DE GELIJKE BEHANDELING VAN DE PENSIOENGERECHTIGDE MAN HET WURGENDE PERSPECTIEF VAN DE WRR HET RECHT OP GELUK

NEME ^

1

juli/augustus1991

DE GELIJKE BEHANDELING VAN DE PENSIOENGERECHTIGDE MAN HET WURGENDE PERSPECTIEF VAN DE WRR HET RECHT OP GELUK

NEMESIS

jaargang 7, juli/augustus 1991, nummer 4 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Len Andringa, Anne Marie Bos, Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart. Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, ' Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steijger, Albertine Veldman Sarah van Walsum, Bernadette de Wit, RiaWolleswinkel. Redactiesecretariaat: Heikelien Venijn Stuart-redactiesecretaris, Diana Sells-redactiemedewerkster, Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel. 020-6249433/6275991. Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D. Tjeenk Willink bv. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 73,50 per jaar (Bfr. 1617) losse nummers: ƒ 14,25 (Bfr. 314). Opbergband te bestellen door overmaking van ƒ 15,50 (Bfr. 340) op postrekeningnummer 24929 t.n.v. Intermedia bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 316 2400 AH Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66822. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Kluwer Editorial, Santvoortbeeklaan 2123, 2100 Deurne, telefoon (03) 3600211.

I

N VAN

1

H DE

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

REDACTIE

Janny Dierx Barberisme Gelijke behandeling van de pensioengerechtigde man

ARTIKELEN

5

Len Andringa Een wurgend perspectief De WRR over arbeidsparticipatie

14

Christina Thürmer-Rohr Bevrijding in enkelvoud Een kritiek op het vrouwelijk egocentrisme

19

Klaartje Wentholt De nieuwe Commissie gelijke behandeling Een analyse van de oordelen

29

Peter Rodrigues Rechtshandhaving en rechtsbijstand Vrouwenorganisaties en het collectief actierecht

35

Thea Nijenkamp De draaideurconstructie Wetsontduiking en de herziening van het ontslagrecht

STRIP

40

Karin van Eldcrcn

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1991 nr. l.pag... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertenties Nemesis: Voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 228 2400 AE Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66565

Lnotu/vak

lid van de nederiandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u.

ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto W

Van de Redactie

Gelijke behandeling van de pensioengerechtigde man

'Het recht nu is bij uitstek zo'n interpretatiecode die ook steeds het gevaar loopt om de plaats van de werkelijkheid zelf te gaan innemen. De mensen herkennen het recht dan niet meer als een ordenende structuur die de noodzakelijke bemiddeling verleent om gebeurtenissen maatschappelijk verstaanbaar te maken: het recht is dan een kader geworden dat heel hun eigen denken en ervaren bepaalt, waar zij als het ware niet meer buitenom kunnen, en dat zij voorstellen als de afbeelding van de kern van de werkelijkheid.' Recht als Schild van Perseus A.C. 't Hart, 1991

Janny Dierx

Barberisme Wie over honderd jaar de hedendaagse jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap over discriminatie in de pensioensfeer bestudeert, kan makkelijk tot de conclusie komen dat oudere mannen in Europa beklagenswaardig werden behandeld. Van ellende verdrongen zij zich voor de nationale en Europese rechterlijke balies. Vooral Britten hadden het zwaar te verduren. De ongehuwde Newstead wilde niet langer meebetalen aan de weduwenpensioenen voor gehuwde mannen (EG-Hof 1987). De heren Burton en Barber wilden op dezelfde leeftijd als hun vrouwelijke collega's vervroegd uittreden, respectievelijk op dezelfde leeftijd als vrouwen - vijfjaar eerder dan mannen - een pensioenuitkering ontvangen. Maar slechts Barber kreeg gelijk (EG-Hof 1982 respectievelijk 17 mei 1990, Rechtspraak Nemesis 1990 nr 116). Ook in Nederland schakelden oudere mannen de rechter in om hun lot te verbeteren. Met succes. Al in 1988 vond de Centrale Raad van Beroep dat de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW) discrimineerde, nu gehuwde mannen geen uitkering konden claimen bij overlijden van hun vrouw (7 december 1988, Rechtspraak Nemesis 1989 nr, 29). In het verlengde daarvan heeft inmiddels ook een weduwnaar zijn heil gezocht bij het EG-Hof, omdat de werkgever van zijn op 13 oktober 1988 overleden vrouw weigerde hem een aanvullend weduwnaarspensioen uit te keren (Kantongerecht Utrecht 28 maart 1991; zie Rechtspraak in deze Nemesis). Het Ambtenarengerecht Den Haag concludeerde dat de AOWinbouwregeling die het ABP over diensttijd tot 1 januari 1986 toepast, discriminerend is voor gehuwde mannen, omdat bij hen de 'gehuwdenAOW' wordt ingebouwd en bij gehuwde vrouwen de 'ongehuwdenAOW', die 70 procent van de AOW voor gehuwden bedraagt (28 februari 1990, TAR 1990, 96). Die lagere inbouw leidt tot een hoger aanvullend ABP-pensioen voor gehuwde vrouwelijke ambtenaren: ongelijke behandeling. Boekhouders Wat deze procedures laten zien zijn de consequenties van het door rechters toepassen van discriminatie als een louter juridisch-technische kwestie. Het is rechtspraak van boekhouders. Van Maarseveen en Pessers stonden onlangs stil bij deze ontwikkeling.l Van Maarseveen beschrijft hoe discriminatie langzamerhand is ontdaan van zijn geschiedenis, zijn sociale context en moraliteit. Ten slotte is het begrip discriminatie zelf vervangen door de termen 'ongelijke behandeling' of 'onderscheid'. Deze abstraherende tendensen zorgen er vervolgens voor dat de dominante groeperingen de neutrale formuleringen ten eigen bate kunnen gebruiken. De hiervoor aangehaalde pensioenprocedures zijn een perfecte illustratie. In het luchtledige - zonder geschiedenis, zonder sociale context - kan er op betrekkelijk eenvoudige, academische, wijze worden vastgesteld dat er sprake is van ongeüjke behandeling van mannen. De ware geschiedenis bestaat echter tot 1957 uit de plicht tot gehoorzaam-

1991 nr 4

Van de Redactie

heid van de gehuwde vrouw aan haar man alsmede uit civielrechtelijke handelingsonbekwaamheid van de gehuwde vrouw en ontslag van vrouwelijke ambtenaren uit overheidsdienst vanwege huwelijk. Onderwijspersoneel moest nog tot 1969 op deze ontslagbescherming wachten. Tot 1976 bestond geen ontslagbescherming wegens huwelijk of moederschap. Tot 1 april 1985 hadden gehuwde vrouwen geen enkel recht op AOW uitkering. Desondanks maakte de wetgever in de APB-wet AOW-inbouw bij gehuwde vrouwelijke ambtenaren mogelijk, bij wijze van compensatie met een wat lager inbouwniveau dan bij mannelijke ambtenaren. En welke categorie weduwen en weduwnaren je ook kiest, ze blijven onvergelijkbaar. Hoe ouder de generatie, des te groter de verschillen door cumulatie aan gevolgen van sociale ongelijkheid tussen mannen en vrouwen. De wortels van de aanvullende pensioenregelingen voor werknemers, zoals we die vandaag de dag kennen in Nederland, liggen in de jaren vijftig en zestig. Deze pensioenregelingen geven vrouwen slechts een volwaardig pensioen, indien zij zich als full-time werkende, kostwinnende mannen gedragen.2 Juist omdat tussen de eerste premiebetaling en de laatste pensioenuitkering wel tachtig jaar kan liggen, kan deze historie niet buiten beschouwing worden gelaten. Het is het referentiekader. Public manipulations Artikel 119 EEG-Verdrag is de afgelopen decennia voorwerp van juridische scherpslijperij geworden. Omdat de rechter uiteindelijk toch altijd weer gebonden is aan de omstandigheden van het geval, hebben juristen jarenlang aanknopingspunten gevonden om het debat over artikel-119-controversen levendig te houden en opheffing van vrouwendiscriminatie nog even uit te stellen. Na het Bilka-arrest (EG-Hof 1986) was bijvoorbeeld één van de brandende juridische kwesties of artikel 119 EEGVerdrag toch wel van toepassing zou zijn op een pensioenregeling waarbij de premies door werkgever en werknemer samen worden opgebracht (de pensioenregeling van Kaufhaus Bilka werd alleen door de werkgever gefinancierd). Opmerkelijk is dat het Hof dit dispuut met het Barber-arrest deed verstommen, ook al oordeelde het wederom over een volledig door de werkgever gefinancierde regeling. Ook politici hebben baat bij de juridische vondsten. Zo presteerde de Europese Raad van Ministers het om ruim een maand nadat het EG-Hof het Bilka-sxrest had gewezen de op onderdelen minder verstrekkende zogenaamde Vierde EG-richtlijn, inzake gelijke behandeling in de bovenwettelijke sociale zekerheid, toch goed te keuren. Met de postume overwinning van Douglas Harvey Barber (ook niet alle mannen ontvangen de hemel al op aarde) werden die bepalingen van de Vierde EGrichtlijn ook de facto overbodig. De verschuiving van de aandacht van feitelijke discriminatie naar formele, procedurele gelijke behandeling verhindert niet dat vrouwen een graantje meepikken van

Janny Dierx

het succes dat mannen in rechte boeken. Ondanks alle - lucratieve - juridische obstructie kunnen vrouwen echt niet meer worden uitgesloten van de pensioenregelingen voor werknemers, noch met slechtere voorwaarden dan mannen worden geconfronteerd.3 Maar ook nu stapelen de rechtsvragen zich al weer op. Vooral de 'terugwerkende kracht' van het Barber-arrest mag zich in een warme belangstelling verheugen. Aan de public relations van deze rechtsvraag wordt ook buiten rechte hard gewerkt. In het Verenigd Koninkrijk verschenen sinds 17 mei 1990 regelmatig schattingen van de gevolgen van het Barber-airest, die opliepen tot dramatische hoogten; van £ 2 miljard (Independent 18 May 1990) naar £ 20 miljard (Independent 25 May 1990) tot de laatste (tussen)stand van £ 40 tot £ 50 miljard (Observer 17 April 1991). De Nederlandse pensioenfondsen kwamen pas onlangs met een rapport waaruit blijkt dat 'gelijke behandeling met terugwerkende kracht' ook in Nederland vele miljarden kost.4 Het rapport is 'in allerijl' opgesteld op verzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van 'een internationale lobby' bij de Europese Commissie in Brussel. Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vroeg de pensioenfondsen om 'munitie te leveren voor de argumentatie dat terugwerking niet verder mag teruggrijpen dan opbouw van aanspraken na 17 mei 1990'.5 De Europese Commissie had immers na Barber aangekondigd dat zij met een standpunt zou komen over de gevolgen voor de Vierde EG-richtlijn. De Commissie heeft tot nu toe nog niet gesproken, wellicht omdat men worstelt met het probleem dat gelijke uitkeringsrechten nog verder terruggrijpen in de opbouw: Barber begon immers al in 1948 aan zijn pensioenopbouw. Toestaan van ongelijke uitkeringsrechten leidt immers tot tolereren van nawerking van discriminatie tot ver in de eenentwintigste eeuw, hetgeen in strijd is met vaste jurisprudentie van het EG-Hof. Over het hoofd van de Brusselse Commissie heen richt de lobby van de pensioenfondsen zich dan ook in feite op Luxemburg. De in het rapport van Towers Perrin/Smit & Bunschoten gepresenteerde miljarden zijn nauwelijks controleerbaar. Er is gebruik gemaakt van 'ervaringen en gegevens verzameld door ons bureau' (gegevens die niet aan derden bleken te kunnen worden toegestuurd). Er wordt niet per 'soort' discriminatie uitgesplitst wat de kosten kunnen zijn, maar per 'optie' van terugwerkende kracht. Daardoor is het onmogelijk om een indruk te krijgen van wat nu precies hoeveel gaat kosten. Bovendien worden opties genegeerd die volgens de juridische vakpers realistisch zijn, terwijl wel opties worden genoemd die in de vakpers al lang zijn afgeschreven. 'Exacte berekeningen' waren volgens de opstellers van het rapport niet mogelijk, vanwege het ontbreken van voldoende statistische gegevens. De marges in het rapport zijn dan ook groot. Gelijke behandeling voan na 17 mei 1990 op te

NEMESIS

Janny Dierx

Van de Redactie

bouwen aanspraken voor deeltijdwerkers en gehuwde vrouwen en voor nabestaandenpensioenen en gelijke pensioenleeftijden 'vertegenwoordigt een kapitaalswaarde van ƒ 6 miljard'. Op jaarbasis nemen de totale pensioenlasten toe met ƒ 400 miljoen. Als alle mannen die volgens het rapport daarvoor in aanmerking komen, de pensioendatum van vrouwen zouden willen: ƒ 18 miljard (op jaarbasis ƒ 2 miljard). Gelijke behandeling bij na 17 mei 1990 ingegane pensioenen wordt geraamd op een eenmalige financieringslast van ƒ 60 miljard. Als dat ook voor slapers en gepensioneerden moet gelden, wordt het: ƒ 100 miljard. En tenslotte zou gelijke behandeling voor alle pensioenaanspraken opgebouwd na 1976 een eenmalige fiancieringslast van ƒ 60,70 a 120 miljard belopen. De jaarlijkse lasten nemen in dat geval toe met ƒ 2,4 miljard. De opstellers hebben geen enkele nuancering aangebracht voor 'inverdieneffecten' of voor het feit dat het bestaan van een vut-regeling met premievrije voortzetting van pensioenopbouw voor veel mannen een reden zal zijn om af te zien van het eisen van een eerdere pensioenleeftijd. De kosten van weduwnaarspensioenen zijn berekend als betrof het weduwenpensioen, terwijl weduwnaarspensioenen een fractie kosten van weduwenpensioenen. En zo zijn er voor de eerste de beste leek nog wel een paar losse steken te vinden. De bestaande reservestanden van de pensioenfondsen tenslotte worden in het rapport niet afgezet tegen de schadeberekeningen. Dat dit relevant is, blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat het Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel per 1 januari 1991 gehuwde vrouwen toelaat tot de pensioenregeling, waarbij de dienstjaren die ze vanaf hun vijfenveertigste jaar in de sector doorbrachten meetellen. Dit pensioenfonds - toch niet 's lands welvarendste kan een en ander geheel uit de reserves financieren, zonder dat premieverhoging noodzakelijk is. Overigens betreft het hier dezelfde regeling die op mannelijke deelnemers van 45 jaar en ouder van toepassing was ten tijde van de totstandkoming van het Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel in 1972. De meeste pensioenfondsen kennen vanaf hun totstandkoming een dergelijke regeling voor (mannelijke) werknemers die al in de sector werkten. Als publiciteitsstunt leverde het vage rapport echter waar voor zijn geld, in de vorm van duidelijke krantekoppen: 'EG-Hof legt bom onder pensioenstelsel', 'Pensioenfondsen slaan alarm' en 'Barberarrest kan miljarden gaan kosten'. De conclusie dat Nederlandse bedrijven kennelijk jarenlang voor miljarden de concurrentieverhoudingen met andere EG-lidstaten hebben verstoord, werd in geen enkel krantebericht getrokken. Laat staan dat er gesignaleerd werd dat het succes van het Nederlandse bedrijfsleven dus voor miljarden uit de zakken van vrouwen is gekomen. Drie jaar geleden stonden overigens soortgelijke koppen in de kranten. Toen lag de bom onder het sociale-zekerheidsstelsel. De Nederlandse overheid zou failliet gaan na de in rechte geïncasseerde

1991 nr 4

nederlagen over discriminatie van vrouwen in de sociale zekerheid. Toen werden miljarden-bedragen ingezet om wetswijzigingen af te dwingen. Inmiddels is wel duidelijk dat die bedragen schromelijk zijn overdreven.6 De publiciteitscampagne van de overheid heeft wel bepaalde vruchten afgeworpen: gelijke behandeling en bezuinigingen bleken goed samen te gaan en de enigen die, via de stoet procedures die in de sociale zekerheid zijn gevoerd, een permanente juridische status verwierven, zijn weduwnaren. De weduwnaren veroorzaken ook in het huidige scenario weer een grote kostenpost Samen met de mannen die nu dezelfde lagere pensioenleeftijd als hun vrouwelijke collega's zouden moeten krijgen, spannen zij de kroon. Ook in geld uitgedrukt is erkenning van gehuwd (geweest) zijnde mannen als gediscrimineerde groep buiten proporties. Tijdperk In 1985 waren er nog 65.000 werknemers (15.000 vrouwen en 50.000 mannen) die aan een pensioenregeling met ongelijke pensioenleeftijden deelnamen.7 In de rest van de pensioenregelingen waren de pensioneringsleeftijden in de loop van de jaren tachtig gelijk getrokken. Bij die gelijktrekking mocht het zittend vrouwelijk personeel meestal kiezen voor pensioen met 60 jaar (zonder nabestaandenpensioen en tegen een wat hogere premie) of met 65 jaar (met nabestaandenpensioen en een wat lagere premie). Enige duizenden vrouwen blijken te hebben gekozen voor het eerste. Daarmee was de in de ogen van sommigen onrechtvaardige voorkeursbehandeling van vrouwen tot minimale proporties gereduceerd. Tevens blijkt hieruit dat de Nederlandse situatie fors afwijkt van die in het Verenigd Koninkrijk: daar komen ongelijke pensioenleeftijden voor in de wettelijke pensioenregeling en in vrijwel alle bovenwettelijke pensioenregelingen. Een groot aantal Nederlandse werkgevers meent nu na hetSarèer-arrest 'verplicht' te zijn de pensioenleeftijd alsnog voor alle vrouwen naar 65 jaar op te trekken, om te voorkomen dat mannelijke collega's op dezelfde leeftijd een uitkering zouden kunnen opeisen. Met als gevolg dat nu vrouwen procederen voor het behoud van hun verworven rechten, die hen met een beroep op gelijke behandeling worden ontfutseld.8 Het Duitse Bundesverfassungsgericht oordeelde al eens dat ongelijke pensioenleeftijden voor vrouwen (60) en mannen (65) gerechtvaardigd zijn als compensatie voor de discriminatie die vrouwen wordt en werd aangedaan op de arbeidsmarkt, alsmede als compensatie voor de dubbele belasting van huishoudelijk werk in combinatie met een baan (BVerfG 28/1/1987, Off. Publ. Vol. 74, pag. 163182). Zo'n uitspraak laat zien dat voorkeursbehandeling - een discretionaire bevoegdheid - ingezet kan worden als middel om de gevolgen van onrecht te redresseren. Deze rechter ziet terecht ontwikkelingen die zich over een aantal jaren uitstrekken als één geheel. De geschiedenis en de feitelijke onge-

Van de Redactie

lijkheid tussen mannen en vrouwen die van die geschiedenis het gevolg is, zijn juist op pensioengebied het referentiekader om een maatregel te rechtvaardigen die onrecht uit het verleden compenseert. Vrouwen behoren tot de achtergestelde groep en mannen niet. Ongelijke behandeling of tijdelijke voorkeursbehandeling is dan gerechtvaardigd. In beginsel komt elk onderscheidend handelen dat discriminatie uit het verleden zou kunnen repareren in aanmerking.9 Bij niet-gelijktrekken van de pensioenleeftijden bestaat de voorkeursbehandeling uit handhaving van de eerdere pensioenleeftijd voor het vrouwelijke personeel dat (nog) in dienst is. Het is buitenproportioneel om alle mannelijke werknemers alsnog langs deze weg aan vervroegd of extra pensioen te helpen. Voorkeursbehandeling is een even onlosmakelijk onderdeel van het non-discriminatieverbod als het begrip indirecte discriminatie. De gelijke behandeling van boekhouders en actuarissen zal de posities van mannen en vrouwen alleen maar verder uiteendrijven. Pas wanneer rechters zich niet laten verblinden door miljarden, de vaderlandse geschiedenis de plaats toekennen die haar toekomt en het discriminatieverbod niet als rekenkundig mechanisme inzetten, kunnen we het Barber-ti]dperk. eindelijk achter ons laten. Noten 1. Henc van Maarseveen, Discriminatie. Opmerkingen inzake juridische theorie en praktijk in Nederland, Coornhert publicaties nr. 6, Samsom H.D. Tjeenk Willink, 1990; Do-

Janny Dierx

rien Pessers, Rechten zonder illusies?, NJB 1991, pag. 999-1008. 2. Zie de onderzoeksrapporten van de Pensioenkamer tussen 1987 en 1990; Leontine Bijleveld (red.), Van vrouwen en haar oudedagsvoorziening, Breed Platform Vrouwen voor Economische Zelfstandigheid, Utrecht 1991 en Ms de Veer, Overheid moet discrimininatie in pensioenen ronduit verbieden, Staatscourant 16 mei 1991, pag. 9 en 13. 3. Zie hierover onder andere Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid van 3 april 1991, nr. 143-91-15, gepubliceerd elders in deze Nemesis, m.nt. Sacha Prechal. Verder ook Deidre Curtin, Scalping the community legislator: occupational pensions and 'Barber', Common Market Law Review 1990, pag. 475-506, Hans Gilliams, Het Hof van Justitie en de gelijke behandeling van man en vrouw 1988-1990, Rechtskundig Weekblad 1991, pag. 1355-1370; Simon Honeyball en Josephine Shaw, Sex, law and the retiring man, European Law Review 1991, pag. 47-59. 4. Rapport inzake de mogelijke fianciële consequenties van het Barber-airest, Towers Perrin/Smit & Bunschoten, Amsterdam 12 april 1991, in opdracht van de Vereniging van Bedrijfspensioenfondsen en de Stichting Ondernemingspensioenfondsen. 5. Brieven Vereniging van Bedrijfspensioenfondsen van 15 en 17 april 1991, VB/nr. 1505 en 1509. 6. 'AAW-recht voor alle vrouwen veel goedkoper uit', Volkskrant 19 juni 1991. 7. Pensioenkamer, Pensioenkaart van Nederland, Den Haag 1989, pag. 77 (dit was 3,1 procent van het totaal aantal werknemers dat deelnam aan een pensioenregeling). 8. 'Actie Philips-vrouwen tegen later pensioen', NRC Handelsblad 17 juni 1991. 9. Vergelijk M.C. Burkens en H.R.B.M. Kummeling, Het bewijs van discriminatie, NJCM-Bulletin 1991, pag. 4-6.

NEMESIS

Len Andringa

Artikelen

Een wurgend perspectief

De WRR over arbeidsparticipatie

Vrouwen willen meer betaalde arbeid verrichten. De afgelopen jaren is de arbeidsparticipatie van vrouwen met 1,5 procent per jaar gestegen. Vrouwen behoren echter voor het merendeel tot de laagste (arbeidsinkomensgroepen en hebben een slechte arbeidsmarktpositie. Als zij al werk hebben, zijn dit veelal kleine - al dan niet flexibele - deeltijdbanen. Het verlagen van het minimumloon, zoals voorgesteld door de WRR, zal deze positie nog verder verslechteren, terwijl de dubbele belasting van vrouwen toeneemt

'In de Kabinetsnota "Sociale Vernieuwing" is de verhoging van de arbeidsmarktparticipatie als een belangrijk beleidsdoel aangemerkt, zo begint de adviesaanvraag 'Arbeidsparticipatie'. Aangezien volgens de regering verhoging van de arbeidsmarktparticipatie om verscheidene redenen, zowel economische, sociale als emancipatoire, gewenst en mogelijk is, is aan de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid gevraagd advies uit te brengen over de beleidsmogelijkheden.1 Het bevorderen van de arbeidsparticipatie van vrouwen blijkt een officieel beleidsdoel te zijn geworden. 'Er moeten', aldus de kabinetsnota Sociale Vernieuwing, 'voldoende voorwaarden worden geschapen, opdat vrouwen die aan het arbeidsproces wensen deel te nemen, daartoe ook de kans krijgen. (...) Voor herintredende vrouwen is het van belang dat zij de kans krijgen om deel te nemen aan (...) om- en bijscholing en aan werkervaringsmaatregelen. Verder is het gewenst om de mogelijkheden tot combinatie van verzorgende taken en betaalde arbeid te verruimen'.2 Ook de Europese Commissie heeft in oktober 1990 een actieprogramma aanvaard dat is gericht op gelijke kansen voor mannen en vrouwen. Een van de aandachtspunten van dat programma is een betere aansluiting van werken en privé-leven. Om te kunnen zien hoe deze kansen zouden moeten worden gerealiseerd en welke voorwaarden geschapen zouden moeten worden om voor vrouwen betere kansen op de arbeidsmarkt te creëren, zal eerst de huidige positie van vrouwen op de arbeidsmarkt worden beschreven.3 Vervolgens zal worden getoetst of en in welke mate het werkend perspectief van de WRR ook een werkbaar perspectief voor vrouwen oplevert. Een werkbaar perspectief Het aandeel van vrouwen in de totale werkgelegenheid, uitgedrukt in personen, is toegenomen van bijna 22 procent in 1960 naar ongeveer 37 procent in 1988.4 De arbeidsparticipatie, uitgedrukt in arbeidsjaren, is in deze periode nauwelijks toegenomen. Bij mannen is er sprake van een voortgaande, maar afnemende daling. Bij vrouwen is er weliswaar sprake van een toename, maar het niveau in 1988 verschilt nauwelijks van dat in 1960.5 Met andere woorden de meeste vrouwen die zijn gaan werken, zijn een deeltijdbaan gaan vervullen. De WRR gaat ervanuit dat de arbeidsparticipatie van vrouwen de komende jaren met 1,5 procent per jaar blijft toenemen.6 Overigens is de werkloosheid onder vrouwen de afgelopen jaren gegroeid en bedraagt momenteel 12 procent tegenover 7 procent werkloosheid onder mannen en 35 procent onder allochtonen (waaronder vrouwen).7 Deze werkloosheid is geconcentreerd op het laagste opleidingsniveau en wordt vooral veroorzaakt door verdringing door hoger opgeleiden.8 Wat het aanbod van arbeid betreft is de verwachting dat de werkgelegenheid in Nederland blijft verschuiven in de richting van de dienstensectoren. Het Centraal Planbureau verwacht een sterke groei van de tertiaire

1991 nr 4


(1,75 procent) en de quartaire sector (0,75 procent), terwijl de totale werkgelegenheid met 0,75 procent zal groeien. In de dienstensector wordt ongeveer 40 procent van de arbeidsplaatsen door vrouwen bezet, terwijl 36 procent van de werknemers in de dienstensector in deeltijd werkt. Op grond van deze verhoudingen wordt verwacht dat het aandeel van vrouwen in de totale werkgelegenheid stijgt, terwijl ook de deeltijdarbeid toeneemt.9 Het aanbod van kleine deeltijdbanen is groter dan de vraag. Hoewel vrouwen relatief veel belangstelling hebben voor deeltijdbanen, zijn deeltijdbanen van minder dan 14 uur duidelijk minder populair.10 Dat vrouwen buitenshuis willen werken, is de afgelopen jaren duidelijk gebleken. Het wil overigens geenszins zeggen dat de knelpunten voor vrouwen op de arbeidsmarkt nu zouden zijn verdwenen. De aansluiting van werken op het privé-leven blijft problemen opleveren en vormt een rem op de arbeidsparticipatie van vrouwen. 47 procent van de huisvrouwen zegt betaalde arbeid te willen verrichten, terwijl 36 procent dit doet. Overigens wil 40 procent van de huisvrouwen geen betaalde arbeid verrichten.11 Zolang de zorgarbeid bij uitstek de taak van vrouwen blijft, zal deze aansluiting ook problemen blijven opleveren. De vraag is echter of het realistisch is te verwachten dat zich de komende jaren een revolutionaire verandering in de herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid zal voordoen. Gelet op de ontwikkeling van de arbeidstijdverkorting in de afgelopen jaren blijkt deze herverdeling nog geen serieus item te zijn. Vrouwen zullen realistisch moeten zijn en vanuit hun specifieke situatie eisen moeten stellen teneinde de combinatie van betaalde en zorgarbeid mogelijk te maken. Juist nu op de arbeidsmarkt fricties ontstaan en vrouwen nodig zijn om te zorgen voor optimale arbeidsparticipatie, zijn vrouwen meer in staat ervoor te zorgen dat er ook voor hen een optimalere arbeidssituatie ontstaat. Gelet op de specifieke positie van vrouwen met kinderen betekent dit uiteraard uitbreiding van de kinderopvang. Het is onbegrijpelijk dat hiervoor nog steeds niet voldoende middelen worden uitgetrokken en dat de verruiming van het budget met 130 miljoen gulden nu juist wordt opgebracht door afschaffing van de fiscale arbeidstoeslag.12 Voor de overheid is het blijkbaar voldoende duidelijk dat om de economie draaiende te houden geïnvesteerd moet worden in de infrastructuur (wegen, openbaar vervoer, onderwijs etcetera) maar kinderopvang wordt nog maar mondjesmaat als investeringstaak van de overheid gezien. Maar nu de overheid hiertoe heeft besloten, blijft dit tegelijkertijd ook de enige gesubsidieerde mogelijkheid. Kinderopvang door middel van crèches is echter niet zaligmakend en veel vrouwen geven er de voorkeur aan de verzorging van hun kinderen op een andere manier te regelen. De fiscale toeslag voor werkende ouders is echter afgeschaft en fiscale aftrekbaarheid van de kosten van kinderopvang als onderdeel van kosten van verwerving van het

Len Andringa

inkomen blijft onbespreekbaar. Sterker nog, een tegemoetkoming van de werkgever in de kosten van kinderopvang wordt belast als loon in natura. Verder zijn voor vrouwen met kinderen uiteraard ouderschapsverlof, verzorgingsverlof en afstemming van de werktijden op school- en winkeltijden noodzakelijk. Voor de toename van de arbeidsparticipatie zijn echter ook maatregelen nodig ter bescherming van de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt. Met name vrouwen met kinderen zullen vanwege het ontbreken van herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid aangewezen blijven op deeltijdwerk. Vrouwen nemen daarmee een uiterst kwetsbare positie in op de arbeidsmarkt. De meeste deeltijdarbeid en met name de kleine deeltijdbanen van minder dan 20 uur worden door vrouwen vervuld. Ook hebben juist vrouwen te maken met afroepcontracten, flexibele (min-, max-) contracten, contracten voor bepaalde duur, thuiswerk etcetera. Dit soort deeltijdarbeid wordt niet alleen slecht betaald, maar ook de rechtspositie is veel zwakker om over de secundaire arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden en opbouw van pensioenrechten maar niet te spreken. Door dit soort werk is de kans op werkloosheid voor vrouwen groter, terwijl na beëindiging van de al dan niet verlengde WW-uitkering er geen recht meer bestaat op een individuele uitkering vanwege de verdienende partner. Door de dubbele belasting is ook de kans op arbeidsongeschiktheid voor vrouwen groter, terwijl juist vrouwen vaker niet voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering in aanmerking komen. Dit zijn zo enkele knelpunten voor vrouwen op de arbeidsmarkt. Als het dan economisch zo noodzakelijk is dat de arbeidsparticipatie van vrouwen blijft toenemen, zou niets meer voor de hand liggen dan dat er maatregelen worden getroffen ter voorkoming van dubbele belasting en ter bescherming van de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt. Verhoging van de arbeidsparticipatie Volgens de WRR verkeert de Nederlandse economie in een neerwaartse spiraal. In de jaren zestig was de economische groei hoog en de werkloosheid laag. Vanwege de spanning op de arbeidsmarkt werd de geleide loonpolitiek afgeschaft en gingen de lonen fors omhoog. Het stelsel van sociale zekerheid werd in die periode uitgebouwd, er werden afspraken gemaakt over de hoogte van het minimumloon en de aanzet gegeven tot koppeling van de sociale uitkeringen aan de lonen in de marktsector. Deze ontwikkelingen bleven niet zonder gevolgen, aldus de WRR. Ondernemingen, geconfronteerd met forse loonstijgingen, zagen hun concurrentiepositie in gevaar komen. Sindsdien ligt in Nederland de nadruk heel sterk op een verhoging van de produktiviteit door arbeidsbesparende maatregelen. De hieruit resulterende toename van de werk-

NEMESIS


loosheid en van het aantal WAO-gerechtigden drijft belastingen en premies op. De als gevolg hiervan stijgende loonkosten zijn weer een impuls om de minst produktieve werknemers, niet zelden de oudere, te ontslaan. Hiermee is volgens de WRR de cirkel rond. De demografische ontwikkelingen lijken volgens de WRR het kringloopproces nog te versterken. Door ontgroening en vergrijzing is de verwachting dat de (hogere) kosten van de sociale zekerheid door minder mensen moeten worden opgebracht, hetgeen weer tot een hogere belastingen premiedruk kan leiden, met alle ongewenste gevolgen vandien. Om deze spiraal naar beneden te doorbreken is naar de mening van de WRR verhoging van de arbeidsparticipatie gedurende de jaren negentig opportuun. Nederland kent inderdaad vergeleken met andere OESO-landen een lage arbeidsparticipatie. Op Spanje na kent Nederland het geringste aantal arbeidsjaren per 100 volwassenen.13 De lage arbeidsparticipatie gaat echter gepaard met een inkomen per arbeidsjaar dat het hoogste is van alle EG-landen, hetgeen duidt op een hoog arbeidsproduktiviteitsniveau. Nederland is daardoor een van de rijkste landen van de wereld. De WRR erkent dit ook wel, maar is van mening dat als Nederland zijn welvaart wil behouden, de verhoging van de arbeidsparticipatie een van de hoofddoelstellingen en -uitgangspunten van het sociaal-economisch beleid dient te zijn en te blijven.14 De WRR verwacht opmerkelijke gevolgen van de trendmatige toename van de arbeidsparticipatie. Hierdoor zullen de arbeidskosten worden verlaagd, waardoor niet alleen bestaande goederen en diensten goedkoper worden, maar ook de vraag naar produkten die tot nu toe binnen het huishouden werden verzorgd, meer en meer zal worden geëxternaliseerd. De kosten van non-participatie en daarmee de belastingen premiedruk nemen daardoor af. Een hogere arbeidsparticipatie kan leiden tot lagere WW- en WAO-premies, waardoor de brutoloonkosten lager uitkomen, de concurrentiepositie verbetert en de factor arbeid in de tertiaire en quartaire sector wordt goedkoper, waardoor daar de omvang en de kwaliteit van het werk kan toenemen.15 Naar de mening van de WRR is groei van de arbeidsparticipatie gedurende de jaren negentig niet alleen opportuun maar lijkt ook mogelijk. Een groei van het arbeidsaanbod met 750.000 personen moet volgens de WRR mogelijk worden geacht, ervan uitgaande dat de arbeidsparticipatie van vrouwen met 1,5 procent per jaar toeneemt, de participatiegraad van mannen tot 55 jaar niet verandert en de arbeidsparticipatie van mannen in de leeftijd van 55-64 jaar weer terugkomt op het niveau van 1982Ï6 Een groei van de werkgelegenheid zal in de tertiaire en quartaire diensten moeten plaatsvinden, waarbij

1991 nr 4

Len Andringa

de detailhandel, de zakelijke dienstverlening, de horeca en de gezondheidszorg de bedrijfstakken zijn met de beste vooruitzichten op werkgelegenheidsgroei.17 Het bevorderen van de arbeidsparticipatie sluit volgens de WRR aan bij een tweetal structurele maatschappelijke ontwikkelingen.18 Tengevolge van technische en economische ontwikkelingen is de traditionele loonarbeid aan het veranderen. Aspecten van ontwikkeling en ontplooiing worden dominanter, terwijl het fysiek-belastende karakter van arbeid steeds meer verdwijnt. De wens om aan het arbeidsproces deel te nemen zal volgens de WRR hierdoor toenemen. Een tweede structurele verandering is die op het vlak van de huishoudensvorming. Gezinnen worden kleiner, eenoudergezinnen komen vaker voor en het aantal alleenstaanden neemt steeds meer toe, zodat alleen al door die ontwikkeling een toename van de arbeidsparticipatie valt te verwachten. Daarnaast is er het streven van vrouwen en jongeren naar economische zelfstandigheid en emancipatie, waardoor de traditionele gezins- en kostwinnersfilosofie onder druk is komen te staan en meer mensen via arbeid economische zelfstandigheid nastreven. De arbeidsparticipatie kan naar de mening van de WRR worden bevorderd door beleid dat zich richt op de relatie tussen loonkosten en werkgelegenheid, verkleining van de wig (het verschil tussen bruto-loonkosten en het netto-loon), continuering en intensivering van het activerend arbeidsmarktbeleid, het institutionaliseren van 'wederkerende' arbeid en in het bijzonder door beleid gericht op de arbeidsparticipatie van vrouwen, ouderen en arbeidsongeschikten. 19 Beleidsmaatregelen Loonkostendifferentiatie en verlaging minimumloon De WRR stelt voor de arbeidsparticipatie te bevorderen door loonkostendifferentiatie en het (opnieuw) ter discussie stellen van de hoogte van het minimumloon.20 Loonkostendifferentiatie tussen bedrijven kan volgens de WRR meer recht doen aan de positie van afzonderlijke bedrijven. Een middel daartoe zijn raam-cao's en cafetaria-cao's. De raam-cao bestaat uit een kader waarbinnen de arbeidsvoorwaarden per bedrijf nader kunnen worden ingevuld. De cafetaria-cao biedt bedrijven de mogelijkheid te kiezen uit verschillende pakketten arbeidsvoorwaarden. Hierdoor kunnen bedrijven kiezen tussen loonsverbetering, secundaire arbeidsvoorwaarden en andere afspraken zoals scholing, kinderopvang, ouderschaps- en verzorgingsverlof en flexibele werken bedrijfstijden. Een verlaging van hetminimumloon maakt volgens de WRR niet alleen de arbeidsmarkt toegankelijk voor zwakke groepen, maar creëert ook de mogelijkheid dat arbeidsintensieve activiteiten die nu niet rendabel zijn, weer in het formele arbeidsproces worden opgenomen.


Naar de mening van de WRR is de reden waarom destijds het minimumloon is ingevoerd, namelijk de bescherming van de traditionele kostwinner die zijn gezin moet onderhouden van een minimumloon, achterhaald, aangezien van alle werknemers slechts 0,4 procent in deze situatie verkeert. Een hogere participatiegraad, gevoed door het maatschappelijk proces van emancipatie en economische verzelfstandiging van vrouwen, betekent volgens de WRR een voortgaande uitholling van de kostwinnersfunctie in het minimumloon. Het minimumloon zou moeten worden gebaseerd op de minimumbehoefte van een alleenstaande. Voor de 1990-generatie kan een minimumloon gaan gelden - zo stelt de WRR - afgestemd op de huidige minimumbehoefte van een alleenstaande, te weten 70 procent van het sociaal minimum van een gezin. Voor de oudere leeftijdsgroepen kan door bevriezing van het minimumloon op termijn een soortgelijke relatieve verlaging van het minimumloon worden bewerkstelligd. Via de introductie van een partner-uitkering, analoog aan de regeling voor de 1990-generatie waar het de bijstand betreft, is het mogelijk de relatieve welvaartspositie van zowel werkende als uitkeringsgerechtigde minima te handhaven. Activerend arbeidsmarktbeleid De WRR denkt in dit verband aan het zo spoedig mogelijk invoeren van de Jeugdwerkgarantiewet, aangevuld met een sluitende aanpak voor werklozen ouder dan 27 jaar, waarbij het tot stand brengen van werkervaringsplaatsen voor langdurig werklozen en herintreedsters prioriteit moeten krijgen.21 Dit arbeidsmarktbeleid zou gecombineerd moeten worden met een actief sanctiebeleid in het kader van de sociale zekerheid. Het begrip passende arbeid zou verruimd en de toegestane kortingsprecentages verhoogd moeten worden tot bijvoorbeeld 25 procent van de netto-uitkering. Werklozen zouden een te verdienen loon niet langer moeten vergelijken met hun huidige uitkering maar met een substantieel gekorte uitkering. Daarnaast is het wenselijk het arbeidsinkomen fiscaal te bevoordelen door een verhoging van het arbeidskostenforfait. Met betrekking tot de wederkerende arbeid zou regelmatige scholing integraal onderdeel moeten uitmaken van een indivduele arbeidscarrière.22 Daarnaast moeten regelingen met het oog op de individuele privé-situatie verlof uit de arbeid mogelijk maken, namelijk ouderschapsverlof en verzorgingsverlof.23 Ouderschapsverlof kan de combinatie van beroepsarbeid en de zorg voor jonge kinderen vergemakkelijken en een bijdrage leveren aan het voorkomen van een herintreedstersprobleem in de toekomst. Naast het ouderschapsverlof is een verlofmogelijkheid bij plotselinge ziekte van kinderen belangrijk, zo oordeelt de WRR. Verhoging van de kinderbijslag Een van de weinige kostwinnersvoorzieningen die volgens de WRR nog is overgebleven in het belas-

Len A n d r i n g a

tingstelsel is de overdraagbare basisaftrek.24 Een alleenverdiener heeft een tweemaal zo hoge belastingvrije som als een tweeverdiener. Hierdoor wordt over het inkomen van de partner al vanaf de eerste gulden belasting geheven. Om de arbeidsmarktparticipatie van vrouwen te bevorderen denkt de WRR aan de mogelijkheid het systeem van de overdraagbare basisaftrek af te schaffen om arbeid door financieel afhankelijke partners te stimuleren. De compensatie voor de inkomensachteruitgang kan aan alleenverdieners met kinderen worden geboden via verhoging van de kinderbijslag en kinderopvangvoorzieningen. Door een geleidelijke afschaffing van de overdraagbare basisaftrek kan de inkomensachteruitgang voor alleenverdieners zonder kinderen worden gecompenseerd door de algemene reële loonstijging, terwijl afhankelijke partners ook de tijd hebben compensatie te zoeken via bijvoorbeeld een kleine deeltijdbaan, die dan onder een aantrekkelijker fiscaal regime valt. Verhoging van de kinderbijslag betekent volgens de WRR dat naast de materiële uitgaven voor kinderen ook een gedeelte van de verzorgingskosten wordt vergoed. Aangezien de materiële kosten stijgen met de leeftijd van het kind en de verzorgingskosten dalen, pleit dit ervoor de kinderbijslag voor het eerste tot en met het zevende kind gelijk te trekken. Door verhoging van de kinderbijslag tot een niveau dat ligt boven het huidige bedrag van het vijfde kind (bijvoorbeeld ƒ 2415,- per jaar) wordt het verlies van de overdracht van de basisaftrek in een alleenverdienershuishouden met een inkomen tot modaal en met respectievelijk een, twee, drie of meer kinderen respectievelijk driekwart, geheel of meer dan geheel gecompenseerd. Afschaffing van de overdracht van de basisaftrek kan volgens de berekeningen van het Centraal Planbureau leiden tot een extra arbeidsaanbod van ongeveer 100.000 vrouwen. Dit zal vooral deeltijdbanen betreffen. De verhoging van de kinderbijslag kost circa ƒ 3 miljard en beslaat circa 75 procent van de door de afbouw van de overdraagbare basisaftrek vrijkomende financiële middelen. Het resterende bedrag zou gebruikt kunnen worden voor de uitbreiding van de kinderopvang. De lof op het arbeidsethos Voor de WRR fungeert de arbeidsparticipatie als panacee voor bijna alle kwalen van de Nederlandse economie. Ontdaan van alle mooie woorden komt het betoog van de WRR erop neer: werklozen, arbeidsongeschikten, ouderen en vrouwen aan het werk, anders zou de welvaart in Nederland kunnen gaan dalen. De WRR geeft hieraan ook een ideologische lading. Immers, ook de mentaliteit dient te veranderen. Naar zijn mening is de sociale component van arbeidsparticipatie in het recente verleden te zeer veronachtzaamd. Arbeid was en is een van de belangrijkste verdelingsmechanismen van een moderne maatschappij; arbeid verdeelt — direct of indirect - geld, macht, aanzien en geluk, aldus de WRR.25 Voor het individu zou de mogelijkheid tot

NEMESIS


deelname aan produktieve arbeid een van de belangrijkste voorwaarden voor volledig burgerschap zijn. Daarnaast zou arbeid een van de belangrijkste mechanismen ter integratie van de samenleving zijn, juist nu de bindende kracht van allerlei traditionele integratieve verbanden aan erosie onderhevig is geraakt.26 Omdat arbeidsparticipatie volgens de WRR ook andere vormen van maatschappelijke participatie en binding in belangrijke mate reguleert, lijkt het ontbreken van de mogelijkheid tot arbeid de kansen op maatschappelijk isolement te doen toenemen en daarmee ook de kans op criminaliteit.27 Vanaf de jaren zeventig is deze maatschappelijke functie volgens de WRR echter in een kwaad daglicht komen te staan: in een cultuur waarin het 'andere'ook moest kunnen, werd maatschappelijke integratie een omstreden term en een bewijs voor het beperkende karakter van de burgerlijke maatschappij.28 Voor de WRR is het dan ook de hoogste tijd dat, vanwege de grote betekenis van de factor arbeid voor het individu en de maatschappij, de ambivalente houding ten opzichte van (betaalde) arbeid vanuit de wetenschap en het beleid wordt opgegeven. De angst dat de economische rationaliteit steeds verder doordringt in de sfeer van het sociale, ofwel dat het 'systeem' de persoonlijke 'leefwereld' gaat overheersen en zelfs 'koloniseren'en dat de functionele of technische rationaliteit de 'substantiële' rationaliteit steeds verder naar de achtergrond drukt is volgens de WRR naar zijn aard een conservatieve vraagstelling en heeft de antwoorden gekregen waarom het vroeg: discussies over basisinkomen, vrijetijdsideologie, een ver uitgewerkt sociaal-zekerheidsstelsel, de 'normalisering' van werkloosheid en arbeidsongeschiktheid, een 'zachte' en passieve verzorgingsstaat.29 Dat arbeidsparticipatie een belangrijke functie vervult in een maatschappij die vooral bepaald wordt door economische rationaliteit is niet zo verwonderlijk. De WRR reduceert evenwel de samenleving tot de arbeidsmarkt en het leven tot arbeidsparticipatie. Dan is het logisch dat degenen die niet participeren ook buiten deze maatschappij komen te staan. Schoorvoetend zijn in het begin van de jaren tachtig pogingen gedaan tot relativering van de arbeidsparticipatie, tot uiting komend in discussies over basisinkomen en de zogenaamde vrijetijdsfilosofie. Dat speelde zich af in een periode van steeds toenemende werkloosheid waardoor een scherpe maatschappelijke tweedeling van actieven en niet-actieven dreigde te ontstaan. Het is demagogisch deze discussies nu als conservatief af te doen. Basisinkomen en vrije-tijdsfilosofieën zijn nog steeds thema's van betekenis, vooral met het oog op een andere waardering van de (thans nog) onbetaalde arbeid. De WRR heeft een eigen oplossing voor deze dreigende tweedeling, namelijk verhoging van de arbeidsparticipatie (min of meer) afgedwongen door verlaging van het minimumloon. Daarin passen geen discussies over basisinkomen en vrije-tijdsfilosofieën. Dat zou mensen maar afhouden van de arbeidsparticipatie zelf. Het calvinistische arbeid-

1991 nr 4

Len Andringa

sethos wordt bij de WRR op moderne leest geschoeid en en dient als ideologisch sausje om maatregelen als verlaging van het minimumloon te rechtvaardigen. Herverdeling van de onbetaalde arbeid De vraag 'hoe een dam kan worden opgeworpen tegen de vloed van het economisch primaat'is volgens de WRR in het licht van de huidige ontwikkelingen en mogelijkheden niet langer opportuun. Deze vraagstelling moet juist worden omgedraaid: 'Hoe komt het toch dat aspecten van sociale of substantiële rationaliteit, de 'leefwereld' dus, nog zo weinig in de economische rationaliteit van het 'systeem' zijn doorgedrongen?' Waarom, aldus de WRR, zijn er nog zo weinig voorzieningen voor kinderopvang, voor flexibele pensionering en wederkerende arbeid, waaronder verlofregelingen etcetera? Vanuit een meer positieve opvatting over de rol van arbeid in het sociale leven, zou het accent juist gelegd moeten worden op aanpassing van het economisch proces, zodat arbeidsparticipatie voor veel meer mannen en vrouwen mogelijk wordt, aldus de WRR.3<> Het getuigt van gebrekkig historisch begrip zich af te vragen waarom er tot nu toe onvoldoende kinderopvangvoorzieningen, verlofregelingen etcetera zijn? Het antwoord is simpel: tot op heden was het economisch belang van dit soort voorzieningen niet zo groot, maar nu de vraag naar arbeid in sommige sectoren tot fricties leidt, kan onder het motto dat vrouwen zo graag willen werken, een begin worden gemaakt met het beter regelen van deze zaken. Dit illustreert ook dat de belangen van vrouwen in het rapport alleen serieus worden genomen voorzover dat goed is voor de economie. De WRR wil zich welbewust niet richten op de vraag of het mogelijk is de bestaande hoeveelheid arbeid te herverdelen, zodat zowel mannen als vrouwen bijvoorbeeld drie dagen per week kunnen werken. Juist deze herverdeling zou in het voordeel zijn van vrouwen die betaalde arbeid willen verrichten. De WRR geeft toe dat dit sociaal goed zou zijn, maar oordeelt dit economisch slecht omdat daarmee de arbeidsparticipatie per saldo niet wordt vergroot.31 Over de herverdeling van de onbetaalde arbeid merkt de WRR op, dat als de participatiegraad van vrouwen toeneemt ook mannen meer in deeltijd gaan werken en meer tijd aan verzorging zullen besteden. Helaas is dit optimisme van de WRR misplaatst, zoals ook blijkt uit het - ook door de WRR zelf aangehaalde - Sociaal en Cultureel Rapport 1988 van het SCP, waarin te lezen valt dat de tijd die werkende vrouwen aan het huishouden besteden ongeveer het dubbele is van die van mannen.32 Gelet op de omvang van de onbetaalde arbeid, die voor het eigen huishouden alleen al bijna het dubbele aantal uren vergt van dat van de formele arbeid, kan de herverdeling ook niet opgelost worden met alleen het uitbreiden van de kinderopvangvoorzie-


ningen.33 Zolang dit probleem niet wordt opgelost, blijven vrouwen zitten met de dubbele belasting, waardoor zij aangewezen zijn op kleine deeltijdbaan met alle (rechtspositionele) gevolgen vandien. Of stemt dit laatste juist overeen met de economische rationaliteit ofwel de behoefte aan al dan niet flexibele deeltijdwerkers? De economische rationaliteit van de verlaging van het minimumloon Voor de WRR staat vast dat de kwaliteit van de factor arbeid verandert. Inderdaad zal het fysiek-belastende aspect voor bepaalde sectoren van de economie op de achtergrond raken. Dit betekent echter nog niet dat daardoor het werk minder zwaar wordt. Het werken met geautomatiseerde systemen in combinatie met een hoge werkdruk brengt een grote psychische belasting met zich en is een van de belangrijkste oorzaken van het grote aantal arbeidsongeschikten. Maar de WRR ziet de vraag naar arbeid vooral groeien in de tertiaire en quartaire sector. Concreet betekent dit: uitbreiding van de detailhandel, horeca, zakelijke dienstverlening, ouderenzorg, gezondheidszorg. Het persoonlijke karakter van de dienstverlening levert natuurlijk een zekere voldoening op. Daar staan echter vaak negatieve factoren tegenover. In een groot deel van de functies in deze sectoren speelt fysieke belasting wel degelijk een belangrijke rol. De mogelijkheden van ontwikkeling en ontplooiing - door het maken van promotie en of functieverandering - zijn zeer gering. Verbetering van de kwaliteit van de arbeidsplaats is in deze sectoren nauwelijks te verwachten. En dat alles tegen een verlaagd minimumloon. Zoals reeds gesteld zal eventuele uitbreiding van deze sectoren veel vraag naar deeltijdarbeid opleveren en kan deze uitbreiding volgens de WRR alleen maar gerealiseerd worden als de factor arbeid goedkoper wordt Loondifferentiatie en verlaging van het minimumloon zijn de daartoe aangewezen middelen. Raam- en cafetaria-cao's moeten bedrijven in deze sectoren de mogelijkheid bieden een zodanig arbeidsvoorwaardenpakket samen te stellen dat zij in staat zijn veel goedkope, al dan niet flexibele, deeltijdwerkers aan te trekken. Om veel vrouwen voor dit werk te kunnen interesseren worden bedrijven dan in staat gesteld hierop de arbeidsvoorwaarden af te stemmen door in plaats van loonsverhoging en verbetering van secundaire arbeidsvoorwaarden kinderopvang, betaalde ouderschaps- en verzorgingsverlof aan te bieden. Vrouwen betalen dan in feite zelf de verhoging van de arbeidsparticipatie. Het individualiseringsproces en met name het streven naar economische zelfstandigheid geeft de WRR de kans te pleiten voor verlaging van het minimumloon naar 70 procent. Immers, de traditionele functie van het minimumloon, dat wil zeggen bescherming van het inkomen van de werknemer die hiermee zijn 'niet werkende' vrouw en twee kinderen moet onderhouden, is volgens de WRR

