DE GLIJDENDE SCHAAL VOOR VREEMDELINGEN

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DE GLIJDENDE SCHAAL VOOR VREEMDELINGEN ž Recidiverisico bij straftoemeting ž De Belastingdienst in WOII ž Zwijgrecht ondernemingen ondergraven P. 2302-2366 JAARGANG 88 4 OKTOBER 2013

10295540

34

Flexibele schil Kans of bedreiging?

Arbeidsmarkt volop in beweging Wensen van werkgevers verschuiven. Verwachtingen van specialisten veranderen. Nieuwe kansen én problemen dienen zich aan. Brunel biedt overzicht en inzicht. Met Marktvisie 2013. Lees alles over laatste ontwikkelingen. Zie hoe andere organisaties daarop inspelen. En ontdek nieuwe perspectieven voor uw organisatie.

Where today’s questions meet tomorrow’s answers Topspecialisten: teveel of tekort? Vergrijzing: probleem of profiteren? Sourcing: local of global? De belangrijkste trends en vragen die vandaag op de arbeidsmarkt spelen vindt u, geheel vrijblijvend, in Markvisie 2013. Inclusief de meest relevante feiten en cijfers. Inspirerend, praktisch en waardevol. Ook voor uw organisatie.

Ontvang nu Marktvisie 2013 Recente bewegingen op de arbeidsmarkt roepen vragen op, maar bieden ook nieuwe mogelijkheden. Benieuwd naar die nieuwe ontwikkelingen? Behoefte aan meer inzicht en overzicht? En nieuwsgierig naar uw kansen? Bestel dan vandaag nog gratis uw exemplaar van Marktvisie 2013 en laat u inspireren op brunel.nl/marktvisie

Inhoud

2305

Prof. mr. T. Hartlief ‘Evidence based wetgeving’ tussen droom en daad

Wetenschap 2061

Er moet SERIEUS 2306

Mr. drs. M.C. Stronks Een bijna ongebreidelde beteugeling van de tijd Een analyse van aanscherpingen van de glijdende schaal

Focus 2062

2315

Mr. drs. S.G.C. van Wingerden Prof. dr. mr. M. Moerings Dr. J. A. van Wilsem ‘Krijgt hij nog een kans, of rekenen we af?’ Rechters over de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting

Essay 2063

2321

Prof. mr. C.J.H. Jansen De Nederlandse Belastingdienst in de Tweede Wereldoorlog

Opinie 2064

2328

Prof. mr. D.R. Doorenbos Een waardeloos zwijgrecht? Tweede Kamer opgelet! (deel 2)

Rubrieken 2065-2081 Rechtspraak 2082 Boeken 2083-2092 Tijdschriften 2093-2100 Wetgeving 2101-2104 Nieuws 2105 Universitair nieuws 2106 Personalia 2107 Agenda

2330 2346 2347 2353 2359 2363 2365 2366


DE GLIJDENDE SCHAAL VOOR VREEMDELINGEN

rekening worden gehouden

ž Recidiverisico bij straftoemeting ž De Belastingdienst in WOII ž Zwijgrecht ondernemingen ondergraven

met het scenario dat

P. 2302-2366 JAARGANG 88 4 OKTOBER 2013

34

VERZEKERAARS deze UITBREIDING van aansprakelijkheid NIET verzekeren

10295540

Vooraf 2060

Pagina 2305

SLECHTS een aanpassing van wat GETALLEN in een tabel, die NIET gesteund worden door grondig sociologisch BEWIJS, et voila!, het MIGRATIEBELEID is ogenschijnlijk STRENGER Pagina 2313 geworden

Daders met een hoog RECIDIVERISICO hebben een grotere KANS op VOORWAARDELIJKE straffen met GEDRAGSINTERVENTIES als bijzondere voorwaarden

Erkennen van de mogelijkheid dat EX-WERKNEMERS onverminderd in afgeleide zin beroep kunnen doen op het ZWIJGRECHT van de ONDERNEMING, kan Pagina 2329 essentieel zijn

De AFDELING advisering meent dat met het ONTWERPBESLUIT het risico bestaat op belemmering van het recht op TOEGANG tot de RECHTER

Pagina 2359

Pagina 2320

De situatie bij de Nederlandse BELASTINGDIENST was IDEAAL voor de DUITSERS

Pagina 2323

Omslag: © Shutterstock.com

Niet wordt verwacht dat de uitoefening van het ADVIESRECHT door het SLACHTOFFER in belangrijke mate aan een JUISTE TOEPASSING van het materiële STRAFRECHT zal Pagina 2361 bijdragen


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

familieen jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-

btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,

ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en

Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,

abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Vooraf

2060

‘Evidence based wetgeving’ tussen droom en daad

34

In een week waarin de aandacht vooral uitging naar de Algemene Politieke Beschouwingen in de Tweede Kamer was er voor de Senaat ‘gewoon’ werk aan de winkel. Op de agenda stond het initiatief-wetsvoorstel van het CDA-kamerlid Çörüz (30 519), inmiddels verdedigd door partijgenoot Oskam. Het beoogt een oplossing te bieden voor een kennelijk groeiend probleem: jongeren die zich schuldig maken aan vandalisme, diefstal en geweldpleging blijken niet in staat de aldus ontstane schade te vergoeden. Van een kikker is het nu eenmaal slecht veren plukken. Als het niet de benadeelden zijn die met hun schade blijven zitten, dan zijn het wel hun schadeverzekeraars of de overheid. De initiatiefnemers dromen van een betere wereld en zetten hun geld op aanpassing van het aansprakelijkheidsrecht. Op dit moment geldt nog een genuanceerd stelsel. Tot 14 jaar zijn de jongeren zelf niet aansprakelijk voor hun onrechtmatig gedrag (art. 6:164 BW), in hun plaats zijn hun ouders risicoaansprakelijk ex art. 6:169 lid 1. Vanaf 14 zijn de jongeren zelf aansprakelijk. Bovendien zijn hun ouders, voor zover het om 14- en 15-jarigen gaat, ook, naast hen dus, aansprakelijk, zij het dat de ouders aan aansprakelijkheid ontkomen wanneer hen uiteindelijk geen verwijt te maken valt. Aan dit ‘getrapte’ systeem ligt ten grondslag dat jongeren naarmate ze ouder worden meer verantwoordelijkheid (en meer aansprakelijkheid) aankunnen, terwijl voor hun ouders juist geldt dat zij, bij het klimmen van de leeftijd van hun kinderen en het toenemen van hun zelfstandigheid, steeds minder grip op de zaak hebben. Daar sluit het regime van de ouderlijke aansprakelijkheid bij aan: van risicoaansprakelijkheid ‘daalt’ het recht, via een (vermoeden van) schuldaansprakelijkheid, af naar niet-aansprakelijkheid. De initiatiefnemers zien een ander stelsel voor zich en hebben in de Tweede Kamer de handen op elkaar gekregen voor de volgende tekst van art. 6:169 lid 2: Voor schade aan een derde toegebracht door een fout van een minderjarige die de leeftijd van veertien jaren heeft bereikt, is degene die het ouderlijk gezag of de voogdij over de minderjarige uitoefent aansprakelijk. In de onderlinge verhouding met de minderjarige behoeft degene die het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent niet in de schadevergoeding bij te dragen.

De eerste zin breidt de risicoaansprakelijkheid van de ouders drastisch uit: in het voorstel worden de ouders aansprakelijk voor onrechtmatige daden van hun kinderen tot 18 jaar.1 Hoewel ouders dit wellicht anders zullen beleven, baseren de indieners deze aansprakelijkheid nadrukkelijk niet op de gedachte dat ouders hebben gefaald (zij het dat dit niet voor iedereen wordt uitgesloten), maar op hun uit Boek 1 voortvloeiende verantwoordelijkheid. Wat de initiatiefnemers willen is duidelijk: behalve betere verhaalsmogelijkheden voor getroffenen, zij krijgen er gewoon een - in de regel meer solvente debiteur bij, is dat prikkelwerking. Ouders zullen in het nieuwe regime geprikkeld worden om (meer) werk te maken van hun verantwoordelijkheden. Zo wordt ook het hogere doel van preventie gediend. Behalve de Tweede Kamer blijkt ook staatssecretaris Teeven enthousiast: hij noemt het voorstel in de Senaat

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

een mooie aanvulling op het nieuwe strafrecht voor adolescenten dat immers ook preventie beoogt. Langs deze weg worden nu ook hun ouders bereikt. De toelichtende stukken en het debat in de kamers geven blijk van vooronderstellingen onder meer omtrent de omvang van de problematiek - de indruk wordt gewekt dat sprake is van een groot maatschappelijk probleem - en vooral van verwachtingen omtrent de werking van het aansprakelijkheidsrecht. Men ziet belangrijke (gedrags)effecten voor zich: ouders gaan meer werk maken van hun verantwoordelijkheid, zodat jongeren beter opgevoed, meer gecorrigeerd en beter onder controle zullen worden gehouden. Naar moderne, onder meer in het zojuist verschenen Handboek empirie en privaatrecht2 terug te vinden, inzichten zijn beleid en regelgeving niet op meningen maar op (hard) bewijs gestoeld; zijn zij niet opinion based maar evidence based. Hoewel dit ideaal wat hoog gegrepen lijkt, is vanuit dit perspectief toch opvallend dat basale vragen van senatoren over de omvang van de door jongeren veroorzaakte schade, wie er nu precies met de schade blijft zitten (zijn dat burgers, of juist openbaar vervoersondernemingen dan wel de overheid?) en het aantal gevallen waarin ouders van 14- en 15-jarigen op dit moment aan aansprakelijkheid ontsnappen omdat zij met succes het verweer voeren dat hen niets te verwijten valt, eigenlijk onbeantwoord blijven. En dat met een al dan niet terecht beroep op een gebrek aan gegevens. Opmerkelijk is bovendien hoe luchtig in de Senaat over de verzekerbaarheid van het nieuwe regime wordt gesproken, terwijl dit zijn Achilleshiel is: zonder de vertrouwde aansprakelijkheidsverzekeringsdekking kunnen ouders toch moeilijk risicoaansprakelijk gemaakt worden voor jongeren die de leeftijd van 18 jaar naderen? Er moet serieus rekening worden gehouden met het scenario dat verzekeraars deze uitbreiding van aansprakelijkheid niet verzekeren.3 En dan hebben we het nog niet over de beoogde gedragseffecten. Een rode draad in genoemd Handboek is dat voor de in het algemeen veronderstelde preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht (nog) geen bewijs is. Hier gaat het dan ook nog om een bijzondere situatie: het gaat om jongeren die op weg zijn naar volwassenheid, in een leeftijdsgroep (nl. 15-25 jaar) zitten die volgens recente neurologische inzichten toch al vatbaar(der) is voor risicovol (en crimineel) gedrag en die ook nog eens (extra) gevoelig zijn voor peer pressure.4 En dan dromen wij over stevig ouderlijk gezag… Gelukkig is de Eerste Kamer toch zo kritisch dat de behandeling nu is aangehouden. Wat mij betreft toont zij nog meer daadkracht om te voorkomen dat dit voorstel, dat een stevige basis mist, de eindstreep haalt. Ton Hartlief

1. De tweede zin leert dat kinderen van 14 tot 18 jaar uiteindelijk draagplichtig zouden moeten zijn, niet hun ouders. 2. Onder redactie van Van Boom, Giesen en Verheij, BJu, Den Haag 2013. 3. Zie Frenk, ‘Utopische wetgeving en verzekerbaarheid’, AV&S 2006/17. 4. Hiemstra en Verheij in Handboek empirie en privaatrecht, p. 565 e.v.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 04-10-2013 – AFL. 34

2305

Wetenschap

2061

Een bijna ongebreidelde beteugeling van de tijd Een analyse van aanscherpingen van de glijdende schaal Martijn Stronks1

In 1990 werd de zogenaamde ‘glijdende schaal’ ingevoerd ten behoeve van de rechtszekerheid en versterking van de verblijfszekerheid van vreemdelingen. Maar deze schaal bleek in de daaropvolgende decennia een tijdmachine met vier knoppen waaraan naar believen gedraaid kan worden teneinde een restrictiever vreemdelingenbeleid te bereiken. De ernst van het misdrijf, de lengte van het verblijf, de toepasselijke straffen en de vreemdelingen op wie het beleid van toepassing is, het zijn allemaal instrumenten om de teugels aan te trekken. Met als resultaat eindeloze voorwaardelijkheid voor de migrant.

Een lange versie van dit artikel is beschikbaar op www.njb.nl

V

reemdelingen moeten in Nederland voorzichtiger zijn dan Nederlanders. Als ze een strafbaar feit plegen, wacht hun niet alleen een strafrechtelijke veroordeling, ook hun verblijfsvergunning kan worden ingetrokken. Dat kan echter niet altijd, het hangt af van de ernst van het strafbare feit en de duur van het rechtmatige verblijf van de vreemdeling. Sinds 1990 is deze afweging geobjectiveerd in de zogenoemde glijdende schaal. Daarin zijn de ernst van het strafbare feit en de duur van het verblijf tegen elkaar afgezet en staat precies bepaald wanneer de verblijfsvergunning kan worden ingetrokken. Het glijdende schaalbeleid is vanaf 1990 zeven maal aangepast, laatstelijk in 2010 en 2012. Het kabinet Rutte II bereidt op dit moment een nieuwe aanpassing voor. In de meeste gevallen betrof het een aanscherping. In drie gevallen was de aanscherping het meest zichtbaar doordat de grensnorm voor de gevangenisstraf werd verlaagd. In andere gevallen werd het toepassingsbereik ten aanzien van strafrechtelijke maatregelen verruimd, of werden uitzonderingen ingetrokken, waardoor de vreemdeling zijn verblijfsstatus eenvoudiger kon verliezen. Daartegenover staat dat er steeds meer uitzonderingen ten gunste van de vreemdeling werden aangebracht op de in de glijdende schaal vervatte regel. Toch is er aan het in wezen positieve uitgangspunt van de glijdende schaal niets veranderd: door tijdsverloop krijgt de vreemdeling sterkere aanspraken. Het wordt in 2013, net als in 1990, naarmate de vreemdeling langer rechtmatig verblijf heeft gehad immers nog altijd moeilijker om zijn status in te trekken. De analyse van het begrip tijd2 in de glijdende schaal vormt een belangrijk onderdeel van mijn rechtsfilosofische promotieonderzoek naar tijd in het migratierecht.

2306


Nergens in het vreemdelingrecht is de verhouding tussen groeiende aanspraken en tijdsverloop zo zichtbaar als in de geobjectiveerde glijdende schaal. De glijdende schaal is daarom bij uitstek geschikt als onderzoeksobject voor een studie naar het tijdsbegrip dat verder in het gehele vreemdelingenrecht een belangrijke rol speelt. De recente geschiedenis van forse aanscherpingen en de aanstaande verdere aanscherping van de glijdende schaal, verschaffen dit artikel bovendien een zekere urgentie. De aanscherpingen van de glijdende schaal volgden elkaar de laatste jaren in zo’n razend tempo op, dat het moment daar is voor een fundamentele analyse. Door de aanscherpingen van de glijdende schaal is het daarin vervatte tijdsbegrip veranderd: de vreemdeling heeft tegenwoordig na verloop van tijd een minder sterke rechtspositie dan in de situatie van 1990. Dit terwijl de glijdende schaal in 1990 werd ingevoerd ten behoeve van de rechtszekerheid en versterking van de verblijfszekerheid van de vreemdeling. Tijdsverloop heeft tegenwoordig andere effecten, zonder dat hier nu duidelijk op wordt gereflecteerd in de beleidswijzigingen. De geschiedenis van de glijdende schaal laat zien dat de overheid simpelweg kan sleutelen aan het tijdsbegrip en dit kan verschuiven afhankelijk van de gewenste richting van het vreemdelingenbeleid. De centrale vraag in dit artikel is daarom: Hoe is de betekenis van het tijdsbegrip in de glijdende schaal de afgelopen jaren veranderd en hoe is deze verandering te verklaren? In dit artikel zal ik de geschiedenis van de glijdende schaal analyseren als een voortdurende en steeds verbetener poging tot beteugeling van de tijd. Ik zal daarin toewerken naar de stelling dat de glijdende schaal is geïntroduceerd ter versterking van de rechtspositie van de vreemdeling, maar na verloop van tijd is ontdekt als uiterst geschikt beleidsinstrument voor het voeren van zichtbaar

en restrictief migratiebeleid. In de nieuwe situatie is de verblijfszekerheid als gevolg van tijdsverloop aanzienlijk teruggebracht. Toch blijft er, zo sluit ik af, al de verwoede pogingen van de overheid ten spijt, iets ontglippen aan haar macht: de groeiende verblijfsaanspraken als gevolg van tijdsverloop kunnen niet oneindig worden begrensd. Nu loop ik eigenlijk al op de zaken vooruit. In dit artikel zal ik me verder netjes aan de chronologie van de glijdende schaal proberen te houden en bij de geboorte in 1990 aanvangen. Vanaf 1990 zal ik de verschillende wijzigingen afzonderlijk bespreken. Ik deel de geschiedenis in drie fases in. De jaren '90, de jaren '00 en de jaren '10. Iedere periode zal ik met een tussenconclusie afsluiten. In de bespreking van de glijdende schaal zal ik me beperken tot de regelgeving, het beleid en de motivering daarvan. Jurisprudentie zal ik slechts aanhalen voor zover het expliciet in de regelgeving en het beleid is opgenomen. Literatuur haal ik slechts aan ter onderbouwing of verheldering van een aspect dat duidelijk in het beleid zelf aanwezig is. Waar er een overduidelijke breuk is tussen beleid en uitvoeringspraktijk zal ik dit hooguit signaleren. Uitgangspunt voor mijn onderzoek blijven echter het beleid en de daarin vervatte verklaringen voor het tijdsbegrip. Ik hanteer geen tijdsbegrip of begrippenkader extern aan dit beleid, hooguit haal ik literatuur aan of gebruik ik analytische termen die iets laten zien wat reeds in het beleid aanwezig is. Het EU openbare orde begrip laat ik buiten beschouwing, dat vergt een afzonderlijke analyse. Tot slot, ik bespreek slechts de glijdende schaal van toepassing op de verlenging, weigering en intrekking van de verblijfsvergunning. De aanvraag laat ik buiten beschouwing om de eenvoudige reden dat het mij om de vraag naar groeiende aanspraken bij tijdsverloop op het grondgebied is te doen en daarvan bij de aanvraag nog geen sprake is.3

doel is om de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van migranten te bevorderen. De glijdende schaal beoogt daarom de algemene regel van een systematische toepassing te voorzien. ‘Nadere systematisering van het beleid inzake de openbare orde kan worden bereikt door een eenvoudiger normstelling met algemene gelding. Dit element komt in de richtlijn tot uitdrukking in een zogenaamde glijdende schaal, die ziet op alle denkbare situaties en waarbij, naast de verblijfsduur, de strafmaat centraal staat. Hiermee zijn beleidscriteria gegeven die in beginsel gelden voor alle vreemdelingen die voor een niet-tijdelijk verblijfsdoel tot Nederland zijn toegelaten’.6 Deze systematisering van de glijdende schaal beoogt expliciet algemene gelding te hebben, in het beleid zelf wordt geen ruimte gelaten voor individuele uitzonderingen.7 Een belangrijke algemene uitzondering op deze regel is echter die van gewortelde kinderen, zij vallen niet onder de toepassing van de glijdende schaal. De glijdende schaal van 1990 ziet er als volgt uit: Glijdende schaal 1990-2002 Duur rechtmatig verblijf van de vreemdeling Minder dan 3 jaar 3-4 jaar 4-5 jaar 5-6 jaar 6-7 jaar 7-8 jaar 8-9 jaar 9-10 jaar 10-15 jaar 15-20 jaar Meer dan 20 jaar

Ernst van het strafbare feit 9 maanden 18 maanden 21 maanden 24 maanden 30 maanden 36 maanden 45 maanden 54 maanden 60 maanden (alleen ernstig geweld of drugshandel) 96 maanden (alleen drugshandel) Niet mogelijk

1. De jaren negentig: systematisering De eerste glijdende schaal verschijnt op 20 februari 1990 in een wijziging van de Vreemdelingencirculaire van 1984.4 Met deze glijdende schaal vangt niet zozeer het openbare ordebeleid voor vreemdelingen die een strafrechtelijk misdrijf hebben gepleegd aan, wel wordt het reeds bestaande rommelige beleid gesystematiseerd. Bovendien valt voor het eerst in het beleid de term glijdende schaal. Op zich al voldoende reden om de geschiedenis daarvan op dit moment te laten aanvangen. 1.1 De eerste glijdende schaal: 20 februari 1990 De eerste glijdende schaal wordt opgetuigd om aan het nog rommelige beleid van voor 1990 een einde te maken.5 Het

Deze glijdende schaal beoogt dus niet alleen een systematisering uit het oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, het moet ook gaan om een versterking van de rechtspositie van de langdurig verblijvende migrant. Dat systematisering en het versterken van de rechtspositie niet een noodzakelijke combinatie zijn, zal de verdere geschiedenis van de glijdende schaal uitwijzen. Deze versterking van de rechtspositie van de rechtmatig verblijvende migrant in 1990 was als expliciet doel opgenomen in het regeerakkoord van Lubbers III van 26 oktober 1989.8 Daar wordt in de toelichting bij de invoering van de glijdende schaal ook naar verwezen.9 Dit beleid, begin jaren negentig, is al wel restrictief, maar het betreft

Auteur

Noten

periode’, ‘onbepaalde tijd’ enz.).

4. TBV84, 1990-33, 20 februari 1990.

1. Mr. drs. M.C. Stronks is als promovendus

2. Voor de helderheid: ‘Tijd’, ‘tijdsbegrip’ en

3. Bovendien gaat het om een specifiek

5. Zie voor een beschrijving van die situatie

aan de afdeling Migratierecht van de Vrije

‘tijdsverloop’ gebruik ik in dit artikel naast

soort tijdsverloop: legale tijd, tijd met een

de langere versie van dit artikel.

Universiteit Amsterdam verbonden. Dank

elkaar. Ik ben in dit artikel op zoek naar het

verblijfsvergunning. Illegale tijd telt niet

6. TBV84, 1990-33, 20 februari 1990,

voor het behulpzame commentaar bij het

‘tijdsbegrip’ in het glijdende schaalbeleid, dus

mee in de glijdende schaal en legale tijd kan

p.2.

schrijven van dit artikel aan Juan Amaya-Cas-

naar de juridische betekenis die aan ‘tijdsver-

ook om ander redenen dan een strafbaar

7. Zie over de verhouding tussen de glijden-

tro, Hemme Battjes, Pieter Boeles, Lieneke

loop’ wordt gegeven. Met ‘tijdsverloop’ doel

feit worden stopgezet. De specifieke ver-

de schaal en de individuele uitzonderingen

Slingenberg, Thomas Spijkerboer en Sarah

ik simpelweg op het vestrijken van de kalen-

houding tussen legale en illegale tijd laat ik

de langere versie van dit artikel.

van Walsum en aan Carolus Grütters voor het

dertijd. ‘Tijd’ is het genus, daaronder vallen

in dit artikel buiten beschouwen. Alleen

8. Kamerstukken II 1989-90, 21 132, nr. 8,

toegankelijk maken van het oude vreemdelin-

‘tijdsbegrip’, ‘tijdsverloop’ en alle andere

legaal tijdsverloop op het grondgebied is

p. 43-44.

genbeleid via http://cmr.jur.ru.nl/CMR/Vc/.

betekenissen (‘kalendertijd’, ‘een historische

relevant in dit artikel.

9. TBV84, 1990-33, 20 februari 1990, p. 1.


2307

Wetenschap

nog slechts de toelating van vreemdelingen. Reeds toegelaten migranten verdienen een sterke rechtspositie. Hard on the outside, soft on the inside noemt Linda Bosniak dergelijk beleid.10 De reden hiervoor is dat ‘[e]lke vreemdeling, die een bepaald aantal jaren in Nederland verblijft, wordt geacht banden met Nederland te hebben opgebouwd. Bij het bepalen van de hoogte van de beleidsnormen zoals deze in de glijdende schaal zijn aangegeven, is hiermee rekening gehouden’.11 Deze gedachte komt ook naar voren in

2308


de discussie die in de literatuur in de jaren tachtig wordt gevoerd over de rechtspositie van ‘duurzaam in Nederland verblijvende vreemdelingen’.12 Ook daaruit blijkt de veronderstelling dat inwonerschap van vreemdelingen die lange tijd in Nederland hebben verbleven ‘in het overgrote deel der gevallen integratie met zich mee [brengt] als onontkoombaar, meestal, maar niet een noodzakelijk gewild verschijnsel’.13 In diezelfde literatuur wordt gesuggereerd dat dit een sociologische feit betreft, een aanname die ook in het citaat uit de toelichting bij het beleid

doorklinkt. In beleid noch literatuur worden echter sociologische studies aangehaald ter onderbouwing van die aanname. Blijkbaar betreft het hier een voor alle betrokkenen volstrekt vanzelfsprekende presumptie. 1.2 Intermezzo I: tijdsverloop en worteling De eerste glijdende schaal, die de hele jaren negentig geldt, heeft zo twee belangrijke kenmerken. Doordat de openbare orde norm nu wordt ingevuld door vrij specifieke in de glijdende schaal vervatte algemene criteria wordt een helder systeem geboden. Een systeem dat de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ten goede moet komen.

De opklimmende reeks sluit aan bij de sociale werkelijkheid, waarin vreemdelingen na verloop van tijd geworteld raken Omdat het systeem ten opzichte van de situatie van voor 1990 bovendien voor de vreemdeling vrij gunstige bepalingen kent, toetst de staatssecretaris niet ook nog eens de individuele omstandigheden van het geval. Het tweede kenmerk is daarom dat de positie van de duurzaam verblijvende migrant in de eerste glijdende schaal sterk is en dat dit ook expliciet wordt beoogd. De reden daarvoor is gelegen in de sociologische presumptie dat tijdsverloop in het overgrote deel der gevallen banden met de samenleving tot gevolg zal hebben. De opklimmende reeks sluit klaarblijkelijk aan bij de sociale werkelijkheid, waarin vreemdelingen na verloop van tijd geworteld raken. Kenmerkend voor deze periode is de formulering van de staatssecretaris dat elke vreemdeling die een bepaald aantal jaren in Nederland verblijft, geacht wordt banden met de samenleving te hebben opgebouwd. Net als uit de opmerking over de integratie na tijdsverloop in het overgrote deel der gevallen, kan hieruit een algemeen sociologisch feit over tijd worden afgeleid. Tijdsverloop leidt tot de mogelijkheid om banden met omgeving, mensen en de samenleving aan te gaan. Dat is een onvermijdelijk gevolg van tijdsverloop, het is bijna ondenkbaar dat dit niet gebeurt. Aangenomen tenminste, dat negatieve of slechte banden ook onder dit effect van tijdsverloop vallen. En dat is nu precies wat er in deze periode zonder problemen wordt aangenomen: tijdsverloop leidt tot sterkere aanspraken omdat het in het merendeel van de gevallen tot integratie leidt, of omdat mensen geacht worden ban-

den met Nederland te hebben opgebouwd. Tijdsverloop leidt tot banden en die zijn in het merendeel van de gevallen positief. En dat is voldoende reden om vreemdelingen sterkere aanspraken door de tijd te verschaffen. Deze nadruk op het neutrale effect van tijd is typerend voor de jaren negentig.

2. De jaren '00: eerste (poging tot) aanscherpingen Op 1 april 2001 treedt de Vreemdelingenwet 2000 (verder: Vw 2000) in werking. Een ingrijpende wijziging van het migratierecht, met echter weinig gevolgen voor de glijdende schaal. 14 2.1 De eerste eenduidige aanscherping: 17 juli 2002 Minder dan een jaar na inwerkingtreding van de Vreemdelingenwet 2000 overweegt Staatssecretaris van Justitie Kalsbeek, zittend in kabinet Kok II, het openbare ordebeleid al weer aan te passen.15 Het gaat dan met name om de eerste trede van de glijdende schaal. In een brief van 1 oktober 2001 aan de Tweede Kamer merkt de staatssecretaris op dat verblijfsbeëindiging alleen kan plaatsvinden als er sprake is van een misdrijf waar een gevangenisstraf van drie jaar of meer op staat. ‘Dit betekent concreet dat verblijf nu niet kan worden beëindigd indien bijvoorbeeld sprake is van mishandeling of vernieling omdat hiertegen volgens het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren is bedreigd.’16 De glijdende schaal wordt daarom als volgt aangepast.17 Glijdende schaal 2002-2012 Duur verblijf Ernst inbreuk Minder dan 1 jaar 1 maand (ondergrens misdrijf 2 jaar) 1-2 jaar 3 maanden (ondergrens misdrijf 2 jaar) 2-3 jaar 6 maanden (ondergrens misdrijf 2 jaar) 3-4 jaar 9 maanden 4-5 jaar 12 maanden 5-6 jaar 24 maanden 6-7 jaar 30 maanden 7-8 jaar 36 maanden 8-9 jaar 45 maanden 9-10 jaar 54 maanden 10-15 jaar 60 maanden (alleen ernstig geweld of drugshandel) 15-20 jaar 96 maanden (alleen drugshandel) Meer dan 20 jaar Niet mogelijk 2.2 2002-2010 Geen duidelijke aanscherpingen, wel een poging In de jaren '00 zullen er ter implementatie van EU-richtlijnen vervolgens nog twee wijzigingen worden doorgevoerd, op 29 september 200418 en op 1 december

10. L. Bosniak, The Citizen and the Alien,

heb deze bijlage zelf helaas niet kunnen

land verblijvende vreemdelingen, Nijme-

16. Kamerstukken II 2001/02, 19 637, nr.

Princeton: Princeton University Press 2006,

achterhalen.

gen: Ars Aequi Libri 1984, p. 8, mijn cursi-

608, p. 5.

p. 124.

12. Zie voor literatuurverwijzingen de uitge-

vering.

17. Zie voor een overzicht van de specifieke

11. Als geciteerd in A. Kuijer & J.D.M.

breidere versie van dit artikel.

14. Zie voor de enkele veranderingen de

veranderingen de langere versie van dit

Steenbergen, Nederlands vreemdelingen-

13. J.C.M. Leijten, Wie geen huis heeft...

langere versie van dit artikel.

artikel.

recht, Utrecht Nederlands Centrum Buiten-

in: J.C.M. Leijten (ed.) Gelijk geregeld over

15. Kamerstukken II 2000/01, 19 637, nr.

18. Stb. 2004, 496

landers 1992, p. 165, in voetnoot 275. Ik

de rechtspositie van duurzaam in Neder-

566.


2309

Wetenschap

2006,19 maar die leveren voor het tijdsbegrip weinig nieuwe inzichten op. Wel belangrijk is dat reeds op 30 september 2005, minder dan een jaar na de laatste wijziging, Minister Verdonk per brief een nieuw voornemen tot aanscherping van de glijdende schaal aan de Tweede Kamer voorlegt. Dit voornemen past in het kabinetsbeleid, dat terugdringen van criminaliteit en overlast en het bevorderen van veiligheid tot een van

Met name de toenemende aandacht voor veelplegers is aanleiding tot verdere aanscherping van de glijdende schaal zijn speerpunten maakt.20 Met name de toenemende aandacht voor veelplegers is aanleiding tot verdere aanscherping van de glijdende schaal. Bovendien wordt een expliciet verband gelegd met de oververtegenwoordiging van (jonge) allochtonen in de criminaliteit. ‘Met name de oververtegenwoordiging van (jonge) allochtonen in de criminaliteit heeft een nadelig effect op de integratie van minderheden, en dient dus te worden bestreden. Aanscherping van openbare ordecriteria met het oog op het vreemdelingenrechtelijk stringenter kunnen aanpakken van niet-Nederlandse daders van strafbare feiten is dan ook geheel in de geest van het huidige integratiebeleid’.21 Toch duurt het nog vijf jaar, tot 24 juli 2010, voordat de aangescherpte glijdende schaal daadwerkelijk het licht ziet.22 Het kabinet besluit na een motie van de Tweede Kamer eerst de effectiviteit van de bestaande glijdende schaal te laten onderzoeken door het WODC. 2.3 Intermezzo II: De tijdmachine De glijdende schaal werd begin 1990 opgetuigd als systematische invulling van een open en vage openbare ordenorm, dit ten behoeve van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Tot 2002 werd aan de op dat moment vastgestelde verhouding tussen tijdsverloop en het misdrijf niets veranderd, sowieso werden er slechts twee (in verhouding met de latere wijzigingen) kleine wijzigingen doorgevoerd. Vanaf 2002 volgen de wijzigingen elkaar echter in rap tempo op. Nog geen jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe Vw 2000, wordt een scherpe verandering aangebracht, die van 17 juli 2002. Snel daarna wordt de kleine wijziging van 2004 aangekondigd en ingezet, in 2005 wordt het voornemen uitgesproken om de glijdende schaal drastisch aan te passen en in 2006 wordt nog een EU-richtlijn geïmplementeerd. Dan valt het even stil, in afwachting van de uitkomst van het onderzoek naar de effectiviteit van de glijdende schaal. Duidelijk wordt dat in de jaren '00 de glijdende schaal definitief is ontdekt als middel om restrictief vreemdelingenbeleid door te voeren. De ene wijziging is nog niet ingevoerd of de mogelijkheid van de volgende wordt al weer

2310


onderzocht. De glijdende schaal blijkt een machine met vier grote knoppen waaraan gedraaid kan worden teneinde een restrictiever vreemdelingenbeleid te bereiken: de ernst van het misdrijf, de lengte van het verblijf, de toepasselijke straffen en de vreemdelingen op wie het beleid van toepassing is. Een tijdmachine is het eigenlijk. Door aan een van de knoppen te draaien kan het effect van tijdsverloop worden beteugeld. Dit terwijl de machine aanvankelijk werd ontworpen voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van migranten en waarvan de eerste versie bovendien zorgde voor een versterking van de rechtspositie van die vreemdelingen. Eenmaal in elkaar gezet blijkt de machine echter ook uitstekend voor een verslechtering van de rechtspositie van de vreemdeling te kunnen worden ingezet. Met een eenvoudige draai aan de knoppen van de glijdende schaal wordt het gewenste effect bereikt. Of, beter gezegd, de machine produceert vooral voor de politiek zichtbaar restrictief beleid, of het daadwerkelijk tot restrictief beleid leidt, is een andere zaak. Dit element van zichtbare fermheid wordt pas echt duidelijk in de jaren '10.

3. De jaren '10: ferme aanscherpingen Op 7 januari 2009 verschijnt het gevraagde WODC-rapport over de toepassing van de glijdende schaal.23 Minister Hirsch Ballin stelt op basis van dat rapport dat verblijfsbeeindiging op basis van de glijdende schaal in veel gevallen niet is gerealiseerd, terwijl dat in het kader van de toentertijd bestaande regelgeving wel mogelijk zou zijn geweest. Hij besluit daarom de glijdende schaal te wijzigen. 3.1 Veelplegers en zware criminelen: 24 juli 2010 In de wijziging van het Vreemdelingenbesluit van 24 juli 201024 wordt onderscheid gemaakt tussen vreemdelingen die een bijzonder ernstig misdrijf hebben gepleegd en vreemdelingen die een minder ernstig misdrijf pleegden. De nadruk wordt, anders dan in het voornemen van 2005, gelegd op de eerste categorie.25 Daarom wordt ten aanzien van misdrijven waarop een gevangenisstraf van zes jaar staat, de opgelegde strafrechtelijke straf of maatregel met twee vermenigvuldigd voor de toepassing van de glijdende schaal. Toch worden in de nieuwe wijziging van de glijdende schaal ook veelplegers strenger bejegend. ‘Veelplegers plegen veelvuldig misdrijven als openlijk geweld, straatroof, winkeldiefstal en vernieling. Zij zijn verantwoordelijk voor vormen van criminaliteit en overlast waarmee de samenleving wordt geconfronteerd en die aanzienlijke maatschappelijke schade aanrichten. Veelplegers zijn recidivisten die in hun criminele gedrag een frequentie, hardnekkigheid en intensiteit aan de dag leggen, die onveiligheid, overlast en maatschappelijke schade teweegbrengen waardoor burgers zich onveilig voelen’.26 Voor deze groep vreemdelingen wordt een aparte glijdende schaal toegevoegd aan art. 3.86 Vb 2000. De strafmaat om tot verblijfsbeëindiging over te gaan is aanmerkelijk lager in deze schaal. Deze schaal is van toepassing indien de vreemdeling tijdens zijn verblijf in Nederland ten minste vijf maal – indien hij korter dan twee jaar een verblijfsvergunning heeft, ten minste drie maal – een misdrijf heeft gepleegd en hem daarvoor een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen is opgelegd.

Glijdende schaal 2012-heden Gewone glijdende schaal Duur verblijf Ernst inbreuk Minder dan 3 1 dag (misdrijf gevangenisstraf jaar 2-6 jaar) 3-4 jaar 5 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 4-5 jaar 7 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 5-6 jaar 15 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 6-7 jaar 18 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 7-8 jaar 22 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 8-9 jaar 27 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 9-10 jaar 33 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) 10-15 jaar 40 maanden (misdrijf gevangenisstraf 2-6 jaar) Vanaf 15 jaar 65 maanden (alleen drugshandel en ernstige gewelds- en zedenmisdrijven)

Veelplegers Ernst inbreuk 1 dag (ten minste drie misdrijven) 4 maanden (ten minste drie misdrijven) 5 maanden (ten minste drie misdrijven) 6 maanden (ten minste drie misdrijven) 7 maanden (ten minste drie misdrijven) 8 maanden (ten minste drie misdrijven) 9 maanden (ten minste drie misdrijven) 10 maanden (ten minste drie misdrijven) 12 maanden (ten minste drie misdrijven) 14 maanden (ten minste drie misdrijven)

3.2 Eindeloze strengheid: 1 juli 2012 Een kleine drie maanden na de inwerkingtreding van de vorige aanpassing, staat in het regeerakkoord van Rutte I, van 30 september 2010, het voornemen om de glijdende schaal opnieuw aan te scherpen. Dit voornemen leidt tot een nieuwe aanpassing van het Vreemdelingenbesluit die op 1 juli 2012 van kracht wordt.27 In het regeerakkoord staat opnieuw dat aanscherping van de glijdende schaal onderdeel vormt van een bredere aanpak van criminaliteit onder vreemdelingen.28 In aanvulling daarop staat in de Nota van toelichting: ‘In de eerste jaren van verblijf dient er bij uitstek sprake te zijn van onbesproken gedrag. De huidige glijdende schaal biedt onvoldoende mogelijkheden om in de eerste jaren van verblijf de Nederlandse samenleving te beschermen tegen criminaliteit door de verblijfsvergunning van criminele vreemdelingen in te trekken. Ook wanneer er sprake is van langdurig verblijf, kan er behoefte bestaan, op grond van het rechtsschokkende karakter van een misdrijf of de misdrijven, het verblijfsrecht van een vreemdeling te beëindigen.’29 Om die reden worden de eerste treden van de schaal weer samengevoegd.30 Bovendien wordt de rest van deze ‘gewone glijdende schaal’ (te onderscheiden van ‘de veelplegers glijdende schaal’ en ‘zware misdrijven glijdende schaal’) verder aangescherpt. Tot slot en zeer opmerkelijk, het einde wordt uit de glijdende schaal gehaald. Tot dus-

Zware misdrijven Ernst inbreuk 1 dag (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 4 maanden en 2 weken (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 6 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 12 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 15 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 18 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 22 maanden en 2 weken (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 27 maanden (misdrijf gevangenisstraf 6+ jaar) 30 maanden (ieder misdrijf met gevangenisstraf van meer dan 6 jaar) 48 maanden (alleen drugshandel en ernstige gewelds- en zedenmisdrijven)

ver was verlies van verblijfsstatus na twintig jaar niet langer mogelijk, nu kan in het geval van drugshandel, gewelds- en zedenmisdrijven waartegen een gevangenisstraf van 2-6 jaar is bedreigd de vreemdeling altijd zijn verblijfsstatus verliezen.

Als gevolg van het vervallen van de eindtermijn wordt de uitzondering voor hier geboren en getogen vreemdelingen afgeschaft De glijdende schalen zien er nu als volgt uit. (zie bovenstaande afbeelding) Als gevolg van het vervallen van de eindtermijn wordt de uitzondering voor hier geboren en getogen vreemdelingen afgeschaft.31 In het regeerakkoord van Rutte II wordt opnieuw een wijziging van de glijdende schaal aangekondigd.32

19. Stb 2006, 585. Zie voor een overzicht

niet tot geldend recht werd laat ik het hier

veelplegers op dit moment, de langere

30. Zie voor een preciezer overzicht van alle

van die veranderingen de langere versie van

echter buiten beschouwing.

versie van dit artikel.

wijzigingen de langere versie van dit artikel.

dit artikel.

23. WODC-rapport, Toepassing en aanpas-

26. Stb. 2010-307, p. 70.

31. Zie voor de verhouding tussen de uit-

20. Kamerstukken II, 19 637, nr. 971, p. 1.

sing van de glijdende schaal (2009).

27. Stb. 2012-158.

zonderingen van art. 8 EVRM en de glijden-

21. Kamerstukken II, 19 637, nr. 971, p. 2.

24. Stb. 2010, 307.

28. Regeerakkoord ‘Vrijheid en verantwoor-

de schaal de langere versie van dit artikel.

22. Het voorstel uit 2005 verschilt aanzien-

25. Zie voor een overzicht van de precieze

delijkheid’ 30 september 2010.

32. Regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ 29

lijk van de wijziging van 2010. Omdat het

wijzigingen en de glijdende schaal voor

29. Stb. 2012-158, p. 4.

oktober 2012, p. 29.


2311

Wetenschap

3.3 Intermezzo III: tijd en criminaliteit Vier aspecten van de jaren ’10 wil ik hier uitlichten. Allereerst de toegenomen nadruk op het criminele en overlast veroorzakende gedrag van de vreemdeling. De nadruk op bestrijding van criminaliteit onder vreemdelingen werd in 2002 voor het eerst expliciet, vanaf 2010 is het een onmiskenbaar speerpunt van het migratiebeleid. In de nota van toelichting bij de wijziging van het Vreemdelingenbesluit wordt veel nadruk gelegd op de bescherming van de Nederlandse samenleving tegen schendingen van de openbare orde. ‘De aanpassingen van het openbare ordebeleid zijn gericht op de specifieke groepen van veelplegers die de afgelopen jaren tot grote maatschappelijke overlast en onrust hebben gezorgd, en daders van zeer ernstige delicten die de samenleving zeer ernstig hebben geschokt’.33 Het beleid heeft zo het doel om het verblijf van vreemdelingen die ‘een ernstig misdrijf hebben gepleegd dat in de weg staat aan vreedzame deelneming aan de Nederlandse samenleving eerder te kunnen beëindigen’.34 Het tweede punt betreft de verhouding tussen tijdsverloop en misdrijf. Door de toegenomen nadruk op criminaliteit treedt hierin een verandering op. In de toelichting bij de wijziging van 2010 staat, eigenlijk voor het eerst in de geschiedenis van de glijdende schaal, een opmerkelijk heldere beschrijving van de precieze verhouding tussen verloop van tijd en misdrijf. ‘In de glijdende schaal wordt de duur van het legale verblijf van de vreemdeling in Nederland afgezet tegen de strafmaat die door de onafhankelijke strafrechter, alle omstandigheden van het misdrijf en de persoonlijke omstandigheden van de dader in aanmerking nemend, is opgelegd. Hiermee wordt in abstracto de mate van integratie van de vreemdeling in de Nederlandse samenleving afgewogen tegen de ernst van de inbreuk op de openbare orde en wordt deels tegemoet gekomen aan het evenredigheidsbeginsel en aan internationale bepalingen als artikel 8 EVRM, die bij de beslissing omtrent verblijfsbeëindiging een individuele belangenafweging vereisen’.35 Dit kan gerust de meest heldere en expliciete verklaring van het tijdsbegrip in de glijdende schaal tot dusver worden genoemd. Het tijdsbegrip uit de glijdende schaal van 2010 weerspiegelt de mate van integratie, in abstracto. Op hetzelfde niveau van abstractie moet vervolgens de ernst van het misdrijf worden gewogen, als inbreuk op vreedzame deelneming aan de Nederlandse samenleving. De uitkomst van deze afweging moet vervolgens in het licht van de individuele omstandigheden worden gewogen. ‘Aangezien deze afweging in abstracto geen volledige afweging van alle specifieke feiten en omstandigheden van het individuele geval kan zijn, vindt bij een voorgenomen verblijfsbeëindiging in concreto een nadere aanvullende belangenafweging plaats, onder meer in het toepasselijke internationaal-rechtelijk kader’.36 Het derde aspect betreft de terloopse afschaffing van de uitzondering van gewortelde kinderen. Tot dusver leken kinderen eigenlijk gevrijwaard van de glijdende schaal. De presumptie was dat ze hier door tijdsverloop stevige banden waren aangegaan en bovendien hadden

ze geen of weinig banden met een ander land. Als kinderen al überhaupt in een ander land hadden gewoond, dan was dat in het kader van deze uitzondering toen ze nog klein waren. Bovendien kon hen dan moeilijk worden verweten dat ze waren gemigreerd, ze waren immers met hun ouders meegekomen. Met de afschaffing van deze uitzondering is ook hier de aandacht verschoven naar het strafbare feit. De laatste belangrijke verandering is die van de afschaffing van de eindtermijn. Vanaf 1 juli 2012 kunnen zeer ernstige strafbare feiten de vreemdeling altijd worden tegengeworpen. Daar kan natuurlijk tegenin worden gebracht dat vreemdelingen na vijf jaar kunnen opteren voor het Nederlanderschap, maar dat blijkt feitelijk niet voor iedere vreemdeling te zijn weggelegd. De veranderingen in de glijdende schaal kan niet scherper worden weergegeven dan met dit punt. De glijdende schaal van 1990 werd in belangrijke mate ingegeven door een wens om de rechtspositie van de vreemdeling te versterken en dichter bij die van de Nederlander te brengen. Na twintig jaar was die rechtspositie nagenoeg gelijk. De glijdende schaal van 2012 lijkt bijna het tegenovergestelde doel te hebben. De rechtspositie van de vreemdeling moet ook na verloop van tijd principieel onderscheiden blijven van die van de Nederlander. Eindeloze voorwaardelijkheid voor de migrant.

