Inkomstenbelasting DGA – Master Nederlands Belastingrecht ‐ UVA
De koopoptie in de aanmerkelijkbelang‐ regeling Optie op nieuw uit te geven aandelen nader toegelicht
Paul Ooms BSc Studentnummer: 5910277 Datum: 19‐5‐2010 Jade 5 1703 ET HEERHUGOWAARD E:
[email protected] T: 06‐34842746
1. 5
10
Dit essay behandelt de koopoptie in de aanmerkelijkbelangregeling. In dit essay wil ik1 de vraag beantwoorden hoe de fiscale behandeling van een koopoptie op nieuw uit te geven aandelen is. Dit doe ik door de beantwoording van een aantal deelvragen. Ik start mijn verhaal met de behandeling van de vraag hoe de basis regeling van hoofdstuk 4 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 er globaal uit ziet. Vervolgens ga ik in op de rol die koopopties spelen in de aanmerkelijkbelangregeling. Ik vervolg mijn verhaal met de behandeling van de koopoptie op nieuw uit te geven aandelen. Aan het einde van mijn betoog kunt u een conclusie lezen.
2. 15
20
25
Inleiding
Aanmerkelijk belang
Hoofdstuk 4 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 behandelt de aanmerkelijkbelangregeling. Een belastingplichtige heeft ingevolge artikel 4.6 eerste lid een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap. Indien een belastingplichtige ten minste 5% van het geplaatste kapitaal in een vennootschap bezit worden de reguliere2‐ en vervreemdingsvoordelen3 belast in box 2 tegen een tarief van 25%. Indien een belastingplichtige aandelen in een vennootschap bezit die geen aanmerkelijk belang vormen vallen deze onder het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3). Er dient dan ingevolgde art. 2.13 Wet Inkomstenbelasting 2001 30% belasting betaald te worden over een forfaitair rendement van 4% (artikel 5.2). Indien een belastingplichtige de verwachting heeft dat de waarde van zijn aandelenbezit sterk zal toenemen zal hij liever in box 3 dan box 2 belast willen worden.
3.
Koopopties in de aanmerkelijk belang regeling
30
Artikel 4.6 onderdeel b Wet Inkomstenbelasting 2001 bepaald dat rechten om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een vennootschap een aanmerkelijk belang vormen. Het gaat hier om de koopoptie. Bij de beoordeling of een bezit aan rechten om aandelen te verwerven moet worden aangemerkt als aanmerkelijk belang, dient te worden uitgegaan van het feitelijk geplaatst aandelenkapitaal op het beoordelingsmoment4.
35
De wetgever heeft alle voordelen, zowel positieve als negatieve, die worden behaald met aandelen in een vennootschap waarin een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, in het inkomen van de belastingplichtige willen betrekken. Naast gerealiseerde waardeontwikkeling op aandelen 1
Paul Ooms BSc heeft na zijn bachelor accountancy aan NIVRA‐Nyenrode een schakelprogramma fiscaal recht gevolgd aan de UVA. Momenteel zit hij in de afrondende fase van de Master opleiding Nederlands belastingrecht. 2 Afdeling 4.5 Wet Inkomstenbelasting 2001 3 Afdeling 4.6 Wet Inkomstenbelasting 2001 4 Hoge Raad, 11 juli 2008 (Nr. 41 949), BNB 2009/12
2
vindt de wetgever het rechtvaardig dat waardeontwikkeling van opties op dezelfde wijze wordt behandeld. 40
45
Artikel 4.4 Wet Inkomstenbelasting 2001 bepaald dat met uitzondering van artikel 4.6 t/m 4.8 een koopoptie wordt aangemerkt als een aandeel, respectievelijk winstbewijs. Aandelen en opties worden dus niet bij elkaar opgeteld voor de vraag of er sprake is van een aanmerkelijk belang ingevolge artikel 4.6. Artikel 4.4 werkt wel voor artikel 4.9 en 4.10. Dit verschil is te verklaren omdat artikel 4.6 zich richt op het vaststellen of het bezit van aandelen, respectievelijk opties een aanmerkelijk belang vormt. De artikelen 4.9 en 4.10 zijn meer een antimisbruik bepaling en richten zich op het tegengaan van het ontgaan van het aanmerkelijkbelangregime. Daarom zijn deze artikelen ruimer gedefinieerd dan artikel 4.6. In de volgende twee voorbeelden zal ik dit nader toelichten:
50
55
60
65