10

Len Andringa

achterhaald, aangezien nog slechts 0,4 procent van de werknemers in deze situatie verkeert.34 Hier volgt de WRR een wel erg cynische kronkelredenering. Waarom verkeert nog maar 0,4 procent van de werknemers in deze situatie? Feitelijk omdat het minimumloon niet toereikend is om een gezin te onderhouden. Uit de door de WRR aangehaalde steekproef blijkt namelijk dat behalve jongeren juist tweeverdieners vaak het minimumloon verdienen, hetgeen erop duidt dat partners van alleenverdieners met een minimuminkomen zich vaak gedwongen voelen een betaald baantje te zoeken om het hoofd boven water te houden. Ook blijkt dat de cao-lonen in de regel boven het minimumloon liggen. Daarom lijkt de functie van het minimumloon achterhaald.Dit is ook de reden waarom de WRR ervoor pleit de cao's waarin alleen bovenminimale lonen voorkomen niet langer algemeen verbindend te verklaren.35 Helaas is echter de functie van het minimumloon nog lang niet achterhaald. Juist in de tertiaire en quartaire sector biedt het minimumloon bescherming qua hoogte van het inkomen. Bijvoorbeeld in de detailhandel waar geen cao van toepassing is, de zakelijke dienstverlening, de horeca, het bejaardenwerk, ziekenverzorging, het zijn allemaal sectoren, waar lage lonen worden betaald op het niveau van het minimumloon of vlak daarboven. Volgens de WRR zou daarnaast de arbeidsproduktiviteit die gevraagd wordt om het minimumloon te bekostigen te hoog zijn en is dit ook een reden te pleiten voor verlaging ervan. De stelling dat de arbeidsproduktiviteit niet kan worden opgebracht doet op zijn minst vreemd aan als men bedenkt dat door verlaging en bevriezing van de hoogte van het minimumloon de netto-minimumlonen de afgelopen jaren minstens 10 procent zijn gedaald ten opzichte van het reëel nationaal inkomen per hoofd van de bevolking.36 De reële loonkosten van het minimumloon zijn met 15 procent gedaald en liggen op het niveau van het jaar 1973.37 Om deze stelling te kunnen onderbouwen grijpt de WRR naar een berekeningswijze waarbij de arbeidsproduktiviteit niet langer op macro-niveau wordt berekend, maar waarbij van werkloze werknemers wordt berekend wat hun potentiële produktiviteit is. Deze zou lager liggen dan de produktiviteit die nodig is om het minimumloon te bekostigen.38 Verlaging van het minimumloon zou dan tot meer werkgelegenheid van de laagstgeschoolden kunnen leiden. Tegelijkertijd merkt de WRR op dat de jarenlange bevriezing van het minimumloon niet heeft geleid tot vermindering van de werkloosheid onder de laagstgeschoolden. Naar de mening van de WRR is het ook niet zozeer het werkgelegenheidsaspect alswel de bescherming van zwakke groepen op de arbeidsmarkt die bij deze maatregel voorop staat; een 'nobele' stelling die geheel en al aansluit bij de opvatting van de WRR over de rol van de arbeidsparticipatie in de maatschappij. De WRR twijfelt zelf aan het effect van verlaging van het minimumloon voor de uitbreiding van de werkgelegenheid.39 Toch heeft juist dit punt in de

NEMESIS


discussies over verlaging van het minimumloon tot nu toe de meeste aandacht heeft gekregen. Tbe American way of life Het model dat de WRR voor ogen staat, namelijk uitbreiding van de tertiaire en quartaire sector, heeft de WRR ontleend aan de Noord-Amerikaanse maatschappij, waar de vraag naar diensten een veel grotere omvang heeft. Ook voor ons land zouden deze sectoren meer werk kunnen opleveren, niet alleen als gevolg van de demografische ontwikkelingen, maar ook door vervanging van de informele arbeid in de privé-huishoudens door formele arbeid. Deze ontwikkeling van vervanging van informele door formele arbeid is al in gang gezet. De vraag naar diensten is vanuit de goedverdienende bovenlaag al enorm toegenomen, maar het gaat dan wel om een vraag naar kwalitatief goede diensten. Deze vraag zou niet beperkt moeten blijven tot deze bovenlaag, maar zoals de WRR het uitdrukt: de markt moet de ruimte worden gegund.40 Concreet betekent het dat diensten die onbetaald door huisvrouwen worden verricht - zoals verzorging van kinderen, maaltijden, de was en het onderhoud van de woning - zoveel mogelijk vercommercialiseerd zouden worden. Bij de WRR ligt de nadruk op uitbreiding van de tertiaire sector ofwel commerciële dienstverlening. Wanneer vrouwen meer gaan werken is uitbreiding van de quartaire of collectieve sector echter onontkoombaar, bijvoorbeeld als Jiet gaat om de verzorging van zieke familieleden (thuishulp). De quartaire sector zal zich ook uitbreiden door autonome demografische ontwikkelingen, met name de vergrijzing, waardoor de vraag naar gezondheidszorg zal toenemen. Maar de WRR heeft bewust niet gekozen voor vergroting van de werkgelegenheid door uitbreiding van de collectieve sector, zoals in het Zweedse model. Dit zou een verzwaring van de collectieve lasten met zich brengen, terwijl de WRR juist tracht de druk van de collectieve lasten te verminderen. De vraag is echter of het zo wenselijk is de onbetaalde arbeid die nu door vrouwen wordt verricht zoveel mogelijk te formaliseren, aangenomen dat dat mogelijk is. Kinderopvangvoorzieningen, meer buiten de deur gaan eten en wassen, een schoonmaakster inhuren en zelf elders betaald gaan poetsen, is natuurlijk mogelijk. Ook het inhuren van een ziekenverzorgster (thuishulp) voor de verzorging van zieke familieleden behoort tot de mogelijkheden. Maar is het formaliseren van de onbetaalde arbeid niet tegelijkertijd een verschraling van het bestaan? Is het niet beter te komen tot een opwaardering van dit soort vormen van onbetaalde arbeid en tot herverdeling van deze arbeid tussen mannen en vrouwen? Een samenleving zonder 'ethics of care' is gedoemd ten onder te gaan.41 Daarnaast is het niet ondenkbaar dat verlaging van het minimumloon als beleidsinstrument om de

1991 nr 4

Len Andringa

werkgelegenheid voor laaggeschoolden te verruimen een averechts effect heeft. Om tot meer werkgelegenheid te komen zal de vraag naar diensten niet alleen tot de bovenlaag beperkt moeten blijven. Verlaging van het minimumloon zal een drukkende invloed op de cao-lonen hebben en dus ook de vraag naar diensten van mensen met een cao-inkomen niet stimuleren. Voor vrouwen betekent dit dat zij laaggekwalificeerd werk gaan verrichten tegen een loon, dat onder het huidige minimumniveau ligt en dat vervolgens besteed moet worden aan diensten waarvoor zijzelf geen tijd meer hebben. Het mes van de verlaging van het minimumloon snijdt dus op een tegenstrijdige manier aan twee kanten: niet alleen wordt de arbeid in de sectoren waar de uitbreiding van de werkgelegenheid vandaan moet komen drastisch goedkoper, maar ook valt de bescherming van het inkomen van de alleenverdiener weg. Naar de mening van de WRR zal daar waar alleenverdieners moeten rondkomen van een minimuminkomen, de zogenaamde partner-uitkering het tekort moeten opvangen. Beschikbaarheidsstelling van de partner voor de arbeidsmarkt wordt in principe als voorwaarde gesteld.42 Over de consequenties van de verlaging van het minimumloon voor de koppeling van uitkeringen aan het sociaal minimum laat de WRR zich in het rapport niet expliciet uit. Het zal onder meer betekenen dat een alleenstaande die werkloos wordt een toeslag op zijn uitkering zal moeten krijgen om op het minimumniveau te blijven. De WRR pleit echter voor strengere sancties en denkt daarbij aan kortingen van 25 procent. Naar de mening van de WRR moet een uitkering niet langer worden vergeleken met een inkomen uit arbeid. Onder meer vanwege het ontbreken van financiële prikkels om te gaan werken heeft de Minister van Sociale Zaken zich al tegen het voorstel tot verlaging van het minimumloon verklaard.43 Afschaffing van de overdraagbare basisaftrek Het lijkt alsof de WRR met deze voorstellen het paard achter de wagen spant: allerlei belemmeringen voor vrouwen om zich op de arbeidsmarkt te begeven moeten worden weggenomen, maar het verlagen van het minimumloon zal een averechts effect hebben, juist nu vrouwen in de slechts betaalde sectoren werken.44 Vrouwen zullen echter geen keus hebben als ook de overdraagbare basisaftrek wordt afgeschaft. In navolging van onder meer de Emancipatieraad constateert de WRR, dat de overdraagbare fiscale basisaftrek voor vrouwen een rem is om zich beschikbaar te stellen voor de arbeidsmarkt.45 Afschaffing van dit systeem in combinatie met substantiële verhoging van de kinderbijslag zou deze rem kunnen wegnemen. Volgens de WRR ligt het voor de hand dat het afschaffen van de basisaftrek via de kinderbijslag, geen nieuw idee overigens, wordt gecompenseerd, aangezien op die manier kostwinnersvoorzieningen worden omgezet in on-

11


dersteuning van huishoudens met kinderen. De inkomensachteruitgang van gezinnen met jongere kinderen zal meer dan gecompenseerd worden wanneer ook de leeftijdsdifferentiatie in de kinderbijslag wordt afgeschaft, terwijl gezinnen met oudere kinderen of zonder kinderen hierdoor in inkomen achteruitgaan. Voor de WRR is dit geen probleem, aangezien deze gezinnen beter in staat zijn deze inkomensachteruitgang te compenseren met verhoging van de arbeidsparticipatie van de vrouw. In dezelfde lijn ligt de gedachte van de WRR om de verlofregelingen met name te creëren voor gezinnen met zeer jonge kinderen en kinderopvangvoorzieningen voor gezinnen met peuters, waardoor ook de arbeidsparticipatie van moeders wordt bevorderd. Als reactie op dit voorstel van de WRR wordt overigens ook al verkondigd dat de afschaffing van de basisaftrek niet moet worden gecompenseerd met verhoging van de kinderbijslag, maar dat de gehele opbrengst van deze fiscale maatregel moet worden besteed aan uitbreiding van kinderopvangvoorzieningen. Immers, verhoging van de kinderbijslag zou vrouwen toch weer de keus laten om geen betaald werk te gaan verrichten.46

Len Andringa

wijze hun kinderen kunnen (laten) verzorgen. Tevens zal er een goede regeling voor betaald ouderschaps- en verzorgingsverlof moeten komen, terwijl werktijden moeten worden afgestemd op winkel- en schooltijden. En last but not least: een betere bescherming van de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt.

Het is overigens verbazingwekkend hoe mager de voorstellen van de WRR zijn met betrekking tot uitbreiding van voorzieningen voor kinderopvang. Gebleken is dat juist het gebrek aan deze voorzieningen de belangrijkste drempel is voor vrouwen met kinderen om aan het arbeidsproces deel te nemen, en dus veel belangrijker dan de overdraagbare basisaftrek.47 De WRR stelt een jaarlijkse capaciteitsgroei van 3 a 4 procent voor. Zo'n groei is zeer laag, gelet op het feit dat in 1987 voor slechts 1 a 2 procent van de kinderen tussen nul en vier jaar opvang in een kinderdagverblijf mogelijk was. Ook de eigen bijdrage van ouders zelf mag fors worden genoemd. ƒ 2.000,- op jaarbasis bij een modaal inkomen is een behoorlijke drempel om aan het arbeidsproces deel te nemen, terwijl hiervoor fiscaal geen enkele tegemoetkoming wordt geboden.48 De verhoogde kinderbijslag gaat nagenoeg op aan de kosten van de kinderopvang.

De WRR vindt de toename van de arbeidsparticipatie onder vrouwen niet snel genoeg gaan. In het rapport zijn hiertoe voorstellen ontwikkeld. Zullen deze voorstellen leiden tot een werkbaar perspectief voor vrouwen? Herverdeling van de betaalde arbeid is economisch niet verantwoord naar de mening van de WRR. Over de herverdeling van de onbetaalde arbeid wil de WRR niet nadenken. Door de WRR wordt opgemerkt dat er voldoende mogelijkheden voor ouderschaps- en verzorgingsverlof moeten komen, maar concrete voorstellen worden niet gedaan. De voorstellen met betrekking tot kinderopvangvoorzieningen zijn uiterst mager. En de voorstellen van de WRR zullen in ieder geval niet leiden tot verbetering van de arbeidsmarktpositie van vrouwen, integendeel. De voorstellen zullen leiden tot meer, al dan niet flexibele, kleine deeltijdbanen, met een nog slechtere beloning dan nu al het geval is. Partners van alleenverdieners zullen zich beschikbaar moeten stellen voor de arbeidsmarkt om een partnertoeslag te krijgen teneinde zeker te zijn van een minimuminkomen. Om echter desondanks te bereiken dat de arbeidsparticipatie onder vrouwen stijgt, wordt in navolging van de Emancipatieraad gepleit voor afschaffing van de overdraagbare basisaftrek, zodat vrouwen wel gedwongen zijn zich beschikbaar te stellen voor de slecht betaalde banen, die er voor hen zijn bedacht, als deze banen er al zijn. Het verlagen van het minimumloon op zichzelf is absoluut geen garantie dat er inderdaad ook meer werkgelegenheid komt. Maar ondertussen zijn wel de lonen in de sectoren waar veel vrouwen in deeltijd werken verlaagd en is tegelijkertijd het gezinsinkomen door afschaffing van de basisaftrek achteruitgegaan. Dit is het wurgend perspectief voor vrouwen.

Een wurgend perspectief voor vrouwen

Noten

Hoewel de arbeidsparticipatie van vrouwen de afgelopen jaren voortdurend is toegenomen, zijn er nog steeds belangrijke belemmeringen voor vrouwen om zich op de arbeidsmarkt te begeven. Nu de behoefte aan werk onder vrouwen nog steeds toeneemt, lijkt herverdeling van de betaalde arbeid de aangewezen weg om de arbeidsparticipatie van vrouwen te laten stijgen. Herverdeling van de betaalde arbeid biedt ook perspectief voor de herverdeling van de onbetaalde arbeid, waardoor dubbele belasting wordt voorkomen. Daarnaast zal een goed plan moeten worden ontwikkeld voor voorzieningen voor kinderopvang en zal voldoende moeten worden geïnvesteerd, zodat vrouwen op de door hen gewenste en betaalbare

1. Adviesaanvraag 'Arbeidsparticipatie' van 4 september 1990, opgenomen als bijlage I in het Rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Een Werkend Perspectief, arbeidsparticipatie in de jaren '90, SDU-uitgeverij 's Gravenhage 1990, pag. 279 2. Ministerie van Binnenlandse Zaken, Sociale Vernieuwing; Opdracht en handreiking, 's Gravenhage, maart 1990, aangehaald in het rapport van de WRR, pag. 115 3. Gegevens over de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt zijn ontleend aan het WRR-rapport. 4. o.c. pag. 59 5. o.c. pag. 66 6. o.c. pag. 85 7. Inkomensregelingen en de arbeidsparticipatie van vrouwen, kabinetsnotitie, Kamerstuk 1990/91,21.979 8. o.c. pag. 100

12

NEMESIS


9. o.c. pag. 88 10. o.c. pag. 218 11. o.c. pag. 105 12. o.c. pag. 227 13. o.c. pag. 59. Per 100 niet-schoolgaande inwoners tussen 15-65 jaar verrichten er in Nederland 59 betaald werk. In de OESO-landen zijn dit er gemiddeld zeven meer, waaronder het Verenigd Koninkrijk met tien meer, de Verenigde Staten met dertien meer en Zweden met zelfs 22 meer werkenden (cijfers over 1988). De netto participatiegraad (waarbij geen rekening wordt gehouden met de werkloze beroepsbevolking) ligt zes procent lager dan EGgemiddelde. o.c. pag. 68 14. o.c. pag. 117 15. o.c. pag. 49 16. o.c. pag. 84 17. o.c. pag. 89 (ontleend aan het onderzoek van Elfring, Van der Aa en Kloosterman naar de werkgelegenheidsperspectieven in de dienstensector, waarbij met name de ontwikkelingen met Zweden en de Verenigde Staten zijn vergeleken. Vergelijk ESB 1991, pag. 296 18. WRR-rapport pag. 36-37 19. o.c. pag. 10 20. o.c. pag. 133 e.v. 21. o.c. pag. 170 e.v. 22. o.c. pag. 179 23. o.c. pag. 191 24. o.c. pag. 217 25. o.c. pag. 31 26. o.c. pag. 41-43 27. o.c. pag. 44 28. o.c. pag. 41 29. o.c. pag. 50 30. o.c. pag. 51 31. NRC Handelsblad 4 juni 1991 32. WRR-rapport pag. 50 33. o.c. pag. 78: De WRR geeft hier de cijfers van het CBS weer. Het CBS komt voor 1987 uit op een omvang van in totaal 8,3 miljoen arbeidsjaren informele arbeid ten behoeve van de eigen huishouding. De formele werkgelegenheid betrof in dat jaar 4,8 miljoen arbeidsjaren. Vrouwen nemen van de informele arbeid ten behoeve van de eigen huishou-

1991 nr 4

Len Andringa

ding circa 63 procent voor hun rekening. (Dit lage percentage wekt verbazing. Het zou er namelijk op duiden dat de herverdeling van de onbetaalde arbeid al nagenoeg zou zijn bereikt, hetgeen niet overeenstemt met de maatschappelijke realiteit). 34. o.c. pag. 147 35. o.c. pag. 151 36. o.c. pag. 142 37. o.c. pag. 149 38. o.c. pag. 147 39. Vergelijk Frank den Butter en Jan van Ours, Arbeidsparticipatie en vacaturevervulling, ESB 3.4.1991. Zij wijzen erop dat een arbeidsaanbodschok nauwelijks extra werkgelegenheid met zich brengt doch vrijwel uitsluitend de werkloosheid doet toenemen. Beleid gericht op de vergroting van de arbeidsparticpatie heeft volgens hen alleen zin indien voor dat nieuwe arbeidsaanbod passende banen beschikbaar zijn en het nieuwe arbeidsaanbod dus qua opleiding en bekwaamheden verschilt van de huidige generatie werklozen. 40. NRC Handelsblad 4 juni 1991 41. Prof. mr Henc van Maarseveen, Discriminatie, Coornhert publikaties, nr. 6, pag. 30. 42. NRC Handelsblad 4.6.1991 43. Vergelijk onder meer Kabinetsreactie op WRR-rapport, persbericht nr. 91/141 van 6 juni 1991. 44. Aangezien veel vrouwen in deze sectoren werkzaam zijn en vanwege hun kleine deeltijdbaan door de werking van het zogenaamde 1/3-criterium niet onder de wet minimum-loon vallen, heeft het Kabinet vanwege het discriminerende karakter voorgesteld het 1/3-criterium af te schaffen. 45. Vergelijk bijvoorbeeld Emancipatieraad, Emancipatiebeleid in macro-economisch perspectief, Den Haag 1989. 46. Vergelijk M. Bruyn-Hundt, Een perspectief voor vrouwen? Economisch Statistische Berichten 16 januari 1991, pag. 82. 47. Vergelijk Drs. E. Eggink, prof. Dr. B.M.S. van Praag, J.P. Hop, Een nieuwe kijk op de arbeidsparticipatie van vrouwen, ESB 1990, pag. 704-707. 48. Vergelijk M. Bruyn-Hundt, o.c, pag. 82

13

Artikelen

Bevrijding in enkelvoud*

Een kritiek op het vrouwelijk egocentrisme

De rechten waarop redelijke mensen aanspraak maken, lijken het redeloze verlangen te hebben verdrongen. Maar het verlangen, dat per definitie egocentrisch is, keert terug in het net zo redeloze 'recht op geluk', dat weieens aan de basis zou kunnen liggen van alle geclaimde rechten. Of het nu gaat om het recht op gelijkheid of om het recht op verschil, in beide verschuilt zich het verlangen van het Ik om centraal te staan. Thürmer-Rohr beschrijft hoe de vrouwenbeweging gevangen zit in een egocentrisch streven naar geluk dat voor de Ander geen ruimte laat. Niet alleen is dit nagestreefde geluk een onvolkomen versie van het burgerlijke, op beheersing gerichte geluk van witte mannen. Het impliceert tevens een voortzetting van de geschiedenis die vrouwen heeft uitgesloten en ingesloten.

* Overgenomen uit: Streit 2/90, pag. 51-58 Vertaling: Jet Isarin en Diana Sells

Christina Thürmer-Rohr

Witte vrouwen in de welvarende samenlevingen van witte mannen lijden aan een ernstig symptoom dat deze cultuur steeds meer lijkt te openbaren. Het is de ongeïnteresseerde houding tegenover de wereld en de anderen, de vernauwde blik op de eigen persoon, de ethiek van de eigenliefde, de overtuiging het Ik in het Ik te kunnen vinden in plaats van in de ontmoeting en de confrontatie, in de btoenadering en de genegenheid, in de kritiek en de dissidentie. De vrouwenbeweging - in enge en in brede zin - is niet verheven boven dit symptoom, integendeel: het lijkt zich hier onbelemmerd te kunnen uitbreiden. Waar feministische vraagstukken tegenwoordig in het openbaar of privé ter discussie staan, eindigt de belangstelling bijna onvermijdelijk bij het eigen Ik. Het 'lijden van vrouwen' wordt al gauw 'mijn lijden', het 'lijden aan deze cultuur' wordt 'mijn lijden aan deze cultuur', het 'onrecht aan de mens' wordt 'onrecht aan mij', de 'schade voor de vrouw' wordt 'mijn schade'. Het lijkt erop dat de bezorgdheid om zichzelf voorafgaat aan elke andere zorg, alsof die bezorgdheid iedere gedachte aan de anderen, de naasten, de vreemden, de ver weg staanden, in zich opzuigt, alsof het Ik de exemplarische vertegenwoordiger van de gehele mensheid wordt ] Het Ik eist zijn plaats onder de zon. Het maakt zichzelf tot het centrum der dingen, alsof het voortdurend bezorgd is om zichzelf, alsof het altijd een kleine winst voor zichzelf in de wacht moet slepen, alsof het zich beroofd voelt zodra het zich moet openstellen voor een gedachte aan anderen en andere dingen. Dit afgegrensde Ik lijkt weinig bereid of in staat zich toe te wenden naar vreemde en andere existenties, belangstelling te ontwikkelen voor iets dat niet direct met het Ik te verbinden is. Vreemde stof, vreemd leven en vreemd denken worden slechts opgenomen en verder ontwikkeld, voorzover zij mogelijkheden bevatten voor het Ik om zich opnieuw met zichzelf bezig te houden. Het lijkt erop dat het Ik zich hardnekkig verzet tegen de prikkeling van zijn grenzen, tegen het in zich opnemen van andere levensstof . Het verzet richt zich op wat ervaren wordt als een concurrerende tegenstander, een storende indringer. Deze wordt onmiddellijk afgewezen of wordt geassimileerd, ingekleurd in de grondkleur van het eigen Ik. Het ervaren van de wereld wordt egocentrisch, als mensen in alles wat zij tegenkomen, sporen van zichzelf moeten vinden, als zij 'zelfbewustzijn' alleen kunnen verkrijgen door zichzelf in de wereld terug te vinden en te aanschouwen, en als het verwerven van dit 'zelfbewustzijn' tot paradigma van het geluk wordt verheven.2 De man schijnt, om dit zelfbewustzijn te zoeken en te vinden, overal zijn geurvlaggen te moeten plaatsen, terwijl de vrouw zich in de haar toegewezen ruimte eindeloos rondwentelt. Zij zet zichzelf gevangen in een arena van zelfspiegeling, van het 'net-als-ik', respectievelijk in een wereldarme toestand van 'ik-accepteer-mezelf': in een objectloze zoektocht naar het Ik. Het egocentrisme, dat uiteraard haaks staat op alle postulaten van solidariteit en elk verlangen naar steun, saamhorigheid en samenhang in een politieke beweging, is niet slechts karakteristiek voor vrouwen in deze

14

NEMESIS

Bevrijding in enkelvoud

cultuur. Onder de noemer van het sociologisch begrip 'individualisering' en het psychologisch begrip 'narcisme' wordt dit fenomeen al zeker sinds de jaren tachtig begrepen als de algemene karakteristiek van deze tijd. Zo heeft bijvoorbeeld de Amerikaanse cultuurcriticus Christopher Lash3 een analyse van de laatkapitalistische maatschappij gemaakt, waarin de 'decadente Ik-cultus' van de westerse industriële maatschappij aan de kaak wordt gesteld en de narcist wordt beschouwd als het massatype van de nadagen van de twintigste eeuw. Dit type wordt gekenmerkt door de afwijzing van het politieke, het gebrek aan belangstelling voor de geschiedenis, de groeiende vertwijfeling over de maakbaarheid en begrijpelijkheid van de maatschappij, de toenemende verarming van de psyche en door de enige nog resterende hoop op de eigen, psychische zelfverbetering. Het politieke doel van sociale gerechtigheid en vrijheid en het bewustzijn van historische continuïteit is de mens kwijt geraakt, de wereldbeschouwing draait om het De, het enige goed is het individuele overleven. De personen in de naaste omgeving zijn er in de eerste plaats voor de bevestiging van het zelfgevoel, liefde is het bezit van een gevoel dat Ik heb, of is behoeftebevrediging. Verder is er nauwelijks een reden geïnteresseerd te zijn in andere mensen. Dit armzalige beeld van de narcistische massamens wordt in opgepoetste vorm ook teruggevonden in de these van een 'androgyne revolutie', waardoor de westerse mens - man en vrouw in gelijke mate - is gegrepen. Die vermeende androgyne mutatie zal - volgens een geliefde stelling van Elisabeth Badinter (1986) - de historische tegenstellingen tussen de geslachten in deze eeuw doen verdwijnen. Mannelijkheid en vrouwelijkheid, de ooit gescheiden menselijke helften, waren erop gericht hun aanvullende 'partituren' te spelen; nu wordt getracht ze in dat ene androgyne Ik te verenigen. Dit De zou zichzelf daarmee als een op zichzelf staand, naar volledigheid in zich zelf strevend wezen opvatten. Dit zo overschatte Ik zou zichzelf genoeg moeten zijn, het moet worden gecultiveerd als onafhankelijk De en tot een meesterwerk worden gemaakt, het moet zelf voor alle vreugde, geluk en roem zorgen. Zo zou met de ontdekking van de Ander in Mijzelf, het zoeken naar de Ander buiten Mijzelf aan noodzaak en aantrekkingskracht verliezen.4 Hoezeer ook met de beschreven verschijnselen van het De, de beide sexen op één lijn lijken te zijn gekomen, toch wordt met dergelijke algemeenheden geen recht gedaan aan die verschijnselen. De historische achtergrond en ontstaansgeschiedenis zijn voor de sexen fundamenteel verschillend. Om het egocentrisme van de witte vrouw te kunnen begrijpen en kritiseren, zal eerst haar geschiedenis in de mannencultuur in beeld moeten worden gebracht. Het is niet moeilijk om een reeks van vergoelijkende rechtvaardigingen te vinden voor de De-gebondenheid van de vrouw, ook niet in de specifieke

1991 nr 4


vorm die zij heeft aangenomen in de Nieuwe Vrouwenbeweging. De hierna volgende verklaringspogingen willen geen rechtvaardiging zijn. Het gaat mij er niet om historisch-maatschappelijke typeringen door verklaringen te verontschuldigen. Veeleer gaat het mij om de poging steeds opnieuw uit dit geslachtsspecifieke corset en pantser te breken en de onvermijdelijkheid ervan te bestrijden. En dat onder andere met behulp van 'verlichting', in de letterlijke betekenis van dat woord, namehjk door licht op de verschijnselen te werpen en zelf te beslissen waarheen dat licht geworpen moet worden. De volgende overwegingen over de wijze waarop het vrouwelijk Ik zich historisch verhoudt tot de mannenmaatschappij, tot het maatschappelijke en het politieke, zijn bedoeld als globale schets en als aanduidingen van de mogelijke richtingen, waarin verder kan worden gedacht en gewerkt. Feminisme als speciale aanbieding De kapitalistische goederenmarkt schept de illusie dat het individu vrij is, dat al zijn wensen en behoeften vervuld worden als hij er maar in slaagt in het bezit te komen van de bij hem passende goederen van een in goederen opgesplitste wereld. Het egocentrisme van de vrouw correspondeert met het kapitalistische mechanisme dat geatomiseerde individuen schept en ze vervolgens aanspreekt. De marketing-strategen richten zich op deze geatomiseerde individuen, op slaafse enkelingen, hebberige radertjes, op de 'meegespoelde atomen van een gigantische macht'. 5 De individuele vrijheid wordt gelijkgesteld aan de vrijheid om te kiezen tussen goederen en om speciale aanbiedingen te ontdekken. De activiteit van de persoon wordt de activiteit van de kiezende persoon. Zij richt haar aandacht op het verwerven, op voordeel voor mij. De vondsten worden gesorteerd en geselecteerd, gewenst of opzijgeschoven, volgens het criterium van hun bruikbaarheid en waarde voor mij. De maatstaf van de keuze blijft het De-systeem met zijn individueel gewaande, maar in feite gestandaardiseerde selectiecriteria, consumptiepatronen en -wensen. Dit consumerende De heeft een groot gebrek aan belangstelling voor die gebeurtenissen, dingen en mensen die niet mij bedoelen, niet op mij zijn gericht, niet mij aanspreken en integreren. Onder deze omstandigheden kan dit De slechts iets beginnen met het grote woord 'solidariteit', voorzover dat de prikkel en de belofte inhoudt dat Ik me daarbij beter ga voelen, dat het mij iets oplevert.6 In de hooggeciviliseerde consumptie- en welvaartsmaatschappij vinden vrouwen vrijheden die andere generaties vrouwen nog moesten bevechten of waarvan zij slechts droomden: het zijn aanbiedingen die heel gewone goederen werden zodra hun politieke achtergrond, hun geschiedenis en hun motieven werden vergeten. Deze aanbiedingen kunnen worden geconsumeerd zoals andere goederen, het verwerven ervan maakt het mogelijk zichzelf steeds enigszins te bevoordelen. Feministische geschriften, feministische opleidingen en feministische

15


projecten kunnen ertoe bijdragen de algemene onbehaaglijkheid en ergernis van alledag te verlichten, de dagelijkse en wekelijkse boodschappen iets boeiender en rijker te doen lijken. Zij scheppen de mogelijkheid iets extra's te verwerven dat zonder grote schoonmaakwerkzaamheden in de eigen psychische huishouding valt in te passen. Andere vrouwen kunnen - voorzover zij iets interessants te bieden hebben - op dezelfde wijze worden gebruikt als beeldmateriaal of voorbeeld, om het Ik tot enkele variaties van zichzelf te inspireren. Het De gedraagt zich verwend. Alles is er, ik hoef het alleen maar mee te nemen. De neem dus ook meteen het feminisme als aanbieding mee en zoek precies die bestanddelen eruit die mij als levenshulp en levensles, als tip en recept van nut kunnen zijn. Wat mij echter te gecompliceerd en onaangenaam wordt, wat mijn rust verstoort en mij van mezelf verwijdert, laat ik liever liggen. Ik kies de aanbieding met als maatstaf een kleine privé-bevrediging en -prikkeling. De politieke eisen aan de mannenmaatschappij en de aanspraken van vrouwen, die historisch verbonden en politiek op elkaar aangewezen zijn, worden daarmee tot een aanbiedingsfeminisme. Een feminisme dat temidden van het grote assortiment van de maatschappelijke zelfbedieningswinkel, tussen ontelbare keuzemogelijkheden ook iets te bieden heeft aan het afzonderlijke De dat geboeid en geanimeerd wil worden. Er wordt geconsumeerd volgens een keuzeprincipe, waarin het telkens weer lege, telkens weer onvolkomen De steeds centraal staat. En voor dat De wordt het feminisme een monster, curiosum of winkeldochter, als het aan de actuele Dc-behoefte voorbijgaat, als het niet tot behoeftenbevrediging leidt, geen kooplust wekt. Het egocentrische De wil een 'feminisme' dat koopwaar is, een voorwerp dat ik verwerf, laat liggen of weggooi. Het wil een 'feminisme' dat in overeenstemming is met de liberale markteconomie. (...) Invloeden van de nieuwe vrouwenbeweging Het egocentrisme van de vrouw kan zich in de inhoud en de postulaten van de tweede feministische golf spiegelen, het kan erdoor versterkt worden en er een legitimatie in vinden. Zo heeft de vrouwenbeweging bijvoorbeeld de zelfopoffering van de vrouw hoog op de agenda van haar patriarchaatskritiek geplaatst. Het is een kritiek op de functionalisering van de arbeidskracht, de psyche, het denken en het lichaam van de vrouw tot een bestaan voor anderen, in de eerste plaats en met voorrang voor de man en zijn belangen. Deze onteigening van de vrouw komt tot uitdrukking in het maatschappelijke symptoom van de De-zwakte en de zelfopoffering. Het bracht de vrouwenbeweging ertoe het eigen De tot programma te maken en te strijden voor de zogenaamde autonomie en onafhankelijkheid ervan. Dit De, dat zich zelf nu eindelijk serieus mocht nemen, blijkt geen De te zijn dat zich dit keer op andere Anderen richtte dan de aan de vrouw voorgeschreven Anderen (man en kind),

16


maar bleef op zichzelf gericht. Dit naar zichzelf toegezogen worden werd nauwelijks aan feministische kritiek onderworpen; het zich koppig vastbijten in de zogenaamde behoeften van het De daarentegen werd in alle toonaarden toegejuicht. Dat leek ook daarom noodzakelijk, omdat dit De zoveel had in te halen. Want het De keek, als het naar zichzelf keek, niet naar de eigen ongeleefde overvloed, maar werd geconfronteerd met de eigen leegte, het eigen verlies, de eigen tekortkomingen. De moderne therapieën die, zoals bekend, in eerste instantie door vrouwen gedragen, gewenste en gefinancierde schijnvertoningen tot stand hebben gebracht, komen aan dit dilemma van het De van de witte vrouw in de westerse wereld op onzalige wijze tegemoet. Zij lijken het betaald bezigzijn met het eigen De en zijn problemen te rechtvaardigen met het argument van een fasemodel: de eerste stap is het De te vinden, te vullen, te versterken en te stabiliseren, de tweede stap zou zijn het te richten op andere taken. Om de nu bijna onvermijdelijke misverstanden te voorkomen: het gaat mij er niet om de De-zwakte van de vrouw te bagateDiseren, maar ik betwijfel of dit De zich door dit bezigzijn met zichzelf daadwerkelijk tot een interessanter en geïnteresseerd fenomeen zal ontwikkelen en of het zijn egocentrisme zal overwinnen. (...) Het burgerlijke recht op geluk Het egocentrisme van vrouwen in de zogenaamde Eerste Wereld zou wel eens de vrouwelijke gedaante kunnen weerspiegelen van een vertraagd, burgerlijk bevrijdingsidee, een inhaalmanoeuvre kunnen zijn. In deze gedaante expandeert de vrouw niet in de wereld, maar in zichzelf. De algemene principes van de burgerlijke revolutie in de negentiende eeuw, de bevrijding van 'de mens' uit de feodale en kerkelijke heerschappij, de bevrijding van de menselijke rede waren ondanks de proclamatie in werkelijkheid niet bedoeld als algemene stelregels. Achteraf bleek er een groots opgezette ideologische machinerie voor nodig om de vrouwen uit te sluiten van dit revolutionaire gedachtengoed en de praktische consequenties ervan. Dat gebeurde door vrouwen te definiëren als bijzondere en van nature niet naar bevrijding verlangende wezens. Hetzelfde geldt voor het 'streven naar geluk' (pursuit ofhappiness), dat in de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring van 1776 (respectievelijk 1787) tot grondrecht van elk individu werd gemaakt en in een democratische constitutie werd verankerd. Het idee van het recht op geluk berustte op de gedachte, dat het menselijk leven bevrijd zou zijn van het blinde noodlot, van het blinde geluk of ongeluk als hem de vrijheid zou worden gelaten en gegeven te streven naar geluk, wat dit ook moge zijn. Het politieke vrijheidsidee van de westerse burgerij heeft niet geleid tot de gemeenschappelijke zorg voor een gemeenschappelijk 'geluk', maar tot een bruut concurrentiegevecht van allen tegen allen en tot een onvoorstelbare lawine van vernietiging en zelfvernietiging. Hoewel aan vrouwen in de laatste

NEMESIS


tweehonderd jaar voorbeelden van een patriarchaal vrijheidsidee zijn voorgehouden en hoewel er nog maar weinig reden is deze voorbeelden te volgen, valt niet te loochenen dat vrouwen iets moeten of willen inhalen op het tijdstip waarop ook aan hen de formele rechten tot die vrijheid zijn gegeven. Ik ga er dus vanuit dat er - historisch vertraagd een specifiek burgerlijk Ik van de vrouw zichtbaar wordt, dat zijn eigen belangen nu eindelijk wil najagen. Een burgerlijk De houdt zich aan de burgerlijk-kapitalistische wijsheid dat iedereen het lot in eigen handen heeft. Iedereen kan op eigen kracht een leven creëren dat geluk brengt en ongeluk verhindert, iedereen kan aan de beperkingen van de eigen afkomst, van het eigen 'noodlot' ontkomen als hij maar genoeg zijn best doet, als hij maar vaardig genoeg is; niemand hoeft arm, zwak en onderdrukt te zijn, iedereen kan potentieel delen in de goederen van deze wereld voorzover hij aan de produktie van die goederen meewerkt, want het staat het individu vrij zich te verrijken, het geluk kan iedereen zich verschaffen en wie het niet heeft, heeft gewoon niet genoeg zijn best gedaan. Op basis van de geschiedenis van de uitsluiting verschilt het 'burgerlijke' Ik van de vrouw fundamenteel van dat van de burgerlijke man dat altijd al androcentrisch en ethnocentrisch is geweest en niet slechts egocentrisch. Voor de Europese man, die met zijn Verlichting de vrijheid en de gelijkheid, de rede en het geluk tot universele principes verklaarde, werden deze principes goederen die hij zich niet alleen als individu toeëigende, maar altijd in vereniging met zijn sterkere of zwakkere sexegenoten en altijd in het kader van zijn witte cultuur, die in vergelijking met alle andere culturen en rassen superieur werd geacht. Het autonome individu Man dat werd nagestreefd, betekende derhalve altijd een aan zijn sexe gebonden herwaardering van de man in het algemeen en een herwaardering van de cultuur waaraan hij deel heeft; een herwaardering dus die nooit slechts zijn individuele of privé-bestaan betrof. Het burgerlijke vrijheidsidee veronderstelt het vermogen van de man om een verbond te sluiten met andere mannen van zijn cultuur en de bereidheid zich te vereenzelvigen met de prestaties van zijn sexegenoten op het gebied van autonomie, het denken en het produceren. Aldus vecht de burgerlijke man niet als afzonderlijk en afgezonderd individu voor zijn individuele geluk, maar weet hij zich altijd gesteund door een culturele vorm van coöperatie in mannenverband. De burgerlijke man is de schepper van zijn geluk, niet als eenzame steppewolf, maar in het raamwerk van zijn sexe- en cultuurgenoten, die hem uitdagen, steunen en vooruit helpen en die hij zelf ook uitdaagt, steunt en vooruit helpt. De individualisering van de burgerlijke man betekent weliswaar een differentiatie en losmaking van de enkeling uit de massa der geboeiden en verslaafden, maar berust op het fundament van zijn deelhebben aan de mannenmaatschappij die zich met hem differentieert. Het beeld van dit mannenverbond, deze geheime solidariteit die uitstijgt boven de verschillen in den-

1991 nr 4


ken, is geen feministische uitvinding. Een uniek literair voorbeeld is te vinden in Gustave Flauberts Madame Bovary; een 'woordvoerder van het Modernisme', de verlichte apotheker Monsieur Homais, voert discussies met de dominee van het dorp. Hier wordt de strijd beschreven tussen wetenschap en geloof, tussen nieuw en oud denken in het Europa van de negentiende eeuw, een strijd tussen twee vijanden, die niettemin broeders zijn; broeders in hun gemeenplaatsen, broeders in hun gehoorzaamheid aan een ideologie. De een is een devote voorvechter van de wetenschap, de ander een devote verdediger van de Heilige Schrift. 'Geen van beiden oordeelt zelf, ieder bidt tot iets anders..., ieder stelt onvoorwaardelijk vertrouwen in zijn idool ...'7 Beiden zijn sterk verbonden met de veranderende mannencultuur. De burgerlijke ideologie heeft voor de man het geluk niet naderbij gebracht, maar heeft voor deze cultuur de rijkdom naderbij gebracht. De gedachte echter dat iedereen de schepper zou zijn van het eigen geluk is nooit bedoeld geweest voor de westerse vrouw. De macht over het eigen geluk veronderstelt het hebben van keuzevrijheid en van de competentie om te scheppen. De burgerlijke vrouw hoefde zich niet te vermoeien met het creëren van het eigen geluk, hierin werd reeds voorzien door de man. Werd zij door de juiste man gekozen, dan werd zij opgenomen in zijn geluksstreven en nam zij deel aan zijn stappen naar het geluk. Misschien maakt het burgerlijke De van de hedendaagse vrouw met een vertraging van honderdvijftig tot tweehonderd jaar ook voor zichzelf aanspraak op de macht over het eigen geluk. Zij wijst de plaatsvervangende geluksproduktie van de man af; zij wijst zijn aanbod van de hand om haar te laten deelnemen aan zijn pogingen het geluk te vinden. Zij heeft er reden toe. Zij wil zelf een poging wagen. Deze op het eerste gezicht zo autonome bedoeling kan echter de trekken hebben van een oerburgerlijk De en wel als wordt vastgehouden aan de volgende principes van een burgerlijke ideologie: 1. het De is in beginsel gerechtigd zijn eigen belangen door te zetten en zich te verrijken; 2. de gewenste toestand is maakbaar; 3. er mag geloofd worden in de vooruitgang, in het voortgaan van de gewenste ontwikkeling van weinig naar meer, van niets naar veel, van donker naar licht, van niet-hebben naar hebben; 4. deze ontwikkeling is een individuele onderneming, een individueel programma, maar geen maatschappelijke zorg, geen maatschappelijke verantwoordelijkheid. Is het mogelijk dat het verbond van de zich bevrijdende man van de burgerlijke maatschappij die het volk tot soeverein verklaarde, uitging van de macht van de man, de macht van de individuele delen van dat verbond? De androcentrische houding van de man leverde hem iets op omdat hij zichzelf mèt zijn geslachtsgenoten, in het daadwerkelijke of geplande bezit zag van maatschappelijke macht. Het egocentrisme van de vrouw zou dus ook een symptoom kunnen zijn van historische machteloosheid, van een bewustzijn dat ziet dat vrouwen als sexe, als

17


sexuele klasse, in geestelijke en materiële zin aan de schaduwkant van het leven staan, een bewustzijn dat van een verbond met andere vrouwen weinig meer verwacht dan de gemeenschappelijkheid van het niet-hebben, het niet-beschikken-over en de glansloosheid. Een geluksvoorstelling die zich beperkt tot de politieke acties van het Ik, tot de privésfeer en de aankleding daarvan met de trofeeën van materiële en geestelijke consumptie, deze kleine geluksvoorstelling jaagt de vrouw öf weer naar de man om samen met hem trofeeën te verzamelen öf - als de man het als geluksbrenger laat afweten naar zich zelf. Hoe minder glans en hoe minder wereldrijkdom deze man kan inbrengen en hoe meer zijn wereld uiteen valt en degenereert, hoe meer de vrouw schijnt aangewezen te zijn op het gelukstenitorium van het eigen De. De vraag is in hoeverre deze jammerlijke consequentie onvermijdelijk is. Kan het feminisme zijn beweegredenen en dynamiek alleen behouden of herwinnen, als het een voorstelling heeft van een of ander geluk? Kan de vrouw het met de beschreven voorgeschiedenis verdragen, als de voorstelling van dit erbarmelijke, magere geluk wegvalt? Is een politiek bevrijdingsidee slechts in leven te houden met het lokaas van dit geluk? Het feminisme heeft niet met geluk, maar met inzicht te maken. Als het al iets te maken heeft met geluk, dan is dat met het geluk van de menselijke waardigheid, het geluk dat een afscheid van de vernederende vrouwelijke norm en de ketenen van het eigen De brengen kan: het geluk iets te ontwarren, iets bloot te leggen, licht op iets te werpen dat duister en verborgen moet blijven en dat door niemand anders dan door vrouwen zelf aan het licht

18


kan worden gebracht. Het is niet het onderzoekersgeluk van iemand die een wetenschappelijke schat ontdekt en zich verzekerd weet van roem en promotie. Het is niet het geluk van goudzoekers en goudgravers, niet dat van spelers. Er lokt geen schat en geen goud, maar wel de betrokkenheid bij het leven, bij de mogelijkheden van mensen, de mogelijkheden van vrouwen met hun onzegbare erfenis. Het is onduidelijk of iets als geluk deel zal zijn van deze betrokkenheid. Het is onzeker of het 'geluk' meer kans krijgt door ons inzicht en onze kritiek, door de 'verlichting' van de vrouw. Iedere vermenging echter van bevrijding en geluk, iedere functionalisering van de bevrijding met de bedoeling het geluk te verwerven, is een terugval in de al lang weerlegde veiligheid van een burgelijk, schijnbaar gepacificeerd bestaan. 'Geluk' is niets anders dan het subjectieve vermogen iets te winnen van het dramatische en onvolkomen leven. Noten 1. Elisabeth Badinter, Ik ben jij - De nieuwe relatie tussen man en vrouw, of: De androgyne revolutie, München/Zürich 1986, pag. 237. 2. Christa Hackenesch, Lohn der Tügend, in: Kursbuch 95, Berlin 1989, pag. 37. 3. Christopher Lash, Das Zeitalter des Narzismus, Miinchen 1982. 4. Zie noot 1, pag. 237 ff. 5. Stefan Zweig, Die Monotonisierung der Welt, Frankfurt am Main 1988, pag. 13. 6. Maria Mies, Patriarchat und Kapital, Wien 1989, pag. 59. 7. Alain Finkielkraut, Die Weisheit der Liebe, München/Wïen 1987, pag. 94, 95.