4. Conclusie De systematisering van de glijdende schaal heeft als bijkomend voordeel dat het zijn geschiedenis eenvoudig in beeld laat brengen. In de grafiek hieronder zijn de verschillende glijdende schalen samengebracht. Ter illustratie is ook het openbare ordebeleid van voor 1990 ingevoegd. De verticale as drukt de ernst van het strafbare feit uit in maanden gevangenisstraf, de horizontale de verblijfsduur in jaren. De grafiek geeft een indicatie van de groeiende aanspraken door de tijd van de vreemdeling. Hoe hoger de lijn, hoe moeilijker het is om de status te verliezen in het geval van een inbreuk op de openbare orde. Duidelijk zichtbaar is dat de glijdende schaal van 1990 de sterkste rechtspositie garandeerde aan de vreemdeling. Opvallend is dat de glijdende schaal van voor 1990 de vreemdeling een slechte rechtspositie gaf. Opgemerkt dient hierbij te worden dat het hier slechts een ‘uitgangspunt van beleid’ betrof en er nog geen sprake was van een uitgekiende systematisering. Scherper dan deze grafiek het doet kan mijn onderzoekprobleem in dit artikel vermoedelijk niet worden geïllustreerd. En dan zijn de veranderingen in de toepasselijke straffen en de uitzonderingen nog niet eens in beeld gebracht. Hoe deze verandering van de glijdende schaal en het daarin vervatte tijdsbegrip te verklaren? In antwoord op de centrale vraag van dit artikel – hoe is de betekenis van het tijdsbegrip in de glijdende schaal de afgelopen jaren veranderd en hoe is deze verandering te verklaren? – betoog ik in deze conclusie het volgende. De nadruk is verschoven van het wortelende aspect van tijd

Het derde aspect betreft de terloopse afschaffing van de uitzondering van gewortelde kinderen 2312


naar de (niet-)integratie van de vreemdeling (par. IV.1), de aanscherpingen werden mogelijk gemaakt door de helderheid van de glijdende schaal (IV.2), maar toch laat de tijd zich niet volledig beteugelen (IV.3). 4.1 Worteling en integratie Tijdsverloop was in de glijdende schaal van 1990 nog een onproblematisch begrip, waarvan de betekenis niet ter discussie stond. Groeiende aanspraken door tijdsverloop bleek de verzwegen premisse van het stelsel. Stilzwijgend werd aangenomen dat tijdsverloop leidde tot banden met de samenleving, worteling beter gezegd, en dat dit in het merendeel van de gevallen integratie met zich meebracht. De minderheid van de vreemdelingen die na lang verblijf in Nederland een strafbaar feit pleegden, werden slechts strafrechtelijk aangepakt, niet vreemdelingrechtelijk. Dit gebrek aan integratie ten spijt, zij profiteerden mee van de algemene gunstige regeling. Tijdsverloop leidde tot een steeds sterkere status en na twintig jaar werd de vreemdeling zo geworteld geacht, dat zijn verblijfsvergunning niet langer kon worden ingetrokken. Vanaf de millenniumwisseling kwam de nadruk in het beleid steeds meer te liggen op de criminele, onaangepaste, niet-ingeburgerde vreemdeling. De vreemdeling die na verloop van tijd nog altijd niet was geïntegreerd, kon niet langer meeliften op de algemene regeling. Sterker, criminaliteit veroorzakende vreemdelingen werden het speerpunt van het nieuwe beleid. Criminele vreemdelingen moesten ook na lang verblijf nog de vreemdelingrechtelijke consequenties kunnen voelen van hun overtreding van de openbare orde. Hard on the outside, hard on the inside werd de nieuwe doctrine. Het tijdsbegrip werd zo complexer, tijdsverloop leidde niet meer simpelweg tot sterkere aanspraken en uiteindelijk tot een onintrekbare vergunning. Vooral voor veelplegers en zware criminelen werd de glijdende schaal drastisch aangescherpt. Ook na lang verblijf kon de verblijfsvergunning voor deze groepen nog worden ingetrokken voor aanzienlijk lichtere vergrijpen dan in 1990. Bovendien werd de eindgrens van de glijdende schaal geschrapt, waardoor een overtreding van de openbare orde tot in het oneindige tot intrekking van de vergunning kan leiden. Het belangrijkste gevolg voor het tijdsbegrip is de loskoppeling van integratie en worteling. Integratie is niet langer het onproblematische gevolg van worteling door de tijd, (niet-)integratie wordt het speerpunt van het beleid. De niet-geïntegreerde vreemdeling moet eenvoudig en altijd zijn status kunnen verliezen, of hij nu geworteld is of niet. In 1990 is de gedachte nog dat tijdsverloop de vreemdeling in het overgrote deel der gevallen tot geïntegreerde Nederlander maakte, of beter gezegd tot onze vreemdeling. Tijdsverloop zet een onafwendbaar wortelingsproces in gang dat na twintig jaar is afgerond. Dat de vreemdeling is geworteld, hij tevens is geïntegreerd en zijn rechtspositie daarom sterker is geworden, staat niet ter discussie. In 2012 is juist dat volstrekt anders. Een vreemdeling mag dan wel na verloop van tijd zijn geworteld, dat maakt hem nog niet tot geïntegreerd. Voor integratie is inmiddels veel meer vereist, wat kan worden getoetst door taaltoetsen en inburgeringsexamens. En het gepleegde misdrijf is te allen tijde een bewijs van de stelling dat de vreemdeling niet is geïntegreerd, dat hij een

120

100

80

60

40

20

0

r de

n da

1

ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ar ja ja ja ja ja ja ja ja ja 0 ja ja ja ja ja ja ja ja ja ja ja ja 5 0 + 5 7 6 4 7 8 6 3 3 4 2 1 2 8 9 9 1– 2– 3– 4– 5– 6– 7– 8– 9–1 0–1 1–1 2–1 3–1 4–1 5–1 6–1 7–1 8–1 9–2 20 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

in

m

Glijdende schaal ‘65 -82

Glijdende schaal ‘90


Glijdende schaal Veelplegers ‘10


Glijdende schaal Veelplegers ‘12

Glijdende schaal Zware Misdrijven ‘12

slecht geïntegreerde vreemdeling is. 4.2 De tijdmachine in te zetten voor ieder doel Met name na de millenniumwisseling wordt de glijdende schaal ontdekt als middel om een restrictief vreemdelingenbeleid te voeren. Herhaaldelijk wordt de schaal aangepast, of wordt dat geprobeerd. Met name de strafmaat wordt enkele malen teruggeschroefd, zodat meer vreemdelingen onder het bereik vallen. De aantrekkingskracht van de glijdende schaal voor het voeren van restrictief vreemdelingenbeleid heeft twee redenen. Allereerst komt dit door de onbestemdheid van het wortelingsaspect van de tijd. De in 1990 ingevoerde glijdende schaal mag dan wel gestoeld zijn op het idee dat vreemdelingen na verloop van tijd geworteld raken, van een noodzakelijke representatie van de verhouding tussen tijdsverloop en worteling is geen sprake. Aan de glijdende schaal ligt immers geen enkel sociologisch onderzoek ten grondslag dat aantoont hoe lang een vreemdeling gemiddeld genomen nodig heeft om enige banden met zijn omgeving op te bouwen. De eerste glijdende schaal lijkt een tamelijk willekeurige greep te zijn, net zozeer als de schalen daarna eigenlijk. Duidelijk is dat de ontwerpers van de glijdende schaal zich allerminst belemmerd hebben gevoeld door de afwezigheid van sociologische gegevens. Het tegendeel lijkt waar, de onduidelijkheid rondom de wortelende gevolgen van tijd

33. Stb. 2010-307, p. 67.

35. Stb. 2010-307, p. 65, mijn cursivering.

34. Stb. 2010-307, p. 67.

36. Stb. 2010-307, p. 66, mijn cursivering.


2313

Wetenschap

Door het vervallen van de eindtermijn wordt de uitzondering voor hier geboren en getogen vreemdelingen afgeschaft is de voorwaarde voor de beteugeling van tijd. Juist omdat er geen duidelijke maatstaf is voor worteling, kan de tijdmachine zonder problemen worden aangedraaid. De tweede reden betreft de ogenschijnlijke helderheid van de glijdende schaal. De grafiek van de glijdende schaal zelf lijkt volstrekt helder en eenduidig. Toch geeft dit in werkelijkheid een vertekend beeld, er zijn de afgelopen jaren ook veel uitzonderingen toegevoegd aan de glijdende schaal, voornamelijk onder druk van Europese ontwikkelingen. Zo moet onder meer aan de Gezinsherenigingsrichtlijn worden getoetst, het Associatierecht, EVRM art. 8 en de Langdurig Ingezetenenrichtlijn. Deze uitzonderingen perken het feitelijke toepassingsbereik van de glijdende schaal aanzienlijk in, als ze dit niet al deden.37 De praktijk is zogezegd weerbarstiger dan de grafiek doet vermoeden. En door de vele uitzonderingen zijn we deels weer terug bij de situatie van voor de systematisering van 1990, een uiterst op het individuele geval gericht beleid. Toch blijft de helderheid van die grafiek van de glijdende schaal juist de aantrekkingskracht van het instrument. In de jaren negentig werd het eenduidige en overzichtelijke karakter van de glijdende schaal ingezet als argument voor de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ter versterking van de rechtspositie van de langdurig verblijvende migrant. Na de millenniumwisseling slaat dit om, dan blijkt dat de heldere glijdende schaal evengoed kan worden ingezet ter bestrijding van criminaliteit onder vreemdelingen. En dan blijkt dat de glijdende schaal het strenge beleid en de aanscherpingen buitengewoon zichtbaar maken. Het vergt slechts een aanpassing van wat getallen in een tabel, getallen die niet gesteund worden door grondig sociologisch bewijs, et voila!, het migratiebeleid is ogenschijnlijk strenger geworden. Dat dit door de vele uitzonderingen niet zo eenduidig ligt, krijgt veel minder aandacht. Zichtbaarheid en afwezigheid van sociologische onderbouwing verklaren dat na de millenniumwisseling de ene aanscherping nog niet in werking was getreden of de volgende werd al aangediend.

4.3 Tijd laat zich niet volledig beteugelen Toch moet worden vastgesteld dat ook de glijdende schaal van 2012 nog altijd uitgaat van een ‘opklimmende reeks’. Hoezeer de schaal ook is aangescherpt, nog altijd is een steeds ernstiger vergrijp vereist om de status van de vreemdeling na verloop van tijd nog te kunnen intrekken. Dat moet dan de weliswaar gedimde, maar nog niet gedoofde wortelende werking van tijd zijn. Nog altijd heerst de gedachte dat iemand na verloop van tijd banden met zijn omgeving en samenleving is aangegaan en dat dit in principe moet worden gehonoreerd met sterkere aanspraken. De geschiedenis van de glijdende schaal getuigt dan ook niet zozeer van het verdwijnen van dit wortelingsidee, veeleer laat deze zich begrijpen als een poging de wortelende werking van de tijd te beteugelen. En niet alleen uit de glijdende schaal blijkt dat worteling nog altijd wordt geaccepteerd als een centrale pijler van het vreemdelingenrecht. Uit het hele vreemdelingrechtelijke stelsel komt deze gedachte naar voren. Zo kan na vijf jaar een vreemdeling in beginsel een vergunning voor onbepaalde tijd aanvragen. Ook kan hij na dat tijdsverloop een naturalisatieverzoek indienen. Uit de EVRM art. 8 -jurisprudentie blijkt bovendien dat voor het daarin beschermde privéleven tijdsverloop en worteling cruciaal zijn.38 En nergens komt de wortelingsgedachte zo expliciet naar voren als in het recente Kinderpardon.39 Het is daarom vooralsnog ondenkbaar dat het wortelingeffect van tijdsverloop in het kader van de glijdende schaal volledig wordt uitgeschakeld. Dat zou overigens ook het einde van de glijdende schaal betekenen, dan zou immers één strafmaat gelden voor alle migranten en het glijdende aspect zijn verdwenen. Een vreemdelingenrechtelijk stelsel zonder enig idee van worteling, een stelsel dat geen uitdrukking geeft aan banden die de vreemdeling door de tijd heen opbouwt met anderen en de buitenwereld, lijkt vooralsnog ondenkbaar.

37. Uit WODC-rapport, Toepassing en

kwamen. Het merendeel dat niet in aan-

verzocht om verlenging of wijziging van de

uitzettingszaken’, EHRM 20 september

aanpassing van de glijdende schaal (2009),

merking kwam verbleef reeds te lang in

verblijfstitel. Bijna de helft (48%) leidde niet

2011, Rechtspraak Vreemdelingenrecht

p. 8-10, blijkt dat van de 11.697 onherroe-

Nederland of viel onder een EU-uitzonde-

tot verblijfsbeeindiging, onder meer vanwe-

2011-21, p. 207-218.

pelijk veroordeelde vreemdelingen in de

ring. Van de 797 werden er slechts 257

ge de EVRM art. 8 toets.

39. WBV 2013/1, Nieuw hoofdstuk B22

periode 2002-2008 slechts 797 voor toet-

vreemdelingen daadwerkelijk getoetst,

38. M.C. Stronks, ‘A.A. tegen het Verenigd

Langdurig verblijvende kinderen, Stcrt. 31

sing van de glijdende schaal in aanmerking

voornamelijk omdat de vreemdeling zelf

Koninkrijk: Tijd en identiteit in artikel 8

januari 2013, nr. 2573.

2314


Focus

2062

‘Krijgt hij nog een kans, of rekenen we af?’ Rechters over de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting Sigrid van Wingerden, Martin Moerings en Johan van Wilsem1 Het recidiverisico van de dader is in theorie een belangrijke straftoemetingsfactor indien gestraft wordt met het oog op speciale preventie. In deze studie wordt onderzocht welke rol het recidiverisico in de praktijk speelt bij de straftoemetingsbeslissing van de rechter. Rechters zeggen aan hoog-risico-daders eerder bijzondere voorwaarden op te leggen en altijd op zoek te zijn naar aanknopingspunten dat de dader zijn leven wil beteren. Dit getuigt van een straftoemetingpraktijk die gekenmerkt wordt door penal welfarism. Desalniettemin worden hoog-risico-daders soms wel zwaarder bestraft, echter niet vanwege hun recidiverisico, maar vanwege hun sanctielijn: als daders hun kansen om hun leven te beteren hebben vergooid, stappen rechters over op vergelding en incapacitatie. De straftoemetingspraktijk is dan ook een mix van traditionele vergeldingsgerichtheid, penal welfarism en new penology.

Inleiding De straftoemetingsbeslissing van de rechter is – behoudens hoger beroep – niet alleen het sluitstuk, maar misschien ook wel de belangrijkste beslissing van het hele strafproces. Hier wordt immers besloten welke consequenties het delict voor de dader heeft. Bovendien beoordeelt de samenleving het functioneren van de rechterlijke macht ook in hoge mate op basis van de opgelegde straffen.2 Straftoemeting is daarmee niet alleen relevant vanwege de impact die een sanctie op de dader heeft, het is ook een belangrijke pijler voor de legitimiteit van het hele straf(proces)recht. Desalniettemin is de wijze waarop de rechter tot zijn straftoemetingsbeslissing komt nog altijd een black box. Dat komt niet alleen door het geheim van de raadkamer, ook de ruime discretionaire bevoegdheid van de rechter draagt hier zeker aan bij: binnen de grenzen van de wet heeft de rechter een heel arsenaal van sancties tot zijn beschikking. Hoofdstraffen, bijkomende straffen en maatregelen kunnen niet alleen in onderlinge combinatie, maar ook in verschillende modaliteiten (voorwaardelijk of onvoorwaardelijk) worden opgelegd. Bij de keuze van de rechter voor de op te leggen straf weegt hij verschillende belangen tegen elkaar af: enerzijds die van de dader, anderzijds die van het slachtoffer en in bredere zin die van de hele samenleving. Deze belangen zijn vaak strijdig aan elkaar: straffen waarmee beoogd wordt de dader op het rechte pad te helpen staan vaak op gespannen voet met straffen waardoor de maatschappij zich gerustgesteld kan voelen

en die recht doen aan wat het slachtoffer is aangedaan. Deze conflicterende belangen worden weerspiegeld in de verschillende doelen die met een straf nagestreefd kunnen worden: het ene strafdoel richt zich bijvoorbeeld op beveiliging van de maatschappij door de dader ‘van de straat’ te houden (incapacitatie), terwijl een ander zich op de resocialisatie van de dader richt. In concrete zaken hangen de strafdoelen die nagestreefd worden af van de ernst van het delict (de schade bij het slachtoffer, de geschoktheid van de rechtsorde), de persoon van de dader en de omstandigheden waaronder het delict is begaan of die nadien zijn ingetreden. Aannemelijk is dat het recidiverisico ook een belangrijke factor is als het gaat om het bepalen van het strafdoel en – daarmee – om het bepalen van de op te leggen straf. Immers, bij daders met een hoog recidiverisico zal het strafdoel van speciale preventie meer op de voorgrond treden dan bij daders met een laag recidiverisico. Echter, als hoog-risico-daders zwaarder worden gestraft vanwege hun risico’s op toekomstig delictgedrag, dan worden zij gestraft voor iets wat ze nog niet gedaan hebben, Auteurs

Noten

1. Mr. drs. S.G.C. van Wingerden is PhD-

2. Th.A. de Roos, Het grote onbehagen.

fellow aan het Instituut voor Strafrecht en

Emotie en onbegrip over de rol van het straf-

Criminologie van Universiteit Leiden,

recht, Amsterdam: Uitgeverij Balans 2000.

prof. dr. mr. M. Moerings is daar hoogleraar penologie en dr. J.A. van Wilsem is daar universitair hoofddocent.


2315

Focus

maar voor iets wat ze mogelijk zullen doen in de toekomst. Het is evident dat dit op gespannen voet staat met het rechtsbeschermende karakter van het strafrecht: het schendt bijvoorbeeld het individuele schuldbeginsel, het legaliteitsbeginsel, en het beginsel van strafrecht als ultimum remedium.3 Bovendien kunnen risico-inschattingen foutief zijn, met alle gevolgen van dien. Hoewel er in de wetenschap veel is geschreven over de gevaren van predictive sentencing,4 is er nog altijd –weinig bekend over de feitelijke rol van het recidiverisico bij de straftoemeting. Deze bijdrage richt zich daarom op de vraag wat de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting is volgens rechters zelf. Daartoe zijn interviews afgenomen bij vijftien rechters uit vijf verschillende arrondissementen. Deze rechters hebben in eerste aanleg zowel als politierechter als in de meervoudige strafkamer ervaring met het nemen van straftoemetingsbeslissingen.5 Een dergelijke kwalitatieve onderzoeksmethode kan inzicht bieden in de beweegredenen van rechters om voor een bepaalde sanctie te kiezen. Ook kan het blootleggen welke betekenissen rechters aan kenmerken en omstandigheden van het delict en de dader toekennen. Het biedt daarom een waardevolle aanvulling op kwantitatief straftoemetingsonderzoek. Om de rol die het recidiverisico volgens de rechters bij de straftoemeting heeft goed te kunnen plaatsen, wordt in deze bijdrage eerst uiteengezet welke rol voor het recidiverisico is weggelegd binnen de straftheorieën. Vervolgens wordt beschreven wat er uit eerder onderzoek bekend is over de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting. Daaropvolgend beschrijven we op basis van interviews met rechters hoe zij tegen het recidiverisico aankijken als zij een straftoemetingsbeslissing nemen.

De rol van het recidiverisico bij de straftoemeting in theorie Als de overheid een burger straft, maakt zij inbreuk op enkele fundamentele rechten van die burger. Zo schaadt een gevangenisstraf bijvoorbeeld in principe het recht op privacy, op family life, en op lichamelijke integriteit.6 Een overheid mag een burger daarom alleen maar straffen als zij daartoe gerechtigd is: de straf moet niet alleen rechtmatig, maar ook gerechtvaardigd zijn. Theorieën over rechtvaardiging van straf kunnen onderverdeeld worden in twee stromingen: de retributivistische en de utilitaristische straftheorieën. Bij het retributivisme vindt de straf haar rechtvaardiging in de proportionele vergelding van het gepleegde delict. Het gaat dan om de ernst van het delict en de verwijtbaarheid van de dader.7 Vergelding is daarom louter retrospectief: voor het risico op toekomstig delictgedrag is geen plaats

De straf moet niet alleen rechtmatig, maar ook gerechtvaardigd zijn 2316


binnen deze theorie. Echter, de beste voorspeller van toekomstig gedrag is gedrag uit het verleden; er is een sterke samenhang tussen het recidiverisico en het strafrechtelijk verleden van een dader.8 Hoewel volgens het retributivisme in essentie gestraft wordt voor het huidige delict en niet voor delicten waar de dader eerder al voor is afgestraft, is er binnen het retributivisme toch enige ruimte om recidive in de straf te verdisconteren. Volgens sommige retributivisten dient de recidivist een strafbonus te krijgen (de zgn. recidivist premium): de verwijtbaarheid wordt groter geacht omdat de dader zijn leven niet gebeterd heeft na de vorige veroordeling.9 Andere retributivisten, zoals Ashworth en Von Hirsch, menen dat recidivisten niet zwaarder gestraft moeten worden, maar first-offenders lichter. De gedachte hierachter is dat iedereen wel eens een foutje maakt, dus rechters mogen de eerste keer dat iemand een delict heeft gepleegd tolerant zijn. Iedere keer dat de dader recidiveert, krijgt hij minder korting op de straf (de zogenaamde progressive loss of mitigation).10 Kortom: binnen het retributivisme is wel een rol weggelegd voor het strafrechtelijk verleden van de dader,11 maar niet voor zijn recidiverisico. De tegenhanger van het retributivisme is het utilitarisme. Volgens het utilitarisme is een straf gerechtvaardigd als zij bijdraagt aan een groter nut voor de samenleving als geheel.12 Het gaat dus om een kostenbaten-afweging: wat levert het de maatschappij op (in termen van veiligheid en recidivevermindering)? En wat kost de tenuitvoerlegging van de straf? Hierbij gaat het niet alleen om de (financiële) kosten voor de samenleving, maar ook om het strafleed van de veroordeelde. Vanwege deze gerichtheid op – en rechtvaardiging in – het bereiken van een hoger nut voor de samenleving is de utilitaristische visie volkomen toekomstgericht. Het is niet van belang welk delict iemand heeft gepleegd, noch wat hij in het verleden gedaan heeft, maar het gaat alleen om het verhogen van het maatschappelijk nut voor de toekomst. Strafdoelen binnen deze utilitaristische visie zijn, naast normbevestiging en -handhaving, generale en speciale preventie. Deze laatste kan op verschillende manieren worden nagestreefd: door middel van speciale afschrikking, door incapacitatie, of door resocialisatie. Omdat voor straffen met utilitaristisch oogmerk de baten voor de maatschappij op moeten wegen tegen de zwaarte van de sanctie, speelt het recidiverisico van de dader hier dus bij uitstek een rol: voor hoog-risico-daders zijn ingrijpendere sancties gerechtvaardigd dan voor laag-risico-daders. Omdat in Nederland de retributieve en de utilitaristische stromingen met elkaar gecombineerd zijn tot de zogenaamde verenigingsleer, waarbij vergelding weliswaar de grondslag en de bovenmaat van de straf vormt, maar waar binnen die bovenmaat ruimte is voor utilitaristische doeleinden,13 is het recidiverisico van de dader in theoretisch opzicht verankerd in de Nederlandse straftoemetingspraktijk. Echter, rechters zijn vrij om te bepalen welke doelen zij beogen met de sancties die ze opleggen. De Keijser toonde reeds aan dat de strafdoelen die rechters zeggen na te streven uiteenlopen, en dat deze bovendien niet weerspiegeld worden in de straffen die zij in concrete casussen oplegden.14 Bovendien kan één straf meerdere doelen dienen. Het is daarom lastig vast te stellen of bepaalde straffen met een bepaald doel zijn opgelegd.

Desalniettemin heerst de opvatting dat de bescherming van de maatschappij als strafdoel terrein heeft gewonnen. Dit is bijvoorbeeld terug te zien in het gedachtegoed van de new penology van de Amerikaanse rechtsgeleerden Simon en Feeley.15 Zij wijzen erop dat het strafrechtelijk systeem, voorheen gericht op het ‘helpen’ van delinquenten (zogenaamde penal welfarism, met resocialisatie als belangrijkste strafdoel), zich ontwikkeld heeft tot ‘risicojustitie’: misdaad wordt gezien als een risico als elk ander, dat ‘gemanaged’ kan worden. Om risico’s zo veel en zo efficiënt mogelijk uit te sluiten, wordt erop ingezet om hoog-risico-daders te weerhouden van toekomstige delicten, ofwel door langdurige opsluiting, ofwel door hun gedrag langdurig op een andere manier te controleren en te beheersen, namelijk door het opleggen van bepaalde gedragsinterventies. Aangezien de tendensen waar de new penology op wijst ook in Nederland verondersteld worden aanwezig te zijn,16 verwachten wij dat het recidiverisico van de dader hier ook een prominente rol speelt bij de straftoemeting. Theoretisch gezien heeft het recidiverisico van de dader dus een belangrijke plaats bij de straftoemeting. In deze bijdrage wordt onderzocht in hoeverre deze rol van het recidiverisico nu in de praktijk tot uiting komt.

Eerder onderzoek Kwantitatief straftoemetingsonderzoek in binnen- en buitenland laat vrijwel unaniem zien

wat de rol van recidive bij de straftoemeting is. Naast de ernst van het delict behoort de criminele geschiedenis tot een van de belangrijkste straftoemetingsfactoren: hoe groter het strafblad, hoe zwaarder de straf.17 Hoewel in vrijwel iedere (recente) straftoemetingsstudie rekening wordt gehouden met de criminele geschiedenis van de dader, geldt het tegenovergestelde voor het recidiverisico van de dader: deze is – ook internationaal gezien – vooralsnog buiten beeld gebleven in kwantitatief straftoemetingsonderzoek.

Misdaad wordt gezien als een risico als elk ander, dat ‘gemanaged’ kan worden Een uitzondering hierop vormt het onderzoek dat wij in opdracht van de Raad voor de rechtspraak uitvoerden.18 Wij onderzochten in hoeverre het recidiverisico, zoals dat met behulp van het risicotaxatie-instrument RISc is ingeschat, van invloed is op de straftoemeting. Resultaten tonen aan dat de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting diffuus en bescheiden is. Daders die volgens de RISc een hoog recidiverisico hebben, hebben geen grotere kans op gevangenisstraf dan daders met een laag recidiverisico. Ook voor de strafduur is er geen significant verschil. Veel risicogerelateerde daderkenmerken die onveranderbaar (statisch)

3. M.A.H. van der Woude en E. van Sliedregt,

sico%20en%20straftoemeting.pdf).

strafverzwarende omstandigheid ook de

Penology – Notes on the emerging strategy

‘De risicosamenleving: overheid vs. straf-

6. Art. 10, 11 en 15 GW en art. 5 en 8

afscheidsrede van De Hullu, die aangeeft

of corrections and its implications’, Crimino-

rechtswetenschap?’, Proces 2007, 86(6), p.

EVRM.

dat recidive ‘ontegenzeggelijk wel de

logy 1992, 30(4), p. 449-474; M.M. Feeley

216-226.

7. A. von Hirsch en A. Ashworth, Proportio-

beoordeling van de persoon van de dader

en J. Simon, ‘Actuarial justice: the emerging

4. Zie o.a. M. Tonry, ‘Prediction and classifi-

nate sentencing: exploring the principles,

[kleurt]’ en daarmee ‘op goede grond een

new criminal law’, in: D. Nelken (red.), The

cation: legal and ethical issues’, Crime and

Oxford: Oxford University Press 2005.

strafverzwarend aspect van die strafbepa-

futures of criminology, Londen: Sage.

Justice 1987, 9, p. 367-413; D.M.G.

8. Dat het strafrechtelijk verleden een

lende factor’ is (p. 23), maar ook pleit voor

16. R. van Swaaningen, ‘Justitie als verzeke-

Gottfredson, ‘Stakes and risk: Incapacitative

belangrijke voorpeller van recidive is blijkt

terughoudendheid tegenover de wettelijke

ringsmaatschappij’, Justitiële verkenningen

intent in sentencing decisions’, Behavioral

onder meer uit: B.S.J. Wartna, In de oude

recidiveregeling, omdat het aspect van

1996, 22(5), p. 82-97; M.A.H. van der

Sciences & the Law 1989, 7(1), p. 91-106;

fout. Over het meten van recidive en het

dubbele bestraffing moeilijk verenigbaar is

Woude, ‘De hedendaagse beheersingscul-

B. Netter, ‘Using group statistics to sentence

vaststellen van het succes van strafrech-

met de proportionele vergelding als maxi-

tuur als zondeboksamenleving’, PROCES

individual criminals: An ethical and statisti-

telijke interventies, Den Haag: WODC

merende grondslag (J. de Hullu Recidive

2007, 86(4), p. 159-167.

cal critique of the Virginia risk assessment

2009.

en straftoemeting, Deventer: Kluwer

17. A. Blumstein, J. Cohen, S.E. Martin en

program’, Journal of Criminal Law & Crimi-

9. Y.J. Lee, ‘Recidivism as omission: A relati-

2003).

M.H. Tonry, Research on sentencing: The

nology 2007, 97(3), p. 699-729; K. Han-

onal account’, Texas Law Review 2009,

12. J.W. de Keijser, Punishment and purpose:

search for reform, Washington, D.C.: Natio-

nah-Moffat, ‘Actuarial Sentencing: An

87(3), p. 571-622.

From moral theory to punishment in action

nal Academy Press 1983; H. Timmerman en

‘Unsettled’ Proposition’, Justice Quarterly

10. J.V. Roberts, ‘Punishing persisten-

(diss. Leiden), Amsterdam: Thela Thesis 2001.

G. Breembroek, ‘Sekse en straftoemeting’,

2013, 30(2), p. 270-296.

ce – Explaining the enduring appeal of the

13. N.D. Jörg, C. Kelk en A. Klip, Strafrecht

Tijdschrift voor Criminologie 1985, 27(2),

5. Deze bijdrage is gebaseerd op onderzoek

recidivist sentencing premium’, British Jour-

met mate, Deventer: Kluwer 2012.

p. 88-97; G. Kannegieter, Ongelijkheid in

verricht in het kader van ‘Recidiverisico en

nal of Criminology 2008, 48(4), p. 468-

14. J.W. de Keijser, Punishment and purpo-

straftoemeting. De invloed van de sociale

straftoemeting’ (S.G.C. van Wingerden, M.

481; A. von Hirsch en A. Ashworth, Princi-

se: From moral theory to punishment in

positie van de verdachte op strafrechtelijke

Moerings en J.A. van Wilsem, Recidiverisico

pled sentencing: readings on theory and

action (diss. Leiden), Amsterdam: Thela

beslissingen (diss. Groningen), Groningen:

en straftoemeting, Research Memoranda,

policy, Oxford: Hart Publshing 2009; J.V.

Thesis 2001; J W de Keijser, ‘Straftheorieën

Wolters Noordhoff 1994.

Den Haag: Raad voor de rechtspraak 2011,

Roberts en A. von Hirsch, Previous convic-

en de praktijk’, in: P.J. van Koppen (red.),

18. S.G.C. van Wingerden, M. Moerings en

te downloaden op: http://www.rechtspraak.

tions at sentencing, Oxford and Portland:

Het recht van binnen. Psychologie van het

J.A. van Wilsem, Recidiverisico en straftoe-

nl/Organisatie/Publicaties-En-Brochures/

Hart Publishing 2010.

recht, Deventer: Kluwer, p. 855-870.

meting, Research Memoranda, Den Haag:

Researchmemoranda/Documents/Recidiveri-

11. Zie over de grondslag van recidive als

15. M.M. Feeley en J. Simon, ‘The New

Raad voor de rechtspraak 2011.


2317

Focus

zijn, zoals geslacht, leeftijd en herkomst, hangen wel samen met de straf: vrouwen hebben bijvoorbeeld een kleinere kans op gevangenisstraf en een kortere strafduur dan mannen. Daders tussen de 31 en 50 jaar oud hebben een kleinere kans op gevangenisstraf dan daders die tussen de 18 en 30 jaar oud zijn, hoewel de strafduur bij daders ouder dan 30 wel hoger is. Voorts is de kans op gevangenisstraf groter voor daders die in een Oost-Europees land of in een nietWesters land geboren zijn, maar de duur van de straf verschilt niet met die van daders die in Nederland geboren zijn. Een strafrechtelijk verleden vergroot de kans op gevangenisstraf ook. De rol van dynamische risicofactoren bij de straftoemeting is ook diffuus. Dit zijn risicofactoren die, in tegenstelling tot statische risicofactoren, wel veranderbaar zijn. Sommige factoren, bijvoorbeeld een criminogene woonsituatie (opvang, zwerven) of werksituatie (op onregelmatige basis, werkloos) vergroten de kans op gevangenisstraf, maar verlagen de duur ervan. Ook bijvoorbeeld drugsgebruik hangt samen met een lagere strafduur. Veel risicofactoren gaan dus niet gepaard met een grotere kans op gevangenisstraf, noch met een langere strafduur. De rol van het recidiverisico bij de straftoemeting is op basis van dit kwantitatieve onderzoek dan ook niet eenduidig. Andere onderzoeksmethoden kunnen wellicht meer inzicht geven in de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting. Zo is in hetzelfde onderzoek ook aan vijftien rechters een casus voorgelegd. Hoewel de sancties die rechters in casu opleggen sterk uiteenlopen, geven zij het recidiverisico van de dader allemaal een prominente plaats als hen gevraagd wordt om kaartjes met de feiten en omstandigheden uit de casus op volgorde van belangrijkheid te leggen. Alleen het letsel van het slachtoffer en het feit dat de dader eerder veroordeeld is voor geweldsdelicten die hij onder invloed van alcohol heeft begaan, worden door de rechters belangrijker gevonden.19 Hieronder wordt op basis van interviews met rechters verder ingegaan op de precieze betekenis die rechters aan het recidiverisico toekennen bij de straftoemeting.

De rol van het recidiverisico volgens de rechter Inschatting van het recidiverisico Het recidiverisico speelt volgens alle vijftien geïnterviewde rechters een belangrijke rol bij de straftoemeting. Echter, aan het recidiverisico zoals dat door de reclassering gerapporteerd wordt in het voorlichtingsrapport, hechten zij als zodanig geen waarde. Hoewel zij aangeven de conclusie van de reclassering over het recidiverisico wel te lezen, gaat het ze meer om de onderbouwing van dat recidiverisico. Het vermelde recidiverisico moet volgen uit het hele verhaal over de persoonlijke achtergrond en omstandigheden van de dader. ‘Ik vaar niet blind op het recidiverisico in de voorlichtingsrapportage’, zegt een rechter hierover (Interview F). De geïnterviewde rechters geven aan altijd een eigen inschatting van het recidiverisico te maken. Het strafrechtelijk verleden van de dader speelt hierbij een belangrijke rol. Een rechter zegt hierover: ‘Voor mijzelf schat ik het recidiverisico toch vooral in aan de hand van het strafblad en de indruk van de verdachte zoals die voor mijzelf uit het dossier blijkt en zoals dat op de zitting blijkt. En wat de reclassering daarover

2318


zegt […] daar kan ik eigenlijk niet zo heel veel mee. En soms heb ik ook een heel ander idee over dat recidiverisico. Ik lees het wel, ik neem het ook wel aan, maar ik doe daar niet zo veel mee.’ (Interview E). Invloed van het recidiverisico op de straftoemeting Hoewel alle rechters zeggen dat het recidiverisico van de dader een rol speelt bij hun straftoemetingsbeslis-

Het recidiverisico speelt eerder een rol bij de keuze voor het sanctietype en de -modaliteit dan voor de strafduur sing, is minder duidelijk op welke manier zij het recidiverisico dan precies in de straftoemeting verdisconteren. Krijgen daders met een hoog recidiverisico nu eerder gevangenisstraf, of langere gevangenisstraffen, of worden zij eerder veroordeeld tot sancties die gedragsinterventies omvatten? Uit de interviews blijkt dat het recidiverisico eerder een rol speelt bij de keuze voor het sanctietype en de -modaliteit dan voor de strafduur: ‘Het speelt vooral een rol bij welke soort straf ik opleg: voorwaardelijk of onvoorwaardelijk, welke voorwaarden eventueel.’ (Interview D). En: ‘Verdachten met een hoog recidiverisico krijgen eerder een voorwaardelijke straf en bijzondere voorwaarden.’ (Interview J). De reden hiervoor is dat er aan daders met een hoog recidiverisico nog ‘gesleuteld’ moet worden: ‘Als het recidiverisico hoog is, dan moet je er wat mee’. Een andere rechter licht dit verder toe: ‘Bij een hoog recidiverisico moet je ook iets aan speciale preventie gaan doen.’ (Interview F). Weer een ander zegt: ‘Bij een hoog recidiverisico doe je meer maatwerk.’ (Interview J). Daders met een laag recidiverisico hebben daarentegen gedragsinterventies minder hard nodig: ‘Als het recidiverisico laag is, dan speelt dat eigenlijk geen rol. Want dan ga je gewoon alleen afstraffen voor wat er nu gebeurd is, daar krijg je een straf voor en that’s it. Dan ga je geen voorwaardelijke straf opleggen. Dat heeft dan geen zin.’ (Interview G). Een laag recidiverisico zorgt dus niet zozeer voor een lagere straf, maar een hoog recidiverisico zorgt voor meer maatwerk, waarbij eerder voorwaardelijke straffen met bijzondere voorwaarden worden opgelegd. Een hoog recidiverisico lijkt in ieder geval geen reden te zijn om eerder gevangenisstraf op te leggen, of om de strafduur op te schroeven.

Op zoek naar hoop voor de dader Uit bovenstaande kan worden afgeleid dat rechters rekening houden met het recidiverisico vanuit de penal welfarism-benadering: daders met een hoog recidiverisico worden niet zomaar ‘afgeschreven’, rechters zijn altijd op zoek naar aanwijzingen dat de dader zijn levensstijl positief heeft veranderd of wil veranderen. Rechters zijn zich welbewust dat het recidiverisico van de dader niet vast staat, maar aan verandering onderhevig is, omdat de omstandigheden van de dader kunnen wijzigen: ‘Het zit hem vaak in het ontmoeten van een hele leuke vrouw, die ineens: tjak… Zulke dingen kunnen het al zijn, die iemands leven ineens 180 graden draaien.’ (Interview J). Een andere rechter zegt hierover: ‘Wij hopen toch nog wel altijd dat ze tot inkeer komen. En dat vraag je ook wel eens op zitting: “Wanneer gaat die knop nou eens bij u om? Want als ik naar uw strafblad kijk…”. Daar heb je het ook wel eens over. In de praktijk blijkt ook dat op enig moment vaak de knop omgaat: als mensen een bepaalde leeftijd bereiken, of als ze een bepaalde relatie krijgen, of als ze kinderen krijgen. Het kan.’ (Interview B, vergelijk Interview A, G en J). De geïnterviewde rechters geven merendeels aan dat de straffen lager zijn voor daders die het roer om willen gooien. In een interview licht een rechter toe dat hij het ook heel belangrijk vindt of de dader bereid is om zijn leven te veranderen: ‘Ik vraag ook: “Wat wilt u eigenlijk met uw leven? Wat heeft u voor ideeën van de toekomst?”. Nou, dan maakt het voor mij heel veel uit dat iemand zegt: “Nou, ik

Waar mogelijk lijken rechters voor speciale preventie door middel van resocialisatie te kiezen zie wel dat ik de afgelopen jaren heb verpest en dat is helemaal niet wat ik wil. Ik zit te denken over die opleiding, of ik wil dat graag gaan doen”, dat vind ik leuk om te horen, dan kan je zien wat voor beeld hij heeft, en als mensen zeggen: “Daar heb ik geen beeld van” of “Het gaat toch wel goed met deze verdachte. Ik heb wel ADHD, of ik drink wel, maar dat levert toch geen problemen op”, dat vind ik jammer om te horen en dan denk ik: “Hij is nog niet klaar voor hulp en steun en hij moet nog eens een keertje zijn neus stoten”.’ (Interview F). Uit het uitgangspunt van de rechters dat zij altijd nagaan of de dader zijn leven wil beteren, kan worden afgeleid dat rechters de resocialisatiegedachte hoog in het vaandel hebben staan. Dit duidt nog altijd meer op een straftoemetingspraktijk die gekenmerkt wordt door

penal welfarism dan door de risicobeheersing uit de new penology. Waar mogelijk lijken rechters voor speciale preventie door middel van resocialisatie te kiezen. Echter, de belangen van de samenleving worden hierbij niet uit het oog verloren. De rechters wijzen er ook op, dat daders op een punt in hun strafrechtelijke carrière kunnen zijn, dat zij niet meer in aanmerking komen voor voorwaardelijke straffen. Daders met een hoog recidiverisico krijgen dan wel een zwaardere straf: zij worden gewoon ‘afgestraft’. Uit de motivering van de rechters blijkt echter, dat deze overweging niet zozeer gebaseerd is op het recidiverisico van de dader, maar op zijn delicten sanctiegeschiedenis. Handhaving van de sanctielijn Rechters baseren hun inschatting van het recidiverisico namelijk niet alleen op de daderinformatie uit de voorlichtingsrapportage, maar ook – in belangrijke mate - op de justitiële documentatie van de dader. Deze wordt niet alleen geraadpleegd om na te gaan voor welke delicten de dader eerder veroordeeld is, de rechters kennen ook veel belang toe aan de sancties die voor die delicten zijn opgelegd. De rechter kan op die manier rekening houden met de opbouw in sancties. Een rechter verwoordt dit als volgt: ‘Eerder gevangenisstraf maakt dat hij al “daar op de ladder staat”.’ (Interview L). Het ligt dus niet voor de hand om een dader die bijvoorbeeld al meerdere keren een taakstraf niet volbracht heeft en daarna al vaker tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, nu weer een taakstraf op te leggen. Een andere rechter zegt daarover: ‘Ik ga de opbouw in zijn persoonlijke strafbladlijn niet doorbreken door weer terug te gaan naar een werkstraf, tenzij er hele speciale omstandigheden zijn.’ (Interview F). Als rechters aan daders die een hoog recidiverisico hebben een zwaardere straf opleggen, dan lijkt de reden hiervoor dus niet te liggen in het gevaar dat de dader vormt voor de samenleving, maar in de sancties waartoe hij eerder veroordeeld is. Als er al van alles geprobeerd is met de dader, maar hij is onverbeterlijk, dan komen rechters op een punt dat ze er klaar mee zijn: wie niet horen wil, moet maar voelen. Voor deze daders is er geen sprake meer van penal welfarism, maar van vergelding en incapacitatie.

Conclusie Hoewel het recidiverisico van de dader binnen de verenigingsleer in theorie een belangrijke rol speelt bij de rechtvaardiging van straffen – met name die met het oog op de beveiliging van de maatschappij en resocialisatie worden opgelegd – is haar rol in de praktijk van de straftoemeting onderbelicht in straftoemetingsonderzoek. In deze studie onderzochten we daarom welke rol






2319

Focus

het recidiverisico in de praktijk speelt bij de straftoemeting. Daartoe maakten wij gebruik van interviews met rechters. Hoewel aan het interviewen van rechters over de wijze waarop zij een straftoemetingsbeslissing nemen enkele nadelen kleven, zoals het verwijt van Gommer dat het niet meer dan rationalisaties achteraf zijn, die sterk af kunnen wijken van wat daadwerkelijk de afwegingen van de rechter waren,20 heeft het als groot voordeel ten opzichte van kwantitatief straftoemetingsonderzoek dat het meer doet dan een samenhang weergeven in een door de onderzoeker geconstrueerd model; de interviews verschaffen een waardevol inzicht in de wijze waarop rechters zelf tegen de straftoemeting aankijken, juist ook met betrekking tot factoren die niet goed in kwantitatief straftoemetingsonderzoek te vatten zijn, zoals de overtuiging van de rechter dat de dader het roer om wil

Als de dader genoeg kansen heeft gehad, die hij niet gegrepen heeft dan is de maat bij rechters vol gooien. Bovendien kunnen met behulp van interviews processen van interactie tussen straftoemetingsfactoren aan het licht gebracht worden, doordat inzicht wordt verkregen in de beweegredenen van rechters om voor een bepaalde sanctie te kiezen. De resultaten van onze studie laten zien dat rechters nooit blind varen op het recidiverisico zoals dat door de reclassering in het voorlichtingsrapport genoemd wordt; zij maken hun eigen inschatting. Deze bevinding komt overeen met resultaten van kwantitatief onderzoek naar de rol van het recidiverisico bij de straftoemeting.21 Daarnaast geven alle rechters aan dat het recidiverisico een belangrijke factor is bij hun straftoemetingsbeslissing, vooral bij de beslissing over het straftype. Daders met een hoog recidiverisico hebben niet per definitie een grotere kans op gevangenisstraf, maar wel op voorwaardelijke straffen met gedragsinterventies als bijzondere voorwaarden: aan deze daders dient immers ‘gesleuteld’ te worden. Dat betekent ook dat daders met een laag recidiverisico in principe geen voorwaardelijke straffen met bijzondere voorwaarden opgelegd krijgen, want ook zonder interventies blijven zij waarschijnlijk wel op het rechte pad. Uit de interviews valt op, dat rechters hoog-risico-daders nooit op voorhand afschrijven: rechters zijn altijd op zoek naar aanknopingspunten dat de dader zijn leven gebeterd heeft of wil beteren. Dit duidt op een straftoemetingspraktijk die meer

2320


gekenmerkt wordt door de resocialisatiegedachte van het penal welfarism dan door de risicobeheersingsgedachte van de new penology. Echter, als de dader genoeg kansen heeft gehad, die hij niet gegrepen heeft (wat blijkt uit eerder opgelegde sancties), dan is de maat bij rechters vol. Voorwaardelijke straffen met bijzondere voorwaarden zijn dan een gepasseerd station. In die gevallen is resocialisatie geen strafdoel meer, maar voert vergelding en speciale preventie door beveiliging van de maatschappij de boventoon. Deze praktijk sluit aan bij de constatering van Hannah-Moffat dat de new penology de oude strafpraktijk die op penal welfarism was gebaseerd niet vervangen heeft, maar dat de op risico georiënteerde strategieën hybride en flexibel van aard zijn, waardoor zij verschillende strafpraktijken gelijktijdig kunnen ondersteunen.22 Kortom; bij de afweging die de rechter maakt tussen de belangen van de dader om op het rechte pad geholpen te worden, en de belangen van het slachtoffer en de maatschappij om tegen toekomstig delictgedrag van de dader beveiligd te worden, heeft de rechter het strafdoel van resocialisatie van de dader hoog in het vaandel staan, maar als de dader voldoende kansen heeft gehad om zijn leven te beteren, krijgt het strafdoel van de beveiliging van de maatschappij en vergelding de overhand. De angst voor predictive sentencing – dat straffen met het oog op toekomstig gedrag belangrijke fundamentele rechten van de dader aantast – lijkt vooralsnog niet gegrond: daders worden niet zwaarder gestraft vanwege hun hoge recidiverisico an sich, maar vanwege het feit dat zij hun leven niet gebeterd hebben na allerlei andere sancties. Bij iedere veroordeling stijgt de dader een beetje op de sanctielijn. En van die sanctielijn wordt alleen afgeweken als de rechter ervan overtuigd is dat bij de dader de knop om is, en dat hij zijn leven echt wil beteren. Dit is naar onze mening een goed te verdedigen praktijk: het strafdoel wordt afgestemd op het individuele geval. Utilitaristische overwegingen, gestuurd door het recidiverisico van de dader, spelen daarbij een belangrijke rol. Rechters blijven bij die overwegingen oog houden voor de belangen (op resocialisatie) van de dader, maar zij sluiten de ogen niet voor het belang van de beveiliging van de maatschappij en van vergelding. Naar welke kant de balans doorslaat, is – naast de ernst van het feit – afhankelijk van de veranderingsbereidheid en -mogelijkheden van de dader. Deze hybride straftoemetingspraktijk doet recht aan zowel de belangen van de daders als aan die van de maatschappij.

20. H. Gommer, ‘Onbewuste denkproces-


sen maken motivering tot noodzaak’, Tre-

22. K. Hannah-Moffat, ‘Criminogenic needs

ma 2007, 30(4), p. 127-134.

and the transformative risk subject – Hybri-


dizations of risk/need in penality’, Punish-


ment & Society-International Journal of


Penology 2005, 7(1), p. 29-51.

