niet aan het territorialiteitsbeginsel.
De Staatssecretaris heeft in zijn nieuwste plannen voor de vennootschapsbelasting de vasteinrichtingsproblematiek voor ogen. De voornemens van de Staatssecretaris zijn gemaakt in het kader van een “eenvoudiger, meer solide en fraudebestendiger belastingstelsel”.123 Waar er in de Tweede Kamer veel discussie ontstond over de plannen met betrekking tot de verhoging van het BTW-tarief is in dit kader de voorgenomen wijziging van de behandeling van vaste inrichtingen belangrijk. De plannen van de Staatssecretaris over deze problematiek houden in dat voor vaste inrichtingen voortaan consequent een objectvrijstelling geldt, waardoor verliesimport uit het buitenland niet meer mogelijk is. Met de opbrengst van deze maatregel wil de Staatssecretaris het tarief van de Wet Vpb verlagen naar 24%. In de ‘Fiscale agenda’ is aangegeven dat Nederland niet meer bij de wereldwinst van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam zal aansluiten, maar bij een territoriaal, tot Nederland beperkte belastinggrondslag. Door een objectvrijstelling toe te passen, waardoor het vasteinrichtingsresultaat niet meer tot de belastbare winst van de moeder behoort, is er geen voorkoming van dubbele belasting meer nodig. De onderworpenheideis voor de voorkoming van dubbele belasting kan dus komen te vervallen. In de ‘Fiscale agenda’ is in één zin aangegeven dat definitieve verliezen van een vaste inrichting die bij staking of verkoop aan een derde aanwezig zijn, met het oog op het EU-recht, wel in aftrek kunnen komen. Hier is sprake van een codificatie van het hieronder behandelde Deutsche Shell arrest.
5.4
Het HvJ EU over de behandeling van vaste inrichtingen
Het Lidl Belgium arrest124 en het Krankenheim Ruhesitz Wannsee arrest125 is samen met het Deutsche Shell arrest126 van belang voor de behandeling van vaste-inrichtingsresultaten. Ik zal beginnen met de behandeling van het Deutsche Shell arrest. In het Deutsche Shell arrest wordt een valutaverlies op een vaste inrichting geleden door de moedermaatschappij.127 De moedermaatschappij Deutsche Shell is gevestigd in Duitsland en 123
Kamerstukken II 2011/12, 32 740, De Fiscale agenda, Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel; A.L.J. Grotenhuis 2011. 124 HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium). 125 HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz Wannsee). 126 HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell). 127 HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell).
A. Bogaert 420356
Pagina 49
heeft een vaste inrichting in Italië. In de periode 1974 - 1991 heeft Deutsche Shell kapitaal gedoteerd aan de Italiaanse vaste inrichting. Bij de omzetting van de vaste inrichting naar een dochtermaatschappij wordt het dotatiekapitaal terugbetaald aan de Deutsche Shell. Op deze terugbetaling werd een valutaverlies geleden als gevolg van een daling van de waarde van de Italiaanse lire. In Italië kan nooit rekening worden gehouden met een dergelijk verlies, doordat er sprake is van een waardedaling van de eigen munteenheid ten opzichte van de Duitse mark. Deutsche Shell maakt een valutaverlies en wil dit bedrag in mindering brengen op de wereldwinst. Duitsland is in casu ook het enige land dat rekening kan houden met een dergelijk valutaverlies, in Italië wordt de winst namelijk berekend in de eigen munteenheid. In deze zaak is aan het HvJ EU gevraagd of Duitsland het wisselkoersverlies aan de vaste inrichting moet toerekenen, zodat de moedermaatschappij het wisselkoersverlies niet in aanmerking kan nemen op basis de vrijheid van vestiging. Er is in het Deutsche Shell arrest sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging, een geleden verlies wordt namelijk niet in de belastinggrondslag opgenomen.128 Een rechtvaardigingsgrond wordt gezocht in de verdeling van de heffingsrechten van lidstaten. Een valutawinst kan immers niet tot belastingheffing leiden. Toch vormt dit geen voldoende rechtvaardigingsgrond. Het HvJ EU geeft aan dat een lidstaat niet gedwongen wordt om een verlies te aanvaarden, doordat het verlies in een ander land niet in aanmerking wordt genomen.129 Een belastingverdrag of een vrijstelling van een valutawinst vormt geen rechtvaardigingsgrond voor het niet in aanmerking nemen van de aftrek van het valutaverlies bij de moedermaatschappij.130 Doordat alleen het hoofdhuis een dergelijk valutaverlies van de vaste inrichting in aanmerking kan nemen moet dit verlies bij het hoofdhuis in aftrek kunnen worden gebracht. Het HvJ EU maakt in deze bijzondere situatie verliesverrekening mogelijk en zet het territorialiteitsbeginsel opzij.131 De vrijheid van vestiging zorgt ervoor dat het geleden valutaverlies door de vaste inrichting bij het hoofdhuis in aanmerking genomen dient te worden. In het Lidl Belgium heeft een in Duitsland gevestigd hoofdhuis een vaste inrichting in Luxemburg.132 Deze vaste inrichting maakt een verlies. De belastingplichtige wil het verlies aftrekken van het resultaat in Duitsland. Het HvJ EU beslist in dit arrest dat een evenwichtige
128
HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell). HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell) r.o. 42 en 43. 130 HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell) r.o. 45. 131 HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell) r.o. 44 en 52. 132 HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium). 129
A. Bogaert 420356
Pagina 50
verdeling van de heffingsgrondslag met zich meebrengt dat een vaste-inrichtingsresultaat niet in aanmerking wordt genomen bij het hoofdhuis.133 In het Krankenheim Ruhesitz Wannsee arrest komt aan de orde dat Duitsland eerst rekening houdt met verliezen die door een vaste inrichting zijn geleden. Vervolgens worden latere winsten niet vrijgesteld. Het HvJ EU beslist dat het is toe gestaan eerst rekening met vasteinrichtingsverliezen te houden en vervolgens winsten niet vrij te stellen tot het bedrag van de verliezen is ingehaald.134 Dit systeem werkt namelijk perfect symmetrisch in de staat waar het hoofdhuis gevestigd is.135
5.5
Conclusie
Nadat de Staatssecretaris een objectvrijstelling voor vaste-inrichtingsresultaten heeft aangekondigd, is dit onderzoek bijzonder actueel. De Staatssecretaris leest in het X Holding arrest en het Marks & Spencer II arrest, dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet is voorgeschreven op basis van het EU-recht en dat grensoverschrijdende normale verliezen van vaste inrichtingen niet moeten worden verrekend. Ik ben het met de Staatssecretaris eens dat het importeren van vaste inrichtingverliezen een onderdeel is binnen de Nederlandse belastingwetgeving dat moet worden veranderd, hoewel dit niet in strijd is met het Krankenheim Ruhesitz Wannsee arrest. De liquidatieverliesregeling moet grensoverschrijdende verliesverrekening als ultimum remedium toestaan in een zogenaamde Marks & Spencer II situatie, waarbij werkelijke verliezen geleden door de dochtermaatschappij in aanmerking kunnen worden genomen bij de moeder. Uit het Deutsche Shell arrest blijkt dat in bepaalde gevallen de verliezen van een vaste inrichting bij het hoofdhuis in aanmerking dienen te worden genomen. Daarom zal ik in het volgende hoofdstuk ingaan op een nieuw te vormen verliesregeling voor dochters en buitenlandse vaste inrichtingen, zodat aan de eisen die het HvJ EU stelt wordt voldaan.