NEMESIS

Artikelen

Klaartje Wentholt Haartje Wentholt is wetenschappelijk medewerkster aan de Juridische Faculteit van de Rijksuniversiteit Groningen

Een analyse van de oordelen

De nieuwe Commissie gelijke behandeling

Bij de wijziging van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid in 1989 zijn behalve een viertal wetten op het terrein van de gelijke behandeling, ook de Commissie gelijke behandeling van mannen De uitspraken van de Commissie over 'het on- en vrouwen bij de arbeid (verder CGBoud) en die voor de burgerlijke openbare dienst (CGBod) door één vervangen.1 Deze reparatie van de derscheid op grond van wetgeving beoogde onder meer de normstelling te verhelderen. In het zwangerschap', 'de voorverleden hebben vooral het begrip indirect onderscheid en de vraag of keursbehandeling van onderscheid op grond van zwangerschap indirecte dan wel directe disvrouwen' en 'het ondercriminatie oplevert, tot de nodige verwarring geleid, ook voor de Comscheid tussen deeltijdwermissies. De kritiek van Gerritsen dat de oordeelsvorming van deze oude kers en voltijdwerkers' Commissies moeizaam verliep, niet altijd voorspelbaar was en in enkele hebben verduidelijkt hoe gevallen zelfs onnavolgbaar, kan dan ook niet alleen aan de Commissies de wettelijke normering worden toegeschreven.2 van de gelijke behandeling in het arbeidsproces moet worden gehanteerd. Met Het is de vraag in hoeverre deze kritiek, gezien de beoogde verhelderde deze uitspraken zijn ook normstelling, voor de huidige Commissie nog opgaat. De CGB heeft in de knelpunten in de wettehaar jonge bestaan al vele oordelen gewezen, vooral met betrekking tot lijke normering zichtbaar de wervings- en selectieprocedure. De in de gerepareerde WGB opgenogeworden. men mogelijkheid van het instellen van groepsacties is hiervoor zeker een verklaring.3 In dit artikel beperk ik me tot oordelen van de nieuwe CGB op een drietal terreinen, die in het verleden tot juridische onduidelijkheid hebben geleid: het onderscheid maken op grond van zwangerschap, het begrip indirect onderscheid en de voorkeursbehandeling. Om de oordelen te kunnen plaatsen zal ik eerst (globaal) de normstelling van de WGB bespreken, vervolgens ga ik in op het functioneren van de Commissie. De Wet gelijke behandeling Werkgevers in de openbare en in de particuliere sfeer mogen, grofweg geschetst, geen onderscheid tussen mannen en vrouwen maken gedurende het traject van het verkrijgen van toegang tot het arbeidsproces tot en met de participatie in dat proces. Zo vallen hier zowel de beroepskeuzevoorlichting onder als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het verbod onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen ziet op het directe en op het indirecte onderscheid, waarbij de WGB het verbod op direct onderscheid aan een strenge toets onderwerpt. Afwijking van de norm dat er geen direct onderscheid mag worden gemaakt, is alleen toegestaan als er een wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing is. Deze zijn limitatief in art. 1637ij BW en in de WGB opgenomen, en hebben betrekking op: - bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap en moederschap; - gevallen waarin het geslacht bepalend is; - voorkeursbehandeling van vrouwen.4 Expliciet in de wet is vermeld dat onder direct onderscheid mede wordt

1991 nr 4

19


Klaartje Wentholt

verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.

en dat het dus gerechtvaardigd is om de systematiek voor indirect onderscheid te hanteren.

Indirect onderscheid is in een ruimer aantal gevallen toegestaan: naast de genoemde uitzonderingsgronden, neemt ook de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond het vermoeden van indirect onderscheid weg. Ondanks de nadere afbakening hiervan in (vooral EG-)rechtspraak, geeft het de werkgever nog vele mogelijkheden argumenten aan te voeren om het afwijken van de gelijke behandelingsnorm te rechtvaardigen.

Door deze redenering verliest de expliciete toevoeging van deze verbodsnorm echter veel van haar waarde, en heeft de norm alleen nog betrekking op onderscheid naar echtelijke staat in die gevallen dat er geen nadelig effect voor een van de sexen optreedt, zoals bij de keus tussen enkel mannen of enkel vrouwen. Als er wel een nadelig effect optreedt, zal er immers sprake zijn van een vermoeden van indirect onderscheid en daar voorziet de wetgeving reeds in. De vraag die dan weer opkomt is, of in de gevallen dat er niet tevens sprake is van indirect onderscheid naar geslacht ook het onuitputtelijke scala van rechtvaardigingsgronden kan worden ingeroepen. De CGB beantwoordt deze vraag kennelijk bevestigend, aangezien ze in bovenvermeld oordeel helemaal niet is ingegaan op een eventueel ontstaan nadelig effect.

Het zevende lid van art. 1637ij BW en art. la, zesde lid WGB verbieden het maken van onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden bij het aangaan en het beëindigen van het dienstverband.5 De wetgever heeft met betrekking tot deze verbodsnorm een aantal fouten uit het verleden goedgemaakt,6 maar er zit toch nog een omissie in de regelgeving. Art. 1637ij BW noemt geen uitzonderingen op de bovengenoemde verbodsnorm; de drie hierboven genoemde uitzonderingsgronden gelden alleen voor het eerste lid. Art. 5 WGB geeft wel twee uitzonderingsgronden: geslachtsbepaaldheid en voorkeursbehandeling. Deze gelden voor art. la WGB, maar niet voor het zevende lid van art. 1637ij BWJ Nu de WGB wel twee uitzonderingsgronden noemt bij het verbod onderscheid te maken tussen gehuwden en ongehuwden, doet zich niet alleen de vraag voor of deze inderdaad alleen voor de openbare dienst gelden (dat zal niet de bedoeling zijn geweest), maar ook of hiernaast nog algemene rechtvaardigingsgronden kunnen worden aangevoerd. De CGB heeft hiermee, zo moet worden afgeleid uit één oordeel, geworsteld.8 Deze zaak had betrekking op een voorgenomen benoemingenbeleid ten behoeve van een tweetal basisscholen waarin onderscheid zou worden gemaakt tussen gehuwden en ongehuwden. Het doel was te voorkomen dat zich op een basisschool machtsblokken zouden gaan vormen, bestaande uit gehuwde stellen. Het middel: het beperken van de omvang van de aanstelling van de (gehuwde) partner.9 De CGB overweegt het volgende: hoewel art. 1637ij BW geen uitzonderingen noemt op het verbod onderscheid te maken tussen gehuwden en ongehuwden bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, erkent de Commissie 'niettemin dat in bijzondere gevallen sprake kan zijn van omstandigheden die het maken van onderscheid op grond van het gehuwd of ongehuwd zijn kunnen rechtvaardigen'. Een rechtvaardiging moet gezocht worden in 'objectieve redenen die van voldoende gewicht zijn'. Kortom, de CGB zoekt in dit geval aansluiting bij de systematiek die gehanteerd wordt bij indirect sexe-onderscheid. De Commissie geeft hiervoor in haar oordeel geen nadere argumentatie. Ik neem aan dat een overweging was dat (direct) onderscheid op grond van huwelijkse staat een indirect onderscheid naar geslacht kan opleveren,10

20

Hoe dit ook zij, deze onduidelijkheid over het wel of niet toegelaten zijn van algemene rechtvaardigingsgronden doet zich niet voor in het geval van direct onderscheid naar geslacht. Alleen de drie in de wet genoemde uitzonderingsgronden kunnen een dergelijk onderscheid rechtvaardigen. Het Hof van Justitie van de EG heeft de consequenties van dit systeem in de zaak Dekker-VJV verduidelijkt.11 De Hoge Raad had onder meer een prejudiciële vraag gesteld over de relatie tussen de WGB en art. 1401 BW. De sanctionering loopt immers grotendeels via het 'gewone' civiele recht. De zaak Dekker-VJV betrof het niet aanstellen van een vrouw wegens zwangerschap; een direct onderscheid derhalve waarvoor geen andere dan de in de wet genoemde uitzonderingsgronden zijn toegelaten. In deze kwestie hadden de Rechtbank en het Hof weliswaar aangenomen dat er gehandeld was in strijd met art. 1637ij BW, maar niet geconcludeerd tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Via de '1401 BW' constructie hadden beide rechtelijke instanties de werkgever gelegenheid gegeven om rechtvaardigingsgronden in te roepen, waarmee de systematiek van 1637ij BW in feite doorkruist werd. Het Hof van Justitie van de EG maakte met deze redenering korte metten: de Tweede EG-richtlijn schrijft een zodanige sanctie voor dat een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming verzekerd is, alsmede dat deze een daadwerkelijke afschrikwekkende werking heeft. Dit impliceert dat: 'elke schending van het discriminatieverbod [reeds] volstaat voor de volledige aansprakelijkheid van degeen die heeft gediscrimineerd' (r.o. 23). In de literatuur was al veel eerder gewezen op de gebrekkige sanctionering van de WGB. 12 De wetgever had echter ook voor de nieuwe WGB gedacht de doeltreffendheid van de rechtsbescherming voldoende te vinden in de werkzaamheden van de Commissie gelijke behandeling, die oordelen omtrent de naleving van art. 1637ij BW en de WGB

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTUALITEITENKATERN juli/augustus 1991, nr. 4

I N H O U D S O P G A V E RECHTSPRAAK

ARBEID Arbeidsovereenkomst Gelijke behandeling Gelijke beloning Ouderschapsverlof Zwangerschap

BELASTING

Nr 178: Rb 's-Hertogenbosch, 18 mei 1990 Uitzendkracht Voortgezet dienstverband Nr 179: Pres. Rb. 's-Gravenhage, 22 maart 1991 m.nt. Albertine Veldman Toelatingsbeleid. Direct of indirect onderscheid Nr 180: Kantongerecht Venlo, 28 november 1990 Gelijke loon bij arbeid van grotere waarde dan maatman Nr 181: Rb Breda, 14 maart 1991 Deeltijdfunctie in verband met ouderschapsverlof Nr 182: CGB 9 januari 1991 Directe discriminatie. Vliegverbod zwangere stewardessen. Nr 183: Hof Amsterdam, 5 november 1990 m.nt. Hieke Snijders-Borst Premieheffing als aftrekpost voor de gehuwde vrouw in 1985 niet geaccepteerd

MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID Mislukte sterilisatie

Nr 184: Dadingsovereenkomst, januari 1991 ƒ 75.000,- schadevergoeding mislukte sterilisatie

PENSIOEN

Nr 185: CGB 3 april 1991 Toelating tot bedrijfspensioen. Gelijke behandeling Nr 186: Ktr Utrecht, 28 maart 1991 m.nt. Sacha Prechal Art. 119 EG-Verdrag en pensioeren

RELATIEVORMEN Omgang

Nrl87:HR 4 januari 1991 Omgang biologische vader

SOCIALE ZEKERHEID Kostwinner ZW

Samenstelling: Gerdie Ketelaars en Heikelien Venijn Stuart Redactie: Len Andringa, Anne Marie Bos, Janny Dierx, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Venijn Stuart.

Nr 188: HvJ EG, 13 maart 1991 m.nt. Elies Steyger Ongerechtvaardigde verrijking. Directe discriminatie Nr 189: RvB Arnhem, 20 februari 1991 m.nt. Mies Monster Directe discriminatie. Zwangerschap

Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steijger, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Bernadette de Wit, RiaWolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Heikelien Venijn Stuart redactiesecretaris Diana Sells redactiemedewerkster Singel 373 1012 WL Amsterdam tel. 020-6249433/6275991

Rechtspraak

ARBEID Arbeidsovereenkomst Nrl78 * Rechtbank 's-Hertogenbosch, 18 mei 1990 Rolnr. 799/89 Mr Pinckaers, voorzitter, mrs Bluijssen en Lijten, leden. Mevrouw D., appellante, procureur mr P.J.A. Baudoin, advocaat mr W.A. van Veen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMP Holland B.V., gefourneerde, procureur mr C.M. van Leeuwen, advocaat mr J.W.R. Sanders. Draaideurconstructie. Arbeidsovereenkomst. Voortgezet dienstverband. Art. 1639f BW. Art. 6 BBA. Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Appellante is gedurende ruim 5 jaar ononderbroken in dienst bij AMP geweest via de zogenaamde draaideurconstructie: afwisselend via een uitzendbureau en op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Frustratie van ontslagbescherming als, zoals in casu, deze constructie gebruikt wordt om niet-tijdelijke arbeid te laten verrichten. Het feit dat appellante akkoord ging doet daar niet aan af: het moet ervoor gehouden worden dat zij zich hierbij noodgedwongen heeft neergelegd. In werkelijkheid is sprake van een arbeidsovereenkomst ofwel van het begin af aan voor onbepaalde tijd ofwel aanvankelijk voor bepaalde tijd, doch daarna ononderbroken en voor bepaalde tijd voortgezet. Opzegging had dus moeten geschieden na verkregen toestemming van de directeur van het GAB.

Het Actualiteitenkatern wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. De met een * aangeduide berichten en uitspraken zijn te vinden op het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van deze integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Singel 373, 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-624 94 33/627 59 91

Zie over dit onderwep uitvoerig het artikel van Thea Nijenkamp elders in dit nummer. (...) De gronden van het hoger beroep D. heeft de volgende grieven aangevoerd: 1. Ten onrechte gaat de Kantonrechter er van uit dat van vrijwillig contracteren van de zijde van D. sprake was. 2. De Kantonrechter heeft onvoldoende rekening gehouden met de strekking van het arbeidsrecht, en met name de bescherming, die de Wet biedt in het ontslagrecht en de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Er is sprake van wetsontduiking, nu AMP Holland gehandeld heeft in strijd met de bedoeling van de Wet. 3. Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat de feiten, zoals deze zich hebben voorgedaan, niet kunnen afdoen aan wettelijke bepalingen en de inhoud daarvan. 4. Ten onrechte stelt de Kantonrechter vast dat de bepalingen van de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet zijn geschonden. 5. Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat de activiteiten van D. om tot een vast dienstverband te komen van relatief recente datum zijn en dat sprake zou zijn van niet altijd te tolereren gedrag zijdens D. 6. Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat door de acceptatie van D. van de situatie vanaf 1982 tot 1 januari 1988 nog slechts behoeft te worden bezien of het recht buiten de wil van partijen om toepassing van art. 1639f BW noodzakelijk maakt. Ten onrechte komt de Kantonrechter tot de conclusie dat de beëindiging van de dienstbetrekking tussen D. en AMP Holland niet werd beheerst door de verplichting krachtens art. 1639f BW om de overeenkomst op te zeggen, alsmede dat een beroep op art. 1638z BW daaraan niet kan afdoen. Behoudens in strijd met genoemde artikelen, handelde AMP Holland tevens in strijd met art. K . 9 van de toepasselijke CAO voor de Metaalindustrie. De beoordeling (...) Als tussen partijen vaststaand kan het volgende worden aangenomen: -Nadat D. in 1981 en 1982 een tweetal periodes via een uitzendbureau bij AMP Holland had gewerkt, is zij van 2 november 1982 tot 1 januari 1988 onafgebroken bij AMP Holland werkzaam geweest, afwisselend voor 6 - gewoonlijk 2 - maanden via een uitzendbureau en maximaal 6 - en gewoonlijk ook 6 maanden op basis van een arbeids-

overeenkomst met AMP Holland voor bepaalde tijd. Vanaf 1 oktober 1987 werkte D. via het uitzendbureau. -Bij schrijven van AMP Holland van 2 december 1987 werd aan D. meegedeeld dat AMP Holland vanaf 31 december 1987 geen gebruik meer zou maken van haar diensten. Hiervoor was geen toestemming van de direkteur van het GAB verkregen. -Vanaf 1 januari 1988 is D. niet meer voor AMP Holland werkzaam geweest. -AMP Holland is onderdeel van een multi-nationaal concern. Het vaste personeelsbestand wordt in concernverband vastgesteld en is voor de Nederlandse directie bindend. In de behoefte aan arbeidskrachten boven het bindend vastgestelde personeelsbestand wordt voorzien door het aanstellen van tijdelijke arbeidskrachten en het inlenen van arbeidskrachten via uitzendbureaus. Aan laatstgenoemde krachten is structureel behoefte. -Globaal 15 a 20 procent van het totaal aantal arbeidskrachten, werkzaam in de productiesector, bestaat uit tijdelijke krachten of uitzendkrachten. De behoefte daaraan is begin 1988 tijdelijk relatief minder geweest dan normaal, maar heeft zich na enkele maanden weer hersteld tot het oude niveau. -De op de dienstbetrekking bij AMP Holland van toepassing zijnde CAO bepaalt in art. IX.9 dat, wanneer zich binnen de onderneming een vacature voordoet, de werknemers in de betreffende onderneming in de gelegenheid worden gesteld daarnaar te solliciteren. Alle vacatures dienen bij het GAB te worden gemeld en slechts wanneer het GAB niet in staat blijkt de vacature binnen redelijke termijn te doen vervullen, kan de werkgever gebruik maken van een erkend uitzendbureau. Aan de orde is de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een voortgezet dienstverband van D. bij AMP Holland casu quo een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen of dat sprake is van telkens terugkerende tijdelijke arbeidsovereenkomsten, waarbij D. dan weer gedurende een bepaalde periode bij AMP Holland werkzaam was via het uitzendbureau en dan weer in loondienst bij AMP Holland. In het eerste geval zou krachtens de dwingend rechtelijke regels betreffende de ontslagbescherming van de werknemer voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming nodig zijn geweest van de direkteur van het GAB. hi het tweede geval was die toestemming echter niet nodig, noch voor de periodes, dat D. via het uitzendbureau werkte, noch voor de periodes, dat zij

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

een dienstverband voor bepaalde tijd bij AMP Holland had, dit laatste met name niet, omdat art. 1639f BW herhaalde dienstbetrekkingen voor bepaalde tijd bij dezelfde werkgever alleen dan als voortzetting van een en dezelfde dienstbetrekking beschouwt (in welk geval opzegging met toestemming van de direkteur van het GAB nodig is) als die dienstbetrekkingen elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen opvolgen, terwijl D. steeds langer bij het uitzendbureau werkte. Voorop gesteld kan worden dat er kennelijk grote behoefte is aan uitzendkrachten of tijdelijke arbeidskrachten. Probleem daarbij is de vraag hoever de werkgever kan gaan en in hoeverre de dwingend rechtelijke regels betreffende de ontslagbescherming van de werknemer in een dergelijk geval van kracht zijn. Ten aanzien van de uitzendkrachten geldt ingevolge de vergunningsvoorwaarden behorende bij de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een beperking. Een werknemer mag tot maximaal 6 maanden bij één en dezelfde werkgever tewerk gesteld worden. Vervolgens dient een termijn van minimaal één maand te worden aangehouden alvorens dezelfde werknemer bij dezelfde onderneming werkzaamheden kan verrichten als waar hij/zij eerder via het uitzendbureau tewerk was gesteld. Onder omstandigheden is goed voorstelbaar dat een onderneming de formeel door de Wet opengelaten mogelijkheid benut om een arbeidskracht eerst gedurende een halfjaar via het uitzendbureau en vervolgens op basis van een tijdelijk arbeidskontrakt bij zichzelf van langer dan één maand en daarna weer via het uitzendbureau voor zich te laten werken. Dit kan onder omstandigheden, doch hoeft zeker niet altijd, materieel gerechtvaardigd (te) zijn. Hier is aan de orde in hoeverre dit handelen van AMP Holland met D. in casu materieel gerechtvaardigd was en of het onderhavige geval past in het systeem van de Wet. Vast staat dat D., ruim 5 jaar in totaal aan een stuk bij AMP Holland heeft gewerkt, afwisselend 6 maanden via het uitzendbureau en 2 maanden via een tijdelijk arbeidskontrakt met uitzondering van het laatste kontrakt dat voor 6 maanden was aangegaan. Voorop staat dat het wettelijk systeem aan de werknemer een grote mate van ontslagbescherming biedt. Deze ontslagbescherming vindt eeli uitzondering ingeval van toepassing van de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. De opzet van de Wet is om het mogelijk te maken arbeidskrachten te laten werken gedurende een bepaalde periode zonder gebon-

den te zijn aan vorenbedoelde dwingend rechtelijke bepalingen. Het gaat dan om werkzaamheden van tijdelijke aard. In ieder geval is het niet de opzet van genoemde Wet om het mogelijk te maken de ontslagbescherming, die verankerd ligt in ons arbeidsrecht, te frustreren. Niet-tijdelijke arbeid laten verrichten via het bovenomschreven wissel-systeem moet worden beschouwd als in strijd met het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt, en is ongeoorloofde wetsontduiking te achten. In het onderhavige geval moet worden aangenomen dat het van meet af aan niet de bedoeling van AMP Holland is geweest om, met het tewerk stellen van D., te voorzien in een tijdelijke behoefte. Gedurende ruim 5 jaar heeft D. ononderbroken bij AMP Holland haar werkzaamheden uitgevoerd. Eerder moet het tegendeel worden aangenomen. Zoals tijdens de pleidooien is gebleken, wordt het aantal werknemers dat in vaste dienst mag worden aangenomen, van te voren door de moeder-maatschappij vastgesteld. De behoefte aan meer arbeidsplaatsen wordt opgevangen door het inhuren van uitzendkrachten of tijdelijke arbeidskrachten. Uit het sociaal jaarverslag over 1988, waarin een overzicht is gegeven vanaf het jaar 1984 en uit de mondelinge toelichting daarop, is duidelijk geworden dat het bij AMP Holland gaat om een structurele behoefte. Al meerdere jaren gaat het, ten aanzien van het productiepersoneel waartoe D. behoorde, om een percentage van 15 a 20 procent van het totale aantal arbeidskrachten. Dit is te lang en te veel om nog te mogen spreken van een geoorloofde arbeidsreserve om tijdelijke schommelingen in de hoeveelheid werk op te kunnen vangen. Naar zeggen van AMP Holland is de relatie met appellante in december 1987 beëindigd, omdat er voor haar geen werk meer was. Ter pleidooizitting is echter gebleken dat de vraag naar uitzendkrachten of arbeidskrachten zich in maart 1988 weer heeft hersteld, vrijwel op het oude niveau, zodat moet worden aangenomen dat er slechts zeer tijdelijk sprake is geweest van een kleine inzinking. Aldus moet er van worden uitgegaan, dat AMP Holland in strijd heeft gehandeld met de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en de daarbij behorende uitvoeringsvoorschriften. Voorts moet er van worden uitgegaan dat AMP Holland zich ten opzichte van appellante niet heeft gehouden aan haar verplichtingen ex art. IX.9 van de toepasselijke CAO. Op basis van dit artikel had AMP Holland inge-

1991 nr 4

val van het bestaan van een vacature, haar werknemers de mogelijkheid moeten bieden om te solliciteren. Tevens hadden vacatures bij het GAB aangemeld dienen te worden. Desgevraagd gaf AMP Holland te kennen dat onder een vacature in de zin van dat artikel diende te worden verstaan een vrijgekomen arbeidsplaats, waarvoor naar het bij haar gehanteerde systeem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kon worden aangegaan. Hiermee gaf AMP Holland een interpretatie aan het artikel, die de werking daarvan voor een groot deel frustreert. Deze interpretatie strookt dan ook niet met de inhoud en de opzet van het artikel: de werkelijke behoefte aan vaste arbeidsplaatsen is beslissend, en deze kan niet willekeurig door de werkgever gedefinieerd worden. Telkens als het tijdelijk arbeidskontrakt van D. bij AMP Holland afliep, ontstond er een in feite vaste arbeidsplaats, waarin diende te worden voorzien. Dit deed AMP Holland door D. via het uitzendbureau te laten werken. AMP Holland had die arbeidsplaats echter moeten opvullen op basis van art. K . 9 van de CAO. De stelling dat D. telkens met de gevolgde constructie accoord is gegaan, zodat er telkens met wederzijds goedvinden overeenkomsten tot stand zijn gekomen, gaat niet op. Hiervan zou pas sprake kunnen zijn als duidelijk was geworden dat D. begreep welke rechten zij had, welke bescherming Wet en CAO haar boden en dat zij daarvan niettemin willens en wetens ten gunste van AMP Holland is afgeweken. Hieromtrent heeft AMP Holland niets gesteld en hiervan is ook niets gebleken, zodat het er voort moet worden gehouden dat D. zich noodgedwongen en voordat zij protesteerde niet beter wetend bij de haar voorgehouden constructie heeft neergelegd. Hierop kan AMP Holland zich niet beroepen. Concluderend moet worden aangenomen dat AMP Holland door te handelen, zoals zij heeft gedaan, heeft gehandeld in strijd met het systeem en de doelstellingen van de wetgeving op het gebied van het ontslagrecht en met de haar bindende CAO; dat de door haar toegepaste wetsontduikende constructie slechts een schijn heeft kunnen veroorzaken, waarvoor de werkelijkheid in de plaats moet worden gesteld; en dat die werkelijkheid is: een dienstbetrekking tussen AMP Holland en D. gebaseerd op - naar believen want dat maakt geen verschil - hetzij een arbeidsovereenkomst van het begin af aan voor onbepaalde tijd, hetzij een arbeidsovereenkomst aanvankelijk voor bepaalde tijd, doch daarna ononderbroken en voor onbepaalde tijd voortgezet. Deze dienstbe-

Rechtspraak

trekking had AMP Holland alzo moeten opzeggen na verkregen toestemming van de direkteur van het GAB, doch dit is niet geschied, weshalve D. terecht de nietigheid van de beëindiging der relatie heeft ingeroepen. Uit het voorgaande volgt, dat de grieven slagen en het vonnis van de Kantonrechter moet worden vernietigd. D. heeft doorbetaling gevorderd van haar loon vanaf 1 januari 1988 ad bruto ƒ 2.341,- per maand, te vermeerderen met Ue verhoging ex art. 1638q BW hierover en vermeerderd met de vakantiebijslag ad 8 procent over 1988 en 1989, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. Nu aan de dienstbetrekking nog niet op rechtsgeldige wijze een eind is gekomen, komen de vorderingen van D. in principe voor toewijzing in aanmerking, afgezien van eventuele matiging. (...) De beslissing De rechtbank: Vernietigt het vonnis waarvan beroep. (...)

Gelijke behandeling Nrl79 * President Rechtbank 's-Gravenhage, 22 maart 1991 Vonnis in kort geding, rolnr. 91/180. President mr A.H. van Delden. Stichting Openbaar Feministerie, gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres, procureur mr T.E. van Dijk, tegen Stichting Hotelschool Den Haag, gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, procureur mr S.V. Langeveld. Artt. 1,5 en 20a WGB. Art. 291 Rv. Referentiekader. Direct of indirect onderscheid. Objectieve rechtvaardiging. Beroep op 'eigen aard van de instelling'. Groepsactie. Ontvankelijkheid. Hotelschool Iaat jaarlijks 120 mannelijke en 120 vrouwelijke studenten tot de opleiding toe, terwijl zich meer vrouwelijke dan mannelijke studenten aanbieden. Belangenbehartigende organisatie stelt in kort geding dat de Hotelschool met dit selectiebeleid onderscheid maakt naar geslacht. De President betrekt in beoordeling van het geschil onder andere 'dat het fifty-fifty toelatingsbeleid een gunstig effect heeft op de positie op de arbeidsmarkt van haar afgestudeerden en dat het juist de vrouwelijke afgestudeerden zijn die daar het meeste van profiteren' en 'haar (Hotelschool) verklaring dat de belangstelling van het bedrijfsleven voor afgestudeerden aan

een "meisjesschool" sterk zou teruglopen, kan bij de huidige stand van zaken niet zonder meer terzijde worden gesteld'. Volgt verwijzing van het geschil naar de bodemrechter onder andere omdat het gaat om een complex probleem en dat toewijzing daarvan verstrekkende gevolgen voor gedaagde en al degenen die een opleiding aan de Hotelschool (zullen gaan) volgen, zal hebben.

toegelaten. Alhoewel het aantal vrouwelijke personen dat zich aanmeldt, het aantal mannelijke personen overtreft, kiest de Hotelschool Den Haag ervoor evenveel mannen toe te laten als vrouwen door uit de groep van vrouwelijke kandidaten 120 studenten te kiezen en uit de groep van mannelijke kandidaten eenzelfde aantal. Dit beleid is in strijd met art. 4 lid 2 van de WGB en dus onrechtmatig, aldus ei-

1. De feiten

Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Eiseres is, aldus gedaagde, gezien de inhoud van art. 20a lid 2 van de WGB en gezien de inhoud van art. 291 Wetboek van Rechtsvordering, niet ontvankelijk. Gedaagde stelt zich - naast bovengenoemd processueel verweer - op het standpunt dat het toelatingsbeleid van de Hotelschool Den Haag niet in strijd is met art. 4 lid 2 van de WGB. Het toelatingsbeleid is namelijk, aldus gedaagde, een indirecte vorm van onderscheid, dat objectief gerechtvaardigd is (vide art. 1 van de WGB). Voorts stelt zij dat de eigen aard van de instelling zich tegen het niet maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de toelating tot de opleiding verzet (vide art. 4 lid 3 van de WGB). Tot slot doet zij een beroep op art. 5 lid 1 van de WGB. Zij stelt daaromtrent dat haar toelatingsbeleid uiteindelijk beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen, teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen. Het gehanteerde toelatingsbeleid heeft tot gevolg dat jaarlijks een gelijk aantal goed gekwalificeerde mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt komen. Er bestaat thans in de horecasector een evenwichtige verdeling tussen mannen en vrouwen. Wanneer de Hotelschool Den Haag haar toelatingsbeleid los laat en haar school tot een 'meisjesschool' laat ontwikkelen, zal de positieverbetering die vrouwen in de afgelopen jaren hebben weten te bereiken, in één klap teniet gedaan worden, aldus gedaagde.

Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 maart 1991 staat het navolgende tussen partijen vast: - Eiseres is een stichting die zich blijkens haar statuten ten doel stelt het bevorderen van een pluriforme maatschappij waarin ieder, ongeacht sekse of burgerlijke staat, de mogelijkheid heeft een zelfstandig bestaan te verwerven en waarin vrouwen en mannen gelijke rechten, kansen, vrijheden en verantwoordelijkheden kunnen realiseren. Zij tracht dit doel onder meer te verwezenlijken door het in of buiten rechten optreden ter handhaving van weten regelgeving op het terrein van gelijke behandeling en discriminatiebestrijding. - Op 23 maart 1990 heeft eiseres zich tot de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen (verder te noemen: de Commissie) gewend met het verzoek een oordeel te geven over het toelatingsbeleid van de door gedaagde instandgehouden onderwijsinstelling Hotelschool Den Haag. - De Commissie heeft op 10 januari 1991 als haar oordeel uitgesproken dat het College van Bestuur van de Hogere Hotelschool te Den Haag onderscheid naar geslacht maakt bij de toelating tot de opleiding in strijd met art. 4 lid 2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (verder te noemen: WGB). - De aanmeldingstermijn voor studenten bij de Hotelschool Den Haag voor het komende studiejaar loopt af op 1 maart 1991. In de loop van de maand maart vindt de selektie van de studenten plaats. Gedaagde is - voorshands —niet van plan naar aanleiding van het oordeel van de Commissie haar toelatingsbeleid aan te passen. 2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer Eiseres vordert gedaagde - op straffe van een dwangsom - te verbieden om bij de toelating van studenten voor de Hotelschool Den Haag onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Eiseres voert hiertoe het navolgende aan: Er melden zich jaarlijks 1200 a 1500 studenten aan bij de Hotelschool Den Haag. Daarvan worden 240 studenten

3. Beoordeling van het geschil Partijen zijn verdeeld over de vraag of het toelatingsbeleid van de Hotelschool Den Haag in strijd is met het bepaalde in de wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Vast staat dat gedaagde bij haar toelatingsbeleid het onderscheid tussen mannen en vrouwen een rol laat spelen. Het is ieer de vraag of deze wijze van handelen zich laat rijmen met de op dit gebied bestaande wettelijke regelgeving. Veelzeggend is dat de Commissie gelijke behandeling na een uitgebreid onderzoek tot de uitvoerig gemotiveerde conclusie is ge-


Rechtspraak

komen dat dit niet het geval is. Anderzijds moet niet uit het oog worden verloren dat gedaagde, naar ter zitting is komen vast te staan, in 1976 - toen het aantal mannelijke adspirant-leerlingen het aantal vrouwelijke kandidaten beduidend overtrof - vanuit haar visie op de opleiding voor hogere management-functies in de horeca zeer bewust heeft gekozen voor een toelating van gelijke aantallen mannen en vrouwen. Zij heeft dit beleid vervolgens steeds gestand gedaan, waarbij zich eerst in het midden van de jaren tachtig een omslag heeft voorgedaan in die zin dat sedertdien de vrouwelijke kandidaten de mannelijke in aantal zijn gaan overtreffen. Hieruit blijkt genoegzaam dat het beleid van gedaagde zeker niet louter is gericht op het buiten de deur houden van vrouwen. Ook verdient aandacht het betoog van gedaagde dat het fifty-fifty toelatingsbeleid een gunstig effect heeft op de positie op de arbeidsmarkt van haar afgestudeerden en dat het juist de vrouwelijke afgestudeerden zijn die daar het meeste van profiteren. Haar verklaring dat de belangstelling van het bedrijfsleven voor afgestudeerden aan een 'meisjesschool' sterk zou teruglopen kan bij de huidige stand van zaken niet zonder meer terzijde worden gesteld. Duidelijk is dan ook dat de vordering van eiseres raakt aan een complex probleem en dat toewijzing daarvan verstrekkende gevolgen voor gedaagde en al degenen - mannen en vrouwen - die een opleiding aan de Hotelschool (zullen gaan) volgen, zal hebben. Temeer nu hier sprake is van een beleid dat al ettelijke jaren wordt gevoerd zonder dat ooit, zelfs nu niet, van enige oppositie daartegen van direct belanghebbenden, zoals niet-toegelaten vrouwen, is gebleken, lijkt het daarom juister om het geschil van partijen uitgaande van de status quo door de bodemrechter te laten beslechten. Eiseres zal, nu haar vordering niet wordt toegewezen, in de kosten van de procedure worden veroordeeld. 4. Beslissing De President: Wijst de vordering van eiseres van de hand. (...) Noot Kanter heeft gewezen op het belang van de getalsmatige vertegenwoordiging van vrouwen binnen een organisatie (Men and women of the corporation, 1977). In de 'scheef verdeelde groep' waar slechts enkele vrouwen zijn, is de cultuur van de mannen dominant. In de 'kantelende groep', zo

voorspelt Kanter, zal bij toename van de minderheid (ongeveer 35 procent) de mogelijkheid ontstaan de groepscultuur te beïnvloeden en de nadelen van het 'tokenism' te overstijgen. Ott toont echter aan dat deze voorspelling spaak loopt (Assepoesters en kroonprinsen, 1985). De 'wet vanSullerot', waarbij de waarde van beroepen daalt naarmate het aantal vrouwen stijgt, amendeert de theorie van Kanter in die zin dat, als blijkt dat de groeiende groep een lagere sociale status heeft de oorspronkelijke groep, overschrijding van de grens van 35 a 40 procent weerstanden en verzet onder de meerderheid los maakt. Het passeren van deze kritische grens lijkt een verklaring te bieden waarom de Hotelschool Den Haag na een aanvankelijk voorkeursbeleid om 50 procent meisjes binnen te halen, dit bij een schijnbaar te overmoedig aanbod van meisjes omzet in een beperkend beleid voor vrouwen. Om een instroom van 70 procent vrouwen te keren, hanteert men het criterium sexe bij selectie om zo tot een 50/50 verdeling te komen. Men voert aan dat het bedrijfsleven als 'afnemer' van de beroepsopleiding weerstanden kent tegen 'meisjesscholen', wat tot een ongunstiger arbeidsmarktperspectief voor studenten zou leiden. Het wordt interessant als deze maatschappelijke vooroordelen worden opgevoerd als juridische rechtvaardigingsgrond om verder sexeonderscheid bij de toelating tot een beroepsopleiding mogelijk te maken. Maar het is niet het enige verweer dat wordt gevoerd. Alle mogelijke juridische kapstokken die de Wet gelijke behandeling biedt in de vorm van uitzonderingsgronden, worden aangegrepen. Dit blijkt helaas niet zozeer het resultaat te zijn van grondige studie van de wet door de verdediging, als wel het intrappen van de bal op de voorzet van de Stichting Openbaar Feministerie (StOF) die het kort geding heeft aangespannen. De stichting stelt zich onder meer tot doel alle ins en outs van de Wet gelijke behandeling goed te laten verkennen door de rechter, en spreekt daartoe de relevantie van veel wettelijke uitzonderingsgronden al vast stevig door bij de Commissie. Uiteraard om duidelijk te maken waarom ze geen opgeld doen in het onderhavige geval. De Hotelschool maakt er gebruik van en voert aan dat er 1. sprake is van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. Uit het uitgebreide en uitstekend geschreven oordeel van de Commissie wordt duidelijk, dat de Hotelschool denkt een sexe-neutraal gelijkheidsbeleid van fifty-fifty toelating voor te staan. Een nadelig effect treedt pas op, aldus de school, indien het aanbod niet 50/50 is.

1991 nr 4

2. Voorts beroept men zich op de uitzonderingsgrond van art. 4, lid 3 WGB. Hierin wordt de mogelijkheid geboden om op grond van de eigen aard van een instelling voor bijzonder onderwijs af te wijken van het beginsel van gelijke behandeling bij de toelating tot beroepsopleidingen. 3. Ten slotte meent men dat er sprake is van voorkeursbeleid in het voordeel van vrouwen (art. 5, lid 1 WGB). Voor de Commissie voert men daartoe aan dat het goede imago van de school, dankzij het 50/50 beleid, vrouwen de kans geeft zich te bewijzen in de horeca-wereld waardoor men zal kunnen doorstromen naar het hogere hotelmanagement, waar nog weinig vrouwen vertegenwoordigd zijn. Hoewel men met gepaste verontwaardiging aardig kan debatteren over deze zaak, is de casus juridisch gesproken in een handomdraai te beoordelen. De mogelijke complicaties bij indirecte discriminatie, zoals het moeten vaststellen van een nadelig effect en de te maken afweging van rechtvaardigingsgronden, blijven in de kast. Er is immers onmiskenbaar sprake van direct onderscheid. De Hotelschool stelt zelf onomwonden dat in de selectieprocedure, naast tests en diploma's, op de sexe van de kandidaat wordt gelet om tot een 50/50 instroom te komen. De redenering van de Hotelschool dat het om indirect onderscheid gaat omdat discriminatie pas optreedt in het geval dat er sprake is van een onevenwichtig aanbod, is uitermate krom. Zo zou bijvoorbeeld het oproepen van uitsluitend vrouwelijke kandidaten volgens 'Amsterdams beleid' niet langer voorkeursbeleid vormen, omdat dat pas zo is indien ook mannen op het idee komen te solliciteren. Ingeval van direct onderscheid, is de verdere juridische afhandeling eenvoudig. De wet geeft duidelijke, rechtstreekse aanwijzingen waarbij de discretionaire beoordelingsruimte voor de rechter zeer bescheiden is. Direct onderscheid is alleen dan toegestaan, indien zich een van de wettelijke uitzonderingsgronden voordoet. De Hotelschool beroept zich op twee ervan. De eerste, de eigen aard van de instelling van bijzonder onderwijs genoemd in art. 4, lid 3 WGB, maakt geen kans. De MvT bij de WGB stelt dat deze uitzonderingsgrond is opgenomen met het oog op art. 2b van het Verdrag ter bestrijding van discriminatie in het onderwijs (Stbl. 1965, 658). Ingevolge dit verdragsartikel is het om redenen van godsdienst of levensovertuiging toegestaan onder meer afzonderlijke scholen op te richten. Een commerciële marktoriëntatie is geen levensbeschouwelijke grondslag die afwijking van het non-discriminatiebeginsel toestaat. In dat geval zou de Hotelschool overigens ook nog

Rechtspraak

naar alle waarschijnlijkheid een tweede, gelijkwaardige, opleiding moeten aanbieden voor meisjes. De tweede wettelijke uitzonderingsgrond waarop de Hotelschool zich beroept is voorkeursbehandeling (art. 5, lid 1 WGB). Met de wetswijziging in 1989 is voorkeursbeleid voor mannen uitdrukkelijk uit de wet geschrapt. Ten eerste was een dergelijk beleid niet in overeenstemming met de tekst van de Tweede richtlijn (76/207) op dit punt, en ten tweede werd gemeend dat voorkeursbeleid voor mannen niet aan de orde is zolang er sprake is van maatschappelijke ongelijkheid ten nadele van vrouwen. Een selectie van 120 mannelijke kandidaten uit een aanbod van ongeveer 500 tegenover een selectie van 120 vrouwelijke kandidaten uit een aanbod van ongeveer 1000, is onmiskenbaar voordelig voor mannen en daarmee in strijd met de wet. De redenering van de Hotelschool dat vrouwen dankzij het 50/50 beleid de kans krijgen zich te bewijzen, waarmee uiteindelijk het beleid in hun voordeel uitwerkt, is bijzonder gezocht. De redenering steunt op een veelvoud van onbewezen premissen, zoals dat werkgevers inderdaad geen kandidaten van de Hotelschool aannemen als meer dan 50 procent vrouwen de opleiding volgt, dat bij een 50/50 beleid vrouwen meer de kans krijgen zich te bewijzen, en dat als gevolg van het beleid een vergrote kans bestaat op doorstroming naar het hoger hotelmanagement. Daarnaast is eerste premisse tegenstrijdig met de tweede en derde. Als het bedrijfsleven al geen hoge pet op heeft van 'meisjesscholen', is een vergrote kans voor vrouwen op 'het zich kunnen bewijzen' en doorstroming niet erg aannemelijk. Aardig is overigens dat het zo bekende 'kwaliteitsargument' uit de positieve-discriminatiediscussie hier zo opvallend afwezig is. Het is immers aannemelijk dat beter gekwalificeerde meisjes moeten wijken voor jongens. De werkgevers die de Hotelschool op het oog heeft, hebben daar schijnbaar geen moeite mee. Conclusie van het bovenstaande: er is sprake van direct sexeonderscheid, waarvoor zich geen wettelijke uitzonderingsgrond voordoet. Zoals gezegd is de zaak juridisch kinderspel. De wet kent een zeer strikt systeem in het geval van direct onderscheid, dat zonder veel interpretatieproblemen is toe te passen. Voor de President van de Rechtbank Den Haag is het toch nog te moeilijk. Na de omissie de ontvankelijkheid van de StOF met zoveel woorden vast te stellen - hiertegen is immers verweer gevoerd - wordt vastgesteld dat 'het zeer de vraag is of deze wijze van handelen (het toelatingsbeleid/AV) zich laat rijmen met de wettelijke regelgeving'. Vervolgens wordt in zo-

veel woorden overwogen dat (1) gezien het gedrag van gedaagde in het verleden deze niet louter de bedoeling heeft vrouwen buiten de deur te houden, (2) dat vrouwen het meeste profiteren van het gewraakte beleid en (3) het argument van de afnemende belangstelling van het bedrijfsleven voor afgestudeerden aan een 'meisjesschool' niet zonder meer terzijde kan worden gesteld. De zinssnede 'het is zeer de vraag of het toelatingsbeleid wel in overeenstemming is met de wet', is in tegenspraak met de daarop volgende argumenten. Als de wet het gewraakte gedrag 'naar alle waarschijnlijkheid' verbiedt, behoeven de verdere tegenwerpingen geen behandeling. Met het oog op de wetstekst missen de aangevoerde argumenten daarbij elke juridische relevantie. Het eerste argument veronderstelt een opzet-vereiste in de wet, die de wet niet kent. Het tweede argument betreft een onbewezen premisse met een laag waarschijnlijkheidsgehalte, aangezien vrouwen ten eerste juist worden belemmerd in hun opleiding dankzij het beleid en vrouwen daarnaast een toekomst blijkt te wachten in een bedrijfssector waarin, aldus de Hotelschool althans, aanzienlijke sexe-vooroordelen worden gekoesterd. Maar tot dit laatste inzicht behoeft de President nog niet eens te komen. Het argument draagt immers de vorm van een ongeschreven rechtvaardigingsgrond. Afweging hiervan is alleen relevant bij indirect onderscheid, wat hier niet aan de orde is en ook door de President zelf niet wordt gesteld. Of bedoeld zou moeten zijn dat de veronderstelde positieve effecten van het beleid het tot een voorkeursbehandeling maken, waarvoor de wet inderdaad een uitzonderingsgrond geeft. Maar dat is toch te gek voor woorden. De wet spreekt van 'onderscheid dat beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen'. De kans op toelating wordt als gevolg van het beleid juist verkleind voor vrouwen. Het lijkt mij niet de bedoeling van de wetgever om wat aan de ene kant wordt 'gegeven' (dankzij voorkeursbeleid), vervolgens aan de andere kant weer wordt afgenomen (verminderde toelating). Tenslotte het derde argument, te weten de verminderde belangstelling van het bedrijfsleven voor 'meisjesscholen'. De wet geeft geen enkele ruimte hieraan enige relevantie toe te kennen, omdat, nogmaals, er een gesloten systeem van uitzonderingen is ingeval van direct onderscheid. Afgezien nog van het feit dat het nimmer als rechtvaardigingsgrond kan dienen, omdat het 'niet los staat van elke vorm van sexe-discriminatie' (EG-Hof JenkinsIKingsgate, JUR 1981, 911). De President blijkt de wetstekst echter niet bij de hand te hebben gehad, dan wel zijn eigen oordeel boven de wet te

stellen, en spreekt zijn sympathie uit voor de benarde positie van de Hotelschool. Inderdaad, het gevaar is toch niet denkbeeldig dat de prestigieuze Hotelschool - de beste in Europa zoals de school bescheiden te kennen geeft - straks aftakelt tot een inferieure meisjesopleiding. Een zo invoelende rechter staan nog heel wat fraaie zaken te wachten: het bedrijfsleven heeft ook 'weerstanden' tegen zwangere vrouwen, negers, homo's (zij het praktizerend), Marokkanen, Turken, gehandicapten, ouderen, etcetera. De hier besproken uitspraak heeft echter niet alleen maatschappelijk ongewenste gevolgen, ook juridisch staat zij op een hellend vlak. Rechtsgronden, wettelijke termen als direct/indirect onderscheid of wettelijke constructies waarbij ingeval van direct onderscheid uitsluitend de limitatief opgesomde wettelijke uitzonderingsgronden toepassing mogen vinden, blijken nagenoeg geen rol te spelen in het rechtsproces. Het niveau stijgt niet boven de discussie aan de koffietafel uit. Terecht werd onlangs eens opgemerkt dat de kort-gedingrechter steeds meer iets krijgt van een moderne dorpsoudste. Er is een welwillend oor voor elk probleem en elk argument. Als klap op de vuurpijl wordt dan nog beslist dat al die argumenten de zaak wel tamelijk 'complex' maken, waardoor het beter is de zaak door de bodemrechter te laten beslechten. Indien de rechter aan de hand van de wet de juridisch relevante zaken van de niet-relevante had gescheiden, was de zaak zo geklaard geweest. Weliswaar was een (niet al te moeilijke) invulling gewenst van 'de eigen aard' van een instelling voor bijzonder onderwijs, maar alle feiten lagen daarvoor duidelijk op tafel. De zaak leek daarbij spoedeisend genoeg. De selectie voor het komende studiejaar zou in de loop van de maand plaats hebben. De argumenten die de rechter overigens, naast de complexiteit van de zaak, geeft om de noodzaak van een voorlopige voorziening af te wijzen, dragen nog een belangwekkend aspect in zich. Daarover een laatste opmerking. Allereerst wordt gewezen op de verstrekkende gevolgen voor gedaagde in het geval van een te wijzigen selectiebeleid. Daarover valt te twisten. Geen enkele kandidaat was al enige toezegging gedaan toegelaten te worden tot de opleiding en ook kon hierover nauwelijks enige gefundeerde verwachting bestaan, omdat dit naast sexe eveneens afhankelijk is van diploma's, cijferlijsten en afgenomen tests. Maar van meer belang is de overweging dat een voorlopige voorziening niet opportuun is omdat er geen 'direct belanghebbende' bezwaar heeft gemaakt, oftewel een individueel benadeelde vrouw. Hiermee


Rechtspraak

wordt een verschil aangebracht tussen de situatie dat een belangengroepering procedeert of een individu. Hoewel misschien op het eerste gezicht niet onredelijk, moet wel het volgende bedacht worden. Dat de WGB een rechtspersoon tot 'direct belanghebbende' heeft gemaakt, is niet zonder reden gebeurd. Het moet een efficiëntere rechtsbescherming bevorderen van grote groepen van individueel benadeelden, voor wie in de praktijk gebleken is dat de weg van het recht te veel drempels opwerpt om bescherming van belangen te zoeken. Deze problematiek is ook door de Hoge Raad onderkent. Voor bijvoorbeeld milieubelangen werd eigenhandig de weg voor collectieve actie geopend (HR 17 juni 1986, De Nieuwe Meer, NJ 1987, 743). Wat echter nu dreigt te gebeuren, is dat de lagere rechter via een achterdeur deze noodzakelijke gelijkschakeling weer ongedaan maakt door een minder stringente rechtstoepassing in het geval de eiser een rechtspersoon is (hetzelfde bij milieuzaken aangespannen door belangengroeperingen, zie Pres. Rb. Middelburg 8 maart 1991, KG 1991, 125). Het lijkt mij bij uitbreiding van collectieve actie op grond van de WGB van belang alert te zijn op dergelijke ontwikkelingen, waarvoor de wet geen ruimte biedt en die deze zelfs frustreert.

deling voor mannen en vrouwen bij de arbeid en art. 1637ij van het Burgerlijk wetboek heeft overtreden. Veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen kwijting te voldoen de somma van ƒ 8.000,-. Ontzegt - voor zoveel nodig - het meer of anders gevorderde. (...) Toelichting

Albertine Veldman

Gelijke beloning Nrl80 * Kantongerecht Venlo, 28 november 1990 rolnr. 1514/88 Mr. E.J. Smits S., eiseres, gemachtigde A.R Jacobs, advocaat mr. G. van Driem tegen de Regionale Vereniging het Groene Kruis Noord-Limburg, gemachtigde J.J.M. Bergs. Gelijk loon in de zin van de Wet gelijk loon (Stb. 1975, 129). Art. 1637ij BW, artt. 2,3 lid 1,4,5,16 lid 1 en 10 lid 1 WGL, art 7 WGB (nieuw), art. 119 EEG-Verdrag. Inschaling, functieomschrijving en vergelijking met maatman. Gelijke beloning is van toepassing op arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde, maar ook bij arbeid van grotere waarde dan maatman. CAO Kruiswerk en Tuberculosebestrijding. (...) (Beslissing) Stelt vast dat gedaagde de wet gelijk loon voor mannen en vrouwen heeft overtreden. Stelt voorts vast dat gedaagde tevens de wet gelijke behan-

Deze beslissing is een vervolg op de zienswijzen van de 'oude' Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid van 7 augustus 1987 en 23 augustus 1988, gepubliceerd in A-M. Gerritsen, 'Rechtspraak gelijke behandeling m/v II 19871989, NJCM Boekerij 1989, pag. 9-14 en op het tussenvonnis van de Kantonrechter Venlo van 21 maart 1990 en de daarop gevolgde comparities van partijen op 25 april 1990 en 3 september 1990 (ongepubliceerd). Mevrouw S. werkte van december 1981 tot november 1988 als hoofdwijkverpleegkundige in dienst van de Kruisvereniging. Ze maakte deel uit van een management-team van vier personen. Een van de mannelijke leden van dit team, administrateur, werd bij indiensttreding hoger ingeschaald. Van toepassing is de CAO voor het Kruiswerk en de Tuberculosebestrijding. Mevrouw S. was per september 1985 ingeschaald in groep 17 , nr 27. De manager, maatman waarmee zij zich vergeleek was ingeschaald in groep 20, nr. 34. Tevens kende de salarisgroep van de manager een hoger aanvangssalaris en een hogere uitloop dan die van mevrouw S. In 1987 werd met terugwerkende kracht tot 1 januari 1986 een nieuwe salarisregeling (Uitvoeringsregeling salariëring) alsmede een functiewaardeiingssysteem (Uitvoeringsregeling functiewaardering, tot stand gekomen op basis van de zogenaamde IMF-methode) van kracht. Tevens hanteert de CAO voor het Kruiswerk en de Tuberculosebestrijding sindsien twee afzonderlijke salarisschalen (de 'lettergroepen' en de 'cijfergroepen'); de ene is van toepassing op het verpleegkundig en het verzorgend personeel (in de praktijk genoemd de 'sector zorg'), de andere op het overig personeel (de 'sector beheer'). De oude Commissie gelijke behandeling kwam in beide adviezen tot de conclusie dat sprake was van ongelijke beloning en dat de functie van hoofdverpleegkundige zwaarder was dan die van de manager (maatman). In de eerste zienswijze oordeelde de oude Commissie gelijke behandeling oude stijl dat nu er geen sprake is van arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde, de vrouw ingevolge de Wet gelijk loon geen recht heeft op gelijk loon. De Commissie overwoog dat de WGL geen specifieke bepalingen bevat ten

1991 nr 4

aanzien van situaties waarin geen sprake is van arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. Op 4 februari 1988 oordeelde het Europese Hof van Justitie in de zaak Murphy/An Bord Telecom Eireann (zaak 157/86) dat art. 119 EEG-Verdrag ook betrekking heeft op het geval waarin de werknemer die zich op deze bepaling beroept, werk verricht van grotere waarde dan het werk van degene die als vergelijkingsbasis dient. In de zienswijze van 23 augustus 1988 overwoog de Commissie vervolgens dat mevrouw S. ingevolge de WGL recht moet hebben op tenminste gelijk loon. De huidige COmmissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeids poast een analoge interpretatie toe van art. 7 WGB (nieuw), zie Oordelenbundel Commissie gelijke behandeling, 1 juli 1989 - 31 december 1990, pag. 72-76. Mevrouw S. vorderde naast vaststelling dat de werkgever de WGL en de WGB en art. 1637ij BW schendt, achterstallig salaris vanaf 1 november 1986 tot 1 november 1988 analoog aan het salaristraject van de maatman ten bedrage van fl. 13.900,- met rente. Partijen zijn uiteindelijk tot een schikking gekomen, nadat de werkgever niet kon of wilde ingaan (dit blijkt niet uit het vonnis) op de bij comparitie van 3 september 1990 aan de werkgever opgedragen bewijslast, zijn stelling dat de vergelijking met de bewuste maatman nooit gemaakt had mogen worden, te bewijzen. Waarbij de Kantonrechter tevens een deskundigenbericht gelastte op kosten van de werkgever. De CAO voor het Kruiswerk en de Tuberculosebestrijding hanteert nog steeds de twee loonlijnen voor verpleegkundige en verzorgende beroepen enerzijds en de overige functies (sector beheer) anderzijds. De hoogste functie die werknemers in 1990 in de verzorgende en verplegende beroepen in het kruiswerk konden bekleden, was die van hoofdwijkverpleegkundige, respectievelijk stafverpleegkundige. Het salaris dat in de functie van hoofdwijkverpleegkundige per maand bruto maximaal verdiend kan worden was in de 'sector beheer' ƒ 4.299,-; het maximum voor de stafverpleegkundige ƒ 4.922,-. Voor de hogere functies in de 'sector beheer' geldt een bruto aanvangssalaris van ƒ 4.922; het maximum bedraagt ƒ 10.051,-. Zie hierover drs M. Dierx, Mag het iets meer zijn?, (scriptie), Oegstgeest februari 1991, pag. 38 e.v., over de CAO voor het Kruiswerk en de Tuberculosebestrijding, die laat zien dat - toegepast in Kruiswerk Rijn en Duin in 1990 - in de verpleegkundige en verzorgende beroepen naar verhouding meer vrouwen dan mannen werken: in de sector beheer werkten 71,9 procent mannen tegen 28,1 procent vrouwen en in de sector zorg

Rechtspraak

5,4 procent mannen tegen 94,6 procent vrouwen. In twee fasen (per 1 januari 1991 en 1 januari 1992) zullen de 'letter-' en de 'cijfergroepen' in deze CAO uiteindelijk worden geïntegreerd.