Essay

2063

De Nederlandse Belastingdienst in de Tweede Wereldoorlog Corjo Jansen1

Peter Essers heeft in 2012 een diepgravend boek gepubliceerd onder de titel: Belast verleden. Het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime. De opstelling van de belastingdienst is, zo luidt het eindoordeel, weinig verheffend te noemen. In onderstaande beschouwing worden enkele algemene bespiegelingen gegeven naar aanleiding van de opstelling van de belastingdienst tijdens de Tweede Wereldoorlog waarbij gebruik wordt gemaakt van de analyses van de socioloog Lammers, die getracht heeft het bestuurlijke handelen tijdens de oorlog te verklaren met onder meer het begrip gezag.

Inleiding Peter Essers heeft in 2012 een diepgravend boek gepubliceerd onder de titel: Belast verleden. Het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime. De centrale vraagstelling van zijn onderzoek luidt als volgt: in welke mate hebben de instellingen en personen die verantwoordelijk waren voor de totstandkoming, uitvoering, handhaving, rechtspraak en wetenschappelijke becommentariëring van het Nederlandse belastingrecht tijdens de Duitse bezetting van Nederland weerstand geboden aan de Duitse bezetter?2 Het antwoord op deze vraag volgt vele honderden bladzijden later en zal bijna niemand verbazen: de gezagsdragers op het gebied van het belastingrecht hebben tijdens de bezetting de keuze gemaakt aan te blijven. Los van enkele individuele verzetsdaden hebben zij het, aldus Essers, als groep laten afweten. Zij hebben de Duitsers in de kaart gespeeld door mee te werken aan een snelle invoering van diverse nieuwe belastingen. De bezetting zagen zij als een uitgelezen kans om zonder hinderlijke bemoeienis van het parlement de vóór de oorlog ontwikkelde ideeën tot uitvoering te brengen. Als het gaat om de belastingheffing van de joden, is het overheersende beeld dat de belastingdienst zich strikt aan de regels heeft gehouden en dat zij er alles aan heeft gedaan de verschuldigde belasting te innen. Het absolute

Het absolute dieptepunt in de oorlogsgeschiedenis van de belastingdienst vormt de zogenaamde Pauschregelung

dieptepunt in de oorlogsgeschiedenis van de belastingdienst vormt de zogenaamde Pauschregelung. Zij was een rond de jaarwisseling van 1943 gesloten overeenkomst tussen de waarnemend secretaris-generaal van Financiën, H. Postma (1894-1962), en Hans Fischböck (1895-1967), de Generalkommissar für Finanz und Wirtschaft. Haar inhoud betrof de finale afdoening van de belastingschuld van de joden. De Nederlandse belastingdienst ontving op basis van deze overeenkomst een bedrag van 8 miljoen gulden. Postma heeft dit geld in de algemene middelen laten vloeien. Hij stelde zich ten onrechte op het standpunt dat dit bedrag slechts een voorschot was op de totale door de joden te betalen belastingschuld. Nog tijdens de oorlog heeft hij geprobeerd dit geld te vorderen van de gemengd (met christenen) gehuwde joden. De opstelling van de belastingdienst is, zo luidt het eindoordeel, evenals bij andere onderdelen van de rijksoverheid (bijvoorbeeld de Hoge Raad, Rijkswaterstaat en de Algemene Rekenkamer3), weinig verheffend te noemen.4

Auteur

Recht en rechtsbeoefening in de jaren

1. Prof. mr. C.J.H. Jansen is hoogleraar

1930-1950, met medewerking van Derk

Rechtsgeschiedenis en Burgerlijk recht en

Venema, Amsterdam 2011; A. Waalewijn,

voorzitter van het Onderzoekcentrum

Achter de bres. De Rijkswaterstaat in oor-

Onderneming & Recht van de Radboud

logstijd, Den Haag 1990; J.C.H. Blom, ‘De

Universiteit Nijmegen.

Algemene Rekenkamer tijdens de Duitse bezetting’, in: P.J. Margry e.a. (red.), Van Camere van den Rekeninghen tot Algeme-

Noten 2. P. Essers, Belast verleden. Het Neder-

ne Rekenkamer. Zes eeuwen Rekenkamer,

landse belastingrecht onder nationaalsocia-

Den Haag 1989, hoofdstuk 12.

listisch regime, Deventer 2012, p. 26.

4. Essers, Belast verleden, p. 498 (reeds

3. Zie achtereenvolgens: Corjo Jansen, De

eerder p. 201), p. 298, p. 338, p. 521-522.

Hoge Raad en de Tweede Wereldoorlog,


2321

Essay

© Hollandse Hoogte

Essers schuwt in zijn boek het morele oordeel niet. Hij wijst op de ‘technocratische’ houding van de fiscale topambtenaren en hun gebrek aan empathie met de joodse burgers en met hun joodse collega’s. Hij vindt het kwalijk dat de hoogste ambtenaren van de belastingdienst geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om zaken te vertragen. Wat zij wisten, aldus Essers, had genoeg moeten zijn om in verzet te komen, al was het maar symbolisch.5 Hij heeft tot zijn spijt geen aanwijzingen gevonden dat er van de kant van de Nederlandse belastingambtenaren actief verzet is geweest tegen het ontslag van hun joodse collega’s. De ambtelijke top bevond zich met deze opstelling overigens in het goede gezelschap van de Hoge Raad, die ook geen woord van protest heeft aangetekend tegen het ontslag van zijn joodse president, L.E. Visser (1871-1942). De leiding van de Belastingdienst ging zelfs nog wat verder dan de Hoge Raad. Zij koos voor een uitleg van de antisemitische verordeningen die de nazi’s het meest welgevallig was en schakelde bijvoorbeeld ook geen joodse deskundigen meer in (van wie het maar de vraag was of zij onder de eerste antisemitische maatregelen van de Duitsers vielen).6 De redactie van het Nederlands Juristenblad heeft mij gevraagd enkele algemene bespiegelingen te geven naar aanleiding van de opstelling van de belastingdienst tijdens de Tweede Wereldoorlog en de conclusies die Essers in zijn boek heeft getrokken. Dit stuk is dus geen recensie.

2322


De hervorming van het Nederlandse belastingrecht onder Duitse invloed Uit Essers boek komt naar voren dat de Nederlandse belastingdienst en het Nederlandse belastingrecht er aan de vooravond van de oorlog niet goed voorstonden. De dienst was nog geen eenheid na de fusie van het dienstvak der registratie en domeinen (de zogeheten noblesse de finance) en het dienstvak der directe belastingen. Een goed doordachte en logische organisatie ontbrak. Essers spreekt zelfs van ‘een organisatorische warboel’. De verhoudingen waren voorts strikt hiërarchisch, met een uitgebreide ‘instructiecultuur’.7 De ambtenarij was tot slot calvinistisch en apolitiek. Het belastingrecht was sterk verouderd. Ondanks de economische crisis van de jaren dertig van de vorige eeuw kende het belastingstelsel slechts een budgettaire functie, namelijk de financiering van de overheidsuitgaven. Het

Het Duitse belastingrecht vormde voor de Nederlandse beoefenaren van het belastingrecht een belangrijke inspiratiebron

belastingrecht was aan een ingrijpende vernieuwing toe. Een modern stelsel behoorde naar de communis opinio van de toenmalige belastingdeskundigen behalve een budgettaire ook een instrumentele functie te hebben: het stimuleren van de economie en het bewerkstelligen van een rechtvaardige verdeling van het inkomen.8 Het Duitse belastingrecht was anders dan het Nederlandse wel met zijn tijd meegegaan. Het was een belangrijk sturingsmechanisme van de Duitse economie geworden. Dit bleek ook uit de opbrengst. Het Nederlandse belastingstelsel leverde per hoofd van de bevolking slechts de helft op in vergelijking met het Duitse. Aan de Duitse belastingdienst kleefde inmiddels het nadeel dat zij in de loop van de jaren dertig in nationaalsocialistisch vaarwater was terecht gekomen en uitgesproken nazistische doelstellingen kende (zoals de bevordering van het huwelijk en het uitschakelen van kerkgenootschappen). Het Duitse belastingrecht vertoonde bovendien antisemitische trekken. Desalniettemin vormde het Duitse belastingrecht voor de Nederlandse beoefenaren van het belastingrecht een belangrijke inspiratiebron.9 Na de Duitse bezetting kreeg het Nederlandse belastingrecht tussen de jaren 1940-1942 een volledig ander aanzien. Er kwam een nieuwe inkomsten- en omzetbelasting. De loonbelasting, dividendbelasting en winstbelasting (inclusief vennootschapsbelasting) deden hun intrede in het Nederlandse belastinglandschap. Daarnaast kwam er een omzetbelasting. De gehate rijwielbelasting werd afgeschaft. Het toen onder Duitse invloed gecreëerde belastingstelsel staat nog steeds in grote lijnen overeind. De Duitsers, in het bijzonder Rijkscommissaris Arthur SeyssInquart (1892-1946), Fischböck en R. Rinkefeil (1884-1961), Leiter der Hauptabteilung Finanzen en een beschaafde, apolitieke Duitse fiscale en financiële topambtenaar, werkten bij de herziening van het Nederlandse belastingrecht nauw samen met twee Nederlanders: L.J.A. Trip (1876-1947), een man van onbetwist gezag onder de ambtenaren, van 1931 tot 1941 president van De Nederlandsche Bank en van 10 mei 1940 tot 1941 waarnemend secretaris-generaal op Financiën, en zijn opvolger, de al genoemde Postma. Essers beschrijft nauwkeurig de doelstellingen van de Duitsers met de nieuwe Nederlandse fiscale regelgeving: 1. een aanzienlijke verhoging van de belastingopbrengsten ter financiering van de bezettingskosten, zoals de kosten van de Wehrmacht en het Reichskommissariat, en de kosten van de oorlogsvoering; 2. de verwezenlijking van een aantal, ook in Duitsland doorgevoerde sociaaleconomische uitgangspunten, onder meer de bestrijding van de werkloosheid, het ontzien van de laagste inkomens en de bevordering van de economische groei; 3. de gelijkschakeling van de Duitse en Nederlandse fiscale stelsels en 4. de invoering van typische nationaalsocialistische ideeën, zoals de onteigening van de joden en de bevordering van het huwelijk. De Duitsers zijn geslaagd in het realiseren van hun eerste

twee doelstellingen, niet van de laatste twee, mede door verzet van vooral Postma. De bereidheid van Trip en Postma om mee te werken aan de Duitse verlangens had alles te maken met het feit dat zij zich al jaren hadden geërgerd aan het verouderde Nederlandse belastingrecht. Zij gaven de schuld daarvan, zoals we hebben gezien, aan de vooroorlogse politiek. De Duitsers paaiden hen bovendien door hun waardering te laten doorschemeren voor de hoge kwaliteit van de Nederlandse belastingdienst. Trip en Postma waren evenals de Duitsers overtuigd van de nood-

Een bezetter komt nu eenmaal menskracht tekort en hij moet daarom gebruikmaken van autochtone elites zaak van de verhoging van de opbrengst van de belastingheffing tot dekking van de begrotingstekorten. Zij waren om deze redenen bereid een ‘zuiver technische herziening’ van de Nederlandse belastingwetgeving voor hun rekening te nemen, zolang zij maar geen medewerking behoefden te verlenen aan ‘politieke zaken’.10

Het gezag van de bureaucratie Uit de sociologische literatuur is bekend dat voor het succes van een bezetting uit het oogpunt van een bezetter een zekere mate van medewerking noodzakelijk is van de zijde van de ‘inheemse’ leidinggevenden die aanzien genieten en op enig gezag kunnen bogen bij hun achterban. Het maakt voor een bezetter een groot verschil, indien de topambtenaren meedoen. Een bezetter komt nu eenmaal menskracht tekort en hij moet daarom gebruikmaken van autochtone elites, die tot op zekere hoogte loyaal zijn aan de uitvoering van zijn beleid. Hij kan bovendien op deze wijze meevaren op het vooroorlogse gezag van deze figuren in de bureaucratie.11 De situatie bij de Nederlandse Belastingdienst was dus ideaal voor de Duitsers. De Nederlandse topambtenaren genoten intern groot gezag. Postma en zijn ondergeschikten zagen Trip als ‘de minister’. Psychologisch was daarom voor Postma de instemming van Trip met de belastinghervorming zeer belangrijk.12 Trip en Postma waren daarnaast bereid mee te werken aan het Duitse streven om de belastingopbrengst te verhogen, omdat het Nederlandse belastingrecht vanuit hun beroepsmatige deskundigheid eveneens aan herziening toe was. Hoewel de motieven van Duitsers en Nederlanders anders waren, was het doel hetzelf-

5. Zie ook zijn interviews naar aanleiding

6. Essers, Belast verleden, p. 253-255. In

9. Essers, Belast verleden, p. 37, p. 67, p.

bezetting in sociologisch perspectief’, in:

van de verschijning van Belast verleden:

totaal werden 55 joden op een totaal per-

76, p. 520. De Nederlandse topambtenaren

C.J. Lammers, Vreemde overheersing.

Fiscus werkte fanatiek voor de nazi’s, in: De

soneelsbestand van 10.700 ambtenaren

van de belastingdienst hadden over het

Bezetten en bezetting in sociologisch per-

Volkskrant 31 december 2012, p. 12; Belas-

ontslagen, 28 van hen kwamen om (p.

algemeen geen nazisympathieën.

spectief, Amsterdam 2005, p. 19.

tingdienst in oorlogsjaren: ijverig geld innen

232-233).

10. Essers, Belast verleden, p. 131 e.v., p.

12. Essers, Belast verleden, p. 148, p. 201.

voor de Duitse bezetter, in: Trouw 5 februa-

7. Essers, Belast verleden, p. 50.

133 e.v., p. 146 e.v.

ri 2013, p. 10.

8. Essers, Belast verleden, p. 37 e.v.; p. 83.

11. C.J. Lammers, ‘Inleiding. Bezetting en


2323

Essay

de. Trip en Postma hebben zich onvoldoende gerealiseerd dat de nieuwe belastingen een welkome financiële steun in de rug waren voor de Duitse oorlogsplannen.13 Volgens de Duitse autoriteiten waren de Nederlandse ambtenaren van huis uit plichtsgetrouw. SeyssInquart was na twee jaar ervaring met het Nederlandse bestuursapparaat nog steeds tevreden over de gehoorzaamheid van de Nederlanders.14 Adolf Hitler (18891945) kon daarom volstaan met de aanstelling van een relatief klein centraal bestuursapparaat (een Rijkscommissaris en vier Generalkommissare) om de Nederlandse bureaucratie op nationaal, provinciaal en lokaal niveau aan te sturen.15 Parallel aan dit centrale apparaat kwamen er op alle overheidsniveaus ‘speciale toezichthouders’ (Beauftragte, Kommissare of Referente), die de Duitse belangen bewaakten en verantwoording verschuldigd waren aan de Rijkscommissaris en de Generalkommissare. Voor financiën was Generalkommmissar Fischböck de verantwoordelijke centrale man. Rinkefeil was de Duitse ‘belastingwaakhond’. De Nederlandse belastingtop werd dus ‘van boven’ aangestuurd door Fischböck en stond ‘van opzij’ onder controle van Rinkefeil. Daarnaast brak de bezetter een mogelijke verzetsgeest op overheidsniveau door de benoeming op sleutelposten van NSB’ers of Duitsgezinden. Zij waren de ‘ogen en oren’ van de nazi’s en braken een mogelijk collectief verzet of tegendraadse besluitvorming. Ook de belastingdienst kreeg te maken met twee fanatieke NSB’ers: M.M. Rost van Tonningen (1894-1945), die Trip opvolgde als president van De Nederlandsche Bank, en de waarnemend secretaris-generaal Begrotingszaken, F. Rambonnet (1899-1945), tussen 1943 en 1945 tevens thesauriergeneraal.16 Beide mannen pleegden overigens na de oorlog in gevangenschap zelfmoord. Zij speelden door hun identificatie met de bezetter een cruciale rol op het departement, nadat de weerstand tegen het bezettingsregime vanaf eind 1942 groeide als gevolg van tegenslagen aan het front en de ‘oude’ ambtelijke top, vooral Postma, aan gezag inboette. Zijn autoriteit had een forse knauw gekregen door zijn voor de ambtenaren van de belastingdienst niet altijd even heldere communicatie over de arbeidsinzet die vanaf 1942 begon te lopen, hoewel hij juist op dit punt actief verzet bood tegen de Duitse wensen.17 De handelwijze van de Duitsers is in het hele openbare bestuur herkenbaar. Zij hebben in de zomer van 1944 bijna overal ‘vertrouwelingen’ benoemd. Vijf van de negen secretarissen-generaal, zeven van de elf provinciale commissarissen en alle procureur-generaals bij de gerechtshoven waren aanhangers van de nieuwe orde.18 Ook bij de Hoge Raad opereerde de bezetter op eenzelfde wijze door de benoeming van J. van Loon (1888-1975), W.M.A. Weitjens (1897-1977), H.A. Helb (1881-1963), H.W.B Thien (1884-1975) en S.A. van Lunteren (1882-1968). Zij zorgden ervoor dat de Hoge Raad als collectief faalde.19

Toch in politiek vaarwater? Trip en Postma trachtten politiek gevoelige kwesties zo veel als mogelijk te vermijden (in het geval van Trip betekende dit dat hij in 1941 opstapte, toen een verdergaande vervlechting van de Duitse en Nederlandse monetaire

2324


politiek dreigde). De kracht van een goede bureaucratie schuilt juist in haar apolitieke karakter. Zo probeerde de belastingdienst zich ook te presenteren: inhoudelijk deskundig, neutraal ten opzichte van de politieke wensen. Daarmee hoopte zij zich te vrijwaren van al te sterke politieke beïnvloeding. Hetzelfde gold voor de rechtspraak. Ook de Nederlandse rechters wensten zich verre van de politiek te houden en daarmee een al te innige omstrengeling door de politiek te voorkomen.

De kracht van een goede bureaucratie schuilt juist in haar apolitieke karakter Nederlandse juristen bezwoeren daarom in allerlei toonaarden tijdens de oorlog dat zij bij hun rechtsbeoefening de (partij)politiek buiten de deur wensten te houden. Zo wenste de Hoge Raad evenmin in politiek vaarwater terecht te komen: hij was – in de woorden van Van den Dries20 – geen politiek college. De politiek en het recht kenden eigen beginselen en uitgangspunten. Een eventuele politisering van de (cassatie)rechtspraak tastte het rechterlijke functioneren in de kern aan.21 Hetzelfde gold naar de opvatting van Trip en Postma voor de politisering van de belastingdienst. Vooral Postma heeft zich met hand en tand en vaak met succes geweerd tegen de invoering van een aantal antisemitische fiscale maatregelen (zoals de uitsluiting van fiscale kinderaftrek voor joodse kinderen), de belastingheffing van kerkgenootschappen en de poging om een artikel in te voeren dat overeenkwam met § 1 Steueranpassungsgesetz (die de rechter gebood de fiscale regelgeving in nationaalsocialistische zin uit te leggen).22 Daarmee hoopte hij het apolitieke karakter van de belastingdienst te handhaven. Toch is Postma hierin niet altijd geslaagd. Hij voelde zich verplicht een bureau bij de Zentralstelle für jüdische Auswanderung in Amsterdam in te stellen. Dit bureau stond onder leiding van C.J.W. van Dintel (geb. 1912), zowel lid van de NSB als van de Nederlandse SS. Het zou van maart 1941 tot 1 augustus 1942 functioneren. De Zentralstelle had kort gezegd tot doel de deportatie van de joden voor te bereiden, hoewel de Duitsers het deden voorkomen of via de Zentralstelle een legale emigratie naar het buitenland mogelijk was. Het bureau van de belastingdienst moest controleren of de joodse aspirant-emigrant voorafgaande aan de emigratie aan al zijn belastingverplichtingen had voldaan. De Duitsers kregen op deze wijze inzage in zijn inkomens- en vermogenspositie. De belastingdienst schond door haar medewerking willens en wetens haar geheimhoudingsplicht. De Duitsers hebben het verlof tot emigratie uiteindelijk niet verleend. Zoals Essers aangeeft, was de Zentralstelle een grote duivelse schijnvertoning. Hoewel de belastingdienst oprecht uitging van het feit dat emigratie de opzet was van de Duitsers en in zoverre eveneens slachtoffer was van hun

bedrog, toch had – volgens Essers – het onheilspellende karakter van de opgedragen maatregelen de nodige argwaan moeten wekken bij de Nederlandse belastingambtenaren. Het bureau, dat een nationaalsocialistisch stempel droeg, is in zoverre een smet op het niet al te schone blazoen van de belastingdienst en dat van Postma.23

eenstemming te zijn met het bezettingsrecht, zoals dat was neergelegd in het Verdrag nopens de wetten en gebruiken van den oorlog te land (Landoorlogverdrag) van 1907 en de daarbij horende bijlage, het Landoorlogreglement van 1907. De belangrijkste bepaling uit dit reglement was art. 43:

Macht en gezag van de bezetter en de Aanwijzingen van de Nederlandse regering (1937)

‘Wanneer het gezag van de wettelijke overheid feitelijk is overgegaan in handen van dengene, die het gebied heeft bezet, neemt deze alle maatregelen, die in zijn vermogen staan, ten einde voor zoveel mogelijk de openbare orde en het openbare leven te herstellen en te verzekeren en zulks, behoudens volstrekte verhindering, met eerbiediging van de in het land geldende wetten’

Een bezetter heeft een aantal manieren om zijn macht te schragen. Uiteraard kan hij dat fysiek doen door middel van het leger, de politie, de opsporingsdiensten, enz. Daarnaast beschikt een bezetter over dwangmiddelen van economische en sociale aard (demotie, ontslag, berisping, vernedering), lokmiddelen van economische en sociale aard (promotie, betere beloning, meer bevoegdheden, toekenning van voorrechten) en soms ook over gezag. De socioloog Lammers definieert gezag als gelegitimeerde macht. De ‘minder machtige’ erkent de bevoegdheid van de ‘machtige’ om geldige besluiten te kunnen nemen. Dit gezag kan verschillende vormen aannemen. In een rechtsstaat is bijna altijd sprake van rationeel-legaal gezag. De legitimatie van de macht is dan te herleiden tot de Grondwet en de daarop gebaseerde wetten in formele zin. Tijdens de bezetting namen de verordeningen van de Duitse bezetter en de besluiten van de secretarissen-generaal de plaats in van Grondwet en wet. Zij wekten eveneens in hoge mate de schijn van rationeel-legaal gezag door de werking van het Landoorlogreglement (1907) en de Aanwijzingen van de Nederlandse regering (1937).24 Dit aldus opgewekte rationeel-legale gezag van de bezetter heeft een grote rol gespeeld bij de opstelling van Trip en Postma, zoals ik hieronder toelicht. Naast het rationeel-legale gezag bestaat er ook rationeel-pragmatisch of functioneel gezag. Dit stoelt op de overtuiging van de ‘minder machtigen’ dat gehoorzamen nuttig is in het kader van de doeleinden die met de machtsuitoefening zijn gediend.25 Ook deze vorm van gezag heeft tijdens de bezetting de belastingdienst ertoe gebracht om samen te werken met de Duitsers. De Nederlandse bevolking en de Nederlandse ambtenaren waren in de eerste twee oorlogsjaren in het algemeen bereid de door de Duitsers uitgeoefende macht tot op zekere hoogte te aanvaarden als gezag. De eerste Duitse verordeningen leken grotendeels in over-

Op grond van deze bepaling kwam de bezetter in beginsel juridisch gezien de bevoegdheid toe verordeningen uit te vaardigen.26 Ook de Aanwijzingen ondersteunden deze bevoegdheid. Aanwijzing 1 gaf als algemene regel dat de personen, werkzaam bij de genoemde organen, ter plaatse behoorden te blijven. ‘Zij zullen in het belang der bevolking [cursivering in origineel] er naar streven, dat het bestuur ook onder de gewijzigde omstandigheden

Op grond van het Landoorlogreglement van 1907 kwam de bezetter in beginsel juridisch gezien de bevoegdheid toe verordeningen uit te vaardigen zoo goed mogelijk zijn taak blijft vervullen’. Het criterium ‘in het belang der bevolking’ kende een uitwerking in Aanwijzing 31: ‘De reden, dat ambtenaren in functie blijven is deze, dat dit in het belang is van de bevolking; het nadeel, dat zij daardoor mede het belang van den bezetter dienen, is in het algemeen geringer dan het grootere nadeel, dat voor de bevolking zou voortvloeien uit het


16. C.J. Lammers, ‘De interorganisationele

Wereldoorlog, p. 326.

mers traditioneel en charismatisch gezag.

14. C.J. Lammers, ‘Macht en gezag van de

beheersing van een bezet land’, in: Lam-

22. Essers, Belast verleden, p. 183, p. 360.

26. Over het Landoorlogreglement: P.E.

Duitse bezetter’, in: Lammers, Vreemde

mers, Vreemde overheersing, p. 39-40.

23. Essers, Belast verleden, p. 262, p.

Mazel, In naam van het Recht… De Hoge

overheersing, p. 61.

17. Essers, Belast verleden, p. 306 e.v., p.

279-280.

Raad en de Tweede Wereldoorlog, Arn-

15. Ook het Duitse politieapparaat was

336 e.v.

24. Zie uitvoerig over de Aanwijzingen: P.

hem 1984, p. 20-22; J.H. Sikkes, … In

bijv. relatief klein (niet meer dan 700 per-

18. C.J. Lammers, ‘Macht en gezag van de

Romijn, Burgemeesters in oorlogstijd. Bestu-

geval van een vijandelijken inval. Ambte-

sonen). De Sicherheitsdienst en de Sicher-


ren onder Duitse bezetting, Amsterdam 2006,

lijk gedrag in bezettingstijd en de daarvoor

heitspolizei konden weinig beginnen zon-

overheersing, p. 99-100.

p. 50-57; D. Venema, Rechters in oorlogstijd.

geldende aanwijzingen, Deventer 1985, p.

der aanzienlijke Nederlandse steun. Zie A.

19. Jansen, De Hoge Raad en de Tweede

De confrontatie van de Nederlandse rechter-

11-12; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

van Liempt (red.), De jacht op het verzet.

Wereldoorlog, p. 328.

lijke macht met nationaal-socialisme en

‘De Rechterlijke Macht in oorlogstijd; zwij-

Het meedogenloze optreden van Sicher-

20. N.C.M.A. van den Dries, De Hooge

bezetting, Den Haag 2007, p. 143-153.

gen is fout’, in: Trema 2004, p. 277-278.

heitsdienst en Nederlandse politie tijdens

Raad der Nederlanden tijdens de bezetting,

25. Lammers, ‘Macht en gezag van de Duitse

Op verzoek van enige lezers publiceerde

de Tweede Wereldoorlog, Amsterdam

Leiden 1945, p. 54, p. 59 en p. 70.

bezetter’, in: Lammers, Vreemde overheer-

het NJB de art. 42-56 van het Landoorlog-

2013, p. 37-38, p. 40.

21. Jansen, De Hoge Raad en de Tweede

sing, p. 63-66. Daarnaast onderscheidt Lam-

reglement. Zie NJB 1940, p. 475-476.


2325

Essay

Tegen het einde van de oorlog kwamen zowel de Duitse als de Nederlandse bestuurders in een spagaat terecht niet meer functionneeren van het eigen bestuursapparaat. Indien echter de ambtenaar, door in functie te blijven, zoodanige diensten aan den vijand zou bewijzen, dat deze grooter kunnen worden geacht dan het nut, dat voor de bevolking aan zijn aanblijven is verbonden, dan zal hij zijn post moeten verlaten’.

Het doorgaan om erger te voorkomen staat bekend als het dilemma van ‘de burgemeester in oorlogstijd’.31 Het in functie blijven was een bij velen gewaardeerd standpunt. J.A.W. Burger (1904-1986), advocaat, in 1943 gevlucht naar Engeland en daar minister geworden in het kabinetGerbrandy, schreef op 22 augustus 1942 in zijn dagboek:

De Aanwijzingen zijn in de loop van de oorlogsjaren voor vele (hoge) ambtenaren de grondslag geweest om door te werken. Ik geef het voorbeeld van H.M. Hirschfeld (18991961), de tijdens de oorlog oppermachtige secretaris-generaal van Handel, Nijverheid en Scheepvaart. Hij achtte zich aan de in de Aanwijzingen vervatte opdracht van de regering gebonden tot aan het einde van de oorlog om chaos te voorkomen in Nederland. Gewapend verzet had volgens hem geen enkel effect. ‘Nee, om boven aan dek te blijven staan en de storm te trotseren daar is heel wat meer voor nodig.’ Hij ondertekende in oktober 1941 samen met J.J. Schrieke (1884-1976), NSB’er en secretaris-generaal voor Justitie, een proclamatie met de oproep om alle wetten en voorschriften, ook die de Duitsers hadden uitgevaardigd, onvoorwaardelijk na te leven. Hirschfeld achtte zijn handelen in overeenstemming met de belangen van het Nederlandse volk.27 De gehele rechterlijke macht, inclusief de Hoge Raad en het parket bij de Hoge Raad, heeft, zoals bekend, de gedragslijn uit de Aanwijzingen gevolgd en heeft tot het einde doorgewerkt, met uitzondering van procureur-generaal W.J. Berger (1883-1953) die de kwestie van de arbeidsinzet heeft aangegrepen om ontslag te nemen en J. Donner (1891-1981) die de invoering van het leidersbeginsel in de rechtspraak heeft aangegrepen om ontslag te vragen.28 Art. 43 van het Landoorlogreglement en de Aanwijzingen van de Nederlandse regering brachten ambtenaren ertoe de Duitse bezetter onder bepaalde voorwaarden als ‘bevoegd gezag’ te erkennen en te gehoorzamen. Seyss-Inquart en zijn rechterhand Fischböck mochten zich in hun ogen met rationeel-legaal gezag bekleed achten.29 Vooral Postma heeft, geïnspireerd door de Aanwijzingen, tot aan het einde van de oorlog loyaal meegewerkt met de Duitsers. Mede door het vakmanschap van Rinkefeil en Fischböck heeft hij zelden of nooit aan de legitimiteit van het Duitse optreden getwijfeld. Het belang van het Nederlandse volk was bij zijn handelen richtsnoer. Dit blijkt duidelijk uit zijn naoorlogse verdedigingsschrift voor de zuiveringscommissie.

‘Dagelijks ben ik er dankbaar voor dat er velen niet hun functie neergelegd hebben, zij zijn het die gevallen waaraan maar even iets te doen is, erdoorheen helpen, als uitzondering kwalificeren, de juiste weg wijzen et cetera. (…) Zij die het weigeren, maken een principiëler indruk, maar dat het gemiddeld moeilijker of zwaarder is dan de taak van hen die blijven, zie ik nog niet in. Zij [die doorgaan] worden dagelijks door gewetenszorgen gedrukt maar in feite doen ze nog dagelijks wat ten goede. ’t Is niet eenvoudig en toch is permanente weerstand mijns inziens het enige wat op den duur iets uit kan halen, daarvoor is nodig in functie te blijven’.32

‘Het bleek mij namelijk hoe langer hoe meer, dat het bedrijfsleven en ook vele particulieren steun kwamen zoeken bij het Departement. […] Zoolang ik daar zat, kon dit alles ongestoord geschieden, omdat de Duitschers zich met incidenteele gevallen weinig of niet bemoeiden. Ware ik heengegaan en ware een NSB Directeur Generaal gekomen, dan zou deze mogelijkheid om zooveel mogelijk de belangen van de belastingbetalers te behartigen, verloren zijn gegaan.’30

2326


Eenzelfde geluid liet de latere Nijmeegse hoogleraar F.J.F.M. Duynstee (1914-1981) horen in een interview met Bibeb in Vrij Nederland over zijn periode als ambtenaar op het ministerie van Justitie tijdens de oorlog: ‘Doordat we bleven zitten, konden we het kwaad afremmen. Daarbij wordt vaak vergeten dat de Duitse en Nederlandse belangen parallel liepen’.33 Behalve de aanvaarding van het Duitse gezag op rationeel-legale grond was er de acceptatie om rationeelpragmatische reden. De belastingdienst was innerlijk overtuigd van de noodzaak van de hervorming van het Nederlandse belastingrecht. Het was verouderd, het bracht te weinig op. Zij juichte vele voorstellen van de Duitsers vaktechnisch gezien van harte toe. De herziening sloot, zoals gezegd, aan bij de vooroorlogse ideeën die de topambtenaren zelf koesterden. Politici hadden de uitvoering ervan verhinderd. Nu zagen zij de kans schoon het Nederlandse volk een dienst te bewijzen door de plannen uit te voeren. De bezetter verwierf zich in kringen van de belastingdienst en het ministerie van Financiën functioneel gezag door de invoering van allerlei maatregelen waarvan de belastingambtenaren in kwestie het nut inzagen en die naar hun mening allang genomen hadden moeten worden.34 Het is opvallend dat de loyale medewerking van de belastingdienst tot het einde van de oorlog heeft voortgeduurd. Vanaf de april/mei stakingen van 1943 was de bezettingspolitiek verscherpt. De Duitsers roofden Nederland leeg om hun oorlog te financieren, de joden waren in grote getale weggevoerd, de arbeidsinzet trof honderdduizenden Nederlanders, het verzet won aan kracht. Het rationeel-legale gezag en het functionele gezag raakten in deze fase van de strijd ondermijnd, zo zou men kunnen volhouden. Het doorwerken leverde langzamerhand de

bezetter meer voordeel op dan dat er nut was voor de Nederlandse burger. Toch trad er niet een breuk op in de samenwerking met de Duitsers (ook niet na de verhuizing van het departement naar Deventer). Dit is vermoedelijk mede toe te schrijven aan het feit dat zich in de loop van de bezettingsjaren een bepaalde omgangsstijl heeft ontwikkeld tussen de Duitsers en de Nederlanders, die zich moeilijk meer liet aanpassen. Daarnaast zetten de Duitsers uiteraard op grote schaal het hele arsenaal aan dwang- en lokmiddelen in. De belastingdienst volhardde in haar werkzaamheden. Zij kon na de oorlog laten zien dat zij het belang van het Nederlandse volk tot het bittere einde consequent had gediend.35 Postma voelde zich dan ook, nadat hij zich moest onderwerpen aan het oordeel van een zuiveringscommissie, miskend. Had hij er immers niet voor gezorgd dat de belastingdienst de oorlog nagenoeg ongeschonden was doorgekomen? Had hij niet bijgedragen aan een belastingstelsel dat na de oorlog garant stond voor een hoge en stabiele belastingopbrengst?36 Tegen het einde van de oorlog kwamen zowel de Duitse als de Nederlandse bestuurders in een spagaat terecht. De Duitsers kregen te maken met de realiteit van de naderende nederlaag en gingen over tot de totale leegroof van Nederland, maar zij hadden tegelijkertijd tot taak de orde en rust te handhaven en probeerden uit eigen lijfsbehoud het menselijke leed in Nederland beheersbaar te houden. De Nederlanders kregen te maken met de steeds duidelijkere eisen van de Nederlandse regering in Londen en van het verzet enerzijds en de exorbitante eisen en terreur van de Duitsers anderzijds, maar zij mochten de laatste niet bruuskeren vanwege de te verwachten represailles. Ook de Nederlanders moesten het dagelijks bestaan van de Nederlandse bevolking leefbaar houden. Naar Lammers’ overtuiging ontleenden de Nederlandse en Duitse bestuurders sociaal-psychologisch aan elkaar en aan het onderlinge samenwerkingspatroon steun en legitimatie om de machinerie zo goed en zo lang mogelijk te doen functioneren.37

Slotwoorden Volgens Essers hebben de autoriteiten die in oorlogstijd verantwoordelijk waren voor het belastingrecht, het op

cruciale momenten laten afweten, terwijl zij in zijn optiek wel degelijk de mogelijkheid hadden om keuzes te maken die verder gingen dan een afweging tussen rechtvaardigheid en doelmatigheid.38 De keuze, die de ambtenaren van de belastingdienst in overgrote meerderheid keer op keer hebben gemaakt, was doorgaan met werken. Het motto was: ‘Beter blijven dan weggaan, om zo de Nederlandse zaak zo lang mogelijk te blijven dienen’. J.P. Hooykaas (1900-1971), vanaf 1925 in dienst van het Ministerie van Justitie, vanaf 1937 raadsadviseur en in 1941 gedurende een hele korte tijd waarnemend secretaris-generaal van genoemd departement, was zo eerlijk om toe te geven: ‘Dit is tegengevallen. De invloed ten goede is geringer geweest dan verwacht’.39 Deze woorden zijn Postma als hoogste baas van de Nederlandse belastingdienst gedurende een groot deel van de oorlog na de bevrijding niet over de lippen gekomen. Evenals Essers heb ik afgezien van een typering van de opstelling van de belastingdienst. Het etiket, dat vermoedelijk het meest in aanmerking komt, is (verregaande) accommodatie of aanpassing aan de ‘nieuwe’ omstandigheden,40 met wellicht zelfs collaborerende trekjes. Zo’n typologie zegt echter weinig. Daarom heb ik gebruik gemaakt van de analyses van de socioloog Lammers, die getracht heeft het bestuurlijke handelen tijdens de oorlog te verklaren met onder meer het begrip gezag. De Duitsers hadden door de bestaande regelgeving, waarin de Aanwijzingen de belangrijkste rol vervullen, onder de ambtenaren een zeker juridisch gelegitimeerd – in de woorden van Lammers – rationeel-legaal gezag. Tegelijkertijd hadden zij – opnieuw in Lammers’ woorden – onder hen een rationeel-pragmatisch gezag. De inhoudelijke wensen van de Duitsers liepen parallel met die van de top van de belastingdienst, waardoor de Nederlandse belastingambtenaren het nuttig vonden samen met de Duitsers het belastingrecht te herzien. Zij baseerden op dit juridisch én functioneel onderbouwde gezag hun keuze om in het belang van het Nederlandse volk door te werken. Het boek van Essers maakt duidelijk dat dit doorwerken gepaard ging met een groot tekort aan empathie. Zo is zijn boek een verhaal geworden van veel dieptepunten en weinig hoogtepunten.41

Geschiedschrijving over de bezettingstijd in

27. M. Fennema en J. Rhijnsburger, Dr.

32. Jaap Burger, Oorlogsdagboek, bezorgd


Hans Max Hirschfeld. Man van het grote

door Chris van Esterik, Amsterdam 1995, p.

overheersing, p. 106.

Nederland, Amsterdam 2007, p. 158-159.

geld, Amsterdam 2007, p. 106, p. 112-113,

207.

38. Essers, Belast verleden, p. 521-522.

41. Het verzet van de individuele belasting-

p. 135 e.v.

33. F.J.F.M. Duynstee, in: Bibeb met…

39. Ontleend aan het rapport Ter Veer, dat

ambtenaren en adviseurs is buiten beschou-

28. Zie uitvoerig Jansen, De Hoge Raad en

Interviews, Amsterdam 1980, p. 315.

zich bevindt in het archief van mr. I. Sam-

wing gebleven. J. van Tilburg (1900-1977),

de Tweede Wereldoorlog.

34. Lammers, ‘Macht en gezag van de

kalden in het Nationaal Archief (Bijeen-

hoofdinspecteur der directe belastingen in


Duitse bezetter’, in Lammers, Vreemde

komst 20 april 1945, p. 12). Met dank aan

Rotterdam en lid van het schaduwbestuur



prof. S. Faber die een samenvatting van

van de belastingdienst, het zogeheten



het rapport ter beschikking stelde waaruit

‘zwarte hoofdbestuur’, was bijvoorbeeld het

30. Ontleend aan Essers, Belast verleden, p.


de twee aangehaalde citaten komen.

brein achter het wegsluizen van (veel)

147.


40. J.C.H. Blom, ‘Een kwart eeuw later.

belastinggeld naar het verzet. Zie Essers,

31. Zie uitvoerig Romijn, Burgemeesters in


Altijd nog in de ban van goed en fout?’, in:

Belast verleden, p. 310 e.v., p. 312-313, p.

oorlogstijd.


J.C.H. Blom, In de ban van goed en fout.

320 e.v.


2327

Opinie

2064

Een waardeloos zwijgrecht? Tweede Kamer opgelet! (deel 2) Daan Doorenbos1 Bij de volwaardige erkenning van de rechtspersoon als rechtssubject in het strafrecht en het bestuurlijk handhavingsrecht, past een volwaardige erkenning van zijn rechtspositie. Dan behoort rekening te worden gehouden met het simpele feit dat de rechtspersoon zich gedraagt, spreekt en zwijgt door middel van zijn mensen. De Minister van Economische Zaken wil het zwijgrecht van de onderneming inperken, in die zin dat ex-werknemers in de toekomst wel verplicht zullen zijn te verklaren over een vermeende overtreding van de ex-werkgever. Dit zal er echter toe leiden dat het zwijgrecht van de onderneming in voorkomend geval een waardeloze rechtswaarborg blijkt.

N

aar huidig recht kunnen de ex-werknemers van een verdachte onderneming zich op het zwijgrecht van de onderneming beroepen indien zij worden ondervraagd omtrent de vermeende overtreding van hun ex-werkgever. Dat is althans een uitgemaakte zaak in de context van het mededingingsrecht, dankzij de uitleg die het College van Beroep voor het bedrijfsleven gaf aan art. 53 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw).2 Waar wordt bepaald dat ‘aan de zijde van’ de verdachte onderneming geen verplichting bestaat een verklaring af te leggen, moet worden verstaan dat (ook) haar ex-werknemers zullen mogen zwijgen indien zij worden verhoord omtrent de vermeende overtreding van die onderneming. Met die wetsuitleg wordt recht gedaan aan de centrale betekenis van het zwijgrecht in het kader van de ‘fair procedure’ die niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen ten deel moet vallen. De beperking van het zwijgrecht tot degenen die (nog) bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt, zou betekenen dat het zwijgrecht de onderneming in voorkomend geval geen effectieve rechtsbescherming meer biedt. Het zwijgrecht van de onderneming zou dan ‘theoretical and illusory’ worden. Helaas is dit laatste toch nog steeds de situatie waar de Minister van Economische Zaken op aankoerst met zijn wetsvoorstel tot wijziging van de Instellingswet ACM.3 De minister wil het zwijgrecht van de onderneming inperken, in die zin dat ex-werknemers in de toekomst wel verplicht zullen zijn te verklaren over de gedragingen van de exwerkgever. Hij heeft dat inmiddels desgevraagd toegelicht in de recent gepubliceerde Nota naar aanleiding van het Verslag van de Tweede Kamer.4 De minister vermag niet in te zien waarom het ‘toekennen’ van een zwijgrecht aan ex-werknemers, die niets van doen hebben gehad met de vermeende overtreding van de onderneming, een toegevoegde waarde zou hebben. Zolang zij niet betrokken zijn geweest als opdrachtgever of feitelijke leidinggever, zouden zij namelijk niets te vrezen hebben. Dat zou anders

2328


liggen voor de werknemers die nog in dienst zijn van de onderneming: de reden waarom die werknemers wél uitdrukkelijk een beroep op het zwijgrecht van de onderneming kunnen doen, is volgens de minister gelegen in de bescherming van hun arbeidspositie bij de betrokken onderneming. Zodra die grondslag wegvalt, zou er geen reden meer zijn de betrokken werknemer nog bescherming te bieden. Het punt is, dat het daar helemaal niet om gaat. Waar het College zich over uitsprak, was het zwijgrecht van de onderneming. Dat is ook het zwijgrecht dat wordt gewaarborgd door art. 53 lid 1 Mw. Niet het arbeidsrechtelijk belang van de individuele werknemer was in het geding, maar het processuele belang van de verdachte onderneming om rechtens te kunnen zwijgen indien en voor zover zij niet kan uitsluiten dat antwoorden zullen worden gebruikt ten behoeve van een criminal charge tegen haar in de zin van art. 6EVRM.5 Omdat de onderneming als juridische constructie slechts kan spreken en zwijgen indien en voor zover haar mensen dat feitelijk zullen doen, kan zij haar essentiële verdedigingsrecht slechts effectueren indien en voor zover haar mensen die gelegenheid hebben. Ontneemt men die mensen de gelegenheid te zwijgen, met als argument dat zij zelf niet verdacht zijn respectievelijk persoonlijk geen risico lopen, dan ontneemt men de onderneming de mogelijkheid haar zwijgrecht waar te maken. Bezien vanuit het verdedigingsbelang van de betrokken onderneming is volstrekt niet relevant of haar mensen nog wel of niet meer in dienst zijn op het moment waarop zij worden verhoord over de vermeende overtreding van die onderneming. Waar het om gaat is dat die mensen de mogelijkheid moeten hebben desgewenst in het belang van de onderneming te zwijgen in een onderzoek naar vermeende wetsovertredingen, waarover zij uitsluitend iets zouden kunnen verklaren dankzij het feit dat zij ooit deel uitmaakten van haar organisatie. In een rechtsstaat waarin ondernemingen worden ‘afgerekend’

© Images.com/Corbis

op het doen en laten van hun werknemers, vanuit de gedachte dat de onderneming als werkgever bij machte is ervoor te zorgen dat haar werknemers zich correct gedragen,6 behoren de verdedigingsrechten van de onderneming zich uit te strekken tot de werknemers die in de relevante periode onderdeel van de onderneming waren. Wil het zwijgrecht van een rechtspersoon iets voorstellen, wil het ‘practical and effective’ zijn in de zin van de EHRM-rechtspraak, dan moet dat recht ook behoorlijk kunnen worden geëffectueerd. Wie de ex-werknemer dwingt te spreken over hetgeen hij weet en heeft gedaan of nagelaten toen hij nog deel uitmaakte van de onderneming en in dienst was bij die onderneming, frustreert het zwijgrecht van die onderneming.

Principieel is er geen enkele reden het zwijgrecht voor een

persoon als rechtssubject in het strafrecht en het bestuurlijk handhavingsrecht, past een volwaardige erkenning van zijn rechtspositie.7 Dan behoort rekening te worden gehouden met het simpele feit dat de rechtspersoon zich gedraagt, spreekt en zwijgt door middel van zijn mensen. Die moet men de gelegenheid geven het zwijgrecht van de onderneming in te roepen en niet met boetes tot spreken dwingen. Laten we hopen dat de oplettende parlementariërs die vragen stelden over het zwijgrecht, door het recente betoog van de minister nu niet op een dwaalspoor zijn gebracht. Het erkennen van de mogelijkheid dat ex-werknemers onverminderd in afgeleide zin beroep kunnen doen op het zwijgrecht van de onderneming, kan voor die onderneming essentieel zijn en heeft derhalve toegevoegde waarde. Het terugdraaien van de rechtsbescherming die voor de onderneming besloten ligt in de CBb-jurisprudentie zal er daarentegen toe leiden dat het zwijgrecht van de onderneming in voorkomend geval een waardeloze rechtswaarborg blijkt.

rechtspersoon sterker in te perken dan het zwijgrecht van een natuurlijke persoon

en overruling van de rechter).

Auteur 1. Prof. mr. D.R. Doorenbos is hoogleraar

4. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 622, nr

Ondernemingsstrafrecht aan de Radboud

7, p. 40-42.

Universiteit Nijmegen en advocaat bij Stibbe

5. Zie met name EHRM 5 april 2012

te Amsterdam.

(Chambaz c. Suisse), Appl. nr 11663/04.

Noten

21 oktober 2003, NJ 2006, 328, m.nt.

2. Zie CBb 21 december 2012, LJN BY7026

P.A.M. Mevis.

6. Vergelijk de jurisprudentielijn vanaf HR

Principieel is er geen enkele reden het zwijgrecht voor een rechtspersoon sterker in te perken dan het zwijgrecht van een natuurlijke persoon. De rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad biedt daar ook geen aanknopingspunten voor. Bij de volwaardige erkenning van de rechts-

en LJN BY7031.