133
HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium) r.o. 32. HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz Wannsee) r.o. 42 en 43. 135 HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz Wannsee) r.o. 44. 134
A. Bogaert 420356
Pagina 51
Hoofdstuk 6
Hoe kan een nieuwe verliesregeling voor dochters en vaste inrichtingen het beste worden vormgegeven
In de voorgaande onderdelen in deze scriptie ben ik tot de conclusie gekomen dat de huidige liquidatieverliesregeling niet spoort met de ratio en dat de huidige liquidatieverliesregeling niet in overeenstemming is met eisen die het HvJ EU stelt. In dit hoofdstuk doe ik een voorstel voor een verbeterde liquidatieverliesregeling, hierbij staat de vraag centraal hoe een nieuwe verliesregeling voor dochtervennootschappen en vaste inrichtingen het best vorm kan worden gegeven. Deze verliesregeling is gebaseerd op een gelijkwaardige behandeling van vaste-inrichtingsresultaten en resultaten van de dochter. Dit hoofdstuk zal beginnen met een principiële en kritische beschouwing van de liquidatieverliesregeling.
6.1
De liquidatieverliesregeling principieel bekeken
De huidige liquidatieverliesregeling is een verouderde regelgeving waarbij de technische uitwerking niet spoort met de ratio van de bepaling. De ratio van de liquidatieverliesregeling is dat in het geval van een liquidatie van een deelneming de mogelijkheid van verliescompensatie verloren gaat bij de deelneming, terwijl de aandeelhouder van de deelneming dit verlies zonder de liquidatieverliesregeling evenmin in aanmerking zou kunnen nemen.136 Dit is de uitwerking van de verlengstukgedachte van de deelnemingsvrijstelling. De verlengstukgedachte zorgt ervoor dat op het moment dat de moedermaatschappij de dochtermaatschappij ontbindt, de moedermaatschappij de verliezen die op concernniveau zijn geleden, bij zichzelf in aanmerking kan nemen. De verlengstukgedachte is dus basis van de huidige liquidatieverliesregeling. Een nieuw te vormen liquidatieverliesregeling dient eveneens op basis van de verlengstukgedachte en het totaalwinstbeginsel op concernniveau te worden gevormd. Het is bovendien belangrijk om te weten dat door uitvoeringsmotieven ten tijde van de invoering van de liquidatieverliesregeling gekozen is voor een systeem waarbij de werkelijke verliezen van een dochtermaatschappij niet door de moeder in aanmerking worden genomen. Er bestonden “grote praktische bezwaren” voor een systeem waarbij werkelijk geleden verliezen van de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij in aanmerking genomen konden worden.137 Deze bezwaren moeten worden gezocht in het feit dat Nederland niet de buitenlandse winstregels hanteert. De administratieve bezwaren houden in dat Nederland de 136
Zoals blijkt uit Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT); herhaald in Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121. 137 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 20.
A. Bogaert 420356
Pagina 52
winst van de buitenlandse dochtervennootschap niet naar Nederlandse maatstaven wil berekenen. Inmiddels is de financiële en economische integratie in de EU zodanig gevorderd, dat men hier nu anders tegenaan kan kijken.
In deze scriptie ben ik tot de conclusie gekomen dat de huidige liquidatieverliesregeling niet te handhaven is en dat deze dient te worden aangepast. Bij de vorming van de nieuwe regeling voor verliesverrekening voor vaste inrichtingen en dochtervennootschappen moet de uitwerking met de ratio kloppen. Bovendien kan de regeling worden aangevuld met onderdelen die uit het Marks & Spencer II arrest en het Deutsche Shell arrest blijken. Uit het Marks & Spencer II arrest blijkt dat de liquidatieverliesregeling dient te worden aangepast omdat de fiscale eenheid niet open staat in grensoverschrijdende situaties. Om het fiscale eenheidsregime te redden, moet de nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen open staan voor werkelijk geleden definitief onverrekend blijvende verliezen van dochtermaatschappijen.138 Voor buitenlandse vaste inrichtingen moet er voldaan worden aan de eisen die in het Deutsche Shell arrest zijn gesteld door het HvJ EU, zodat de nieuw te vormen verliesregeling in overeenstemming is met het EU-recht.