Ouderschapsverlof Nrl81 Rechtbank Breda, 14 maart 1991 Rolnr. KG 69/91 President mr Mendlik. Mevrouw B., eiseres, procureur mr M. de Jong, tegen de rechtspersoonlijkheid bezittende Coöperatie Raiffeisen Boerenleenbank Hoeven-Bosschenhoofd B.A., gedaagde, procureur mr F.G.P.M. Spreuwenberg. Ouderschapsverlof: eigen functie of tijdelijk andere werkzaamheden. Waar het tegendeel niet uit de Wet blijkt moet worden uitgegaan dat de wetgever bedoeld heeft dat de werknemer die gebruik maakt van het recht op ouderschapsverlof gedurende dat verlof zijn eigen functie in deeltijd uitoefent. Het zal geen uitzondering zijn dat dit van de werkgever aanpassingen vergt die voor hem bezwaarlijk zijn doch die hij, als inhaerent aan die wettelijke regeling, als regel voor lief zal moeten nemen. In de onderhavige zaak zal uitgangspunt moeten zijn dat eiseres gedurende het ouderschapsverlof het recht heeft haar eigen functie uit te oefenen, hetgeen slechts dan anders zou kunnen zijn indien dit, gezien de aard van de functie, in de praktijk niet uitvoerbaar zou zijn of zo belastend voor de werkgever dat dit van hem niet kan worden geëist. Waar echter dit vonnis niet geheel uitsluit dat in een incidenteel geval aan eiseres tijdelijk ander werk kan worden opgedragen, zal worden bepaald dat gedaagde een dwangsom verbeurt voor iedere week waarin gedaagde dit vonnis niet loyaal nakomt. Uiteraard zal het in geval van geschil hierover aan gedaagde zijn om aan te tonen dat zij voor het tijdelijk en incidenteel opdragen van andere werkzaamheden een zwaarwichtige reden had. (...) 3. De feiten De navolgende feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans niet gemotiveerd weersproken, dan wel als blijkend uit in zoverre niet weersproken produkties, ten processe vast: Eiseres is sedert 1978 bij gedaagde in dienst als medewerkster op de afdeling Bedrijven/Commerciële Ondersteuning.

Eind 1989 heeft eiseres aan gedaagde medegedeeld dat zij in verwachting was. Daar eiseres voor de aanvang van het zwangerschapsverlof nog vakantie wilde opnemen, zou zij eind mei 1990 ophouden met werken. Eiseres heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven dat zij na afloop van het verlof in deeltijd wilde werken. Per 1 februari 1990 is een vervangster voor eiseres, ene mevrouw K., in dienst getreden. Eiseres heeft deze vervangster ingewerkt. Bij brief van 2 april 1990 heeft eiseres, verwijzend naar de van toepassing zijnde CAO, gedaagde verzocht haar aansluitend aan het wettelijke zwangerschapsverlof, drie maanden onbetaald bevallingsverlof te verlenen, daaraan toevoegend dat zij na die periode, omstreeks januari 1991, uiteraard beschikbaar bleef voor het verrichten van arbeid in dienst van gedaagde.

Emancipatie, bezwaar gemaakt tegen de weigering van gedaagde haar in deeltijd te laten werken. Bij uitspraak van 23 november 1990 heeft het Scheidsgerecht het beroep van eiseres, voorzover dit betreft de beslissing van gedaagde om de eigen functie niet door middel van deeltijddienstverband te laten verrichten, ongegrond verklaard, heeft het Scheidsgerecht het beroep ongegrond verklaard voorzover dit betreft de in de periode van januari tot juni 1991 door gedaagde genomen beslissing om eiseres geen andere functie in deeltijd aan te bieden en is het beroep van eiseres voor het overige niet ontvankelijk verklaard. Bij brief van 6 december 1990 heeft eiseres gedaagde medegedeeld dat zij gebruik wenst te maken van de per 1 januari 1990 wettelijk geboden mogelijkheid tot ouderschapsverlof (art. 1638oo BW).

Bij brief van 26 april 1990 antwoordde gedaagde dat zij bereid was de drie maanden onbetaald verlof te verlenen. Gedaagde schreef verder: 'Voorts hebben wij goede nota genomen van uw officiële mededeling dat u aansluitend aan deze periode het dienstverband met onze bank wenst te continueren. Voor de goede orde verwijzen wij naar de arbeidsovereenkomst van 21 augustus 1971, welke uit dien hoofde op basis van een 40-urige werkweek door ons en door u zal worden gerespecteerd'. Bij brief van 18 mei 1990 heeft de Dienstenbond FNV namens eiseres gedaagde, onder verwijzing naar het van de CAO deeluitmakende 'Protocol Emancipatie', verzocht het eerder door eiseres gedane verzoek om na de bevalling part-time te mogen werken, alsnog in te willigen. In haar antwoordbrief van 18 juni 1990 schreef gedaagde dat zij eerder eiseres een voorstel tot het aangaan van een tijdelijk min/max contract als oproepkracht heeft gedaan, welk aanbod zij, gezien de door eiseres gestelde eisen, weer heeft ingetrokken, dat zij bij brief van 26 april 1990 aan eiseres heeft bevestigd dat zij haar bestaande dienstverband kan continueren als zij dat wenst, doch dat het niet aangaat de bank tot part-time functioneren te forceren.

Bij brief van 7 januari 1991 heeft gedaagde dit verlof verleend met ingang van 1 maart 1991. Gedaagde schreef voorts: 'Wellicht voor alle duidelijkheid, en zoals u bekend moge zijn, zal het wettelijk ouderschapsverlof niet vervuld kunnen worden in uw functie, daar deze met uw medeweten inmiddels door een nieuw aangetrokken medewerkster wordt vervuld. Daar 11 januari 1991 het aan u toegekende onbetaalde bevallingsverlof eindigt, zult u zich voor hervatting van werkzaamheden op deze datum op het gebruikelijk tijdstip melden bij de directeur'. Eiseres heeft zich op 11 januari 1991 op de bank gemeld. Volgens haar onweersproken stelling kreeg zij een drietal verschillende werkzaamheden opgedragen op een lager niveau dan waarop zij gewoonlijk werkzaam was en is haar medegedeeld dat zij overal inzetbaar zou zijn. Eiseres heeft zich arbeidsongeschikt gemeld, doch is thans in staat haar werk te hervatten.

De baby is geboren op 1 augustus 1990. Bij brief van 16 augustus 1990 schreef gedaagde aan eiseres dat nu kan worden vastgesteld dat het onbetaalde bevallingsverlof loopt tot en met 10 januari 1991 hetgeen inhoudt dat zij, conform de gemaakte afspraken en hetgeen is vastgesteld in haar brief van 26 april 1990, eiseres op 11 januari 1991 op kantoor verwacht voor hervatting van haar werkzaamheden. Op 27 augustus 1990 heeft eiseres bij het Scheidsgerecht voor het Bankbedrijf, met een beroep op het Protocol

Eiseres (lees: gedaagde) voert als weer van de verste strekking aan dat eiseres haar eind november 1989 zonder voorbehoud heeft medegedeeld dat zij, indien zij na de bevalling haar functie niet in deeltijd zou kunnen uitoefenen, geheel met werken zou stoppen en dat zij, gedaagde, op grond van die mededeling op haar bindende wijze een vervangster heeft aangesteld, waardoor de functie van eiseres als medewerkster Bedrijven/Commerciële Ondersteuning niet meer voor haar beschikbaar is. Dit verweer moet worden gepasseerd.

Gedaagde heeft op 6 maart 1991 bij de kantonrechter Zevenbergen een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen ingediend. 4. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor


Rechtspraak

Eiseres heeft betwist dat zij zich tijdens de bespreking op 30 november 1989 zo definitief over het geheel ophouden met werken heeft uitgelaten als in het daarvan opgemaakte verslag is vermeld. Wat daar van zij, gedaagde had, toen zij een vervangster aanstelde, geen reden om als vaststaand aan te nemen dat eiseres na de bevalling niet terug zou komen. Gedaagde heeft ter terechtzitting erkend dat eiseres geweigerd heeft om de vorenbedoelde intentie tot ontslagname indien zij niet in deeltijd zou kunnen werken, schriftelijk te bevestigen. Gedaagde heeft hieruit kunnen en moeten afleiden dat eiseres de mogelijkheid om desnoods full-time te blijven werken wilde openhouden. Naar eigen stelling van gedaagde is in december 1989 aan eiseres een zogenaamd min/max contract aangeboden, dat door eiseres resoluut van de hand werd gewezen, omdat zij het niet eens was met het salaris en omdat zij uitsluitend part-time werkzaamheden in haar eigen functie wilde verrichten. Gesteld noch gebleken is dat eiseres, toen zij dit min/max contract afwees, te kennen heeft gegeven dat zij dus na de bevalling geheel met werken zou ophouden.

is aangegaan. De aanstellingsbrief waarnaar wordt verwezen is niet in het geding gebracht. De stelling van gedaagde dat zij reeds in januari 1990 zodanig bindende toezeggingen over een dienstverband voor onbepaalde tijd aan mevrouw K. heeft gedaan dat zij daarop niet terug kan komen, lijkt ook niet te rijmen met haar brief van 26 april 1990 waarin zij ondubbelzinnig stelt dat zij na ommekomst van het wettelijke zwangerschapsverlof en de drie maanden onbetaald verlof de bestaande arbeidsovereenkomst zal respecteren, zonder er over te reppen dat de functie van eiseres niet meer beschikbaar is, en met haar brief van 18 juni 1990 waarin zij nogmaals bevestigt dat eiseres het bestaande dienstverband kan continueren.

Het aangeboden min/max contract betekende een duidelijke verslechtering van de rechtspositie van eiseres. Het was een contract voor de bepaalde tijd van één jaar, eiseres zou een lager salaris krijgen en geen vaste functie hebben doch als invalkracht ook werkzaamheden op andere afdelingen en/of van lager niveau moeten verrichten. Gedaagde kan eiseres niet tegenwerpen dat eiseres dit contract heeft afgewezen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat gedaagde, toen zij op 4 januari 1990 een arbeidsovereenkomst met mevrouw K. aanging, er rekening mee kon en moest houden dat de arbeidsovereenkomst met eiseres nog volledig van kracht was en dat eiseres, bij niet inwilliging van haar wens om haar eigen functie - of eventueel een andere gelijkwaardige functie - in deeltijd te gaan uitoefenen, kon opteren voor voortzetting van het full-time dienstverband. Wanneer derhalve juist is dat gedaagde mevrouw K. bij haar indiensttreding heeft toegezegd dat zij na een jaar een aanstelling voor onbepaalde tijd zou krijgen, behoudens in het geval dat de zwangerschap van eiseres en de bevalling niet voorspoedig zouden verlopen, dan heeft zij dit gedaan ondanks het feit dat geenszins vaststond dat de functie van eiseres blijvend voor mevrouw K. beschikbaar zou zijn. De door gedaagde in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst met mevrouw K. houdt wel in dat deze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is, doch niet voor welke tijd deze

Het standpunt van gedaagde dat het aan eiseres te wijten is dat zij op de afdeling Bedrijven/Commerciële Ondersteuning boventallig is, moet derhalve worden verworpen. Wanneer er sprake is boventalligheid, dan is dit te wijten aan gedaagde zelf, doordat zij lichtvaardig afspraken heeft gemaakt met mevrouw K, Dit kan zij niet aan eiseres tegenwerpen. Het ging daarom niet aan dat, toen eiseres zich op 11 januari 1991 bij gedaagde vervoegde om haar werk full-time te hervatten, gedaagde haar niet in haar eigen functie tewerkstelde. Eiseres heeft in ieder geval oudere rechten dan mevrouw K. en gedaagde had die rechten moeten honoreren, ook al zou zij daardoor in haar verhouding tot mevrouw K. mogelijk in een lastige positie komen te verkeren. Dit is niet ander door het feit dat op 11 januari 1990 reeds vaststond dat eiseres met ingang van 1 maart 1991 gebruik zou gaan maken van het wettelijke ouderschapsverlof. Waar het tegendeel niet uit de Wet blijkt moet worden uitgegaan dat de wetgever bedoeld heeft dat de werknemer die gebruik maakt van het recht op ouderschapsverlof gedurende dat verlof zijn eigen functie in deeltijd uitoefent. Het zal geen uitzondering zijn dat dit van de werkgever aanpassingen vergt die voor hem bezwaarlijk zijn doch die hij, als inhaerent aan die wettelijke regeling, als regel voor lief zal moeten nemen. Het geschil van partijen of eiseres gedurende het ouderschapsverlof gerechtigd is om in deeltijd haar eigen functie van medewerkster op de afdeling Bedrijven/Commerciële Ondersteuning uit te oefenen loopt daarom niet parallel met de kwestie die eerder aan het Scheidsgerecht werd voorgelegd. Het Scheidsgerecht overwoog dat de bepaling van het van de CAO deeluitmakende 'Protocol Emancipatie' betreffende het omzetten van een fulltime functie in een part-time functie in verband met de zorg voor een gezin de

1991 nr 4

werkgever geen resultaats-, doch een inspanningsverplichting oplegt, hetgeen van wezenlijk belang is voor de wijze van toetsing, en het Scheidsgerecht in het onderhavige geval de beperking oplegt het geschil marginaal te toetsen. Dit uitgangspunt leidde tot de voor eiseres negatieve beslissing van het Scheidsgerecht. In de onderhavige zaak zal uitgangspunt moeten zijn dat eiseres gedurende het ouderschapsverlof het recht heeft haar eigen functie uit te oefenen, hetgeen slechts dan anders zou kunnen zijn indien dit, gezien de aard van de functie, in de praktijk niet uitvoerbaar zou zijn of zo belastend voor de werkgever dat dit van hem niet kan worden geëist. Het Scheidsgerecht overwoog reeds dat niet met volkomen zekerheid is komen vast te staan dat de functie van eiseres niet in deeltijd kan worden verricht. Gelet op de in het geding gebrachte functie-omschrijving van eiseres valt niet in te zien waarom het met enige goede wil niet mogelijk zou zijn de functie (tijdelijk) te splitsen in twee deeltijdbanen, zodat eiseres en mevrouw K. ieder 20 uur per week werkzaam zijn op de afdeling Bedrijven/Commerciële Ondersteuning. Indien dit betekent dat er voor mevrouw K. op die afdeling geen werk is voor haar resterende werktijd, is het aan gedaagde daarvoor een oplossing te zoeken, die echter niet ten koste van eiseres zal mogen gaan. De vordering van eiseres dat zij zowel tijdens het ouderschapsverlof als daarna in de gelegenheid gesteld moet worden haar eigen functie uit te oefenen is derhalve toewijsbaar, uiteraard zolang dit vonnis niet door een bepaling van de Kantonrechter in de door gedaagde aanhangige procedure ex art. 1639w BW is achterhaald. Ter vermijding van executiegeschillen met betrekking tot de op te leggen dwangsommen wordt daarbij nog het volgende overwogen. Het normale recht van gedaagde om, indien zij daarvoor zakelijk en zwaarwichtige redenen heeft, eiseres tijdelijk andere werkzaamheden op te dragen wordt door dit vonnis niet aangetast. De strekking van dit vonnis is, dat eiseres haar eigen functie zal uitoefenen en dat, wanneer er op een andere afdeling een invalster nodig is of wanneer er werkzaamheden van een lager niveau moeten worden verricht, zij niet de eerste behoort te zijn die daarvoor wordt aangewezen. Waar echter dit vonnis niet geheel uitsluit dat in een incidenteel geval aan eiseres tijdelijk ander werk kan worden opgedragen, zal worden bepaald dat gedaagde een dwangsom verbeurt voor iedere week waarin gedaagde dit vonnis niet loyaal nakomt. Uiteraard zal het in geval van geschil hierover aan gedaagde zijn om aan te tonen dat

Rechtspraak

zij voor het tijdelijk en incidenteel opdragen van andere werkzaamheden een zwaarwichtige reden had. De dwangsommen zullen voorts worden gemaximeerd als in het dictum vermeld. De vordering tot betaling van ƒ 1.000,- wegens door eiseres gemaakte kosten in de fase voorafgaande aan deze procedure steunt niet op de Wet en is bovendien in het geheel niet onderbouwd, zodat deze moet worden afgewezen. 5. De kosten Gedaagde dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding te worden veroordeeld. 6. De beslissing in kort geding De President Veroordeelt gedaagde om op de eerste werkdag na betekening van dit vonnis eiseres in de gelegenheid te stellen de door haar laatstelijk jarenlang uitgeoefende functie van medewerkster op de afdeling Bedrijven/Commerciële Ondersteuning weer te verrichten, ook tijdens de periode van het ouderschapsverlof, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 2.500,- voor iedere week waarin gedaagde deze veroordeling niet op loyale wijze nakomt, tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van ƒ 50.000,-; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Verwijst gedaagde in de kosten van het geding en veroordeelt haar aan eiseres te betalen de aan haar zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op ƒ 1.476,56; Weigert het meer of anders gevorderde. (Geen hoger beroep ingesteld).

Zwangerschap Nrl82 * Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 9 januari 1991 Oordeel 39-91-2 Discriminatie. Vliegverbod zwangere stewardessen. Stand-by personeel. Art. 1637ij BW. Art. 16 WGB. Zwangere stewardessen krijgen sinds augustus 1990 een volledig vliegverbod opgelegd. De zwangerschap moet direct worden gemeld. Vast personeel krijgt vervangend werk of een uitkering van 60-procent aangeboden; stand-by stewardessen krijgen geen werk meer aangeboden. De KLM voert als argument aan bescherming van de vrouw. Deze 'bescherming' gaat echter duidelijk verder dan het stand-by personeel zelf wenst.

10

De Commissie is van oordeel dat deze handelwijze discriminatie oplevert zolang niet vaststaat dat doorvliegen tijdens de zwangerschap gevaar voor de gezondheid met zich meebrengt. (...) 5. De overweging van de commissie 5.1. In geding is de vraag of de beëindiging door de wederpartij van de registratie van stand-byers bij zwangerschap in strijd is met de wetgeving inzake gelijke behandeling. Daarbij gaat het om de situatie die vóór 1 augustus 1990 gold, als ook de nieuwe regeling die vanaf die datum geldt. Allereerst komt de vraag aan de orde, wat de aard is van de rechtsbetrekking tussen de wederpartij en de stand-byers. Partijen verschillen op dit punt van mening. Verzoekster is van mening dat hier sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. De wederpartij is van mening dat hier sprake is van een voorovereenkomst op grond waarvan het mogelijk is om bij iedere vlucht mondeling een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan. 5.2. Het is niet in de eerste plaats de taak van de Commissie om vast te stellen, wat naar burgerlijk recht de aard en de inhoud van een overeenkomst is. Deze Commissie oordeelt over die zaken die de interpretatie van de wetgeving inzake gelijke behandeling betreffen. Desondanks kan het voor de Commissie nodig zijn om, ten behoeve van de toepassing van de wetgeving inzake geüjke behandeling, de aard van een rechtsbetrekking te definiëren. Het antwoord op de vraag, of er tussen de wederpartij en de stand-byers wèl of niet een doorlopende arbeidsovereenkomst van kracht is, is niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. Het antwoord kan in individuele gevallen verschillend luiden. De Commissie zal daarom aan beide mogelijkheden aandacht besteden. 5.3. Voor het geval sprake is van een (doorlopende) arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht kan de handelwijze van de wederpartij worden getoetst aan art. 1637ij BW. Deze bepaling verbiedt de werkgever onderscheid naar geslacht te maken bij het aangaan of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bij het verstrekken van onderricht aan de arbeider, in de arbeidsvoorwaarden en bij de bevordering. Onderscheid naar zwangerschap wordt in art. 1637ij BW op één lijn gesteld met direct onderscheid naar geslacht. De vraag is dan, of er hetzij onder de

oude regeling, hetzij onder de sinds 1 augustus 1990 geldende regeling door de wederpartij werd/wordt gehandeld in strijd met deze bepaling. Voor het antwoord op deze vraag moet een onderscheid worden gemaakt tussen het beëindigen van de registratie op zich en het beëindigen van het aanbieden van werk. Het wegens zwangerschap (tijdelijk) stoppen met werken door de stand-byers kan nadelige rechtsgevolgen hebben voor de stand-byers, met name waar het gaat om de opbouw van wettelijke sociale zekerheidsrechten. Het is de Commissie echter duidelijk gebleken uit verklaringen van de kant van verzoekster zelf, dat de stand-byers in de oude situatie zelf aangaven wanneer zij wilden stoppen met werken, hi de praktijk konden ze zo lang doorgaan als ze wilden. De wederpartij kan niet worden verweten dat zij op het moment dat de stand-byer wil stoppen, die stand-byer ook geen werk meer aanbiedt. Naast het tijdelijk stoppen met het eventueel aanbieden van werk beëindigde de wederpartij de registratie van de zwangere stand-byer op het moment dat deze aangaf met werken te willen stoppen. Hieromtrent geldt dat het de Commissie uit de ter zitting beschikbare gegevens niet is gebleken dat deze beëindiging van registratie op zich rechtsgevolgen met zich meebrengt als bedoeld worden in art. 1637ij lid 1 BW. (...) 5.4. Onder de nieuwe regeling geldt het volgende: nog steeds uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. De stand-byer krijgt een vliegverbod opgelegd waardoor het haar onmogelijk wordt gemaakt te werken. De wederpartij voert aan dat dit gebeurt ter bescherming van de vrouw. Art. 1637ij lid 3 BW maakt het mogelijk af te wijken van het beginsel van gelijke behandeling indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap betrekking hebben. Deze bepaling heeft tot doel, de rechten van vrouwen bij zwangerschap en moederschap te garanderen, niet echter om haar rechtspositie te verslechteren. De wederpartij heeft voor de Commissie niet voldoende aannemelijk kunnen maken, dat het vliegen voor een zwangere vrouw en/of haar ongeboren kind zulke gevaren met zich meebrengt dat haar het werken als (in dit geval) stand-by stewardess geheel onmogelijk moet worden gemaakt. De gegevens die zij tot nu toe heeft overgelegd zijn omstreden, niet in het minst in de kring van het stand-by personeel zelf.


Rechtspraak

Indien de wederpartij het stand-by personeel bij zwangerschap op verdergaande wijze dan door henzelf gewenst wil beschermen, terwijl daarvoor onvoldoende feitelijke grondslag is, dan dient naar het oordeel van de Commissie de wederpartij er zorg voor te dragen dat de nadelen van die verregaande bescherming niet bij het stand-by personeel liggen. Het beginsel van gelijke behandeling brengt dan met zich mee dat de wederpartij hetzij zorg draagt voor een aanbod van vervangende arbeid, hetzij voor een uitkering. Wat betreft de beëindiging van de registratie wordt verwezen naar de laatste alinea onder 5.3. 5.5. Voor het geval sprake is van een voorovereenkomst, zoals gesteld door de wederpartij, geldt het volgende. In de oude situatie hield de wederpartij op met het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op het moment dat de zwangere standbyer zelf aangaf dat ze zo'n aanbod niet zou aanvaarden. Op het moment dat de stand-by stewardess na de bevalling aangaf weer te willen werken hervatte de wederpartij het aangaan van arbeidsovereenkomsten. De wederpartij kan niet worden verweten dat zij stopt met het aangaan van arbeidsovereenkomsten voorzover de stand-by stewardess heeft aangegeven het aanbod niet te zullen aanvaarden. Wat betreft de beëindiging van de registratie wordt verwezen naar de laatste alinea onder 5.3. 5.6. In de nieuwe situatie geldt, dat de wederpartij zonder meer stopt met het aangaan van arbeidsovereenkomsten op het moment dat de stand-by stewardess meldt dat zij zwanger is. De wederpartij kan zich niet beroepen op het feit dat zij de stand-by stewardess beschermt zolang de noodzaak van deze vorm van verregaande bescherming niet is aangetoond en de nadelige gevolgen daarvan eenzijdig bij het stand-by personeel worden gelegd. Hier geldt verder hetzelfde als is gesteld onder 5.4. Wat betreft de beëindiging van de registratie wordt verwezen naar de laatste alinea onder 5.3. 6. Het oordeel van de Commissie 6.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de wederpartij: -geen onderscheid maakte naar geslacht door vóór 1 augustus 1990 bij zwangerschap te stoppen met het aanbieden van werk dan wel het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan/met zwangere stand-by stewardessen die zelf hadden aangegeven dat zij wegens die

zwangerschap (tijdelijk) niet meer als stewardess wilden werken; -zolang onvoldoende aannemelijk is dat voor een zwangere vrouw en/of haar ongeboren kind het vliegen op zich niet zodanige gevaren voor de gezondheid meebrengt dat haar het werk als (stand-by) stewardess geheel onmogelijke moet worden gemaakt: wèl onderscheid maakt naar geslacht door het vanaf 1 augustus 1990 zwangere stand-by stewardessen onmogelijk te maken te werken door hen geen arbeid meer aan te bieden dan wel geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer met hen aan te gaan; daarmee handelt de wederpartij in strijd met art. 1637ij lid 1 BW. (...)

BELASTING Nrl83 * Gerechtshof Amsterdam, 5 november 1990 Eerste Meervoudige Belastingkamer. Kenmerk 2634/89 MTS Holdert, Van Ballegooijen en Van Willigenburg. X, belanghebbende, tegen een uitspraak van de Inspecteur der directe belastingen, de Inspecteur. Belastingrecht. Premieheffing. Discriminatie. Art. 26 IVBPR. Art. 4 Derde EG-richtlijn. Het belastbaar inkomen van de betrokken vrouw voor 1985 wordt door de inspecteur vastgesteld op ƒ 27.033,- in plaats van ƒ 14.253,-. De inspecteur accepteert niet dat de vrouw het saldo van de aanslagen premieheffing volksverzekeringen uit voorgaande jaren ten bedrage van ƒ 12.780,-, die op naam zijn gesteld van haar man maar uitsluitend zijn gebaseerd op haar inkomen en door haar in 1985 zijn betaald, als persoonlijke verplichting op haar inkomen in mindering brengt. Met de verzelfstandiging van gehuwde vrouwen in het belastingrecht was de regeling, die hierop betrekking had, volgens de staatssecretaris overbodig geworden. Het Hof is van oordeel dat hier geen sprake is van discriminatie. Naar de mening van het Hof had de staatssecretaris in individuele gevallen tegemoet kunnen komen aan onbillijkheden van overwegende aard. Dat dit echter niet gebeurt, is desondanks voor het Hof geen reden om de uitsprak van de inspecteur te vernietigen. Een gotspe. (...) 5. Beoordeling van het geschil 5.1 Op aanslag te betalen premies volksverzekeringen behoren - even-

1991 nr 4

als de premievervangende belasting sedert 1 januari 1985 op grond van het bepaalde in art. 5, derde lid, letter d van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 tot de persoonlijke verminderingen en vermeerderingen van het onzuivere inkomen van de gehuwde en niet duurzaam gescheiden levende belastingplichtige te wiens name die aanslag is gesteld. Dit uitgangspunt is tussen partijen niet in geschil. Door deze wettelijke regeling worden fiscaal gezien op dit punt de gehuwde mannen, de gehuwde vrouwen en de ongehuwden op dezelfde wijze behandeld. 5.2 Het onder 5.1 overwogene houdt in dat aanslagen premies volksverzekeringen of premievervangende belasting welke zijn gesteld ten name van een ander dan de belastingplichtige zelf slechts in aanmerking kunnen worden genomen bij die ander en niet bij de belastingplichtige. Ook in zoverre maakt de wettelijke regeling geen onderscheid tussen gehuwde mannen, gehuwde vrouwen en ongehuwden. 5.3 Het betoog van belanghebbende dat sprake is van discriminatie van een gehuwde vrouw heeft dan ook betrekking op de omstandigheid dat de aanslagen premieheffing volksverzekeringen over de jaren 1982 en 1983 zijn gesteld te name van haar echtgenoot, hoewel die premies verschuldigd zijn over door haar genoten inkomsten. De tenaamstelling van deze aanslagen is echter in overeenstemming met de voor 1 januari 1985 geldende wetgeving. Dit wordt op zich zelf door belanghebbende niet betwist. De vraag of de toen geldende wetgeving in strijd is met het bepaalde in art. 26 IVBPR had rechtens getoetst moeten worden in een procedure betreffende die aan de echtgenoot van belanghebbende opgelegde aanslagen, hi het kader van de onderhavige aanslag, welke zoals hiervoor is overwogen is opgelegd op basis van de sinds 1 januari 1985 geldende niet discriminatoire wetgeving, is daarvoor geen plaats. Overigens moet die vraag naar het Hof uit het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1989, nr. 24 297 (B.N.B. 1990/61) afleidt ontkennend worden beantwoord. 5.4 Belanghebbende heeft nog betoogd dat de discriminatie daarin is gelegen dat de wetgever ten onrechte bewust geen overgangsregeling in het leven heeft willen roepen. De omstandigheid echter dat het gaat om een achterwege gebleven overgangsregeling kan geen grond zijn voor de rechter om te oordelen dat sprake is van schending van art. 26 IVBPR. Naar 's Hofs oordeel zijn de in casu

11

Rechtspraak

aanwezige omstandigheden - welke door de inspecteur niet zijn betwist en welke met name betrekking hebben op het feit dat het inkomen in de jaren 1982 en 1983 van de zijde van belanghebbende is opgekomen en dat de echtgenoot van belanghebbende reeds sedert jaren geen zelfstandig inkomen geniet en naar verwachting in de komende jaren ook niet zal genieten, oorzaak van een wijze van belastingheffing welke door belanghebbende terecht als onbilhjk wordt ervaren. Dezelfde ongewenste gevolgen voor de belastingheffing welke de staatssecretaris van Financiën indertijd noopten tot het met toepassing van art. 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen uitvaardigen van de inmiddels vervallen resolutie van 19 juni 1974, nr. B74/13084, zoals deze voor latere jaren is gewijzigd, doen zich in de onderhavige situatie voor. Het bewust achterwege laten van een algemene overgangsregeling door de wetgever kan voor de staatssecretaris geen grond zijn om niet in individuele gevallen met toepassing van genoemd art. 63 tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard.

premie-inkomen van haar man. In casu had mijnheer zelf geen inkomen; hij kreeg dus een aanslag in alle vijf volksverzekeringen over het premieinkomen van mevrouw, die 'winst' uit haar fysiotherapeutenpraktijk genoot. Daardoor kwam zijn belastbaar inkomen in jaren waarin hij één of meer aanslagen had betaald beneden nul ('verlies'). Vervolgens mocht mevrouw dat 'verlies' ingevolge de resolutie over de maritale verliescompensatie van 1974 in mindering brengen op haar belastbaar inkomen. Het uiteindelijke resultaat van deze omslachtige manoeuvre was dat mevrouw gewoon als ieder ander de door haar zelf betaalde premies volksverzekeringen op aanslagen terzake van haar eigen premie-inkomen(s) 'aftrok'. Zij het ook dat ten gevolge van de uitschakeling van de gehuwde vrouw in de premieheffing bij aanslag (zie schema Nemesis 1985/6 nr. 1, pag. 5) de aanslagen ten name van haar man stonden. Bij de normalisering van de premieheffing met ingang van 1985 had of de maritale verliescompensatie gehandhaafd moeten blijven öf de op aanslag van de man betaalde premies terzake van het eigen premie-inkomen aftrekbaar moeten zijn gesteld. Ter vergelijking: met ingang van het premieheffingsjaar 1990 zijn premies volksverzekeringen niet langer aftrekbaar, maar uitdrukkelijk is bepaald dat premies over premie-inkomens van jaren vóór 1990 wèl aftrekbaar blijven. Maar de regering verklaarde fier: met ingang van 1985 zijn 'de premies steeds aftrekbaar bij de echtgenoot te wiens name de aanslag staat; bij aanslagen over jaren voor 1985 dus weer alleen de gehuwde man. Wij hebben ervan afgezien om in dit kader een overgangsregeling te treffen'. (TK 1983-1984,18 519, nr. 3, pag. 38) De Tweede Kamer telde op dat moment niet één fiscalist en was later in 1984 druk bezig met op de televisie komen door stoere stellingnames over de arbeidstoeslag. Daardoor ontbraken zowel de nodige aandacht als de kennis om deze schrijnende lacune te ontdekken en weg te nemen. De vrouw die procedeerde over het niet aftrekbaar zijn van de volksverzekeringspremies in het inkomstenbelastingjaar 1985 was arbeidsongeschikt geworden en had een aangegeven belastbaar inkomen van slechts ƒ 14.253. De inspecteur had de in 1985 op aanslagen betaalde premies volksverzekeringen van per saldo ƒ 12.780 bijgeteld. Mevrouw beriep zich op het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in art. 26 iuncto art 3 IVBPR en art. 1 EVRM, op art. 4 van de Richtlijn 79/7/EEG en op het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1989,

5.5 Belanghebbende heeft tenslotte nog gesteld dat sprake is van schending van art. 4 van de op 23 december 1984 in werking getreden Richtlijn gelijke behandeling mannen en vrouwen in de sociale zekerheid (79/7/EEG). Het betoog van belanghebbende ziet er aan voorbij dat de aftrekbaarheid van premies volksverzekeringen voor de heffing van inkomstenbelasting niet bedoeld is als een vermindering van de geheven premies tot op een nettobedrag, maar moet worden gezien als een inkomensbepalende omstandigheid bij de heffing van inkomstenbelasting. De omstandigheid dat de op naam van de echtgenoot van belanghebbende geheven premies over de jaren 1982 en 1983 niet in mindering kunnen worden gebracht van haar onzuivere inkomen en - omdat dit onzuivere inkomen bij haar echtgenoot geheel ontbreekt - ook niet met enig effect op dat van haar echtgenoot, kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat sprake is van schending van art. 4 voornoemd. 6. Beslissing Het Hof bevestigt de uitspraak van de inspecteur. (...) Noot Tot 1985 werd het premie-inkomen van de vrouw die het gehele jaar gehuwd was geweest en ook niet duurzaam gescheiden leefde, voor de premieheffing bij aanslag aangemerkt als

12

B.N.B. 1990/61 (Nemesis 1990 nr. 5, pag. 244-247). Het Gerechtshof oordeelde dat er geen sprake was van discriminatie in de sfeer van de inkomstenbelasting, omdat 'de wettelijke regeling geen onderscheid tussen gehuwde mannen, gehuwde vrouwen en ongehuwden' maakt. De discriminatie school in de premieheffing volksverzekeringen, aangezien de aanslagen die zij in 1985 had betaald ten name van haar echtgenoot waren gesteld, ondanks het feit dat die aanslagen louter terzake van haar premie-inkomen uit haar winst uit haar onderneming waren opgelegd (ten onrechte schrijft het Hof: 'over door haar genoten inkomsten' - curs. HS-B). De man had maar moeten procederen over de onterechte tenaamstelling van de aanslagen premieheffing volksverzekeringen 1982 en 1983. Het Hof stuurt (de man van) mevrouw met een kluitje in reeds geheel vergaan riet. De termijn om in bezwaar en beroep te gaan was uiteraard al jaren verstreken. Bovendien was een dergelijke procedure volstrekt kansloos geweest. De Richtlijn 79/7/EEG (gelijke behandeling mannen en vrouwen in de sociale zekerheid) is op 23 december 1984 in werking getreden en had geen terugwerkende kracht tot de heffing van voorafgaande jaren. In die situatie een beroep doen op het gelijkheidsbeginsel is volstrekt kansloos. Het Hof geeft dat ook toe. Wanneer de wetgeving op korte termijn zal worden genormaliseerd, is de Hoge Raad van oordeel: 'Gelet op deze omstandigheid is er voor de rechter geen goede grond om thans nog over te gaan tot een ingrijpen.' (B.N.B. 1990/61,7.3) Non-discriminatoir geredigeerde wetgeving kan — n'en déplaise dit arrest van het Hof - uiterst discriminerend zijn. Iedereen met een schoenmaat van minder dan 40 uitsluiten van het actief en passief kiesrecht komt vrij^ wel op hetzelfde neer als vrouwen het kiesrecht ontnemen. Het is discriminerend voor gehuwde vrouwen wier premie-inkomen over de jaren tot 1985 bij hun echtgenoot in aanmerking werd genomen, de over zijn aanslagen uit haar inkomen in 1985 betaalde premiebedragen niet te mogen aftrekken. Vergelijking met gehuwde mannen en ongehuwden is zinloos, aangezien die nimmer de vernedering hebben hoeven te ondergaan dat hun aanslagen ten name van een ander werden gesteld. Zij kunnen dus ook niet gedupeerd worden door het niet aftrekbaar zijn van op andermans aanslagen betaalde premies. Uitvoerig is in de pleidooien op beide zittingen naar voren gebracht dat voor alle inkomstenbelastingjaren tot 1985 steeds een weg is gevonden om door de vrouw op aanslag van haar man betaalde premies in mindering te laten


Rechtspraak

komen op haar belastbaar inkomen ingeval de man geen inkomen had. Vanaf het premieheffingsjaar 1985 kan de moeilijkheid zich niet meer voordoen. Er was dus een ernstige en zeer onrechtvaardige discriminatie, die zich noch ervoor noch erna had voorgedaan en een breuk in de bestendige lijn betekende. Hiervoor had een overgangsregeling^ getroffen moeten worden. Het Hof verwijst de vrouw echter naar de staatssecretaris voor een soortgelijke beschikking als de resolutie van 19 juni 1974 betreffende de maritale verliescompensatie. Maar de staatssecretaris had die resolutie nou juist ingetrokken, omdat die overbodig werd geoordeeld met ingang van 1985 vanwege de verzelfstandiging van de gehuwde vrouw voor de premieheffing bij aanslag per die datum en de gelijktijdige invoering van Tweeverdieners 3. Bovendien had de inspecteur ter zitting meegedeeld dat de staatssecretaris consequent alle verzoeken om toepassing van de hardheidsclausule afwees. Het Hof is voorts van oordeel dat 'de aftrekbaarheid van premies volksverzekeringen niet bedoeld is als een vermindering van de geheven premies tot op een nettobedrag'. Maar waarvoor zijn aftrekposten dan anders bedoeld? Aftrekposten zijn er opdat genoemde bedragen slechts voor 100 procent drukken, niet voor 150, 200 of 300 procent, zoals wanneer bedragen niet aftrekbaar zijn en er dus belasting over verschuldigd is (zie Eén jurk, drie jurken, negen jurken, Trema 1986, pag. 241). Het Hof geeft hiermee niet alleen blijk geen inzicht te hebben in aard en wezen van aftrekposten. Of de niet-aftrekbaarheid strijdigheid oplevert met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de premieheffing, kan trouwens aan het EG-Hof van Justitie te Luxemburg worden voorgelegd. Vermoedelijk had de Hoge Raad anders geoordeeld of naar Luxemburg verwezen. Maar mevrouw zat te springen om een teruggave van belastinggeld, welke via de zogenaamde 'middeling' van de belastbare inkomens van drie jaren kan worden verkregen, zodra de aanslagen definitief zijn. Zij heeft dus berust, maar zegt nog steeds: 'Toch is het onrechtvaardig dat ik mijn premies niet mag aftrekken en ieder ander wel.' Hieke Snijders-Borst

MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

sen hen hangende geschil in der minne te zullen regelen middels een dading.

Mislukte sterilisatie

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Nrl84 * Akte van dading, 22 januari 1991 Mevrouw X, de heer Y en de Naamloze Vennootschap Centraal Beheer Schadeverzekering N.V. als aansprakelijheidsverzekeraar van het Schieland Ziekenhuis te Schiedam en de heer J.V., gynaecoloog.

1. Partijen stellen het totale beloop van de door de heer Y en mevrouw X volgens hun beweren uit hoofde van bedoeld gebeurtenis geleden en nog te lijden schade in de zin van materiële schade en verzorgingskosten in volledige overeenstemming en bindend ten opzichte van ieder aan wie de schade van de heer Y en mevrouw X mocht aangaan, ex aequo et bono vast op een totaal bedrag groot ƒ 75.000,-. 2. Centraal Beheer zal onverwijld na ondertekening door de heer Y en mevrouw X van onderhavige akte van dading ervoor zorgdragen, dat het toaal bedrag groot ƒ 75.000,- aan hen betaalbaar wordt gesteld onder aftrek van het reeds betaalde bedrag groot ƒ 10.000,-. 3. De heer Y en mevrouw X verklaren bij deze tegenover de hiervoor bedoelde betaling groot ƒ 75.000,- voorbehoudsloos en uitdrukkelijk kwijting te verlenen aan zowel Centraal Beheer als aan haar verzekerden het Schieland Ziekenhuis en de heer J. V. onder bevestiging dat zij, na die betaling, niets meer, uit welke hoofde dan ook, van Centraal Beheer en/of haar verzekerden te vorderen hebben of zullen hebben terzake van de te dezen bedoeld medische behandeling van 21 augustus 1985. 4. Partijen verklaren ieder voor zichzelf alle goede en kwade kansen van de onderhavige minnelijke regeling te aanvaarden en deswege uitdrukkelijk afstand te doen van ieder beroep op toekomstige of reeds ingetreden aan hen al dan niet bekende feiten of omstandigheden te ener ofte anderer zijde, welke ook, die anders invloed zouden kunnen hebben op de omvang van de aansprakelijkheid of op de omvang van de door eerder bedoelde medische behandeling veroorzaakte schade. (...)

Mislukte sterilisatie. Beroepsaansprakelijkheid. Materiële schadevergoeding. De verzekeringsmaatschappij Centraal Beheer erkent de aansprakelijkheid voor de mislukte sterilisatie van mevrouw X. Zij betalen de vrouw die ondanks de sterilisatie zwanger is geworden, een bedrag van ƒ 75.000,- voor kosten die verband houden met de zwangerschap, bevalling en aanwezigheid van het kind, zoals kosten van verbouwing van het huis en voedingskosten van het kind. Tevens vergoedt de verzekeringsmaatschappij de kosten van rechtsbijstand en deskundigenadvies - waaronder een medisch rapport - die de vrouw ter ondersteuning van haar vordering moest maken. De Naamloze Vennootschap Centraal Beheer Schadeverzekering N.V., gevestigd te Apeldoorn, als aansprakelijkheidsverzekeraar van het Schieland Ziekenhuis te Schiedam en de heer J.V., gynaecoloog, (...) partijen ter ene zijde; en de heer Y en mevrouw X, beiden wonende te Vlaardingen, partijen ter andere zijde. In aanmerking nemende: -dat mevrouw X een medische behandeling in de zin van een sterilisatieingreep heeft ondergaan in het Schieland Ziekenhuis te Schiedam; -dat deze sterilisatieingreep werd verricht op 21 augustus 1985; -dat deze sterilisatieingreep werd uitgevoerd door de heer J.V., gynaecoloog; -dat ondanks deze ingreep een zoon werd geboren genaamd Beau op 6 juni 1986; -dat tengevolge van deze ingreep de heer Y en mevrouw X nadelige gevolgen hebben ondervonden; -dat de heer Y en mevrouw X het Schieland Ziekenhuis en de heer J. V. aansprakelijk houden voor de gevolgen voortvloeiend uit de sterilisatieingreep van 21 augustus 1985; -dat partijen hebben besloten het tus-

1991nr4

PENSIOEN Nr 185 * Commissie gelijke behandeling, 3 april 1991 Oordeel 143-91-15 Mevrouw S. te H., verzoekster, tegen Y, advocaat mr P.J.W.M. Sliepenbeek, wederpartij. Toelating tot bedrijfspensioenregeling. Art. 1637ij BW. Toepasselijkheid art. 119 EG-Verdrag. Gemeenschapsrecht-conforme interpretatie. \. Het verzoek 1.1. Op 23 november 1989 verzocht

13

Rechtspraak

mevrouw S. te H. (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of [haar werkgever] te Amsterdam (hierna: de wederpartij) jegens haar in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de eerdere Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (Stb.1975, 129) en voorts met art. 1637ij BW en art. 7 en verder WGB mede een volledige uitwerking heeft willen geven aan art. 119 EEG-Verdrag. Het EG-Hof is blijkens haar overwegingen in de zaak Van Colson/Kamann d.d. 10 april 1984 (Von Colson en Kamann vs Land Nordrhein-Westfalen, zaak nr. 14/83) van mening dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstelling van—in dit geval - art. 119 EEG-Verdrag.