7. Zie hierover nader D.R. Doorenbos, ‘Het

3. Zie daarover reeds de bijdrage in NJB

zwijgrecht van de rechtspersoon’, TS&C

2013/1438, afl. 24, (Tweede Kamer opge-

2013, afl. 5/6.

let! Stiekeme uitholling van het zwijgrecht


2329

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

rechtsgevolgen aan een dergelijke schending

aangelegenheid van het nationale recht,

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

moeten worden verbonden, waarbij zij de met

onder eerbiediging van het gelijkwaardig-

de verlenging van de bewaring gediende

heidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel.

Hof van Justitie EU

2330

belangen in acht nemen, en zij dus niet ver-

Met betrekking tot de door de verwijzende

Hoge Raad (civiele kamer)

2330

plicht zijn tot vernietiging van een verlen-

rechter gestelde vragen moet worden opge-

Hoge Raad (strafkamer)

2333

gingsbesluit dat is vastgesteld zonder dat de

merkt dat schending van de rechten van de

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

2339

belanghebbende is gehoord, wanneer het

verdediging, in het bijzonder het recht om te

Centrale Raad van Beroep

2341

belang om hem in bewaring te houden zwaar-

worden gehoord, naar Unierecht pas tot nie-

College Beroep bedrijfsleven

2343

derwegend wordt geacht. De verwijzende rech-

tigverklaring van het na afloop van de admi-

ter vraagt zich echter af of deze rechtspraak

nistratieve procedure genomen besluit leidt,

met het Unierecht in overeenstemming is.

wanneer deze procedure zonder deze onre-

Hof van Justitie van de Europese Unie

Prejudiciele vraag

hebben. Niet elk verzuim om het recht om te

Deze rubriek is verzorgd door M.Bulterman,

De verwijzende rechter legt aan het Hof van

worden gehoord te eerbiedigen is zodanig

medewerker van de Directie Juridische Zaken,

Justitie de vraag voor of schending van het

dat dit stelselmatig tot de onrechtmatigheid

Afdeling Europees Recht van het Ministerie

algemene beginsel van de eerbiediging van

van het genomen besluit leidt, in de zin van

van Buitenl=andse Zaken. De volledige uit-

de rechten van de verdediging, dat ook tot

artikel 15, lid 2, laatste alinea, van richtlijn

spraken van het EU-Hof zijn beschikbaar via

uitdrukking is gebracht in artikel 41, lid 2,

2008/115. De nationale rechter dient na te

www.curia.europa.eu.

van het Grondrechtenhandvest, bij de tot-

gaan gaan of de administratieve procedure

standkoming van een verlengingsbesluit in

in kwestie een andere afloop had kunnen

de zin van artikel 15, lid 6, van Richtlijn

hebben omdat de betrokken onderdanen van

2008/115 zonder meer, en in alle gevallen

derde landen elementen ter rechtvaardiging

met zich brengt dat de bewaring moet wor-

van de beëindiging van hun bewaring had-

Arrest van 10 september2013, C-383/13 PPU

den opgeheven. Ten tweede wil de verwijzen-

den kunnen aanvoeren. Wanneer elke schen-

(Tweede kamer: R. Silva de Lapuerta, kamer-

de rechter weten of dit algemene beginsel

ding van het recht om te worden gehoord

president, G. Arestis, J.C. Bonichot (rappor-

ruimte laat voor een belangenafweging. De

automatisch en verplicht zou leiden tot de

teur), A. Arabadjiev, J.L. Cruz Vilaca, rechters.

verwijzende rechter vraagt het Hof beide vra-

nietigverklaring van het besluit tot verlen-

gen via de spoedprocedure te behandelen

ging van de bewaring en tot de opheffing van

Visa, asiel, immigratie en andere beleidster-

vanwege de relevantie van het antwoord van

die bewaring zou volgens het Hof afbreuk

reinen die verband houden met het vrije

het Hof voor de inbewaringstelling van

kunnen doen aan het nuttig effect van de

verkeer van personen. Immigratiebeleid.

betrokkenen. Dit verzoek wordt door het Hof

richtlijn 2008/115. Het Hof wijst er daarbij op

Illegale immigratie en illegaal verblijf.

ingewilligd.

dat de verwijdering van elke illegaal verblij-

2065

gelmatigheid een andere afloop had kunnen

vende onderdaan van een derde land een

Repatriering van illegaal verblijvende personen. Richtlijn 2008/115. Verwijderings-

Uitspraak van het Hof

prioriteit is voor de lidstaten, overeenkom-

procedure. Bewaringsmaatregel. Verlenging

Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter

stig het stelsel van richtlijn 2008/115.

van de bewaring. Art. 15 lid 2, 6. Rechten

volgens het Hof in wezen te vernemen of het

van de verdediging. Recht om te worden

Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat

Conclusie

gehoord. Schending. Gevolgen.

wanneer in het kader van een administratie-

Het Unierecht, meer bepaald artikel 15,

ve procedure in strijd met het recht om te

leden 2 en 6, van richtlijn 2008/115, moet

(Richtlijn 2008/115 art. 15 lid 2, 6

worden gehoord tot verlenging van een

worden uitgelegd dat wanneer in het kader

Grondrechtenhandvest art. 41, lid 2)

bewaringsmaatregel wordt besloten, de bewa-

van een administratieve procedure in strijd

ring onmiddellijk moet worden opgeheven of

met het recht om te worden gehoord tot ver-

G & R vs. Staatssecretaris van Veiligheid en

dat de nationale rechter die de rechtmatig-

lenging van een bewaringsmaatregel wordt

Justitie

heid van dit verlengingsbesluit moet beoor-

besloten, de nationale rechter die de recht-

delen, deze in stand kan laten wanneer hij na

matigheid van dat besluit moet beoordelen,

Feiten en nationale procedure

een afweging van de betrokken belangen van

de opheffing van de bewaringsmaatregel pas

G en R zijn in het kader van een verwijde-

oordeel is dat zulks gerechtvaardigd is.

kan gelasten wanneer hij van oordeel is, gelet

ringsprocedure in bewaring gesteld. Hun inbe-

Het Hof merkt op dat zich niet hoeft uit te

op alle feitelijke en juridische omstandighe-

waringstelling wordt voor maximaal een jaar

spreken over de voorwaarden waaronder

den van het geval, dat deze schending aan

verlengd, met name op grond dat zij niet mee-

naar Unierecht sprake is van een schending

degene die haar aanvoert, ook daadwerkelijk

werkten in het kader van de verwijderingspro-

van het recht om te worden gehoord, maar

de mogelijkheid heeft ontnomen om zich

cedure. G en R vechten het hen betreffende

alleen hoeft te verduidelijken welke gevolgen

zodanig te verweren dat deze administratie-

verlengingsbesluit aan. De rechtbank ver-

naar Unierecht aan een dergelijke schending

ve procedure een andere afloop had kunnen

klaart deze beroepen ongegrond. G en R stel-

moeten worden verbonden.

hebben.

len hoger beroep in bij de Raad van State.

Het Hof stelt verder vast dat richtlijn

Deze rechter stelt vast dat de rechten van ver-

2008/115 noch de voorwaarden bepaalt waar-

dediging zijn geschonden omdat G en R voor-

onder de eerbiediging van de rechten van de

Hoge Raad (civiele kamer)

afgaand aan de vaststelling van de verlen-

verdediging van illegaal verblijvende onder-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

gingsbesluiten niet naar behoren zijn gehoord

danen van derde landen moet worden

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

overeenkomstig de in het nationale recht gel-

gewaarborgd, noch de gevolgen van schen-

van Justitie van het Caribische deel van het

dende voorwaarden. Naar nationaal recht

ding van die rechten.

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

bepalen de rechterlijke instanties welke

Deze voorwaarden en gevolgen zijn dus een

zien op www.rechtspraak.nl.

2330


Rechtspraak

2066

In dit geding heeft Varde betaling van

en in het licht van de overige omstandighe-

€ 7 092 met rente gevorderd. De kantonrech-

den van het geval, naar maatstaven van rede-

20 september 2013, nr. 12/00753

ter heeft de vordering afgewezen. Het hof

lijkheid en billijkheid geen betaling meer

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T.

heeft de vordering alsnog toegewezen.

kon vorderen van de openstaande restschuld. Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak; plv. P-G mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

Hoge Raad

komstig de conclusie van de plv. P-G.

ECLI:NL:HR:2013:CA0258

De middelen treffen doel voor zover

De plv. P-G noemt onder 10 rechtspraak over

geklaagd wordt dat het hof ten onrechte,

de vraag of sprake is van rechtsverwerking

Effectenlease. Redelijkheid en billijkheid.

althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbij-

indien een eindafrekening een vergissing in

Vertrouwensbeginsel. In 2004 beëindigt een

gegaan aan het beroep van A op de redelijk-

het nadeel van de afzender bevat.

cliënt een effectenleaseovereenkomst.

heid en billijkheid en het vertrouwensbegin-

Dexia maakt een eindafrekening op die

sel, en A gebonden heeft geacht aan de

vermeldt dat de cliënt per saldo € 3 203 ont-

WCAM-overeenkomst. A heeft in feitelijke

vangt. Dexia betaalt dat uit. In 2007 wordt

instanties aangevoerd dat zij redelijkerwijs

de WCAM-overeenkomst (de Duisenbergre-

mocht vertrouwen op de juistheid van de aan

20 september 2013, nr. 12/01513

geling) verbindend verklaard. Bij de afwik-

haar toegestuurde eindafrekening, nu zij

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

keling daarvan bericht Dexia aan de cliënt

geen enkele deskundigheid had op het

Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en

dat zij uit hoofde van de effectenleaseover-

gebied van effectenleaseovereenkomsten. Zij

M.V. Polak; A-G mr. F.F. Langemeijer)

eenkomst een bedrag van € 7 092 dient te

heeft voorts gesteld dat Dexia het op de


betalen. In dit geding vordert (de rechtsop-

eindafrekening genoemde bedrag naar haar

volger van) Dexia dat bedrag. Het hof wijst

rekening heeft overgemaakt en bij het

Ondergrondse leidingen. Opstalrecht. Uit-

het toe. HR: Het hof is ten onrechte, althans

Bureau Krediet Registratie heeft opgegeven

leg overeenkomst. In 1992 wordt het ener-

onvoldoende gemotiveerd, voorbijgegaan

dat de effectenleaseovereenkomst was beëin-

giebedrijf van de gemeente Rotterdam ver-

aan het beroep van de cliënt op de redelijk-

digd, en dat zij pas jaren later van Dexia ver-

zelfstandigd. In het kader daarvan sluit de

heid en billijkheid en het vertrouwensbe-

nam dat een en ander op een vergissing zou

Gemeente een overeenkomst met (de

ginsel. De WCAM-overeenkomst heeft geen

berusten. In dat verband heeft zij zich mede

rechtsvoorgangster van) Eneco. Het hof oor-

betekenis voor het onderhavige geschil.

op rechtsverwerking aan de zijde van Dexia

deelt dat de Gemeente zich contractueel

beroepen en verwezen naar HR 28 oktober

heeft verbonden tot het verlenen van

1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509, NJ 1995/629

medewerking aan de vestiging van een

(Citronas vs. Rotterdam), en betwist dat zij

opstalrecht ten behoeve van Eneco voor de

A (de cliënt), adv. mr. R.F. Thunnissen, vs.

aan de verbindend verklaarde WCAM-over-

leidingtracés. HR: In de bedingen wordt

Varde, niet verschenen.

eenkomst is gebonden. Het hof heeft mis-

niet gesproken van de vestiging van een

kend dat de door A aangevoerde omstandig-

opstalrecht. Evenmin heeft het hof vastge-

Feiten en procesverloop

heden kunnen meebrengen dat Dexia in

steld dat de vestiging van een opstalrecht

In 2001 heeft A met (een rechtsvoorganger

strijd met de redelijkheid en billijkheid han-

in de onderhandelingen tussen partijen

van) Dexia een effectenleaseovereenkomst

delde door alsnog betaling van A te verlan-

aan de orde is geweest. Daarbij komt dat

gesloten. Op verzoek van A is de overeen-

gen, althans heeft het zijn verwerping van

vestiging van het opstalrecht tot gevolg

komst op 1 september 2004 tussentijds

het daartoe strekkende verweer van A onvol-

zou hebben dat Eneco voor onbepaalde tijd

beëindigd. Volgens de op 3 september 2004

doende gemotiveerd. Indien A zich terecht

het zakelijk recht zou verkrijgen tot het

door Dexia opgemaakte eindafrekening res-

op rechtsverwerking beroept, kan zij (ook)

hebben en houden van de leidingen in de

teerde een door A te ontvangen bedrag van

niet op grond van de WCAM-overeenkomst

grond van de Gemeente. Mede gelet op dit

€ 3 203. Dexia heeft dat bedrag overgemaakt

(alsnog) verplicht worden geacht tot betaling

ingrijpende gevolg is het oordeel van het

op de rekening van A. Bij brief van 22 maart

aan Dexia (thans Varde) over te gaan. Anders

hof onbegrijpelijk.

2005 heeft Dexia aan A bericht dat Dexia een

dan het hof heeft geoordeeld, is het verweer

vergissing had gemaakt en dat op de over-

van A immers niet gegrond op een vordering

eenkomst nog een door A te betalen bedrag

van haar voortvloeiend uit of verband hou-

van € 9 570 openstaat. A heeft die brief in

dend met de geldigheid, het aangaan en de

De gemeente Rotterdam, adv. mr. M.W. Schel-

2005 niet ontvangen. Bij beschikking van 25

uitvoering van de effectenleaseovereenkomst

tema, vs. Eneco c.s., adv. mr. J.P. Heering.

januari 2007 heeft het Gerechtshof te

en de wijze waarop daarvoor reclame is

Amsterdam de WCAM-overeenkomst (de Dui-

gemaakt of anderszins het aangaan daarvan


senbergregeling) verbindend verklaard. Bij

is bevorderd (vgl. art. 14.1 van de WCAM-over-

Op 11 november 1992 heeft de Gemeente

brief van 22 februari 2007 heeft Dexia aan A

eenkomst). A beroept zich evenmin op de

bij Akte van Inbreng en bij Algemeen Conve-

een overzicht gestuurd waarop een door A te

door het hof vermelde nietigheid, vernieti-

nant de activa en passiva van haar toenma-

betalen bedrag van € 0 staat vermeld. Bij

ging, ontbinding of wijziging van de effecten-

lige dienst het Gemeente-Energiebedrijf in

brief van 6 maart 2007 heeft Dexia aan A

leaseovereenkomst, noch op een tekortko-

eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotter-

bericht dat het overzicht onjuist was. Bij brief

ming of onrechtmatig handelen van Dexia

dam (hierna: de N.V.; Eneco is haar rechtsop-

van 12 maart 2007 heeft Dexia aan A bericht

bij het sluiten of uitvoeren van de overeen-

volgster).

dat zij uit hoofde van de effectenleaseover-

komst, noch op voor A uit een en ander

Akte van Inbreng art. 8 lid 2 van de bepaalt:

eenkomst een bedrag van € 7 092 diende te

voortvloeiende schade. De WCAM-overeen-

‘Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en

betalen. Dexia heeft haar vordering op A uit

komst heeft dan ook geen betekenis voor het

niet kunnen worden geleverd los van de

hoofde van de WCAM-overeenkomst gece-

onderhavige geschil betreffende de vraag of

zaken waarvan zij deel uitmaken, worden

deerd aan Varde.

Dexia, gelet op de door A aangevoerde feiten

slechts economisch geleverd. Alle aan deze

(BW art. 6:2, 6:248)

2067

(BW art. 5:20 lid 2; 6:217)


2331

Rechtspraak

activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf

C. veroordeling van de Gemeente om haar

Noch in de Akte van Inbreng, noch in het

1 juli 1992 voor rekening en risico van de NV.

medewerking te verlenen aan het vestigen

Algemeen Convenant, noch in de concepto-

Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigen-

van een opstalrecht voor Eneco voor de lei-

vereenkomst wordt echter gesproken van de

dom zijn van de Gemeente zoals ondergrond-

dingtracés van de vier warmtetransportlei-

vestiging van een opstalrecht. Evenmin heeft

se leidingen en kabels, maar die deel uitma-

dingen;

het hof vastgesteld dat de vestiging van een

ken van onroerende zaken die niet zijn toe te

D. verklaring voor recht dat partijen zijn

opstalrecht in de onderhandelingen tussen

rekenen aan het Gemeente-Energiebedrijf.’

overeengekomen dat 1. Eneco contractueel

partijen aan de orde is geweest. Daarbij komt

Art. 1.2 van het Algemeen Convenant

gerechtigd is binnen het grondgebied van

dat vestiging van het opstalrecht niet alleen

bepaalt:

de Gemeente kabels, leidingen en buizen

gevolgen zou hebben voor de eigendom van

‘Partijen streven ernaar nadere voorwaarden

aan te leggen, te hebben, te onderhouden en

de leidingen, maar ook tot gevolg zou hebben

en bepalingen neer te leggen in een over-

uit te breiden, en 2. bij verlegging van

dat (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s.

eenkomst van lange duur ter zake van

kabels, leidingen en buizen de verleggings-

voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou

kabels, leidingen en buizen voor energiedis-

kosten integraal dienen te worden vergoed

verkrijgen tot het hebben en houden van de

tributie, waaronder in elk geval de duur

door de partij die de verlegging veroorzaakt.

leidingen in de grond van de Gemeente.

waarvoor het recht wordt verleend (…). Een

Het hof heeft de vorderingen grotendeels

Mede gelet op dit ingrijpende gevolg is het

concept van deze overeenkomst is aange-

toegewezen.

oordeel van het hof dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s.

hecht als Bijlage I’. Bijlage I aan het Convenant gehechte con-

Hoge Raad

heeft verbonden tot het verlenen van mede-

ceptovereenkomst art. 3 van de als bepaalt:

Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de uitleg

werking aan de vestiging van een opstal-

‘9. Wanneer de N.V. ten gevolge van de uitvoe-

van de Akte van Inbreng en de conceptover-

recht, onbegrijpelijk.

ring van plannen door de Gemeente (...)

eenkomst heeft miskend dat de Gemeente

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van

genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidin-

en (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s.

het hof dat Eneco c.s. een rechtens te respecte-

gen en/of buizen en toebehoren te verleggen

professionele partijen zijn, die over de beno-

ren belang hebben bij hun vorderingen A-C,

en/of voorzieningen te treffen, komen de

digde juridische kennis kunnen beschikken,

hoewel vaststaat dat zij in 2007 door de inwer-

daaraan verbonden kosten voor rekening van

waardoor aan de bewoordingen van voor-

kingtreding van art. 5:20 lid 2 BW juridisch

de Gemeente, tenzij (...).

melde bepalingen een belangrijke rol toe-

eigenaar zijn geworden van de leidingen.

14. De Gemeente zal geen wegen, gronden

komt. Waar noch de Akte van Inbreng noch

Het onderdeel faalt. Het hof heeft overwogen

en/of water, waarin kabels leidingen en/of

de conceptovereenkomst rept van de vesti-

dat het voor Eneco c.s. uit art. 5:20 lid 2 BW

buizen met hun toebehoren zijn aange-

ging van een (economisch) opstalrecht,

voortvloeiende eigendomsrecht van de lei-

bracht, aan de openbaarheid onttrekken

vormt dit een belangrijke aanwijzing dat

dingen nog niet de bevoegdheid voor Eneco

zonder na voorafgaand overleg met de N.V.

partijen niet hebben beoogd een dergelijk

c.s. meebrengt om deze leidingen in de grond

desbetreffende kabels, leidingen of buizen

recht te vestigen, aldus de klacht. Deze

van de Gemeente te hebben en te houden,

en toebehoren voor rekening van de

klacht faalt. Het hof heeft terecht aan de

terwijl een recht van opstal Eneco c.s. wel het

Gemeente te hebben laten verleggen en/of

hand van de Haviltex-maatstaf de vraag

door hen gewenste ligrecht zou verschaffen.

noodzakelijke voorzieningen te hebben

beantwoord waartoe de Gemeente zich door

Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking ver-

laten treffen’.

middel van de Akte van Inbreng en de con-

bonden dat Eneco c.s. een rechtens te respec-

In 2006 heeft de gemeenteraad de Leidingen-

ceptovereenkomst jegens (de rechtsvoor-

teren belang bij hun vorderingen A-C heb-

verordening Rotterdam 2005 vastgesteld. In

gangster van) Eneco c.s. had verbonden. De

ben. Een en ander geeft geen blijk van een

2007 heeft het college van B en W aan Eneco

hoedanigheid van de betrokken partijen is

onjuiste rechtsopvatting en is voldoende

een ‘aanwijzing’ gegeven tot het op eigen kos-

een van de gezichtspunten die bij de uitleg

gemotiveerd.

ten verleggen van vier ondergrondse stads-

volgens die maatstaf een rol speelt. Uit de

Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof

verwarmingsleidingen, gelegen in een per-

overwegingen van het hof blijkt echter niet

dat de in vordering D onder (ii) gevorderde

ceel waarvan de Gemeente eigenaar is.

dat het hof dit heeft miskend. Anders dan

verklaring voor recht toewijsbaar is, ook na

In dit geding hebben Eneco c.s. in eerste aan-

het middel voorstaat, behoefde de hoedanig-

de invoering van de Leidingenverordening. In

leg een vordering ingesteld die in cassatie

heid van de contractspartijen niet mee te

dit verband beroept het onderdeel zich op

niet meer van belang is. In hoger beroep heb-

brengen dat een groter gewicht toekwam

het betoog van de Gemeente in feitelijke

ben Eneco c.s. gevorderd:

aan de bewoordingen van de contracten dan

instantie dat in de conceptovereenkomst te

A. verklaring voor recht dat de Gemeente ter

het hof daaraan heeft toegekend.

dien aanzien een voorbehoud is gemaakt en

nakoming van haar contractuele verplichtin-

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van

op het hierop betrekking hebbende bewijs-

gen uit de Akte van Inbreng en het Alge-

het hof dat de Gemeente zich contractueel

aanbod van de Gemeente. Het onderdeel

meen Convenant de eigendom van de onder-

heeft verbonden tot het verlenen van mede-

treft doel. Het hof heeft in het midden gela-

grondse kabels, leidingen en buizen met

werking aan de vestiging van een opstal-

ten of hetgeen partijen in 1992 zijn overeen-

toebehoren van Eneco dient te eerbiedigen

recht. Dit onderdeel treft doel. Het hof heeft

gekomen op het punt van de kosten van ver-

als ware sprake van juridisch eigendom met

overwogen dat in 1992 het opstalrecht bij

legging van leidingen wijziging heeft

een opstalrecht op de leidingtracés;

uitstek geschikt werd geacht om verticale

(kunnen) ondergaan bij de inwerkingtreding

B. verklaring voor recht dat de Gemeente ter

natrekking te voorkomen van leidingen die

van de Leidingenverordening en de Verlegre-

nakoming van haar contractuele verplichtin-

duurzaam met de grond van een ander

geling. De toewijzing van de in vordering D

gen uit de Akte van Inbreng en het Alge-

waren verbonden, en om de eigendom van

onder (ii) gevorderde verklaring voor recht is

meen Convenant haar medewerking dient te

dergelijke leidingen te verkrijgen en dat in

zonder nadere motivering echter onbegrijpe-

verlenen aan het vestigen van een opstal-

1992 het vestigen van een opstalrecht de eni-

lijk indien, zoals de Gemeente heeft aange-

recht voor een leidingtracé ten behoeve van

ge mogelijkheid was om leidingen in ander-

voerd en te bewijzen heeft aangeboden, de

Eneco;

mans grond in eigendom over te dragen.

contractuele afspraken tussen partijen bij

2332


Rechtspraak

inwerkingtreding van de Leidingenverorde-

Hoge Raad

bestanddeel ‘in een ander land’ te koppe-

ning en de Verlegregeling wijziging zouden

Bij de beoordeling van de klacht wordt het

len aan de gedraging ‘ertoe te brengen’

ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992

volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 1:100

wordt een onjuiste betekenis toegekend

een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien

BW hebben de echtgenoten een gelijk aan-

aan een tenlastelegging die is gebaseerd

van hetgeen tussen partijen zou gelden na

deel in de ontbonden gemeenschap, zodat

op deze bepaling.

inwerkingtreding van een en ander. Het hof

die gemeenschap bij helfte dient te worden

Aanwerven i.d.z.v. Sr art. 273f lid 1 onder 3:

had deze stellingen en het bewijsaanbod van

verdeeld. Een afwijking van deze regel is niet

daaronder valt iedere daad waardoor een

de Gemeente dan ook in zijn oordeel dienen

geheel uitgesloten. Zij kan evenwel slechts

persoon wordt aangeworven teneinde die

te betrekken.

worden aangenomen in zeer uitzonderlijke

persoon in een ander land tot prostitutie te

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

omstandigheden, waarin het naar maatsta-

brengen, zonder dat behoeft te blijken dat

komstig de conclusie van de A-G.

ven van redelijkheid en billijkheid onaan-

de wijze van aanwerving de keuzevrijheid

De A-G geeft onder 2.2-2.13 een overzicht van

vaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot

heeft beperkt (vergelijk HR 18 april 2000,

vermogensrechtelijke en publiekrechtelijke

zich jegens de andere beroept op een verde-

ECLI:NL:HR:2000:ZD1788, NJ 2000/443).

regelingen met betrekking tot rechten en

ling bij helfte van de ontbonden gemeen-

Het tot prostitutie brengen in verband met

bevoegdheden ter zake van ondergrondse

schap (vgl. HR 30 maart 2012,

Sr art. 273f lid 1 onder 3: daaronder dient

kabels, leidingen en buizen, te beginnen met

ECLI:NL:HR:2012:BV1749, NJ 2012/407). De

mede te worden verstaan iedere gedraging

de Romeinsrechtelijke regel ‘superficies solo

door het hof in aanmerking genomen

gericht tegen een persoon ertoe strekkende

cedit’ (Gaius, Instituten, II, 73).

omstandigheid dat de man de vrouw niet

deze te belemmeren in zijn vrijheid met

heeft betrokken bij het overleg met de belas-

prostitutie op te houden ongeacht de

tingdienst en evenmin bij het totstandko-

omstandigheden of deze daarbij vrijwillig

men van de vaststellingsovereenkomst, is

betrokken is geraakt dan wel reeds eerder

niet zonder meer voldoende om een zeer uit-

bij prostitutie betrokken was (vergelijk HR

20 september 2013, nr. 12/04255

zonderlijk geval als hiervoor bedoeld aan te

6 juli 1999, ECLI:NL:HR:1999:AB9475, NJ

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,

nemen. Het hof heeft met zijn oordeel hetzij

1999/701).

G. Snijders, M.V. Polak; A-G mr. L.A.D. Keus)

blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvat-

Onjuist is de rechtsopvatting dat ‘reeds


ting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemoti-

gevormde wilsbesluiten van de aangeefs-

veerd.

ters’ in de weg staan aan de toepasselijk-

Huwelijksgoederengemeenschap. Verdeling

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

heid van Sr art. 273f lid 1 onder 3.

bij helfte. Redelijkheid en billijkheid. HR:

komstig de conclusie van de A-G.

De omstandigheid dat de man de vrouw

De A-G bespreekt onder 2.2-2.8 relevante

niet heeft betrokken bij het overleg met de

regels inzake omzetbelasting en onder 2.15-

belastingdienst over een in de huwelijks-

2.18 de uitzondering op de regel dat de ont-

Inleiding:

goederengemeenschap vallende belasting-

bonden huwelijksgoederengemeenschap bij

OM-cassatie in mensenhandelzaak. Verdach-

schuld, is niet zonder meer voldoende om

helfte dient te worden verdeeld.

te is vrijgesproken van – kort gezegd – het

2068

een zeer uitzonderlijk geval aan te nemen

(Sr art. 273f lid 1 onder 3)

tezamen en in vereniging met een ander of

dat noopt tot afwijking van de regel dat de

anderen, althans alleen, een of meer ande-

echtgenoten een gelijk aandeel in de ont-

Hoge Raad (strafkamer)

ren [betrokkenen 1, 2, 3 en 4] heeft aange-

bonden gemeenschap hebben.

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

worven en/of medegenomen in/vanuit

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

Tsjechië en/of andere landen dan Nederland

straf(proces)recht Radboud Universiteit

met het oogmerk om bovengenoemde

Nijmegen.

vrouw/vrouwen in Nederland, althans een

(BW art. 1:100; 6:2 lid 2) De man, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. de vrouw, adv. mr. P.C.M. van Schijndel.


ander land (dan Tsjechië), ertoe te brengen

2069

zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling (Sr art. 273f lid 1 onder

Partijen waren in algehele gemeenschap van

10 september 2013, nr. 12/03804

3). De raadsman van de verdachte heeft ter

goederen gehuwd. In 2007 zijn zij gescheiden.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

terechtzitting in hoger beroep betoogd dat

Dit geding betreft de verdeling van de ont-

Lohman, J. de Hullu)

de verdachte dient te worden vrijgesproken

bonden gemeenschap. De man heeft in hoger

(Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga,

van het ten laste gelegde omdat niet zou

beroep aangevoerd dat de rechtbank ten

strekkende tot vernietiging en tot terugwij-

kunnen worden bewezen dat de verdachte

onrechte een aantal schulden niet in aan-

zing dan wel verwijzing; OM-cassatie,

tezamen en in vereniging met haar mede-

merking heeft genomen, waaronder een

tegengesproken door adv. mr. G. Spong,

verdachten aangeefsters vanuit Tsjechië

omzetbelastingschuld. Het hof heeft geoor-

Amsterdam)

heeft aangeworven of medegenomen. Daar-

deeld dat een deel van de belastingschuld

ECLI:NL:HR:2013:669

naast voert hij aan dat het oogmerk van de verdachte gericht is geweest op het geven

weliswaar in de gemeenschap is gevallen, maar dat dit deel niettemin geheel door de

Oogmerk mensenhandel i.d.z.v. Sr art. 273f

van hulp en steun aan aangeefsters bij het

man dient te worden gedragen, omdat hij de

lid 1 onder 3: dit oogmerk moet erop

uitvoeren van prostitutiewerkzaamheden in

vrouw niet heeft betrokken bij het overleg

gericht zijn dat de betrokkene zich in een

Nederland en niet op het vanuit een kwets-

met de belastingdienst over de aangiften

ander land dan waar deze is aangeworven,

baar land halen van vrouwen naar Neder-

omzetbelasting en evenmin bij de totstand-

meegenomen of ontvoerd, beschikbaar

land om deze vrouwen alhier in de prostitu-

koming van de met de belastingdienst geslo-

stelt tot het verrichten van de in die bepa-

tie tewerk te stellen. De advocaat-generaal

ten vaststellingsovereenkomst.

ling bedoelde handelingen. Door het

heeft zich op het standpunt gesteld dat het


2333

Rechtspraak

handelen van de verdachte en haar medever-

steunt op een onjuiste uitleg van de tenlas-

Bedreiging i.d.z.v. Sr art. 285 tegen landelijk

dachten dient te worden gekwalificeerd als

telegging.

bekend politicus. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf

aanwerven. Daartoe heeft hij aangevoerd dat uit de wetsgeschiedenis bij Sr art. 273f lid 1

Hoge Raad, onder meer:

tegen het leven gericht dan wel bedreiging

onder 3 volgt dat deze bepaling strafbaar

3.3. Mede gelet op deze wetsgeschiedenis

met zware mishandeling is vereist dat de

stelt het naar Nederland brengen van perso-

moet art. 273f, eerste lid onder 3°, Sr aldus

bedreiging van dien aard is en onder zoda-

nen teneinde deze personen ertoe te bren-

worden uitgelegd dat het oogmerk van de

nige omstandigheden is geschied dat bij de

gen zich beschikbaar te stellen voor het ver-

verdachte erop gericht moet zijn dat de

betrokkene de redelijke vrees kon ontstaan

richten van seksuele handelingen tegen

betrokkene zich in een ander land dan waar

dat hij het leven zou kunnen verliezen of

betaling. Enige vorm van dwang is daarbij

deze is aangeworven, meegenomen of ont-

zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplo-

niet vereist en hoeft derhalve niet te worden

voerd, beschikbaar stelt tot het verrichten

pen (vergelijk. HR 7 juni 2005,

bewezen. Evenmin doet de instemming van

van de in dat artikel bedoelde handelingen.

ECLI:NL:HR:2005:AT3659, NJ 2005/448). Niet

de aangeworven persoon ter zake.

Door het bestanddeel ‘in een ander land’ te

is vereist dat het misdrijf waarmee wordt

Het hof overweegt onder meer het volgende:

koppelen aan de gedraging ‘ertoe te brengen’

gedreigd, is gericht tegen de bedreigde per-

‘Aan de verdachte is tenlastegelegd dat zij

heeft het hof derhalve een te beperkte en

soon zelf (vergelijk HR 25 januari 2011,

zich samen met anderen heeft schuldig

dus onjuiste betekenis toegekend aan die in

ECLI:NL:HR:2011:BO3400, NJ 2011/224). In

gemaakt aan het aanwerven en/of medene-

de tenlastelegging voorkomende termen die

casu niet zonder meer begrijpelijke motive-

men van [betrokkene 1], [betrokkene 2],

aldaar zijn gebezigd in dezelfde betekenis als

ring hof. A-G: anders.

[betrokkene 3] en [betrokkene 4] met het

daaraan toekomt in art. 273f, eerste lid onder

oogmerk om die vrouwen er in Nederland

3°, Sr. Door de verdachte van het tenlastege-

toe te brengen zich beschikbaar te stellen tot

legde vrij te spreken heeft het hof haar dus

het verrichten van seksuele handelingen met

vrijgesproken van iets anders dan was tenlas-

Inleiding:

een derde tegen betaling. Naar het oordeel

tegelegd. Het middel klaagt terecht dat het

Verdachte is veroordeeld omdat hij – kort

van het hof kan deze tenlastelegging, die de

hof aldus de grondslag van de tenlasteleg-

gezegd – M. Hamer heeft bedreigd met enig

delictsomschrijving waarnaar zij verwijst op

ging heeft verlaten.

misdrijf tegen het leven gericht, althans met

de voet volgt, taalkundig niet anders worden

3.4. In eerdere rechtspraak is beslist dat de

zware mishandeling, immers heeft verdachte

opgevat dan dat het oogmerk van de ver-

term ‘aanwerven’ als bedoeld in die bepaling

opzettelijk dreigend een e-mail aan voor-

dachte erop gericht moet zijn geweest om

de betekenis heeft van iedere daad waardoor

noemde Hamer verstuurd met de navolgende

aangeefsters alhier, in Nederland ertoe te

een persoon wordt aangeworven teneinde die

inhoud: ‘Doe de groeten aan uw dochter... en

brengen als prostituee werkzaam te zijn. De

persoon in een ander land tot prostitutie te

uhm, zorg ervoor dat ze in de gaten wordt

memorie van toelichting behorend bij het

brengen, zonder dat behoeft te blijken dat de

gehouden... Een ex-PvdA lid... Want WIJ zullen

wetsvoorstel tot invoering van Sr art. 273f

wijze van aanwerving de keuzevrijheid heeft

u dit nooit vergeven’. Het hof heeft ten aan-

(Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3),

beperkt (vgl. HR 18 april 2000,

zien van de bewezenverklaring onder meer

waarnaar de advocaat-generaal verwijst,

ECLI:NL:HR:2000:ZD1788, NJ 2000/443) en dat

overwogen: ‘Naar het oordeel van het hof

dwingt niet tot een andere opvatting. Voor de

onder het tot prostitutie brengen mede dient

levert de in de bewezenverklaring genoemde

vaststelling dat het hierboven omschreven

te worden verstaan iedere gedraging gericht

passage van de aan mevrouw Hamer verzon-

oogmerk bij de verdachte aanwezig is

tegen een persoon ertoe strekkende deze te

den e-mail een bedreiging met een tegen het

geweest bevat het dossier naar het oordeel

belemmeren in zijn vrijheid met prostitutie

leven van haar dochter gericht misdrijf,

van het hof geen dan wel onvoldoende wet-

op te houden ongeacht de omstandigheden of

althans met zware mishandeling van haar

tig en overtuigend bewijs. Immers, uit het-

deze daarbij vrijwillig betrokken is geraakt

dochter. Het hof acht de bewezenverklaarde

geen hiervoor is overwogen volgt dat het hof

dan wel reeds eerder bij prostitutie betrokken

bedreigingen zodanig dat zij naar objectieve

aannemelijk acht dat het voornemen van de

was (vgl. HR 6 juli 1999,

maatstaven bezien – gelet op hun aard en de

vrouwen om zich in Nederland in de prosti-

ECLI:NL:HR:1999:AB9475, NJ 1999/701, r.o.

omstandigheden waaronder zij zijn gedaan,

tutie te begeven inclusief de voorwaarden

3.3.5). Mede gelet hierop verdient nog opmer-

te weten naar haar e-mail en kennelijk met

waaronder dat zou plaatsvinden zich reeds in

king dat ook voor zover het oordeel van het

bekendheid met het feit dat zij een dochter

Tsjechië had gevormd. Dat de verdachte en

hof zou zijn gebaseerd op de opvatting dat

heeft – bij de aangeefster de redelijke en

haar medeverdachten de gelegenheid hebben

‘reeds gevormde wilsbesluiten van de aangeef-

gerechtvaardigde vrees kon ontstaan dat het

geboden voor de feitelijke uitvoering van

sters’ aan de toepasselijkheid van Sr art. 273f,

misdrijf waarmee gedreigd werd ook

prostitutiewerkzaamheden in Nederland

eerste lid onder 3°, in de weg staan, dat oor-

gepleegd zou worden’. Het middel klaagt over

doet aan het vorenstaande niets af. De opvat-

deel berust op een verkeerde rechtsopvatting.

de motivering van de bewezenverklaring. Het

ting van de advocaat-generaal dat het tenlas-

Volgt vernietiging en terugwijzing.

bevat onder meer de klacht dat het oordeel

tegelegde ‘er in Nederland toe brengen’ reeds is vervuld doordat zonder het handelen van verdachte en/of haar medeverdachten de

(Sr art. 285)

van het hof dat de in de bewezenverklaring

2070

door de aangeefsters verrichte concrete pros-

genoemde passage van de aan M. Hamer verzonden e-mail een bedreiging met een tegen het leven van haar dochter gericht misdrijf,

titutiewerkzaamheden niet zouden hebben

10 september 2013, nr. 12/00066

althans met zware mishandeling van haar

plaatsgevonden, kan, gegeven de zich in Tsje-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G.

dochter oplevert, ontoereikend is gemoti-

chië reeds gevormde wilsbesluiten van de

Splinter-van Kan, Y. Buruma)

veerd.

aangeefsters, niet worden aanvaard. De ver-

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

dachte dient derhalve te worden vrijgespro-

kende tot verwerping;


ken van het aan haar tenlastegelegde’.

adv. mr. M.L. Groeneveld, Rotterdam)

2.3. Voor een veroordeling ter zake van

Het middel klaagt dat ’s hofs vrijspraak

ECLI:NL:HR:2013:686

bedreiging met enig misdrijf tegen het leven

2334


Rechtspraak

gericht dan wel bedreiging met zware mis-

heeft immers kennelijk de moeite genomen


handeling is, voor zover hier van belang, ver-

om achter het e-mailadres van mevrouw

2.3. Voor zover het middel klaagt dat ten

eist dat de bedreiging van dien aard is en

Hamer te komen en om uit te zoeken of zij

onrechte niet op de voet van art. 41, eerste

onder zodanige omstandigheden is geschied

kinderen heeft. Dat planmatige vergroot de

lid aanhef en onder b, Sv door de voorzitter

dat bij de betrokkene de redelijke vrees kon

vrees dat de woorden in daden zullen worden

van het hof ambtshalve de last is gegeven tot

ontstaan dat hij het leven zou kunnen verlie-

omgezet.

toevoeging van een raadsman, kan het niet

zen of zwaar lichamelijk letsel zou kunnen

4.22. Mijn conclusie is dat het oordeel van het

slagen, omdat in de onderhavige zaak niet de

oplopen. (vgl. HR 7 juni 2005,

hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvat-

voorlopige hechtenis van de verdachte is

ECLI:NL:HR:2005:AT3659, NJ 2005/448). Niet

ting en niet onbegrijpelijk is. Het middel faalt

bevolen.

is vereist dat het misdrijf waarmee wordt

derhalve.

2.4.1. Ook voor het overige kan het middel

gedreigd, is gericht tegen de bedreigde persoon zelf (vgl. HR 25 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3400, NJ 2011/224).

niet tot cassatie leiden op grond van het vol-

2071

2.4. Zonder nadere motivering, die ontbreekt,

gende. 2.4.2. Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer geko-

is het oordeel van het hof dat de bewezenver-

10 september 2013, nr. 12/01464

zen of toegevoegde raadslieden te doen bij-

klaarde uitlatingen van de verdachte bedrei-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos,

staan. Of een verdachte zichzelf ter

ging met enig misdrijf tegen het leven

Y. Buruma)

terechtzitting wil verdedigen of zich wil

gericht, althans met zware mishandeling

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

laten verdedigen door een raadsman, is ter

opleveren, niet zonder meer begrijpelijk. De

kende tot vernietiging en tot terugwijzing

vrije keuze van de verdachte. Dat betekent

uitspraak is dus niet naar de eis der wet met

dan wel verwijzing; adv. mr. M. de Boorder,

niet dat de zorg voor de verdediging steeds

redenen omkleed. Daarbij wordt het volgende

‘s-Gravenhage)

en zonder meer aan de verdachte kan wor-

in aanmerking genomen.

ECLI:NL:HR:2013:687

den gelaten. Indien een verdachte ervoor

Als het hof heeft geoordeeld dat de in de

kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen

bewezenverklaring opgenomen passage uit

Ambtshalve toevoeging raadsman i.d.z.v. Sv

geeft afstand te willen doen van zijn recht op

de e-mail van de verdachte van dien aard is

art. 41 lid 1 aanhef en onder b: geen ver-

rechtsbijstand, zal de rechter erop moeten

dat zij bij M.I. Hamer de onder 2.3 bedoelde

plichting tot ambtshalve last door de voor-

toezien dat door die keuze aan het recht op

vrees kon doen ontstaan, is dat oordeel,

zitter van het hof tot toevoeging van een

een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan

gelet op de weinig specifieke bewoordingen

raadsman wanneer niet de voorlopige hech-

(vgl. HR 20 november 2011, LJN BV0907, NJ

waarin die uitlatingen zijn gedaan, niet

tenis van de verdachte is bevolen.

2012/29).

begrijpelijk. Voor zover het hof die uitlatin-

Afstand door verdachte van zijn recht op

2.4.3. Het hof heeft in de uit het proces-ver-

gen niet op zichzelf heeft beschouwd, heeft

rechtsbijstand tijdens de zitting: de rechter

baal van de terechtzitting in hoger beroep

het bij de motivering van zijn oordeel alleen

zal dan erop moeten toezien dat door die

blijkende feiten en omstandigheden omtrent

betrokken dat de bewezenverklaarde uitla-

keuze aan het recht op een eerlijk proces

de persoon en de persoonlijkheid van de ver-

tingen zijn verstuurd naar het (zakelijke)

niet wordt tekortgedaan (vergelijk HR 20

dachte, klaarblijkelijk geen aanleiding gevon-

e-mailadres van Hamer en dat de verdachte

november 2011, LJN BV0907, NJ 2012/29).

den voor nader onderzoek of de verdachte

bekend was met het feit dat zij een dochter

Dat hof in casu geen aanleiding zag voor

– met het oog op waarborging van haar recht

heeft. Die omstandigheden vormen nog niet

nader onderzoek of de verdachte bijstand

op een eerlijk proces – bijstand van een

een toereikende motivering van zijn oor-

van een raadsman behoefde, geeft niet blijk

raadsman behoefde. Dat oordeel geeft niet

deel. Het hof heeft immers niets naders

van een onjuiste rechtsopvatting en is ook

blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verwe-

vastgesteld omtrent de context waarin de

niet onbegrijpelijk. A-G: anders.

ven als het is met aan het hof voorbehouden

bewezenverklaarde uitlatingen zijn gedaan, zoals de betekenis van de overige inhoud

waarderingen van feitelijke aard, kan dat oor(EVRM art. 6; Sv art. 28, 41)

van de e-mail voor het bedreigende karakter

deel niet verder op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

van de bewezenverklaarde passage of het

Inleiding:

gewicht van de omstandigheid dat die uitla-

Verdachte is in hoger beroep veroordeeld

tingen zijn gericht tegen Hamer als lande-

tot een gevangenisstraf van vier maanden,

A-G Knigge, onder meer:

lijk bekend politicus, van wie met haar toe-

waarvan twee maanden voorwaardelijk met

4.4. Bij de beoordeling van het middel dient

stemming openbaar gemaakte zakelijke en

een proeftijd van twee jaren, wegens een

gezien HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ

persoonlijke gegevens eenvoudig te achter-

poging opzettelijk zwaar lichamelijk letsel

2010/143 het volgende te worden vooropge-

halen kunnen zijn.

toe te brengen en wegens bedreiging met

steld.1 Art. 6 lid 3 sub c EVRM kent de ver-

2.5. In zoverre slaagt het middel.

enig misdrijf tegen het leven gericht. Blij-

dachte het recht toe om zichzelf te verdedigen

Volgt vernietiging en terugwijzing.

kens het proces-verbaal van de terechtzit-

dan wel zich te laten bijstaan door een advo-

ting in hoger beroep is de verdachte ter

caat. Die verdragswaarborg komt ook tot uit-

A-G Knigge, onder meer:

terechtzitting niet bijgestaan door een

drukking in het Wetboek van Strafvordering.