6.2
Vormgeving
De liquidatieverliesregeling dient naar aanleiding van het Marks & Spencer II arrest, het Deutsche Shell arrest, de ‘Sinterklaasbrief’ en de ‘Fiscale agenda’139 te worden aangepast. Op basis van het Marks & Spencer II arrest dienen de werkelijk geleden verliezen bij de dochtermaatschappij die niet meer te verrekenen zijn, in aanmerking te worden genomen bij de moedermaatschappij. Doordat de Staatssecretaris bij de behandeling van vaste inrichtingen een objectvrijstelling wil toepassen, worden vaste inrichtingen en dochtervennootschappen meer gelijk behandeld. 140 De Staatssecretaris wil meer gelijkheid verkrijgen, door vaste inrichtingen als dochtervennootschappen te behandelen. Dochtervennootschappen vallen namelijk onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb, een objectvrijstelling. Door een objectvrijstelling toe te passen voor vaste-inrichtingsresultaten worden vaste138
HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). Kamerstukken II 2011/12, 32 740, De Fiscale agenda, Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel 140 Kamerstukken II 2011/12, 32 740, De Fiscale agenda, Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel.
139
A. Bogaert 420356
Pagina 53
inrichtingsresultaten gelijk behandeld met resultaten van dochtervennootschappen. De nieuwe verliesregeling voor vaste inrichtingen en dochters vloeit dan ook voort uit een meer gelijke behandeling van vaste inrichtingen en dochtervennootschappen.
Door de toepassing van een objectvrijstelling van vaste-inrichtingsresultaten kunnen verliezen niet in aanmerking worden genomen, tenzij er sprake is van verliezen die definitief verloren dreigen te gaan voor de vaste inrichting. Dit is het gevolg van het Marks & Spencer II arrest. Winsten van een vaste inrichting worden, net als verliezen, onder een objectvrijstelling niet in aanmerking genomen bij een moedermaatschappij. De liquidatieverliesregeling dient, in geval van een meer zelfstandige benadering van vaste inrichtingen bij deze meer zelfstandige benadering aan te sluiten. De behandeling van verliezen die een vaste inrichting heeft geleden sluit dan aan bij de behandeling van verliezen van een dochtermaatschappij. Alleen op het moment dat verliezen definitief verloren dreigen te gaan dienen de verliezen in aanmerking te kunnen worden genomen bij de moedermaatschappij. Het in aanmerking te nemen bedrag is eveneens in overeenstemming met de eisen die het HvJ EU in het Marks & Spencer II arrest stelt. De werkelijk geleden verliezen bij de dochtermaatschappij die niet meer te verrekenen zijn, worden bij de moedermaatschappij in aanmerking genomen.
6.3
Invloed van het Deutsche Shell arrest
Door een nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en vaste inrichtingen wordt direct voldaan aan de eisen die het HvJ EU in het Deutsche Shell arrest stelt. Het Deutsche Shell arrest heeft voor de nieuw te vormen verliesregeling tot gevolg dat verliezen, die niet bij de vaste inrichting in aftrek kunnen worden gebracht, niet bij het hoofdhuis in aanmerking kunnen worden genomen, tenzij er sprake is van een verlies dat naar zijn aard niet in aftrek bij de vaste inrichting kan komen.141 Het liquideren van een vaste inrichting moet worden beschouwd als een verlies dat vanwege zijn aard niet meer in het land waar de vaste inrichting is gevestigd in aanmerking kan worden genomen. Ook een valutaverlies moet worden beschouwd als een verlies dat vanwege zijn aard niet in aftrek kan komen bij een vaste inrichting.142
141 142
HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell) r.o. 44. HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell) r.o. 44.
A. Bogaert 420356
Pagina 54
De te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en vaste inrichtingen gaat echter verder dan op basis van het Deutsche Shell arrest zou moeten. De nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen dient, in geval van een meer zelfstandige benadering van vaste inrichtingen bij deze meer zelfstandige benadering aan te sluiten. De behandeling van verliezen die een vaste inrichting heeft geleden dient dan te zijn afgestemd op de behandeling van verliezen van een dochtermaatschappij. Hierdoor moet ook voor vaste inrichtingen worden aangesloten bij de eisen uit het Marks & Spencer II arrest. Alleen op het moment dat verliezen van een vaste inrichting definitief niet meer zijn te verrekenen, dienen ze in aanmerking te worden genomen bij het hoofdhuis.
6.4
In aanmerking te nemen verlies
Hoewel in de literatuur143 wordt verdedigd dat niet ieder liquidatieverlies in aanmerking moet worden genomen in de liquidatieverliesregeling, deelt het HvJ EU verliezen niet op in verschillende categorieën. Het HvJ EU maakt voor dochtervennootschappen niet het onderscheid zoals de auteurs van de Cursus Belastingrecht dit doen. De auteurs van de Cursus Belastingrecht maken onderscheid tussen de in aanmerking te nemen liquidatieverliezen. De eerste groep verliezen omvat de verliezen, die in geval van onbeperkte voorwaartse en achterwaartse verliesverrekening, door de dochter met eigen winsten kunnen worden verrekend. De tweede groep verliezen van de dochtermaatschappij bevat de verliezen die op het moment van liquidatie nog openstaan, voor zover deze niet met de winst kunnen worden gesaldeerd door de dochtermaatschappij.144 Daarnaast wordt er onderscheid gemaakt tussen verliezen in de binnenlandse en buitenlandse verhoudingen. In de buitenlandse verhouding bestaat er door belastingsoevereiniteit een verlies dat volgens de auteurs van de Cursus Belastingrecht niet aftrekbaar is bij de moedermaatschappij. Het HvJ EU neemt voor dochtervennootschappen verliezen die nog niet tot uitdrukking in de winst en verliesrekening zijn gekomen als uitgangspunt en maakt geen onderscheid tussen verliezen. Het HvJ EU kijkt enkel of verliezen definitief niet in aftrek kunnen worden gebracht door de dochter. Hieruit blijkt dat ook het HvJ EU geen voorstander is van dubbele verliesverrekening. Het HvJ EU legt de regels omtrent liquidatieverliezen ten gunste van belastingplichtigen uit.
143 144
Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.4.13.A.e2. Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Par. 2.4.13.A.e2.