1.2. De pensioenregeling die op werknemers van de wederpartij van toepassing is bevatte tot 1 januari 1991 een voor mannen en vrouwen verschillende toetredingsleeftijd. Voorts werden tot die datum gehuwde vrouwen uitgesloten van deelneming. Verzoekster is van mening dat de wederpartij bij wie zij reeds voor 1991 in dienst was in verband hiermee in strijd handelde met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen. (...) 3. De resultaten van het onderzoek 3.1. De wederpartij neemt als boekhandel deel aan een - door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplichtgestelde bedrijfspensioenregeling van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel. Administrateur van de Stichting Pensioenfonds voor de Detailhandel is de DETAM. Tot 1 januari 1991 bepaalde art. 8 lid 1 van de Statuten van de Stichting dat mannelijke werknemers op hun 23e jaar tot de regeling toetreden en ongehuwde vrouwelijke werknemers op hun 27e jaar. Gehuwde vrouwen zijn van deelneming uitgesloten. Deelname van een ongehuwde vrouwelijke werknemer eindigt zodra zij in het huwelijk treedt. Art. 8 lid 5 biedt onder meer vrouwelijke deelnemers die in het huwelijk treden de mogelijkheid om op vrijwillige basis aan de regeling te blijven deelnemen. In dat geval dienen zij zelf het werkgeversaandeel in de pensioenpremie te betalen. 3.2. Verzoekster is vanaf 1 mei 1986 in dienst bij de wederpartij. Vanaf 1 mei 1987, toen zij 27 jaar werd, zijn zijzelf en de wederpartij voor haar premie gaan betalen aan het bedrijfspensioenfonds. De premiebetaling is gestaakt met ingang van 1 september 1989 in verband met het huwelijk van verzoekster op 28 september van dat jaar. Zij heeft de deelneming niet vrijwillig voortgezet. (...)

Naar de mening van de Commissie betekent dit dat zij het begrip loon zoals vallend onder art. 1637ij lid 1 BW en art. 7 lid 2 WGB moet interpreteren conform de betekenis die het EG-Hof hieraan in zijn jurisprudentie toekent. Genoemde artikelen maken een uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen. Gelet op het bovenstaande vat de Commissie deze uitzondering zo op, dat slechts die pensioenkwesties die volgens het EG-Hof niet onder het loonbegrip vallen van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten. Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval bevoegd om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de bestreden pensioenregeling valt binnen het begrip loon, en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling. 4.2. Ten aanzien van de onderhavige pensioenregeling overweegt de Commissie als volgt. Li zijn overweging 25 in het eerdergenoemde Barber-arrest stelt het EGHof dat een pensioenregeling onder het loonbegrip van art. 119 EEG-Verdrag valt indien deze het resutlaat is van overeenstemming tussen werknemers en werkgevers of een eenzijdige beslissing van de werkgever vormt. Voorts moet het gaan om een regeling die geheel gefinancierd wordt door de werkgever of door werkgever en werknemers gezamenlijk, zonder dat sprake is van enige bijdrage van de overheid. De Commissie stelt vast dat de onderhavige regeling aan deze eisen voldoet. In overweging 26 van hetzelfde arrest gaat het EG-Hof nader in op de vraag in welke gevallen pensioenregelingen

4. De overwegingen van de commissie 4.1. Allereerst is de vraag aan de orde of de Commissie bevoegd is naar aanleiding van het onderhavige verzoek een oordeel uit te spreken. Zij overweegt hieromtrent het volgende.

14

voor werknemers geacht moeten worden onder de werkingssfeer van art. 119 EEG-Verdrag te vallen. Daarvan is onder meer sprake indien de regeling alleen van toepassing is op werknemers van bepaalde bedrijven of instellingen, zodat gebondenheid aan de regeling noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de dienstbetrekking met de betrokken werkgever. De Commissie stelt vast dat de onderhavige pensioenregeling geen betrekking heeft op algemene categorieën van werknemers, maar slechts op werknemers van bepaalde bedrijven en instellingen, waaronder het bedrijf van de wederpartij. 4.3. De wederpartij beroept zich op het feit dat zij noch zelf, noch vertegenwoordigd door een organisatie, invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van de regeling. Haar gebondenheid aan de regeling was slechts gebaseerd op een beschikking van de Staatssecretaris. Zij kan derhalve niet voor de inhoud van de regeling verantwoordelijk worden gesteld. De Commissie meent dat dit verweer niet op kan gaan. Immers, in nummer 1 van zijn dictum in eerdergenoemd Barber-arrest stelt het EG-Hof dat het voor de toepasselijkheid van art. 119 EEG-Verdrag geen verschil maakt of de voordelen worden betaald ingevolge een arbeidsovereenkomst, ingevolge wettelijke bepalingen of vrijwillig. Onder wettelijke bepalingen moet naar de mening van de Commissie mede worden begrepen de verplichtstelling door de Staatssecretaris op grond van de wet. De werkgever is derhalve ook in het onderhavige geval jegens werknemers aansprakelijk. 4.4. Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat de onderhavige pensioenregeling begrepen moet worden onder art. 119 EEG-Verdrag en dat de wederpartij in deze derhalve gehouden is aan het beginsel van gelijke beloning. 4.5. Partijen verschillen van mening over de vraag of de gelijkheidsnorm in de onderhavige pensioenregeling ook al vóór de uitspraak van het EGHof op 17 mei 1990 van toepassing moet worden geacht. Hierover overweegt de Commissie het volgende. In onderdeel 5 van zijn dictum in eerdergenoemd Barber-arrest geeft het EG-Hof weliswaar een beperking wat betreft de terugwerkende kracht, maar spreekt tevens uit dat deze niet geldt ingeval er op een eerder tijdstip een rechtsvordering of een naar nationaal recht daarmee gelijk te stellen actie is ingediend. Naar de mening van de Commissie moet het verzoek van verzoekster om een oordeel van de Commissie gezien


Rechtspraak

worden als een aanvraag, die te beschouwen is als een 'equivalent claim', te weten een nationaalrechtelijk geregelde beroepsmogelijkheid. De Commissie concludeert derhalve dat in het onderhavige geval geen beperking in terugwerkende kracht van toepassing is. 4.6. Niet bestreden is dat in de onderhavige pensioenregeling tot 1 januari 1991 onderscheid werd gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de toetredingsleeftijd en de deelname van gehuwde vrouwen. Er is geen beroep gedaan op een rechtvaardigingsgrond. Het bestaan daarvan is ook niet gebleken. 4.7. Daarmee staat vast dat de wederpartij jegens verzoekster in strijd heeft gehandeld met art. 1637ij BW. (...) Nrl86 * Kantonrechter Utrecht, 28 maart 1991 Rolnr. 4578/90 De heer O. te Breda, eiser, gemachtigde mr I.P.M. Boelens, tegen de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het glazenwassers- en schoonmaakbedrijf te Utrecht, gedaagde, gemachtigde C.B., deurwaarder. Collectief bedrijfspensioen. Weduwnaarspensioen. Toepasselijkheid van art. 119 EG-Verdrag. Relevantie van de in het arrest Barber door het Hof van Justitie aangebrachte beperking op de werking in de tijd van zijn arrest. Prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. (...) Motivering 1. Bij de beoordeling van het geschil tussen partijen kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, die door niet of niet voldoende betwisting dan wel door de inhoud van de in het geding gebrachte bescheiden vaststaan: a. Eiser is gehuwd geweest met H. b. Tijdens haar leven was H. werkzaam in de schoonmaakbranche. De pensioenvoorziening, die bij haar werkgever getroffen was, was ondergebracht bij gedaagde. Het betreft een Collectief bedrijfspensioen, dat door de werkgevers en de werknemers wordt bekostigd. c. Op 13 oktober 1988 is H. overleden. d. Tot 1 januari 1989 kende het pensioenreglement van gedaagde geen weduwnaarspensioen. e. Sinds 1 januari 1989 is het pensioenreglement gewijzigd. Vanaf dit tijdstip kent het pensioenreglement een weduwnaarspensioen toe. Die toekenning vindt volgens gedaagde niet met terugwerkende kracht plaats.

f. Eiser heeft aan gedaagde de toekenning van een weduwnaarspensioen verzocht met ingang van 13 oktober 1988 (de overlijdensdatum). Bij brief van 27 maart 1990 is deze aanvraag afgewezen, omdat er naar het oordeel van het Bestuur van gedaagde geen gronden waren voor toekennning met toepassing van de hardheidsclausule (art. 15 lid 2 Pensioenreglement) en omdat toekenning van dit pensioen aan eiser een onaanvaardbare precedentenwerking tot gevolg zou hebben. 2. Met een beroep op art. 119 van het EG-Verdrag verzoekt eiser om na voorlegging van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te beslissen dat alsnog aan hem vanaf 13 oktober 1988 een weduwnaarspensioen wordt toegekend. Volgens eiser legt art. 119 EG-Verdrag de werkgever de verplichting op geen onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen inzake beloning voor gelijke arbeid. Ook pensioenen zijn als beloningen in de zin van deze bepaling aan te merken. Wanneer eiser een vrouw was geweest en zijn echtgenote een man, zou eiser aanspraak op een weduwepensioen hebben gehad. Thans krijgt eiser geen weduwnaarspensioen. Dit is volgens eiser in strijd met het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen. 3. Gedaagde voert verweer. Gedaagde betwist in feite niet dat een pensioen, zoals het onderhavige, een beloning als bedoeld in art. 119 EG-Verdrag kan zijn c.q. is, maar beroept zich op de beperking, die het Hof van Justitie in een arrest van 17 mei 1990 inzake pensioenrechten heeft bepaald (Barber/Guardien Royal Exchange Assurance Group C 262/88, hierna aan te duiden als de Barber-zaak). In deze uitspraak is weliswaar beslist dat nietwettelijke pensioenvoorzieningen onder de directe werking van het loonbegrip van art. 119 EG-Verdrag vallen, maar de werking van die uitspraak heeft het EG-Hof volgens gedaagde beperkt tot de periode vanaf de datum van de beslissing. Eerst vanaf die datum kan een individuele werknemer zich op het artikel beroepen, tenzij reeds een procedure aanhangig was. Dit is in deze zaak naar het oordeel van gedaagde niet het geval. Omdat de toekenning van het weduwnaarspensioen zoals vastgelegd in het Pensioenreglement sedert 1 januari 1989 geen terugwerkende kracht kent, kan eiser, omdat zijn echtgenote vóór 1 januari 1989 is overleden, nimmer aanspraak maken op het weduwnaarspensioen. 4. In de eerste plaats wordt overwogen dat eiser in deze procedure de toepassing van de hardheidsclausule

1991nr4

door gedaagde niet aan de orde heeft gesteld. Er wordt dan ook van uit gegaan dat eiser in de grond van weigering, voorzover gebaseerd op het niet toepassen van de hardheidsclausule, berust. 5. In deze procedure beroept eiser zich louter op art. 119 EG-Verdrag. Die bepaling verbiedt kortweg gezegd voor gelijk werk ongelijke beloning van mannen en vrouwen, welke de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van de dienstbetrekking voldoet. Gedaagde is niet de werkgever van eisers echtgenote geweest. Desalniettemin spreekt eiser gedaagde met een beroep op art. 119 EG-Verdrag aan. Gedaagde heeft niet het verweer gevoerd, dat art. 119 EG-Verdrag niet geldt voor de rechtsverhouding tussen partijen, omdat zij geen werkgeefster is geweest. Mede gezien de processuele stellingname van gedaagde zal de kantonrechter de stellingen van partijen aldus verstaan, dat zij beide van oordeel zijn dat de pensioenregeling een deel van de arbeidsovereenkomst is, dat met goedvinden van beide partijen nader vastgesteld wordt door gedaagde. Aldus is gedaagde te beschouwen als een derde, die de inhoud van een deel van de beloning van de werknemer namens beide partijen bepaalt en als zodanig gehouden is het bepaalde in art. 119 EG-Verdrag toe te passen. Derhalve kan eiser gedaagde ten deze in rechte betrekken. Overwogen wordt dat deze beslissing in overeenstemming is met het standpunt dat in de Nederlandse wetgeving ter uitvoering van de vierde richtlijn van de Raad van Ministers van de EEG d.d. 26 juli 1986 wordt ingenomen. 6. Beide partijen hebben zich beroepen op de Barber-zaak. In die beslissing heeft het Hof van Justitie bepaald, dat een ouderdomspensioen in die zaak uitgekeerd op basis van een Brits contracted-out scheme valt onder de werking van het loonbegrip van art. 119 EG-Verdrag. Bovenwettelijke, aanvullende pensioenregelingen (gefinancierd door werkgevers, werknemers dan wel door beide) vallen onder het loonbegrip van dit artikel. Ieder element van de voorziening dient voor mannen en vrouwen gelijk te zijn. De kantonrechter verwijst naar de navolgende literatuur: Mr. Sacha Prechal: Ondeugdelijke communautaire wetgeving: de pensioenregelingen, NJB 1990 blz. 1299 e.v. Drs. C.M. Sjerps: Van Doornroosje en haar hardnekkige prins oftewel: hoe het EG-Hof de pensioenwereld probeert te wekken, Sociaal Recht 1990 7/8.

15

Rechtspraak

Mr. E. Lutjens: Gelijke behandeling van man en vrouw in pensioenregelingen, AA 1987 blz.205 e.v.

heeft de tweede vraag, die gesteld wordt, betrekking. 12. De procedure wordt aangehouden tot op de hiervoor gestelde vragen door het Hof van Justitie is beslist. De griffier van dit kantongerecht zal aan partijen berichten op welk tijdstip deze zaak daarna wederom op de rol zal worden geplaatst.

7. Gezien de verstrekkende financiële gevolgen alsmede gezien het onder andere door de vierde richtlijn opgewekte vertrouwen heeft het Hof van Justitie in de Barber-zaak de werking in tijd van zijn uitspraak beperkt. Tenzij reeds in rechte een beroep is gedaan of een daarmee gelijk te stellen klacht is ingediend, kan op het arrest geen beroep worden gedaan met het oog op de toekenning van het pensioen vanaf een tijdstip gelegen voor de datum van het arrest.

Beslissing De kantonrechter: stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Economische Gemeenschap de navolgende vragen:

8. Eiser heeft voor de datum van het arrest gedaagde niet in rechte betrokken. Het onderhavige verzoek is ingediend op 8 juni 1990. Eiser heeft vóór 8 juni 1990 ook geen met een beroep in rechte gelijk te stellen klacht ingediend. Hij heeft weliswaar vóór 17 mei 1990 de toekenning van een weduwnaarspensioen aan gedaagde verzocht, maar een zodanig verzoek is niet als een beroep in rechte aan te merken. Zeker geldt dit omdat het antwoord op eisers verzoek geen noodzakelijke voorwaarde was om de procedure aanhangig te maken. Hierbij komt dat eiser in zijn verzoek aan gedaagde ook niet de principiële aspekten van de zaak aan de orde heeft gesteld, waarop hij zich in de procedure beroept.

I. Dienen onder beloning in de zin van art. 119 EG-Verdrag dan wel de in dit artikel bedoelde voordelen begrepen te worden bovenwettelijke uitkeringen aan nagelaten betrekkingen (zoals in casu de betaling van een weduwnaarspensioen)? JJ. Indien vraag I. bevestigend beantwoord wordt, geldt art. 119 EG-Verdrag voor eiser dan in zodanige mate dat hij aanspraak op de betaling van een weduwnaarspensioen kan maken: a. met ingang van het tijdstip van het overlijden van zijn echtgenote (13 oktober 1988)? b. met ingang van de beslissing van uw Hof van 17 mei 1990? c. in het geheel niet, daar de echtgenote van eiser is overleden vóór 17 mei 1990? (...)

9. Toch houdt bovenstaande niet in dat gedaagdes verweer op zodanige wijze wordt gehonoreerd dat eisers aanvraag wordt afgewezen. De hiervoor vermelde uitspraak van het Hof van Justitie alsmede eerdere beslissingen van dit Hof sluiten immers bepaaldelijk niet uit, dat gedaagdes beroep op art. 119 EG-Verdrag gehonoreerd zou kunnen worden.

Noot Zowel het vonnis van de kantonrechter Utrecht als de zienswijze van de Commissie gelijke behandeling moeten gesitueerd worden in de stormachtige nasleep1 van het Barber-arrest (gepubliceerd in Nemesis 1990, nr. 4, pag. 210-213, met noot van Elies Steyger). In dat verband verdienen twee punten de aandacht: de toepassingssfeer van art. 119 van het EEGverdrag en de beperking van de werking in de tijd van het arrest Barber. Voorts ga ik kort in op de bevoegdheid van de Commissie gelijke behandeling. Dat er in beide zaken sprake is van discriminatie behoeft mijns inziens geen verder commentaar.

10. Een weduwnaarspensioen als waarop eiser aanspraak maakt, is als zodanig niet het onderwerp geweest van door het Hof van Justitie gegeven beslissingen. Gezien de strekking van en de verbondenheid van het weduwnaarspensioen met het ouderdomspensioen, waarover wel beslissingen zijn gegeven, zou beslist kunnen worden, dat ook voor het weduwnaarspensioen art. 119 EG-Verdrag zijn werking doet gelden. Dit noopt de kantonrechter de hieronder onder I. vermelde vraag aan het Hof van Justitie te stellen.

De Commissie komt al snel, aan de hand van de kenmerken die het Hof hebben doen besluiten dat het pensioenstelsel in Barber onder de werkingssfeer van art. 119 valt, tot de conclusie dat de pensioenregeling voor de detailhandel hetzelfde lot beschoren is. Geheel terecht, lijkt mij. Wel dient men te bedenken dat de 'basis-toets' die van Defrenne I is, nl. de a contrario toepassing van de in dat arrest gegeven criteria voor de beoordeling van de vraag of een pensioen-

11. Wanneer de eerste vraag bevestigend beantwoord wordt, zal eveneens duidelijk moeten zijn vanaf welk tijdstip eiser zijn rechten op de betaling van het weduwnaarspensioen op grond van art. 119 EG-Verdrag geldend kan doen maken. Op dat tijdstip

16

stelsel een wettelijk stelsel is en als zodanig buiten de toepassingssfeer van art. 119 valt (zaak 80/70, Jur. 1971, pag. 445; zie in dit verband de rechtsoverwegingen 22-24 van het Barber-arrest). Barber, en eerder al Bilka (zaak 170/84, Jur. 1986, pag. 1607), hebben deze a contrario toepassing verduidelijkt. Wellicht ten overvloede wil ik er op wijzen dat het feit dat een pensioenregeling geen zuiver contractuele regeling is en ondergebracht is in een pensioenfonds irrelevant is. Volgens het Barber-arrest is art. 119 zelfs van toepassing op regelingen die uit een eenzijdig besluit van de werkgever voortvloeien (zie in dezelfde zin reeds de zaak Garland, 12/81, Jur. 1982, pag. 359, waaruit blijkt dat art. 119 ook betrekking heeft op voordelen betaald zonder dat de werkgever daartoe contractueel verplicht is). Het Hof stelt in Barber tevens vast dat het feit dat de regeling ondergebracht is in een pensioenfonds en beheerd wordt door t.o.v. de werkgever onafhankelijke 'trustees', niet afdoet aan de toepasselijkheid van art. 119 daar dit artikel ook ziet op voordelen die de werkgever indirect aan de werknemer betaalt. Voorts gaat de Commissie nog in op het argument van de werkgever dat hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van de regeling nu deze verplicht was gesteld door de staatssecretaris. Onder verwijzing naar Barber stelt de Commissie terecht vast dat de verplichtstelling niet afdoet aan het beloningskarakter van de regeling. In dit verband wil ik nog opmerken dat, naar mijn mening, zelfs indien een 'wettelijke bemoeienis' met een pensioenregeling zo ver zou gaan dat de wetgever (of een andere instantie) de werkgever zou verplichten discriminerende bepalingen in de bedrijfspensioenregeling op te nemen, de verplichting van art. 119 (als horizontaal direct werkende bepaling van gemeenschapsrecht) voorrang heeft. Voorts zou men uit het arrest Dekker (zaak 177/88, Nemesis 1991, pag. 132, m.nt. van Mies Monster) kunnen afleiden dat er, ook in gelijke-beloningszaken, geen plaats is voor een schulduitsluitings- of rechtvaardigingsgrond zodra vaststaat dat de werkgever gediscrimineerd heeft. De kantonrechter is van mening dat een bovenwettelijke uitkering aan nagelaten betrekkingen vermoedelijk ook onder het beloningsbegrip van art. 119 valt. Nu er echter nog geen 'Luxemburgse' jurisprudentie hierover bestaat, stelt hij hieromtrent een vraag aan het Hof van Justitie. Naar mijn mening kan het antwoord niet anders dan bevestigend zijn. Het Hof legt art. 119 heel ruim uit. Elk voordeel, dus ook elke voorziening in de pensioenensfeer, die de werkgever aan de werknemer biedt (zie in dit verband rechtsoverweging 25 van het


Rechtspraak

Barber-anest) is beloning in de zin van art. 119. Daartoe behoren ook uitkeringen aan nagelaten betrekkingen. Er is overigens nog in andere zin sprake van een ruime uitleg van art. 119. Dit artikel is niet alleen van toepassing op de 'beloning' zelf, maar ook op de voorwaarden waaronder de beloning wordt uitbetaald c.q. waaronder gebruik gemaakt kan worden van de voorziening. Nog in het arrest Burton (zaak 19/81, Jur. 1982, pag. 555) heeft het Hof besloten dat de voorwaarden waaronder van een VUT-regeling gebruik gemaakt kan worden, niet onder de toepassingssfeer van art. 119 vallen, want dit artikel zou alleen betrekking hebben op de uitkering zelve. Deze benadering is inmiddels achterhaald. Anders gezegd: het Hof ging stilzwijgend om. Zo werd in Bilka de toekenning van het pensioen afhankelijk gesteld van een bepaalde 'employment record', te weten: de betrokkene moest minstens 15 jaar lang op een periode van 20 jaar voltijds gewerkt hebben. In Barber ging het ook om een toekenningsvoorwaarde, nl. het bereikt hebben van een bepaalde leeftijd. Deze beide voorwaarden weerhielden het Hof niet om de gevallen binnen het kader van art. 119 te behandelen. Voorts zegt het Hof in rechtsoverweging 32 van het Barberanest dat 'Article 119 prohibits any discrimination with regard to pay as between men and women, whatever the system which gives rise to such inequality'. Dus ook al wordt de ongelijkheid door toelatings-/toekenningsvoorwaarden gecreëerd, de materie valt sowieso binnen de werkingssfeer van art. 119 en dus is ongelijke behandeling in dit opzicht verboden. Voorts wil ik nog wijzen op art. 1 van de Eerste Richtlijn (die volgens vaste rechtspraak van het Hof art. 119 alleen verduidelijkt) waarin staat, dat het beginsel van gelijke beloning betekent dat 'voor gelijke arbeid [...] ieder onderscheid naar geslacht wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning'. Een en ander betekent met name voor mevrouw S., die tenslotte niet zo zeer een aanspraak maakt op een uitkering maar eerder bezwaar heeft tegen de ongelijke toelatingsvoorwaarden tot de pensioenregeling, dat zij rechten aan art. 119 ontleent.

Het tweede probleem betreft de beperking van de werking in de tijd die het Hof in zijn arrest Barber heeft aangebracht. De Commissie is daar snel mee klaar: het verzoek om een oordeel van de Commissie ziet zij als een 'equivalent claim' als een rechtsvordering. Dat lijkt mij juist, maar het is wel jammer dat de Commissie dit niet verder motiveert. Indien in het nationale recht een speciale procedure is voorzien die tot een (weliswaar niet

bindende, maar wel gezaghebbende) uitspraak moet leiden over de eventuele discriminatie, kan naar mijn mening zeker gesproken worden van een 'equivalent claim'. Dit lijkt des te meer gerechtvaardigd, nu ook de relevante EG-richtlijnen uitdrukkelijk naar een dergelijke 'prealabele' procedure verwijzen. Voor de kantonrechter is de beperking wel een probleem, nu de heer O. pas na 17 mei 1990 een vordering heeft ingesteld. Dit probleem geldt voor iedere vrouw of man die een vordering instelt. De allereerste vraag is dan of de beperking in Barber relevant is voor dit geval. Ik meen van niet. De beperking die het Hof in zijn uitspraak heeft aangebracht, is zonder meer restrictief. Zij heeft geen betrekking op de kwestie van ontslagvergoeding, op het vereiste van gelijkheid ten aanzien van elk onderdeel van de beloning en op de directe werking (meer in het algemeen). De beperking geldt mijns inziens alleen voor de interpretatie dat 'contracted-out schemes' binnen de werkingssfeer van art. 119 vallen en dat uitzonderingen die in de Vierde richtlijn zijn opgenomen, waaronder verschil in pensioengerechtigde leeftijd, niet aan het discriminatieverbod van dit artikel ontsnappen. Met andere woorden: bijvoorbeeld voor wat betreft pensioenen die vóór 17 mei 1990 zijn uitbetaald onder een 'contracted-out scheme' en die waarbij sprake was van discriminatie op grond van verschillende pensioengerechtigde leeftijden voor mannen en vrouwen (of op grond van andere in de Vierde richtlijn opgenomen uitzonderingen; het Hof spreekt van 'derogations'), in die gevallen is geen beroep op de zaak Barber mogelijk. Punt 5 van het dictum is weliswaar in zeer algemene termen gesteld.2 Beziet men echter de gronden van het arrest, dan wordt al snel duidelijk dat het Hof een stringente beperking heeft willen aanbrengen. Nadat het een opsomming heeft gegeven van bepaalde feiten die een bepaald vertrouwen bij alle betrokkenen hebben kunnen opwekken, overweegt het Hof het volgende: 'In the light of those provisions, the Member States and the parties concerned were reasonably entitled to consider that Article 119 did not apply to pensions paid under contracted-out schemes and that derogations from the principle of equality between men and women were still permitted in that sphere' (dus in 'contracted-out schemes'). Het dictum moet men in de eerste plaats lezen in verband met de gronden waarop het steunt. In de tweede plaats zou de stelling, dat de beperking betrekking heeft op alle pensioenen betekenen dat bijvoorbeeld de uitspraak in Bilka alsnog op deze wijze beperkt zou worden. Dat kan moelijk de bedoeling zijn, nu Bilka zelf geen

1991 nr 4

beperking bevatte en het overigens vaste rechtspraak van het Hof is dat als er een beperking op een interpretatie wordt aangebracht, dit alleen kan in het arrest waarin die interpretatie is gegeven. Dit brengt ook direct met zich mee, dat de in Barber aangebrachte beperking alleen betrekking kan hebben op de in Barber gegeven interpretatie.De beperking heeft dus alleen betrekking op het onder de werkingssfeer van art. 119 brengen van 'contracted-out schemes' en op de uitzonderingen die in de Vierde richtlijn zijn opgenomen.3 Zij is niet relevant voor 'gewone' aanvullende pensioenregelingen (en ook niet voor eventuele discriminaties die ook door de Vierde richtlijn zijn verboden; pensioenen aan nagelaten betrekkingen vallen echter wel binnen de uitzonderingen). De vraag die zich echter opdringt, is uiteraard of de gronden die aan de beperking in Barber ten grondslag lagen, ook niet opgaan voor 'normale' pensioenstelsels. Vooropgesteld moet worden dat de interpretatie die het Hof geeft aan een bepaling van het gemeenschapsrecht, ex tune geldt, dat wil zeggen, vanaf de inwerkingtreding van de betrokken norm. Een eventuele beperking is zeer exceptioneel. De beperking mag alleen door het Hof aangebracht worden (dus niet door de nationale rechter of de wetgever4) en, zoals al gezegd, alleen in de uitspraak zelve waarin de desbetreffende interpretatie wordt gegeven. De aanleiding voor een dergelijke beperking is (tot nu toe) een zeer ernstige verstoring van de in het verleden ontstane rechtsverhoudingen. Echter niet van rechtsverhoudingen zonder meer. Deze verhoudingen moeten 'te goeder trouw' tot stand gekomen zijn.5 Indien dat het geval is, dan wordt de beperking op het algemene rechtsbeginsel van rechtszekerheid gebaseerd (het communautaire beginsel, niet het nationale). Barber volgt geheel deze lijn. Het Hof vreest 'ernstige verstoringen waartoe zijn arrest voor in het verleden onstane situaties zou kunnen leiden'; met name vreest het dat een onbeperkte toepassing van zijn interpretatie van art. 119 'might upset retroactively the financial balance of many contracted-out pensions schemes'. Echter ook hier zijn dergelijke gevolgen op zichzelf geen voldoende aanleiding om de effecten van zijn uitspraak te beperken. Het Hof gaat onderzoeken of de betrokken kringen ook hebben kunnen menen, dat art. 119 niet van toepassing was op 'contracted-out schemes' en dat de uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel mochten blijven voortbestaan. Twee elementen zijn hier van belang: het bestaan van de Derde richtlijn die de mogelijkheid van verschillende pensioengerechtigde leeftijden voor mannen en vrouwen heeft gehand-

17

Rechtspraak

haafd, en het bestaan van de Vierde richtlijn die hetzelfde doet. De richtlijnen zijn uiteraard niet alleen van belang voor 'opgewekt vertrouwen' ten aanzien van de uitzonderingen. Ze hebben volgens het Hof blijkbaar ook het vertrouwen opgewekt dat de 'contracted-out schemes' niet onder art. 119 vallen. Met name de verwijzing naar de Derde richtlijn is hier van belang in verband met de jarenlange controverse of 'contracted-out schemes' daar nu wel onder vielen of niet. De Britse regering heeft het eerste standpunt altijd verdedigd, omdat de 'schemes' in de plaats komen van de Britse sociale zekerheid. De uiteindelijke conclusie is dan ook, dat er inderdaad sprake is van 'opgewekt vertrouwen' met betrekking tot beide aspecten (het Hof zelf gebruikt deze term niet, maar zijn redenering komt er wel op neer).

tot nader order uit. Dat zou eventueel beschouwd kunnen worden als een indicatie dat op dit terrein nog van alles moet gebeuren en dat art. 119 niet van toepassing is. -In de preambule van de Vierde richtlijn valt te lezen dat: (a) volgens het verdrag iedere lidstaat de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid verzekert (daarna volgt definitie van 'beloning' uit art. 119); (b) het beginsel van gelijke beloning direct van toepassing is in gevallen waarin discriminatie kan worden vastgesteld met behulp van uitsluitend de criteria van geljke behandeling en gelijke beloning, maar dat er ook gevallen zijn waarin het voor de verwezenlijking van dit beginsel nodig is aanvullende maatregelen goed te keuren, die de draagwijdte ervan verduidelijken; (c) de Derde richtlijn de tenuitvoerlegging heeft uitgesteld (reeds hierboven genoemd); (d) moet worden overgegaan tot de tenuitvoerlegging en wel in regelingen die bescherming bieden tegen de risico's genoemd in art. 3, lid 1, van de Derde richtlijn, alsook in die welke voor de loontrekkenden alle overige voordelen in geld of in natura in de zin van het verdrag verschaffen. In art. 4 (materiële werkingssfeer), sub b, staat dat de richtlijn van toepassing is op regelingen die voorzien in andere (dat is andere dan ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongevallen en beroepsziekten, werkloosheid, die reeds sub a zijn opgesomd) sociale prestaties in natura of in geld, en met name prestaties aan nagelaten betrekkingen en gezinsbijslagen, indien deze prestaties voor werknemers zijn bestemd en derhalve voordelen vormen welke de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking betaalt. Uit deze verwijzingen blijkt mijns inziens duidelijk dat de richtlijn in ieder geval voor een deel precies hetzelfde terrein bestrijkt (nagenoeg letterlijk ook nog) als art. 119. Hebben de 'betrokken kringen' hieruit redelijkerwijs kunnen afleiden dat pensioenen niet onder art. 119 vallen? Gedachtig de jurisprudentie van het Hof dat de Eerste richtlijn art. 119 slechts verduidelijkt en zijn implementatie vergemakkelijkt, maar op geen enkele manier zijn reikwijdte en inhoud kan wijzigen, lijkt mij eerder voor de hand liggend dat de Vierde richtlijn dit ook slechts doet (hetgeen impliceert dat de materie binnen de werkingssfeer van art. 119 valt; zie ook 'verduidelijken', hierboven sub b) dan dat dit juist een indicatie zou zijn dat art. 119 niet van toepassing is. Voorts wil ik er nog op wijzen (wellicht ten overvloede) dat de meeste discriminaties in de pensioenstelsels (zoals uitslui-

Bestaan er nu vergelijkbare overwegingen voor een eventuele beperking in de tijd van de toepasselijkheid van art. 119 op 'gewone' pensioenstelsels? Vooropgesteld moet worden dat er geen beperking bestaat voor de pensioenen van het type 'Bilka' (zuiver contractuele aanvullende pensioenstelsels die uitsluitend door de werkgever worden gefinancierd). Voor wat betreft deze pensioenen kan vanaf 8 april 1976 (Defrenne II, zaak 43/75, Jur. 1976, pag. 455) rechtstreeks beroep op art. 119 gedaan worden. Ook voor andere stelsels zou dit de meest voor de hand liggende oplossing zijn. Twijfels vergelijkbaar met die omtrent de kwalificatie van 'contracted-out schemes' hebben zich bij mijn weten niet voorgedaan met betrekking tot 'gewone' stelsels. Een uitspraak waarin wordt bevestigd dat art. 119 overkort van toepassing is op 'gewone' pensioenstelsels, zal echter zonder meer leiden tot 'ernstige verstoringen voor in het verleden ontstane situaties' en zal ongetwijfeld 'upset the fïnancial balance' van menig pensioenfonds. De reacties op het arrest Barber spreken in dit opzicht voor zich. Maar ook met slechts een beetje gezond verstand kan een leek zich dergelijke vergaande consequenties voorstellen. Zoals echter al is gezegd, is zoiets niet voldoende. Er moet sprake zijn van 'opgewekt vertrouwen' aan de kant van de lidstaten6 en de betrokken kringen over de niet-toepasselijkheid van art. 119 op pensioenen. De partijen staan dus in zo'n geval voor een niet geringe klus. Zij moeten het Hof zien te overtuigen dat er wel of juist niet sprake is van 'opgewekt vertrouwen'. De argumenten (pro en contra) zouden onder meer de volgende kunnen zijn: -De Derde richtlijn stelt in art. 3, lid 3, de implementatie van het beginsel van gelijke behandeling in de ondernemings- en de sectoriële regelingen

18

ting van vrouwen of deeltijders) zeer wel door 'puur juridische analyse', uitsluitend met behulp van de criteria van gelijke arbeid en gelijke beloning, vastgesteld kunnen worden en dat in zoverre art. 119 geen verdere tenuitvoerlegging behoeft. -De richtlijn heeft een dubbele juridische basis, namelijk art. 100 (ook gebruikt als juridische basis voor de Eerste richtlijn; zij 'correspondeert' als het ware met art 119) en art. 235 (juridische basis van de Tweede en Derde richtlijn; 'correspondeert' met art. 117/118). Deze keuze zou men als volgt kunnen uitleggen: art. 235 was nodig, omdat de richtlijn voor werknemers bepaalde aspecten m.b.t. pensioenen regelt die niet door art. 119 beheerst worden. Het ligt mijns inziens echter veel meer voor de hand om de keuze van art. 235 als juridische basis terug te voeren op het feit dat de richtlijn naast pensioenstelsels voor werknemers ook nog pensioenstelsels voor zelfstandigen betreft. Kortom, indien men zich in de zaak verdiept zijn er twee gronden die tot een opgewekt vertrouwen zouden kunnen leiden en twee (naar mijn mening sterkere) gronden die juist tegen dit vertrouwen pleiten. Het probleem is echter hoeveel juridisch inzicht men van de 'betrokken kringen' kan verwachten. Kan het louter bestaan van de richtlijnen voldoende zijn om opgewekt vertrouwen te accepteren? Of hadden de betrokkenen moeten begrijpen (onder meer in verband met de in de vakliteratuur geuite twijfels) dat met name de Vierde richtlijn niet deugde? En moet men dan niet differentiëren tussen 'simpele' werkgevers en juridisch redelijk geoutileerde ondernemingen zoals Philips en Shell casu quo pensioenfondsen? Naast deze beperking 'a la Barber' is echter nog een andere benadering mogelijk, die niet zozeer bij Barber aansluit ('opgewekt vertrouwen' doordat de communautaire wetgever actie heeft ondernomen), maar eerder bij Defrenne II en bij Blaizot (zie noot 5) ('opgewekt vertrouwen' doordat er jarenlang geen actie is ondernomen). In Defrenne II was voor het 'opgewekt vertrouwen' met name van belang het uitblijven van infractieprocedures ingeleid door de Commissie wegens schending van art. 119, het gedrag van verscheidene lidstaten en het herhaaldelijk ter kennis van de betrokken kringen gebrachte standpunt van de Commissie (namelijk non-implementatie door de lidstaten; art. 119 zou geen directe werking hebben; voor de tenuitvoerlegging was een richtlijn nodig). Vergelijkbare overwegingen zijn ook te vinden in Blaizot. De Commissie wekte lange tijd de indruk dat het vragen van de 'minerval' (extra hoge inschrijfgelden voor buitenland-


Rechtspraak

se studenten) niet in strijd was met het gemeenschapsrecht, en vervolgens was de Commissie blijkbaar niet in staat een duidelijk standpunt te bepalen. Voor wat pensioenen betreft is het zonder meer waar dat de Commissie geen infractieprocedure heeft ingeleid. Een uitgesproken standpunt heeft zij lange tijd ook niet ingenomen. In mijn artikel in het NJB (zie noot 6) heb ik de 'weinig opheffende' geschiedenis van de totstandkoming van de Vierde richtlijn uiteengezet. De kwestie van de toepasselijkheid van art. 119 op pensioenen speelde eigenlijk al vanaf het ontwerp van de Eerste richtlijn en werd bij het maken van de daarop volgende richtlijnen steeds weer opgepakt. Hoewel dus zowel de Commissie als de Raad zich degelijk bewust waren van het probleem, werd om politieke, financiële en technische redenen lange tijd geen duidelijk standpunt ingenomen door de communautaire instanties. Toegegeven moet worden dat een dergelijke gang van zaken voor een buitenstaander de situatie niet erg duidelijk maakt. Heeft 'men' hieruit de conclusie kunnen trekken dat art. 119 niet van toepassing is op pensioenen? Men zou wellicht wel kunnen volhouden dat het uitvaardigen van de Vierde richtlijn na Bilka in de 'betrokken kringen' toch de nodige achterdocht heeft moeten doen rijzen en dat er dus in ieder geval daarna geen reden meer was voor een gerechtvaardigd vertrouwen. Voor wat de beperking betreft wil ik hier nog een probleem (ter wille van de ruimte 'slechts') signaleren. Een probleem dat overigens duidelijk tot uitdrukking komt in de tweede vraag van de kantonrechter. In Barber heeft het Hof besloten dat 'dwingende overwegingen van rechtszekerheid zich er tegen [verzetten] dat rechtssituaties waarvan alle gevolgen in het verleden zijn uitgeput ter discussie worden gesteld, daar in dergelijke gevallen het financiële evenwicht van een aantal vervangende pensioenregelingen met terugwerkende kracht zou dreigen te worden verstoord'. Het Hof voegt hier echter aan toe dat geen beperking van de gevolgen van de uitlegging kan worden aangenomen 'met het oog op de toekenning van een pensioenrecht vanaf de datum van dit ar-

Met ingang van Nemesis 1989 nr. 2 zijn rechterlijke uitspraken en ontwikkelingen op het gebied van wetgeving zonodig en zomogelijk van annotaties voorzien. Annotatoren zijn de vaste medewerksters en de redactie van Nemesis. Sinds Nemesis 1988 nr. 1 zijn de uitspraken genummerd. Aanbevolen citeerwijze: Rechtspraak Nemesis 1991 nr. 38.

rest'. Een nieuwe beperking kan uiteraard op een andere wijze worden vormgegeven. Desalniettemin blijft vooralsnog de vraag, wanneer er sprake is van rechtssituaties waarvan de gevolgen in het verleden zijn uitgeput. Uit de hierboven aangehaalde passage blijkt dat het Hof in ieder geval van twee samenhangende elementen uitgaat: (a) situaties die reeds als het ware geheel afgerond zijn en (b) het op losse schroeven zetten van deze situaties dat tot een verstoring van het financieel evenwicht zou leiden. Voorts blijkt hieruit dat het Hof als zo'n afgeronde situatie beschouwt een situatie waarin het recht op pensioen is toegekend. Dat betekent op zijn minst dat voor de pensioenen toegekend na 17 mei 1990 de gelijke-behandelingsnorm geldt, ongeacht de opbouw. Uit het bovenstaande blijkt duidelijk dat het een goede zaak is dat de kantonrechter prejudiciële vragen heeft gesteld. Hij is overigens niet de enige. Ook rechters uit andere lidstaten hebben zich inmiddels tot het Hof van Justitie gewend. Na Barber liggen er nu diverse problemen die door het Hof opgelost moeten worden, zeker nu de Commissie, na aanvankelijk te hebben laten weten dat zij met een verklaring zal komen, tot nu toe hardnekkig zwijgt. En overigens: kan men na de deb&cle met de Vierde richtlijn nog veel vertrouwen in de Brusselse instanties hebben? Het enige dat bedenkelijk kan zijn aan de zaak O. is het feit dat er alweer een man gelijke rechten claimt. Daar is als zodanig niets op tegen, maar men dient wel te bedenken, zeker na de succesvolle run van mannen op de AWW, dat vrouwen - als zij eindelijk eens een keer aan de beurt zijn - een 'leeggehaald' pensioenfonds zouden kunnen aantreffen. Tot slot nog een paar woorden naar aanleiding van de oplossing van de bevoegdheidskwestie door de Commissie gelijke behandeling, waarvoor zij vele pluimen verdient. Het is een heel mooi voorbeeld van de zogenaamde gemeenschapsrecht-conforme interpretatie. De nationale rechter (en andere met overheidsgezag beklede instanties) zijn in principe verplicht het nationale recht conform het gemeenschapsrecht uit te leggen. Pas wanneer deze interpretatie onmogelijk blijkt (bijvoorbeeld omdat in de nationale bepaling 'niet genoeg rek zit' of omdat een bepaling dat zodanig geinterpreteerd zou moeten worden geheel ontbreekt) rijst de vraag naar de eventuele directe werking (zie voor deze volgorde de zaak Johnston, 222/84, Jur. 1986, pag. 1690). De gemeenschapsrecht-conforme interpretatie is van groot belang met name wanneer richtlijnen in het spel zijn, zoals de Tweede richtlijn inzake gelij-

1991 nr 4

ke behandeling. Deze hebben immers geen horizontale directe werking. Door middel van de conforme interpretatie kan echter dit obstakel omzeild worden. Vorig jaar heeft het Hof de verplichting tot conforme interpretatie in de zaak Marleasing (106/89, arrest van 13 november 1990, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie) nog wat aangescherpt. Uit dit arrest blijkt dat de verplichting geldt voor zowel aan de communautaire norm anterieur als postérieur nationaal recht. Het is zodoende niet nodig dat de te interpreteren norm ter uitvoering van het gemeenschapsrecht dient. Voorts moet de nationale rechter zijn uiterste best doen: hij moet conform interpreteren 'dans toute la mesure du possible'. In Marleasing gaat het Hof zelfs zo ver, dat het de nationale rechter verbiedt om zijn nationale recht anders dan gemeenschapsrecht-conform te interpreteren. Wellicht een middel om recalcitrante rechters (en andere overheidsinstanties) van idee te doen veranderen? SachaPrèchal Noten 1. Zie onder andere De Volkskrant, 17 april 1991, 'Europees Hof legt bom onder pensioenstelsels'. 2. 'The direct effect of Article 119 of the Treaty may not be relied upon in order to claim entitlement to a pension, with effect from a date prior to that ofthis judgment..." 3. Te weten: verschillende pensioengerechtigde leeftijden, verschillen in nabestaandenpensioenen, het gebruik van voor mannen en vrouwen verschillende actuariële gegevens en het uitzonderen van facultatieve bepalingen. 4. Zie zaak Barra, 309/85, Jur. 1988, pag. 355. De mogelijke beperking die E. Lutjens suggereert in Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische Berichten (1991, nr. 10, pag. 95) is dan ook niet mogelijk. 5. Terminologie uit de zaak Blaizot, 24/86, Jur. 1988, pag. 379, een van de weinige zaken waarin het Hof tot een beperking in de tijd is overgegaan. 6. Het valt mij zwaar om hier over het opgewekt vertrouwen van de lidstaten te spreken, nu juist zij in alle opzichten boter op het hoofd hebben, zoals ik heb geprobeerd aan te tonen in mijn artikel 'Ondeugdelijke communautaire wetgeving: de pensioenenrichtlijn', NJB 1990, pag. 1299. Strikt juridisch genomen zijn de lidstaten echter een andere entiteit dan de Raad. Dat neemt echter niet weg dat de Nederlandse wetgever zich van de problemen bewust was, zoals büjkt uit de parlementaire stukken over de tenuitvoerlegging van de Vierde richtlijn.

19

Rechtspraak

verzoek verklaard. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

RELATIEVORMEN Omgang

2. Het geding in cassatie Nrl87 * Hoge Raad, 4 januari 1991 Rek.nr. 7800 De Groot als voorzitter, Haak, Boekman en Hermans, raadsleden. F. te Zoetermeer, verzoeker tot cassatie, advocaat mr A.P. Visser, tegen K. te Zoetermeer, verweerster in cassatie, advocaat mr H.H. Keereweer. Omgangsregeling. Biologische vader. Family life. Ontvankelijkheid. Art. 8 EVRM. Onderstaande beslissing is een vervolg op HR 10 november 1989, NJ 1990,628. Zie ook Rechtspraak Nemesis 1990 nr 73. In dat arrest ging de HR om: biologisch vaderschap alleen is niet (meer) aan te merken als family life in de zin van art. 8 EVRM. Er moet daarnaast een nauwe persoonlijke band met het kind bestaan voor de ontvankelijkheid van het verzoek. De zaak werd verwezen naar het Hof Amsterdam. In de onderhavige zaak stond dan ook de vraag centraal of sprake is van (voldoende) bijhorende omstandigheden om van family life te kunnen spreken. Het Hof concludeerde dat dit niet kon worden vastgesteld en verklaarde de man niet ontvankelijk in zijn verzoek. De Hoge Raad komt aan de beoordeling van deze kwestie niet toe in verband met de feitelijkheden van het oordeel van het Hof. 1. De procedure De Hoge Raad verwijst naar zijn beschikking van 10 november 1989, NJ 1990, 628 (Rechtspraak Nemesis 1990 nr 73), voor een samenvatting van het geding in feitelijke instanties en het geding in cassatie voorafgaande aan genoemde beschikking. Bij die beschikking heeft de Hoge Raad de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 februari 1989 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna aan te duiden als het Hof). Nadat verzoeker tot cassatie - verder te noemen de vader - bij verzoekschrift na verwijzing het Hof had verzocht hem alsnog ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot het treffen van een omgangsregeling met zijn dochter E. en verweerster in cassatie verder te noemen de moeder - daartegen verweer had gevoerd, heeft het Hof bij beschikking van 26 maart 1990 de beschikking van de Kinderrechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 25 oktober 1988 vernietigd en de vader niet ontvankelijk in zijn

20

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen 3.1. Middel I maakt bezwaar tegen de overweging van het Hof dat bij de mondelinge behandeling en uit de stukken onder meer gebleken is dat de vader vanaf ongeveer de eerste verjaardag van E. 'tot ongeveer 1 januari 1988' contact met haar heeft gehad. Het middel, dat een beroep doet op de stelling van de vader dat hij 'nog tot medio mei 1988 op bezoek is geweest', faalt. De bestreden overweging, welke berust op 's Hofs waardering van hetgeen in de gedingstukken is gesteld en ter terechtzitting van het Hof is verklaard, is niet onbegrijpelijk, gelet op de verklaring van de moeder ter terechtzitting van het Hof dat 'de laatste contacten tussen de vader en E. in januari 1988 zijn geweest'. Tot nader onderzoek was het Hof niet verplicht. 3.2. Middel n voert aan dat de weergave door het Hof van hetgeen de vader heeft gesteld tot staving van zijn standpunt dat sprake is van family life in de zin van art. 8 EVRM tussen hem en E., geen steun vindt in de stukken. Ook deze klacht is tevergeefs voorgesteld, omdat het Hof kennelijk heeft bedoeld een samenvatting van de essentie van de stellingen van de vader te geven, welke samenvatting in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is. Dat het Hof in die samenvatting de door de vader gestelde diepgang van zijn contacten met E. zou hebben miskend, valt daaruit niet af te leiden. 3.3. Middel m faalt omdat het ten onrechte veronderstelt dat het Hof, in rov. 3, eerste alinea, sprekende van 'bijzondere omstandigheden', daarmede iets anders op het oog zou hebben dan 'bijkomende omstandigheden' als bedoeld in rov. 3.3, voorlaatste alinea, en rov. 3.4, tweede alinea, van HR 10 november 1989, NJ 1990,628. 3.4. Middel IV bestrijdt tevergeefs de eerste zin van de tweede alinea van rov. 3. In die zin verwijst het Hof naar

'het voorgaande', waarmede het bedoelt hetgeen in rov. 2 is vermeld omtrent de gebleken feiten en omstandigheden en omtrent de standpunten van de vader en de moeder. De waardering van een en ander leidt het Hof tot de conclusie dat een band tussen de vader en E. welke sis family life in voormelde zin kan worden aangemerkt, in onvoldoende mate is komen vast te staan. Anders dan het middel aanvoert was het Hof niet gehouden de vader in de gelegenheid te stellen tot bewijs van zijn stellingen, voorzover door het Hof niet als juist is aanvaard. Voor zover het middel een beroep doet op hetgeen in het kader van de middelen II en Hl is betoogd, stuit het af op het met betrekking tot die middelen overwogene. 3.5. Middel V richt zich tegen de tweede zin van de tweede alinea van rov. 3, waarin het Hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van hetgeen de vader heeft gesteld omtrent de aard en de frequentie van zijn contacten met E. Het Hof acht in die veronderstelling onvoldoende bijkomende omstandigheden - in de zin van het hierboven onder 3.3 overwogene - aanwezig om van family life te kunnen spreken, 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het getuigt met name niet van het aanleggen van een te strenge maatstaf. Voor het overige berust dat oordeel op 's Hofs waardering van het gestelde, welke waardering van feitelijke aard is. Het Hof heeft zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Nu het tot de slotsom kwam dat van family life geen sprake is, was niet aan de orde de vraag of een aanvankelijk aanwezig family life later heeft opgehouden te bestaan. Een beslissing van het Hof omtrent die vraag is in de bestreden overweging niet te lezen. Ook middel V is dus tevergeefs voorgesteld. 3.6. Middel VI heeft geen zelfstandige betekenis. 4. Beslissing De Hoge raad verwerpt het beroep. Beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam, 26 maart 1990, rek.nr. 897/89. (...) 2. De feiten en omstandigheden en de standpunten van partijen Bij de mondelinge behandeling en uit de stukken is onder meer het volgende gebleken. Partijen hebben een relatie gehad, doch hebben niet samengewoond. Deze relatie werd voor de geboorte van E. verbroken. E. is op 20 november 1982 geboren. De vader is de bio-


Rechtspraak

logische vader. Hij heeft E. niet erkend. Ongeveer een week na de geboorte heeft de vader E. bezocht. Daarna zijn er verder geen contacten geweest, totdat E. ongeveer één jaar oud was. Vanaf die tijd tot ongeveer 1 januari 1988 heeft de vader contact met E. gehad. Partijen zijn het niet met elkaar eens over de aard en de frequentie van deze contacten. Op 9 september 1988 is E. erkend door M.v.W., en vervolgens op 7 oktober 1988 gewettigd door het huwelijk van de moeder met M.v.W. De vader vindt dat er sprake is van family life in de zin van art. 8 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) tussen hem en E., omdat hij niet alleen de biologische vader van haar is, maar tevens regelmatig op haar heeft gepast en haar heeft verzorgd. Volgens de vader kwam hij ongeveer tweemaal per week bij de moeder op bezoek waarbij hij contact met E. had en hij ook regelmatig bleef slapen. Verder is hij met de moeder en E. een paar maal op vakantie geweest en heeft hij ook samen met de moeder een kleuterschool voor E. uitgezocht. Slechts omdat de moeder een nieuwe relatie kreeg heeft zij hem eenzijdig de contacten met E. ontzegd, aldus de vader. De moeder ontkent dat er sprake is van family life, omdat de relatie met de vader reeds voor de geboorte van E. was verbroken. De contacten die de vader met E. had vanaf ongeveer E.'s eerste verjaardag tot ongeveer januari 1988, zijn volgens haar spaarzaam geweest. Daarbij heeft de vader niet op E. gepast, noch heeft hij haar verzorgd. Ook de kleuterschool is niet in onderling overleg uitgezocht. De vader is wel een aantal malen meegeweest op vakantie toen de moeder met E. haar familieleden bezocht, omdat hij graag meewilde. Een gezamenlijke vakantie was het echter niet, aldus de moeder. Bovendien vindt zij dat, als er al sprake zou zijn van family life, dit thans is verbroken, omdat de laatste contacten tussen de vader en E. in januari 1988 zijn geweest. 3. De beoordeling van het hoger beroep Voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de vader is naast het biologisch vaderschap vereist dat de vader voldoende bijzondere omstandigheden stelt waaruit blijkt dat sprake is van een zodanige nauwe persoonlijke band tussen hem en het kind, dat sprake is van family life in de zin van art. 8 van het EVRM, en dat deze band niet door latere gebeurtenissen is doorbroken. Uit het voorgaande volgt echter dat onvoldoende is komen vast te staan

dat tussen de vader en E. een zodanig nauwe persoonlijke band is ontstaan dat deze kan worden aangemerkt als family life in de zin van art. 8 EVRM. Daarnaast is voorts van belang dat zelfs als hetgeen door de vader is gesteld omtrent de aard en de frequentie van zijn contacten met E. zou komen vast te staan, dan nog brengt dat niet met zich mee dat tussen de vader en E. family life in de zin van art. 8 EVRM aanwezig is, dan wel nog aanwezig is. Dit leidt tot de volgende beslissing. 4. De beslissing Het Hof: vernietigt de beschikking van de Kinderrechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 25 oktober 1988, en verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek.