4.21. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging in

raadsman. De verdachte heeft het woord tot

Ingevolge art. 28 lid 1 Sv is de verdachte

aanmerking genomen dat de uitlatingen

verdediging gevoerd. Het cassatiemiddel

bevoegd zich door een of meer gekozen of

naar de e-mail van mevrouw Hamer zijn ver-

klaagt dat het hof ten onrechte niet ambts-

toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De

stuurd en dat de verzender kennelijk bekend

halve een raadsman heeft toegevoegd aan

in dat wetboek voorziene toevoeging van een

was met het feit dat zij een dochter heeft. Die

de verdachte dan wel zich ervan heeft verge-

raadsman aan de verdachte is in een aantal

factoren kunnen inderdaad bijdragen aan de

wist of de verdachte bijstand van een raads-

gevallen verplicht, onder meer wanneer de

ernst van de bedreiging omdat daaruit een

man behoefde.

verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt

zeker planmatig handelen spreekt. De dader

2.5. Het middel faalt.

of heeft bevonden (art. 41 Sv). Of een verdach-


2335

Rechtspraak

te zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen

dachten die niet in staat moeten worden

wijs er daarbij in de eerste plaats op dat met

dan wel zich wil laten verdedigen door een

geacht hun positie in het strafproces te bepa-

een effectieve verdediging in dit geval een

raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte,

len’ te verzekeren van een effectieve verdedi-

wezenlijk belang was gemoeid. Voor de ver-

ook indien aan de verdachte een raadsman is

ging. Dat vormde de opstap naar de stelling

dachte stond niet weinig op het spel. Zij werd

toegevoegd. Dat betekent niet dat de zorg

dat ook in andere dan deze wettelijke uitzon-

vervolgd voor ernstige feiten waarvoor door-

voor de verdediging steeds en zonder meer

deringsgevallen geldt dat de zorg voor een

gaans een onvoorwaardelijke gevangenisstraf

aan de verdachte kan worden gelaten. Dit

dergelijke verdediging niet steeds en zonder

wordt opgelegd. Daar kwam bij dat zij het

geldt in het bijzonder indien een verdachte

meer aan de verdachte kan worden gelaten.

risico liep tot een aanzienlijk zwaardere

ten aanzien van wie de wetgever heeft voor-

Waar het uiteindelijk om gaat is zo gezien of

gevangenisstraf te worden veroordeeld dan de

zien in ambtshalve toevoeging van een raads-

de verdachte in staat moet worden geacht

twee weken gevangenisstraf die in eerste aan-

man ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en

zijn positie in het strafproces te bepalen.

leg was opgelegd, een risico dat zich inder-

te kennen geeft afstand te willen doen van

4.7. Hoewel het bij de aan de verdachte ten-

daad heeft verwezenlijkt. Voorts waren de

zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rech-

lastegelegde feiten gaat om feiten waarvoor

juridische merites van de zaak in het bijzon-

ter erop moeten toezien dat door die keuze

voorlopige hechtenis is toegelaten, heeft de

der op het punt van de straftoemeting niet

aan het recht op een eerlijk proces niet wordt

verdachte in de onderhavige zaak niet in

eenvoudig. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat

tekortgedaan en zal hij zich ervan moeten

voorlopige hechtenis gezeten en behoefde aan

de verdachte maar liefst drie messen – een

vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand

haar niet ambtshalve een raadsman te wor-

grijs kapmes, een zwart kapmes en een brood-

ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is

den toegevoegd. Van het in de jurisprudentie

mes – in haar handtas had. Uit haar voor het

gedaan. Indien de rechter oordeelt dat van dit

van de Hoge Raad geformuleerde geval waar-

bewijs gebezigde verklaringen – waaraan het

laatste sprake is en hij de keuze van de ver-

voor ‘in het bijzonder’ geldt dat de zorg voor

hof dus kennelijk geloof heeft gehecht – blijkt

dachte respecteert, zal hij tijdens de behande-

een effectieve verdediging niet steeds en zon-

dat dat zij de messen heeft gebruikt om haar

ling van de zaak bijzondere aandacht moeten

der meer aan de verdachte kan worden gela-

appel in stukken te snijden en dat zij die mes-

schenken aan de positie van de verdachte,

ten, is dus geen sprake. Beslissend is dat ech-

sen kennelijk ‘onbewust’ in haar tas had

met name waar het gaat om het verstrekken

ter niet. Uit de gekozen formulering (‘in het

gedaan. Ter terechtzitting antwoordde zij op

van informatie die de verdachte voor zijn ver-

bijzonder’) volgt dat ook in andere gevallen

de vraag wat de bedoeling van het mes was

dediging behoeft.

kan gelden dat de rechter zich ervan moet

dat haar ‘andere nichtje een boze geest had’.

4.5. De invulling die de rechter aan zijn zorg

vergewissen dat de verdachte ondubbelzinnig,

Een en ander roept serieuze vragen op met

voor een effectieve verdediging hangt af van

desbewust en vrijwillig afstand van rechtsbij-

betrekking tot de persoonlijkheid van de ver-

de bijzonderheden van het geval. Uit de juris-

stand doet. Dat de wet voor een aantal geval-

dachte, de mate waarin de feiten haar konden

prudentie valt af te leiden dat het onderzoek

len heeft voorzien in ambtshalve toevoeging

worden toegerekend en de strafrechtelijke

naar de ondubbelzinnigheid van de afstand

van een raadsman en het belang van rechts-

bejegening die passend moest worden geacht.

van het recht op rechtsbijstand indringender

bijstand in deze gevallen dus als gegeven

Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf was

moet zijn naar de mate waarin met die rechts-

geldt, maakt niet dat dit belang niet ook in

bezien in dat licht geen vanzelfsprekendheid.

bijstand een wezenlijk belang is gemoeid.2 Het

andere gevallen pregnant kan zijn en even-

4.10. Ik wijs er in de tweede plaats op dat

gaat daarbij met name om de juridische meri-

min dat de rechter zich niet ook in andere

kan worden betwijfeld of de verdachte in

tes van de zaak en om wat er qua strafopleg-

gevallen nadrukkelijk met de vraag of een

staat was om zichzelf effectief te verdedigen.

ging voor de verdachte op het spel staat. Min-

verdachte daadwerkelijk in staat is zijn verde-

In het algemeen geldt dat als er serieuze

der duidelijk is of en zo ja in hoeverre een

diging zelf te voeren, moet bezighouden.

vragen rijzen met betrekking tot de persoon-

relevante factor is of de verdachte in staat

4.8. In de onderhavige zaak is van belang dat

lijkheid en de toerekeningvatbaarheid van

moet worden geacht zijn eigen verdediging te

noch uit de inhoud van het proces-verbaal

de verdachte, de verdachte niet de eerst aan-

voeren. Die factor zal in elk geval van belang

van de terechtzitting in hoger beroep van 10

gewezene is om daar wat zinnigs over te zeg-

zijn voor de compenserende informatiever-

januari 2012 noch uit enig ander stuk blijkt

gen. In dit geval lijkt dat niet anders te zijn

strekking die van de rechter wordt verlangd als

dat de verdachte op enig moment expliciet

geweest. Daar komt bij dat de verdachte wei-

hij de keuze van de verdachte om zichzelf te

afstand van rechtsbijstand heeft gedaan. De

nig besef lijkt te hebben gehad van het

verdedigen, respecteert. Maar ook bij de vraag

verdachte heeft ter terechtzitting niet meer

karakter van de appelbehandeling en wat er

of de afstand van recht moet worden gerespec-

verklaard dan dat zij geen juridisch adviseur

daarbij voor haar op het spel stond. Met de

teerd, lijkt mij deze factor, zij het misschien

heeft geraadpleegd. Of dat berustte op een

steller van het middel ben ik van mening dat

indirect, een rol te spelen. De gebrekkige wijze

bewuste keuze blijkt niet. Evenmin blijkt dat

de inhoud van de kennelijk als appelschrif-

waarop de verdachte de eigen verdediging

de verdachte op de hoogte was van de moge-

tuur bedoelde ‘mededeling’ en de inhoud van

voert, levert mijns inziens een belangrijke aan-

lijkheid om zich van – mogelijk kosteloze –

de door de verdachte ter terechtzitting afge-

wijzing op dat hij de draagwijdte van zijn keu-

rechtsbijstand te voorzien. De vraag is derhal-

legde verklaringen sterk de vraag oproepen

ze om het zonder raadsman te stellen, niet

ve of het hof het er in dit geval op grond van

of de verdachte in staat was haar positie in

overziet. Uit de inadequate verdediging blijkt

de enkele omstandigheid dat de verdachte

het strafproces op eigen kracht te bepalen.

immers dat de verdachte niet beseft wat hij

zonder raadsman verscheen voor mocht hou-

Dat het proces-verbaal van de terechtzitting

mist.

den dat zij er welbewust voor had gekozen

in hoger beroep met zoveel woorden ver-

4.6. Deze benadering sluit aan bij het juridi-

haar eigen verdediging te voeren dan wel zich

meldt dat de verdachte op de vraag van de

sche kader dat de Hoge Raad in HR 17

ervan had moeten vergewissen dat de afstand

voorzitter of zij zich realiseert dat zij in

november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143

van het recht op rechtsbijstand ondubbelzin-

hoger beroep een hogere straf riskeert ‘mom-

schetste. Hij wees erop dat de wetgever het

nig, desbewust en vrijwillig was gedaan.

pelend met ‘oh’ reageert’, is in dit verband

stelsel van rechtsbijstand, waarin de eigen

4.9. Ik meen dat het hof gezien de bijzonder-

tekenend.

keuze van de verdachte voorop staat, voor

heden van het geval tekort geschoten is in de

4.11. De invulling van de zorg die de rechter

bijzondere gevallen had doorbroken ‘om ver-

zorg die van hem mocht worden verlangd. Ik

moet betrachten ten aanzien van de verdedi-

2336


Rechtspraak

ging van de verdachte hangt zoals gezegd af

enkele omstandigheid dat een verdachte is

men foto’s aan getuigen in het aan de onder-

van de bijzonderheden van het geval. De

vrijgesproken of ontslagen van alle rechts-

havige strafzaak ten grondslag liggende

hoge eisen die in HR 17 november 2009, LJN

vervolging brengt niet noodzakelijk met

opsporingsonderzoek een belangrijk strafvor-

BI2315, NJ 2010/143, waarin de verdachte

zich dat gegevens te zijnen aanzien niet

derlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zó ern-

een levenslange gevangenisstraf boven het

langer van belang zijn voor de informatie-

stige mate is geschonden dat de uitkomst van

hoofd hing, aan de rechter werden gesteld,

voorziening in het kader van de uitvoering

de fotoconfrontaties van het bewijs zou moe-

gelden in de onderhavige zaak daarom niet

de politietaak (Politiewet 1993 art. 2; Poli-

ten worden uitgesloten.

in dezelfde mate.3 De onderhavige zaak ken-

tiewet 2012 art. 3).

Reeds daarom kan het middel niet tot cassatie leiden.

merkt zich er evenwel door dat het hof niets heeft ondernomen waaruit zijn zorg voor een

(EVRM art. 6, 8; Sv art. 359a; Politiewet 1993

2.5. Opmerking verdient dat de enkele

effectieve verdediging blijkt. Ter terechtzit-

art. 2)

omstandigheid dat een verdachte is vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervol-

ting heeft het hof de verdachte er niet op gewezen dat zij recht op rechtsbijstand had

Inleiding:

ging niet noodzakelijk met zich brengt dat

en dat zij het recht had om te verzoeken de

Het middel klaagt over de verwerping door

gegevens te zijnen aanzien niet langer van

zaak met het oog daarop aan te houden. Het

het hof van het verweer dat bij de fotocon-

belang zijn voor de informatievoorziening in

hof heeft zelfs niet geïnformeerd naar de

frontaties gebruik is gemaakt van een foto

het kader van de uitvoering van art. 2 van de

redenen waarom de verdachte zich niet van

van de verdachte die gemaakt is in een zaak

Politiewet 1993, in het bijzonder met het oog

rechtsbijstand had voorzien. Gedurende het

waarin hij is vrijgesproken c.q. ontslagen van

op het voorkomen en bestrijden van laakbaar

proces heeft het hof de verdachte op geen

alle rechtsvervolging. Volgens de toelichting

gedrag dat een verstoring van de openbare

enkel punt van informatie voorzien die zij

op het middel had de foto ingevolge de bepa-

orde kan opleveren.

behoefde om het gebrek aan rechtsbijstand

lingen van de Wet politieregisters (oud) al

Volgt verwerping van het beroep.

te compenseren. De ter terechtzitting in de

moeten zijn verwijderd. Aldus is volgens de

richting van de verdachte geplaatste opmer-

verdediging het bewijs (van herkenning van

king dat het niet geraadpleegd hebben van

de verdachte) voortvloeiend uit de confronta-

een deskundige tot het eigen risico van de

tie van de twee foto’s waarop de verdachte

verdachte behoorde, kan moeilijk gezien wor-

stond afgebeeld met de getuigen [getuige 1]

10 september 2013, nr. 12/01496 H

den als een poging de eigen verantwoorde-

en [getuige 2] op onrechtmatige wijze verkre-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J.P. Balkema, J.W.

lijkheid van het hof voor een effectieve ver-

gen en diende dit tot uitsluiting te leiden van

Ilsink, in bijzijn van de waarnemend grif-

dediging waar te maken. Zij lijkt veeleer een

dit bewijs inclusief de verboden vruchten.

fier E. Schnetz)

uiting van de opvatting van het hof dat de

2073

(Na conclusie van A-G mr. D.J.C. Aben, strek-

verwezenlijking van het recht op een behoor-


kende tot afwijzing van de aanvraag; adv.

lijke verdediging zijn zorg niet was.

2.3. Het middel berust in de kern op de stel-

mr.. H. Sytema, ’s-Gravenhage)

4.12. Het middel slaagt derhalve.

ling dat de in 2001 van de verdachte genomen

ECLI:NL:HR:2013:671

foto’s volgens de destijds geldende voorschriften verwijderd hadden behoren te zijn uit het

Novumgrond herziening Sv art. 457 lid 1

1. Zie ook HR 20 november 2011, LJN BT6406, NJ 2012/29.

in de overwegingen van het hof genoemde

aanhef en onder c: gegrondverklaring her-

2. In gelijke zin A-G Silvis in zijn conclusie voor HR 20

register (het ‘politieregister Supporters/evene-

zieningsaanvraag nu een vreemdeling niet

november 2011, LJN BT6406, NJ 2012/29.

mentenbegeleiding District 7’), nu de vrij-

behoort te worden vervolgd wegens het

3. Vergelijk HR 11 september 2012, LJN BX4492.

spraak van, respectievelijk het ontslag van alle

onmiskenbaar in het kader van zijn vlucht

rechtsvervolging ter zake van, de feiten naar

in het bezit hebben of aangewend hebben

aanleiding waarvan die foto’s zijn gemaakt

van vervalste documenten zolang op de

meebrengt dat het in het register behouden

door de vreemdeling gedane eerste

van de foto’s niet langer noodzakelijk was met

asielaanvraag nog niet onherroepelijk is

10 september 2013, nr. 12/00937

het oog op een goede taakvervulling. Daar-

beslist (vgl. HR 28 mei 2013,

(Mrs. W.A.M. van Schendel, W.F. Groos, Y.

naast wordt in (de toelichting op) het middel

ECLI:NL:HR:2013:BY4310, NJ 2013/332). A-G:

Buruma)

de stelling betrokken dat voor zover al niet uit

anders.

(Na conclusie van A-G mr. W.H. Vellinga,

het zojuist genoemde reglement volgt dat de

strekkende tot verwerping; adv. mr. A.M.

foto’s van de verdachte na diens vrijspraak en

(Vluchtelingenverdrag 1951 art. 31; Sr art.

Moszkowicz, Amsterdam)

ontslag van alle rechtsvervolging uit het regis-

231; Sv art. 457)

ECLI:NL:HR:2013:682

ter moesten worden verwijderd, uit de artike-

2072

len 6 en 8 EVRM voortvloeit dat zulks had


Het eventueel ten onrechte in politieregis-

behoren te geschieden.

4.1. Als grondslag voor een herziening kan,

ters opgenomen blijven van in een eerder

2.4. Die stellingen kunnen – wat daar verder

voor zover hier van belang, krachtens het

strafzaak van de verdachte gemaakte foto’s

ook van zij– niet de gevolgtrekking dragen

eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv

levert geen vormverzuim op als bedoeld in

dat het in het register opgenomen blijven van

slechts dienen een door bescheiden gestaafd

Sv art. 359a. Het tonen van die nog in het

de destijds van de verdachte gemaakte foto’s

gegeven dat bij het onderzoek op de terecht-

register opgenomen foto’s aan getuigen

een vormverzuim oplevert dat is begaan in

zitting aan de rechter niet bekend was en

betekent niet dat een belangrijk strafvor-

het kader van het voorbereidend onderzoek,

dat het ernstige vermoeden wekt dat indien

derlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zó

als bedoeld in art. 359a Sv, naar de in deze

dit gegeven bekend zou zijn geweest, het

ernstige mate is geschonden dat de uit-

zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde

onderzoek van de zaak zou hebben geleid

komst van de fotoconfrontaties van het

feiten. Evenmin kan worden gezegd dat door

hetzij tot een vrijspraak van de gewezen ver-

bewijs zou moeten worden uitgesloten. De

het tonen van die nog in het register opgeno-

dachte, hetzij tot een ontslag van alle rechts-


2337

Rechtspraak

vervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijk-

een gegeven opleveren. In casu daarvan

algemeen. Niettemin kan sowieso de vraag

verklaring van het openbaar ministerie,

geen sprake.

rijzen welke betekenis moet worden toegekend aan een divergerend bewijsoordeel van

hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

(Sv art. 457)

een andere strafrechter. Ik merk op dat het conflict van door Neder-

4.2. De aanvraagster is, nadat zij Nederland was binnengereisd, op 30 december 2008 te


landse strafrechters uitgesproken bewezenver-

Eijsden aangehouden terwijl zij in het bezit

4.7. Opmerking verdient nog het volgende.

klaringen op de voet van (thans) art. 457, eer-

was van een vervalst paspoort. Zij is daarvoor

Zoals in de conclusie van de Advocaat-Gene-

ste lid, onder a Sv van meet af aan een

op 15 mei 2009 bij het vonnis waarvan thans

raal onder 7.4 is uiteengezet, vormt de enkele

zelfstandige ingang voor herziening heeft

herziening wordt gevraagd, bij verstek ver-

vrijspraak van de medeverdachten van de

gevormd.90 Het geval van een vrijspraak van

oordeeld.

aanvrager niet een gegeven als hiervoor

de ene, en een veroordeling van de andere

4.3. Op 9 januari 2009 heeft de aanvraagster

onder 4.1 bedoeld. In de tekst noch de

van twee medeplegers die verkeren in een

een verblijfsvergunning asiel aangevraagd. Op

geschiedenis van de totstandkoming van de

vergelijkbare bewijspositie wordt echter niet

die aanvraag is bij beschikking van de Minis-

tegenwoordige herzieningsregeling zijn aan-

bestreken door deze grond voor herziening en

ter van Immigratie en Asiel van 23 mei 2011

knopingspunten te vinden voor een dergelij-

vormt daarmee geen conflict van rechtspraak

positief beslist in die zin dat haar een ver-

ke uitleg van art. 457, eerste lid aanhef en

als bedoeld in deze bepaling.91

blijfsvergunning asiel is verleend voor de peri-

onder c, Sv. De gronden waarop de vrijspraak

Evenmin een novum.

ode van 9 januari 2009 tot 9 januari 2014.

steunt kunnen onder omstandigheden noch-

Dat een medeverdachte in een vergelijkbare

4.4. In aanmerking genomen dat een vreem-

tans wel zo een gegeven opleveren. Te dezen

bewijspositie op basis van hetzelfde materiaal

deling niet behoort te worden vervolgd

is van dergelijke omstandigheden evenwel

door een andere rechter is vrijgesproken,

wegens het onmiskenbaar in het kader van

niet gebleken.

noopt er op zichzelf niet toe om de verdachte ook vrij te spreken.92 Elke strafrechter heeft

zijn vlucht in het bezit hebben of aangewend hebben van vervalste documenten zolang,

A-G Aben, onder meer:

immers de taak om het bewijs zelfstandig te

kort gezegd, op de door de vreemdeling geda-

7.4. Gewijzigde inzichten van anderen dan

wegen.93 Om die reden kon in de situatie van

ne eerste asielaanvraag nog niet onherroepe-

deskundigen

NJ 1983/650 de vrijspraak in hoger beroep

lijk is beslist (vgl. HR 28 mei 2013,

Interpretaties van waarnemingen en daarmee

van een mededader die anders dan de onher-

ECLI:NL:HR:2013:BY4310, NJ 2013/332), levert

samenhangende inzichten zijn niet voorbehou-

roepelijk veroordeelde aanvrager tot revisie

het aangevoerde het ernstig vermoeden op

den aan deskundigen. Het staat de burger vrij

niet in de veroordeling had berust, niet kwali-

dat de Politierechter, ware deze hiermee

zijn gevoelen te uiten over de resultaten van

ficeren als een nieuwe omstandigheid van

bekend geweest, het Openbaar Ministerie

justitieel onderzoek in een strafzaak. Nochtans

feitelijke aard die tot vrijspraak aanleiding

niet-ontvankelijk zou hebben verklaard in de

beoogt de wetswijziging van 2012 soelaas te

kan geven (het oude novum).94 Afgezien daar-

strafvervolging van de aanvraagster ter zake

bieden voor het knelpunt dat de rechter onder

van, indien in iedere divergerende rechterlijke

van het onderhavige feit. Derhalve is sprake

het regime van de daaraan voorafgaande her-

beslissing op zichzelf reeds een novum beslo-

is van een gegeven als hiervoor onder 4.1

zieningsregeling onvoldoende in staat was om

ten ligt, mist de in art. 457, eerste lid onder a

bedoeld zodat de aanvraag gegrond is en als

rekening te houden met gewijzigde inzichten

Sv genoemde grond zelfstandige betekenis.

volgt moet worden beslist.

van deskundigen. Ik vond in de wetsgeschiede-

Dat zal de wetgever niet hebben gewild.95

nis geen steun voor de gedachte dat de wetge-

Voor de idee dat de wetgever zijn rechtsopvat-

De Hoge Raad verklaart de aanvraag tot her-

ver in dit verband ook waarde heeft willen toe-

tingen hierover intussen heeft herzien, biedt

ziening gegrond, beveelt voor zover nodig de

kennen aan inzichten die afkomstig zijn van

de geschiedenis van de wetswijziging van

opschorting of schorsing van de tenuitvoer-

anderen dan deskundigen.

2012 geen aanknopingspunten.

legging van voormeld vonnis van de Politie-

Deskundigheid is geen gesloten bolwerk. Of

rechter en verwijst de zaak opdat die op de

een individu op een zeker moment beschikt

voet van art. 472 lid 2 Sv opnieuw zal worden

over expertise in bepaalde materie, zal per

89. Een ‘omstandigheid (van feitelijke aard)’ waren beslissin-

berecht en afgedaan.

vraagstuk afzonderlijk moeten worden beoor-

gen van Nederlandse rechters onder het oude regime al niet;

deeld. Het demarcatieprobleem van deskun-

zie HR 27 november 2007, LJN BB8745, NJ 2008/172.

digheid kwam hierboven al ter sprake in § 6.

90. Zie bijvoorbeeld: HR 11 januari 2005, LJN AR3663. Voor

Die demarcatie vormt met andere woorden

conflicterende bewezenverklaringen van een buitenlandse (in

een buitengrens van het begrip ‘gegeven’.

casu. Antilliaanse) rechter en een Nederlandse rechter, zie HR

10 september 2013, nr. 12/03940 H

Nauw verwant is de vraag of een strafvonnis

13 juni 2006, LJN AV1162, NJ 2006/342, waarin de Hoge

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J.P. Balkema,

dat is gewezen na de bestreden veroordeling

Raad heeft geoordeeld dat het ‘conflict van bewezenverkla-

J.W. Ilsink)

kan fungeren als een nieuw ‘gegeven’.89 Straf-

ringen’ als grond voor herziening in deze niet in aanmerking

(Na conclusie van A-G mr. D.J.C. Aben, strek-

vonnissen (en -arresten) getuigen immers van

komt, aangezien de Hoge Raad niet bevoegd is om het bui-

kende tot afwijzing van de aanvraag; adv.

het inzicht van de rechter over de zeggings-

tenlandse gewijsde te vernietigen. Wel is een novum aange-

mr. R.A.C. Frijns, Arnhem)

kracht van het voorhanden bewijsmateriaal.

nomen.

ECLI:NL:HR:2013:673

De rechter is op dit punt echter geen deskun-

91. HR 26 april 1983, LJN AC7966, NJ 1983/650 m.nt. Van

2074

dige, en moet dat overigens ook niet willen

Veen. Ook: HR 3 oktober 2006, LJN AZ0737; HR 20 april

Novumgrond herziening Sv art. 457 lid 1

zijn. Indien de rechter zich bij vonniswijzing

2010, LJN BL6771. Onverenigbaarheid van een uitspraak

aanhef en onder c: de enkele vrijspraak van

verlaat op eigen of buiten de terechtzitting

van de hoogste bestuursrechter enerzijds en een strafvonnis

de medeverdachten van de aanvrager vormt

verworven deskundigheid, kan dat ernstig

anderzijds levert evenmin grond op voor de herziening van

niet ‘een gegeven’ in de zin van deze bepa-

tekort doen aan de beginselen van onmiddel-

een strafvonnis (HR 4 september 2007, LJN BB2749, NJ

ling. Wel kunnen de gronden waarop de

lijkheid, openbaarheid en tegenspraak, en dus

2008/170).

vrijspraak steunt onder omstandigheden zo

aan de eisen van een eerlijk proces in het

92. HR 21 januari 1986, LJN AC9188, NJ 1987/663, r.o..

2338


Rechtspraak

7.1; HR 6 december 2005, LJN AU2246, NJ 2007/455 en

in dagelijkse goederen, ingetrokken.

omgevingsvergunning als bedoeld in artikel

LJN AU5444.

[wederpartij] heeft tegen dit besluit bezwaar

2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de

93. Het ligt uiteraard anders indien de veroordelende rechter

gemaakt en het college verzocht in te stem-

Wabo. Ingevolge die bepaling is het verboden

onbekend was met het feitenmateriaal dat de andere rechter

men met rechtstreeks beroep bij de bestuurs-

zonder omgevingsvergunning een project uit

heeft gebracht tot de vrijspraak. Dan vormt niet de vrijspraak

rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid,

te voeren, voor zover dat geheel of gedeelte-

op zichzelf maar dat andere feitenmateriaal in potentie een

van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:

lijk bestaat uit het gebruiken van gronden of

novum.

de Awb).

bouwwerken in strijd met een bestemmings-

94. Zie HR 26 april 1983, LJN AC7966, NJ 1983/650 m.nt.

Het college heeft met dat verzoek ingestemd

plan.

Van Veen. Zie bovendien: HR 20 juni 1967, LJN AB5394, NJ

en het bezwaarschrift met toepassing van

3.3. Het college heeft aan het besluit tot

1968/67 m.nt. Van Eck; HR 6 november 1973, LJN AB3969,

art. 7:1a, lid 5, van de Awb doorgezonden

intrekking van de omgevingsvergunning ten

NJ 1974/78 m.nt. Van Veen; HR 3 oktober 2006, LJN

naar Rechtbank Leeuwarden (hierna: de

grondslag gelegd dat de bevoorrading van de

AZ0737 (“als ‘eenige omstandigheid’ kan niet dienen een

rechtbank).

supermarkt plaatsvindt vanaf de Juliana-

beslissing van een Nederlandse rechter doch slechts een

Bij uitspraak van 7 augustus 2012 heeft de

straat 71 en dit heeft geleid tot klachten van

omstandigheid van feitelijke aard die ‘met de bestreden

rechtbank het door [wederpartij] ingestelde

omwonenden over geluidsoverlast. Aan Lidl

uitspraak niet bestaanbaar schijnt’,”); HR 17 april 2012, LJN

beroep gegrond verklaard en het besluit van

is een last onder dwangsom opgelegd wegens

BW2972. Evenmin vormt een andere waardering van het-

4 januari 2012 vernietigd.

overschrijding van de geluidgrenswaarden

zelfde bewijsmateriaal door de bestuursrechter een feitelijke

(…)

uit het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer. Verder is uit onderzoek geble-

omstandigheid, HR 13 december 2011, LJN BU7695. 95. Een uitzondering hierop vormt het geval waarin twee

Overwegingen

ken dat de maatregelen die moeten worden

bewezenverklaringen conflicteren, waaronder één van een

(…)

genomen om te kunnen voldoen aan de

buitenlandse (nl. Antilliaanse) rechter. Zie HR 13 juni 2006,

2. Bij besluit van 9 december 2004 heeft het

geluidgrenswaarden disproportioneel en fei-

LJN AV1162, NJ 2006/342.

college aan Lidl met toepassing van artikel

telijk onuitvoerbaar zijn. Daarbij komt vol-

19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke

gens het college dat aan de exploitatie van

Ordening (hierna: WRO) vrijstelling verleend

een supermarkt inherent is dat de bevoorra-

Raad van State

van het ter plaatse geldende bestemmings-

ding zeer frequent plaatsvindt.

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

plan ‘Bolswarderpoort’, voor het gebruik van

3.4. De bevoegdheid tot intrekking van een

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

het perceel voor een tweede grootschalige

omgevingsvergunning, waaronder een omge-

bij de directie bestuursrechtspraak van de

detailhandel met een bruto vloeroppervlakte

vingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1,

Raad van State. Volledige versies van deze

van 850 m2. Ingevolge het bestemmingsplan

eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, is

uitspraken zijn te vinden op www.raad-

en de voorschriften van het uitwerkingsplan

neergelegd in artikel 2.33 van de Wabo. Het

vanstate.nl.

‘Eerste uitwerking bestemmingsplan Bols-

eerste lid van dit artikel bevat de gronden

warderpoort’ was in het winkelcentrum

waarop het bevoegd gezag verplicht is tot

slechts één supermarkt met een oppervlakte

gehele of gedeeltelijke intrekking van de

van meer dan 600 m2 toegestaan. Het

omgevingsvergunning. In het tweede lid zijn

besluit van 9 december 2004 is met de uit-

de gevallen vermeld waarin het bevoegd gezag

21 augustus 2013, nr. 201209007/1/A1

spraak van de Afdeling van 11 november

de omgevingsvergunning geheel of gedeelte-

(Mr. Bijloos)

2009, in zaak nr. 200900787/1/H1 onherroe-

lijk kan intrekken. Van de reguliere intrek-

ECLI:NL:RVS:2013:839

pelijk geworden.

kingsgronden in artikel 2.33 van de Wabo die-

(…)

nen te worden onderscheiden de

Art. 2.33 Wet algemene bepalingen omge-

3.1. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene

intrekkingsgronden die zijn opgenomen in

vingsrecht bevat limitatieve gronden voor

bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) in

artikel 5.19 van de Wabo, welk artikel de

intrekking omgevingsvergunning.

werking getreden. Ingevolge artikel 1.2, eerste

intrekking als sanctie regelt op het niet-nale-

lid, aanhef en onder f, van de Invoeringswet

ven van wettelijke of vergunningsvoorschrif-

(Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Wabo wordt een ontheffing als bedoeld in

ten. Van dit laatste is in dit geval geen sprake.

art. 2.33)

artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke

3.5. Artikel 2.33 van de Wabo noch de

ordening (hierna: Wro), die onmiddellijk voor

geschiedenis van de totstandkoming van dit

Uitspraak op het hoger beroep van: het colle-

het tijdstip van inwerkingtreding van artikel

artikel (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr.

ge van burgemeester en wethouders van

2.1, eerste lid, van de Wabo van kracht en

3,p. 117-119) bevat aanwijzingen dat het

Sudwest Fryslân, appellant, vs. de uitspraak

onherroepelijk is, voor zover voor de betrok-

bestuursorgaan dat de omgevingsvergunning

van de rechtbank Leeuwarden van 7 augus-

ken activiteit een omgevingsvergunning als

heeft verleend, in andere dan de in dit artikel

tus 2012 in zaak nr. 12/609 in het geding

bedoeld in artikel 1.1 van de Wabo is vereist,

vermelde gevallen bevoegd is de vergunning

tussen: [wederpartij] en het college.

gelijkgesteld met een omgevingsvergunning

in te trekken. De opsomming van intrek-

voor de betrokken activiteit.

kingsgronden in artikel 2.33 van de Wabo is


3.2. Nu een ontheffing als bedoeld in artikel

limitatief. Andere gronden voor intrekking,

Bij besluit van 4 januari 2012 heeft het colle-

3.23, eerste lid, van de Wro ingevolge artikel

voor zover die niet is bedoeld als sanctie,

ge de bij besluit van 9 december 2004 aan de

9.1.11, eerste lid, van de Invoeringswet Wro is

waarvan als gezegd in dit geval geen sprake

vennootschap met beperkte aansprakelijk-

gelijkgesteld met een vrijstelling als bedoeld

is, zijn uitgesloten.

heid naar Duits recht Lidl Nederland GmbH

in artikel 19, derde lid, van de WRO, dient de

3.6. Vaststaat dat het college artikel 2.33 van

(hierna: Lidl) verleende vrijstelling voor het

bij besluit van 9 december 2004 aan Lidl ver-

de Wabo niet aan zijn besluit tot intrekking

gebruik van panden op de percelen Sint

leende vrijstelling op grond van artikel 1.2,

van de omgevingsvergunning ten grondslag

Antoniusplein 33 en de Julianastraat 71 te

eerste lid, aanhef en onder f, van de Invoe-

heeft gelegd. Tussen partijen is voorts niet

Sneek (hierna: het perceel) voor detailhandel

ringswet Wabo te worden aangemerkt als een

in geschil dat de omstandigheden die in dit

2075


2339

Rechtspraak

geval aan het besluit tot intrekking van de

heeft aangevoerd, het publieke belang van

heeft aangevoerd als ter motivering van de

omgevingsvergunning ten grondslag liggen,

openbaarmaking reeds is gediend doordat de

weigeringsgrond neergelegd in artikel 10,

niet zijn aan te merken als een situatie als

voornaamste conclusies uit de rapporten

tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob.

bedoeld in artikel 2.33, eerste of tweede lid,

openbaar zijn gemaakt. Hiertoe wordt over-

In hoger beroep heeft het college zich,

van Wabo. Gelet hierop was het college niet

wogen dat, zoals [verzoeker] terecht heeft

onder aanvulling van zijn argumenten, op

bevoegd tot intrekking van de aan Lidl ver-

gesteld, openbaarmaking van het technisch

het standpunt gesteld dat de gemeente

leende omgevingsvergunning over te gaan.

onderzoek en de bevindingen waarop die

onevenredig wordt benadeeld indien duide-

De rechtbank heeft dit niet onderkend.

conclusies zijn gebaseerd eveneens het

lijk wordt dat zij zich niet houdt aan een

Nu de rechtbank het besluit van het college

publieke belang dienen nu daaruit kan wor-

vaststellingsovereenkomst die zij naar aan-

van 4 januari 2012 terecht heeft vernietigd,

den afgeleid met welke middelen de restaura-

leiding van een gerechtelijke procedure is

leidt het voorgaande niet tot vernietiging

tie van het schilderij is uitgevoerd.

aangegaan.

van de aangevallen uitspraak.

(…)

Het college heeft naar het oordeel van de

7.1. De rechtbank heeft ten onrechte overwo-

Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat de

gen dat het college niet aannemelijk heeft

gemeente door openbaarmaking van de rap-

gemaakt dat de financiële belangen van de

porten van het NFI om deze reden onevenre-

gemeente door openbaarmaking van de rap-

dig wordt benadeeld, reeds omdat het college

11 september 2013, nr. 201210321/1/A3

porten worden geraakt. Weliswaar heeft het

niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vast-

(Mrs. Vlasblom, Vermeulen, Hoogvliet)

college niet aannemelijk gemaakt dat

stellingsovereenkomst met het openbaar

ECLI:NL:RVS:2013:1095

Goldreyer Ltd. dan wel de nabestaanden van

maken van de rapporten van het NFI wordt

Goldreyer een gerechtelijke procedure zullen

geschonden. De rechtbank heeft terecht geen

Openbaarmaking NFI-rapporten over

starten, maar wel aannemelijk is gemaakt

grond gevonden voor het oordeel dat de

restauratie schilderij ‘Who’s afraid of Red,

dat daartoe een risico bestaat, zodat de finan-

gemeente wegens die schending door open-

Yellow and Blue III’ mocht niet worden

ciële belangen van de gemeente aan de orde

baarmaking van die rapporten onevenredig

geweigerd.

zijn. Het college heeft dat deugdelijk gemoti-

wordt benadeeld.

veerd. Dat risico dient dan ook te worden

7.3. De rechtbank heeft ten onrechte overwo-

meegewogen in de beoordeling of aan het

gen dat het college niet aannemelijk heeft

verzoek van [verzoeker] moet worden vol-

gemaakt dat door openbaarmaking van de

Uitspraak op het hoger beroep van: het colle-

daan.

rapporten Goldreyer Ltd. dan wel de nabe-

ge van burgemeester en wethouders van

De Afdeling is evenwel van oordeel dat de

staanden van Goldreyer nadeel kunnen

Amsterdam, appellant, vs. de uitspraak van

weigering van het college de rapporten van

ondervinden, nu de conclusies uit de rappor-

de rechtbank Amsterdam van 25 september

het NFI openbaar te maken niet kan worden

ten nadelig kunnen zijn voor Goldreyer Ltd.

2012 in zaak nr. 12/1643 in het geding tus-

gedragen door een beroep op artikel 10,

dan wel de nabestaanden van Goldreyer. Het

sen: [verzoeker] en het college.

tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob.

college heeft dat deugdelijk gemotiveerd.

Gelet op het gewicht dat de wetgever heeft

De weigering van het college de rapporten

(…)

gehecht aan het belang van openbaarmaking

van het NFI openbaar te maken, kan echter

2. [verzoeker] heeft verzocht om openbaar-

van documenten als bedoeld in artikel 3, eer-

ook wat betreft de belangen van Goldreyer

making van de rapporten van het NFI van 28

ste lid, van de Wob voor een goede en demo-

Ltd. dan wel de nabestaanden van Goldreyer

november 1991 en 19 augustus 1992 betref-

cratische bestuursvoering kon het college in

niet worden gedragen door een beroep op

fende de restauratie van het schilderij ‘Who’s

redelijkheid niet het standpunt innemen dat

artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van

afraid of Red, Yellow and Blue III’ van Barnett

het enkele risico dat Goldreyer Ltd. dan wel

de Wob. De rapporten hebben neutrale titels

Newman. Het schilderij werd, nadat het op

de nabestaanden van Goldreyer een procedu-

en zijn in neutrale bewoordingen opgesteld

21 maart 1986 was vernield, gerestaureerd

re tegen de gemeente zullen aanspannen

door onafhankelijke onderzoekers van het

door thans wijlen Daniel Goldreyer, werk-

naar aanleiding van de openbaarmaking van

NFI. De rapporten bevatten louter de feitelijke

zaam bij Goldreyer Ltd. Het college heeft aan

de rapporten van het NFI wegens de daarbij

bevindingen van onderzoeken die met betrek-

de weigering de rapporten van het NFI open-

betrokken financiële belangen van de

king tot het schilderij ‘Who’s afraid of Red, Yel-

baar te maken artikel 10, tweede lid, aanhef

gemeente moet prevaleren boven het belang

low en Blue III’ zijn verricht. Aan die bevindin-

en onder b en g, van de Wob ten grondslag

van openbaarheid dat in de Wob als uit-

gen is door de onderzoekers een conclusie

gelegd.

gangspunt voorop is gesteld. Aan dat uit-

verbonden waarbij geen oordeel is gegeven

(…)

gangspunt zou wezenlijk afbreuk worden

over de kwaliteit van de restauratie van het

5. Het hoger beroep richt zich tegen het oor-

gedaan indien de enkele dreiging van het

schilderij. Het college heeft daarnaast te ken-

deel van de rechtbank dat het besluit van 13

entameren van procedures en de daarmee

nen gegeven dat de conclusies uit de rappor-

maart 2012 in strijd is met artikel 7:12 van

gemoeide kosten voldoende reden zouden

ten reeds openbaar zijn, zodat alleen de feite-

de Awb en dat het college de rapporten van

zijn de weigeringsgrond van artikel 10, twee-

lijke bevindingen die hebben geleid tot die

het NFI openbaar dient te maken.

de lid, aanhef en onder b, van de Wob van

conclusies nieuwe informatie bevatten.

(…)

toepassing te achten.

7.4. Gelet op hetgeen in 7.1. en 7.3. is overwo-

6.1. Vooropgesteld wordt dat het recht op

7.2. De rechtbank heeft voorts terecht

gen, is het hoger beroep gegrond. De aange-

openbaarmaking op grond van de Wob uit-

geoordeeld dat het college in beroep ter

vallen uitspraak dient te worden vernietigd.

sluitend het publieke belang van een goede

motivering van de weigeringsgrond dat de

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren

en democratische bestuursvoering dient en

gemeente door openbaarmaking van de

te doen, zal de Afdeling het beroep van [ver-

dat de Wob dit belang vooronderstelt. De

rapporten onevenredig wordt benadeeld, als

zoeker] tegen het besluit van 13 maart 2012

rechtbank heeft terecht geen grond gevon-

bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en

gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens

den voor het oordeel dat, zoals het college

onder g, van de Wob, dezelfde argumenten

strijd met artikel 3, vijfde lid, van de Wob

2076

(Wob art. 3, 10 lid 2 sub b en g)

2340


Rechtspraak

voor vernietiging in aanmerking.

van het college – onbetwist – ingebracht dat

Wat betreft de tekortkomingen in zijn functi-

8. De Afdeling ziet voorts aanleiding om

de uitbreiding verband houdt met een

oneren ligt de schuld bij hemzelf en wil hij

met toepassing van artikel 8:72, vierde lid,

(knie)breuk van de beenprothese en voor

deze beslist niet neerleggen bij zijn opleid-

van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Hier-

slechts een half jaar geldt. In oktober 2013

ster. Hij heeft alleen gezegd dat hij veel zit-

toe wordt overwogen dat, hoewel het college

gaat het college opnieuw bezien voor hoe-

tingen had en weinig samen met de opleid-

de Afdeling ter zitting heeft verzocht bij een

veel uur huishoudelijke hulp zij in aanmer-

ster op de kamer heeft gezeten. Vervolgens is

vernietiging van de aangevallen uitspraak

king komt, waarbij de uitkomst van het

nog aan de hand van een concreet voorval

niet met toepassing van die bepaling zelf in

onderhavige hoger beroep van belang kan

besproken dat appellant moeite heeft om

de zaak te voorzien, uit het oordeel van de

zijn.

aan te geven wat er echt door hem heen gaat.

Afdeling volgt dat het college niet in rede-

4.2.3. Zoals de Raad eerder heeft overwogen

Het probleem van appellant zit in houding

lijkheid tot een afwijzend besluit heeft kun-

(CRvB 9 februari 2011, LJN BP3990) kan het

en gedrag: openheid, leerbaarheid, luisteren,

nen komen. Hieruit vloeit voort dat geen

belang van een betrokkene bij een

feedback durven ontvangen en het oppakken

ander besluit mogelijk is dan inwilliging

inhoudelijk oordeel over de rechtmatigheid

van de rol van OvJ, aldus de HOvJ.

van de aanvraag van [verzoeker]. De Afde-

van een besluit ook zijn gelegen in de

1.3. Op 15 december 2011 heeft opnieuw een

ling zal daarom bepalen dat het college bin-

omstandigheid dat het inhoudelijk oordeel

gesprek plaatsgevonden. Daarin heeft de

nen zes weken na de dag van verzending

van de Raad kan worden betrokken bij

HOvJ aangegeven dat zij berichten heeft ont-

van deze uitspraak de rapporten van het

eventuele toekomstige aanvragen voor

vangen dat appellant zich tijdens een cursus

NFI van 28 november 1991 en 19 augustus

vergelijkbare zorg. Nu deze omstandigheid

Europees recht op 13 of 14 december tegen-

1992 geheel aan [verzoeker] dient te ver-

zich bij appellante voordoet, is het hoger

over medecursisten negatief heeft uitgelaten

strekken.

beroep ontvankelijk.

over het OM, over zijn leidinggevende en over zijn opleidster. Appellant heeft volgens

(…)

Centrale Raad van Beroep

2078

het gespreksverslag geantwoord dat hij niet negatief is geweest over het parket Den Haag of over het OM. Hij heeft tijdens de cursus

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

12 september 2013, nr. 13/793 AW

gesproken over een autopsie die hij heeft

van der Ham, vice-president van de Centrale

(Mrs. Beuker-Tilstra, Kooper, Garvelink-

bijgewoond en die veel indruk op hem heeft

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

Jonkers)

gemaakt. Anders dan hem wordt verweten,

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

ECLI:NL:CRVB:2013:1748

heeft hij echter niet geklaagd dat hij gedwongen is de autopsie bij te wonen. Ook heeft hij

Raad van Beroep.

2077

De opleiding tot OvJ is ten onrechte beëin-

niet gezegd dat hij ervan baalt dat hij bij het

digd, de CRvB voorziet zelf in de zaak.

team Haaglanden Zuid geen kamer heeft. Op de vraag of de betrokken zegsvrouw, collega F,

(WRRA art. 47 lid 1; Awv art. 8:72 lid 4) (Mrs. De Mooij, Bel, Damen)

dus liegt, heeft hij met ‘Ja’ geantwoord. Daarop heeft de HOvJ te kennen gegeven dat zij

11 september 2013, nr. 11/4622 WMO (….)

het vertrouwen in appellant heeft verloren. Zij vindt appellant ongeschikt tot het uitoe-

ECLI:NL:CRVB:2013:1737

Overwegingen

fenen van zijn functie. Hem wordt de toe-

Procesbelang gelegen in toekomstige aan-

1.1. Appellant was werkzaam bij de Belasting-

gang tot het gebouw ontzegd. Het gaat nu

vraag.

dienst. Hij is voor de periode van 1 april 2011

om een integriteitsschending. Daarbij heeft

tot 1 april 2012 gedetacheerd bij het Open-

de HOvJ nog gewezen op een ‘oud’ voorval,

baar Ministerie (OM), parket Den Haag. Bij

waarbij appellant zich in de Randstadrail

besluit van 14 april 2011 heeft verweerder

negatief over het OM heeft uitgelaten. Dit

hem voor die periode benoemd tot honorair

gesprek is toen opgevangen door een rechter,

(onbezoldigd) plaatsvervangend officier van

die de HOvJ hierover heeft gebeld. De rechter

Overwegingen

justitie (OvJ). Daarbij is onder meer bepaald

was geschokt over de manier waarop appel-

4.1. Ter zitting heeft appellante meegedeeld

dat na evaluatie de mogelijkheid tot verlen-

lant over het OM sprak met een ander per-

dat het hoger beroep alleen nog betrekking

ging bestaat.

soon.

heeft op de weigering van het college om het

1.2. Op 12 december 2011 heeft appellant

1.4. Bij besluit van 18 december 2011 heeft

aantal uren voor huishoudelijke hulp uit te

een gesprek gehad met onder andere de

verweerder appellant met toepassing van

breiden.

plaatsvervangend hoofdofficier (HOvJ). Daar-

artikel 77, eerste lid, van het Algemeen Rijks-

4.2.1. Volgens het college heeft appellante

bij zijn signalen aan de orde gesteld dat

ambtenarenreglement (ARAR) de toegang tot

geen belang meer bij een inhoudelijk oordeel

appellant in een gesprek bij het parket Rot-

zijn werkplek ontzegd voor de duur van het

over de weigering om het aantal uren huis-

terdam, waar hij zijn opleiding mogelijk zou

onderzoek naar vermoedelijke integriteits-

houdelijke hulp uit te breiden, omdat dit

voortzetten, heeft gezegd dat hij in Den Haag

breuk.

aantal sinds april 2013 is uitgebreid tot 4,5

slecht wordt begeleid. Blijkens het door de

1.5. Bij brief van 3 januari 2012 heeft ver-

uur per week waartegen appellante geen

dienst gemaakte verslag heeft appellant ver-

weerder het voornemen uitgesproken om

bezwaar heeft gemaakt. Ook is volgens het

klaard dit niet te herkennen. Hij was verrast

appellant uit zijn functie te ontheffen door

college van belang dat de zorg over de afgelo-

doordat hij in Rotterdam te horen kreeg dat

zijn detachering en opleiding voortijdig te

pen periode is geleverd en er niet met terug-

zijn overstap daar als een tweede kans werd

beëindigen en de benoeming tot plaatsver-

werkende kracht alsnog zorg kan worden

gezien. Naar zijn idee had de overstap te

vangend OvJ in te trekken. Daarbij heeft ver-

geleverd.

maken met het beëindigen van de werk-

weerder tevens besloten de ontzegging van

4.2.2. Appellante heeft tegen het standpunt

zaamheden van zijn opleidster in Den Haag.

de toegang te verlengen tot 1 februari 2012.

(Awb art. 8:1) (….)