A. Bogaert 420356
Pagina 55
Uit het Marks & Spencer II arrest valt af te leiden dat verliezen die definitief niet kunnen worden vergolden bij een dochtermaatschappij in aanmerking moeten worden genomen bij de moedermaatschappij. Dit houdt dus in dat de regeling open dient te staan voor verliesverrekening van dochtervennootschappen. Binnen de nieuw te vormen verliesregeling geldt voor vaste inrichtingen dat verliezen die definitief niet meer kunnen worden vergolden bij de vaste inrichting in aanmerking genomen moeten worden.
Naast het gegeven dat voor het HvJ EU een reëel geleden verlies altijd ergens vergolden moet worden is het totaalwinstbeginsel op concernniveau een belangrijke ratio en steunpilaar voor de nieuw te vormen verliesregeling voor buitenlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen. Belastingplichtigen mogen namelijk niet de dupe zijn van een gebrek aan harmonisatie binnen de EU. Voor het totaalwinstbeginsel op concernniveau geldt dat verliezen en winsten slechts éénmaal tot uitdrukking komen in de winst en verliesrekening van het concern. Dit betekent dat verliezen niet meerdere malen in aanmerking mogen worden genomen.145 Wel moet er rekening gehouden worden met het territorialiteitsbeginsel. Verliezen van dochtervennootschappen mogen niet direct in aftrek bij de moeder worden gebracht. Op het moment dat de verliezen van een dochter niet meer kunnen worden verrekend bij de dochter, mogen deze verliezen bij de moeder in aanmerking worden genomen. De nieuw te vormen verliesregeling mag op basis van het totaalwinstbeginsel en het territorialiteitsbeginsel niet worden gebruikt om verliezen meerdere malen binnen het concern tot uitdrukking te laten komen. Een anti-misbruikbepaling dient daarom te worden opgenomen, ter voorkoming van het meerdere malen verrekenen van verliezen binnen het concern. Hieronder behandel ik de anti-misbruikbepalingen die in de nieuw te vormen verliesregeling opgenomen dienen te worden.
6.5
Anti-misbruikbepalingen
Binnen de nieuw te vormen regeling moet rekening worden gehouden met de misbruikmogelijkheden die de nieuwe regeling biedt. Door een anti-misbruikbepaling in de verliesregeling voor buitenlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen op te nemen, is de regeling in overeenstemming met de eigen ratio. Zoals eerder is opgemerkt is de ratio van de nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste 145
Van der Geld 2009, Par. 6.9.1.
A. Bogaert 420356
Pagina 56
inrichtingen dat een verlies dat door de aandeelhouder is gelden moet kunnen worden vergolden.146 De anti-misbruikbepaling moet zien op een afgewaardeerde vordering in groepsverband en liquidaties louter vanwege het overnemen van verliezen. Hieronder behandel ik de onderdelen van de op te nemen anti-misbruikbepaling binnen de nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen.
6.5.1
Misbruik in samenhang met het afwaarderen van een groepsvordering
Door een anti-misbruikbepaling met betrekking tot het afwaarderen van een groepslening en het liquideren van een groepsmaatschappij, wordt beter aan de ratio van de nieuw te vormen verliesregeling voor vaste inrichtingen en dochtervennootschappen voldaan. Voor het begrip groepsvordering moet worden bepaald wanneer er sprake is van een verbonden lichaam, hierbij kan worden aangesloten bij de huidige regelgeving voor de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb. Indien er sprake is van ten minste een derde gedeelte belang zijn lichamen verbonden.
In het volgende voorbeeld werk ik de anti-misbruikbepaling uit die in overeenstemming is met de ratio van de regeling. Een moedermaatschappij houdt 100% van de aandelen en heeft tevens een lening aan de in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij verstrekt. In dit geval kan een samenloop ontstaan van de situatie, dat een vordering van de dochtermaatschappij wordt afgewaardeerd en de nieuwe verliesregeling wordt toegepast. Als de moedermaatschappij beide mogelijkheden om het verlies te verrekenen gebruikt, is er op concernniveau sprake van het meerdere malen in aanmerking nemen van verliezen. In dit geval wordt niet voldaan aan de regels die Van der Geld heeft afgeleid uit wat redelijk is met betrekking tot concernwinst.147 Bovendien is er niet voldaan aan de ratio van de nieuw te vormen verliesregeling. De nieuw te vormen verliesregeling voor dochters en buitenlandse vaste inrichtingen dient dus rekening te houden met afgewaardeerde groepsvorderingen, door buiten toepassing te blijven voor het bedrag van de afwaardering van de groepsvordering.
6.5.2 Misbruik in samenhang met het voorzetten van de activiteiten Binnen de nieuw te vormen verliesregeling voor vaste inrichtingen en dochtervennootschappen dient tevens rekening te worden gehouden met het feit dat binnen 146
Zoals blijkt uit Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT); herhaald in Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121. 147 Van der Geld 2009, Par. 6.9.1.
A. Bogaert 420356
Pagina 57
concerns dochtervennootschappen of vaste inrichtingen kunnen worden geliquideerd louter vanwege het overnemen van verliezen. Belastingplichtige vennootschappen kunnen op deze manier naar eigen believen bepalen of ze gebruik willen maken van de nieuwe verliesregeling, zodat de te betalen belasting daalt. Ook deze vorm van misbruik moet worden voorkomen.