SOCIALE ZEKERHEID Kostwinner Nrl88 * Hof van Justitie EG, 13 maart 1991 0 . Due, President. O'Higgins, Rodriguez Iglesias, Diez de Velasco, Slynn, Kakouris, Joliet, Schockweiler, Kapteyn, leden. Ann Cotter and Norah McDermott v. The Minister for Social Welfare and Attorney General. Directe discriminatie. Art. 4 Derde EG-richtlijn. In het Ierse sociale zekerheidsstelsel hadden gehuwde mannelijke kostwinners automatisch recht op toeslagen voor afhankelijke echtgenoten en kinderen. Gehuwde vrouwen moesten echter hun kostwinnerschap bewijzen. Deze omgelijkheid is in 1986 opgeheven, maar de overgangsregeling kent aan gehuwde mannen compenserende betalingen toe. De vordering van de betrokken vrouwen om alsnog de toeslagen en de compenserende betalingen uitbetaald te krijgen is door zowel de Ierse regering als het High Court in eerste instantie afgewezen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Door het Hof wordt terecht de rechtvaardiging van de ongelijke behandeling met het beroep op de ongerechtvaardigde verrijking van de hand gewezen. (...) Judgment 1. By order of 12 December 1989, which was received at the Court on 19 December 1989, the Supreme Court

1991 nr 4

of beland referred to the Court for a preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty two questions on the interpretation of Article 4 of Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 on the progressive implementation of the principle of equal treatment for men and women in matters of social security (Official Journal 1979 no. L 6, pag. 24, hereinafter referred to as 'the directive'). 2. Those questions arose in proceedings for a declaration that after 12 December 1984, the date on which the directive should have been implemented in the Member States, Mrs. Cotter and Mrs. McDermott (hereinafter referred to as 'the applicants') were entitled to various social security benefits to which married men in the same circumstances were entitled. 3. Article 4 (1) of the directive provides that: 'The principle of equal treatment means that there shall be no discrimination whatsoever on ground of sex either directly, or indirectely by reference in particular to marital or family status, in particular as concerns: -the scope of the schemes and the conditions of access thereto, -the obligation to contribute and the calculation of contributions, -the calculation of benefits including increases due in respect of a spouse and for dependants under the conditions goveming the duration and retention of entitlement to benefits'. 4. It is not disputed that under the Social Welfare (Consolidation) Act 1981 (hereinafter referred to as 'the 1981 Act') a married man was automatically entitled to increases in his social security benefits in respect of a spouse and children without having to prove that they were actually dependent on him, whereas married women were required to fulfil additional conditions. Moreover, under the 1981 Act a lower rate of unemployment benefit was payable to a married woman than to a married man, and for a shorter period. 5. That position was altered by the Social Welfare (No. 2) Act 1985 (Commencement) Order 1986 (Statutory Instrument No. 173 of 1986), which brought into effect on 20 November 1986 the provisions of sections 3 and 4 of the Social Welfare (No. 2) Act 1985. Those provisions confine the payment of an increase in respect of an adult dependent to a sïtuation where actual dependency can be shown, irrespective of the sex of the claimant, and establishes equality of treatment for male and female claimants with regard to increases in respect of a dependent child.

21

Rechtspraak

6. The Social Welfare (Preservation of Rights) (No. 2) Regulations 1986 (Statutory Instrument No. 422 of 1986) provided on a transitional basis that claimants who did not have a spouse actually dependent on them and therefore ceased to be entitled to an increase in respect of an adult dependant after the entry into force of the Social Welfare (No. 2) Act 1985 became eligible for a compensatory allowance. Is it common ground that those provisions - whose application has been extended several times - cover only married men, who previously received automatic increases even if they had no actual dependants. 7. On 4 February 1986 the applicants applied to the High Court for an order quashing the decisions made by or on behalf of the Minister for Social Welfare pursuaiii to the 1981 Act to cease to pay them unemployment benefit on the expiry of a period of 312 days and, in the case of Mrs. Cotter, the automatic cessation of pay-related benefit. The applicants claimed that as from 23 December 1984 they were entitled, under Article 4 (1) of the directive, to be paid unemployment benefit at the same rate and for the same period as a married man, and in the case of Mrs. Cotter that she was entitled, for that period, to payment of pay-related benefit.

2. In a claim by women for compensatory payments in respect of discrimination alleged to have been suffered by reasons of the failure to apply to them the rules applicable to men in the same situation, is Council Directive 79/7/EEC to be interpreted as meaning that a national court or tribunal may not apply rules of national law such as to restrict or refuse such compensation in circumstances where the granting of such compensation would offend against the principle prohibiting unjust enrichment?'

10. Before the judgment of the Court of Justice was delivered, the applicants brought new proceedings before the High Court seeking, inter alia, a declaration that they were entitled to the same increases in their social security benefits as married men in their circumstances received before the entry into force of the Social Welfare (No. 2) Act 1985 and to the transitional compensatory payments which such men received after that date. 11. Those new proceedings and the proceedings brought on 4 February 1985 were heard together before the High Court. It allowed their application only in part, rejecting in particular their claims in respect of increases for adult and child dependants and in respect of the transitional compensatory payments. The High Court considered that it would be unfair and inequitable to pay those sums to the applicants when their spouses were not financially dependent on them. On appeal to the Supreme Court, the respondents argued that to allow the claims of the applicants would offend against the principle prohibiting unjust enrichment, which under Irish law constitutes a ground for restricting or refusing relief in certain circumstances.

8. The High Court requested the Court to give a preliminary ruling on the following questions: (i) Does Directive 79/7/EEC, and in particular Article 4, have direct effect in Ireland as from 23 December 1984, and (ii) Are married women subject to national legislation entitled as from 23 December 1984 to benefits under the same conditions as men, where no measures have been taken to implement Article 4 of the directive? 9.Initsjudgmentof24March 1987 in Case 286/85 (McDermott and Cotter v Minister for Social Welfare andAttorney General, [1987] ECR 1463), the Court, in answer to those questions, ruled that: '1. Where Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 has not been implemented, Article 4 (1) of the directive, which prohibits all discrimination on grounds of sex in matters of social security, could be relied on as from 23 December 1984 in order to preclude the application of any national provision inconsistent with it. 2. In the absence of measures implementing Article 4 (1) of the directive women are entitled to have the same rules applied to them as are applied to men who are in the same situation, since, where the directive has not been implemented, those rules remain the only valid point of reference.'

22

12. The Supreme Court was uncertain whether that principle of national law was compatible with the direct effect of Article 4 (1) of the directive. It therefore stayed the proceedings and referred the following questions to the Court for a preliminary ruling: ' 1. Is the ruling of the Court of Justice in Case 286/85, Norah McDermott and Ann Cotter v Minister of Social Welfare andAttorney General, [1987] ECR 1453, whereby the Court of Justice answered the second question referred to it pursuant to Article 177 EEC by the High Court in its interpretation of the provisions of Article 4(1) of Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 as follows: "In the absence of measures implementing Article 4 (1) of the directive, women are entitled to have the same rules applied to them as are applied to men who are in the same situation, since, where the directive has not been implemented, those rules remain the only valid point of reference." to be understood as meaning that married women are entitled to increases in Social Welfare benefits in respect of a. a husband as dependant, or b. a child as dependant even where it is proved that no actual dependency existed or even if as a result doublé payments of such increases in respect of dependants would occur?

13. Reference is made to the Report for the Hearing for a ruller account of the facts of the case, the course of the procedure and the observations submitted to the Court, which are referred to or mentioned hereinafter only in so far as is necessary for the reasoning of the Court. Thefirst question 14. In its fïrst question, the Supreme Court asks whether Article 4 (1) of the directive must be interpreted as meaning that if, after the expiry of the period allowed for implementation of the directive, married men have automatically received increases in social security benefits in respect of spouses and children deemed to be dependants without having to prove actual dependency, married women without actual dependants are entitled to the same increases even if in some circumstances that will result in doublé payment of such increases. 15. At the hearing, the Irish Government argues as a preliminary point that the prohibition of discrimination laid down in Article 4 (1) of the directive applies only to circumstances in which the person in respect of whom an increase has been granted, is financially dependent. 16. That argument cannot be upheld. Article 4 (1) of the directive states that it is applicable in particular as concerns 'the calculation of benefits including increases due in respect of a spouse and for dependants'. The very wording of Article 4(1) includes any increases due in respect of spouses who are not dependants. With regard to other persons, in particular children, no proof of their actual dependency is required under the directive as a prior condition for the application of the principle of equal treatment to the payment of the increases in question. 17. Consequenüy, while Member States may stipulate whatever conditions they wish for entitlement to increases in social security benefits, they are required to comply fully with the principle of equal treatment laid down in Article 4 (1) of the directive.


Rechtspraak

18. Moreover, in its judgment of 24 March 1987, cited above, the Court held that in the absence of measures implementing Article 4 (1) of the directive women are entitled to have the same mies applied to them as are applied to men who are in the same situation, since, where the directive has not been implemented, those mies remain the only valid point of reference. 19. In the present case, the relevant point of reference is the scheme applied to married men who received unemployment benefits or other benefits during the period at issue and whose wives were not actually dependent on them. That means that if after 23 December 1984 a married man automatically received increases in benefits in respect of persons deemed to be dependants without having to prove that those persons were actually dependent on him, a married woman in the same circumstances was also entitled to those increases, and no additional conditions applicable only to married women could be imposed. 20. According to the Irish Government, to grant such a right to married women could, in certain circumstances, result in doublé payment of the same increases to the same families, in particular where both spouses received social security benefïts during the period at issue. Such payments would be manifesüy absurd and would infringe the prohibition on unjust enrichment laid down by national law. 21. To permit reliance on the prohibition would enable the national authorities to use their own unlawful conduct as a ground for depriving Article 4 (1) of the directive of its full effect. 22. The reply to the fïrst question must therefore be that Article 4 (1) of the directive must be interpreted as meaning that if , after the expiry of the period allowed for implementation of the directive, married men have automatically received increases in social security benefits in respect of spouses and children deemed to be dependants without having to prove actual dependency, married women without actual dependants are entitled to those increases even if in some circumstances that will result in doublé payment of such increases. The second question 23. As is apparant from its wording, the second question referred by the Supreme Court seeks in substance to determine whether Article 4 (1) of the directive must be interpreted as meaning that where a Memoer State has included in the legislation intended to implement that article, adopted after

the expiry of the period allowed by the directive, a transitional provision providing for compensatory payments for married men who have lost their entitlement to an increase in their social security benefits in respect of a spouse deemed to be dependent because actual dependency cannot be shown to exist, married women in the same family circumstances are entitled to the same payments even if that infringes the prohibition on unjust enrichment laid down by national law. 24. The directive does not provide for any derogation from the principle of equal treatment laid down in Article 4 (1) in order to authorize the extension of the discriminatory effects of earlier provisions of national law. It follows that a Member State may not maintain beyond 23 December 1984 any inequalities of treatment attributable to the fact that the conditions for entitlement to compensatory payments are those which applied before that date. That is so notwithstanding the fact that those inequalities are the result of transitional provisions (see the judgment in Case 80/87, Dik v College van Burgemeester en Wethouders, [1988] ECR 1601). 25. Moreover, it must be made clear that such belatedly adopted implementing measures must fully respect the rights which Article 4(1) has conferred on individuals in a Member State as from the expiry of the period allowed to the Member States for complying with it (see the judgment in Case 80/87, cited above). 26. As has already been stated in the reply to the first question, if the national authorities could rely on the principle of national law prohibiting unjust enrichment they would be able to use their own unlawful conduct as a ground for depriving Article 4 (1) of the directive of its full effect. 27. The reply to the second question must therefore be that Article 4 (1) of Directive 79/7/EEC must be interpreted as meaning that where a Member State has included in the legislation intended to implement that article, adopted after the expiry of the period allowed by the directive, a transitional provision providing for compensatory payments for married men who have lost their entitlement to an increase in their social security benefits in respect of a spouse deemed to be dependent because actual dependency cannot be shown to exist, married women in the same family circumstances are entitled to the same payments even if that infringes the prohibition on unjust enrichment laid down by national law. (...) On these grounds

1991 nr 4

The Court, in answer to the questions referred to it by the Supreme Court of Ireland by an order of27 July 1989, hereby rules: 1. Article 4 of Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 must be interpreted as meaning that if, after the expiry of the period allowed for implementation of the directive, married men have automatically received increases in social security benefits in respect of spouses and children deemed to be dependants without having to prove actual dependency, married women without actual dependants are entitled to the same increases even if in some circumstances that will result in doublé payment of such increases. 2. Article 4 (1) of Directive 79/7/EEC must be interpreted as meaning that where a Memoer State has included in the legislation intended to implement that article, adopted after the expiry of the period allowed by the directive, a transitional provision providing for compensatory payments for married men who have lost their entitlement to an increase in their social security benefits in respect of a spouse deemed to be dependent because actual dependency cannot be shown to exist, married women in the same family circumstances are entitled to the same payments even if that infringes the prohibition on unjust enrichment laid down by national law. Noot In de zaak Cotter en McDermott wordt, niet voor de eerste keer voor het Hof, de vraag opgeworpen of beginselen die aan een nationaal rechtssysteem ten grondslag liggen, claims opzij kunnen zetten die op grond van het gemeenschapsrecht gedaan kunnen worden. In dit geval gaat het om het beginsel van ongerechtvaardigde verrijking (unjust enrichment) dat deel uitmaakt van het het systeem van 'equity' (het best te vertalen door 'billijkheid'). De ongerechtvaardigde verrijking zou voortkomen uit het feit dat het Ierse sociale zekerheidssysteem was gebaseerd op het kostwinnersprincipe. Dit systeem bestond eruit dat kostwinners automatisch recht hebben op toeslagen voor afhankelijke echtgenoten en kinderen. Een gehuwde vrouw werd geacht financieel afhankelijk te zijn van haar echtgenoot als zij met hem samenleefde of geheel of gedeeltelijk door hem onderhouden werd. De kinderen uit het huwelijk werden voor dit doel geacht te wonen bij hun vader. Mannen werden slechts geacht financieel afhankelijk te zijn van hun vrouw, indien zij door fysieke of psychische omstandigheden niet in staat waren zichzelf te onderhouden. In dat

23

Rechtspraak

geval moest de vrouw haar kostwinnerschap bewijzen. In 1986 traden verschillende wetten in werking die de ongelijkheid in dit systeem moesten opheffen (wie overigens het Nederlandse sociale zekerheidsrecht onoverzichtelijk vindt, moet eens in het Ierse kijken!). De overgangsregeling die de2e regelingen begeleidde, bevatte echter opnieuw ongelijkheden, dit maal door middel van compenserende betalingen aan gehuwde mannen. McDermott en Cotter eisten in deze tweede zaak (de eerste was zaak 286/85, JUT. 1987, pag. 1453) een declaratoir dat zij recht hadden op zowel de toeslagen als op de compenserende betalingen voor die perioden die in het geding waren. De Ierse regering en in eerste instantie ook het High Court wezen de claim af op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Voor het Hof stelde de Ierse regering dat retrospectieve betalingen dit beginsel zouden kunnen schenden, omdat het zou gaan om betalingen aan vrouwen die geen afhankelijke echtgenoten hadden in de periode waarover de uitkering was betaald, of aan vrouwen wier echtgenoten (indien zij een uitkering hadden) al toeslagen ontvangen hadden. Het Hof wijst het beroep op het beginsel van ongerechtvaardigde verrijking zonder veel omhaal van de hand. Honorering van een dergelijk beroep zou, zo overweegt het, betekenen dat regeringen hun eigen onrechtmatige gedrag zouden kunnen gebruiken om de richtlijn van zijn volle effect te beroven. Punt. En toch zijn er bij dit arrest nog wel enige kanttekeningen te maken. Om te beginnen is het zo, dat toeslagen op uitkeringen voor afhankelijke partners en kinderen niet per definitie verboden zijn. In het Teuling-arrest (zaak 30/85, Jur. 1987, NJ 1988, 103) erkende het Hof dat deze gerechtvaardigd konden worden, indien de regeling bestemd was om te voorzien in een sociaal minimum en een dergelijk toeslagensysteem objectief te rechtvaardigen was door een legitiem sociaal-politiek doel waaraan iedere discriminatie vreemd is (zie ook zaak 171/88, 13-7-1989, Rechtspraak Nemesis 1989 no. 57, m.nt. ES). Het verschil tussen de zaken Teuling en Cotter is uiteraard dat de Ierse regelingen direct discrimineerden, waar de Nederlandse regeling een sexe-neutraal criterium hanteerde. Weliswaar is het niet zeker of de Ierse regelingen op zich aan het Teuling-criterium voldeden, maar toch bekruipt de argeloze lezer het gevoel dat een handige wetgever via sexe-neutraal taalgebruik en de sluipweg van de objectieve rechtvaardiging een ander resultaat had kunnen bereiken. Onhandige wetgevers worden gestraft, dat blijkt.

24

De tweede kanttekening kan gemaakt worden bij de wijze waarop het Hof omgaat met het beginsel van 'unjust enrichment'. Dit beginsel biedt in het Ierse recht een grond om vergoedingen te matigen of te weigeren. Nu heb ik er geen moeite mee dat het Hof het beroep van de Ierse regering afwijst. Dat is mijns inziens in dit geval volstrekt terecht. Mijn probleem ligt meer bij het gebrek aan motivering van het Hof bij het afwijzen van dergelijke nationale beginselen. Het beginsel van 'unjust enrichment' is een basisbeginsel in het Ierse recht, en meer algemeen in de common law landen. Het beginsel gaat er van uit dat restitutie aan de klager, ook al zou dit op zich rechtens juist zijn, niet hoeft plaats te vinden, indien de restitutie zou leiden tot een onbillijke verrijking van de klager op kosten van de gedaagde (zie onder meer Lord Goff, Gareth Jones, The Law of Restitution, London 1986, pag. 12-16). Het beginsel voorziet niet in een vorm van ongelijkheidscompensatie, maar slechts in een toepassing van de leer van equity. Ook de Staat kan zich in het Ierse nationale recht beroepen op 'unjust enrichment', bijvoorbeeld indien klagers restitutie verzoeken van eventueel onverschuldigd betaalde belastinggelden. Indien de Staat zich op unjust enrichment beroept wordt in het Ierse nationale recht de eis gesteld dat de Staat te goeder trouw heeft gehandeld en de omstandigheden door tijdsverloop zo zijn gewijzigd dat restitutie 'inequitable' zou zijn (zie onder meer R. Byrne, P. McCutcheon, The Irish Legal System, cases andtnaterials, Oxford 1986, pag. 291-292). De toepassing van dergelijke aan een rechtssysteem ten grondslag gelegen beginselen zijn voor het evenwicht binnen een rechtssysteem van zeer groot belang. In Nederland kennen wij eveneens dit soort, veelal ongeschreven maar in elk geval nauwelijks gedefinieerde beginselen die recht moeten trekken wat door het 'recht in enge zin' krom zou worden. Men kan hierbij denken aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het bestuursrecht en de redelijkheid en bilhjkheid in het privaatrecht. Het Hof lijkt in bovenstaande zaak het beginsel volledig opzij te schuiven, indien dit de effectieve werking van een richtlijn in de weg zou staan, zeker als de nationale regering onrechtmatig heeft gehandeld. Nu heeft in eerdere zaken het Hof wel beroepen op ongerechtvaardigde verrijking gehonoreerd, óók als de Staat onrechtmatig handelde. Dit gebeurde in de zaken Just (68/79, Jur. 1980, pag. 501) en Denkavit (zaak 61/79, Jur. 1980, pag. 1205). Hier deden respectievelijk Denemarken en Italië een beroep op het beginsel in verband met het terugbetalen van onverschuldigde heffingen. Het argument van beide

staten was dat de heffingen waren doorberekend aan de consument en dat, indien de heffingen gerestitueerd moesten worden, de appellant dubbel betaald zou worden. Het Hof stelde in deze zaken, dat in een dergelijk geval de nationale rechter rekening mag houden met het feit dat de heffingen zijn afgewenteld op anderen. In de zaak San Georgio (199/82, Jur. 1983, pag. 3595) formuleerde het Hof dit nog iets scherper en stelde de eis dat vast moest staan dat de lasten waren afgewenteld. In dit licht lijkt de motivering van de afwijzing van het beroep op 'unjust enrichment' van de Ierse regering wel erg bot. Dit kan komen doordat de Ierse regering het voornaamste argument om rekening te houden met het beginsel van 'unjust enrichment' (dubbele betaling ingeval de echtgenoot van één van de appellanten reeds uitkering met toeslagen had genoten) in de concrete zaak niet hard kon maken. Het argument dat de Ierse regering overbleef was dan ook een algemene mogelijkheid van dubbele betalingen (hoewel niet in het concrete geval) en dit zou in het licht van het bovengenoemde San Georgio-aitest mogelijk te weinig zijn geweest om een beroep op 'unjust enrichment' honorabel te maken. Dit is echter pure speculatie. Het Hof zegt immers niets in die richting, het wijst simpelweg een dergelijk beroep af op grond van het feit dat de richtlijn anders ineffectief zou worden. Men kan zich afvragen wat dit voor gevolg heeft voor een beroep op een dergelijk aan een rechtssysteem ten grondslag liggend beginsel. Betekent dit nu dat een beroep op 'unjust enrichment', wanneer er sprake is van strijd met het gemeenschapsrecht, nooit meer kan slagen. Dat lijkt mij een onwenselijke en bovendien niet altijd logische consequentie. Of betekent het dat in gevallen waar de strijd met het gemeenschapsrecht zó evident is als hier een beroep niet honorabel is. Mogelijk, maar het Hof zegt het niet. Elies Steyger

zw Nrl89 * Raad van Beroep Arnhem, 20 februari 1991 Reg.nr. ZW 88/2854 Mr H.R. Borgerhoff Mulder als voorzitter, mr M.I. van Doorn en H.J.J. Schoutrop als leden. Mevrouw S., klaagster, tegen het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen, verweerder.


Rechtspraak

Ziekte. Zwangerschap. Directe discriminatie. Art. 26 IVBPR, art. 69 ZW, art.19 ZW. Dat de vrijwillig voor de Ziektewet verzekerde vrouw geen recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsuitkering - omdat de fictie dat zwangerschap en bevalling op één lijn worden gesteld met ziekte niet geldt voor de vrijwillig verzekerde levert directe discriminatie op. Beroep tegen de weigering van de uitkering door de bedrijfsvereniging door de Raad van Beroep gegrond verklaard. (...) Motivering Klaagster is van 1 april 1984 tot 1 juli 1986 als advocaat in loondienst werkzaam geweest en zij was gedurende voormelde periode verplicht verzekerd op grond van de Ziektewet (ZW). Sedert 1 juli 1986 is klaagster als zelfstandig advocaat werkzaam. Met ingang van laatstgenoemde datum is zij vrijwillig verzekerd voor de ZW als bedoeld in art. 64 lid 1 van de ZW. Bij brief van 12 juli 1988 heeft klaagster verzocht om in aanmerking te worden gebracht voor een zwangerschaps- en bevallingsuitkering. Dit verzoek heeft verweerder bij de bestreden beslissing geweigerd op grond van de volgende overweging:

bij de wet van 24 november 1978, Stb. 624, en van kracht geworden op 11 maart 1979 (hierna: IVBPR) en art. 4, lid 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7/EEG (hierna: de derde EEG-richtlijn). De Raad overweegt dienaangaande het volgende. Art. 69 van de ZW luidde in de voor dit geding van belang zijnde periode als volgt: 1. De vrijwillig verzekerde heeft recht op uitkering indien hij wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van hem passende arbeid. Behoudens het bepaalde in het tweede lid, blijft het bepaalde in art. 19, tweede lid, onder a, buiten toepassing. 2. Een vrouw, die bij het einde van haar verplichte verzekering zwanger was, heeft terzake van die zwangerschap en de daaruit volgende bevalling aanspraak op de uitkering voorzien bij art. 29, zevende en achtste lid. Art. 19 van de ZW luidt als volgt: 1. De verzekerde heeft bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte recht op ziekengeld overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde. 2. Voor de toepassing van deze wet worden onder ziekte mede verstaan: a. zwangerschap en bevalling b. gebreken.

Punt van geschil in dit geding is de vraag of verweerder terecht heeft geweigerd klaagster in aanmerking te brengen voor een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de ZW.

Het vorenstaande impliceert dat het recht op zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor vrijwillig verzekerde zwangere vrouwen op grond van art. 69, tweede lid van de ZW, beperkt is tot de vrouw, die bij het einde van haar verplichte verzekering zwanger was. De vrouw, die eerst né het sluiten van een vrijwillige verzekering zwanger wordt, heeft mitsdien geen recht op een dergelijke uitkering. Bedoelde bepalingen impliceren tevens dat vrijwillig verzekerde zwangere vrouwen slechts in bijzondere omstandigheden, namelijk als de ongeschiktheid geen direct verband houdt met de normale gevolgen van zwangerschap en bevalling, een uitkeringsrecht aan art. 69, lid 1 van de ZW kunnen ontlenen. Een en ander is het gevolg van de omstandigheden dat voor de vrijwillige verzekering niet de fictie geldt dat zwangerschap en bevalling gelijk zijn aan ziekte (art. 69 lid 1, tweede volzin).

Verweerder stelt zich op het standpunt dat in het geval van klaagster de ZW daartoe geen mogelijkheid biedt. Klaagster beroept zich in het bijzonder op het discriminatieverbod als bedoeld in art. 26 van het internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19 december 1966, voor Nederland goedgekeurd

De partijen verdeeld houdende vraag is nu of art. 69 van de ZW in strijd is met art. 26 van het IVBPR en/of de derde EEG-richtlijn. Deze - als rechtstreeks werkende te beschouwen - bepalingen verbieden (onder meer) ongelijke behandeling naar geslacht ten aanzien van de hier aan de orde zijnde wetgeving.

'In art. 69 lid 1 en 2 iuncto art. 19 lid 2 sub a van de ziektewet is bepaald dat de vrijwillig verzekerde (vrouw) geen recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsuitkering, tenzij de zwangerschap reeds bestond bij het einde van de verplichte verzekering. Uitgaande van de door u opgegeven vermoedelijke bevallingsdatum, 9 september 1988, heeft de aan deze bevalling voorafgaande zwangerschap niet bestaan op 1 juli 1986. Gelet op het vorenstaande kunt u aan de ziektewet geen recht op zwangerschaps- en bevallingsuitkering ontlenen.' Beoordeling van het geschil

1991 nr 4

Wil er sprake zijn van discriminatie in dit verband dan zal duidelijk moeten zijn dat ongelijke behandeling plaatsvindt van mannen en vrouwen. Daarbij tekent de Raad aan dat ingevolge de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 8 november 1990 (zaak C-177/88, Dekker/VTV) het onderscheid maken op grond van zwanger zijn directe discriminatie kan opleveren. Klaagsters aanvraag om uitkering is er in de eerste plaats op gericht om een zwangerschaps- en bevallingsuitkering te verkrijgen op dezelfde wijze als verplicht verzekerde vrouwen. Een dergelijke uitkering is naar 's Raads oordeel terecht geweigerd. Er is geen aanknopingspunt om op grond van art. 26 IVBPR en/of de derde EEG-richtlijn te concluderen tot een rechtens relevant verboden onderscheid. Het effect van het bepaalde in het tweede lid van art. 69 van de ZW is slechts, hoe ongewenst dit ook moge zijn, een onderscheid tussen verschillende groepen verzekerde vrouwen. Met betrekking tot het buiten toepassing laten in art. 69 lid 1 van de fictie als bedoeld in art. 19, tweede lid onder a van de ZW overweegt de Raad het volgende. Zwangerschap en bevalling vallen in het systeem van de ZW niet onder het begrip ziekte. Door art. 19, tweede lid onder a op te nemen heeft de wetgever kennelijk aangenomen dat er een onderscheid gemaakt dient te worden tussen ongeschiktheid tengevolge van ziekte en ongeschiktheid tengevolge van zwangerschap/bevalling. Door meergenoemde fictie buiten toepassing te laten in de vrijwillige verzekering heeft de wetgever vrouwelijke vrijwillig verzekerden die zwanger worden en door de normale en directe gevolgen van een zwangerschap ongeschikt worden, uitgesloten van het recht op uitkering. Wat er ook zij van de ontstaansgeschiedenis van de wet, de Raad dient de vraag onder ogen te zien in hoeverre bedoelde wetgeving discriminatoir is. Dienaangaande wil het de Raad voorkomen dat de lichamelijke gesteldheid van zwangere vrouwen tot gevolg heeft dat zij althans gedurende een beperkte periode in een toestand verkeren die veelal zodanig is dat deze op één lijn dient te worden gesteld met een toestand van ziekte. Niet valt in te zien waarom de daaruit voortspruitende ongeschiktheid tot werken niet tot het verzekerde risico zou behoren.

25

Rechtspraak

De Raad heeft daarbij in het bijzonder ook het oog op de bevalling en de periode kort daarna. Door juist deze vorm van verstoring van het evenwicht in de gezondheidstoestand niet als ziekte te kwalificeren wordt een verboden onderscheid naar geslacht gemaakt aangezien deze verstoring per definitie alleen vrouwen kan betreffen. Deze vorm van directe discriminatie is naar het oordeel van de Raad in strijd met art. 26 van het IVBPR, welk artikel luidt als volgt: 'Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. m dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond dan ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.' Van redelijke en objectieve criteria op grond waarvan een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen geoorloofd zou zijn, is de Raad niet gebleken. Voorts is de Raad van oordeel dat er geen aanleiding bestaat, gelet op de inmiddels gevormde jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, om de rechtstreekse werking van art. 26 IVBPR op een latere datum te doen ingaan dan 23 december 1984. Verweerder zal zich dan ook met inachtneming van vorengenoemde uitgangspunten op basis van de feitelijke gezondheidstoestand van klaagster opnieuw dienen te beraden gedurende welke periode klaagster ongeschikt tot werken is geweest. Beslissing De Raad van Beroep té Arnhem, Recht doende, Verklaart het beroep gegrond; vernietigt de bestreden beslissing. (...) Noot Het recht op een zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor vrouwen die vrijwillig voor de ZW zijn verzekerd is geregeld in art. 69 ZW. Tot voor kort hadden vrijwillig verzekerde vrouwen geen recht op een dergelijke uitkering. Bij wet van 28 februari 1990, Stb 1990, 98 (wijziging van de ZW betreffende de verlenging en flexibilisering van de zwangerschaps- en bevallingsuitkering, in werking getreden op 2 maart 1990) is die uitsluiting ongedaan gemaakt. Sindsdien is er voor deze categorie verzekerden, op dezelfde wijze als voor verplicht verzekerden, recht op

26

een zwangerschaps- en bevallingsuitkering van 100 procent gedurende 16 weken. De hier weergegeven uitspraak ziet op de situatie vóór genoemde wetswijziging. Voor de toekomst is zij dus niet interessant. Publikatie en bespreking is alleen van belang omdat de Raad van Beroep Arnhem op grond van het gelijkheidsbeginsel tot de conclusie komt dat er ook vóór de wetswijziging, en met terugwerkende kracht tot de inmiddels bekende datum van 23 december 1984, tot op zekere hoogte recht bestaat op een uitkering. 'Tot op zekere hoogte', want over de omvang van de uitkering valt uit de uitspraak weinig concreets te destilleren. Voor een goed begrip van de casus en van de overblijvende vragen zij aan het volgende herinnerd. Er is geen enkele nationale wet die een recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof - op vrij-af dus - toekent. De ZW regelt voor verplicht verzekerden slechts een recht op uitkering van 100 procent gedurende een bepaalde periode voor en na de bevalling. De uitkering wordt toegekend wanneer daadwerkelijk 'vrij-af' wordt genomen. Of er sprake is van arbeidsongeschiktheid is niet van belang. Daarnaast geeft de ZW natuurlijk recht op 'gewoon' ziekengeld van 70 procent wanneer een verzekerde door ziekte arbeidsongeschikt is. Teneinde de zwangerschaps- en bevallingsuitkering dogmatisch te verdedigen is de zogenaamde 'fictiebepaling' van art. 19 lid 2a in de wet opgenomen: 'Voor de toepassing van deze wet wordt onder ziekte wordt mede verstaan zwangerschap en bevalling'. In de tekst van art. 69 ZW (oud, dus zoals die gold tot 2 maart 1990) werd art. 19 lid 2a ZW niet van toepassing verklaard. Uit de ontstaansgeschiedenis is af te leiden dat in ieder geval werd beoogd vrijwillig verzekerden geen recht op de zwangerschaps- en bevallingsuitkering van 100 procent te geven. In de rechtspraak kwam al snel de vraag aan de orde of de niet-toepasselijkheid van art. 19 lid 2a nu ook zag op de situatie dat een vrijwillig verzekerde werkneemster arbeidsongeschikt was tengevolge van de zwangerschap of de bevalling. In CRvB 23 december 1937, AB 1938, pag. 118 overwoog de Centrale Raad van Beroep dat de uitsluiting van de fictie geenszins impliceerde dat arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van een zwangere, vrijwillig verzekerde vrouw geen recht op ziekengeld zou geven, ook al hield deze ziekte verband met de zwangerschap of de bevalling. Met andere woorden: er was recht op gewoon ziekengeld

van 70 procent bij arbeidsongeschiktheid, ongeacht de oorzaak van die arbeidsongeschiktheid. Of de uitspraak voor de praktijk nu dermate bevredigend was dat er geen nieuwe conflicten rezen of dat er eenvoudigweg nauwelijks vrijwillig verzekerde vrouwen waren wordt hier in het midden gelaten, maar in ieder geval duurde het vijftig jaar voordat er twee nieuwe uitspraken kwamen op dit punt: CRvB 15 april 1987, RSV 1988,13 en 14, (zie L. Andringa, Nemesis 1988 pag. 34). In de eerste zaak, RSV 1988, 13, ging het om een vrijwillig verzekerde vrouw die alleen enige dagen arbeidsongeschikt was vanwege de bevalling, zij kreeg noch van de bedrijfsvereniging, noch in hoogste instantie van de Centrale Raad van Beroep, een 'gewone' ziekengelduitkering, want uit de medische rapportage kon niet anders worden afgeleid 'dan dat de ongeschiktheid van betrokkene om haar werk te doen direct verband hield met de normale gevolgen van een bevalling en de daarmee samenhangende nazorg van haar als kraamvrouw'. Hier was een situatie aanwezig zoals bedoeld in de artt. 69 lid 1 jo 19 lid 2a ZW, aldus de Centrale Raad van Beroep. De tweede zaak, RSV 1988,14, betrof een vrouw die zowel voor als na de bevalling gedurende langere tijd in het ziekenhuis moest worden opgenomen. Zij kreeg van de Centrale Raad van Beroep over die hele periode een gewone ziekengelduitkering van 70 procent toegekend: 'Een zeker feitelijk verband met de zich toentertijd voordoende zwangerschap c.q. bevalling' kon weliswaar niet worden ontzegd, maar omdat de arbeidsongeschiktheid vooral optrad 'ten gevolge van psychische en somatische redenen' was 'hier naar redelijke wetsuitleg' sprake 'van ziekte waaraan de wetgever heeft beoogt het in art. 69 lid 1 opgenomen uitkeringsrecht toe te kennen'. Beide uitspraken staan haaks op het oordeel uit 1937, waarnaar overigens in geen enkel opzicht wordt verwezen. Het toen gehanteerde uitgangspunt dat niet wordt gekeken naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, maar uitsluitend naar de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid, blijkt zonder nadere redengeving absoluut verlaten. Omdat de arbeidsongeschiktheid in de eerste zaak uitsluitend te maken had met de bevalling werd er helemaal geen ziekengeld gegeven. In de tweede zaak doet de Centrale Raad van Beroep alle moeite om tot de conclusie te kunnen komen dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid niet de zwangerschap en bevalling was. Li de onderhavige casus was niet verzocht om gewoon ziekengeld vanwege arbeidsongeschiktheid, maar om


Rechtspraak

een zwangerschaps- en bevallingsuitkering, dat wil zeggen om 6 weken zwangerschapsuitkering en om 6 weken bevallingsuitkering a 100 procent. Het gelijkheidsbeginsel zou de grond zijn voor die uitkering. De Raad van Beroep beziet eerst de formele kant van de zaak en volgt daarbij de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep uit 1987: De uitsluiting van de fictie in art. 69 impliceert onder andere 'dat vrijwillig verzekerde zwangere vrouwen slechts in bijzondere omstandigheden, namelijk als de ongeschiktheid geen direct verband houdt met de normale gevolgen van zwangerschap en bevalling, een uitkeringsrecht aan art. 69 lid 1 ZW kunnen ontlenen'. Formeel is de uitkering volgens de Raad van Beroep dus terecht geweigerd. Vervolgens wordt ingegaan op de discriminatievraag. De redenering van de Raad van Beroep is daarbij ongeveer als volgt. De lichamelijke gesteldheid van zwangere vrouwen heeft tot gevolg dat zij althans gedurende een beperkte periode in een toestand verkeren die veelal zodanig is dat deze op een lijn dient te worden gesteld met een toestand van ziekte. Het is niet in te zien waarom de daaruit voortspruitende ongeschiktheid tot werken niet tot het verzekerde risico zou behoren. Dat geldt in het bijzonder voor de bevalling en de periode kort daarna. Door juist deze vorm van verstoring van het evenwicht in de gezondheidstoestand niet als ziekte te kwalificeren wordt een verboden onderscheid naar geslacht gemaakt aangezien deze verstoring alleen vrouwen kan betreffen. En zo komt de Raad van Beroep tot de conclusie dat er sprake is van directe discriminatie en dus van strijd met art. 26IVBPR. Als een bepaalde wettelijke regeling discriminatoir wordt bevonden is eenieder geneigd om dankbaar en tevreden vast te stellen dat het gelijkheidsbeginsel toch zin heeft. Maar alle mooie woorden ten spijt lijkt de uitspraak mij niet meer dan een terugkeer naar de geenszins op het gelijkheidsbeginsel berustende opstelling van de Centrale Raad van Beroep uit 1937: als er sprake is van arbeidsongeschiktheid dan is er - ongeacht de oorzaak van die arbeidsongeschiktheid - recht op gewoon ziekengeld. Ook de slotzin van de uitspraak lijkt daarop te duiden: 'Verweerder zal zich dan ook met inachtneming van vorengenoemde uitgangspunten op basis van de feitelijke gezondheidstoestand van klaagster opnieuw dienen te beraden gedurende welke periode klaagster ongeschikt tot werken is geweest'. Klaagster wilde veel meer. Zij had 12 weken verlof opgenomen en zij wilde over die twaalf weken een uitkering

van 100 procent. Zoals gezegd kan de Raad van Beroep over het opnemen van verlof geen oordeel vellen. En al helemaal niet over het opnemen van verlof door een vrijwillig verzekerde zoals in casu, waar het gaat om iemand die niet in dienstbetrekking is. In beginsel kunnen zelfstandigen immers net zo veel verlof opnemen als hen zelf wenselijk voorkomt. De Raad van Beroep kan alleen een uitspraak doen over de hoogte van de uitkering en over de termijn waarover die wordt verstrekt. Op beide punten blijft de Raad van Beroep evenwel vaag. Over het uitkeringspercentage wordt met geen woord gerept. Met betrekking tot de termijn kan alleen worden geconstateerd dat de Raad van Beroep arbeidsongeschiktheid lijkt aan te nemen gedurende een 'beperkte periode' tijdens de zwangerschap, 'de bevalling en de periode kort daarna'. Een positieve uitleg van deze met name genoemde tijdvakken kan tot de conclusie leiden dat de Raad van Beroep daarmee precies 12 weken op het oog heeft. Het wordt echter niet met zoveel woorden gezegd. Nadere zekerheid daaromtrent kan ook niet worden verkregen uit de toetsing aan het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Een dergelijke toetsing brengt immers altijd mee dat er een vergelijking met mannen plaatsvindt. Maar voor mannen bestaat er om voor de hand liggende redenen geen regeling voor zwangerschap en bevalling. Vandaar dat de vergelijking alleen maar kan worden gemaakt op het punt van arbeidsongeschiktheid in het algemeen. Daarbij is echter geen sprake van vooraf vastgestelde uitkeringstermijnen. Bij dit alles is het enigszins verwonderlijk dat de Raad van Beroep alleen tot de conclusie komt dat er strijd is met het IVBPR en niet met de Derde EG-richtlijn, temeer daar in een eerdere overweging wordt verwezen naar de uitspraak van het HvJEG 8 november 1990 inzake Dekker-VJV (Rechtspraak Nemesis 1991 nr 132). De enige verklaring die daarvoor kan worden gevonden is dat de Raad van Beroep niet goed raad wist met het 'systeem' van de uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling in de (Tweede en Derde) EG-richtlijnen. Een van die uitzonderingen vormen niet nader omschreven 'bepalingen ter bescherming van het moederschap'. Dat wil zeggen dat het bestaan van een bepaalde regeling ter bescherming van het moederschap, waaronder de inkomenscompensatie gedurende een zwangerschaps- en bevallingsverlof zonder moeite kan worden gerangschikt, geen discriminatie vormt. De richtlijnen verplichten evenwel niet tot het invoeren van dergelijke regelingen, zodat het niet bestaan daarvan evenmin discriminatie oplevert. Het

1991 nr 4

niet toekennen van een zwangerschaps- en bevallingsuitkering kan bij een formele hantering van de EGrichtlijnen dan ook nooit in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling. In het Internationaal Verdrag tot uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, het IVDV, is de constructie anders. Art. 11 lid 2b van dit Verdrag verplicht tot het invoeren van een 'verlof wegens bevalling met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen'. De impliciete - en enig juiste - opvatting is daarmee dat het onthouden van een verlof of van de betaling daarvan discriminatie oplevert. De verplichting wordt niet expliciet beperkt tot vrouwen in loondienst. Aangenomen mag dus worden dat zij ook van toepassing is op vrouwen die anders dan in loondienst een inkomen verdienen en dus op zelfstandigen zoals in casu. Ook de regering is deze mening toegedaan. Tijdens de goedkeuringsprocedure van het IVDV is bij de behandeling van art. 11 Lid 2b gewezen op de toen nog te verwachten wijziging van art. 69 ZW waarbij de uitsluiting van de zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor vrijwillig verzekerden ongedaan zou worden gemaakt (TK 19881989, 18 950, Nota naar aanleiding van het Eindverslag nr. 9, pag. 17). Toetsing aan het IVDV is echter niet mogelijk, de goedkeuringsprocedure is nog niet afgerond. Maar als wordt toegegeven dat ter voldoening aan het Verdrag in een inkomenscompensatie moet worden voorzien, dan wordt tevens toegegeven dat het onthouden van die compensatie discriminatoir is. Daarbij doet het er niet veel toe of het IVDV al of niet in werking is getreden, dat moment is niet bepalend voor het discriminerende karakter van een bepaalde regeling. Art. 26 van het IVBPR is al lang geaccepteerd als de bepaling waaraan discriminerende regelingen kunnen worden getoetst. Het gaat er dan in casu alleen maar om dat het onthouden van de uitkering van 100 procent wordt benaderd zoals dat in het IVDV wordt gedaan. De betrokken bedrijfsvereniging overweegt in hoger beroep te gaan. Dat is een goede gedachte. Op zijn minst zou de Centrale Raad van Beroep de onduidelijkheden van de Raad van Beroep kunnen verhelderen. Welkomer zou het zijn als de Centrale Raad van Beroep het beginsel van gelijke behandeling, anders dan de Raad van Beroep Arnhem, in de zin van het IVDV zou toepassen. Het resultaat zal met spanning worden afgewacht door al die vrijwillig verzekerde vrouwen aan wie tussen 23 december 1984 en vandaag 'een' uitkering in verband met zwangerschap en bevalling werd geweigerd.