2341

Rechtspraak

1.6. Bij besluit van 30 januari 2012 heeft ver-

zijn afgebroken en zou de opleidingstermijn

vorenstaande beeld en die de Raad ook overi-

weerder, na van de zienswijze van appellant

naar alle waarschijnlijkheid zijn verlengd.

gens overtuigend voorkomt. Leugenachtig-

te hebben kennis genomen, de ontzegging

Het gaat verweerder om de integriteit van

heid of onbetrouwbaarheid kan daaruit niet

van de toegang verder verlengd tot en met

appellant, om zijn houding en gedrag. De

worden afgeleid. Ongepaste kritiek op de

31 maart 2012.

verwijten spitsen zich toe op de onder 1.2 en

organisatie evenmin. Het gesprek bij het par-

1.7. Bij besluit van 12 maart 2012 heeft ver-

1.3 omschreven negatieve uitlatingen die

ket Rotterdam, waar het ging over voortzet-

weerder, overeenkomstig het voornemen,

appellant in de Randstadrail, bij het parket

ting van de opleiding, gaf alle aanleiding om

appellant per direct ontheven uit zijn functie

Rotterdam en op een cursus Europees recht

knelpunten uit het verleden toe te lichten.

door de detachering en de opleiding tot OvJ

zou hebben gedaan. Vooral is betekenis toe-

De cursus vormde een setting waarbinnen

voortijdig te beëindigen.

gekend aan zijn latere ontkenningen in de

met collega’s ook opgedane ervaringen moch-

1.8. Bij het bestreden besluit 1 heeft verweer-

gesprekken op 12 en 15 december 2011, die

ten worden uitgewisseld. Appellant had zijn

der de bezwaren van appellant tegen de

suggereren dat anderen over zijn uitlatingen

woorden wellicht zorgvuldiger kunnen kie-

besluiten van 18 december 2011, 3 januari

hebben gelogen. Daardoor is dusdanige twij-

zen, maar mocht ook rekenen op een zekere

2012 en 30 januari 2012 gegrond verklaard,

fel aan de betrouwbaarheid van appellant

mate van vertrouwelijkheid. Dat het OM in

deze besluiten herroepen en de periode van

gerezen dat verweerder het noodzakelijk in

een glazen huis functioneert – wat daarvan

18 december 2011 tot en met 31 maart 2012

een OvJ te stellen vertrouwen heeft verloren

verder zij – rechtvaardigt nog niet dat ter

aangemerkt als buitengewoon verlof als

en het niet meer verantwoord acht om appel-

zake doende kritiek aanleiding geeft tot uit-

bedoeld in artikel 33e van het ARAR.

lant als zodanig te laten optreden.

stoting uit de gelederen.

1.9. Bij het bestreden besluit 2 heeft verweer-

5.3. De Raad onderschrijft – ten volle – het

5.5. Onder deze omstandigheden was er

der het bezwaar van appellant tegen het

uitgangspunt van verweerder dat van een OvJ

onvoldoende aanleiding om de opleiding

besluit van 12 maart 2012 ongegrond ver-

een hoge mate van waarheidslievendheid en

voortijdig af te breken en te verhinderen dat

klaard. Daarbij is de ingangsdatum gewijzigd,

betrouwbaarheid mag worden verwacht. Het

appellant nog als OvJ zou optreden. Dat ont-

in die zin dat sprake is van een beëindiging

betreft een magistraat die met grote zelfstan-

zegging van de toegang een te zwaar middel

van rechtswege per 1 april 2012.

digheid optreedt en wiens integriteit boven

was, staat tussen partijen vast. De daartoe

1.10. Bij brief van 27 september 2012 heeft

alle twijfel verheven dient te zijn. Dit neemt

strekkende besluiten zijn om die reden door

appellant bij de Raad beroep ingesteld tegen

niet weg, dat het oordeel dat in dit opzicht

verweerder zelf herroepen. Omzetting in bui-

het uitblijven van een beslissing op het

niet aan redelijkerwijs te stellen eisen en ver-

tengewoon verlof, zoals bij het bestreden

bezwaar tegen het besluit van 12 maart

wachtingen is voldaan moet berusten op con-

besluit 1 is geschied, is echter geen adequate

2012.

crete en deugdelijk vastgestelde gegevens, die

manier om deze onterechte ontzegging te

2. In beroep komt de Raad tot de volgende

dit oordeel kunnen dragen.

repareren. Niet alleen verdraagt het karakter

beoordeling.

5.4. Aan deze maatstaf is in dit geval niet

van een ordemaatregel zich in het algemeen

(….)

voldaan. Niet in geschil is, dat appellant op

niet met een oplegging met terugwerkende

zichzelf gegronde redenen had om zich te

kracht (CRvB 23 juni 2011,

Inhoudelijke beoordeling

beklagen over de lange wachttijd voor een

ECLI:NL:CRVB:2011:BR0128), maar ook neemt

5. Gelet op hetgeen onder 1.8, 1.9 en 3 is

opleidingsplaats en over de verbrokkelde wij-

het buitengewoon verlof niet weg dat appel-

overwogen, is thans in geschil het verlenen

ze waarop zijn begeleiding gestalte heeft

lant feitelijk drieënhalve maand van zijn

van buitengewoon verlof over het tijdvak van

gekregen. Het gesprek in de Randstadrail

opleidingsjaar – en daarmee een belangrijke

18 december 2011 tot en met 31 maart 2012,

moet in dit licht worden bezien en was op

kans op verbetering van zijn functioneren –

alsmede het niet verlengen van de opleiding

zijn minst voor verschillende waardering vat-

heeft moeten missen.

en van de benoeming tot plaatsvervangend

baar. Uit de verklaring van appellants toen-

5.6. Ook om deze redenen kunnen de bestre-

OvJ per 1 april 2012. Het niet verlengen van

malige gesprekspartner B komt naar voren

den besluiten niet in stand blijven.

de detachering is niet aan de orde, nu de

dat appellant zijn bezwaren tegen de lange

Afdoening

dienstbetrekking van appellant bij de Belas-

wachttijd op nette wijze heeft verwoord en

6. De conclusie luidt dat de beroepen

tingdienst per 1 april 2012 is geëindigd.

over het OM geen ongepaste taal heeft

gegrond zijn. De bestreden besluiten zullen

5.1. De tijdelijke ambtelijke rechtsverhouding

gebruikt. Het gesprek in de Randstadrail

worden vernietigd.

tussen partijen was erop gericht dat appel-

heeft ook niet aan het toewijzen van een

6.1. De primaire besluiten tot ontzegging van

lant tot OvJ zou worden opgeleid en als zoda-

opleidingsplaats in de weg gestaan.

de toegang en verlenging van die ontzegging

nig zou gaan werken. Daartoe was in eerste

Verder is duidelijk geworden dat kort vóór de

zullen opnieuw worden herroepen, zonder

instantie een opleidingstermijn van een jaar

gesprekken van 12 en 15 december 2011 nieu-

daarvoor een ander besluit in de plaats te

afgesproken. Bij nog onvoldoende functione-

we afspraken over de opleiding waren

stellen.

ren zou deze opleidingstermijn onder

gemaakt, die appellant het gevoel gaven dat

6.2. Wat betreft het niet verlengen van de

omstandigheden kunnen worden verlengd.

de negatieve spiraal waarin hij verkeerde zou

opleiding en de benoeming tot plaatsvervan-

Bij het bestreden besluit 2 is van zo’n verlen-

worden doorbroken. Tegen deze achtergrond

gend OvJ, is ter zitting gebleken dat het geven

ging afgezien, om redenen die erop neerko-

is goed verklaarbaar dat appellant tegenover

van een opdracht om opnieuw op het bezwaar

men dat appellant niet heeft voldaan aan

de HOvJ deed blijken tevreden te zijn over zijn

te beslissen verweerder hooguit aanleiding

redelijkerwijs door verweerder te stellen

– actuele – opleidingssituatie, maar in ander

zou geven tot het toekennen van schadever-

eisen en verwachtingen.

verband kritische kanttekeningen bleef

goeding, maar niet tot plaatsing in een ver-

5.2. Blijkens de stukken en het verhandelde

plaatsen bij zijn opleiding tot dan toe. De

lengd opleidingstraject. De Raad acht dit niet

ter zitting zijn de tekortkomingen van appel-

hierop betrekking hebbende verklaringen

aanvaardbaar. Er is niets naar voren gekomen

lant in het functioneren als OvJ niet door-

van collega’s zijn door appellant niet zonder

op grond waarvan het onverantwoord zou zijn

slaggevend geweest. Als het daarbij was

meer ontkend, maar in belangrijke mate

om appellant als OvJ te laten optreden. Daar-

gebleven, zou de opleiding niet voortijdig

genuanceerd, op een wijze die past in het

van uitgaande, is er thans geen goede grond

2342


Rechtspraak

om hem uit het OM te weren. Het is duidelijk

Accountantstucht. Weigering medewerking

dig zijn ondertekend en dat de aangekondigde

dat binnen de parketten Den Haag en Rotter-

aan (aanvullende) toetsing van de accoun-

toetsing niet kan plaatsvinden. Vervolgens

dam voor appellant vooralsnog geen vrucht-

tantspraktijk. Oplegging van een zwaardere

verzocht het bestuur de accountantskamer om

bare loopbaan is weggelegd, maar het gezags-

maatregel in hoger beroep.

de behandeling van de klacht voort te zetten. Dit leidde tot de (eind)uitspraak van 23 mei

bereik van verweerder strekt zich ook uit over alle andere parketten in Nederland. Voor zover

Het bestuur van de Nederlandse Orde van

2011 (www.tuchtrecht.nl, LJN YH0169) waarbij

verweerder meent dat op grond van de onder-

Accountants-Administratieconsulenten

de klacht gegrond werd verklaard en als maat-

havige kwesties aan appellants imago bij zijn

(thans: de Nederlandse Beroepsorganisatie

regelen een berisping en een geldboete van

collegas van het OM een smet kleeft, die ver-

van Accountants, hierna: het bestuur) heeft

€ 5 000 werden opgelegd.

dere samenwerking zou kunnen bemoeilijken,

op 17 mei 2010 een klacht ingediend bij de

De AA stelde tegen deze uitspraak hoger

ligt het juist op zijn weg om daartegen krach-

accountantskamer tegen een accountant-

beroep in bij het College met twee grieven.

tig stelling te nemen. Gelet hierop en mede

administratieconsulent (hierna: AA) die vol-

Het College overweegt dat beide grieven

gezien het belang van finale geschillenbe-

gens het bestuur weigerde mee te werken

falen. Vervolgens overweegt het College het

slechting, zal de Raad toepassing geven aan

aan een (aanvullende) toetsing van zijn

volgende ten aanzien van de door de accoun-

artikel 8:72, vierde lid (oud), van de Awb en

accountantspraktijk. De AA had aanvankelijk

tantskamer opgelegde tuchtrechtelijke maat-

zelf in de zaak voorzien als volgt.

meegewerkt aan de toetsing van zijn praktijk

regelen. Naar vaste rechtspraak van het Colle-

6.3. Het primaire besluit van 12 maart 2012

op 5 september 2008. Die toetsing had geleid

ge (zie de uitspraken van 27 maart 2012, LJN

zal worden herroepen. De Raad zal appellant

tot een negatief eindoordeel van 26 novem-

BW0810, 9 oktober 2012, LJN BY0046 en 15

op grond van artikel 2, derde lid, van de Wrra

ber 2008.

januari 2013, LJN BZ3426) bestaat, evenals in

voor bepaalde tijd benoemen tot plaatsver-

Bij brief van 5 januari 2009 deelde de Raad

het tuchtrecht van andere beroepsbeoefe-

vangend OvJ, ter voortzetting van zijn oplei-

van Toezicht Beroepsuitoefening Accoun-

naars, ook in het accountantstuchtrecht de

ding tot OvJ. Deze bepaalde tijd wordt gesteld

tants-Administratieconsulenten (hierna:

mogelijkheid dat in de uitspraak op een

op één jaar. Daartoe neemt de Raad in aan-

Raad van Toezicht) aan de AA mee dat abu-

hoger beroep van een accountant alsnog een

merking dat appellant gedurende zijn eerste

sievelijk de assurance-opdrachten niet in de

maatregel wordt opgelegd, een andere of

opleidingstermijn met drieënhalve maand is

toetsing waren meegenomen. Om die reden

zwaardere maatregel wordt opgelegd dan in

tekortgedaan, dat hij normaal gesproken zes

zou nog – op kosten van de Raad van Toe-

eerste instantie, of een aanvullende maatre-

maanden verlenging van die termijn zou

zicht – een aanvullende toetsing dienen

gel wordt opgelegd. Zoals het College heeft

hebben gekregen en dat hij enige tijd nodig

plaats te vinden. Het eerdere eindoordeel

overwogen in de hiervoor genoemde uit-

heeft om zich opnieuw in het opleidingstra-

werd ingetrokken. Bij brief van 8 mei 2009

spraak van 27 maart 2012, acht het College

ject in te werken. Verweerder zal de ingangs-

deelde de Raad van Toezicht mee dat de aan-

in het geval een accountant, die staat inge-

datum van de benoeming in overleg met

vullende toetsing zou plaatsvinden op 18

schreven in het register bedoeld in art. 36

appellant bepalen, welke niet later zal wor-

juni 2009. De AA informeerde bij brief van

Wet AA (thans art. 36 Wet op het accoun-

den gesteld dan op 1 januari 2014. Verweer-

15 mei 2009 naar de ondertekening van de

tantsberoep), weigert medewerking te verle-

der zal voorts een parket aanwijzen waar

brief van 8 mei 2009, nu deze niet door de

nen aan de toetsing van de accountantsprak-

appellant in opleiding wordt genomen, maar

voorzitter of de secretaris van de Raad van

tijk waarin hij optreedt, in beginsel het

niet het parket Den Haag of het parket Rot-

Toezicht was ondertekend. Bij brief van 19

opleggen van de maatregel van doorhaling

terdam. Aan de benoeming zullen de gebrui-

juni 2009 heeft de voorzitter van de Raad

van de inschrijving in het register aangewe-

kelijke bezoldiging en verdere rechtspositie

van Toezicht de brief beantwoord en aange-

zen. Het College acht ook in dit geval in

voor een OvJ in opleiding worden verbonden,

geven dat de brief van 8 mei 2009 op zijn

plaats van de door de accountantskamer

zoals nader door verweerder te bepalen.

verzoek was ondertekend door één van zijn

opgelegde tuchtmaatregelen het opleggen

6.4. Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt

medewerkers. Vervolgens heeft de Raad van

van de maatregel van doorhaling van de

dat deze benoeming door de Raad geen belet-

Toezicht aangekondigd dat de aanvullende

inschrijving van de AA passend en geboden,

sel vormt voor het treffen van rechtspositio-

toetsing op 4 november 2009 zou plaatsvin-

waarbij het College de termijn waarbinnen de

nele maatregelen door verweerder, indien

den. De AA weigerde zijn medewerking aan

AA niet opnieuw in het register kan worden

gebreken in functioneren, houding of gedrag

de toetsing.

ingeschreven bepaalt op zes maanden. De

van appellant daartoe alsnog aanleiding zou-

De accountantskamer oordeelde in een tus-

uitspraak van de accountantskamer dient

den geven.

senbeslissing van 17 september 2010 (www.

derhalve te worden vernietigd voor zover het

tuchtrecht.nl, LJN YH0071) dat de klacht

de opgelegde maatregel betreft.

gegrond is en dat het opleggen van een

Volgt: gegrondverklaring van het hoger

College van Beroep voor het bedrijfsleven

berisping en een geldboete van € 5 000 in

beroep, vernietiging van de bestreden uit-

beginsel passend en geboden is. Omdat de

spraak voor zover het de opgelegde maatre-

Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A.

AA op de zitting van de accountantskamer

gel betreft, oplegging van de maatregel van

Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden

aangaf alsnog te willen meewerken aan de

doorhaling van de inschrijving in het regis-

auditeur bij het College.

aanvullende toetsing van zijn accountants-

ter, met bepaling van de termijn waarbinnen

praktijk heeft de accountantskamer de beslis-

de AA niet opnieuw in het register kan wor-

sing aangehouden.

den ingeschreven op zes maanden.

2079

Bij brieven van 28 oktober en 11 november 2010 heeft de Raad van Toezicht laten weten

4 juni 2013, nr. AWB 11/493

dat de aanvullende toetsing zou plaatsvinden

(Mrs. Smorenburg, Eggeraat, Kerkmeester)

op 22 november 2010. De AA reageerde daarop

LJN CA3153

met een brief van 16 november 2010, waarin hij aangaf dat de beide brieven niet rechtsgel-


2343

Rechtspraak

2080

bouwgronden als de onderhavige als beleg-

gekomen dat de omstandigheid dat AFM

gingsobject, maakt het voorgaande niet

andere aanbieders van landbouwgronden

25 juni 2013, nr. 12/434

anders. Marktpartijen dragen een eigen ver-

niet heeft beboet niet aan handhaving bij het

(Mrs.Eggeraat, Doolaard, Van Zutphen)

antwoordelijkheid om zich aan de wet te

bestreden besluit van het boetebesluit in de

ECLI:NL:CBB:2013:4

houden, ook als de toezichthouder niet

weg hoefde te staan. Blijkens de stukken

onmiddellijk uitsluitsel kan geven. De toe-

heeft AFM in gevallen waarin sprake was van

Bestuurlijke boete; begrip ‘beleggingsob-

passing van het begrip ‘beleggingsobject’ is

een voornemen tot boeteoplegging afgezien

ject’; verwijtbaarheid; advisering; lex certa;

gelet hierop niet in strijd met het lex-cer-

van het opleggen van een boete. Daarbij heb-

gelijkheidsbeginsel; publicatie.

tabeginsel of artikel 7 EVRM.

ben voor AFM onder meer de beperkte toe-

Het College volgt niet het betoog van Inves-

zichtscapaciteit en de tot dan toe gevormde

(Wet op het financieel toezicht (Wft) art. 1:1,

terra dat zij zonder meer mocht afgaan op de

jurisprudentie van de voorzieningenrechter

art. 2:55; EVRM art. 7; Wft art. 1:98)

juridische adviezen van mr. P.F. Hopman van

van de rechtbank een rol gespeeld. In de zaak

1 november 2005 en 12 mei 2006 waarin is

van Investerra en in zaken die hebben geleid

Hoger beroep vs. de uitspraak van de

vermeld dat de landbouwgronden geen

tot de uitspraken van de rechtbank van 3

Rechtbank Rotterdam van 22 maart 2012

financieel product zijn en derhalve dat de

maart 2011 en 7 april 2011 waren echter al

toen geldende Wet financiële dienstverlening

boetes opgelegd. Het College acht de afwe-

Bij de beslissing in primo heeft AFM aan

buiten toepassing blijft. Anders dan de recht-

ging van AFM om alleen laatstgenoemde pro-

Investerra een boete opgelegd van € 24.000

bank, acht het College daarbij niet van belang

cedures door te zetten om zo uitsluitsel te

wegens het aanbieden beleggingsobjecten

dat de aan Investerra uitgebrachte adviezen

krijgen over de juistheid van haar zienswijze

zonder vergunning. Investerra bood land-

niet specifiek op Investerra zien. Het College

niet onredelijk of in strijd met het gelijk-

bouwgronden aan, die AFM als beleggingsob-

acht het doorslaggevend dat Investerra via

heidsbeginsel.

jecten in de zin van artikel 1:1 Wft heeft aan-

één van haar bestuurders de beschikking had

Het hoger beroep van Investerra richt zich

gemerkt. Tevens heeft AFM de beslissing

over de adviezen en de aard en dat de inhoud

verder tegen het oordeel van de rechtbank

genomen tot publicatie van de boetebeslis-

daarvan van dien aard is dat de rechtbank

dat de beslissing van AFM om het boetebe-

sing. Appellante maakt bezwaar.

daarin naar het oordeel van het College

sluit te publiceren nadat dit rechtens onaan-

Hangende de bezwaarprocedure heeft de

terecht geen aanleiding heeft gevonden voor

tastbaar is geworden in rechte stand kan

voorzieningenrechter van Rechtbank Rotter-

het oordeel dat Investerra in het geheel geen

houden.

dam de beslissing tot publicatie van AFM

verwijt van de overtreding valt te maken. In

Uit artikel 1:98 Wft volgt dat de toezichthou-

geschorst.

de adviezen wordt immers niet ingegaan op

der een besluit tot het opleggen van een

AFM heeft vervolgens de bezwaren van Inves-

het bij de kooptransacties bepalende element

bestuurlijke boete ingevolge deze wet open-

terra ongegrond verklaard.

dat het gaat om gronden, waarvan verwacht

baar maakt, nadat het rechtens onaantast-

De rechtbank heeft het beroep van Investerra

wordt dat zij binnen afzienbare tijd een

baar is geworden, tenzij de openbaarmaking

gegrond verklaard en het bestreden besluit

bestemmingswijziging zullen ondergaan die

van het besluit in strijd is of zou kunnen

op bezwaar vernietigd voor zover dit ziet op

hun waarde sterk zal vermeerderen. Ook

komen met het doel van het door de toe-

de hoogte van de boete en de beslissing tot

Investerra kon begrijpen dat juist daarin de

zichthouder uit te oefenen toezicht op de

vroegtijdige publicatie van de boeteopleg-

reden lag om de vraag of het beleggingsob-

naleving van deze wet. Met de onderhavige

ging. De rechtbank heeft de boete die Inves-

jecten betrof aan de orde te stellen.

uitspraak is het besluit waarbij Investerra

terra aan AFM verschuldigd is, vastgesteld op

Ook in de overige door Investerra aangevoer-

een boete is opgelegd in rechte onaantast-

€ 20 400 en bepaald dat haar uitspraak in

de omstandigheden heeft de rechtbank naar

baar geworden. AFM dient na deze uitspraak

zoverre in de plaats treedt van het vernietig-

het oordeel van het College terecht geen aan-

dus alsnog toepassing te geven aan artikel

de besluit. Voor het overige heeft de recht-

leiding gevonden voor het oordeel, dat Inves-

1:98 Wft. De rechtbank heeft het voorgaande

bank het beroep van Investerra ongegrond

terra geen verwijt trof. De rechtbank heeft

niet onderkend en is er ten onrechte van uit-

verklaard.

overwogen dat de situatie in haar uitspraken

gegaan dat zij oordeelde over een beslissing

Investerra heeft tegen de uitspraak van de

van 3 maart 2011 (LJN BP2011) en 7 april

tot publicatie van het boetebesluit nadat dit

rechtbank hoger beroep bij het College inge-

2011 LJN BQ1181) – niet identiek, maar wel –

rechtens onaantastbaar is geworden. De aan-

steld.

te vergelijken is met die van Investerra en

gevallen uitspraak berust in zoverre op

Het College oordeelt dat het voor Investerra,

heeft daarbij gewezen op een aantal daarbij

onjuiste gronden.

gelet op de tekst van artikel 1:1 Wft en de

van belang zijnde elementen. Ook de

Het College bevestigt de aangevallen uit-

toelichting voldoende duidelijk zijn geweest

omstandigheden dat Investerra het aanbie-

spraak met verbetering van gronden.

dat de door haar aangeboden landbouwgron-

den van landbouwgronden onder de € 50 000

den vielen onder het begrip ‘beleggingsob-

heeft gestaakt en dat de voorzieningenrech-

ject’ in die bepaling. Uit de uitspraken van

ter de beslissing tot publicatie heeft

het College van 20 september 2005 LJN

geschorst, leiden niet tot het oordeel dat

AU3267) en 30 januari 2007 (LJN AZ9465)

geen sprake zou zijn van enige verwijtbaar-

28 juni 2013, nr. 22310

heeft Investerra kunnen afleiden dat aan de

heid. Daarbij is in aanmerking genomen dat

(Mrs. Van Lierop, Van Dorst, Gerbrandy)

intentie van partijen gewicht toekomt bij de

het oordeel van de voorzieningenrechter een

ECLI:NL:CBB:2013:10

vaststelling of al dan niet sprake is van een

voorlopig karakter had en Investerra haar

bepaald financieel product (in die gevallen

aanbod van landbouwgronden onder

Besprekingen ter voorbereiding van een

een effect en in dit geval een beleggingsob-

€ 50 000 pas heeft stopgezet nadat AFM had

openbaar bod; verplichting mededeling te

ject).

verzocht om informatie om te beoordelen of

doen van opmerkelijke koerswijziging doel-

Dat AFM pas eind 2008 een standpunt heeft

sprake was van overtreding van de Wft.

vennootschap; boete.

ingenomen over de kwalificatie van land-

De rechtbank is ook terecht tot de slotsom

2344


2081

Rechtspraak

(Besluit toezicht effectenverkeer art. 9b 1 lid

toen de koers van [C] op de ochtend van 9 juli

te aangevoerd dat het opleggen van een boe-

jo art. 9b lid 2 aanhef en onder c)

2007 omhoog schoot. De tekst van de rege-

te aan haar in strijd is met het gelijkheidsbe-

ling, zoals die ten tijde van belang luidde,

ginsel, nu bieders met een beursnotering in

Hoger beroep tegen een uitspraak van Recht-

noch de toelichting van de wetgever bieden

Nederland alleen een openbaarmakingsver-

bank Rotterdam van 22 juli 2010.

een aanknopingspunt voor de uitleg van de

plichting hadden ten aanzien van informatie

Partijen AFM vs. A.

rechtbank. De zinsnede ‘ieder voorzover het

die koersgevoelig was voor het eigen aandeel.

hem of haar aangaat’ betekent naar het oor-

AFM heeft bij brief van 4 december 2012

AFM heeft aan A een boete opgelegd van

deel van het College niet dat de bieder en de

nadere informatie gegeven ten aanzien van

€ 24 000. Volgens AFM had [A] nagelaten

doelvennootschap slechts een openbare

het door [A] bedoelde geval waarin een boe-

onverwijld een openbare mededeling te doen

mededeling dienen te doen indien de eigen

tebesluit is herroepen. Bij brief van 14

op het moment dat de koersvorming van C

koersvorming daartoe aanleiding geeft. Aldus

december 2012 heeft [A] op de brief van AFM

erop kon wijzen dat het voeren van bespre-

komt het College tot een beoordeling van de

gereageerd.

kingen over een openbaar bod bekend was

(overige) bezwaren van [A]. Dat [A] zelf geen

AFM heeft toegelicht dat zij een boetebesluit

bij derden die van deze wetenschap gebruik

hoger beroep heeft ingesteld brengt hierin

ten aanzien van een Nederlandse bieder in

konden maken (art. 9b, eerste en tweede lid

geen verandering. Zij had immers na de uit-

bezwaar heeft herroepen, nu er – mede gelet

aanhef en sub c Bte).

spraak van de rechtbank geen belang bij het

op een uitspraak van de voorzieningenrech-

De rechtbank heeft tegen het in bezwaar

instellen van hoger beroep.

ter van Rechtbank Rotterdam van 8 juli

door AFM gehandhaafde boetebesluit

[A] betwist in de eerste plaats dat vanaf 5 juli

2009 – onduidelijkheid zou kunnen bestaan

gegrond verklaard. De rechtbank stelde vast

2007 sprake is geweest van het voorbereiden

met betrekking tot de vraag of artikel 5:59,

dat sprake is geweest van het voorbereiden

van een openbaar bod. Het College is met de

eerste lid, Wft (oud) voorschrijft dat een

van een openbaar bod door A. Dat het uit-

rechtbank van oordeel dat daarvan wel spra-

Nederlandse bieder koersgevoelige informa-

eindelijk daartoe niet is gekomen, maakt

ke was en maakt de overwegingen van de

tie, die betrekking heeft op het (voorgeno-

dat niet anders. De wettelijk regeling ver-

rechtbank geheel tot de zijne.

men) bod en daarmee op de aandelen van de

plicht zowel de bieder als de doelvennoot-

Voorts overweegt het College dat AFM zich

doelvennootschap, openbaar moet maken.

schap mededeling te doen van de daar

op goede gronden op het standpunt heeft

Naar het oordeel van het College brengt het

bedoelde bijzondere omstandigheid ‘voorzo-

gesteld dat [A] gezien het uitzonderlijke

gelijkheidsbeginsel niet mee dat AFM af

ver het hem of haar aangaat’. De rechtbank

koersverloop van het aandeel [C] op 9 juli

dient te zien van het opleggen van een boete

oordeelde dat, gelet op de regeling, [A] niet

2007 een openbare mededeling als bedoeld

aan [A] wegens overtreding van artikel 9b

verplicht was om tijdens de onderhandelin-

in artikel 9b, eerste lid, Bte, had dienen te

Bte, omdat AFM in de mogelijke onduidelijk-

gen een openbare mededeling te doen van

doen.

heid ten aanzien van de reikwijdte van arti-

de opmerkelijke koersstijging van het aan-

Verder heeft [A] aangevoerd dat de huidige

kel 5:59, eerste lid, Wft (oud) aanleiding heeft

deel [C]. De koersvorming is in dit verband

regelgeving voor haar gunstiger is dan de

gezien een boetebesluit ten aanzien van een

een omstandigheid die [C] aanging en niet

oude regeling die op haar is toegepast en dat

Nederlandse bieder te herroepen. Wat er ook

(ook) [A]. De rechtbank is van oordeel dat

AFM om die reden had moeten afzien van

zij van de gestelde onduidelijkheid van arti-

[A] de door AFM vastgestelde overtreding

het opleggen van een boete. Het College over-

kel 5:59, eerste lid, Wft (oud), in de onderha-

niet heeft begaan en verklaart het beroep

weegt dat de gedragingen van [A] eveneens

vige zaak is de boete opgelegd wegens over-

gegrond.

onder de nieuwe regeling zouden vallen.

treding van artikel 9b Bte en speelt de

AFM stelt hoger beroep in tegen de uit-

Voorts heeft [A], naar het oordeel van het

mogelijke onduidelijkheid van artikel 5:59,

spraak van de rechtbank.

College, in dit geding niet aangetoond dat zij

eerste lid, Wft (oud) geen rol.

Het College stelt in zijn uitspraak voorop dat

een beroep zou kunnen doen op de – cumu-

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt

de omstandigheid dat de gedragingen van [A]

latieve – voorwaarden, waaraan volgens arti-

AFM de bevoegdheid toe aan [A] een boete op

zich enkele jaren geleden hebben voorgedaan,

kel 5:25i, derde lid, Wft voldaan moet zijn

te leggen wegens overtreding van artikel 9b,

evenals de omstandigheid dat de regelgeving

indien de instelling de algemeen verkrijgbaar

eerste en tweede lid, aanhef en onder c, Bte.

ten aanzien van het doen van openbare

stelling van de informatie wenst uit te stel-

Gesteld noch gebleken is dat het opleggen van

mededelingen inmiddels is gewijzigd, niet

len. Met name is, gelet op de hiervoor

de onderhavige boete onevenredig is.

meebrengt dat AFM geen belang meer zou

genoemde uitzonderlijke koers- en omzetont-

De slotsom luidt dat de uitspraak van de

hebben bij de beoordeling van haar hoger

wikkeling van het aandeel [C] op 9 juli 2007,

rechtbank wordt vernietigd en dat het College,

beroep. Het College volgt de rechtbank niet in

niet aangetoond dat [A] de vertrouwelijkheid

doende wat de rechtbank zou behoren te

haar overweging dat [A] geen verplichting

van de informatie kon waarborgen.

doen, het beroep van [A] tegen het besluit van

had om een openbare mededeling te doen

Ter zitting van het College heeft [A] ten slot-

29 december 2008 ongegrond verklaart.


2345

2082

Boeken

Commerciële contracten Verspreide opstellen In deze bundel is bijeengebracht een keuze uit in een reeks van jaren verspreid gepubliceerde opstellen over het schrijven en beoordelen van nationale en in het bijzonder internationale commerciële contracten. De aanduiding commercieel zoals gebezigd in titel en inhoud van de bundel verwijst naar wat in het jargon plegen te worden genoemd b2b-handelscontracten. Voor dergelijke contracten tussen ondernemingen heeft zich in de besproken periode een lex mercatoria moderna ontwikkeld waarvan bepaalde aspecten aan de orde worden gesteld. De opstellen zijn ingedeeld in de onderdelen: beginselen (proportionaliteit e.a.), totstandkoming (precontractuele fase), nakoming (uitleg) en onbenoemde contracten (varia). De bundel omspant een periode van meer dan 20 jaar. De auteur noemt een aantal reden waarom zij nog steeds actueel en niet gedateerd zijn. Ten eerste blijkt de rechtsontwikkeling in het burgerlijk recht gradueel en niet revolutionair te verlopen. In de tweede plaats blijken wijzigingen in het bijzondere deel van het contractenrecht vrijwel steeds in een belanghebbende tak van beroep of bedrijf te zijn voorbereid. Dergelijk bijzonder contractenrecht vergt in het algemeen geen aanpassing van de bestaande systematiek en dogmatiek. Een derde reden van blijvende actualiteit vloeit ook voort uit het in het algemeen conserverende karakter van het burgerlijk recht, waardoor grote sociaal-economische omwentelingen zoals de recente kredietcrisis nauwelijks of geen invloed blijken te hebben op de inrichting van het burgerlijk recht. Ten slotte blijkt het traditionele burgerlijk recht in tamelijk ongeschonden staat te verkeren na de komst van het internet, hoewel het tot ontwikkeling komen van het digitale handelsverkeer nationaal en internationaal wel tot de meest aanmerkelijke aanpassingen heeft geleid. Voorgaande neemt niet weg dat aan elk onderdeel in deze bundel een post scriptum is toegevoegd waarin de in dat onderdeel bespro-

2346


ken materie in het licht van de sinds het schrijven ervan opgetreden rechtsontwikkeling wordt geëvalueerd en waar aangewezen in een maatschappelijke context wordt geplaatst. Daardoor wordt ook enige aandacht besteed aan nieuwe inzichten, aangedragen door bijvoorbeeld de neurobiologie en de civilologie. F.W. Grosheide Uitgeverij Paris 2013, 364 p., € 39,50 ISBN 978 94 9096 289 0

Dialectiek van nationaal en internationaal strafrecht Deze bundel is tot stand gekomen naar aanleiding van de Landelijke Strafrechtdag 2013, op 21 juni gehouden aan de Universiteit van Amsterdam. Het thema van deze dag was: de dialectiek tussen het nationale en het internationale strafrecht. Bijna alle van de in deze bundel opgenomen artikelen zijn een uitwerking van plenaire voordrachten of workshoppresentaties gehouden op deze dag. Na lezing van de bundel zal onder meer blijken dat dialectiek meer is dan wisselwerking of doorwerking en dat een dialectische ontwikkeling niet garant staat voor een beter begrip van het probleem noch hoeft te leiden tot een betere of maatschappelijk meer aanvaardbare oplossing van dat probleem. De meerwaarde van bestudering van de dialectiek tussen het nationale en het internationale strafrecht zou echter zijn dat het tot een beter inzicht leidt in de ontwikkeling van de straf(proces)rechtelijke aanpak van een aantal maatschappelijke problemen. D. Abels, M.M. Dolman en K.C.J. Vriend (red.) Boom Juridische uitgevers 2013, 400 p., € 27,50 ISBN 978 90 8974 835 5

Administrative Law in Europe Between Common Principles and National Traditions In the various European countries, debates on the transformation of administrative law are held from a national perspective and with different intensity. Given the considerable effects such discussion may have on the methods of administrative legal scholarship, an analysis of these developments in a European context promises valuable results. For this

purpose, a long term transnational exchange of ideas between administrative law scholars from England, France, Germany, Italy, Spain and Sweden has been initiated in 2005 in Dornburg castle and continued with meetings in London and Paris. This volume comprises the results of the fourth workshop of the Dornburg Research Group of New Administrative Law that took place in Dornburg in May 2012. The group scrutinized the relationship between national traditions and the evolution of common principles of European administrative law. It discussed, to what extend theoretical, dogmatic, political or historical national traditions prevent or enable the development of a European administrative law. M. Ruffert (ed.) Europa Law Publishing 2013, 221 p., € 49 ISBN 978 90 8952 132 3

Opwaaiende toga’s Achter de schermen van de rechtbank Dit boek wil een inkijkje geven in de wereld van de strafrechtspraak en nagaan wat de invloed is van de huidige publieke aandacht. Acht maanden lang liepen de auteurs rond in de rechtbank Haarlem, zowel vóór als achter de schermen. Ze volgden strafzaken met rechters, officieren en advocaten en vroegen hen voorafgaan aan, tijdens en na afloop van de zitting naar hun keuzes, overwegingen en opvattingen. Zo wilden zij weten wie er in hun gedachten over hun schouders meekijkt als ze besluiten nemen. En vroegen zij zich af of rechters en officieren van justitie kunnen of willen voldoen aan de verwachtingen die de maatschappij van het strafrecht heeft. Voelt de rechter zich vrij om weerstand op te roepen en te ‘mishagen’? Wat merken ze bij de rechtbank en het OM van tanend gezag en vertrouwen en zijn zij bij machte daaraan iets te veranderen? Welke rol spelen de media hierin? Is de nieuwe openbaarheid medicijn of bacil? Deze vragen vormen de rode draad in het boek. Ieder hoofdstuk bespreekt een dominant onderwerp in het publieke debat. Jelle van der Meer en Hella Rottenberg Van Gennep Amsterdam 2013, 261 p., € 22,50 ISBN 978 94 6164 241 7

Tijdschriften

2083 Algemeen Trema 36e jrg. nr. 7, september 2013 Prof. mr. J.D.A. den Tonkelaar Jongens van een ons en een half pond. Literatuur over rechtszittingen in Nederland tussen 1811 en 2011 – In de Nederlandse literatuur ontstaat eind negentiende eeuw aandacht voor de rechtspraak, met name voor de zitting. Schr. onderzoekt voor de periode 1811 tot 2011 hoe geschriften van literaire schrs. en van rechters zich tot elkaar verhouden. Hierbij gaat de aandacht uit naar de communicatie tijdens de zitting en de beleving van de zitting door het publiek. Schr. las 36 boeken van Nederlandse schrijvers waarin rechtspraak voorkomt. De conclusie is dat na het lezen van deze boeken het beeld blijft hangen dat de communicatie tijdens de zitting mislukt.

2084 Burgerlijk (proces) recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 19, 19 september 2013 Mr. K. Visser, Bb 2013/59 Gebruik van bedrijfsruimte is niet gratis – De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 mei 2013 (LJN BZ1782) geoordeeld dat een gebruiker van een bedrijfsruimte gedurende de contractonderhandelingen, om te komen tot een huurovereenkomst, een vergoeding verschuldigd is voor het gebruik, en wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Aan zijn oordeel legt de Hoge Raad ten grondslag dat de gebruiker is verrijkt ‘omdat het gebruik van andermans bedrijfsruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een vergoeding plaatsvindt’ en de eigenaar van de bedrijfsruimte schade lijdt door het (voortgezet) gebruik ‘ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te huren en hij niet door het

gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren’. Schr. geeft een uitgebreide bespreking van dit arrest en trekt de conclusie dat partijen die tijdens de onderhandelingen over een huurovereenkomst alvast op enige wijze daaraan uitvoering geven (bijvoorbeeld door gebruik en/of een tegenprestatie) zich steeds bewust moeten zijn van de consequenties. De ongerechtvaardigde verrijking lijkt echter een interessant middel om achteraf betaling te claimen voor gebruik in de gevallen dat geen huurovereenkomst tot stand is gekomen.

Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 2, 14 september 2013 B. de Groote, S. van Brée De collectieve schuldenregeling: enkele nieuwigheden toegelicht – (België) De wet van 26 maart 2012 wijzigt de collectieve schuldenregeling. Zij verduidelijkt een aantal rechten en plichten van de actoren van de procedure. De wet verankert de schuldbemiddelingsrekening en regelt de hoogte en de tijdige uitbetaling van een leefgeld dat de schuldenaar in staat stelt menswaardig te leven. Zij herziet het statuut van de schuldbemiddelaar en breidt diens informatieplicht uit. Tevens versterkt deze wet de dynamiek van de procedure door maatregelen betreffende de looptijd van een minnelijke aanzuiveringsregeling en de tijd waarover de schuldbemiddelaar beschikt om een regeling tot stand te brengen. Parallel met de wet van 26 maart 2012 behandelt de wet van 14 januari 2013 houdende diverse bepalingen inzake werklastvermindering binnen justitie een aantal knelpunten van de collectieve schuldenregeling, zoals de beëindiging ervan op initiatief van de schuldenaar, het lot van de gelden op de bemiddelingsrekening en de wachtperiode voor het indienen van een nieuw toelaatbaarheidsverzoek.

bespreekt de rolzitting en de resultaten van de pilot. Na een schets van de achtergronden wordt een betere benutting van de rolzitting uiteengezet, gevolgd door een bespreking van de resultaten van de pilot en de plannen voor de toekomst. Schr. concludeert dat met een invulling van de rolzitting, zoals tijdens de pilot het geval was, de mogelijkheden van de rolzitting beter worden benut. Zo wordt meer tegemoet gekomen aan de verwachtingen en behoeften van gedaagden en leidt het tot een snellere procedure. Voorts bleek dat deelname van deurwaarders en andere eisende partijen van groot belang was.

2085 Fiscaal recht Trema 36e jrg. nr. 7, september 2013 Dr. mr. J.M. van der Heijden Vastgoed in crisistijd. Actualiteiten in de fiscale winstsfeer – Door de crisis vindt waardedaling van vastgoed plaats die bij fiscale aangiften van inkomsten- en vennootschapsbelasting vragen oproept. Schr. bespreekt aan de hand van jurisprudentie van deze fiscale vastgoedproblematiek de onderwerpen fiscale balanskwalificatie van vastgoed, afwaarderingsmogelijkheden en leegstandsrisico. De conclusie is dat over verschillende vragen rondom voornoemde onderwerpen in de jurisprudentie duidelijkheid bestaat. Maar voor diverse andere vraagstukken geldt dat echter niet. In de vastgoedpraktijk kunnen feiten en omstandigheden, die van belang zijn voor concrete oplossingsmogelijkheden, nogal verschillen. Volgens schr. maakt dit, dat fiscalisten nog interessante discussies staan te wachten.

Trema

Weekblad Fiscaal recht

36e jrg. nr. 7, september 2013 Mr. K.G.F. van der Kraats Een betere benutting van de rolzitting – In de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft onlangs een pilot plaatsgevonden waarin werd nagegaan hoe in de toekomst de mogelijkheden van een rolzitting kunnen worden gewaarborgd en uitgebreid. Schr.

142e jrg. nr. 7016, 19 september 2013 Mr. W.R. Kooiman, mr. J.J.A.M Korving LL.M., WFR 2013/1080 Sjoelen voor gevorderden; de doorschuiffaciliteit bij schenking van Ab-aandelen en EU-recht – Schrs. betogen dat de doorschuiffaciliteit van art. 4.17c Wet inkomstenbelasting 2001 strijdig is met het


2347

Tijdschriften

Europees recht. Bij een grensoverschrijdende schenking van aanmerkelijk belang (ab)-aandelen kan geen beroep worden gedaan op deze regeling, waardoor de schenker na de schenking nog steeds kan worden aangesproken voor de belastingschuld met betrekking tot de aandelen. Dit vormt een belemmering om over de grens te schenken. Voor deze inbreuk lijkt bovendien geen rechtvaardiging voorhanden te zijn, omdat Nederland in alle gevallen volledig heffingsbevoegd is. In ieder geval is de regeling disproportioneel, aangezien Nederland de aansprakelijkheid voor de conserverende aanslag ook volledig kan verleggen naar de begiftigde. Drs. P.H.M. Flipsen, WFR 2013/1088 Tijdstip van fusie bij een ruisende en geruisloze juridische fusie – In art. 14b lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting (VPB) 1969 is een fictie opgenomen op grond waarvan ondernemingsvermogen dat bij een juridische fusie onder algemene titel wordt overgedragen aan de verkrijgende vennootschap door de verdwijnende vennootschap wordt geacht te zijn overgedragen. Het fiscaal resultaat dat als gevolg van de in art. 14b lid 1 Wet VPB 1969 opgenomen fictie wordt geconstateerd, behoeft evenwel op grond van lid 2 en 3 niet in aanmerking te worden genomen mits aan een aantal voorwaarden wordt voldaan (geruisloze fusie). In het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 december 2000 is voor de toepassing van art. 14b lid 3 Wet VPB 1969 goedgekeurd dat voor het tijdstip van de juridische fusie fiscaal mag worden aangesloten bij de economische terugwerking die voortvloeit uit de civielrechtelijke regeling. Deze goedkeuring is evenwel beperkt tot een geruisloze juridische fusie op basis van art. 14b lid 3 Wet VPB 1969. Dit roept de vraag op of een ruisende juridische fusie ex art. 14b lid 1 Wet VPB 1969 of een geruisloze fusie op basis van lid 2 fiscaal eveneens met economische terugwerking kan plaatsvinden. Hierover bestaat in de literatuur geen eenduidigheid. In dit artikel wordt hier nader op ingegaan.

Weekblad Fiscaal recht 142e jrg. nr. 7017, 26 september 2013 Prof. dr. H. Vording, WFR 2013/1112 Fiscale beleidsnotities 2014 – In toenemende mate worden

2348


Nederlandse fiscale beleidskeuzen bepaald, althans ingeperkt, door internationale ontwikkelingen, zoals het adviestraject van het Europees Semester en de BEPS-discussie. Vanuit die twee perspectieven gaat de aandacht uit naar de fiscale beleidsvoornemens met betrekking tot hypotheekfinanciering, arbeidsmarkt en brievenbusmaatschappijen. Het verdient aanbeveling om nu te anticiperen op de fiscale gevolgen van een stijgende rente. De succeskans van een huishoudentoeslag lijkt niet groot; het kabinet aarzelt te veel in het rechttrekken van de fiscale verhouding tussen loonarbeid en zelfstandige arbeid. Ten aanzien van het vestigingsklimaat voor brievenbusmaatschappijen kiest het kabinet de juiste weg: naar een internationaal iets minder opvallende positie.

2086 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 19, 19 september 2013 Mr. D.O. Ohmann, Bb 2013/58 De vaststellingsovereenkomst anno 2013: niet alles staat vast – Recent zijn een tweetal interessante uitspraken gedaan, waarbij werd ingegaan op de vraag in hoeverre een vaststellingsovereenkomst vatbaar is voor vernietiging op grond van dwaling. In dit artikel bespreekt schr. deze uitspraken tegen de achtergrond van de vaststellingsovereenkomst, zoals geregeld in titel 7.15 BW. Schr. concludeert dat de vaststellingsovereenkomst wordt gesloten om zo veel mogelijk rechtszekerheid te kunnen bieden aan de contractspartijen. Vernietiging van een dergelijke overeenkomst mag daarom niet lichtvaardig plaatsvinden om de belangen van het rechtsverkeer niet te doorkruisen. Mr. G.H. Lankhorst, Bb 2013/60 Onderneming in betalingsmoeilijkheden te lang voortgezet. – Aan de hand van een uitspraak, waarin de rechtbank vaststelt dat het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling van een ex-

ondernemer moet worden afgewezen, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat zakelijke schulden te goeder trouw zijn ontstaan, beschrijft schr. waar het omslagpunt ligt van verantwoord ondernemersrisico naar onverantwoord optimisme dat leidt tot het benadelen van de schuldeisers. Mr. L.E.J. Korsten, mr. F.G.D. Pasaribu, Bb 2013/61 EU-harmonisering verhaal kartelen misbruikschade en collectief verhaal (I) – Dit artikel is een drieluik. In de eerste twee delen gaan schrs. in op een voorstel voor een richtlijn (het voorstel) ter harmonisering van de regels voor het verhaal van kartelen misbruikschades. Zij verwijzen hierbij naar actuele Nederlandse jurisprudentie. In het derde deel gaan schrs. in op het aanverwante onderwerp van EU-harmonisering op het gebied van collectief verhaal. In het eerste deel komen de volgende onderwerpen aan de orde: achtergrond van het voorstel, inhoud van het voorstel (uitgangspunt is recht op vergoeding van volledige schade), openbaarmaking en gebruik van bewijsmateriaal, en doorwerking van nationale besluiten (verjaringstermijnen, hoofdelijke aansprakelijkheid en onderlinge draagplicht).