Het HvJ EU heeft grenzen gesteld met betrekking tot het misbruik maken van recht in het Cadbury Schweppes arrest.148 De nieuw te vormen verliesregeling moet aan de eisen die in dit arrest door het HvJ EU zijn gesteld voldoen. In de zaak Cadbury Schweppes is Cadbury Schweppes plc gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Cadbury Schweppes heeft in Ierland verschillende dochtermaatschappijen die zich bezighouden met financieringsactiviteiten. In het Verenigd Koninkrijk bestaat wetgeving op gecontroleerde buitenlandse vennootschappen (GBV). GBV-wetgeving ziet op situaties dat een binnenlandse vennootschap meer dan 50% van de aandelen van een in het buitenland gevestigde vennootschap heeft en die vennootschap in het buitenland minder dan driekwart aan belasting verschuldigd is, dan dat het in het Verenigd Koninkrijk verschuldigd zou zijn.149 In het Verenigd Koninkrijk geldt dan dat de vennootschap die in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd wordt belast voor de winst van de in het buitenland gevestigde dochter. De buitenlandse belasting mag dan in het Verenigd Koninkrijk worden verrekend. Deze wetgeving is niet van toepassing indien er aan bepaalde voorwaarden werd voldaan150, daarnaast is de GBV-wetgeving niet van toepassing indien aan de ‘motive test’ wordt voldaan. De vrijheid van vestiging wordt in deze zaak door het Verenigd Koninkrijk geschonden, maar indien de ‘motive test’ alleen wordt toegepast in gevallen van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’ is deze belemmering van de vrijheid van vestigingen gerechtvaardigd. Het HvJ EU beslist in deze zaak dat belastingplichtigen gebruik mogen maken van een fiscaal gunstiger regime, tenzij er sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Deze volstrekt kunstmatige constructie is dan opgezet om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken.151 Een lidstaat mag maatregelen nemen tegen volstrekt kunstmatige constructies, maar als een financieringsmaatschappij in Ierland is gevestigd en daadwerkelijk economische activiteiten uitoefent mag dat niet. Het HvJ EU heeft zich niet expliciet uitgesproken over de ‘motive test’ zoals die in het Verenigd Koninkrijk van 148
HvJ EU, 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes). HvJ EU, 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes). 150 HvJ EU, 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes) r.o. 10 en 11. 151 HvJ EU, 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes). 149
A. Bogaert 420356
Pagina 58
toepassing was, de beoordeling van deze regeling laat het HvJ EU aan de rechter in het Verenigd Koninkrijk.
Voor dit onderzoek naar een nieuw te vormen verliesregeling voor vaste inrichtingen en dochtervennootschappen blijkt uit het Cadbury Schweppes arrest dat misbruik moet worden voorkomen, indien een belastingplichtige louter vanwege het overnemen van verliezen een dochtervennootschap of vaste inrichting liquideert.152 De regeling met betrekking tot misbruik door middel van het overnemen van verliezen enkel ter liquidatie moet dus aan de eisen van het Cadburry Schweppes arrest voldoen, zodat slechts louter kunstmatige constructies worden uitgesloten voor toepassing van de nieuw te vormen regeling. De dochter of vaste inrichting die voldoet aan de eis dat er reële en daadwerkelijke activiteiten plaatsvinden, valt onder de toepassing van de nieuw te vormen regeling. Als er echter sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie moet de nieuw te vormen verliesregeling niet van toepassing zijn. Dit kan door een bepaling op te nemen waarbij er in de situaties dat een dochtervennootschap of vaste inrichting wordt geliquideerd, wordt gekeken of de activiteiten van de vaste inrichting of vennootschap niet binnen het concern worden voortgezet. Als de dochtervennootschap of vaste inrichting wordt voortgezet is er nog niet per definitie sprake van een verlies dat niet meer kan worden verrekend bij de dochtervennootschap of buitenlandse vaste inrichting. De regeling dient dus bij voortzetting niet van toepassing te zijn, tenzij door verloop van de verliesverrekeningstermijn een verlies niet kan worden verrekend. De belastingplichtige moet dan door middel van tegenbewijs aantonen dat een verlies definitief geleden is en niet meer kan worden verrekend als een dochter of buitenlandse vaste inrichting wordt voortgezet binnen het concern.
In de situatie dat een vaste inrichting of dochtervennootschap wordt geliquideerd ter omzeiling van verliesverrekeningstermijnen merk ik op dat belastingplichtige vennootschappen de keuze heeft om door middel van liquidatie een verlies als een definitief geleden verlies te bestempelen. Onder toepassing van de in dat land geldende wetgeving zou dit verlies nog niet kan worden verrekend. Op deze manier kan bij de moedermaatschappij verlies in aftrek worden gebracht, terwijl dit zonder de nieuw te vormen verliesregeling niet mogelijk is. De anti-misbruikbepaling zorgt ervoor dat, als de dochter of buitenlandse vaste inrichting wordt voortgezet binnen het concern, een verlies niet bij de moeder in aanmerking 152
HvJ EU, 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes) r.o. 61.
A. Bogaert 420356
Pagina 59
kan worden genomen. Doorslaggevend is het feit of de activiteiten worden voortgezet. Indien de activiteiten worden voortgezet wordt het verlies niet verrekend. Een voortzetting binnen het concern is een duidelijke aanwijzing dat er sprake is van misbruik van de regeling. Een verlies is dan namelijk niet als definitief niet meer verrekenbaar te beschouwen.
6.6
Fraus legis naast de bepaling die ziet op voortzetten van activiteiten
De HR heeft bepaald dat er sprake is van fraus legis indien belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden is en er sprake is van strijd met doel en strekking van de wet.153 Daarnaast kan fraus legis ook naast gedetailleerde wetgeving worden toegepast.154 Uit jurisprudentie valt ook af te leiden wanneer fraus legis niet toegepast kan worden.155 Door de eis dat de activiteiten niet binnen het concern mogen worden voortgezet kan fraus legis niet worden uitgesloten.156 Binnen de nieuw te vormen verliesregeling voor buitenlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen geldt dat als een activiteit wordt voortgezet binnen het concern er sprake is van misbruik, tenzij de belastingplichtige met de tegenbewijsregeling kan aantonen dat een verlies definitief niet meer verrekenbaar is. Fraus legis heeft in een dergelijke situatie geen nut, omdat de nieuw te vormen verliesregeling zelf misbruik al bestrijdt. Fraus legis is echter wel een dynamisch begrip, doordat de rechter vast stelt wat fraus legis is. Het kan daarom een oplossing zijn ter voorkoming van toekomstig misbruik, bovendien heeft de HR dit ook goedgekeurd in de situatie dat er gedetailleerde wetgeving voor handen is.157
Toch is er naast de anti-misbruikbepaling in de nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen geen fraus legis nodig, doordat de anti-misbruikbepaling misbruik bestrijdt.