Voorbeeld 1: Een belastingplichtige heeft 3% van de aandelen in Pecunia Non Olet BV, zijn partner heeft het recht verworven om gedurende 4 jaar, 4% van de aandelen van Pecunia Non Olet BV te kopen. Noch de belastingplichtige noch zijn partner hebben een aanmerkelijk belang. De optie moet ingevolge artikel 4.4 niet samengeteld worden met de aandelen voor de bepaling van het aanmerlijk belang ingevolge artikel 4.6. Voorbeeld 2: Een belastingplichtige heeft 5% van de aandelen in Pecunia Non Olet BV, zijn partner heeft het recht verworven om gedurende 4 jaar, 4% van de aandelen van Pecunia Non Olet BV te kopen. Zowel de belastingplichtige als zijn partner hebben een aanmerkelijk belang. De belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang ingevolgde artikel 4.6 onderdeel a. Ingevolge artikel 4.4 dient de optie van de partner aangemerkt te worden als een aandeel voor de meetrekregeling van artikel 4.10. De partner wordt meegetrokken in het ab‐regime van de belastingplichtige. Zowel de belastingplichtige als zijn partner hebben dus een aanmerkelijk belang. Indien een koopoptie wordt uitgeoefend, wordt de verkrijgingsprijs van de koopoptie gerekend tot de verkrijgingsprijs van de verworven aandelen of winstbewijzen5. De aanmerkelijkbelangclaim op de koopoptie wordt hiermee doorgeschoven naar de door de uitoefening van de koopoptie verkregen aandelen of winstbewijzen. Wat gebeurt er als er na de uitoefening van de koopoptie geen aanmerkelijk belang meer aanwezig is? De staatssecretaris heeft de vraag beantwoord in een vraag‐ en antwoord besluit6. Vanwege het voorlichtende karakter van dit beleidsstandpunt is dit bij besluit van 23 november 20067 ingetrokken. F. 5 Uitoefening van een gedeelte van opties op aandelen8
70
De heer Z bezit opties op 5% van het geplaatste kapitaal; hij heeft derhalve een aanmerkelijk belang op grond van artikel 4.6, onderdeel b, van de Wet IB 2001. Hij oefent op een bepaald moment de opties uit voor zover zij betrekking hebben op 2% van het geplaatste kapitaal. Wat zijn de fiscale gevolgen? Na het uitoefenen van de opties bezit Z 2% van de aandelen en heeft hij nog opties op 3% van het geplaatste kapitaal. Er is daardoor niet langer sprake van een aanmerkelijk belang in de zin van 5
Artikel 4.30 lid 1 Wet Inkomstenbelasting 2001 Besluit van 4 april 2001, nr. CPP2001/765M, BNB 2001/308 7 Besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2647M, BNB 2007/69 8 Letterlijke tekst uit besluit van 4 april 2001, nr. CPP2001/765M, BNB 2001/308 6
3
75
80
85
90
95
100
artikel 4.6 van de Wet IB 2001. Opties en aandelen worden voor de vraag of sprake is van een aanmerkelijk belang niet bij elkaar opgeteld. De 2% aandelen en de opties op 3% van het geplaatste kapitaal worden geacht te zijn vervreemd op grond van artikel 4.16, eerste lid, onderdeel g, van de Wet IB 2001. Indien Z een verzoek doet zoals bedoeld in artikel 4.40 van de Wet IB 2001 wordt dit vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking genomen. De aandelen en opties worden dan op grond van artikel 4.11 van de Wet IB 2001 geacht tot een aanmerkelijk belang te behoren (fictief aanmerkelijk belang). Onder de Wet IB 2001 wordt een fictief aanmerkelijk belang als een volwaardig aanmerkelijk belang aangemerkt. De verkrijgingsprijs van de uitgeoefende opties wordt gerekend tot de verkrijgingsprijs van de 2% verworven aandelen (artikel 4.30, eerste lid, van de Wet IB 2001). Indien een koopoptie op aandelen of winstbewijzen niet wordt uitgeoefend, wordt de verkrijgingsprijs van het optierecht gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de soort aandelen of winstbewijzen waarop het betrekking had, of bij afwezigheid van die soort, bij de verkrijgingsprijs van de aandelen, respectievelijk winstbewijzen die tot het aanmerkelijk belang behoren9. De wetgever heeft met deze regeling willen voorkomen dat met name in gelieerde (familie)verhoudingen koopopties worden toegekend waarvan op voorhand al bekend is dat deze niet worden uitgeoefend. De wetgever heeft willen voorkomen dat er een verlies uit aanmerkelijk belang voor deze niet uitgeoefende koopopties ontstond. Indien de belastingplichtige ten tijde van de uitoefening van de koopoptie geen aandelen, winstbewijzen of opties meer heeft die tot een aanmerkelijk belang behoren, eindigt de aanmerkelijkbelangpositie. Op grond van artikel 4.16 eerste lid, onderdeel g Wet Inkomstenbelasting 2001 leidt de niet uitoefening tot een fictieve vervreemding. De verkrijgingsprijs van de koopoptie mag als verlies uit aanmerkelijk belang worden genomen. Op verzoek kan de doorschuifregeling van artikel 4.40 worden toegepast.
4.