Juridisch up to Date Nr. 16, 12 september 2013 Mr. dr. S. Parijs Aanpassing van het NV-recht? – Door de invoering van de Flex-BV zijn de wettelijke bepalingen van de NV en BV veel meer uit elkaar gaan lopen. In verband hiermee heeft op 15 juli 2013 de Commissie vennootschapsrecht voorstellen voor een eventuele modernisering van het NV-recht gedaan. Schr. bespreekt de voorstellen van de commissie die niet ingrijpend, maar vooral praktisch van aard zijn en aansluiting zoeken bij de huidige regeling van de BV. In deze bespreking komen onder meer de volgende onderwerpen aan bod: maatschappelijk kapitaal, (verplichte) valuta, het begrip vergadergerechtigden, besluitvorming buiten vergadering en kosten van oprichting. Schr. heeft geen bezwaren tegen de voorstellen van de commissie. Ter afsluiting gaat

Tijdschriften

schr. kort in op enkele in de literatuur geuite punten van kritiek.

Ondernemingsrecht Effectenrecht Nr. 13, september 2013 Drs. R. Abma, Ondernemingsrecht 2013/94 Kroniek van het seizoen van jaarlijkse algemene vergaderingen 2013 – Deze bijdrage bevat de belangrijkste bevindingen van de jaarlijkse algemene vergaderingen 2013. Uit het artikel blijkt dat het gemiddelde aantal ter aandeelhoudersvergadering uitgebrachte stemmen voor het eerst sinds 2004 is gedaald. Bij de grootste vennootschappen kwam het gemiddelde ‘opkomstpercentage’ uit op 62,7%; één procentpunt lager dan in 2012. De oorzaak van de lagere opkomst houdt waarschijnlijk verband met de relatief hoge shortactiviteiten in de aandelen van KPN, PostNL en Imtech dit voorjaar en de verslechterde (dividend)vooruitzichten voor deze vennootschappen. Andere zaken die opvielen, zijn de kritischer opstelling van de externe accountants ten aanzien van de veronderstelde continuïteitsveronderstelling van het bestuur bij het opstellen van de jaarrekening, opkomst van het ‘CEO-CFO-bestuursmodel’, de pogingen van vennootschappen om onterecht betaalde bonussen terug te vorderen en de stijging van het aantal vrouwen in de raden van commissarissen van de AEX-vennootschappen. Mr. A.G.S. Nass, Ondernemingsrecht 2013/95 De vergeten 403-verklaring en de redelijkheid en billijkheid – Het komt geregeld voor dat een moedermaatschappij vergeet haar in het kader van de toepassing van het groepsregime gedeponeerde 403-verklaring in te trekken, terwijl dit gezien de omstandigheden wel haar bedoeling was. Schuldeisers van de voormalige groepsmaatschappij kunnen de moedermaatschappij nog altijd aanspreken, omdat zij door het vergeten niet heeft voldaan aan de eisen van het BW waarin de voorwaarden voor het intrekken en beëindigen van de 403-aansprakelijkheid zijn opgenomen. Onder welke omstandigheden is een beroep door een schuldeiser op een vergeten 403-verklaring

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? In de rechtspraak ligt de nadruk op een formele benadering van dit vraagstuk; de rechtszekerheid brengt met zich dat de schuldeiser van de voormalige groepsmaatschappij moet kunnen vertrouwen op de waarde van de gedeponeerde verklaring. Een billijkheidscorrectie is uitzonderlijk en vindt alleen plaats als er geen sprake is van een (dreigende) schending van de rechtszekerheid. Het is aan de voormalige moedermaatschappij om voldoende bijzondere omstandigheden te stellen – en zo nodig te bewijzen – die een billijkheidscorrectie rechtvaardigen. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de volgende omstandigheden van belang zijn bij het inkleden van een beroep op de redelijkheid en billijkheid: de wetenschap die de crediteur had (moeten hebben) over het kennelijk abusievelijk handhaven van de verklaring, de professionaliteit van partijen, het feit dat de 403- maatschappij reeds een volledige jaarrekening heeft gepubliceerd en er geen consolidatie door de (voormalige) moedermaatschappij heeft plaatsgevonden, het ontstaanstijdstip van de aansprakelijkheid waarvoor de (voormalige) moedermaatschappij wordt aangesproken: vóór of na het verbreken van de groepsband tussen de voormalige moeder- en groepsmaatschappij, en hoelang geleden de groepsband is verbroken. R.M. Hermans, Ondernemingsrecht 2013/96 Gewijzigde aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers – De Ondernemingskamer (OK) heeft op 1 januari 2011 voor het eerst aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures gepubliceerd. Per 1 januari 2013 heeft de OK de gewijzigde aandachtspunten gepubliceerd, mede naar aanleiding van ontvangen commentaren en opgedane ervaringen. De op 1 januari 2013 in werking getreden Wet aanpassing van het recht van enquête is nog niet volledig in de aandachtspunten verwerkt. Schr. bespreekt de wijzigingen die de OK in de aandachtspunten 2013 heeft aangebracht.

Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2e jrg. nr. 3, september 2013 Mr. K. van Kranenburg-Hanspians, mr. dr.s J.A. Jans De bankierseed – In dit artikel staan schrs. stil bij de wettelijke inbedding van de bankierseed, het beoogde doel en de inhoud daarvan. Daarbij wordt gekeken welke rol voor de werkgever die onder toezicht staat van de Autoriteit Financiële Markten of De Nederlandsche Bank in het licht van de bankierseed is weggelegd. Tegelijkertijd ontkomen schrs. er niet aan uit te spreken dat de bankierseed een sterk symbolisch karakter heeft en daarmee past in de tijdsgeest waarin men lijkt te denken dat het uitspreken van een bezwering verder (al dan niet: financieel) leed kan voorkomen. Indien dat laatste onverhoopt niet het geval blijkt te zijn, gaat men naarstig op zoek naar mogelijkheden en middelen om veroorzakers van leed individueel te ‘straffen’. De vraag in hoeverre dat laatste mogelijk is binnen de bestaande wettelijke kaders en jurisprudentie lijkt niet vaak te worden gesteld. In dit artikel gaan schrs. ten slotte in op de door de minister beoogde uitbreiding van de bankiers-eed per 1 januari 2015 en de Kabinetsvisie over de Nederlandse Bankssector, waarbij geldt dat schrs. zich beperken tot de wijzigingen die zien op de bankierseed. C.M. van Boekel, mr. F.G. Laagland Nederlands enquêterecht in internationale concernverhoudingen. De Chinese Workers-beschikking van de Hoge Raad – De beschikking van de Ondernemingskamer in de zaak Chinese Workers heeft in 2012 behoorlijk wat stof doen opwaaien. Volgens menigeen kon het niet anders of de Hoge Raad zou in cassatie tot een ander oordeel komen. Niets bleek minder waar. Op 29 maart 2013 bevestigde de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer. De Hoge Raad kwam lijnrecht tegenover de critici en zijn eigen advocaat-generaal Vlas te staan met het oordeel dat de aandeelhou-


2349

Tijdschriften

der van een buitenlandse moedervennootschap bevoegd is een enquêteverzoek in te dienen ten aanzien van een Nederlandse dochtervennootschap. Dit artikel richt zich op de vraag hoe het oordeel van de Hoge Raad valt te duiden binnen de context van het enquêterecht en hoe de benadering zich verhoudt tot eerdere rechtspraak inzake de bevoegdheidsdoorbraak binnen (internationale) concernverhoudingen. Ook is aandacht voor problemen van internationaal privaatrechtelijke aard.

Vennootschap & Onderneming 23e jrg. nr. 9, september 2013 Mr. S.F.J. Sluiter De overgang van vergunningen bij fusies en overnames – In deze bijdrage bespreekt schr. verschillende regelingen voor de overgang van vergunningen die van betekenis zijn voor de fusie- en overnamepraktijk. Aan de orde komen de wettelijke regelingen en recente jurisprudentie met betrekking tot overgang door overdracht, overgang op grond van het bestuursrecht en overgang door fusie of splitsing. Mr. drs. M.J. Oostenbroek, mr. G.J. van der Linden ‘Informal investors’en (on)zakelijke leningen – De Hoge Raad heeft op 3 mei 2013 een drietal arresten gewezen over onzakelijke leningen die van belang zijn voor informal investors. In deze arresten was vooral de vraag aan de orde of, en zo ja, onder welke omstandigheden een verlies op een lening, waarbij de crediteur tevens aandeelhouder is geworden van de debiteur van die lening, aftrekbaar is voor de inkomstenbelasting dan wel de vennootschapsbelasting. Mr. A. van der Pols Niet-prospectusplichtige allocaties – In deze bijdrage bespreekt schr. de gevallen, waarbij beleggers effecten toebedeeld krijgen zonder dat in dat kader op grond van de Wet op het financieel toezicht een goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar behoeft te worden gesteld. Mr. C.E.M. Smeets Van ruilen komt huilen – In deze bijdrage betoogt schr. dat swapdocumentatie en kredietdocu-

2350


mentatie beter op elkaar moeten worden afgestemd. Zeker in het geval dat in de kredietdocumentatie een 0% floor in de rentedefinitie is opgenomen en een kans bestaat dat de variabele rente negatief wordt.

2087 Internationaal publiekrecht Militair Rechtelijk Tijdschrift 106e jrg. nr. 5, 2013 E. Maas, D. le Clercq Hoge snelheid, lange afstanden, meerdere rechtsgebieden en potentieel grote gevolgen: de juridische aspecten van raketverdediging – Raketverdediging is een onderwerp waarbij meerdere rechtsregimes van toepassing zijn. Hoewel deze regimes niet anders zijn dan de regimes die gelden voor ander gewapend optreden, brengen de hoge snelheid en grote bereiken van ballistische raketten en de potentieel grote gevolgen van een gewapend conflict waarin deze worden gebruikt interessante juridische afwegingen met zich mee.

2088 Jeugd-, relatie- & erfrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 9, september 2013 Mr. A. Wakker, EB 2013/71 Beperking van de alimentatieduur: laten advocaten kansen liggen? – De maatschappelijke opvattingen over partneralimentatie lijken te veranderen. In steeds grotere mate heerst het gevoel dat van een alimentatiegerechtigde mag worden verwacht, dat deze door te gaan werken zo snel mogelijk in het eigen levensonderhoud voorziet. Vanuit de politiek zijn inmiddels initiatieven genomen om tot duurbeperking van partneralimentatie te komen. Daartegenover staan deskundigen, die menen dat de huidige wetgeving voldoende mogelijkheden biedt om een alimentatie-

termijn korter dan twaalf jaar vast te (laten) stellen, als de omstandigheden daar naar zijn. Schr. heeft de jurisprudentie van de afgelopen jaren hierover op een rij gezet. Laten advocaten kansen liggen om tot een beperking van de alimentatieduur te komen? Mr. A.N. Labohm, EB 2013/72 Een tikkende tijdbom voor de DGA & Pensioen in eigen beheer – Op 1 oktober 2012 is de Flex-BV ingevoerd en op 1 januari 2013 is de Wet bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen van kracht geworden. Deze nieuwe wetten zijn voor de familierechtpraktijk met betrekking tot de directeur-grootaandeelhouder (DGA) van groot belang. In dit artikel gaat schr. onder meer in op de gevolgen van een dividenduitkering door de BV en als mogelijk gevolg daarvan het belastbaar prijsgeven van pensioenaanspraken. Voorts wordt in dit artikel ingegaan op de bedrijfseconomische gevolgen van de afstorting door de BV van pensioenrechten onder een door de vrouw aangewezen levensverzekeringsmaatschappij, de postsolidariteit tussen ex-echtgenoten en de omvang van de vereveningsvordering in het kader van de Wet verevening pensioenrechten. De rechtspraktijk leert dat de onderstaande problematiek zowel bij de familierechtadvocaat als de rechterlijke macht onvoldoende bekend is, met alle gevolgen van dien. Mr. E.A. Mink, EB 2013/73 Grensoverschrijdende zaken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid tussen EU-lidstaten; procedurele aandachtspunten – In dit artikel volgen enkele procedurele aandachtspunten voor zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid, die een grensoverschrijdend karakter – richting een andere Europese lidstaat – hebben of dreigen te krijgen. De vraag is of de beslissing in de andere Europese lidstaat uitvoerbaar is, omdat voor de erkenning en de uitvoerbaarheid van een beslissing eisen worden gesteld waaraan de procedure die tot de beslissing heeft geleid moet voldoen. Als die vereisten niet zijn nageleefd, kan een exequatur of een certificaat niet worden gegeven. In dit artikel wordt verkend, waarop de rechter en de advocaat moeten letten bij deze zaken. In dit artikel verwijst schr. naar uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Deze zaken

Tijdschriften

betroffen internationale kinderontvoeringszaken, waarbij twee Europese lidstaten betrokken waren. De jurisprudentie is echter ook van belang voor andere zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid.

FJR Tijdschrift voor Familieen Jeugdrecht 35e jrg. nr. 9, september 2013 Mr. M.J.C. Koens, FJR 2013/78 Grootouders en kleinkinderen in het familierecht – Schr. verkent in dit artikel hoe de intergenerationele relatie tussen grootouders en kleinkinderen in het familierecht is geregeld. Als men in Boek 1 BW, waarin het familierecht is geregeld, op zoek gaat naar de term ‘grootouder(s)’ vindt men die term nergens terug. Wel verbinden wetsbepalingen met betrekking tot een aantal specifieke familierechtelijke onderwerpen rechtsgevolgen aan de betrekking grootouder-kleinkind. Binnen de familierechtelijke betrekking tussen grootouders, ouders en kleinkinderen wordt gepleit voor een intergenerationele benadering in het familieen jeugdrecht. Vanuit dat perspectief verdient het volgens schr. aanbeveling in de wet de begrippen en de termen ‘grootouders’ en ‘kleinkind’ te introduceren en in Boek 1 BW hun rechtspositie wettelijk te regelen. Er blijken nogal verschillen te bestaan in de rechtspositie van grootouders en kleinkinderen op de onderzochte onderwerpen. Verschillen die zich niet altijd (eenvoudig) laten verklaren. Mr. E.P. von Brucken Fock, FJR 2013/79 De positie van (klein)kinderen in geval van nietigverklaring huwelijk: een tegengeluid – In FJR 2013/63 toonde prof. mr. W.M. Schrama zich kritisch over het voorstel om ook (klein)kinderen de bevoegdheid te geven om nietigverklaring van een door een (groot) ouder gesloten huwelijk (of aangegaan geregistreerd partnerschap) te verzoeken. Kinderen hebben in tegenstelling tot ouders meestal een erfrechtelijk belang bij de nietigverklaring. Hiermee bestaat volgens Schrama het gevaar dat kinderen zich laten leiden door hun eigen belang. Schr. wijst erop dat dit onder het huidige recht ook het geval is, zij het na ontbinding van het huwelijk. In deze bijdrage pleit

schr. voor het voorstel. Hij wijst erop dat kinderen wel bevoegd zijn om het huwelijk te stuiten. De versterking van de positie van de langstlevende in het erfrecht heeft naar zijn mening de noodzaak voor bloedverwanten vergroot om bij een huwelijksbeletsel ook tijdens het leven van de ouder op te kunnen treden. Mr. S.C. Braun, FJR 2013/80 Bewind en de in gemeenschap van goederen gehuwde andere echtgeno(o)t(e) – In deze bijdrage bespreekt schr. het bewind over het vermogen van een gehuwde meerderjarige, dat wordt uitgeoefend in het kader van een beschermingsbewind. Deze vermogensrechtelijke beschermingsmaatregel levert niet alleen een ver(der)gaande inbreuk op in de handelingsvrijheid van de rechthebbende, maar ook in die van zijn/haar in gemeenschap van goederen gehuwde echtgeno(o)t(e) (niet zijnde de bewindvoerder). In die gevallen worden immers niet alleen de privégoederen van de rechthebbende door het bewind getroffen, maar ook de goederen die behoren tot de huwelijksgoederengemeenschap met uitzondering van de goederen die uitsluitend worden bestuurd door zijn/haar echtgeno(o)t(e). Schr. beschrijft de gevolgen van een dergelijk bewind voor de andere echtgeno(o)t(e) en gaat in op de consequenties van de met ingang van 1 januari 2012 gewijzigde bestuursregeling (art. 1:97 BW) voor de handelingsvrijheid van deze andere echtgeno(o)t(e). Schr. doet drie aanbevelingen om aan de gevolgen tegemoet te komen. Mr. I.J. Pieters, FJR 2013/82 Kroniek Fiscaal familierecht – Het familierecht is doordrenkt met gevolgen van de fiscale regelgeving en vice versa. In deze kroniek wordt bij een aantal uitspraken en ontwikkelingen op dit gebied stilgestaan.

2089 Mediation en herstelrecht ANWB Verkeersrecht 61e jrg. nr. 9, september 2013 Mr. G.M. van Wassenaer De initiatief-wetsvoorstellen over mediation

– Het Tweede Kamerlid Van der Steur (VVD) heeft een drietal initiatief-wetsvoorstellen opgesteld met de bedoeling mediation in Nederland verder te bevorderen, namelijk het wetsvoorstel Bevordering van mediation in het burgerlijk recht, het wetsvoorstel Bevordering van mediation in het bestuursrecht en het wetsvoorstel Registermediator. Na een korte beschrijving van de achtergrond en het doel van deze wetsvoorstellen en de huidige stand van zaken gaat schr. in deze bijdrage in op de wet Bevordering van mediation in het burgerlijk recht en de wet Registermediator, omdat deze voorstellen voor de letselschadepraktijk het meest relevant zijn. Daarbij legt. schr. de accenten op de punten die daarbij voor de letselschade in het oog springen, waarna schr. – onder toejuiching van van het initiatief – afsluit met enkele aandachtspunten.

2090 Omgevingsrecht Bouwrecht 50e jrg. nr. 9, september 2013 Mr. ing. P.M.J. de Haan, mr. G. Klapwijk, BR 2013/112 Jurisprudentie omgevingsvergunningsvrij bouwen en gebruiken: een tussenstand – In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de jurisprudentie van de Afdeling inzake bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) voor zover het omgevingsvergunningvrij bouwen en gebruiken betreft. Niet wordt ingegaan op de ‘kruimellijst’ als bedoeld in art. 4 bijlage II Bor, op grond waarvan een omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.12 lid 1, aanhef en onder a, onder 2o, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kan worden verleend voor gebruik in afwijking van het planologische regime. Hoewel de Afdeling als hoogste bestuursrechter al de nodige uitspraken heeft gewezen, waarin een uitleg is gegeven aan bijlage II Bor, is de gehele problematiek nog niet uitgekristalli-


2351

Tijdschriften

seerd. Bovendien kan het zijn dat wijzigingen in bijlage II Bor worden aangebracht, waardoor de in dit artikel aangehaalde jurisprudentie niet altijd zonder meer in de toekomst wordt gevolgd. Voor de uitleg van bijlage II Bor is ook de nota van toelichting bij het Bor (NvT) van belang. De NvT is toegelicht in meerdere artikelen en boeken over vergunningvrij bouwen en gebruiken.

2091 Sociaal Recht Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2e jrg. nr. 3, september 2013 Mr. dr. G.W. van der Voet De accessoire arbeidsovereenkomst – kunnen we daar iets mee in het arbeidsrecht? – Op 28 juni 2013 wees de Hoge Raad een voor het arbeidsrecht belangwekkend arrest in de zaak Werkneemster/Curaçao. In dat arrest nam de Hoge Raad aan dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een einde kan komen, op het moment dat een andere arbeidsovereenkomst eindigt waartoe het een accessoir karakter heeft. De Hoge Raad maakt daarmee een nieuwe uitzondering op het gesloten stelsel van het ontslagrecht. De vraag die in dit artikel centraal staat, is hoever deze uitzondering reikt en of deze in de praktijk een toegevoegde waarde kan hebben. Eerst worden de feiten en het oordeel van de Hoge Raad kort weergegeven. Daarna wordt ingegaan op de vraag wat een accessoire verbintenis precies inhoudt. Vervolgens komt de vraag aan de orde, hoe deze vorm van doorwerking van het algemeen verbintenissenrecht in het arbeidsrecht zich verhoudt tot het gesloten stelsel van het ontslagrecht. En tot slot wordt de reikwijdte van deze door de Hoge Raad op het gesloten stelsel gemaakte uitzondering besproken en de toegevoegde waarde daarvan voor de arbeidsrechtpraktijk.

2352


2092 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Delikt en Delinkwent 43e jrg. nr. 7, september 2013 E.M. Moerman, P.A.M. Mevis, DD 2013/47 De Novelle Cort van der Linden en zijn betekenis voor de discussie over enige actuele aspecten van materieel strafrecht – Het is enigszins opvallend dat in de oriëntatie op de oorspronkelijke teksten van en concepten achter het eerste nationale Wetboek van Strafrecht een betrekkelijk kort daarna verschenen, aanvullende discussie over en wetsvoorstellen tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht 1886 (WvSr 1886) nogal eens buiten beschouwing blijven. Dat betreft dan met name de zogenaamde Novelle Cort van der Linden (de Novelle). Deze Novelle omvat drie ontwerpen tot herziening van het Wetboek van Strafrecht, die in september 1900 door toenmalig minister van Justitie Cort van der Linden zijn ingediend. De opvolger van Cort van der Linden, minister Loeff, trok de voorstellen in voordat het parlement zich erover kon uitlaten. Niet alleen is deze Novelle voor een beter begrip van het WvSr 1886 van belang, maar ook omdat bepaalde daarin geformuleerde voorstellen tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht tot op de dag van vandaag van belang zijn als deel van actuele discussies. Daartoe wordt de inhoud en de betekenis van deze Novelle meer in het algemeen geschetst.

Trema 36e jrg. nr. 7, september 2013 Mr. dr. W.F. van Hattum De rechter, de minister en de levenslange gevangenisstraf – Het in Nederland gevoerde gratiebeleid en de levenslange gevangenisstraf staan in deze bijdrage centraal. Aan de hand van de Baflose zaak, waarin de rechtbank uitsprak ‘om in beginsel op humanitaire gronden terughoudend te zijn met

het opleggen van een levenslange gevangenisstraf ’, gaat schr. nader in op de vraag of de rechter hiermee niet te veel vooruitloopt op de gratieprocedure. Schr. bespreekt onder meer de discussie rond de strafmaxima, de Gratiewet en de rol die de strafrechter heeft in de gratieprocedure. Tot slot wordt ingegaan op de gevolgen van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Vinter voor de door sommige bewindslieden gehuldigde opvatting dat levenslang letterlijk levenslang is en niet gericht op terugkeer in de samenleving.

Militair Rechtelijk Tijdschrift 106e jrg. nr. 5, 2013 J.J. Arends De toepassing van command responsibility in niet-internationaal gewapende conflicten. Command responsibility als strafrechtelijk voortvloeisel uit responsible command – Dit artikel richt zich met name op de in 2004 gewezen Hadžihasanović-uitspraak van het Joegoslavië Tribunaal. In twee tussenuitspraken van de Trial en Appeals Chamber wordt nauwkeurig uiteengezet waarom de strafbaarstelling van command responsibility van toepassing is op niet-internationaal gewapende conflicten. Overwogen wordt dat, nu responsible command intrinsiek is aan Gemeenschappelijk Artikel 3 van de Geneefse Conventies en vereiste is van Additioneel Protocol II van de Geneefse Conventies, ook command responsibility – als strafrechtelijk voortvloeisel van responsible command – op een niet-internationaal gewapend conflict van toepassing is. Deze veronderstelling brengt onder meer met zich mee dat de ondergrens voor de definitie van een niet-internationaal gewapend conflict mogelijk wordt verhoogd. In dit artikel zijn voornoemde redenering van het tribunaal en de juridische gevolgen daarvan onderwerp van discussie.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Versobering rechtsbijstand 2093 - Besluit houdende aanpassing van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand, het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 en het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders in verband met aanpassingen van de eigen bijdrage voor de rechtzoekende in geval van verlening van gesubsidieerde rechtsbijstand en de vergoeding van rechtsbijstandverleners (Besluit aanpassingen eigen bijdrage rechtzoekenden en vergoeding rechtsbijstandverleners) – Met dit besluit worden verschillende maatregelen doorgevoerd die zien op het beperken van de uitgaven aan de gesubsidieerde rechtsbijstand. De hierin geregelde maatregelen zien met name op aanpassingen in de hoogte en het systeem van de eigen bijdragen die rechtzoekenden verschuldigd zijn in het geval van een toevoeging van een rechtsbijstandverlener, alsmede op aanpassingen in de hoogte van de vergoedingen die rechtsbijstandverleners ontvangen voor de door hen op basis van een toevoeging verleende rechtsbijstand. De maatregelen beogen een versterkte balans te realiseren tussen enerzijds de noodzaak om in het kader van de oplossing van een juridisch geschil een rechtsbijstandverlener toe te voegen aan een rechtzoekende en anderzijds de kosten die zijn gemoeid met een juridische procedure – zowel in het licht van de verlening van de toevoeging als de kosten die procedures meebrengen voor de rechtspraak. Met deze maatregelen wordt beoogd rechtzoekenden te stimuleren om zoveel mogelijk zelf na te denken over de meest efficiënte wijze van oplossing van hun probleem en worden ook rechtsbijstandverleners actief gestimuleerd om rechtzoekenden op dat pad te brengen.

Dit besluit, waarmee onder meer het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand en het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 worden gewijzigd, bevat de volgende maatregelen: 1. een structurele verhoging van de eigen bijdrage op alle rechtsgebieden (om de extra kosten van de piketrechtsbijstand ten gevolge van de Salduz-jurisprudentie); 2. een verhoging van de eigen bijdrage bij verbreking van een huwelijkse of niet-huwelijkse relatie en daarmee samenhangende verzoeken (teneinde partijen te stimuleren vanaf het begin van de verbreking van de relatie zich meer dan voorheen toe te leggen op het realiseren van een duurzame oplossing); 3. het opnieuw heffen van de eigen bijdrage bij een tweede of volgend deskundigenoordeel; 4. het opnieuw heffen van de eigen bijdrage in bewerkelijke zaken (om de te betalen eigen bijdrage meer in de pas te laten lopen met de tijdsinvestering van de rechtsbijstandverlener); 5. een lagere vergoeding ingeval van een kennelijke afdoening van een zaak; 6. afschaffing van de anticumulatieregeling; en 7. een tweede tranche verlaging van de vergoeding voor rechtsbijstandverleners (van 2%). Inwerkingtreding m.i.v. 1 oktober 2013.

Wet van 11 september 2013, Stb. 2013, 347

Besluit van 10 september 2013, Stb. 2013, 345

(Kamerstukken 33 286)

Afschaffing hechtenis als Vw 2000-sanctie bij EU-burgers

Pandbeleningen

2094 - Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden – Deze wet dient tot nadere implementatie van de richtlijn vrij verkeer van personen. EU- en EER-burgers en Zwitserse burgers die langer dan drie maanden in Nederland verblijven dienen zich in te schrijven in de vreemdelingenadministratie. Hun familieleden (uit derde landen) dienen een verblijfskaart aan te vragen bij een verblijf van meer dan drie maanden. Volgens de EU-richtlijn vrij

verkeer van personen kan het nalaten van deze verplichtingen worden gestraft met ‘evenredige en niet-discriminerende sancties’. Volgens artikel 108, vijfde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 bestaat de sanctie uit hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU over het vrije verkeer van EU-burgers blijkt evenwel dat hechtenis niet is toegestaan. Om artikel 108, vijfde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 in overeenstemming te brengen met deze jurisprudentie wordt voorgesteld de mogelijke sanctie te beperken tot geldboete. Bij nota van wijziging is daaraan toegevoegd dat deze wijziging eveneens geldt ten aanzien van de overtreding van de verplichting tot inleveren van een verblijfsdocument of schriftelijke verklaring waaruit het rechtmatig verblijf blijkt, die bestaat indien de vreemdeling zijn hoofdverblijf buiten Nederland verplaatst of indien hij niet meer rechtmatig verblijft (artikel 54, eerste lid, onder g, Vreemdelingenwet 2000 jo. 4.52 Vreemdelingenbesluit 2000). Inwerkingtreding m.i.v. 21 september 2013, m.u.v. artikel I, onderdeel B, van deze wet, dat in werking treedt op het tijdstip waarop artikel I, onderdeel T, van de Wet modern migratiebeleid in werking treedt.

2095 - Wet tot aanvulling van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek met een nieuwe titel 2D (regels met betrekking tot pandbeleningen) – Sinds 1910 regelt de Pandhuiswet de overeenkomst tussen een pandbelener en een bank van lening (pandhuis). Het wettelijk kader voor de regulering van pandbeleningen, de Pandhuiswet 1910, is inmiddels verouderd, waardoor de sector niet gebonden is aan een passende regeling en consumenten onvoldoende worden beschermd. Om deze reden is het wenselijk de regulering rondom pandbeleningen te moderniseren; dat gebeurt met deze wet. De wet is vormgegeven conform de uitgangspunten beschreven in de


2353

Wetgeving

Voortgangsrapportage modernisering Pandhuiswet 1910. Hij heeft een ruim toepassingsgebied, zodat de pandbelener steeds verzekerd is van wettelijke bescherming bij het belenen van zaken. Zo wordt geen gebruik gemaakt van een drempelbedrag. Voorts wordt de definitie van pandbelening verruimd, zodat alle mogelijke juridische vormen onder de wet vallen. Voor de informatieverplichtingen wordt aangesloten bij de algemene bescherming die consumenten ontlenen aan het Burgerlijk Wetboek, zoals de regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken. In het bijzonder wordt gewezen op de artikelen 6:193c-193e BW. De genoemde artikelen schrijven voor dat de pandbelener in staat moet zijn om een geïnformeerd besluit te nemen. Naast deze al bestaande algemene bepalingen zijn in de wet slechts enkele aanvullingen nodig ter specificatie van de algemene norm uit de artikelen 6:193c-193e BW. Voorts schrijft de wet een minimale beleentermijn van twee maanden voor. Inwerkingtreding op een bij kb te bepalen tijdstip.

Wetenschappelijk onderzoek met embryo’s

enigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland inzake de begrenzing van het tussen deze landen gelegen continentale plat onder de Noordzee, zoals gewijzigd; ’s-Gravenhage, 3 juli 2013 – Het onderhavige wijzigingsverdrag voorziet in een wijziging van de afbakening van het continentale plat tussen de landen. Vooropgesteld wordt dat de grenzen dezelfde blijven. Deze wijziging van de afbakening tussen beide landen is het gevolg van het op 10 december 1982 tot stand gekomen Zeerechtverdrag (Trb. 1983, 83) en de in dat verdrag vastgelegde bevoegdheid van de kuststaat tot instelling van een maritieme zone, de zogenoemde Exclusieve Economische Zone (hierna: EEZ). Het gaat bij de EEZ om een zone voorbij de territoriale zee tot maximaal 200 zeemijlen, gemeten van de basislijnen. Deze zone dient tussen dichter dan 400 zeemijl tegenover elkaar liggende Staten te worden afgebakend. Binnen de EEZ heeft de kuststaat soevereine rechten met het oog op exploratie en exploitatie ervan. Met deze overeenkomst wordt het karakter van de bestaande afbakening continentaal plat gewijzigd zodat die ook de EEZ’s van beide landen zal afbakenen. Daarnaast is de wijze waarop de afbakening is vormgegeven, gewijzigd (wordt World Geodetic System 1984).

Inwerkingtreding

Kamerstukken II 2012/13, 33 724, nr. A/1

Wet van 11 september 2013, Stb. 2013, 350 (Kamerstukken 33 334)

2096 - Wet tot wijziging van de Embryowet in verband met de evaluatie van deze wet – Deze wet (Stb. 2013, 306), treedt in werking met ingang van 27 september 2013. Inwerkingtredingsbesluit van 30 augustus 2013, Stb. 2013, 345

Nieuwe wetsvoorstellen Begrenzing continentale plat 2097 - Briefwisseling (02-09-2013) houdende een verdrag tot wijziging van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Ver-

2354


2099

Vervolgstukken Verbetering rechtsbescherming asielzaken Nota n.a.v. het verslag en nota van wijziging (18-09-2013) bij het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter verbetering van de rechtsbescherming in asielzaken. Kamerstukken II 2013/14, 30 830, nrs. 12-13

Zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten Zevende nota van wijziging (05-092013) bij het wetsvoorstel met regels ten aanzien van zorg en dwang voor personen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Kamerstukken II 2012/13, 31 996, nr. 52

Bescherming natuurgebieden in de Noordzee Nota n.a.v. het verslag (25-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de exclusieve economische zone. Kamerstukken I 2013/14, 32 002, E

Schrappen verbod godlastering Toezichtgegevens naar Algemene Rekenkamer 2098 - Wetsvoorstel (10-09-2013) tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met het verstrekken van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen door de Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten aan de Algemene Rekenkamer – Dit wetsvoorstel voegt een artikel toe aan de Wet op het financieel toezicht, dat het mogelijk maakt dat de toezichthouders op de financiële markten, de Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten, vertrouwelijke gegevens of inlichtingen, verkregen bij de uitvoering van hun taak, verstrekken aan de Algemene Rekenkamer. Kamerstukken II 2013/14, 33 729, nrs. 1-4

Brief van de Minister van VenJ (1309-2013) en memorie van antwoord (25-09-2013) inzake het initiatief wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het laten vervallen van het verbod op godslastering. – Brief met antwoorden op vragen in het voorlopig verslag. Kamerstukken I 2012/13, 32 203, B en C

Wet flexibel werken Nader verslag (24-09-2013) over het initiatief wetsvoorstel tot wijziging van de Wet aanpassing arbeidsduur ten einde flexibel werken te bevorderen. Kamerstukken II 2013/14, 32 889, nr. 12

Beginselenwet AWBZ-zorg Intrekking Brief (13-09-2013) houdende intrek-

Wetgeving

king van het wetsvoorstel houdende bepalingen ter versterking van de zeggenschap en bescherming tegen geweld in de zorgrelatie van cliënten in de AWBZ-zorg.

Decentralisatie investeringsbudget landelijk gebied

Kamerstukken II 2012/13, 33 109, nr. 13

Kamerstukken I 2013/14, 33 441, E

Verruiming fouilleerbevoegdheden

Modernisering mediabestel

Nota n.a.v. het verslag (25-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inrichting landelijk gebied.

onderwijs BES in verband met de stichting en opheffing van openbare scholen door verzelfstandigde besturen in het primair onderwijs. Kamerstukken I 2013/14, 33 598, B

Maximering pensioenen Memorie van antwoord (20-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet, de Wet wapens en munitie en de Politiewet 2012.

Voorlopig verslag (24-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Mediawet 2008 teneinde het stelsel van de landelijke publieke omroep te moderniseren.

Kamerstukken I 2013/14, 33 112, C

Kamerstukken I 2013/14, 33 541, B

Nederlands Zorginstituut

Rechtspraak Benelux-Hof

Memorie van antwoord (19-09-2013) en eindverslag (24-09-2013) bij en over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg en andere wetten in verband met de taken en bevoegdheden op het gebied van de kwaliteit van de zorg.

Nota n.a.v. het verslag (17-09-2013) bij het wetsvoorstel houdende goedkeuring van het op 15 oktober 2012 tot stand gekomen Protocol tot wijziging van het Verdrag van 31 maart 1965 betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof (Trb. 2013, 12)

Kamerstukken I 2013/14, 33 243, C en D


Wet gebruik Friese taal Eindverslag (24-09-2013) over het wetsvoorstel houdende regels met betrekking tot het gebruik van de Friese taal in het bestuurlijk verkeer en in het rechtsverkeer (Wet gebruik Friese taal). Kamerstukken I 2013/14, 33 335, D

Houdbare overheidsfinanciën Nader voorlopig verslag (20-09-2013) over het wetsvoorstel inzake houdbare financiën van de collectieve sector (Wet houdbare overheidsfinanciën). Kamerstukken I 2013/14, 33 416, D

Standaardpakket RTV Voorlopig verslag (24-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Mediawet 2008 in verband met de verspreiding van televisie- en radioprogrammakanalen door middel van omroepnetwerken en omroepzenders en de vaststelling van de minimale omvang van het standaardpakket televisie- en radioprogrammakanalen. Kamerstukken I 2013/14, 33 426, B

Financiële conglomeraten Tekst van wijziging (12-09-2013) en eindverslag (24-09-2013) bij en over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van richtlijn 2011/89/ EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 houdende wijziging van de Richtlijnen 98/78/EG, 2002/87/EG, 2006/48/EG en 2009/138/EG betreffende het aanvullende toezicht op financiële entiteiten in een financieel conglomeraat (PbEU 2011, L 326) (Implementatiewet richtlijn financiële conglomeraten I).

Nader voorlopig verslag (19-09-2013) en brief van de Staatssecretaris van Financiën (20-09-2013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de loonbelasting 1964, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet in verband met de aanpassing van het fiscale kader voor oudedagsvoorzieningen. – Brief over uitstel aanbieding nadere memorie van antwoord van dit wetsvoorstel. Kamerstukken I 2013/14, 33 610, D en E

Financiële markten 2014 Verslag van een wetgevingsoverleg (18-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten. Kamerstukken II 2013/14, 33 632, nr. 15

Pensioenaanvullingsregelingen Nader voorlopig verslag (19-09-2013) en brief van de Staatssecretaris van Financiën (20-09-2013) inzake het wetsvoorstel tot invoering van pensioenen lijfrente-excedentregelingen. – Brief staatssecretaris over uitstel aanbieding nadere memorie van antwoord van dit wetsvoorstel. Kamerstukken I 2013/14, 33 672, C en D

Kamerstukken I 2012.13 en 2013/14, 33 575, A en B

Fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen Eindverslag (24-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen en enige andere wetten in verband met fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen en het effectief gebruik van binnen de overheid bekende zijnde gegevens.

Doorberekenen kosten veiligheidsonderzoeken Verslag (24-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet veiligheidsonderzoeken in verband met het opnemen van een grondslag voor het doorberekenen van kosten verbonden aan het uitvoeren van veiligheidsonderzoeken alsmede enkele andere wijzigingen. Kamerstukken II 2013/14, 33 673, nr. 5

Kamerstukken I 2013/14, 33 579, A

Handhaving Engelstalige voorschriften Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (19-09-2013) tot wijziging van enige wetten in verband met de handhaving van voorschriften in de Engelse taal. Kamerstukken I 2013/14, 33 427, A

Stichting en opheffing openbare scholen Eindverslag (24-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het primair onderwijs, de Wet op de expertisecentra en de Wet primair

Anonieme e-health en zorg aan bedreigde personen Verslag (24-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Zorgverzekeringswet, de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en enkele andere wetten teneinde de bekosti-


2355

Wetgeving

ging van anonieme e-mental health structureel te regelen en de anonieme financiering van zorg aan ernstig bedreigde cliënten mogelijk te maken. Kamerstukken II 2013/14, 33 675, nr. 5

Wanbetalers zorgverzekering Verslag (20-09-2013) over het wetsvoorstel tot Wijziging van de Zorgverzekeringswet in verband met verbetering van de maatregelen bij niet-betalen van de premie en de bestuursrechtelijke premie en enkele andere wijzigingen. Kamerstukken II 2013/14, 33 683, nr. 5

Partnertoeslag AOW Brief van de Staatssecretaris van SZW (18-09-2013) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene Ouderdomswet teneinde het recht op partnertoeslag van de gehuwde pensioengerechtigde van wie de echtgenoot jonger is dan de pensioengerechtigde leeftijd afhankelijk te maken van het gezamenlijk inkomen van die pensioengerechtigde en diens echtgenoot. – Brief met rekenvoorbeelden die inzichtelijk maken hoe de partnertoeslag en de kortingen worden berekend, ook voor gevallen waarbij sprake is van eigen inkomen van de toeslagpartner, van een gekorte AOW of van fluctuerend inkomen. Kamerstukken II 2013/14, 33 687, nr. 11

Dierproeven Verslag (19-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de dierproeven in verband met implementatie van richtlijn 2010/63/EU. Kamerstukken II 2013/14, 33 692, 6

Waterschapsverkiezingen Nota van verbetering (23-09-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Kieswet en de Waterschapswet ten behoeve van gecombineerde verkiezingen van vertegenwoordigers voor de ingezetenen in het algemeen bestuur van het waterschap en de verkiezingen voor de provinciale staten. Kamerstukken II 2013/14, 33 719, nr. 5

Belastingplan 2014 Brief van de Staatssecretaris van Financiën (17-09-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten. – Brief: evaluatie EIA en MIA/VAMIL. Kamerstukken II 2012/13, 33 752, nr. 5

2356


2100 Nota’s, rapporten & verslagen Vreemdelingenbeleid Brief van de Staatssecretaris van VenJ (13-09-2013) over vreemdelingenbewaring, de gesloten verlengde asielprocedure, tijdsbesteding van asielzoekers in de opvang, het buitenschuld- en het nareisbeleid. – In de brief wordt achtereenvolgens ingegaan op: A. Inzet van toezichtsmaatregelen en bewaring bij terugkeer (pag. 2), B. De gesloten verlengde asielprocedure (pag. 21), C. Tijdsbesteding van asielzoekers in de opvang (pag. 23), D. Buitenschuldbeleid (pag. 32) en E. Nareisbeleid (pag. 43). Als bijlagen zijn bij deze brief aangeboden: 1. ACVZ-advies: ‘Vreemdelingenbewaring of een ander middel’, 2. De bij 1 behorende aanbevelingen, 3. Resultaten pilots alternatieven voor vreemdelingenbewaring, 4. Rapport UNHCR ‘Pas nu weet ik: Vrijheid is het hoogste goed’, 5. ACVZadvies ‘Verloren Tijd’ 6. ACVZ-advies ‘Waar een wil is, maar geen weg’, 7. Reactie op de aanbevelingen van de Kinderombudsman, 8. Correctie en nuances op de in het rapport van Defence for Children en VluchtelingenWerk Nederland getrokken conclusies en 9. Reactie op de aanbevelingen uit het rapport ‘Hoelang duurt het nog voordat we naar onze moeder kunnen’ van Defence for Children en VluchtelingenWerk Nederland. Zie verder over de inhoud van deze brief de rubriek Nieuws van de vorige aflevering: NJB 2013/2053, afl. 33, pag. 2296. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1721

EU Raad Algemene Zaken Brief van de Minister van Buitenlandse Zaken (13-09-2013) met het verslag van de informele Raad Algemene Zaken welke van 29-30 augustus 2013 te Vilnius (Litouwen) werd gehouden. – Gesproken werd over de aanloop naar de verkiezingen van het Europees Parlement in mei 2014 en over

de relaties tussen Europees Parlement en de Raad na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Kamerstukken II 2012/13, 21 501-02, nr. 1290

Toegang tot de rechter in milieuzaken Brief van de Staatssecretaris van IenM (11-09-2013) met de kabinetsreactie op de consultatie van de Europese Commissie over de Europese procedure inzake ‘Access to justice in environmental matters – options for improving access to justice at Member States level’. – Het kabinet heeft kennis genomen van de op 28 juni 2013 door de Commissie gelanceerde Consultatie betreffende toegang tot de rechter in milieuzaken – opties ter verbetering van de toegang tot de rechter op het niveau van de Lidstaten. Nederland hecht belang aan een goede implementatie van het Verdrag van Aarhus en in Nederland is de toegang tot de milieurechter conform dat verdrag verzekerd. Van de twee opties die worden beschreven in paragraaf 7 in de toelichting bij de consultatie, nl. a) ‘doorgaan met steunen op geschillenbeslechting en andere niet-legislatieve activiteiten om een bevredigend niveau van toegang tot de milieurechter te verzekeren’ en b) ‘nieuwe EU-regelgeving die toegang tot de milieurechter uitbreidt naar terreinen die niet gedekt worden door EU-regelgeving over het onderwerp’ geeft Nederland zeker de voorkeur aan de eerste optie. Het kabinet is niet overtuigd van de noodzaak en waarde van een additioneel juridisch instrument betreffende toegang tot de milieurechter; naar haar mening werkt het huidige stelsel in de praktijk al jaren naar tevredenheid. Een EU juridisch instrument inzake toegang tot de rechter wordt dan ook niet gemist. Ook zijn er twijfels over de subsidiariteit en proportionaliteit. Overigens wordt opgemerkt dat in de consultatievragenlijst een aantal vragen het onderwerp niet-judiciële geschillenbeslechting betreft (vraag 8,9 a-e en 21). Echter, het is niet duidelijk hoe niet-judiciële geschillenbeslechting zich verhoudt tot de verplichtingen die voortvloeien uit het Verdrag van Aarhus. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1688

Wetgeving

Bestuur en toezicht in de semipublieke sector

borging van publieke belangen in belangrijke semipublieke sectoren.