6.7
Neutraliteit binnenlandse en buitenlandse situatie
De nieuw te vormen verliesregeling voor buitenlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen moet openstaan voor buitenlandse belastingplichtigen. Uit het Marks & Spencer II arrest blijkt dat buitenlandse belastingplichtigen zich kunnen beroepen op de 153
Zie bijvoorbeeld HR 26 april 1989, nr. 24 446, BNB 1989/217 en HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266. 154 O.C.R. Marres 2008, Par. 5.2. 155 O.C.R. Marres 2008. 156 O.C.R. Marres 2008, Par. 5.1. 157 HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266.
A. Bogaert 420356
Pagina 60
vrijheid van vestiging.158 Het HvJ EU heeft geen invloed op zuiver interne situaties, zodat binnenlandse belastingplichtigen slechter mogen worden behandeld dan buitenlandse belastingplichtigen. Toch is onderscheid maken tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen binnen de verliesregeling voor vaste inrichtingen en dochtervennootschappen ongewenst. Op basis van het totaalwinstbeginsel voor concernvennootschappen en de ratio van de regeling dient de regeling te gelden in binnenlandse en buitenlandse situaties.
6.8
Europese winstbelasting
Aan de nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en vaste inrichtingen zitten dus nog enkele nadelen. Anti-misbruikbepalingen moeten worden opgenomen, doordat belastingplichtigen gebruik willen maken van bijvoorbeeld de verschillen tussen tarieven of verschillen in de belastinggrondslag. Deze problemen kunnen alleen door de CCCTB opgelost worden. De CCCTB is een winstbelasting op EU-niveau.159 Hierdoor wordt er aan het totaalwinstbeginsel op concernniveau voldaan. Door het totaalwinstbeginsel op concernniveau toe te passen kunnen verliezen binnen het concern worden verrekend. Dit lost het probleem van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen en dochtervennootschappen die niet bij de moedervennootschap verrekend kunnen worden op. Bovendien lost een CCCTB problemen die ontstaan door verschillende jurisdicties op. Er is dan binnen de EU één grondslag van toepassing.160 Hoewel ervoor een grondslag nog weinig draagvlak bestaat, is het wel de meest ideale vorm van een Europese winstbelasting.161 Daarnaast zou naar mijn mening ook één tarief van toepassing moeten zijn. Belastingplichtigen gaan op die manier niet op zoek naar de meest gunstige tarieven binnen de EU. De CCCTB is een fundamentele oplossing voor de problemen die ontstaan door het ontbreken van het totaalwinstbeginsel op concernniveau.
158
HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). P. Kavelaars 2008. 160 P.H.J. Essers, CCCTB dreigt aan vlijt ten onder te gaan, WFR 2007/741. 161 P.H.J. Essers, CCCTB dreigt aan vlijt ten onder te gaan, WFR 2007/741. 159
A. Bogaert 420356
Pagina 61
Hoofdstuk 7
Conclusie
De probleemstelling van mijn onderzoek luidt als volgt: Redt de liquidatieverliesregeling het fiscale eenheidsregime? Hoe dient de regeling eruit te zien als deze de behandeling van dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen op elkaar afstemt? En hoe kunnen liquidatieverliezen neutraler worden behandeld dan de huidige regelgeving doet?
In dit hoofdstuk beantwoord ik de verschillende onderdelen van de probleemstelling.
7.1
Redt de liquidatieverliesregeling het fiscale eenheidsregime?
Het fiscale eenheidsregime is in artikel 15 Wet Vpb geregeld. Voor het fiscale eenheidsregime in Nederland geldt dat de vennootschappen beide in Nederland gevestigd dienen te zijn. Deze regeling maakt dus onderscheid tussen binnenlands belastingplichtigen en buitenlands belastingplichtigen. Een fiscale eenheid kan enkel worden aangegaan, indien beide vennootschappen binnenlands belastingplichtig zijn. Uit vaste jurisprudentie van het HvJ EU blijkt dat onderscheid tussen binnenlandse- en buitenlandse belastingplichtigen enkel is toegestaan indien er sprake is van ‘dwingende redenen van algemeen belang’.162 Ook moet het middel geschikt zijn om het doel te bereiken. Het territorialiteitsbeginsel is door het HvJ EU een geschikte rechtvaardiging gevonden voor het onderscheid tussen binnenlands belastingplichtigen en niet-binnenlands belastingplichtigen. Het HvJ EU maakt echter een uitzondering op het territorialiteitsbeginsel. Het HvJ EU beslist in het Marks & Spencer II arrest dat verliezen die bij een dochtermaatschappij definitief verloren dreigen te gaan bij de moedermaatschappij in aanmerking moeten worden genomen.163
De liquidatieverliesregeling redt in eerste instantie de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, omdat er door deze regeling een mogelijkheid is tot het verrekenen van verliezen van dochtermaatschappijen bij de moedermaatschappij op het moment van liquidatie. De liquidatieverliesregeling is dus de mogelijkheid voor in Nederland gevestigde moedermaatschappijen om verliezen die definitief verloren dreigen te gaan in aanmerking te nemen.
162 163
HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II) r.o. 35. HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II).
A. Bogaert 420356
Pagina 62
De liquidatieverliesregeling is echter niet in overeenstemming met het Marks & Spencer II arrest doordat enkel bij liquidatie van een deelneming een beroep kan worden gedaan op de liquidatieverliesregeling. Op basis van Marks & Spencer II moeten verliezen die definitief verloren dreigen te gaan, en dus niet meer in aanmerking kunnen worden genomen in het land waar de deelneming gevestigd is, bij de moedermaatschappij in aanmerking worden genomen.164 Een voorbeeld hiervan is een verlies dat definitief verloren dreigt te gaan doordat de verliesverrekeningstermijnen verlopen. Ook valutaverliezen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen en die niet bij de dochter in aanmerking worden genomen vallen niet onder de mogelijkheid van verliesverrekening door middel van de liquidatieverliesregeling. Daarnaast is ook de hoogte van het te nemen liquidatieverlies niet in overeenstemming met het Marks & Spencer II arrest. De hoogte van het te nemen liquidatieverlies hangt namelijk niet af van de werkelijk geleden verliezen door de dochtermaatschappij. Het te nemen liquidatieverlies wordt berekend aan de hand van een formule. Door deze formule is het in aanmerking te nemen liquidatieverlies vaak een ander bedrag dan het bedrag van de verliezen van de dochtermaatschappij.