Mies Monster

27


kan geven. De oordelen van de Commissie hebben geen juridisch bindende kracht. De wetgever was van mening dat dit de effectiviteit van de wetgeving zou vergroten, omdat een gerechtelijke procedure voor potentiële klagers een te zwaar middel zou zijn en klachten dan helemaal geen instantie meer zouden bereiken.13 De Commissie gelijke behandeling Het functioneren van de Commissie gelijke behandeling is eerder onderwerp geweest van onderzoek. Jaspers en Kleinwee hebben een aantal concrete suggesties gedaan om het functioneren van de Commissie te verbeteren, zoals het mogelijk maken van groepsacties, de mogelijkheid tot het opleggen van sancties in combinatie met het inroepen van een speciale rechtsprekende afdeling, het instellen van een aparte afdeling die uit zichzelf onderzoek zou kunnen starten, en het versterken van de adviezen door hieraan een bewijslastverschuiving te verbinden in een eventuele gerechtelijke procedure.14 De mogelijkheid van groepsacties, het uit eigener beweging onderzoeken of onderscheid is gemaakt, en haar oordeel daaromtrent kenbaar maken aan betrokkenen zijn als nieuwe taken voor de Commissie in de reparatiewetgeving verschenen.15 Tijdens de parlementaire behandeling is door de PvdA de suggestie gedaan dat de Commissie de mogelijkheid zou moeten krijgen zelf een vordering bij de rechter in te stellen. De regering wijst een dergelijk vorderingsrecht echter af vanwege het gevaar van identificatie met één der partijen, hetgeen niet zou passen bij het onafhankelijke en oordelende karakter van de Commissie.16 Het standpunt hierover is veranderd, zo blijkt uit het onlangs bij de Tweede Kamer ingediende voorstel voor een Algemene wet gelijke behandeling (AWGB, 22014), welke de WGB onverlet laat. Een nieuwe Commissie, waarin de CGB zal opgaan, zal de AWGB en de WGB moeten handhaven. Deze Commissie zal wèl de mogelijkheid krijgen zich tot de rechter te wenden. Dit is opgenomen omdat 'het oordeel van de Commissie geen rechtskracht heeft en de Commissie niet voorziet in een vorm van definitieve geschillenbeslechting, waarin één der partijen wordt veroordeeld'.17 Een Commissie-nieuwe-stijl zal dus èn opsporen, èn oordelen, èn aanbevelingen doen èn voor de rechter dagen, een combinatie van taken die met betrekking tot de reparatiewetgeving nog als hoogst onwenselijk werd afgedaan. Ook Van der Heijden vindt het getuigen van tweeslachtigheid om zowel te oordelen, als op te treden als procespartij. Een complicatie ligt in het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (20239). Niet-naleving van de WGB en art. 1637ij BW wordt daarmee strafbaar. Het is de vraag of dit geen consequenties moet hebben voor het functioneren van de Commissie. De hierboven genoemde combinatie van taken lijkt hiermee niet goed te verenigen. Ook de ver-

1991 nr 4

Klaartje Wentholt

houding tussen de informatieplicht bij de CGB en het zwijgrecht van de verdachte lijkt onder druk te komen staan, waarmee het risico dat een werkgever niet meewerkt aan het onderzoek bij de Commissie goed voorstelbaar wordt.19 In het voorwoord bij haar jaarverslag maakt de Commissie gewag van twijfel over haar effectief functioneren. Ze geeft een aantal verklaringen voor de knelpunten in de naleving van de wetgeving gelijke behandeling: onbekendheid met de wettelijke normen, onduidelijkheid van de normen voor de toepassingspraktijk, het ontbreken van deugdelijke sancties, en praktische en financiële problemen. Daarnaast wordt gewezen op een gebrek aan bindende uitspraken. Hoewel hiermee een van de doelstellingen van de wetgever is bereikt, het voorkomen van een beroep op de rechter, blijft hierdoor, aldus het jaarverslag, 'zolang de oordelen van de Commissie geen bindende kracht hebben en ook geen enkele andere status hebben in een rechterlijke procedure, veel onzekerheid bestaan over de werkelijke betekenis en reikwijdte van de wettelijke normen'. Een kantonrechter in Hilversum die een oordeel naast zich neerlegt en een President van de Rechtbank die een zaak die al bij de CGB is geweest te complex vindt om in kort geding te beoordelen, zijn geen goede voorbeelden van een effectieve naleving van de wetgeving gelijke behandeling.20 In de keuze tussen óf de Commissie de bevoegdheid te geven zich tot de rechter te wenden, óf haar oordelen juridische status te geven, zou ik de tweede optie willen bepleiten, juist om te voorkomen dat rechters oordelen van de Commissie niet serieus nemen. In de afweging moet ook de suggestie van Van der Heijden betrokken worden om de taken van de Commissie drastisch te veranderen naar Engels model.21 Deze Commissie kan - onder meer - als collectiviteit optreden bij de rechter, zodat belanghebbenden voorzien zijn van deskundige rechtsbijstand. Onderzoek naar het functioneren van de Equal Opportunities Commission laat echter ook verschillende feilen van dit systeem zien.22 Oordelen van de Commissie Zwangerschap De positie van de zwangere (toekomstige) werkneemster staat de laatste tijd in de belangstelling en lijkt daarbij een juridisch sterkere te worden. Ook de oordeelsvorming van de CGB geeft hier blijk van. Wilde men in het verleden een verwijzing naar de gevolgen van zwangerschap nog wel eens afdoen als indirecte discriminatie, zodat het ongelimiteerde scala van rechtvaardigingsgronden kon worden aangevoerd, hiermee maakt de Commissie nu korte metten.23 De Commissie heeft een duidelijke redeneertrant. Ingevolge de wetgeving op het gebied van de gelijke behandeling is onderscheid naar zwangerschap

21


niet toegestaan. Hoe zwaarwegend de aangevoerde redenen ook zijn, een inhoudelijke toetsing daarvan is nu eenmaal niet aan de orde, als deze redenen niet onder een van de in de wet genoemde uitzonderingsgronden vallen. Een weigering van een werkgever een tijdelijk dienstverband in een vast dienstverband om te zetten, beargumenteerd door enerzijds het bestaan van wrijvingen op het werk, anderzijds de problemen voor het bedrijf om een vervanger in te werken gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof, werd door de Commissie niet geaccepteerd. Beide redenen waren volgens de werkgever op zichzelf onvoldoende reden voor de weigering tot omzetting van het dienstverband. Dus, aldus de Commissie, heeft kennelijk de afwezigheid in verband met zwangerschap een doorslaggevende rol gespeeld. Een afwezigheid die een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg is van zwangerschap, en derhalve direct onderscheid.24 In een vergelijkbare casus, waarbij de werkgever de omzetting in een vast dienstverband weigerde op grond van de beperkte inzetbaarheid en inflexibiliteit ten gevolge van de zwangerschap van betrokkene, concludeerde de Commissie eveneens tot strijd met de wetgeving gelijke behandeling.25 Ook bij de vervulling van een vacature voor een tijdelijke functie mag zwangerschap geen rol spelen, aldus de Commissie.26 Deze zaak werd getoetst aan art. 1 WGBod jo art. 3 WGBoud, hetgeen voor het antwoord op de vraag welke uitzonderingen er mogelijk zijn op het verbod van direct onderscheid geen verschil oplevert. Betrokkene had, als ambtenaar, een tijdelijke aanstelling van 1 januari 1988 tot 1 september 1988. Vanaf 8 februari 1988 had verzoekster niet kunnen werken in verband met haar zwangerschap; op 11 oktober 1988 werd haar kind geboren. De werkgever stelde voor de vervulling van een per september 1988 ontstane vacature voor een tijdelijke deeltijd-aanstelling van vier maanden als voorwaarde dat de aan te stellen medewerker daadwerkelijk in deze periode beschikbaar was, een voorwaarde waaraan betrokkene uiteraard niet (geheel) kon voldoen. Deze overweging van de werkgever is niet relevant in het kader van de systematiek van de Wet gelijke behandeling. De Commissie overweegt: 'Vaststaat dat verzoekster vanwege haar afwezigheid in verband met zwangerschap en bevalling niet in aanmerking is gekomen voor de tijdelijke aanstelling per 1 september 1988 bij de wederpartij. Afwezigheid in verband met zwangerschap en bevalling is een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap zelf. Ook het maken van onderscheid wegens deze afwezigheid zelf levert derhalve een onderscheid op grond van zwangerschap op. Het betreft hier een direct onderscheid waarvoor in het systeem van de wetgeving gelijke behandeling geen rechtvaardiging mogelijk is. Het beroep van de wederpartij op de voorwaarde zoals die geldt voor tijdelijke medewerkers, namelijk dat zij daadwerkelijk beschikbaar dienen te zijn in de aanstellingsperiode, kan in dit geval derhalve niet slagen' (r.o. 4.2.).

22

Klaartje Wentholt

Overigens was de vrouw in kwestie al sinds 16 maart 1980 vrijwel onafgebroken werkzaam bij de werkgever (een Rijksuniversiteit), waarmee ze een van de steeds vaker voorkomende voorbeelden is van een medewerkster die steeds op basis van tjdelijke aanstellingen, lange tijd in dienst is, zonder rechten op een vaste aanstelling te kunnen ontlenen aan de geldende rechtspositieregelingen. Daarnaast speelde mee dat het zeer waarschijnlijk was dat er na 1 januari 1989 weer een mogelijkheid tot een tijdelijke aanstelling bestond; het niet aangesteld worden op de functie van 1 september 1988 tot 1 januari 1989 verkleinde uiteraard haar kansen om daarna weer een tijdelijke aanstelling te krijgen (en om eindelijk eens in aanmerking te komen voor een vaste aanstelling). Het is dan ook niet meer dan terecht dat de werkgever door de Commissie op zijn vingers is getikt. In een overweging ten overvloede memoreert de Commissie dit wel, evenals de door de vakgroepsleden uitgesproken bereidheid om verzoekster tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof te vervangen, maar dit doet mijns inziens voor de beantwoording van de rechtsvraag verder niet ter zake. Ook als betrokkene deze achtergrond niet had gehad, had de Commissie tot dit oordeel moeten komen. De CGB redeneert dus, conform de wettelijke regeling, zeer stringent. Het is de vraag of de wettelijke regeling niet haar doel voorbij schiet door geen enkele ruimte te geven voor een belangenafweging. Iedereen kan wel een situatie bedenken waarin strikte hantering van de normen tot te rigide uitkomsten zal leiden. Stel dat een werkgever een vacature heeft voor slechts enkele maanden, zonder uitzicht op verlenging. Het afwijzen van een zwangere sollicitante kan in zo'n geval de werkgever toch niet verweten worden?27 Op deze wijze kan een opening worden geforceerd, die vervolgens uitgerekt kan worden. De dwingende norm werkt dan, zo moet gevreesd worden, uiteindelijk in haar tegendeel uit Ook het NJCM wijst er, in zijn commentaar op het voorstel AWGB, op dat bij een te beperkt aantal wettelijke uitzonderingsgronden gevreesd moet worden dat de rechter of de Commissie voor het dilemma wordt geplaatst 'ofwel, met strikte toepassing van de wet, een onbillijk resultaat te bereiken, ofwel, met voorbijgaan aan de wet, zijn of haar toevlucht te zoeken tot buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden'.28 Werkgevers zullen andere argumenten (blijven) hanteren bij een afwijzing van een zwangere sollicitante. Blijkens een recente aanbeveling van de Stichting van de Arbeid voor het wervings- en selectiebeleid, lijkt de Stichting weinig oog te hebben voor de realiteit waarmee zwangere sollicitantes worden geconfronteerd.29 Bij sollicitaties mag gevraagd worden naar zwangerschap, aldus de Stichting, maar het antwoord mag geen consequenties hebben voor het aanstellingsbesluit. Deze aanbeveling is overeenkomstig een oordeel van de Commissie.30 De Commissie oordeelde dat het vra-

NEMESIS


gen naar zwangerschap tijdens het sollicitatiegesprek strijdig is met de WGB (bij behandeling van de vervulling van de vacature), maar koppelde dit aan de bedoeling om hieraan consequenties te verbinden voor de selectie. Het vragen naar zwangerschap met het oog op, bijvoorbeeld, het maken van een werktijdenschema is dus kennelijk wel geoorloofd. Dit voorbeeld werd aangevoerd door de werkgeversvertegenwoordigers in de Stichting van de Arbeid.31 Dat het antwoord op zo'n vraag geen rol mag spelen bij de beslissing over de aanstelling, lijkt slechts een theoretische stelling. De Commissie heeft door de intentie van de vragensteller erbij te betrekken, een onnodige toevoeging gegeven en daarmee de mogelijkheid aan de strenge norm te ontsnappen. In een ander oordeel heeft de Commissie uitgesproken dat in verband met een medische aanstellingskeuring er geen vragen gesteld mogen worden die betrekking hebben op de zwangerschap.32 De uitzonderingsgrond 'bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap en moederschap', zo al inhoudelijk van toepassing, geldt niet voor de selectiefase. Voorkeursbehandeling33 De tekst van de Wet gelijke behandeling en die van art. 1637ij BW staan een voorkeursbehandeling van vrouwen toe: direct onderscheid is toegelaten indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen. Het zal duidelijk zijn dat de Commissie hiermee niet veel handvatten heeft gekregen om in een concreet geval te beoordelen of het gemaakte onderscheid is toegestaan. De CGB heeft inmiddels enkele oordelen gewezen met betrekking tot voorkeursbehandeling. Het gaat niet altijd om een voorkeursbehandeling bij werving en selectie. In een tweetal zaken stond de vraag centraal of het beperken van de mogelijkheid gebruik te maken van bedrijfsgebonden kinderopvang tot vrouwelijke medewerkers in strijd kwam met de wetgeving gelijke behandeling.34 In het eerste geval was het doel van de werkgever om hiermee te voorkomen dat vrouwelijk personeel ontslag zou nemen in verband met de zorg voor hun kind(eren); de uitsluiting van mannelijke werknemers was van financiële aard. De CGB toetst of de (voorgenomen) regeling geschikt is voor en in redelijke verhouding staat tot het daarmee te bereiken doel. Dat er sprake is van feitelijke ongelijkheden wordt afgeleid uit het gegeven dat met name vrouwen hun dienstbetrekking geheel of gedeeltelijk beëindigen in verband met de komst van kinderen. De Commissie ziet geen aanleiding aan te nemen dat dit anders zou zijn voor de werknemers van de betrokken arbeidsorganisatie. Het bieden van kinderopvangplaatsen is een geschikt middel om het vrouwelijke werknemers mogelijk te maken hun arbeid voort te zetten bij de komst van een kind. De vraag of dit ook in redelijke verhouding staat tot het beoogde doel, kan de Commissie niet beantwoor-

1991 nr 4

Klaartje Wentholt

den. Ze heeft hiervoor onvoldoende gegevens van de werkgever ontvangen; de aangevoerde financiële argumenten kunnen in ieder geval het gemaakte directe onderscheid niet rechtvaardigen. In het tweede geval loopt de Commissie dezelfde criteria langs. Deze zaak onderscheidt zich echter in zoverre van de vorige dat er voor mannelijke werknemers een hardheidsclausule geldt: in acute noodsituaties kunnen zij gebruik maken van de kinderopvang. De criteria 'feitelijke ongelijkheden' en 'geschikt middel' worden conform de eerste zaak beantwoord. Met betrekking tot de 'redelijke verhouding' overweegt de Commissie: 'weliswaar zullen vrouwen van mannelijke personeelsleden met hetzelfde knelpunt geconfronteerd kunnen worden als de vrouwelijke personeelsleden, maar van een werkgever kan redelijkerwijs niet gevergd worden zijn arbeidsvoorwaarden daarop af te stemmen. Wat betreft alleenstaande vaders in dienst van wederpartij kan worden gewezen op de hardheidsbepaling die in de regeling is opgenomen'. Deze overweging verbaast. Het doel van de arbeidsorganisatie is om de achterstand van vrouwen bij haar ministerie op te heffen; knelpunten bij echtgenotes van medewerkers kunnen niet onder dit doel begrepen worden. Als het doel van de werkgever door de Commissie wordt geaccepteerd, kan mijns inziens niet meer aan de orde komen of het middel in een redelijke verhouding staat tot een verderstrekkend doel. Overigens laat dit ook zien hoe belangrijk het aangegeven doel is; de beperking tot het voorkomen van ontslagname door vrouwelijke werknemers maakt bijvoorbeeld ook, dat een voor de hand liggende opmerking dat het beter zou zijn als een werkgever zorg draagt voor voldoende kinderopvang voor al zijn werknemers, niet meer opportuun is. Ook het argument dat de door de werkgever gekozen oplossing het beeld versterkt dat vrouwen de verantwoordelijkheid dragen voor het regelen van de kinderopvang, is voor de doel-middel toets niet relevant. Het rechtvaardigen van een afwijking van de norm van gelijke behandeling levert nu eenmaal een andere redenering op dan een zo goed mogelijke invulling van de wijze waarop 'gelijke behandeling' tot een zo gelijk mogelijk resultaat zal leiden. In mei 1990 toetst de Commissie een voorkeursbeleid nog vrij globaal: voldoende is dat nauwgezet is aangegeven waar achterstanden bestaan in het personeelsbestand en hoe deze dienen te worden opgelost 35 In haar oordeel van 9 juli 1990 formuleert de Commissie een drietal voorwaarden, waaraan een wetsconform voorkeursbeleid ten minste moet voldoen36: - de achterstand van vrouwen moet worden vastgesteld, en wel per functiesoort en -niveau die een duidelijk eigen toestroom uit de arbeidsmarkt hebben. Deze achterstand wordt bepaald door het concrete aandeel daarin van vrouwen te vergelijken met het aandeel in het relevante po-

23


tentiële aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt; - per functiesoort en -niveau moet voorts worden vastgesteld welke intensiteit van voorkeursbehandeling het meest geschikt of wenselijk is om de bestaande achterstanden in te lopen. De intensiteit van voorkeursbehandeling kan in de tijd variëren, mede afhankelijk van de mate waarin de achterstand van vrouwen in de betreffende functie is of wordt opgeheven; - indien een voorkeursbehandeling bij de werving en selectie wordt toegepast en er sprake is van een openlijke aanbieding van de betrekking, zal van de desbetreffende voorkeursbehandeling in de aanbieding mededeling moeten worden gedaan. In dit oordeel was de Commissie van mening dat een voorkeursbeleid dat slechts is gebaseerd op een algemene verwijzing naar de ondervertegenwoordiging van vrouwen in het gemeentelijk apparaat, niet voldoet aan de hierboven genoemde eerste voorwaarde, en de toepassing van voorkeursbehandeling dan ook niet kan rechtvaardigen. De door de Commissie genoemde criteria hebben gedeeltelijk een procedureel karakter. Er moet sprake zijn van een beleid, waarin ingegaan wordt op de verschillende hierboven genoemde aspecten. Dat hieraan aandacht wordt besteed, lijkt belangrijker dan hóe dit gebeurt. Indien een arbeidsorganisatie afwijkt van het reguliere voorkeursbeleid hoeft het reguliere beleid niet vermeld te worden in de advertentietekst; deze dient er immers voor de sollicitant een juist beeld te geven van de toe te passen selectieregels, en niet om beleidskeuzen van de werkgever uiteen te zetten. Dit laat echter onverlet, zo vervolgt de Commissie in een aantal oordelen, dat de werkgever 'zich gebonden dient te weten aan het door haar vastgestelde voorkeursbeleid en afwijking daarvan desgevraagd aan belanghebbenden dient te motiveren.' 37 Wat de Commissie hiermee bedoelt, wordt mij uit deze oordelen niet duidelijk. Mag de werkgever afwijken van zijn reguliere beleid, mits hij dit motiveert, of mag hij niet afwijken en moet hij desondanks belanghebbenden van zijn argumenten op de hoogte stellen? In een ander geval toetst de CGB de afwijzing van een mannelijke interne kandidaat aan het eigen voorkeursbeleid van de werkgever. In de procedureregels was opgenomen dat interne sollicitanten voorgingen boven externe doelgroepkandidaten, tenzij er sprake was van bijzondere omstandigheden. Door af te wijken van de voorkeursregels en de interne kandidaat niet aan te stellen maakte de werkgever onderscheid naar geslacht.38 Ook in twee latere uitspraken stelt de Commissie, nadat ze geconstateerd heeft dat het voorkeursbeleid voldoet aan de bovenstaande criteria, de vraag of de arbeidsorganisatie, gelet op het voorkeursbeleid, in redelijkheid tot de afwijking van het voorkeursbeleid heeft kunnen komen. De betreffende arbeidsorganisaties doorstonden deze toets niet.3»

24

Klaartje Wentholt

Een verboden onderscheid bij de werving brengt niet per definitie een verboden onderscheid in de selectieprocedure mee, zo is 'vaste jurisprudentie' van de Commissie. Als de wervingstekst niet gerectificeerd wordt en ook anderszins de gevolgen van de strijdige werving niet worden beperkt, is er eveneens een verboden onderscheid bij het aangaan van de overeenkomst.40 Wordt een en ander rechtgezet en alsnog volgens het reguliere beleid gehandeld, dan wordt er in de selectiefase geen onderscheid naar geslacht gemaakt. Opmerkelijk is wel dat het beleid zélf in dit laatste oordeel niet meer getoetst wordt.41 Tenslotte, voorkeursbeleid is niet verplicht. Net zo min als er bij de hierboven besproken oordelen inzake kinderopvang gekeken wordt hoe dit het beste vorm kan krijgen, beoordeelt de Commissie of er in de betreffende gevallen niet tot een verdergaande vorm van voorkeursbehandeling besloten had moeten worden.42 Door het ontbreken van een wettelijke verplichting tot voorkeursbehandeling, 143 kan de Commissie evenmin uitspreken dat een werkgever die in het geheel geen voorkeursbeleid heeft, hiertoe zou moeten overgaan. Het belang van de door de CGB gegeven criteria schuilt er in dat er meer duidelijkheid is aangebracht in de juridische discussie over de toelaatbaarheid van voorkeursbehandeling, waardoor meningsverschillen kunnen worden verkleind. Aan bijvoorbeeld een ondernemingsraad die de werkgever wil overtuigen van het nut van voorkeursbeleid, kunnen nu niet langer allerlei eventuele juridische barrières worden tegengeworpen. Het procedurele karakter van de voorwaarden kan een goede rol vervullen bij de formulering van voorkeursbeleid. Door de voorwaarden dat er onderscheiden moet worden naar functiesoort en -niveau, en dat de achterstand wordt bepaald door deze gegevens te vergelijken met het potentiële aanbod van vrouwen, wordt de achterstandssituatie van vrouwen beter zichtbaar en kan hierop een effectiever beleid worden afgestemd. Indirect onderscheid De ontwikkeling van het begrip indirect onderscheid heeft de laatste jaren de nodige aandacht gehad, zowel in de literatuur als in de rechtspraktijk. EG-rechtspraak leert dat een rechtvaardigingsgrond aanwezig is als de maatregel zijn verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren zonder enig verband met discriminatie op grond van geslacht. Een rechtvaardigingsgrond is aanwezig als de maatregel geschikt en noodzakelijk is om het ermee beoogde doel, dat van voldoende belang moet zijn, te bereiken.43 In de EG-rechtspraak worden aan het doel verder weinig eisen gesteld. In het Z?//fci-arrest werd gerefereerd aan een werkelijke behoefte van de onderneming, bij Teuling Worms aan het garanderen van een toereikend bestaansminimum. In een later arrest, dat betrekking heeft op een wettelijke regeling, wordt aan het doel de eis

NEMESIS


gesteld dat deze behalve legitiem ook sociaal-politiek noodzakelijk is. 44 De eerste stap om een geval van indirect onderscheid als zodanig te benoemen, behelst uiteraard de vraag of een maatregel tot gevolg heeft dat hoofdzakelijk vrouwen worden benadeeld. In een oordeel uit 1990 lijkt de CGB deze eerste stap over te slaan.45 Een sollicitante wordt afgewezen voor een deeltijdbaan omdat ze te weinig flexibel inzetbaar zou zijn; bij afwezigheid van collegae zou ze taken moeten overnemen boven haar eigen werktijden (te compenseren door vrije tijd). Omdat dit niet al te vaak zou voorkomen (zes keer per jaar vermoedelijk), viel deze vereiste flexibiliteit volgens de CGB binnen de voor een normale deeltijdfunctie gebruikelijke omvang. Daarmee was er voor de Commissie geen nader onderzoek meer nodig naar mogelijk indirect onderscheid. Nu had het wèl volgen van bovengenoemd stappenplan in deze zaak ongetwijfeld tot het oordeel geleid dat er sprake was van een objectieve rechtvaardigingsgrond, maar het is jammer dat de CGB een en ander zo snel afdoet. Juist zogenaamde 'normale' functievereisten moeten kritisch getoetst worden op een eventueel discriminerend effect. Binnen de feministische rechtstheorie wordt er steeds vaker op gewezen dat vrouwen niet kunnen deelnemen aan de arbeidsmarkt op termen die geschreven zijn voor een type werknemer waaronder vrouwen niet kunnen worden gecategoriseerd. Het ontmantelen van allerlei vooronderstellingen die in rechtsconcepten verborgen zitten, is daarmee juist erg belangrijk.46 Kwam in bovenstaande zaak de Commissie niet aan een toetsing van het doel toe, in andere uitspraken vereist de Commissie dat het doel objectief gerechtvaardigd is. In de standaardomschrijving die de Commissie in haar oordelen aan het begrip objectieve rechtvaardigingsgrond geeft, wordt verwezen naar een objectief gerechtvaardigd doel waartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op andere wijze, waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. De vraag aan welke criteria gemeten wordt of het doel objectief gerechtvaardigd is, blijft onbeantwoord. Het oordeel inzake de PTT-cao, waarin de toekenning van de overwerktoeslag werd gekoppeld aan een overschrijding van de voltijdse arbeidsduur, leert dat de compensatiegedachte die de werkgever ter rechtvaardiging aanvoert van een te zwakke basis is voorzien om als objectieve rechtvaardiging voor de van kracht zijnde overwerktoeslagregeling te kunnen dienen.47 Omdat ook deeltijdwerkers die bijvoorbeeld hun werk combineren met zorgtaken of met een andere baan door overwerk extra belast worden, is het beperken van deze compensatiegedachte tot voltijders onjuist, aldus de Commissie. In 1989 lijkt de CGB een doel dat bestaat uit het beperken van de financiële gevolgen voor een

1991 nr 4

Klaartje Wentholt

maatschap in beginsel te accepteren.48 Zo moet althans worden afgeleid uit het feit dat ze niet ingaat op de toelaatbaarheid van dit doel, maar direct toetst of de daartoe gebruikte middelen geschikt en noodzakelijk zijn, en niet op een niet discriminerende wijze ingevuld hadden kunnen worden. Een jaar later neemt de Commissie hier iets van terug. Dan is het beperken van de financiële lasten voor een bedrijfstak 'op zich nooit voldoende om als een zelfstandig en objectief gerechtvaardigd doel te dienen'. 49 Mijns inziens had de Commissie met deze doeltoetsing moeten volstaan; de Commissie besteedt echter vervolgens toch een overweging aan de doel-middel toets. Indirect onderscheid en het referentiekader Een van de problemen bij het vaststellen van indirect onderscheid is het meten van de in effect optredende ongelijkheid, aangezien de keuze van referentiegroepen de berekening beïnvloedt.50 Gerritsen kritiseerde de CGBoud en de CGBod, omdat in enkele zienswijzen de vraag naar het referentiekader te weinig expliciet aan de orde kwam.51 Dat verwijt kan de nieuwe Commissie niet meer gemaakt worden: de CGB heeft hierover een duidelijk standpunt geformuleerd. De Commissie kiest als referentiekader steeds de betrokken arbeidsorganisatie, en daarmee uitdrukkelijk niet macro-gegevens over de arbeidsmarktpositie van vrouwen.52 Dit betekent dat in sectoren waar veel vrouwen werken een vermoeden van indirect onderscheid van vrouwen moeilijker op kan komen, omdat ze behalve tot de benadeelde ook tot de bevoordeelde groep zullen horen. Goldschmidt geeft het voorbeeld van een pensioenregeling die ongunstig is voor deeltijders. Dat het criterium deeltijdarbeid vrouwen benadeelt, omdat met name vrouwen in deeltijd werken, leidt geen twijfel. Maar als de betreffende pensioenregeling van toepassing is op een bedrijfstak waar veel vrouwen werken? Mag uit het feit dat in het algemeen deeltijders vaker van het vrouwelijk geslacht zijn, geconcludeerd worden dat de kans dat vrouwen door deze regeling nadelig getroffen worden groter

Ook Evenhuis gaat op deze problematiek in.54 Zij noemt het onderwijs als voorbeeld van een sector waarin zowel mannen als vrouwen vaak in deeltijd werken. Het is zeer goed mogelijk dat er scholen zijn waar het aantal mannelijke en vrouwelijke deeltijders elkaar weinig ontloopt, waardoor er dus géén vermoeden van indirect onderscheid kan ontstaan. In het al eerder genoemde oordeel van de CGB inzake de PTT-cao is deze problematiek te herkennen. Naar de mening van de werkgever kon er geen sprake zijn van een indirect onderscheid, nu er in het bedrijf ongeveer evenveel mannen als vrouwen in deeltijd werken. In dit concrete geval kon de Commissie, door te verwijzen naar de relatieve cijfers (69 procent van de vrouwelijke medewer-

25


kers werkt bij de PTT in deeltijd, tegen 17 procent van de mannen), dit argument van de werkgever weerleggen. Het is echter duidelijk waar de schoen dreigt te gaan wringen. Evenhuis geeft twee mogelijke oplossingen voor dit probleem: - Macro-gegevens vormen het referentiekader, te verfijnen en te corrigeren met behulp van gegevens van een individueel bedrijf. Juridische steun voor een dergelijke aanpak wordt gevonden in het algemene doel van de WGB: het verbeteren van de positie van vrouwen. - De arbeidsorganisatie vormt het referentiekader, maar gegevens over de man/vrouw verdeling worden geschoond van oneigenlijke invloeden. Binnen de groep flexibele arbeidskrachten kan bijvoorbeeld onderscheiden worden tussen diegenen die structureel afhankelijk zijn van dit soort werk en diegenen die het tijdelijk doen (scholieren, studenten). Zo kan ook onderscheiden worden tussen deeltijdwerkers met meerderde deeltijdfuncties tegelijkertijd, en deeltijdwerkers die slechts één betaalde functie hebben.55 De gedachtengang achter de tweede oplossing lijkt te zijn dat vrouwen andere redenen (veelal noodgedwongen) hebben om in bepaalde arbeidspatronen te participeren. Zoals hierboven al aan de orde is gekomen, wordt door 'vrouwenstudies rechten' onderzoek gedaan naar de vooronderstellingen achter huidige rechtsconcepten en wordt getracht deze concepten een andere invulling te geven. Zo'n andere conceptualisering kan geschieden vanuit het (materiële) gelijkheidsbeginsel. Indien er, in wettelijke regelingen of in arbeidsorganisaties, geen rekening gehouden wordt met een relevant verschil in arbeidspatronen tussen mannen en vrouwen, is er sprake van materiële discriminatie. Vrouwen werken zoals bekend veelal in die banen, waarmee ze hun onbetaalde arbeid, de zorg voor de kinderen, kunnen combineren. Alle opties vanuit de vrouwenbeweging om de arbeidspositie van vrouwen te verbeteren gaan ervan uit dat het mannen en vrouwen beter mogelijk gemaakt moet worden betaalde arbeid te combineren met zorgtaken. Zo bezien is een benadeling van deeltijdwerkers, ongeacht of dit mannen of vrouwen zijn, direct een belemmering voor het bereiken van het doel: de verbetering van de arbeidspositie van vrouwen. De herverdeling van de betaalde en de onbetaalde arbeid maakt hiervan immers deel uit. Nogmaals, de Commissie benadert een en ander vanuit de situatie van de betrokken arbeidsorganisatie, en komt daardoor niet aan bovenstaande overwegingen toe. Ook hier speelt mee dat de Wet gelijke behandeling niet verplicht tot maatregelen die het meest recht doen aan het bereiken van een gelijke maatschappelijke positie van mannen en vrouwen. De oplossingen die Evenhuis suggereert passen in ieder geval wel binnen de marges van de wetgeving gelijke behandeling en zouden dus zonder problemen door de CGB bij haar oordeelsvorming kunnen worden betrokken.

26

Klaartje Wentholt

Conclusie Bestaande maatschappelijke verhoudingen tussen mannen en vrouwen laten zich niet licht wijzigen door wetgeving. Een Commissie gelijke behandeling kan dit uitgangspunt niet veranderen; de effectiviteit van de CGB kan dan ook niet beoordeeld worden vanuit de vraag of de arbeidspositie van vrouwen verbeterd is. Wel heeft de Commissie de belangrijke taak helderheid aan te brengen in de normstelling; de naleving van de nonnen is daarbij gebaat. In het bovenstaande zijn slechts drie 'probleemvelden' aan de orde gekomen. De conclusie moet zijn dat nu duidelijker is hoe de verschillende wettelijke normen juridisch gehanteerd moeten worden. Hierdoor is ook een aantal knelpunten zichtbaar geworden. Dit betreft allereerst onderscheid op grond van zwangerschap. Dit is een vorm van direct onderscheid en is dus alleen toegestaan als éen van de limitatief opgesomde uitzonderingsgronden van toepassing is. Hoewel het juist is om het aantal uitzonderingsmogelijkheden zo klein mogelijk te houden, ben ik bang dat de wetgeving op dit punt haar doel voorbijschiet. Een werkgever die geen zwangere vrouw aan wil stellen op een tijdelijke functie, kan daarvoor zeer redelijke argumenten hebben. Het gevaar is niet denkbeeldig dat werkgevers zich, met een beroep op zo'n voorbeeld, helemaal niet meer aan de norm gebonden voelen. Of dat, zoals het NJCM heeft gesteld, de rechter of Commissie het dwingende systeem van de WGB en art. 1637ij BW loslaten en buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden gaan inroepen. En daarbij is de juridische bescherming van zwangere vrouwen helemaal niet gebaat Een tweede knelpunt ligt in het feit dat de wetgeving een verbodsnorm geeft, en geen gebod tot gelijke behandeling. Bij de beoordeling van een tot vrouwelijke werknemers beperkte mogelijkheid van kinderopvang wordt de vraag niet betrokken of dit de herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid in de weg staat. Dit zou slechts zo zijn, als de CGB het door de werkgever aangegeven doel zou beoordelen op de vraag of hiermee de norm van gelijke behandeling het best vormgegeven wordt. Nog daargelaten dat deze vraag verschillend beantwoord kan worden, vloeit het stellen ervan niet voort uit de wetgeving gelijke behandeling. Ook een verplichting tot voorkeursbehandeling van vrouwen ligt niet in de wet besloten. Een werkgever die een voorkeursbeleid voert kan worden verweten dit niet op een juiste wijze te doen. Een werkgever die in het geheel geen beleid voert, zal op dit punt niet handelen in strijd met de WGB. Het door de rechter bij wijze van sanctie opleggen van de verplichting tot voorkeursbehandeling, zou in deze lacune kunnen voorzien.56

NEMESIS


Een derde knelpunt hangt eveneens samen met het ontbreken van een gebodsnorm. De rechtspraktijk geeft geen ruimte voor een fundamentele discussie over de vraag hoe gelijkheid in resultaat bereikt zou moeten worden. De herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid is gebaat bij een gelijke behandeling van deeltijdwerkers en voltijdwerkers. Toch kan, in de systematiek van de WGB en art. 1637ij BW, een ongelijke behandeling alleen tot een niet toegestaan onderscheid leiden, indien er meer vrouwelijke deeltijdwerkers zijn. Vanuit een materiële invulling van het gelijkheidsbeginsel is wel degelijk te beredeneren dat deeltijdwerkers, ongeacht sexe, niet benadeeld kunnen worden. Moeilijker te beargumenteren is dat de WGB hiertoe verplicht. Mijn slotconclusie is dat de Commissie in haar oordelen duidelijke lijnen heeft uitgezet. De aangegeven knelpunten liggen grotendeels op het rechtspolitieke vlak en daarmee op de grens tussen recht en politiek. Rechtspolitieke vragen klinken uiteraard door in juridische vragen, maar ze liggen niet allemaal binnen het bereik van een 'pseudo-rechterlijke' instantie als de Commissie. Noten 1. De CGBod bestond uit 8, de CGBoud uit 9 leden. De huidige CGB bestaat uit 11 leden. 2. A.M. Gerritsen, Rechtspraak gelijke behandeling m/v deel I (Leiden 1988) en deel II (Leiden 1989), pag. 90. 3. In de periode van 1 juli 1989 tot 31 december 1990 zijn bij de Commissie 373 verzoeken om een oordeel binnengekomen, waarvan 193 groepsacties, merendeels met betrekking tot wervings- en selectieprocedures. 11 verzoeken om oordelen waren afkomstig van de ondernemingsraad of dienstcommissie, 7 van werkgevers, de overige van individuen. De Commissie heeft in deze periode 299 oordelen uitgesproken. 246 handelden over werving en selectie, 52 over loon, 13 betroffen de arbeidsvoorwaarden, 32 overige onderwerpen en 55 combinatie-onderwerpen. Deze gegevens komen uit het in juni 1991 verschenen eerste Jaarverslag van de nieuwe Commissie gelijke behandeling. 4. De uitzonderingsgronden gelden niet voor alle door de WGB en art. 1637ij BW bestreken gebieden; de uitzonderingsgrond bescherming van de vrouw geldt bijvoorbeeld niet in de wervings-en selectiefase (art. 5 WGB). Daarnaast geeft art. 4, derde lid WGB nog een speciale uitzondering voor beroepsopleidingen etcetera. 5. Art. 3 WGB breidt deze verbodsnorm uit tot de aanbieding van een betrekking. 6. Zie J.J. van der Weele, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer 1983, pag. 42 e.v. 7. Dit verschil is veroorzaakt doordat de wetgever het systematisch juister vond om de gelijke behandelingsnorm die geldt voor de civielrechtelijke arbeidsovereenkomst, niet in de WGB op te nemen, maar in het betreffende onderdeel van het BW. 8. CGB 18 december 1989, oordeel 89-132. 9. Waarmee dit doet denken aan de zo'n tien jaar geleden spelende kwestie dat er in gemeentelijk aanstellingsbeleid kostwinnerscriteria werden gehanteerd (zoals: een samenlevingsverband mag beschikken over 1,25 fte baan). Zie hierover Hedwig Prins, Gemeentelijk aanstellingsbeleid en een nieuw kostwinnersbegrip, NJCM1984, pag. 3-18. 10. Zoals ook in de omschrijving van indirect onderscheid in de artt. 1 WGB en 1637ij, vijfde lid BW staat.

1991 nr 4

Klaartje Wentholt

11. HvJ EG 8 november 1990, Zaak C-177/88, Rechtspraak Nemesis 1991 nr 132 (noot Mies Monster). 12. Bijvoorbeeld LP. Asscher-Vonk, Vorderingen tot naleving van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, SMA 1980, pag. 503-511. 13. TK 1986-1987,19908, nr.3 (MvT), pag. 7. 14. Onder andere: A. Ph. Jaspers, M.T.C. van Kleinwee, Gelijke behandeling, je goed recht?, Den Haag 1985. 15. Van de laatste twee taken wordt (nog) geen gebruik gemaakt. Jaarverslag CGB, pag. 20 en 23. 16. TK 1983-1984, 18269, nr. 12; TK 1986-1987, 19908, nr. 3, pag. 7, en nr. 6, pag.19. 17. TK 1990-1991,22014, nr. 3, pag. 10. Overige verschillen met de huidige CGB zijn dat de bevoegdheid om uit eigener beweging onderzoek te doen beperkt wordt tot mogelijke gevallen van stelselmatige discriminatie, en dat de Commissie aanbevelingen kan doen aan degene die het onderscheid heeft gemaakt (art. 12). 18. P.F. van der Heijden, De verovering van het gelijk, in: De zijkant van het gelijk, Zwolle 1991, pag. 123. 19. De regering ziet hier geen probleem: de CGB bestrijkt een kleiner terrein dan art. 429 quater Sr moet gaan doen, het begrip 'dader' kan op een ander zien dan op degene die civielrechtelijk aansprakelijk is, en de Commissie heeft een verschoningsrecht, waarbij speelt dat de zittingen van de Commissie niet openbaar zijn (TK 1988-1989, 20239, nr. 5). Overigens heeft de CGB juist besloten dat de zittingen in beginsel openbaar zijn {Jaarverslag pag. 15). 20. Kantonrechter Hilversum 9 mei 1990, Rechtspraak Nemesis 1990 nr 111; Pres. Rechtbank Den Haag 22 maart 1991 (Stichting Openbaar Feministerie tegen Stichting Hotelschool Den Haag), Rechtspraak Nemesis 1991 nr 179 m.nt. Albertine Veldman. Hieraan doet niet af dat de President het wel veelzeggend vond dat de Commissie tot strijd met de wetgeving had geconcludeerd. 21. P.F. van der Heijden, a.w. noot 17. 22. Bijvoorbeeld door de beperking tot bepaalde categorieën zaken. Vergelijk Katherine O'Donovan, Erika Szyszczak, Equality and Sex Discrimination Law, Oxford 1988, pag. 214 e.v. 23. Zo ook HvJ EG in de zaak Dekker-VJV (zie noot 11). 24. CGB 18 oktober 1989, oordeel 89-13. 25. CGB 10 april 1990, oordeel 134-90-15. 26. CGB 17 september 1990, oordeel 158-90-134. 27. Voor alle duidelijkheid, dit was niet het geval in oordeel 158-90-134. Betrokkene werkte al jaren bij de werkgever, wat de beoordeling uiteraard anders maakt. 28. NJCM-bulletin 1991, pag. 265. 29.1 maart 1991, Publikatienummer 2/91. 30. CGB 14 augustus 1990, oordeel 314-90-38. 31. NRC Handelsblad 18 maart 1991. 32. CGB 21 september 1990, oordeel 40-90-135. 33. Over dit onderwerp uitgebreid Eva Cremers, Vrouwen bij voorkeur (verschijnt najaar 1991). In dit boek wordt onder meer de wijze waarop de CGB de uitzonderingsgrond van voorkeursbehandeling uitlegt, geanalyseerd. 34. CGB 30 maart 1990, oordeel 23-90-18; CGB 22 augustus 1990, oordeel 130-90-121. 35. CGB 23 mei 1990, oordeel 4-90-30. 36. Oordeel 56-90-33. 37. CGB 9 juli 1989, oordeel 25-90-34; CGB 10 juli 1990, 139-90-36. 38. CGB 5 maart 1990, oordeel 353-90-0 (toetsing aan WGBod). 39. CGB 8 februari 1991, oordeel 370A-91-9; CGB 8 februari 1991, oordeel 370B-91-10. 40. CGB 10 juli 1990, oordeel 139-90-36. 41. CGB 9 juli 1990, oordeel 25-90-34. 42. CGB 17 mei 1990, oordeel 315-90-32.

27


43. Vooral HvJEG 31 maart 1981 (Jenkins-Kingsgate); HvJ 13 mei 1986 (Bilka-Weber); HvJ 11 juni 1987 (Teuling Worms). 44. HvJEG 13 juli 1989, zaak 171/88, ged. gepubliceerd in Nemesis 1989, pag. 196 e.v. (noot Elies Steyger). 45. CGB 1 oktober 1990, oordeel 137-90-136. 46. Riki Holtmaat, Naar een ander recht I en II, Nemesis 1988, pag. 3-13 en 60-67; K. Wentholt, Arbeid en Zorg, Amsterdam 1990. 47. CGB 5 maart 1990, oordeel 1-90-10, zie ook Rechtspraak Nemesis 1990, nr. 110. 48. CGB 18 oktober 1989, oordeel 89-1. 49. CGB 18 oktober 1990, oordeel 35-90-138. 50. Zie onder meer: C.M. Sjerps, Tellen en tellen is twee, SMA 1985, pag. 362 e.v.; J.R. Dierx en JJ. Siegers, Indirecte discrminatie van deeltijdwerkers, NJB 1990, pag. 554

28

Klaartje Wentholt

e.v.; C.H.S. Evenhuis, Referentiekaders: meer dan alleen een kwestie van rekenen, in: De zijkant van het gelijk, Zwolle 1991, pag. 39 e.v. 51. Aw. noot 2, deel JJ, pag. 71 e.v. 52. Bijvoorbeeld CGB 5 maart 1990, oordeel 1-90-10; CGB 23 mei 1990, oordeel 6-90-16; CGB 18 oktober 1990, oordeel 35-90-138; CGB 18 oktober 1989, oordeel 89-1. 53. J.E. Goldschmidt, Het briljante gelijkheidsbeginsel, in: De zijkant van het gelijk, Zwolle 1991, pag.31/32. Zie ook mijn noot bij Kantonrechter Zaandam, NJCM1990,6/7. 54. C.H.S. Evenhuis, a.w. noot 50. 55. Idem, pag. 43. 56. Vergelijk E. M. van der Eijden, J. E. Goldschmidt, Van non-discriminatie via positieve actie naar gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, Beleid en Maatschappij 1988/4, pag. 188-197.

NEMESIS

I

Artikelen

Vrouwenorganisaties en het collectief actierecht

Met de codificatie van het collectief actierecht in het verschiet dreigt juist deze rechtsingang voor belangenorganisaties te worden afgesloten. Hoewel rechtshandhaving hoog op de regeringsagenda staat, wordt de feitelijke bijdrage die rechtspersonen leveren aan bijvoorbeeld de handhaving van emancipatoire regels, in het Voorontwerp wet op de rechtsbijstand niet gehonoreerd. Rodrigues wil de gefinancierde rechtsbijstand voor rechtspersonen gehandhaafd zien. Slechts dan kan inhoud worden gegeven aan een emancipatiebeleid, waarin vrouwenorganisaties een overheidstaak toebedeeld hebben gekregen.

Peter R. Rodrigues Peter R. Rodrigues is juridisch medewerker bij het Landelijk Bureau Racismebestrijding en publiceert regelmatig over het collectief actierecht.

Rechtshandhaving en rechtsbijstand Menigeen heeft het reeds ervaren: gelijk hebben is niet hetzelfde als gelijk krijgen. Wanneer een tegenpartij niet van zijn ongelijk is te overtuigen, kan het verlossende woord bij de rechter worden gezocht. Een dergelijke stap is voor een belangenorganisatie makkelijker te nemen dan voor een individu. De zogenaamde collectieve acties hebben tegenwoordig een belangrijke plaats in het systeem van rechtshandhaving en rechtsvorming verworven. De wetgever heeft zich bij deze ontwikkeling in de jurisprudentie neergelegd en ontwerpt thans een wetsvoorstel inzake een algemeen vorderingsrecht voor belangenorganisaties. Het collectief actierecht is voor organisaties die tot doel hebben de belangen van vrouwen te behartigen een belangrijk middel om hun doelstelling te verwezenlijken. De meeste vrouwenorganisaties hebben daarom deze (proces)strategie in hun statuten opgenomen. De praktijk heeft immers geleerd dat individueel gedupeerde vrouwen de nodige (proces)drempels moeten overwinnen om hun klacht aan de rechter voor te leggen. Deze drempels zijn hoger naarmate het geschonden belang meer algemeen of principieel van karakter is of minder te vertalen is in financiële compensatie. Daarnaast wordt een belangrijke barrière gevormd door het feit dat vrouwen die hun recht proberen te halen regelmatig zelf vaak het slachtoffer worden van deze poging. Dit verschijnsel noemt men victimisatie. Het procederen tegen bijvoorbeeld een werkgever op grond van achterstelling wegens geslacht zal de arbeidsverhouding al snel verstoren of er zelfs toe leiden dat de werkgever tracht de arbeidsovereenkomst op de een of andere manier te beëindigen. Het komt mij voor dat de kans op victimisatie toeneemt, naarmate de machtsongelijkheid tussen partijen groter is. Vrouwen zien zich regelmatig met een dergelijke ongelijkheid geconfronteerd. Soms wordt in wetgeving een belangrijke rol aan belangenorganisaties toegekend bij de handhaving van de norm. Zeker wanneer particuliere organisaties in feite een overheidstaak krijgen toebedeeld, is het van belang dat de financiële middelen om deze taak uit te voeren beschikbaar worden gesteld. Met name binnen de emancipatoire regelgeving is aan vrouwenorganisaties gedacht om een dergelijke bijdrage aan de rechtshandhaving te leveren. De (financiële) middelen om als behartiger van dit publieke belang op te treden, zijn echter lang niet altijd in voldoende mate bij deze organisaties zelf aanwezig. De overheid kan hiertoe een bijdrage leveren in de vorm van subsidie of door middel van de Wet rechtsbijstand on- en minvermogenden (WROM). De WROM biedt de mogelijkheid om aan rechtspersonen - onder bepaalde omstandigheden - een toevoeging te verstrekken. Van deze mogelijkheid maken diverse vrouwenorganisaties met enige regelmaat gebruik. De wetgever is voornemens bij de herziening van de WROM het recht op rechtsbijstand voor rechtspersonen te schrappen. Het lijkt erop dat hiermee de uitvoering van de rol die door

1991 nr 4

29

Rechtshandhaving en rechtsbijstand

dezelfde wetgever aan vrouwenorganisaties is toebedeeld, zal worden gefrustreerd. In beschouwingen over het collectief actierecht is een drietal belangrijke vraagpunten te onderscheiden. Het betreft achtereenvolgens de vragen: welke belangen lenen zich voor bundeling, welke vorderingen kunnen worden ingesteld, en op welke wijze vindt de financiering plaats. In deze bijdrage zal mijn aandacht met name uitgaan naar dit laatste aspect van de financiering van collectieve acties ingesteld door vrouwenorganisaties. Vrouwenorganisaties en het collectief actierecht Een belangrijk voordeel van collectieve acties is de derdenwerking. De uitkomsten van de procedure hebben niet alleen consequenties voor procespartijen, maar ook voor (formeel) buiten de procedure vallende vrouwen. Met de derdenwerking in gedachte is het aardig om naar de alternatieven te kijken, die regelmatig voor het collectief actierecht worden aangedragen. In dit verband wordt veelvuldig op de procesvolmacht gewezen.1 In een eerder artikel heb ik de volgende alternatieven onder de loep genomen2: het proefproces, de procesvolmacht, de cessie, de zaakwaarneming, de subjectieve cumulatie en de ledencontracten. Geen van deze alternatieven is gelijkwaardig aan het collectief actierecht. Bij de alternatieven wordt getoetst aan de omstandigheden van het concrete geval. In een collectieve actie vindt daarentegen abstracte toetsing plaats, los van de omstandigheden van het bijzondere geval. Bijvoorbeeld in de zaak van Stichting Openbaar Feministerie (STOF) tegen het toelatingsbeleid van de Hotelschool Den Haag werd geprocedeerd ten behoeve van alle potentiële vrouwelijke kandidaat-leerlingen van de Hotelschool.3 De Haagse president meende ten onrechte geen uitspraak in kort geding te kunnen doen.4 Dit motiveerde hij mede met de overweging dat tot op heden geen individuele vrouwen over het toelatingsbeleid geklaagd hadden. Op deze wijze stelt de president de collectieve actie ten onrechte achter bij een individuele actie en miskent derhalve de betekenis en functie van het collectief actierecht. Of moeten we weer terug naar de tijd dat naast de belangenorganisatie zich enkele individuele eisers partij moeten stellen om zodoende de niet-ontvankelijkheid te voorkomen? In de STOF-zaak komt daar nog de vraag bij welke vrouw er heil in ziet een plaats op de Hotelschool bij de rechter af te dwingen en op die basis een opleiding te volgen? Het risico dat het opleidingsinstituut de vrouw haar actie kwalijk zal nemen, is niet ondenkbaar. In dit verband merk ik op dat het collectief actierecht een belangrijke dam opwerpt tegen het lastig te bestrijden verschijnsel van victimisatie. Een voorbeeld van een meer succesvolle actie is de procedure van de Stichting Ombudsvrouw tegen de Staat in verband met de maatregel 'Werkgelegenheidsprojecten Onderwijs'. De maatregel had tot

30

Peter R. Rodrigues

doel arbeidsplaatsen in het onderwijs te creëren voor werklozen met een uitkering op grond van de WWV, RWW of het ambtenarenrecht. Door het indertijd gehanteerde kostwinnersbeginsel bij onder andere de WWV, leidde de maatregel direct en indirect tot vrouwendiscriminatie. De president in kort geding verbood de Staat uitvoering te geven aan de 'Werkgelegenheidsprojecten Onderwijs', tenzij de discriminatoire effecten voor de duizenden betrokken vrouwen zouden worden weggenomen.5 Sinds kort wordt ook door de wetgever onderkend dat het collectief actierecht ongelijkheid tussen procespartijen compenseert en de bekende trits van procesdrempels (tijd, geld en moeite) verlaagt.6 De ongelijkwaardigheid van partijen komt veelal tot uitdrukking in organieke vorm: het individu tegen een institutie. Maar ongelijkwaardigheid is ook terug te vinden in rechtsgebieden waar de ongelijkheid van partijen in de rechtsverhouding ligt opgesloten.7 Voorbeelden hiervan zijn de relatie huurder versus verhuurder, werknemer versus werkgever of patiënt versus arts. Voor vrouwen komt hier nog een derde vorm van ongelijkheid bovenop. Het meerendeel van de vrouwen bevindt zich in een achterstandpositie ten opzichte van mannen.8 Deze achterstand manifesteert zich in de opleiding, op de arbeidsmarkt, in de maatschappelijke positie en in de sociale zekerheid.9 Vrouwenorganisaties hebben bij de burgerlijke rechter op beperkte schaal gebruik gemaakt van de mogelijkheden die het collectief actierecht biedt.10 Daarbij is gebleken dat het actierecht nog meer (algemene) voordelen biedt dan de ongelijkheidscompensatie en de beslechting van procesdrempels. Een rechtseconomisch argument pleit voor het collectief actierecht in die gevallen waarin anders verscheidene individuele procedures zouden worden gevoerd. Aldus wordt een efficiënt, effectief en economisch gebruik gemaakt van het recht. Dit was het geval toen de FNV, in de plaats van duizenden individuele vrouwen, procedeerde tegen de achterstelling van vrouwen op grond van het criterium kostwinnerschap in de voormalige Wet werkloosheidsvoorzieningen.11 Het komt ook voor dat organisaties optreden in zaken waar een individuele vrouw niet snel zelfstandig zal gaan procederen. Een voorbeeld daarvan is de procedure die de Ondernemingsraad PTT aanspande tegen de PTT Telecom.12 De PTT Telecom handelde in strijd met het goed werkgeverschap ex art. 1638z BW door het gebruik van de zogenoemde Distrivox. Dit apparaat verdeelt het binnenkomende telefoonverkeer, maar kan tevens exact het gedrag van de telefonistes en informatrices van minuut tot minuut registreren. Op deze wijze kunnen in collectieve acties principiële belangen (recht op privacy) aan de orde worden gesteld, terwijl individueel belanghebbenden uit vrees voor verstoring van de arbeidsverhouding er geen werk van zouden maken. De Stichting Vrouwen Tegen Verkrachting toonde

NEMESIS


aan dat het actierecht ook de mogelijkheid biedt algemene belangen aan de rechter voor te leggen.13 Aan de orde was de vraag of het wegzendbeleid van het OM bij sexuele delicten nog wel recht deed aan de belangen van vrouwen. Het collectief actierecht leent zich ook bijzonder goed voor preventieve acties. Doordat vrouwenorganisaties de bevoegdheid hebben om een zaak aan de rechter voor te leggen, zal de tegenpartij deze organisatie eerder serieus nemen en bereid zijn tot overleg. Daardoor wordt mede de maatschappelijke weerbaarheid van vrouwenorganisaties vergroot en kunnen procedures worden voorkomen. Ook hier spreekt het rechtseconomisch argument. In een tijd dat de regering een nota produceert met de ferme titel 'Met vaste hand' mag het aspect van de rechtshandhaving van het collectief actierecht niet onbelicht blijven.14 De nota benadrukt dat de kwaliteit van de samenleving mede wordt afgemeten aan de wijze waarop normen en waarden daarin worden nageleefd en kunnen worden nageleefd. Er is echter, om in termen van de nota te blijven, sprake van een handhavingstekort. Tot mijn verbazing gaat de nota volledig voorbij aan de bijdrage die particuliere organisaties (kunnen) leveren aan de rechtshandhaving. Zo vormt het collectief actierecht een belangrijk onderdeel van de rechtsbescherming van vrouwen, doordat een vrouwenorganisatie kan opkomen voor rechten die anders niet of nauwelijks behartigd zouden worden.