Brief van de Minister van EZ (11-092012) over de bevindingen van de Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in de semipublieke sector (Commissie Behoorlijk Bestuur) zoals neergelegd in haar rapportage ‘Een Lastig Gesprek’. – Het rapport van de commissie levert een waardevolle bijdrage aan de discussie over gedrag in de semipublieke sector. De commissie adviseert twaalf bindende gedragsregels voor iedere instelling en geeft handvatten over hoe instellingen en branches zelf kunnen komen tot extra richtlijnen die moeten zorgen voor een cultuur waarin het ‘Lastige Gesprek’ kan worden gevoerd. De commissie stelt de klant centraal. Die moet kunnen rekenen op goede zorg, excellent onderwijs, adequate woonvoorzieningen en goede dienstverlening op het spoor. De overheid ordent de markt, stelt regels vast, houdt toezicht, maar dat is niet altijd genoeg om de kwaliteit van dienstverlening voor de burger te kunnen zekerstellen; niet genoeg om het publieke belang volledig te borgen. Het is het gedrag van professionals dat de doorslag geeft. Voor een optimale invulling van hun taak is het van belang dat professionals hun werk doen in een cultuur waarin ruimte is voor discussie. Men moet aanspreekbaar zijn, feedback kunnen ontvangen en geven. Op de werkvloer, én in interactie met de burger. De commissie wijst ook op het belang van goede ordening, helderheid over de publieke taak en het effect van ordening en regelgeving op het gedrag van mensen. Bij gebrek aan tegenkrachten, zoals aandeelhouders en overstapmogelijkheden voor burgers, is het risico op incidenten en ontsporingen groter, aldus de commissie. De minister merkt op dat de commissie aanbevelingen doet aan het kabinet, maar vooral ook bestuurders en brancheorganisaties in de semipublieke sector aanspreekt. Het kabinet zal de Kamer dit najaar een kabinetsreactie zenden waarin tevens zal worden ingegaan op de bredere thematiek die het kabinet in de Ministeriële Commissie Vernieuwing Publieke Belangen bespreekt, met als doel effectievere


EU-arbeidsmigratie Brief van de Minister van SZW (1309-2013) over de voortgang van de maatregelen om EU-arbeidsmigratie in goede banen te leiden, en over de uitkomsten van de bestuurlijke top EU-arbeidsmigratie op 9 sept. jl. – Het huidige arbeidsaanbod van arbeidsmigranten sluit niet goed aan op de behoeften van de Nederlandse arbeidsmarkt. Uit onderzoek blijkt dat Nederland, in vergelijking tot bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk, relatief weinig hooggekwalificeerde arbeidsmigranten heeft aangetrokken. Tegelijkertijd blijkt uit een recent SCP-onderzoek dat sommige groepen migranten die recent naar Nederland zijn gekomen relatief laagopgeleid zijn en een lage arbeidsparticipatie kennen. Voorkomen moet worden dat er juist nu verdringing plaatsvindt aan de onderkant van de arbeidsmarkt als gevolg van grote stromen EU-burgers naar Nederland komen om laaggekwalificeerd werk te verrichten. Verdringing kan plaatsvinden als er sprake is van oneerlijke concurrentie door het gebruik van (oneigenlijke) constructies. Door met de aanpak van schijnconstructies versterkt in te zetten op de naleving van de in Nederland geldende arbeidsvoorwaarden kan verdringing van binnenlands arbeidsaanbod worden voorkomen. Dit uiteraard met inachtneming van het recht van EU-burgers op vrij werknemersverkeer en het non-discriminatiebeginsel. Sinds de invoering van vrij verkeer van werknemers met Midden- en Oost-Europese landen in 2007 is de arbeidsmigratie naar Nederland uit deze landen fors gestegen. Volgens de laatste schatting verbleven er in 2010 ongeveer 340.000 personen uit Midden- en Oost-Europa in Nederland. Ook het aantal migranten uit Zuid-Europa neemt toe, zo blijkt uit de Migrantenmonitor van het CBS die op 7 maart naar de Kamer is gestuurd. De laatste jaren heeft het kabinet al een groot aantal maatregelen genomen om de knelpunten die gepaard gaan met EUarbeidsmigratie aan te pakken, deze worden in deze brief beschreven. Specifiek met het oog op de openstelling

van de arbeidsmarkt voor Bulgaren en Roemenen is in april jl. een actieplan ter bestrijding van schijnconstructies naar de Kamer gestuurd. Dit plan is er met name op gericht om oneerlijke concurrentie aan te pakken. Het plan bevat een breed palet aan maatregelen op het terrein van aanpak van schijnzelfstandigheid, van ontduiking van het minimumloon en cao-loon, van ontduiking van premieen belastingplicht en het aanpakken van problemen met migratieconstructies en gefingeerde dienstverbanden. Naast de focus op uitvoering en handhaving van reeds genomen maatregelen zijn aanvullende maatregelen vastgesteld op de volgende terreinen: Werven kenniswerkers, tegengaan van verdringing en aanpak schijnconstructies; Aanpak misbruik sociale voorzieningen, overlast en criminaliteit; Registratie; en Maatregelen op het gebied van voorlichting, taal en participatie. Kamerstukken II 2012/13, 29 407, nr. 175

Verantwoording begroting Brief van de Commissie voor de Rijksuitgaven (19-09-2013) waarmee zij de evaluatie aanbiedt van de behandeling van de verantwoordingsstukken 2012. – De bijgevoegde evaluatie geeft inzicht in de wijze waarop de Verantwoordingsbrief van het kabinet, het Financieel Jaarverslag Rijk, de jaarverslagen van de ministers en de bijbehorende rapporten van de Algemene Rekenkamer in de Tweede Kamer zijn behandeld, zowel plenair als in de commissies. Daarnaast geeft de evaluatie inzicht in de manier waarop aandacht is besteed aan de nieuwe begrotingssystematiek Verantwoord Begroten. Een aantal commissies heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om rapporteurs te benoemen en wetgevingsoverleggen te houden. In deze evaluatie worden de volgende onderwerpen behandeld: – de gevolgde procedures (par. 2) – Verantwoordingsdag en verantwoordingsstukken (par. 3) – behandeling departementale jaarverslagen (par. 4) – conclusies en aanbevelingen (par. 5) – schema behandelwijze jaarverslagen (bijlage 1) – opmerkingen rapporteurs (bijlage 2). De evaluatie wordt afgesloten met enkele conclusies en aanbevelingen. Deze aanbevelingen hebben


2357

Wetgeving

betrekking op de focusonderwerpen, rapporteurs en de dechargeverlening. Zo stelt de commissie vast dat dit jaar meer rapporteurs zijn benoemd dan in de vorige jaren. De commissie voor de Rijksuitgaven concludeert dat het rapporteurschap bij de behandeling van de verantwoordingsstukken een waardevolle en praktische functie vervult in het palet aan instrumenten die de Kamer heeft om de regering te controleren. Kamerstukken II 2012/13, 31 865, nr. 54

Mensenrechten in Nederland Brief van de Minister van BZK (09-092013) met een reactie op de jaarrapportage van het College voor de Rechten van de Mens ‘Mensenrechten in Nederland 2012’. – In deze rapportage gaat het College in op een breed palet van ontwikkelingen die in 2012 aandacht vroegen op het gebied van mensenrechten. Dat zijn deels positieve ontwikkelingen. Op verschillende terreinen heeft het College kritische observaties en concrete aanbevelingen voor verbeteringen geformuleerd. Zowel burgerrechten en politieke rechten, als economische, sociale en culturele rechten komen aan bod in de jaarrapportage. De onderwerpen zijn gegroepeerd rond tien inhoudelijke thema’s. Een apart hoofdstuk is gewijd aan Caribisch Nederland. Het kabinet is van oordeel dat een aantal van de aanbevelingen van het College reeds zijn verankerd in het huidige beleid. Een aantal andere aanbevelingen heeft reeds de aandacht van het kabinet, bijvoorbeeld in de vorm van geplande evaluaties of in voorbereiding zijnde nieuwe wetgeving. Ten aanzien van enkele aanbevelingen van het College maakt het kabinet een andere afweging. Het kabinet heeft het voornemen om dit jaar een Nationaal Actieplan Mensenrechten uit te brengen. Daarin zal het kabinet uiteenzetten hoe de rege-

2358


ring de bescherming en bevordering van de mensenrechten in Nederland vormgeeft en welke concrete doelstellingen en prioriteiten zij daarbij stelt. Daarmee wordt beoogd de naleving en bevordering van mensenrechten in Nederland meer systematisch te waarborgen. In dat Actieplan zal mede worden ingegaan op de thema’s die het College in het algemene hoofdstuk van zijn Jaarrapportage aan de orde stelt, maar waarover het geen expliciete aanbevelingen doet. Het betreft daarbij onder andere de coördinatie van mensenrechtenvraagstukken binnen de overheid, rapportageprocedures, de coördinatie van het al dan niet gevolg geven aan internationale aanbevelingen, de stand van zaken betreffende ratificaties van mensenrechtenverdragen en optioneel protocollen, grondrechtennaleving op lokaal niveau en de naleving van grondrechten in het wetgevingsproces. Bij dit laatste wordt vaak bij uitstek inzichtelijk voor welke vragen de wetgever zich gesteld ziet. De meeste grondrechten gelden immers niet absoluut, maar kunnen worden beperkt binnen grondrechtelijke randvoorwaarden. In die gevallen komen vaak – soms complexe – belangenafwegingen om de hoek kijken. De aanbevelingen van het College zien onder andere op het recht op rechtsbijstand bij politieverhoor, vreemdelingenbewaring en -detentie, het intrekken van het voorstel tot opslag van biometrische gegevens van vreemdelingen voor opsporingsdoeleinden, het grote aantal tapverzoeken en de intensiteit van de rechterlijke toetsing bij het verlenen van de desbetreffende machtiging, medisch-wetenschappelijk onderzoek met kinderen en wilsonbekwame meerderjarigen, vergoeding medische tolken, aanpak huiselijk geweld, het wetsvoorstel zorg en dwang en preventie van mensenhandel. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VII, nr. 83

Uitvoering van het Sociaal Akkoord Brief van de Minister van SZW (1309-2013) over de (voortgang van de) uitvoering van het sociaal akkoord. – Het kabinet en sociale partners werken nauw en voortvarend samen aan de uitvoering van het sociaal akkoord. Het wetsvoorstel Werk en Zekerheid is begin deze maand – nog geen vijf maanden na het sluiten van het sociaal akkoord – ter advisering naar de Raad van State gestuurd. Dit wetsvoorstel bevat hervormingen van drie belangrijke aspecten van de arbeidsmarkt: flexibele arbeid, het ontslagrecht en de Werkloosheidswet. Onlangs is ook de invoeringswet Participatiewet naar de Raad van State gestuurd. Beide wetsvoorstellen zullen voor het einde van dit jaar naar de Tweede Kamer worden gestuurd. De wetsvoorstellen over de pensioenen (Wet verlaging maximum opbouwen premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen, alsmede de Wet pensioenaanvullingsregelingen) zijn door de Tweede Kamer aangenomen en momenteel bij de Eerste Kamer in behandeling. De plenaire behandeling is voorzien op 8 oktober a.s. Sinds 15 augustus is de subsidieregeling voor de sectorplannen gepubliceerd, zodat sectoren vanaf 1 oktober hun plannen kunnen uitvoeren. Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 62

Financiële wetgevingsmaatregelen Brief van de Minister van VenJ (1709-2013) met een overzicht van een aantal wetsvoorstellen in voorbereiding met een belangrijke financiële doelstelling (meer dan € 50 miljoen). – Zie voor een beschrijving hiervan de rubriek Nieuws van aflevering 33: NJB 2013/2052, afl. 33, p. 2295. Kamerstukken I 2012/13, 33 750 VI, B

Nieuws

2101

Raad van State kritisch over versobering gesubsidieerde rechtsbijstand Risico op belemmering toegang tot de rechter De Afdeling advisering van de Raad van State heeft advies uitgebracht over het ontwerp van het Besluit aanpassingen eigen bijdrage rechtzoekenden en vergoeding rechtsbijstandverleners. Dit besluit bevat aanpassingen van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand, het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 en het Besluit tarieven ambtsambtshandelingen gerechtsdeurwaarders. Het advies is op 19 september 2013 openbaar gemaakt.

H

et ontwerpbesluit bevat een versobering van het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand. Volgens de regering is dit nodig omdat de kosten van rechtshulp sterk zijn gestegen en omdat eerdere maatregelen niet voldoende waren om deze kosten te beperken. In het ontwerpbesluit wordt onder meer voorgesteld de eigen bijdrage in zijn algemeenheid te verhogen, de eigen bijdrage bij verbreking van een huwelijkse of niet huwelijkse relatie

in het bijzonder te verhogen, de anticumulatieregeling te laten vervallen, en de vergoeding bij de kennelijke afdoening van een zaak te verlagen.

drempel kunnen opwerpen voor rechtzoekenden, aldus de Afdeling advisering.

Gebrek aan visie Toegang tot de rechter De Afdeling advisering is van oordeel dat het ontwerpbesluit deels nader dient te worden overwogen. Zo meent de Afdeling advisering dat met het ontwerpbesluit het risico bestaat op belemmering van het recht op toegang tot de rechter, zoals dat voortvloeit uit de Grondwet, het EVRM en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. De Afdeling advisering wijst daarbij onder meer op de forse verhoging van de eigen bijdrage, waardoor, zeker in combinatie met het afschaffen van de anticumulatieregeling, in sommige gevallen het bedrag dat moet worden betaald voor rechtsbijstand meer dan verdubbelt. Zeker nu dit met name de minst draagkrachtigen raakt, zou dit onder omstandigheden een moeilijk te nemen

De Afdeling advisering mist verder een visie

De Afdeling advisering mist verder een visie van de regering op de in het ontwerpbesluit opgenomen maatregelen in relatie met eerdere en toekomstige bezuinigingen die de toegang tot de rechter kunnen raken (onder meer de eerdere verhoging van de eigen bijdrage en de aangekondigde verhoging van de griffierechten). Daarbij komt dat de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer heeft toegezegd met een algehele visie op het stelsel van rechtsbijstand te komen, maar daarop wordt in de toelichting op het ontwerpbesluit niet ingegaan. De Afdeling advisering is van oordeel dat pas als alle genomen en voorziene maatregelen samen worden bekeken, goed kan worden beoordeeld in hoeverre het recht op toegang tot de rechter in het gedrang komt. Het integrale advies is te vinden op www.raadvanstate.nl onder nr. W03.13.0127/II

2102

Corstens voor integratie bestuursrechtspraak in gewone rechterlijke macht De appelbestuursrechtspraak kan het beste worden ondergebracht in de gewone rechterlijke macht. Dat zegt de president van de Hoge Raad Geert Corstens in een interview in het

Advocatenblad dat vorige week (afl. 9, oktober) is verschenen. Dat zou betekenen dat de appelzaken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ondergebracht moe-

ten worden bij de rechterlijke macht, net als al het geval is bij de zaken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en die van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).


2359

Nieuws

C

orstens zegt in het interview met het Advocatenblad: “Als je de banden tussen rechters- en adviseursrol wilt doorsnijden, moet je ze niet meer onderbrengen in dezelfde institutie.” In het regeerakkoord van het huidige kabinet staat dat “de Raad van State wordt gesplitst in een rechtsprekend deel en een adviserend deel. Het rechtsprekende gedeelte wordt samengevoegd met de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.”

Raad voor de rechtspraak De Raad voor de rechtspraak zei eerder dit jaar in een position paper positief te staan tegenover de vorming van één nieuw bestuursrechte-

lijk college dat onder de rechterlijke macht valt en voert daarvoor een aantal argumenten aan. In de eerste plaats vergroot het de inzichtelijkheid van het stelsel van bestuursrechtspraak. In de tweede plaats komt het de rechtseenheid binnen de bestuursrechtspraak ten goede. Een derde argument is het synergievoordeel dat optreedt bij een samengaan van de drie rechtsprekende organen.

Top van de piramide Corstens spreekt uitdrukkelijk zijn steun uit voor het standpunt van de Raad voor de rechtspraak. De president van de Hoge Raad is van mening dat de rechterlijke organisatie hiermee echter nog niet af is. Hij

zegt in het interview met het Advocatenblad van mening te zijn dat “niet alleen binnen het bestuursrecht, maar ook met de domeinen straf-, bestuurs- en civiel recht rechtseenheid moet zijn, die je via cassatie moet waarborgen. We praten daar al dértig jaar over, het zou goed zijn de top van de piramide nu af te maken.” Tegen uitspraken van het CBb, CRvB en de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is nu geen cassatie bij de Hoge Raad mogelijk. Het invoeren van cassatie tegen deze uitspraken hoeft volgens Corstens niet tot vertragingen te leiden: “je kunt het selectiestelsel nog iets strenger maken, of alleen cassatie in het belang der wet mogelijk maken.”

2103

Rondetafelgesprek over rechtspraak ‘Werkdruk bedreigt kwaliteit’ De werkdruk in de Rechtspraak is hoog en vormt een bedreiging voor het behoud van de kwaliteit. Ingezette vernieuwingen en innovaties moeten worden doorgevoerd. Als het aantal afgehandelde zaken daardoor de komende jaren daalt, moet daar begrip voor zijn. Het kan gebeuren dat de Rechtspraak door de omstandigheden niet altijd binnen de budgettaire kaders blijft. Dat betoogden diverse deelnemers aan een rondetafelgesprek over de rechtspraak op 19 september in de Tweede Kamer, waar werd gesproken over werkdruk en kwaliteit.

D

e Kamer had het initiatief genomen voor de hoorzitting, naar aanleiding van berichten over hoge werken productiedruk (die raadsheren van het hof in Leeuwarden eind vorig jaar aan de orde stelden in een manifest) en het vernieuwingsprogramma Kwaliteit en Innovatie. De parlementariërs spraken eerst een uur met Geert Cor-

2360


stens (president Hoge Raad), Frits Bakker (voorzitter Raad voor de rechtspraak), Maria van de Schepop (voorzitter van vakbond en beroepsvereniging NVvR), Herman Bolhaar (voorman Openbaar Ministerie) en vertegenwoordigers van de Nederlandse Orde van Advocaten en de beroepsorganisatie van gerechtsdeurwaarders. De sprekers waren het erover eens dat hoge kwaliteit van rechtspraak van essentieel belang is voor de samenleving en dat de geleverde kwaliteit weinig te wensen over laat. Maar er zijn wel zorgen. Rechters in diverse sectoren ervaren een extreem hoge werkdruk, onder meer doordat de gemiddelde rechtszaak steeds zwaarder wordt. Het beleid is erop gericht lichte strafzaken steeds minder voor de rechter te laten komen, waardoor de zware complexe zaken overblijven. Het financieringssysteem op basis van output (de Rechtspraak krijgt per vonnis betaald) speelt hierbij een belangrijke rol.

Perspectieven De gespreksdeelnemers vertelden de Kamerleden vanuit verschillende perspectieven dat er in de Rechtspraak hard wordt gewerkt aan vernieuwingen en het oplossen van knelpunten, bijvoorbeeld in de strafrechtketen. De komende jaren gaat de omslag plaatsvinden van papier naar digitaal en worden de civiel- en bestuursrechtelijke procedures aangepast. Benadrukt werd dat de moderniseringsslag volgt op een andere grote operatie, de herziening van de gerechtelijke kaart (HGK) per 1 januari 2013, die veel van de mensen heeft gevergd. Door de HGK werd het aantal rechtbanken teruggebracht tot 11 (was 19) en het aantal gerechtshoven tot 4 (was 5). NVvR-voorzitter Maria van de Schepop stelde dat het Openbaar Ministerie in haar ogen onevenredig wordt gekort, terwijl de politie en de Rechtspraak relatief ontzien worden door het kabinet. Ook wees ze erop dat het kabinet, ondanks de bezuinigingen, torenhoge ambities heeft,

Nieuws

vooral op het gebied van strafrecht. Van de Schepop: “Dit levert problemen in de keten op. Het zou beter zijn als de bezuinigingen worden uitgesteld. Of als de ambities worden bijgesteld. Rond eerst de huidige projecten af voordat nieuwe worden gestart.” Frits Bakker zei dat het vernieuwingsprogramma Kwaliteit en Innovatie wat hem betreft vooral gaat over modernisering van de rechtspraak, met behoud van de huidige, hoge kwaliteit. Bakker: “Als

het op termijn geld gaat opleveren is dat een mooie bijvangst, maar dat is niet het uitgangspunt.” Hij herhaalde zijn al eerder ingenomen standpunt dat alleen goede, tijdige rechtspraak van belang is en dat de Raad voor de rechtspraak de verantwoordelijkheid neemt voor rode cijfers als het echt niet anders kan. De kwaliteit van rechtspraak mag nimmer in het geding zijn, aldus Bakker. In het tweede uur van de hoorzitting vertelden mensen uit de dagelijkse

Het drietal gaf aan vooral behoefte te hebben aan ‘rust in de tent’

praktijk van de rechtspraak over hun opvattingen. Uitgenodigd waren Henk Naves (president Rechtbank Gelderland), Rinus Otte (raadsheer Gerechtshof Arnhem) en Hans Milius (strafrechter bij de Rechtbank Den Haag). De Kamerleden vroegen hen onder meer aan te geven wat zij van de politiek verwachten. Het drietal gaf aan vooral behoefte te hebben aan, zoals Hans Milius het uitdrukte, ‘rust in de tent’. Otte: “Geef de Rechtspraak de tijd het transitieproces door te maken. Er is een professionaliseringsslag gaande. Dat gaat gepaard met spanningen, dat kan niet anders. Maar de derde staatsmacht heeft innovatief denkvermogen genoeg om uit deze onrustige tijden te komen.”

2104

Naar een tweefasen strafproces? Naar aanleiding van twee discussies die niet alleen in de Tweede Kamer, maar ook in de wetenschap en de samenleving zijn gevoerd heeft het WODC opdracht gegeven tot een onderzoek naar de voor- en nadelen van invoering van een tweefasenproces in het strafrecht.

I

n het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot uitbreiding van het spreekrecht van slachtoffers werd een amendement ingediend dat voorstelde het onderwerp van dat spreekrecht niet langer te beperken tot de gevolgen die het strafbare feit heeft teweeggebracht. In de discussie over dat (later ingetrokken) amendement is de gedachte naar voren gebracht dat een onbeperkt spreekrecht alleen in de tweede fase van een tweefasenproces een plaats zou kunnen krijgen. In het kader van discussies over aan TBS gerelateerde onderwerpen speelde de vraag of een tweefasenproces een bijdrage zou kunnen leveren aan het oplossen of terugdringen van de problematiek van de weigerende observandus.

In het onderzoek, uitgevoerd door onderzoekers van de Rijksuniversteit Groningen, zijn de verschillende belangen en argumenten die voor een tweefasenproces zijn aangevoerd gewogen. Daartoe is een juridische analyse uitgevoerd van de procesposities van het slachtoffer en de wijze van procesvoering in strafzaken, zijn interviews gehouden met praktijkjuristen, en zijn daartoe relevante aspecten van straf(proces)recht in een aantal landen in kaart gebracht.

Conclusies Wat de voor- en nadelen van een mogelijkheid voor slachtoffers om een oordeel te geven over de schuld van de verdachte en de wenselijkheid van oplegging van een straf of maatregel betreft, wordt niet verwacht dat de uitoefening van het adviesrecht door het slachtoffer in belangrijke mate aan een juiste toepassing van het materiële strafrecht zal bijdragen. Bezien vanuit de positie van de verdachte heeft de introductie van een adviesrecht voor het slachtoffer vooral nadelen: hij krijgt er een tegenpartij bij (of meer). Het belang-

rijkste voordeel van een adviesrecht is, dat het slachtoffer in ruimere mate in het strafproces kan participeren. Maar hiervoor is introductie van een tweefasenproces geen noodzakelijke voorwaarde. De vraag of invoering van een tweefasenproces er (vermoedelijk) toe zal leiden dat tijdig extra informatie beschikbaar komt die voor de sanctietoemeting relevant is, bijvoorbeeld via deskundigenrapportages, wordt ontkennend beantwoord. Een deel van de verdachten weigert medewerking aan forensisch onderzoek om te voorkomen dat TBS wordt opgelegd. Oplegging van straffen en maatregelen zou pas na de tweede fase aan de orde zijn. Deze verdachten zouden na schuldigverklaring alsnog tot medewerking kunnen worden gebracht, maar niet in het geval de betreffende verdachte tegen de schuldigverklaring een rechtsmiddel (hoger beroep, beroep in cassatie) wil aanwenden. Voorts kan uit het onderzoek niet de conclusie worden getrokken dat informatie die van belang is voor de sanctietoemeting thans tot materieel onjuiste bewijsbeslissingen leidt.


2361

Nieuws

De vraag of het door rechtspractici en slachtoffers als een probleem wordt ervaren dat de discussie over al dan niet aan de verdachte op te leggen straffen en maatregelen thans wordt gevoerd met een verdachte die nog niet veroordeeld is, kunnen de onderzoekers niet simpelweg ontkennend of bevestigend beantwoorden. Wat de mogelijke vormgeving van een tweefasenproces in Nederland betreft, wordt vastgesteld dat deze afhangt van de doelen die met een tweefasenproces zouden worden nagestreefd. Aangegeven wordt dat, als tot invoering van een tweefasenproces wordt besloten, een combinatie van twee na te streven doelstellingen het meest in de rede ligt: een inrichting van het onderzoek ter terechtzitting waarin de verdachte tot aan het moment van de schuldigverklaring

meer als onschuldige wordt behandeld, en het verbeteren van de informatiepositie van de rechter bij het nemen van beslissingen inzake de oplegging van straffen en maatregelen. De wettelijke regeling zou een dergelijke regeling kunnen faciliteren door uitbreiding te geven aan beslissingen die na hervatting in gewijzigde samenstelling (in beginsel) in stand blijven. Maar procesvoering in twee fasen is vermoedelijk niet te realiseren zonder de mogelijkheid te creëren in ieder geval één of twee van de drie rechters die deel uitmaakten van de meervoudige kamer die de schuld van de verdachte heeft vastgesteld, te vervangen. Verlies aan zittingscapaciteit en een negatief effect op werklast en doorlooptijden zijn dan een nadelig gevolg. Tegelijk kwam uit de interviews naar voren dat de geïnter-

viewden er aan hechten dat de sanctietoemeting plaatsvindt door de rechters die over de bewijsvraag hebben beslist. Wat de alternatieven betreft, wordt er in de eerste plaats op gewezen dat een adviesrecht voor het slachtoffer ook in een geconcentreerd strafproces een plaats zou kunnen krijgen. Wat de observandus betreft die met zijn weigering om mee te werken de oplegging van TBS wil voorkomen, zou het probleem bij de wortel worden aangepakt als de TBS voor de verdachte een te prefereren alternatief boven de gevangenisstraf zou worden. Het onderzoek ‘Naar een tweefasenproces? Over voor- en nadelen van een strafproces in twee fasen, in relatie tot de posities van slachtoffer en verdachte’ is te vinden op wodc.nl.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikke-

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de

lende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder

bij voorkeur in de tekst zelf.

Voor Auteurs

2362


Universitair Nieuws

Dubbeloratie financieel recht Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Gedachtenlezen Op 23 september 2013 aanvaardde prof. dr. C.G. Breedveld-de Voogd haar benoeming als hoogleraar Burgerlijk recht aan de Universiteit Leiden. Zij besteedde in haar oratie aandacht aan de vraag welke criteria in het Burgerlijk recht worden aangelegd om een beeld te krijgen van wat partijen bij de contractssluiting hebben gewild en hebben begrepen. Een overeenkomst komt pas tot stand wanneer er sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen. Hoe kan de ene partij echter weten wanneer de andere partij zich wil binden en welke verplichtingen de ander op het oog heeft? En hoe kan de rechter achteraf weten wat partijen hebben gewild bij het sluiten van de overeenkomst. In de cognitiewetenschap en in de taalwetenschap wordt onderzoek gedaan naar het fenomeen gedachtenlezen. Is dit mogelijk en zo ja, hoe doen mensen dat dan? Welke criteria worden in het Burgerlijk recht aangelegd om een beeld te krijgen van wat partijen bij de contractssluiting hebben gewild en hebben begrepen? Zowel in de jurisprudentie van de Hoge Raad als in die van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn aanwijzingen te vinden voor het kunnen lezen van de gedachten van contracterende partijen. Mensen begrijpen elkaar beter wanneer zij een bepaald referentiekader delen. De wet maakt deel uit van dit referentiekader. Bij wetgeving met betrekking tot de koop van een woning heeft de wetgever het voor partijen erg ingewikkeld gemaakt om bij het contracteren goed met elkaar te kunnen communiceren. Breedveld-de Voogd pleit daarom voor een vereenvoudiging van deze regeling.

Op 27 september 2013 aanvaardden prof. mr. drs. M. Haentjens en prof. mr. W.A.K. Rank beiden het ambt van hoogleraar privaatrecht, in het bijzonder financieel recht aan de Universiteit Leiden door het uitspreken van een oratie. De oratie van prof. Haentjens is getiteld ‘De autonomie van de alchemist: een beginsel van burgerlijk recht in het bankwezen’. Sinds de val van Lehman Brothers vijf jaar geleden, hebben wetgevers een enorme hoeveelheid maatregelen voorgesteld om de huidige crisis in te dammen en een volgende te voorkomen. Deze maatregelen staan ten dienste van het algemeen belang. Vele ervan beperken echter ook de vrijheid van bankiers en hun wederpartijen. Daarmee staat een fundamenteel beginsel van burgerlijk recht op het spel. Haentjens liet in zijn oratie zien hoe de wetgever de afweging zou moeten maken tussen algemeen belang en privaatrechtelijke autonomie. De oratie van prof. Rank ‘Interventie bij banken en verzekeraars: rechten van crediteuren en wederpartijen’ had betrekking op de Interventiewet. Deze wet geeft De Nederlandsche Bank (DNB) en de Minister van Financiën ruime bevoegdheden om in te grijpen bij banken en verzekeraars in de problemen. Helaas houdt deze wet bijzonder weinig rekening met de rechten van crediteuren en wederpartijen. Deze kunnen bepaalde contractuele rechten verliezen en worden beperkt in de mogelijkheid om bepaalde contractuele rechten uit te oefenen. De oratie strekt tot aanpassing van de Interventiewet op beide punten. Op 24 oktober 2013, om 15.45 uur, houdt prof. mr. C.D.J. (Claartje) Bulten, hoogleraar ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, haar oratie, getiteld: De vennootschap en de geconstrueerde werkelijkheid. Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Op 15 november 2013, om 15.00 uur, houdt prof. mr. R. (Roel) Fernhout, hoogleraar Migratierecht en Rechtsbescherming aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn afscheidscollege. Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Promoties De flexibiliteit van het recht van erfpacht Waar erfpacht enkele decennia geleden nog vooral een populair beleidsinstrument was onder overheden, wordt tegenwoordig alleen Amsterdam nog als ‘echte’ erfpachtgemeente gezien. Het zijn inmiddels vooral anderen die de mogelijkheden van het recht hebben ontdekt. Beleggers bijvoorbeeld, brengen in de rechtsfiguur een (fiscaal) aantrekkelijke vorm van sale and lease back onder. Woningcorporaties vestigen rechten van erfpacht ten behoeve van (voormalige) huurders om hun voor een aantrekkelijke prijs een woning aan te kunnen bieden. Natuurbeschermingsorganisaties houden met het recht van erfpacht invloed op het duurzaam gebruik van de grond en verzekeren zich hiermee van een min of meer constante geldstroom. Overheden gebruiken het recht van erfpacht nu ook in bijzondere gevallen, zoals in gebieden waar op korte termijn herontwikkeling gerealiseerd moet worden of waar zij de woningmarkt uit het slop willen trekken. In al deze gevallen zijn de erfpachtvoorwaarden specifiek toegesneden op de functie die de rechtsfiguur in de betreffende situatie vervult. Erfpacht is daarmee een gebruiksrecht dat met uiteenlopende doelen en onder sterk van elkaar verschillende voorwaarden wordt gevestigd. Fokke Jan Vonck onderzoekt in zijn proefschrift waar de grenzen liggen van de mogelijkheden om het gebruik van grond en zijn financiering met behulp van erfpacht te reguleren. Behandeld wordt bijvoorbeeld in hoeverre overheidslichamen – of vennootschappen waarin overheden (vrijwel) alle aandelen houden – de ruimte hebben om het recht van erfpacht te gebruiken om publieke doelen na te streven. Die vraag rijst niet alleen bij de veelvoorkomende beperkingen in de gebruiksbestemming van de erfpachtgrond, maar ook waar de uitgifte in erfpacht dient ter financiering van het gemeentelijk apparaat, waar gemeenten erfpacht gebruiken om specifieke personen


2363

2105

Universitair Nieuws

uit bepaalde buurten te weren en bij het inroepen van de – steevast in de algemene gemeentelijke erfpachtvoorwaarden opduikende – bevoegdheid tot beëindiging om redenen van algemeen belang. Ook als er geen overheidslichaam bij de erfpachtverhouding betrokken is, rijzen diverse vragen. Welke in de vestigingsvoorwaarden opgenomen bepalingen hebben ‘zakelijke werking’? En wat betekent die zakelijke werking precies, bijvoorbeeld in geval van faillissement; moet de curator de zakelijke verplichtingen alle met voorrang op de overige schuldeisers voldoen? Andere problemen die uitgebreid belicht worden betreffen de tussentijdse beëindiging van de erfpacht: wanneer is bijvoorbeeld sprake van de in art. 5:87 lid 2 BW genoemde ‘ernstige mate van tekortschieten’? In hoeverre kan in de vestigingsakte worden geregeld dat de erfpacht ook om andere redenen kan worden opgezegd dan die welke de wet noemt? En wat als de erfpacht op enig moment afloopt, maar zowel de erfpachter als de grondeigenaar de rechtsverhouding willen verlengen? Bekend is dat zij op dat moment gebonden zijn aan de ‘maatstaven van redelijkheid en billijkheid’, maar wat houdt dat meer concreet in? Fokke Jan Vonck promoveerde op 6 juni 2013 aan de Rijksuniversiteit Groningen. Zijn promotores waren prof. mr. L.C.A. Verstappen en prof. mr. A.A. van Velten. Fokke Jan Vonck De flexibiliteit van het recht van erfpacht Vastgoed, omgeving & recht, deel 4 Boom Juridische uitgevers 2013, 333 p., € 65,00 ISBN 978 90 8974 778 5

‘Mislukt’ referendum over Europese Grondwet Lange tijd oogde de verhouding tussen Nederland en het Europese integratieproces weinig complex. Als één van de grondleggers van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal en voorvechter van verdere eenwording in de decennia die volgden, bouwde het land aan een reputatie van trou-

2364


we bondgenoot in het proces van Europese integratie. Vanuit dit perspectief verbaasde het vriend en vijand toen het Nederlandse volk op 1 juni 2005 de Europese Grondwet met een forse meerderheid afwees. Tot op heden is voor deze opmerkelijkegebeurtenis geen bevredigende verklaring gevonden. Jieskje Hollander doet hiertoe met dit proefschrift een nieuwe poging. Vanuit een historisch, lange termijn perspectief ontrafelt haar onderzoek hoe de verhouding tussen Nederland en Europa onder druk is komen te staan. Hollander laat zien dat de kiemen van de veelbesproken kloof tussen het Nederlandse volk en de politieke vertegenwoordiging daarvan, zoals die zich op 1 juni 2005 openbaarde, al lange tijd latent aanwezig waren in de identiteit van de politieke gemeenschap. Hierbij baseert zij zich op een retorische analyse van een scala aan primaire bronnen – parlementaire verslagen, adviezen van de Raad van State en interviews met sleutelfiguren in het proces – die eerder onbestudeerd bleven. Deze kiemen kwamen, ten eerste, voort uit binnen het politieke domein breed gedeelde ideeën met betrekking tot de Nederlandse positie in de wereld. Ten tweede, uit vooronderstellingen, overtuigingen en geloofsartikelen aangaande het buitenlands beleid dat bij deze positie hoorde. En, ten derde, uit opvattingen betreffende de democratische offers die nodig waren om die positie te garanderen. Deze kernelementen van, wat kan worden omschreven als, de ‘mindset’ van de politieke elite, leidden tot blinde vlekken binnen de politieke gemeenschap met betrekking tot haar benadering en verwachtingen van het proces van Europese integratie; blinde vlekken die op hun beurt de ontwikkeling verklaren van een kloof tussen hen die vertegenwoordigden en hen die vertegenwoordigd werden. Het proefschrift stelt dat de aanvankelijk buitengewoon sterke (constitutionele) identificatie van de Nederlandse politieke elite met het Europese integratieproces uiteindelijk de democratische legitimiteit van dit proces uitholde. Hoewel deze ontwikkeling zich lange tijd aan het zicht onttrok, toonde zij zich uiteindelijk in de vorm van een groeiende

afstand tussen een politieke elite die de constitutionalisering van Europa bleef steunen en de Nederlandse burgers die zich in toenemende mate zorgen maakten om het verlies van grip op Europese besluitvorming. Handelend vanuit de overtuiging dat Europese integratie wel voort móest schrijden om de economische en politieke belangen van Nederland te waarborgen, verzuimden de Nederlandse politieke leiders de slinkende steun voor de Europese grondwet tijdig te onderkennen. Dit boek laat zien hoe de politieke mainstream van Christen- en sociaaldemocraten en liberalen, die sinds 1948 het land in wisselende samenstelling had bestuurd, verzuimde om daadwerkelijk en structureel te anticiperen op de groeiende ontevredenheid over de totstandkoming van een vierde bestuurslaag waarop Nederlandse burgers en hun politieke representanten steeds minder grip hadden. Het gevolg was vervreemding tussen de bestuurlijke elite die voortschrijdende Europese integratie bleef rechtvaardigen op basis van een beleidstraditie waarin instrumenteel, internationalistisch belangen-denken voorrang kreeg boven nationale politieke soevereiniteit en het Nederlandse volk dat in toenemende mate aangaf haar prioriteiten anders te stellen. In juni 2005, betaalde de bestuurlijke elite van Nederland hiervoor de prijs. Hollander promoveerde op 4 juli 2013 aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen. Haar promotor was prof. dr. L.W. Gormley. Jieskje Hollander Constitutionalising Europe. Dutch Reactions to an Incoming Tide (1948- 2005) Europa Law Publishing 2013, 360 p., € 49 ISBN 978 90 8952 139 2

Universitair Nieuws

Scriptie Proportioneel of alles-of-niets? Onzekerheid over het causaal verband is een klassiek juridisch probleem. Als remedie bij zulke onzekerheid is proportionele aansprakelijkheid geaccepteerd. Deze remedie houdt in dat een laedens aansprakelijk is naar rato van de waarschijnlijkheid van diens veroorzaking. Het alternatief is de alles-of-niets-benadering, waarbij een laedens alleen óf volledig aansprakelijk óf niet aansprakelijk is. Het voordeel van proportionele aansprakelijkheid is dat deze remedie ten opzichte van de alles-of-nietsbenadering (I) rechtvaardig is, (II) willekeur voorkomt en (III) voor rechtshandhaving zorgt. Als nadeel geldt dat proportionele aansprakelijkheid (I) strijdig met de beginselen is, (II) tot meer procedures leidt, (III) in het nadeel van gelaedeerden is en (IV) voor rechtsonzekerheid zorgt. Joram Verstoep betoogt in zijn scriptie dat als men alle voor- en nadelen

tegen elkaar afweegt, proportionele aansprakelijkheid een beter alternatief vormt dan de alles-of-niets-benadering. Een rechter kan met proportionele aansprakelijkheid recht doen aan de genuanceerde situatie die er in een casus bestaat en tegemoet komen aan de eis van redelijkheid en billijkheid. Wel moet proportionele aansprakelijkheid een ultimum remedium blijven, om zo te voorkomen dat iemand schade moet vergoeden die hij niet heeft veroorzaakt. Bovendien is het voor de rechtszekerheid van belang dat een rechter goed motiveert hoe en wanneer hij deze remedie toepast. Joram Verstoep Proportionele aansprakelijkheid als remedie bij onzekerheid over het causaal verband Masterscriptie rechtsgeleerdheid aan de Vrije Universiteit Amsterdam, afstudeerrichting: privaatrecht Beoordeling: 8,5 Begeleider: prof. mr. A.J. Akkermans De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl.

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: [email protected].

Personalia

Hoogleraar Saskia Peters is met ingang van 1 september 2013 benoemd tot hoogleraar arbeidsrecht aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen. Peters werd in 1997 docent sociaal recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, waar zij in 2006 promo-

veerde. Tussen 2001 en 2005 was zij tevens werkzaam als juridisch medewerker en advocaat bij AKD te Eindhoven en Amsterdam. Sinds 2009 was zij universitair hoofddocent arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht en coördinator van de master arbeidsrecht van de Universiteit van Amsterdam. Peters is lid van het curatorium van de PALA. Zij is onder andere redactielid van Tijdschrift Recht en Arbeid en van de losbladi-

2106

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

ge Arbeidsovereenkomst, en annotator voor de JAR en AR-Updates. Verder is zij lid van het bestuur en de opleidingscommissie van het Levenbachinstituut.


2365

2107

Agenda

15 11 2013 Convergentie in recht en praktijk In 1988 werd de Vereniging voor Media- en Communicatierecht opgericht. Een jaar later verscheen het eerste nummer van Mediaforum. Ter gelegenheid van deze twee bijzondere gebeurtenissen wordt een symposium gehouden. Centraal thema is ‘Convergentie in recht en praktijk’. Het fenomeen convergentie is een van de grote krachten achter het media- en communicatierecht. Convergentie in het sectorspecifieke recht (tussen bijvoorbeeld het media-, telecommunicatieen privacyrecht) en tussen nationaal en Europees recht. Convergentie die mede wordt gedreven door ontwikkelingen in technologie (mobiel, internet) en samenleving (sociale netwerken). Tijdens het symposium wordt de feestbundel ‘25 jaar Mediaforum: een blik vooruit via de achteruitkijkspiegel’ gepresenteerd. Aan de hand van baanbrekende arresten uit de afgelopen 25 jaar presenteren 25 auteurs hun visie op het media- en communicatierecht.

Eerlijkheids fabriek

Tijd: vrijdag 15 november van 14.00 tot 17.00 uur Plaats: Het Bethaniënklooster, Barndesteeg 6b te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: [email protected]. Toegang is gratis voor leden. Niet-leden betalen € 40.

27 11 2013 Het samengestelde gezin en de nalatenschap

De Stichting Nalatenschapsmediation organiseert in samenwerking met Maklu-Uitgevers een Erfenisvakdag met het thema ’Het samengestelde gezin en de nalatenschap’. Het samengestelde gezin is een fenomeen dat in de afgelopen twee decennia een stormachtige opkomst heeft doorgemaakt. Inmiddels is in Nederland sprake van naar schatting 700.000 samengestelde gezinnen. Daardoor is het van groot belang dat professionals op het terrein van het erfrecht op de hoogte zijn van de aspecten van het samengestelde gezin in de mediationpraktijk en dat zij zich bewust zijn van de kritische situaties. Tijdens de Erfenisvakdag komen onder andere de volgende vragen aan de orde: Mag een stiefouder alle kinderen gelijk behandelen waar het zijn nalatenschap betreft? Op welke wijze kan een stiefouder Laurien van Egeraat een testament opstellen waarover bij zijn overlijden geen ruzie ontstaat? Sleutel naar resultaat En welke specifieke problemen spelen er bij de uitleg van het testament van een stiefouder? Zeven deskundigen geven ieder vanuit hun eigen professionele invalshoek hun visie op de problemen die kunnen ontstaan bij de afwikkeling van de nalatenschap in de context van het samengestelde gezin. Mr Laurien van Egeraat is zelf ervaren in de juridische praktijk.

Het Centre for Children’s Rights Amsterdam organiseert in samenwerking met het Eggens Instituut de conferentie ‘Rechten van het Kind en Waardigheid’ ter gelegenheid van het 25-jarig jubileum en tegelijkertijd de pensionering van Coby de Graaf als hoofddocent Familie- en Jeugdrecht op de Universiteit van Amsterdam. Voor dit thema is gekozen, omdat waardigheid een basisbegrip vormt in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en kan worden beschouwd als een van de kernwaarden uit het IVRK. Door sprekers uit verschillende disciplines en rechtsterreinen wordt nader ingegaan op dit begrip, waarbij vragen aan bod komen zoals wat onder dit begrip eigenlijk wordt verstaan en welke rol het kan spelen bij de verwezenlijking van de rechten van kinderen. Tijd: vrijdag 29 november van 9.00 tot 17.30 uur Plaats: Singelkerk, Singel 452 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.arils.uva.nl. Aanmelden via: mw. mr. N. van der Meij: N.vanderMeij@ uva.nl. Deelname kost € 295 voor advocaten, € 75 voor medewerkers van de Universiteit van Amsterdam, € 125 voor andere geïnteresseerden en € 25 voor studenten. Er zijn 5 PO (3 juridisch/2 beroepsvaardigheden) te behalen.

13 12 2013 Integriteit in politiek en bestuur

275. Er geldt een korting van €25 voor

Politieke en bestuurlijke integriteit leidt de laatste jaren volop tot discussie. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om het declaratiegedrag van bestuurders en het combineren van (neven)functies, maar ook om vermoedens van belangenverstrengeling en corruptie. Is integriteit vooral een bestuurlijk of moreel vraagstuk - een kwestie van fatsoen of goede taakvervulling - of is er behoefte aan meer dwingende kaders en procedureregels? Deze vraag staat centraal tijdens de Staatsrechtconferentie 2013, tevens het vijfde jaarcongres van het Netherlands Institute for Law and Governance en georganiseerd door de Vrije Universiteit Amsterdam.

inschrijvingen tot 15 oktober.

Tijd: vrijdag 13 december van 9.30 tot 17.30 uur

Tijd: woensdag 27 november van 12.30 tot 18.15 uur Plaats: Paleis Soestdijk (Oranjerie), Amsterdamsestraatweg 1 te Baarn

Gratis intakegesprek Nationaal en internationaal

29 11 2013 Rechten van het Kind en Waardigheid

Inlichtingen en aanmelding: via: www. meetings.maklu.nl. Deelname kost €

Plaats: Crowne Plaza Hotel ‘Amsterdam South’, George Gershwinlaan 101 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: www.staatsrechtconferentie.nl. Deelname kost € 135, studenten betalen € 25.

www.eerlijkheidsfabriek.nl

2366

Telefoon: 06 - 53734290


Aan wiens kant staat het recht als beide partijen gelijk hebben?

Het gerechtshof Amsterdam zoekt voor de afdeling strafrecht meerdere

Raadsheren m/v

Het gerechtshof Amsterdam heeft de

afdeling civiel recht en belastingrecht

Solliciteren: U kunt tot 19 oktober 2013

ambitie toonaangevend te zijn in de

en de afdeling bedrijfsvoering. De

een sollicitatiebrief met vermelding

appelrechtspraak in Nederland. Zoekt

afdelingen bestaan uit verschillende

van drie referenten sturen naar de

u inhoudelijke verdieping, ruimte voor

teams met ieder een omvang van

president van het gerechtshof Amsterdam,

kwaliteit en meervoudige rechtspraak

ongeveer 25 medewerkers. Centraal

mr. H.T. van der Meer, Postbus 1312,

met zeer ervaren collega's? Bent u

in de ontwikkeling van de cultuur van

1000 BH Amsterdam. Of naar:

bereid hard te werken aan kwalitatief

het gerechtshof staat de ruimte om

[email protected]

hoogwaardige arresten? Wij bieden een

verantwoordelijkheid te nemen voor

Een eerste gesprek zal naar ver-

plezierige werkomgeving, een goede

de kwaliteit en de effectiviteit van het

wachting plaatsvinden op 6, 8, 13 of 14

collegiale werksfeer en uitstekende

hof. Dit veronderstelt ondermeer een

november 2013.

arbeidsomstandigheden. Wegens uit-

open houding en nieuwsgierigheid ten

breiding en pensionering zijn wij op

aanzien van mogelijke verbeteringen.

zoek naar nieuwe raadsheren voor de

Het landelijke profiel van raadsheer

afdeling strafrecht. Binnen de afdeling

en meer informatie over het gerechts-

strafrecht kent het hof vier teams, elk

hof Amsterdam kunt u vinden op

met hun eigen specialisaties, en een

www.rechtspraak.nl.

De tweede gespreksronde zal naar verwachting plaatsvinden in de 1e helft van de maand december.

team administratie. Inlichtingen Voor nadere inlichtingen Organisatie. Vanaf half april 2013 is het

over de vacatures kunt u telefonisch

gerechtshof Amsterdam gevestigd in

contact opnemen met mr. H.T. van der

het nieuwe Paleis van Justitie aan het IJ.

Meer, president, tel. nr. 088 – 361 3632

Het gerechtshof Amsterdam kent drie

of Mw. mr. E. de Greeve, voorzitter

Acquisitie naar aanleiding van deze

afdelingen: de afdeling strafrecht, de

afdeling strafrecht, tel. nr. 088 – 361 3760.

advertentie wordt niet op prijs gesteld.

Link up. Vind je het een spannende uitdaging om hechte relaties op te bouwen met gerenommeerde, internationale cliënten? Wil je de grenzen van je praktijkgebied verleggen naar een breed spectrum van sectoren? Heb je het talent, inzicht én de energie om de meest complexe transacties succesvol af te ronden? Link dan met Linklaters! Wij zijn een wereldwijd, toonaangevend kantoor met advocaten, notarissen en fiscalisten. We zijn altijd op zoek naar jong toptalent. Dus als jij carrière wilt maken in een open en toegankelijke omgeving, waarin pragmatisme en vernieuwend denken centraal staan, bekijk dan onze stagemogelijkheden en vacatures op www.linklatersgraduates.nl

DE GLIJDENDE SCHAAL VOOR VREEMDELINGEN

Recommend Documents