Dit betekent dat de liquidatieverliesregeling niet voldoet aan de eisen die het HvJ EU stelt in de zaak Marks & Spencer II. In de zaak X Holding heeft het HvJ EU bepaald dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet verplicht is gesteld voor lidstaten van de EU.165 In feite ligt deze zaak in het verlengde van de Marks & Spencer II zaak. De vraag of het fiscale eenheidsregime wordt gered door de liquidatieverliesregeling moet aan de hand van het bovenstaande negatief worden beantwoord. De liquidatieverliesregeling voldoet niet aan de eisen die het HvJ EU in het Marks & Spencer II arrest stelt. Dit houdt in dat de fiscale eenheid een niet gerechtvaardigd onderscheid maakt tussen binnenlandse en niet-binnenlandse belastingplichtigen.
Omdat de fiscale eenheid niet wordt gered door de huidige liquidatieverliesregeling, dient de liquidatieverliesregeling te worden aangepast.
164 165
HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II). HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding).
A. Bogaert 420356
Pagina 63
7.2
Hoe dient de regeling eruit te zien als deze de behandeling van dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen op elkaar afstemt?
De nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen dient in overeenstemming met de ratio te zijn. De ratio van de te vormen verliesregeling houdt in dat verliezen die definitief verloren dreigen te gaan bij een dochter of vaste inrichting met de nieuw te vormen regeling in aanmerking kunnen worden genomen. De nieuw te vormen regeling dient open te staan voor de binnenlandse en buitenlandse situatie.
Het Marks & Spencer II arrest zorgt ervoor dat de nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen van toepassing is in de situaties waarin een verlies definitief wordt geleden. Dit wil zeggen dat de dochtervennootschap of de buitenlandse vaste inrichting voor het verlies geen verrekeningsmogelijkheden meer heeft. Door de meer territoriale benadering die de Staatssecretaris voor ogen heeft zal op vasteinrichtingsresultaten een objectvrijstelling van toepassing zijn. Voor de nieuw te vormen verliesregeling betekent een en ander, dat de verliesregeling zowel voor dochtervennootschappen als voor vaste inrichtingen open dient te staan. Op deze manier wordt eveneens aan de eisen van het Deutsche Shell arrest voldaan. Het HvJ EU heeft in het Deutsche Shell arrest de Marks & Spencer II benadering toegepast op verliezen die vanwege hun aard niet bij de vaste inrichting in aanmerking kunnen worden genomen. Deze verliezen konden naar hun aard niet in aanmerking bij de vaste inrichting, waardoor het hoofdhuis deze verliezen in aanmerking moet nemen.166 Voor de nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en vaste inrichtingen betekent dit dat verliezen die definitief niet meer zijn te vergelden, bij de moedermaatschappij of het hoofdhuis in aanmerking moeten worden genomen. Door de nieuw te vormen verliesregeling wordt het totaalwinstbeginsel op concernniveau en het territorialiteitsbeginsel toegepast. Wel dienen er anti-misbruikbepalingen opgenomen te worden. Een anti-misbruikbepaling met betrekking tot afgewaardeerde groepsvordering dient te worden opgenomen, zodat de te vormen verliesregeling volledig aan de ratio voldoet. Het bedrag waarmee de groepslening is afgewaardeerd mag niet meermaals tot uiting komen in de nieuw te vormen verliesregeling. De anti-misbruikbepaling sluit dus het eerder genomen verlies op een groepsvordering uit voor de toepassing van de verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen. 166
HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell) r.o. 44.
A. Bogaert 420356
Pagina 64
Uit de zaak Cadburry Schweppes van het HvJ EU blijkt dat er misbruik kan worden gemaakt van de nieuw te vormen regeling, wanneer een dochtervennootschap of vaste inrichting louter vanwege het overnemen van verliezen wordt geliquideerd. Indien een dochtervennootschap of vaste inrichting wordt geliquideerd, terwijl de activiteiten worden voortgezet moet de nieuw te vormen verliesregeling niet van toepassing zijn. De op te nemen anti-misbruikbepaling zorgt hiervoor. Door deze anti-misbruikbepaling is bovendien de toepassing van fraus legis overbodig.
Een meer fundamentele oplossing is de CCCTB. Door één Europese winstbelasting kan het totaalwinstbeginsel op concernniveau worden toegepast. Dit lost het probleem op dat verliezen van een dochtervennootschap of buitenlandse vaste inrichting niet bij de moedervennootschap verrekend kunnen worden.
7.3
Hoe kunnen liquidatieverliezen neutraler worden behandeld dan de huidige regelgeving doet?
De huidige liquidatieverliesregeling kan neutraler worden vormgegeven door materieel gelijke situaties ook gelijk te behandelen. Nu maakt het uit of een concern van onderuit of van bovenaf wordt geliquideerd. Door de saldering van resultaten van de dochters te voorkomen, zal eerst een tussenhoudster worden geliquideerd, zodat de te liquideren dochters direct door de moedermaatschappij worden gehouden. De direct gehouden dochter wordt daarna geliquideerd, zodat de liquidatieverliesregeling van toepassing is op de dochtervennootschap. Door de saldering van de resultaten van dochtervennootschappen stuurt de tussenholdingbepaling de realiteit, waardoor de liquidatieverliesregeling invloed heeft op economische besluiten van concerns. De oplossing voor de schending van de neutraliteit van deze regeling moet worden gezocht in een systeem waarbij verliesverrekening bij de moedermaatschappij mogelijk is, indien dochtervennootschappen verliezen definitief niet meer kunnen verrekenen. Dit is ingegeven door het Marks & Spencer II arrest. Nederland kan een beschikking als sluitend bewijs eisen van de in het buitenland gevestigde concernvennootschap. Aan een dergelijke beschikking moeten wel strenge eisen worden gesteld ter voorkoming van misbruik.