Koopoptie op nieuw uit te geven aandelen
105
110
115
Bij een optie op nieuw uit te geven aandelen kan zich de situatie voordoen dat een optie op 5% van nieuw uit te geven aandelen van een vennootschap na uitoefening van de optie een belang geeft van 5/105 = 4,76%. Na uitoefening van de optie is er dus geen aanmerkelijk belang aanwezig. De vraag is of de koopoptie op 5% van nieuw uit te geven aandelen in een vennootschap wel een aanmerkelijk belang vormt voor de Wet Inkomstenbelasting. De minister heeft in een besluit10 bepaald dat ten tijde van de toekenning van de optie het geplaatste aandelenkapitaal relevant is voor de beoordeling of het optiebezit kwalificeert als een aanmerkelijk belang. Er wordt dus geen rekening gehouden met het feit of het aandelenbezit na uitoefening van de optie wel of niet kwalificeert als een aanmerkelijk belang. Dit betekent dat een optie op 5% van nieuw uit te geven aandelen in een vennootschap als een aanmerkelijk belang kwalificeert. Zodra de optie wordt uitgeoefend kwalificeert het belang in de vennootschap (4,76%) niet meer als aanmerkelijk belang. De aandelen worden ingevolge artikel 4.16 lid 1 onderdeel g Wet Inkomstenbelasting 2001 fictief vervreemd. Er kan gebruik worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit van artikel 4.40. Er ontstaat dan een fictief aanmerkelijk belang ingevolge artikel 4.11.
9
Artikel 4.30 lid 2 Wet Inkomstenbelasting 2001 Besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, BNB 2007/69. Dit beleid betreft een actualisering van het Besluit van 11 juni 1999, nr. DB99/1272 en het Besluit van 4 april 2001, CPP2001/765M, vraag C.3. 10
4
120
125
130
135
140
145
In 2005 heeft het Hof ’s‐Gravenhage11 zich gebogen over de vorenstaande visie van de minister. In dit arrest ging het om een belastingplichtige die opties toegekend kreeg op door A NV uit te geven aandelen. Bovendien had de belastingplichtige gewone aandelen verworven in A NV. Deze gewone aandelen verkoopt zij op enig moment. De gewone aandelen vormden minder dan 5% van het aandelenkapitaal. De fiscus was echter van mening dat de optierechten een aanmerkelijk belang vormden. Op grond van het huidige artikel 4.9 (meesleepregeling) vormden de gewone aandelen dan ook een aanmerkelijk belang. Belanghebbende was het niet met het standpunt van de fiscus eens aangezien indien alle door de vennootschap verleende optierechten zouden worden uitgeoefend, belanghebbende een belang in de vennootschap zou overhouden van minder dan 5%. Het Hof besloot dat er sprake was van een aanmerkelijk belang. Belanghebbende ging in cassatie bij de Hoge Raad12. De Hoge Raad besloot in rechtsoverweging 3.3 en 3.4 van het arrest dat rechten om nieuw uit te geven aandelen te verwerven een aanmerkelijk belang kunnen vormen in de zin van de Wet Inkomstenbelasting 1964. De wettekst maakt geen onderscheid tussen het geval waarin de rechten om aandelen te verwerven betrekking hebben op bestaande aandelen en het geval waarin vorenbedoelde rechten betrekking hebben op nieuw uit te geven aandelen. Bij de beoordeling of er een aanmerkelijk belang is moet worden uitgegaan van het feitelijk geplaatste kapitaal van de vennootschap. Er dient geen rekening te worden gehouden met de toename van het aandelenkapitaal als gevolg van de mogelijke uitoefening van de optierechten. Belanghebbende werd in het ongelijk gesteld. Ik vraag mij af of de gekozen lijn van de Hoge Raad in alle gevallen gewenst is. In het geval dat een belanghebbende een koopoptie verwerft op 5 nieuw uit te geven aandelen in een vennootschap met op dit moment 100 aandelen, kan belanghebbende een belang verwerven van 5/105 = 4,76%. Advocaat‐Generaal mr. Van Ballengooijen heeft in de conclusie13 in het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad in onderdeel 4.9 aangegeven dat hij van mening is dat bij de beantwoording van de vraag of bepaalde rechten om nog uit te geven aandelen te verwerven een aanmerkelijk belang vormen, dient rekening te worden gehouden met de toename van het aandelenkapitaal als gevolg van de uitoefening van die rechten. Ik ben het eens met deze visie. De Hoge Raad hanteert echter vooralsnog de harde lijn van de letter van de wet. De wet maakt geen onderscheid tussen bestaande aandelen en nieuw uit te geven aandelen.
5.
Conclusie
150
155
De Hoge Raad heeft bepaald dat rechten op nieuw uit te geven aandelen een aanmerkelijk belang kunnen vormen. Het is niet van belang of de optie betrekking heeft op bestaande aandelen dan wel nieuw uit te geven aandelen. De vraag of voor de beoordeling of er sprake is van een aanmerkelijk belang al dan niet rekening moet worden gehouden met de opties die aan een belastingplichtige en derden zijn uitgegeven, heeft de Hoge Raad ontkennend beantwoord. Dit kan mijns inziens tot ongewenste situaties lijden. 11
Hof ’s‐Gravenhage, 1 maart 2005, nr. 03/2477 HR 11 juli 2008, nr (41 949), BNB 2009/12 13 Conclusie 5 april 2007, V‐N 2007/23.11 12
5