A. Bogaert 420356
Pagina 65
Binnen de nieuw te vormen verliesregeling voor dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen is per definitie sprake van neutraliteit. De nieuw te vormen verliesregeling heeft namelijk geen invloed op de volgorde waarin binnen een concern geliquideerd wordt.
A. Bogaert 420356
Pagina 66
Jurisprudentielijst
Rechtspraak HvJ EU HvJ EU, 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II) HvJ EU, 25 februari 2010, zaak C-337/708 (X Holding) HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium) HvJ EU 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheimruhesitz) HvJ EU 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell) HvJ EU, 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes) HvJ EU, 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura)
Rechtspraak HR HR 24 september 1975, nr. 17 612, BNB 1976/184. HR 17 maart,1954, nr. 11 681, BNB 1954/128. HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208. HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, NTFR 2011/122. HR 19 april 1995, nr. 30 150, BNB 1995/222. HR 3 november 1993, nr. 28 167, BNB 1994/11. HR 26 april 1989, nr. 24 446, BNB 1989/217 HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266.
Rechtspraak Rechtbank Rechtbank Arnhem, 7 juli 2006, nr. 05/4260, V-N 2006/38.13.
A. Bogaert 420356
Pagina 67
Literatuurlijst
Boeken •
S. Bohmer, M.N. Hoogendoorn, F. Krens en anderen 2010 S. Bohmer, M.N. Hoogendoorn, F. Krens en anderen, Handboek Jaarrekening 2010, Deventer: Kluwer 2010.
•
Van der Geld 2009 J.A.G. Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009.
•
M.J. Boer 2009 M.J. Boer, De fiscale eenheid in vennootschapsbelasting en insolventie, ’s Gravenhage: Sdu 2009.
•
Ross, Westerfield, Jaffe 2005 Ross, Westerfield, Jaffe, Corporate Finance, Seventh edition, New York: McGrawHill 2005.
•
Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting S.A.W.J Strik, N.H. De Vries en anderen, Cursus belastingrecht vennootschapsbelasting, Kluwer (losbl.).
Artikelen •
A.L.J. Grotenhuis 2011 A.L.J. Grotenhuis, ‘Parlementair’, Weekblad Fiscaal Recht 2011/567.
•
A.C. Van Ede 2010 A.C. Van Ede, ‘De fabel over het zwarte gat’, Weekblad Fiscaal Recht 2010/58.
•
Mr. R.B.C. Elsinghorst, drs. A.W. Hofman en F. Spelt 2010 Mr. R.B.C. Elsinghorst, drs. A.W. Hofman en F. Spelt, ‘De bijtellingen bij het opgeofferde bedrag beschouwd’, Weekblad Fiscaal Recht 2010/421.
•
C. Bruijsten 2009 C. Bruijsten, ‘De toekomst van het fiscale jaarbegrip’, Weekblad Fiscaal Recht 2009/823.
•
H. Lohuis 2009 H. Lohuis, ‘‘Sinterklaasbrief’ over VPB-consultatie’, 5 december 2009, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht 2009/2617.
A. Bogaert 420356
Pagina 68
•
P. Kavelaars 2008 P. Kavelaars, ‘Naar een Europese winstgrondslag deel 1’, Weekblad Fiscaal Recht 2008/1184. P. Kavelaars, ‘Naar een Europese winstgrondslag deel 2’, Weekblad Fiscaal Recht 2008/1218.
•
O.C.R. Marres 2008 O.C.R. Marres, ‘Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage’, Weekblad Fiscaal Recht 2008/1431.
•
J.Nieuweboer 2008 J. Nieuweboer, ‘Het goodwill-gat bestaat niet’, Weekblad Fiscaal Recht 2008/511.
•
E.C.C.M. Kemmeren 2006 E.C.C.M. Kemmeren, ‘Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening’, Weekblad Fiscaal Recht 2006/211.
•
T.M. Berkhout 2005 T.M. Berkhout, ‘De laatste benen van het traditionele fiscale kostenmodel’, Weekblad Fiscaal Recht 2005/1173.
Kamerstukken •
Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT).
•
Kamerstukken II 1961/62, 6000, nr. 6.
•
Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 19 (MvA).
•
Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9 (MvT).
•
Kamerstukken II 1987/88, 19968, nr. 7 (MvA).
•
Kamerstukken II 1987/88, 19968, nr. 8.
•
Kamerstukken II 1989/90, 19968, nr. 3.
•
Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT).
•
Kamerstukken 2005/06 II, 30 572, nr. 3 (MvT).
•
Kamerstukken 2005/06 II, 30 572, nr. 4 (MvT).
•
Kamerstukken II 2011/12, 32 740, De Fiscale agenda, Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel.
A. Bogaert 420356
Pagina 69
Besluiten •
Besluit 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, Staatscourant 2010, 11223.
•
Besluit 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, BNB 2008/121.
•
Besluit 9 maart 2006, nr. CPP2005/2571M, BNB 2006/146.
Overige publicaties Staatssecretaris •
Nota ‘werken aan winst; naar een laag tarief en een brede grondslag’, Brief Ministerie van Financiën 29 april 2005, Vakstudie Nieuws 2005/24.3.
•
Brief Staatssecretaris van Financiën, ‘Stand van zaken mogelijke maatregelen vennootschapsbelasting, 5 december 2009, Vakstudie Nieuws 2009/62.14.
Overige •
Artikelsgewijs commentaar, Vakstudie 05 Vennootschapsbelasting, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, artikel 13c.
•
International Accounting Standards 36.10.
•
Section 402(1) juncto 403 Income and Corporation Tax Act 1988.
•
Section 402(2) Income and Corporation Tax Act 1988.
•
Raad voor de Jaarverslaggeving, algemene website, , 5-4-2011.
•
Raad voor de Jaarverslaggeving, Publicatie Raad voor de Jaarverslaggeving Uitingen 2005-2 en 2005-3 vanwege wetswijziging Titel 9 Boek 2 BW, , 5-4-2011.
A. Bogaert 420356
Pagina 70