DeWROM Wanneer (vrouwenorganisaties onvoldoende financiële middelen hebben om van het collectief actierecht gebruik te maken, kunnen zij een beroep doen op de WROM. Algemeen wordt aangenomen dat rechtspersonen voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking komen.15 De Leidraad bij het toevoegen in civiele en strafzaken (1988) die door de Buro's voor Rechtshulp wordt gehanteerd, onderschrijft dit. In beginsel komen rechtspersonen met een commercieel doel niet voor toevoeging in aanmerking. Ondernemen is immers een risicodragende bezigheid. Dit ligt anders bij rechtspersonen zonder commercieel doel, zoals verenigingen of stichtingen die de belangen van vrouwen behartigen. Om de vermogenstoestand van dergelijke organisaties te bepalen hanteert de Leidraad de volgende drie criteria (blz. 39-40). Daarbij geldt dat om voor rechtsbijstand op basis van de WROM in aanmerking te komen een organisatie aan geen van de hier genoemde voorwaarden mag voldoen: 1. Kunnen naar redelijke verwachting de kosten van de rechtsbijstand door de rechtspersonen uit eigen vermogen, inkomsten, omzet of verzekering worden opgebracht? Daarbij is van belang dat de verzoeker de kosten van rechtsbijstand die hij noodzakelijk acht, laat prevaleren boven andere uitgaven. Overigens wordt geen toevoeging verstrekt aan de

1991 nr 4

Peter R. Rodrigues

rechtspersoon die enkel en alleen is opgericht met het doel om procedures te voeren, zonder dat daarvoor de benodigde financiële middelen zijn bijeengebracht. 2. Kunnen de kosten van rechtsbijstand worden betaald uit subsidies van de overheid of door bijdragen van de leden/betrokkenen? Van belang is in dit geval de hoogte van de contributie, het aantal leden/betrokkenen, het doel van de rechtspersoon, een mogelijk beroep op een landelijk verband en de financiële positie van de leden. 3. Betreft de zaak waarvoor toevoeging wordt aangevraagd de materiële belangen van de leden/betrokkenen zelf? Voor het beantwoorden van deze vraag gaat het om de mate waarin het belang van de rechtspersoon in feite niets anders is dan het belang van de individuele leden. Gedacht kan worden aan een bewonersvereniging die bezwaar maakt tegen een bestemmingsplan waardoor een aantal parkeerplaatsen bij een flat zal worden geschrapt. In zo'n geval wordt geen toevoeging verstrekt, tenzij een meerderheid van de leden valt onder de in de WROM gestelde inkomensgrenzen. De veelheid van moeilijk te controleren vereisten leidt ertoe dat de effecten in de praktijk niet altijd even makkelijk voorspelbaar zijn. Er is daarbij sprake van landelijke verschillen. Regelmatig krijgen organisaties nul op het request omdat de toevoeging gevraagd wordt om op een, door verzoekster voorziene, wijze het doel van de organisatie na te streven.16 Standaard volgt daarachter dat verzoekster daartoe zelf een voldoende financieel draagvlak moet creëren ofwel moet concluderen dat zij voldoende bestaansgrond ontbeert. Verlening van kosteloze rechtsbijstand zou volgens deze rechtspraak in dergelijke gevallen neerkomen op verkapte subsidieverstrekking, hetgeen niet spoort met het systeem van de WROM. Niettemin worden jaarlijks enkele honderden toevoegingen aan rechtspersonen verstrekt. Daaronder bevinden zich ook vrouwenorganisaties zoals de Stichting Landelijke Ombudsvrouw. Het voorontwerp Wet op de rechtsbijstand De Minister heeft in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij de behandeling van de gewijzigde WROM het volgende opgemerkt:17 'De WROM houdt geen rekening met het gegeven, dat rechtspersonen voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking zouden willen komen. In de praktijk worden wel toevoegingen ten behoeve van rechtspersonen afgegeven. Naar mijn mening behoort dit in het vervolg - mede gelet op de schaarste aan beschikbare middelen en de noodzaak prioriteiten vast te stellen - bij voorkeur niet meer te gebeuren.' Gezien het zeer geringe aantal toevoegingen aan rechtspersonen ten opzichte van het totaal18 maakt het bezuinigingsargument (tegenwoordig ook wel

31


Peter R. Rodrigues

kostenbeheersing genoemd) niet een echt doordachte indruk. Toch heeft deze gedachte zijn weerslag gehad op het momenteel circulerende voorontwerp Wet op de Rechtsbijstand. Art. 15 lid 1 van het voorontwerp luidt namelijk als volgt: 'Rechtsbijstand wordt uitsluitend verleend ter zake van in de Nederlandse rechtssfeer liggende rechtsbelangen aan natuurlijke personen wier draagkracht de in artikel 34 genoemde bedragen niet overschrijdt.'

EVRM.25 De Hoge Raad laat er geen twijfel over bestaan dat art. 6 EVRM ook geldt voor rechtspersonen. In een arrest van de belastingkamer van de Hoge Raad stelt dit rechtscollege zeer algemeen dat de waarborgen van art. 6 EVRM niet alleen voor natuurlijke personen gelden, maar ook voor rechtspersonen.26

Rechtspersonen worden in het voorontwerp uitgesloten van de door de overheid gefinancierde rechtsbijstand. De Memorie van Toelichting merkt hierover slechts op, dat de gedachte hierachter is dat rechtspersonen de kosten voor rechtsbijstand uit eigen middelen moeten kunnen betalen. In zijn commentaar op het voorontwerp hekelt Jessurun d'Oliveira reeds deze onbegrijpelijke argumentatie.19 Op geen enkele wijze wordt in het voorontwerp het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen onderbouwd. Een omvangrijke besparing levert het schrappen van de toevoegingen aan rechtspersonen niet op. 20 Immers, zoals gezegd, het aantal toevoegingen aan rechtspersonen bedraagt slechts een fractie van het totaal. Wellicht vreest de regering dat met de komst van een wet inzake het vorderingsrecht voor belangenorganisaties het aantal toevoegingen aan rechtspersonen aanzienlijk zal toenemen.21 Maar streeft men niet 'met vaste hand' rechtshandhaving na? En levert vanuit economisch perspectief rechtshandhaving van algemeen geaccepteerde normen op de lange duur niet altijd meer op dan het kost? Het zou zeer bedenkelijk zijn, indien met de codificatie van het collectief actierecht deze rechtsingang tegelijkertijd voor vele (vrouwen)organisaties financieel ontoegankelijk wordt gemaakt. In de Memorie van Toelichting valt te lezen dat met het wetsvoorstel uitvoering wordt gegeven aan de grondwettelijke opdracht om wettelijke regels te stellen omtrent het verlenen van rechtsbijstand aan minder draagkrachtigen. Daarbij wordt onderkend dat deze verplichting ook voortvloeit uit art. 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft deze opvatting ook onderschreven in de zaak Airley van 9 oktober 1979.22 Het recht op rechtsbijstand geldt zowel in straf- als civiele zaken. Het valt niet met het door de regering voorgestane effectieve wetgevingsbeleid23 te rijmen dat de wetgever zich in het geheel niet afvraagt of uitsluiting van rechtspersonen van het recht op rechtsbijstand wel toelaatbaar is.

Ondersteuning van de vrouwenbeweging is volgens de Nota Emancipatie-ondersteuningsbeleid een essentieel onderdeel van het emancipatiebeleid van de overheid.27 Onder vrouwenbeweging wordt in dat verband verstaan het geheel van groepen, organisaties, instellingen en personen die streven naar een verbetering van de positie van vrouwen; en wel in die zin dat hun meer rechten, kansen en vrijheden ten deel vallen. De ondersteuning dient daarbij gericht te zijn op de vrouwenbeweging als motor van het emancipatieproces in de samenleving.28 Uitgangspunt is een geïntegreerd beleid, waarin de vrouwenbeweging een belangrijke rol is toebedeeld bij de effectuering van het emancipatiebeleid van de overheid. Het is prima als de overheid bij de uitoefening van haar publieke taak gebruik maakt van vrouwenorganisaties. Daarmee draagt de overheid natuurlijk wel de verantwoordelijkheid deze organisaties in staat te stellen de toebedeelde publieke belangenbehartiging waar te nemen. Zo niet, dan zou het geïntegreerde emancipatie-ondersteuningsbeleid slechts een fopspeen zijn. Tevens zou aldus de uitwerking van het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel niet serieus genomen worden. Momenteel komt deze verantwoordelijkheid voornamelijk tot uitdrukking in de vorm van overheidssubsidie voor bepaalde onderdelen van de vrouwenbeweging. Een belangrijke beperking daarbij is dat deze subsidie niet ter bestrijding van proceskosten mag worden aangewend. Vermoedelijk speelt hier de angst dat tegen het eigen overheidsbeleid de nodige procedures gevoerd zullen worden.

In de Memorie van Toelichting bij de Grondwetsherziening van 1983 wordt expliciet de mogelijkheid genoemd dat rechtspersonen als grondrechtdragers kunnen worden aangemerkt.24 Dit geldt natuurlijk voor zover een beroep op de grondrechten voor de rechtspersoon zin kunnen hebben. Finaly betoogt dat dit met name het geval is bij grondrechten die aan het rechtssubject-zijn kleven, zoals de procesrechtelijke grondrechten van art. 6

32

Vrouwenorganisaties en publieke belangenbehartiging

Een belangrijke instrument om emancipatie te bewerkstelligen is het collectief actierecht. Zolang on- of minvermogende vrouwenorganisaties een beroep op de WROM kunnen doen, loopt de uitvoering van het emancipatiebeleid in dit opzicht geen gevaar. Het voorontwerp Wet op de rechtsbijstand dreigt hieraan een eind te maken. Daarmee komen twee fundamentele strategieën bij uitvoering van het emancipatiebeleid op de tocht te staan: rechtshandhaving en rechtsvorming. Bij de behandeling in de Eerste Kamer van het Wetsvoorstel ter uitvoering van de vierde EG-richtlijn wordt gesteld dat het groepsactierecht dient ter bevordering van de naleving van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de Arbeid (WGB).29 De bescherming van zwakke groepen wordt hiermee nagestreefd en daarbij wordt er impliciet vanuit gegaan dat de vrouwenorganisaties deze taak op zich zullen nemen. Vanuit dezelfde

NEMESIS


gedachte van rechtshandhaving drong de Tweede Kamer bij de zogenaamde Reparatiewetgeving gelijke behandeling bij de arbeid aan op een collectief actierecht dat zich niet beperkte tot werving en selectie.30 In beide genoemde regelingen wordt het belang van het collectief actierecht benadrukt. Eveneens wordt in beide regelingen aangegeven dat voor de interpretatie van de vraag of er sprake is van indirecte discriminatie veelal de rechter benaderd zal moeten worden.31 Dit zal veelal door vrouwenorganisaties (moeten) gebeuren. Het collectief actierecht in emancipatoire regelgeving blijkt met name een bijdrage te leveren aan rechtshandhaving en rechtsvorming. Desondanks is de overheid lang niet altijd bereid voor de bewezen diensten te betalen. Dit bleek bij de aanhangige Aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enkele bepalingen tot het tegengaan van discriminatie op grond van ras, godsdienst, levensovertuiging, geslacht, hetero- of homosexuele gerichtheid.32 De overheid benadrukt het belang van groepsacties en de rol van de belangenorganisaties als intermediair.33 Een motie van Groenman om de organisaties die zich deze belangenbehartiging aantrekken (zoals het Landelijk Bureau Racismebestrijding, het COC en de Stichting Landelijke Ombudsvrouw) daartoe ook daadwerkelijk in staat te stellen, werd evenwel afgewezen.34 Indien de overheid de gefinancierde rechtsbijstand van de WROM voor (vrouwen)organisaties afsluit, lijkt het er sterk op dat zij voor een dubbeltje op de eerste rang wil zitten. Eerst worden organisaties gemobiliseerd en bij de uitvoering van het emancipatiebeleid betrokken. In de tweede fase echter worden langzaam alle financiële middelen die voor deze publieke taakuitoefening nodig zijn, afgeknepen. Indien private vrouwenorganisaties mede betrokken worden bij de uitvoering van overheidstaken, dient de overheid zorg te dragen dat de organisaties deze publieke belangenbehartiging ook kunnen vervullen. Subsidie of recht op rechtsbijstand? Bij het inschakelen van vrouwenorganisaties bij het emancipatiebeleid dient de overheid voldoende waarborgen tot effectiviteit en continuïteit te verstrekken. Het collectief actierecht speelt bij emancipatoire regelgeving een belangrijke rol. Dit brengt met zich dat organisaties in staat moeten zijn van het actierecht gebruik te maken. In de praktijk komt dit er op neer dat bij on- of minvermogende vrouwenorganisaties öf een subsidie öf een toevoeging verstrekt zou moeten worden. De overheid schijnt principiële bezwaren tegen het subsidiëren van proceskosten te hebben. De oorzaak daarvan ligt volgens mij in de vrees zich zelf bij de rechter tegen te komen. In verband met overheidssubsidie wordt soms een vergelijking met de consumentenorganisaties gemaakt.35 De twee algemene consumentenorganisaties - de Consumentenbond en Konsumenten Kontakt - kunnen onder bepaalde voorwaarden subsidie voor de proceskosten krijgen

1991 nr 4

Peter R. Rodrigues

bij collectieve acties op grond van de Wet misleidende reclame (1416a-c BW). Het gaat hier om een bedrag van f 70.000,- per jaar. Deze regeling bevalt mij echter helemaal niet.36 De subsidievoorwaarden zijn niet openbaar en categorale consumentenorganisaties worden door de subsidiënt altijd afgewezen.37 Het gaat om een selectieve subsidiëring; welke vrouwenorganisaties zouden er wel, en welke niet voor in aanmerking komen? Een ander punt is dat conflicterende belangen niet uitgesloten zijn. Een (dergelijk) belangenconflict leidt makkelijk tot meerduidige uitleg door de subsidiënt van de subsidievoorwaarden. De mogelijkheid van subsidie moet uiteraard niet worden uitgesloten, maar aan het model van de Wet misleidende reclame kleven (te) veel bezwaren. Het lijkt mij meer voor de hand te liggen de financiering via de WROM of straks de Wet op de rechtsbijstand te laten lopen. Het voordeel is dat deze regeling voor alle rechtspersonen geldt en openbaar is. Tevens zullen degenen die over de toevoeging moeten oordelen niet snel met belangenverstrengeling te maken hebben. Op basis van de betekenis van art. 6 EVRM voor rechtspersonen lijkt uitsluiting van deze groep rechtssubjecten van het recht op rechtsbijstand niet mogelijk. Een overheid die zo gecharmeerd is van rechtshandhaving zou ook beter moeten weten. De vrouwenorganisaties vervullen mede door middel van het collectief actierecht een elementair onderdeel van het emancipatiebeleid, namelijk de handhaving van emancipatoire regelgeving. Het zou in strijd zijn met de Hollandse koopmansgeest als het principe 'voor wat, hoort wat' genegeerd wordt. Een andere mogelijkheid om proceskosten te bestrijden, is het oprichten van een proceskostenfonds.38 Dergelijke fondsen zijn geen deugdelijk middel om het emancipatie-ondersteuningsbeleid te dragen. De voorwaarden om voor ondersteuning van het fonds in aanmerking te komen zou de (proces)autonomie van de verschillende vrouwenorganisaties teveel belemmeren. Tevens zou het recht op rechtsbijstand vervangen worden door particulier initiatief. Daarentegen is het goed denkbaar dat een proceskostenfonds naast de bestaande voorzieningen op basis van de WROM een steunfunctie vervult om de bijkomende kosten van grootschalige procedures te dekken.39 De overheid zou dan ook als donateur kunnen optreden. Het nadeel van deze constructie is dat de vrijblijvende bereidheid van derden bepalend is voor de omvang van de financiële middelen van het fonds. Als zelfstandige financieringsbron, zonder dat een beroep op de WROM mogelijk is, verdient het proceskostenfonds daarom geen aanbeveling. Zoals gezegd: gelijk hebben is niet hetzelfde als gelijk krijgen. Wanneer de regering niet bereid zou zijn tot subsidiëring de proceskosten van vrouwenorganisaties te subsidiëren noch het voorontwerp Wet op de rechtsbijstand in overeenstemming met art. 6 EVRM zou willen brengen, dan kan een beroep op de rechter uitkomst bieden.

33


Noten 1. Bijvoorbeeld ook in de toelichting bij het voorontwerp Vorderingsrecht belangenorganisaties, NJB 1988, pag. 210-211. 2. P.R. Rodrigues, Procesrecht en collectief actierecht: procesrechtelijke obstakels of rechtspolitieke hindernissen? Verdediging van collectieve belangen via de rechter, in: Congresbundel van de jonge balie bij de Hoge Raad der Nederlanden, Zwolle 1988, pag. 19-26. 3. Rb. Den Haag 22 maart 1991, KG 1991, 131; Rechtspraak Nemesis 1991 nr 179 m.nt. Albertine Veldman. 4. Zie ook de kritische kanttekeningen bij dit vonnis van L. Mulder, NJB 1991, pag. 707-709. 5. Rb. Den Haag 25 september 1984, KG 1984,294. 6. Dit is belangrijkste bijdrage van het Voorontwerp Vorderingsrecht Belangenorganisaties uit 1988. Zie ook P.R. Rodrigues, Consumentenrecht en collectieve acties, in de bundel Collectieve actie in het recht, Nijmegen 1990, pag. 52. 7. P.R. Rodrigues, Collectief ageren voor de rechter, Tijdschrift voor Sociaal Recht 1988, pag. 288. 8.T.K.20.239,nr.3,pag.5. 9. U. Becker en M. Koper-Sluyter, Vrouwen op de arbeidsmarkt, Economisch Statische Berichten 1987, pag. 756759; L. Andringa, 1990, Nemesis 1990, pag. 4-9; M. Schuring, Discriminatie van vrouwen in de sociale zekerheidswetgeving. Wetenschapswinkel Rechten, Utrecht 1991. 10. Bij de Commissie gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid maken vrouwenorganisaties wel veelvuldig gebruik van het collectief actierecht Dit zou wellicht mede verband kunnen houden met de omstandigheden dat deze procedure kosteloos is en dat geen procureurstelling verplicht is. 11. Hof Den Haag 13 maart 1985, AB 1985,253. 12. Rb. Amsterdam 14 december 1989, NCJM-bulletin 1990, pag. 45-51 m.n. van der Heijden. 13. Rb. Arnhem 8 december 1986, NJ1987,69. 14. T.K. 22.045, nrs. 1-2. 15. Burgerlijke Rechtsvordering, E.M. Wesseling-van Gent, Bijlagen - 30. 16. Zie onder andere Rb. Breda 7 mei 1990, NJ 1990,622.

34

Peter R. Rodrigues

17. E.K. 17.769, nr. 19b, pag. 6-7. 18. In 1989 werden 277.000 civiele toevoegingen verstrekt. 19. H.U. Jessurun d'Oliveira, De internationale dimensie van de wet op de rechtsbijstand (2), NJB 1991, pag. 8. 20. Dit blijkt ook uit de Memorie van Toelichting waar in paragraaf 9 wordt vermeld, dat door de uitsluiting van rechtspersonen en het verruimen van het bereik van de voorwaardelijke toevoeging tesamen f 5 miljoen zou worden bespaard. 21. Inmiddels wordt op het Ministerie van Justitie hard gewerkt aan een herziene versie van het voorontwerp Wet vorderingsrecht belangenorganisaties uit 1988. 22. Eur. Hof RvdM 9 oktober 1979, NJ 1980, 376 m.n. Alkema. 23. Zie de Nota Zicht op wetgeving, T.K. 22.008. 24.T.K. 13.872, nr. 3, pag. 11. 25. R.A.R.S. Finaly, Grondrechtsbescherming van rechtspersonen, NJCM-bulletin 1991,117. 26. HR 17 januari 1990, Vakstudie Nieuws 1990, pag. 894-896. 27. T.K. 21.361. 28.T.K.21.361,nr.2,pag.3. 29. E.K. 20.890, nr. 121b, pag. 5. 30. T.K. 19.908, nr. 5, pag. 29-31. 31. T.K. 19.908, nr. 3, pag. 3-4 en T.K. 20.890, nr. 3, pag. 4-5. 32. T.K. 20.239. 33.T.K.20.239,nr.3,pag.8. 34. T.K. 20.239, nr. 28. 35. C. Evenhuis, Groepsacties: een juridische of politieke kwestie, Nemesis 1987, pag. 290. 36. Zie P.R. Rodrigues, Collectieve consumentenacties, SWOKA-onderzoeksrapporten nr. 60, 1988, pag. 25-26 en 32. 37. Dit was ook het geval toen enige jaren gelden Vereniging Eigen Huis, met toentertijd reeds 170.000 leden, aanklopte. 38. P.F. van der Heijden, De nieuwe wet gelijke behandeling m/v, NJB 1989, pag. 1037. 39. Zie bijvoorbeeld de oproep tot een proefprocessenfonds pensioenen, NJB 1991, pag. 728.

NEMESIS

Artikelen

Thea Nijenkamp Thea Nijenkamp is medewerkster bij het Buro voor Rechtshulp Rotterdam.

De draaideurconstructie

Wetsontduiking en de herziening van het ontslagrecht

Werkgevers maken vaak gebruik van 'draaideurconstructies' om het ontslagrecht te ontduiken. Uit de jurisprudentie hierover blijkt dat een wettelijke bepaling ter voorkoming van misbruik van opzeggingsbepalingen dringend noodzakelijk is. Het wetsontwerp herziening van het ontslagrecht dat op dit moment bij de Tweede Kamer aanhangig is, biedt echter onvoldoende mogelijkheden de rechtspositionele gevolgen van de draaideurconstructie te voorkomen.

Werkgevers die voor langere tijd gebruik willen maken van personeel, zonder aan opzeggingsbepalingen te zijn gebonden, nemen vaak hun toevlucht tot de zogenaamde draaideurconstructie. Deze constructie houdt in dat werkgevers werknemers voor bepaalde tijd in dienst nemen (vaak 2 tot 6 maanden), vervolgens voor meer dan 31 dagen als uitzendkracht inlenen, daarna weer voor bepaalde tijd in dienst nemen enzovoort. Voor de werknemers in kwestie verandert er vaak niets. Zij blijven feitelijk veelal hetzelfde werk verrichten. Uit een verslag van de werkzaamheden van de Loontechnische Dienst over 1987 en 1988 blijkt dat de draaideurconstructie vaak wordt toegepast (zie mr M.H.M. van der Goes, R.C. Ambachtsheer, SMA1989, pag. 547). Art. 1639f, lid 3 BW bepaalt dat een dienstbetrekking voor bepaalde tijd, die is voortgezet, opgezegd moet worden. Dit houdt in dat het merendeel van de opzeggingsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek in acht moet worden genomen. Tevens is een ontslagvergunning van de Direkteur van het Gewestelijk Arbeidsbureau vereist. Volgens art. 1639f, lid 4 BW wordt ook geacht sprake te zijn van een voortgezette dienstbetrekking, indien dezelfde partijen contracten zijn aangegaan, die elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd. Afwijking van art. 1639f BW is overigens onder andere bij CAO mogelijk (1639f, lid 5). Bij de draaideurconstructie wordt telkens pas na 31 dagen een nieuw contract voor bepaalde tijd aangegaan. In de tussenliggende periode wordt de werknemer via het uitzendbureau ingeleend. Volgens de letter van de wet is in dat geval geen sprake van een voortgezette dienstbetrekking. De contracten voor bepaalde tijd eindigen ieder voor zich van rechtswege. De werknemer heeft dus geen ontslagbescherming. Art. 1639f, lid 4 BW wordt hier bewust ontdoken (zie Yvonne Konijn, SR 1990-9, pag. 243-244). De vraag is of in dit geval toch van een voortgezette dienstbetrekking zou kunnen worden gesproken. Hiertoe zijn onder andere de volgende argumenten aangevoerd (zie mr. W. Bouwens, SR 1988-1, pag. 8). In de eerste plaats is verdedigbaar dat het derde en vierde lid van art. 1639f BW ruim geïnterpreteerd dienen te worden. Nu in de uitzendperiodes feitelijk hetzelfde werk onder dezelfde omstandigheden en onder instructiebevoegdheid van dezelfde partij wordt verricht, moet ook in die periodes gesproken worden van een voortzetting door dezelfde partijen. Er is dan ook sprake van een voortgezette dienstbetrekking. Opzegging is dus vereist. In de tweede plaats kan worden gesteld dat het uitzendbureau en de werkgever geacht moeten worden eikaars opvolgers te zijn in de zin van art. 1639k, lid 1, sub b BW. Dit artikel geeft aan dat voor de berekening van de opzegtermijn in art. 1639j BW, dienstbetrekkingen bij verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht worden eikaars opvolgers te zijn, als een ononderbroken dienstbetrekking worden beschouwd. Deze bepaling wijkt qua strekking nogal af van art. 1639f, lid 3 en 4, dat aangeeft wanneer opzegging vereist is, als

1991 nr 4

35


het gaat om dienstbetrekkingen tussen dezelfde partijen. Toch kan via analoge toepassing van art. 1639k, lid 1, sub b op art. 1639f worden geconcludeerd tot een voortgezette dienstbetrekking, waarvoor opzegging vereist is. Volgens deze redenering kan dus ook sprake zijn van een voortgezette dienstbetrekking, als het gaat om contracten met verschillende werkgevers. Er is dan afwisselend sprake van een (voortgezet) dienstverband met de werkgever en het uitzendbureau als werkgever. Er zijn een aantal procedures gevoerd over de draaideurconstructie. De vraag daarin was of werknemers, die op basis van deze constructie werkzaam waren, aanspraak konden maken op ontslagbescherming ten opzichte van de (inlenende) werkgever. In de Campina-zaak (Rechtbank Den Bosch 10 februari 1989, KG 1989,103 en Hof Den Bosch 19 december 1989, KG 1990,55) was sprake van acht werknemers die gedurende een aantal jaren volgens deze constructie bij werkgeefster Campina werkzaam waren. Deze stuurde de werknemers bij het laatste contract voor bepaalde tijd een ontslagbewijs. Vervolgens werden de werknemers nogmaals ingeleend via het uitzendbureau. Hierna werd geen gebruik meer gemaakt van hun diensten. De werknemers vorderden in kort geding tewerkstelling bij, en loon van Campina. Zij stelden zich primair op het standpunt dat art. 1639k, lid 1, sub b BW analoog diende te worden toegepast op art. 1639f, lid 3 BW, nu uitzendbureau en Campina redelijkerwijs geacht moesten worden ten aanzien van de verrichte arbeid eikaars opvolgers te zijn. Voor de beëindiging was dan ook de toestemming van de Direkteur van het Gewestelijk Arbeidsbureau vereist. Daarnaast stelden zij dat sprake was van een voortgezette dienstbetrekking in de zin van art. 1639f BW, omdat ook in de uitzendperiodes sprake was van een arbeidsovereenkomst met Campina. In ieder geval was aan de bedoeling van lid 4 van deze bepaling voldaan. Subsidiair werd gesteld dat Campina zich niet als goed werkgeefster had gedragen door niet te handelen alsof er sprake was van een voortgezette dienstbetrekking. De President wees de vorderingen af. De wetgever heeft niet de bedoeling gehad art. 1639k, lid 1, sub b BW, dat een regeling geeft voor de termijn van opzegging, ook van toepassing te achten op voortzetting van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 1639f, leden 3 en 4. Ook art. 1639f, lid 4 achtte de President niet van toepassing, hetgeen niet werd gemotiveerd. De subsidiaire stelling werd afgewezen omdat de werkgeefster onder andere nooit de indruk had gewekt dat de werknemers meer rechten zouden hebben dan die voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Wel noemde de President de gebruikte constructie niet fraai. Het Hof wees in hoger beroep analoge toepassing van art. 1639k, lid 1, sub b BW af en liet daarbij in het midden of in de uitzendperiodes wel sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbu-

36

Thea Nijenkamp

reau en de uitzendkracht. De wetsgeschiedenis biedt volgens het Hof voor analoge toepassing geen aanknopingspunt. Tevens merkte het Hof op dat de vraag of Campina ook in de uitzendperiodes als werkgeefster kon worden beschouwd, niet beantwoord kon worden. Hieraan stond namelijk in de eerste plaats in de weg dat de werknemers tegenover Campina niet de nietigheid hadden ingeroepen van de ontslagen in de (laatste) uitzendperiode. Dit was volgens het Hof echter wel vereist als ervan wordt uitgegaan dat ook deze ontslagen zijn gegeven door Campina. De dienstbetrekkingen waren dan ook rechtsgeldig beëindigd. Afgezien daarvan waren door de werknemers onvoldoende feiten gesteld om te concluderen tot een arbeidsovereenkomst tussen werknemers en Campina in de uitzendperiode. Voorts stelde het Hof dat de handelwijze van de werkgeefster wel in strijd kwam met de door de wetgever beoogde ontslagbescherming. Het verdiende echter de voorkeur deze problematiek bij CAO of wetgeving te regelen. De betrokken belangen leenden zich niet voor een voorziening in kort geding. Voor wat betreft de vraag of Campina in deze in strijd had gehandeld met haar verplichtingen als goed werkgeefster, merkte het Hof het volgende op. Na het laatste contract voor bepaalde tijd hadden de werknemers nog een halfjaar op uitzendbasis bij Campina kunnen blijven werken. Ook had Campina bij het uitzendbureau aangedrongen op extra inspanning bij arbeidsbemiddeling voor deze werknemers. Afweging van de belangen in deze leidde vervolgens ook tot afwijzing van deze stelling. In deze zaak is cassatie ingesteld. In de zaak DakrietINMB (Kantongerecht Amsterdam 3 november 1989, PG 1989, 3177 en Rechtbank Amsterdam 6 februari 1991, PG 1991, 3447) was sprake van werkneemster Dakriet, die ruim drie jaar op basis van de draaideurconstructie werkzaam was bij werkgeefster NMB. Laatstelijk was ze door het uitzendbureau tewerkgesteld. De NMB deelde tijdens deze laatste periode mee geen prijs meer te stellen op haar diensten. De werkneemster riep de nietigheid van het ontslag in bij de NMB wegens het ontbreken van toestemming van de Direkteur van het Gewestelijk Arbeidsbureau. Zij stelde dat de arbeidsverhouding telkens feitelijk ongewijzigd was voortgezet, ondanks de tussenkomst van het uitzendbureau. De artt. 1639f, lid 3 en 4 BW en 1639k, lid 1 sub a en b BW dienden analoog te worden toegepast. Daarnaast stelde zij dat de NMB niet als een goed werkgeefster had gehandeld door deze constructie te gebruiken. De kantonrechter meende dat ook in de uitzendperiodes sprake was geweest van een dienstbetrekking tussen de NMB en werkneemster, ook al ontving zij haar loon in de uitzendperiodes van het uitzendbureau. Feitelijk was de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortgezet. Bovendien achtte de kantonrechter de gevolgde handelwijze in strijd met de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet TBA). Deze wet biedt im-

NEMESIS


mers slechts een beperkte mogelijkheid arbeidskrachten ter beschikking te stellen. De Rechtbank bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter. Zij oordeelde dat de werkgeefster in strijd had gehandeld met haar rechtsplicht zoals weergegeven in art. 1639f, lid 3 en 4. De NMB had Dakriet namelijk na het eerste contract voor bepaalde tijd geen nieuw(e) contract(en) voor bepaalde tijd aangeboden, maar haar hetzelfde werk laten doen, afwisselend in dienst van het uitzendbureau en de NMB met de kennelijke bedoeling de opzegbepalingen van art. 1639f, lid 3 en 4 BW te ontlopen. De Rechtbank ging er dan ook vanuit dat tussen de NMB en Dakriet, na het eerste contract voor bepaalde tijd, telkens een arbeidsovereenkomst voor zes maanden bestond. Voor beëindiging van het laatste contract (waarbij Dakriet was ingeleend via het uitzendbureau) was dan ook opzegging en toestemming van de Direkteur van het Arbeidsbureau vereist. In de zaak DoljelAMP Holland (Rechtbank Den Bosch 18 mei 1990, NJ 1991,283) was sprake van werkneemster Dolje, die al ruim vijf jaar volgens bovengenoemde constructie werkzaam was bij werkgeefster AMP Holland. Na de laatste tewerkstelling via het uitzendbureau werd van haar diensten geen gebruik meer gemaakt. Werkneemster riep de nietigheid van het ontslag in bij, en vorderde loon van AMP Holland. De Rechtbank stelde 'dat het onder omstandigheden goed voorstelbaar is dat een onderneming de formeel door de Wet opengelaten mogelijkheid benut om een arbeidskracht eerst gedurende een half jaar via het uitzendbureau en vervolgens op basis van een tijdelijk arbeidscontract bij zichzelf van langer dan een maand en daarna weer via het uitzendbureau voor zich te laten werken. Dit kan onder omstandigheden, doch hoeft zeker niet altijd, materieel gerechtvaardigd (te) zijn. Hier is aan de orde in hoeverre dit handelen van AMP Holland met Dolje in casu materieel gerechtvaardigd was en of het onderhavige geval past in het systeem van de wet'. Vervolgens kwam de Rechtbank tot de conclusie dat de werkgeefster in strijd had gehandeld met de Wet TBA, nu het van meet af aan niet de bedoeling was geweest om met de tewerkstelling van werkneemster in een tijdelijke behoefte te voorzien. Voorts had de werkgeefster in strijd gehandeld met het doel van het ontslagrecht en de van toepassing zijnde CAO, waarin opgenomen was dat werknemers de mogelijkheid moesten krijgen te solliciteren op vacatures. Deze hadden tevens bij het Gewestelijk Arbeidsbureau aangemeld moeten worden. Er diende dan ook te worden uitgegaan van de werkelijkheid, namelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een van de redenen dat de Rechtbank Den Bosch in deze zaak zo anders oordeelde dan in de Campiwa-zaak is wellicht dat laatstgenoemde zaak een kort geding was. De rechters waren in de zaken Dakriet en Dolje van mening dat opzegging vereist was. In de eerste zaak, omdat in de gegeven omstandigheden ook in de uitzendperiodes geacht werd sprake te zijn van

1991 nr 4

Thea Nijenkamp

een (voortgezette) dienstbetrekking met de inlenende werkgever. In de tweede zaak, omdat in dit geval sprake was van een schijnconstructie, waarvoor de werkelijkheid in de plaats diende te worden gesteld, te weten een contract voor onbepaalde tijd (zie ook Kantongerecht Amsterdam 27 maart 1986, PS 1987, 495). Het Hof in de Campina-zzak meende dat de vraag of in de uitzendperiodes sprake was van een dienstbetrekking met de inlener niet aan de orde kon komen. De nietigheid was daartoe niet tijdig ingeroepen. Afgezien daarvan waren voor deze stelling onvoldoende feiten gesteld. Het Hof meende wel dat sprake was van strijd met de beoogde ontslagbescherming, waarvoor bij voorkeur een regeling bij CAO of wetgeving getroffen zou moeten worden. De belangen leenden zich in ieder geval niet voor een voorziening in kort geding. Het beroep op analoge toepassing van art. 1639k, lid 1, sub b BW werd in de Campina-vaak. afgewezen, omdat de wetsgeschiedenis zich hiertegen zou verzetten. In de zaken Dakriet en Dolje werd door werkneemsters gesteld dat de door de werkgeefster gevolgde handelwijze in strijd was met de bedoeling van de Wet TBA en de daarbij behorende uitvoeringsvoorschriften. Door Kantongerecht respectievelijk Rechtbank werd dit bevestigd. De Wet TBA voorziet namelijk in een behoefte aan tijdelijke arbeid. Het is niet de bedoeling van deze wet om het mogelijk te maken de ontslagbescherming te frustreren. De Wet TBA regelt het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit met het oog op het belang van de goede verhoudingen op de arbeidsmarkt en het belang van de betrokken arbeidskrachten. De wet voorziet in de mogelijkheid om gedurende een periode van in beginsel maximaal zes maanden, in werkzaamheden van tijdelijke aard te voorzien, zonder gebonden te zijn aan dwingendrechtelijke ontslagbepalingen. Voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is een vergunning vereist. Op 1 januari 1991 is de Arbeidsvoorzieningswet (Arbvowet) in werking getreden, die onder andere de Wet TBA vervangt. Ingevolge art. 93, lid 1, sub d van de Arbvowet is het verboden arbeidskrachten ter beschikking te stellen voor andere dan tijdelijke arbeid. De vraag is echter op welke manier kan worden gerealiseerd dat uitzendkrachten niet worden ingezet op plaatsen waarvoor eigenlijk vast personeel zou moeten worden geworven. Ter uitvoering van art. 94 van de Arbvowet heeft de minister een 'Regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten' vastgesteld (Stc. 17 december 1990,245). Volgens art. 5 van deze regeling mogen uitzendbureaus niet meewerken aan de draaideurconstructie. Hierin is namelijk bepaald dat, indien een arbeidskracht door een vergunninghouder ter beschikking is gesteld aan een bedrijf en deze arbeidskracht vervolgens binnen een tijdvak van dertig dagen bij datzelfde bedrijf werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de vergunninghouder deze arbeidskracht niet binnen een tijdvak van dertig da-

37


gen na die overeenkomst opnieuw ter beschikking mag stellen aan dat bedrijf. Indien uitzendbureaus deze bepaling schenden, kan hun vergunning worden ingetrokken. Deze bepaling sluit misbruik echter niet uit. Allereerst is de vraag of er bij schending daadwerkelijk vergunningen zullen worden ingetrokken. Voorts kan een werkgever een werknemer na afloop van een contract voor bepaalde tijd, telkens via een ander uitzendbureau inlenen. De betrokken uitzendbureaus handelen dan niet in strijd met art. 5. Daarnaast zij opgemerkt dat de individuele werknemer aan het artikel geen rechten kan ontlenen. De bepaling is immers alleen gericht tegen uitleners. Inleners zijn aan deze bepaling niet gebonden. Uit de behandelde jurisprudentie is, met uitzondering van de uit spraak van de President in de Campina-zaak, te concluderen dat in die gevallen sprake was van wetsontduiking. Het ging echter wel om werknemers die al lange tijd werkzaam waren op basis van de draaideurconstructie. Het Hof in de Campina-zaak kende echter geen rechten toe aan de werknemers in kwestie. Volgens het Hof moet deze problematiek bij CAO of door de wetgever in het kader van de herziening van het ontslagrecht geregeld worden. De Rechtbank in de Dolje-zaak stelde dat gebruik van de draaideurconstructie materieel gerechtvaardigd kan zijn. In dit geval was volgens de Rechtbank echter sprake van ongeoorloofde wetsontduiking. Uit de jurisprudentie blijkt zeker niet duidelijk in welke gevallen en op basis van welk wetsartikel de inlenende werkgever (want dat is toch de bedoeling) kan worden aangesproken. Het is onzeker hoe in andere zaken geoordeeld zal worden. Een duidelijke wettelijke bepaling, die deze problematiek regelt, ontbreekt. Art. 5 van de uitvoeringsregeling in het kader van de Arbvowet biedt, zoals hierboven aangegeven, geen oplossing voor de werknemer. In het wetsontwerp Herziening van het ontslagrecht wordt aan bovenstaande problematiek in het geheel geen aandacht besteed. De werknemers die via de draaideurconstructie werkzaam zijn, dienen dezelfde rechtspositie te krijgen als werknemers die een vast of voortgezet dienstverband hebben. Aan werkgevers die het huidige ontslagrecht te rigide vinden, wordt in het wetsvoorstel in die zin tegemoet gekomen, dat voor een eenmalige voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (met maximaal 6 maanden) geen opzegging meer vereist is. Via onderstaande brief van de sectie sociaal recht van de landelijke Werkgroep Vrouw en Recht, wordt bij de Vaste kamercommissie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aandacht gevraagd voor deze problematiek. In het kader van de bespreking van het wetsontwerp Herziening ontslagrecht wordt de commissie verzocht aan te dringen op aanpassing van art. 1639f BW.

38

Thea Nijenkamp

Vaste kamercommissie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Binnenhof la 2513 AA Den Haag Rotterdam, 12 april 1991 Wetsontwerp Herziening Ontslagrecht (21479) en de 'draaideurkonstruktie' Geachte kommissieleden, Namens de sektie sociaal recht van de Werkgroep Vrouw en Recht, onderdeel van het Clara Wichmann Instituut, vraag ik uw aandacht voor het volgende. In onze werkzaamheden als rechtshulpverleners komen wij regelmatig in aanraking met vrouwen met een slechte rechtspositie op de arbeidsmarkt. Op dit moment is het Wetsontwerp Herziening van het Ontslagrecht bij de Tweede Kamer aanhangig. Dit Wetsontwerp vertoont ons inziens in ieder geval een manco, waardoor ook vrouwen gedupeerd worden. Een en ander zal ik hieronder toelichten. Het huidige artikel 1639f, lid 3 en 4, van het Burgerlijk Wetboek, luidt: 'Lid 3. Indien een voor bepaalde tijd aangegane dienstbetrekking is voortgezet, is voor haar beëindiging voorafgaande opzegging nodig. Lid 4. Voor de toepassing van het bepaalde in het vorige lid worden dienstbetrekkingen tussen dezelfde partijen, welke elkander met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd, geacht een voortgezette dienstbetrekking te vormen, tenzij de dienstbetrekkingen louter betreffen het verrichten van losse, ongeregelde arbeid en zij ieder voor zich binnen 31 dagen eindigen.' In de praktijk wordt door werkgevers bij aanname van personeel gebruik gemaakt van de zogenaamde 'draaideurkonstruktie'. Deze konstruktie houdt in dat werknemers afwisselend voor bepaalde tijd in dienst worden genomen en als uitzendkracht worden ingeleend voor meer dan 31 dagen. Voor de werknemers in kwestie verandert er feitelijk veelal niets. Zij blijven ononderbroken hetzelfde werk verrichten. Volgens de letter van de wet hoeft er in deze situaties niet opgezegd te worden. Er is immers geen sprake van een voortgezette dienstbetrekking tussen dezelfde partijen. De opzeggingsbepalingen van het Burgerlijk Wetboek en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen worden op deze manier ontweken. De betrokken werknemers hebben dientengevolge een slechte rechtspositie. In de rechtspraak1 en literatuur2 wordt onderkend dat de gebruikte konstruktie in strijd is met de door de wetgever beoogde ontslagbescherming.

NEMESIS


Bovendien handelen uitzendburo's die aan deze konstruktie meewerken in strijd met het doel waarvoor uitzendarbeid is toegestaan, te weten het voorzien in een tijdelijke behoefte aan arbeidskrachten. De minister achtte het ongewenst dat uitzendburo's meewerken aan de draaideurkonstruktie. Ter uitvoering van de Arbeidsvoorzieningswet, die op 1 januari 1991 in werking is getreden, heeft de Minister dan ook een 'Regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten' vastgesteld. Art. 5 van deze regeling luidt: 'Indien een arbeidskracht door de vergunninghouder aan een onderneming ter beschikking is gesteld en deze arbeidskracht daarna binnen een tijdvak van dertig dagen bij dezelfde onderneming werkzaam is geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur, stelt de vergunninghouder deze arbeidskracht niet binnen een tijdvak van dertig dagen na het verstrijken van die duur opnieuw ter beschikking aan diezelfde onderneming'. Indien uitzendburo's deze regel schenden kan hun vergunning worden ingetrokken.

In het Wetsontwerp Herziening van het Ontslagrecht wordt aan bovenstaande problematiek geen aandacht besteed. Art. 1639f BW wordt op dit punt niet gewijzigd. Wij stellen voor art. 1639f van het Burgerlijk Wetboek in die zin te wijzigen dat ook sprake is van een voortgezette dienstbetrekking, indien de arbeidsverhouding feitelijk ongewijzigd wordt voortgezet, ook al is formeel geen sprake van dezelfde werkgever. Wij verzoeken u ons te laten weten of uw kommissie bereid is onze suggestie mee te nemen bij de behandeling van het Wetsontwerp. In afwachting van uw reaktie, Namens de sektie sociaal recht van de Werkgroep Vrouw en Recht, Hoogachtend, Thea Nijenkamp

Hiermee zijn echter niet alle problemen opgelost. De bepaling laat immers de mogelijkheid onverlet dat een werkgever hetzelfde personeel afwisselend voor bepaalde tijd in dienst neemt en telkens via een ander uitzendburo inleent.

Correspondentie adres: Buro voor Rechtshulp Pleinweg 220 3083 EW Rotterdam tel. 010-4843433

Bovendien verbiedt deze bepaling alleen uitleners mee te werken aan de draaideurkonstruktie. De individuele werknemer krijgt hierdoor geen betere rechtspositie. Er zou ook een bepaling moeten komen die voorkomt dat inleners de opzeggingsbepalingen op deze manier kunnen ontwijken.

Noten

Een duidelijke wettelijke bepaling in het Burgerlijk Wetboek, ter voorkoming van misbruik, is naar onze mening dan ook noodzakelijk.

1991 nr 4

Thea Nijenkamp

1. Zie onder andere Kantongerecht Amsterdam 27 maart 1986, PS 1987, 495; Rechtbank Den Bosch 10 februari 1989, KG 1989,103; Kantongerecht Amsterdam 3 november 1989, PG 1989, 3177; Hof Den Bosch 19 december 1989, KG 1990, 55; Rechtbank Den Bosch 18 mei 1990, rolnr. 799/89 (niet gepubliceerd). 2. Zie onder andere W. Bouwens, Personeelswerving via het uitzendbureau, SR 1988-1, pag. 3 e.v.; Yvonne Konijn, De wisseltruc met het uitzendbureau: nog een leemte in het wetsvoorstel ontslagrecht, SR 1990-9, pag. 243-244.

39

2eiè n hun mwen

Ongewenste intimiteiten, gewenste rechten Ongewenste intimiteiten komen op veel grotere schaal voor dan tot voor kort werd aangenomen en de vraag naar juridische hulp neemt toe. Deze uitgave gaat over de mogelijkheden die het recht biedt. Welke middelen zijn tot nu toe wel en welke niet gebruikt? Wat is hun effect? Omdat juridische middelen niet los kunnen worden gezien van hun maatschappelijke context zijn eerst een aantal niet specifieke juridische bijdragen opgenomen waarin ongewenste intimiteiten worden geplaatst in een maatschappelijk, cultureel en historisch perspectief. Daarna wordt bekeken of en hoe het probleem met juridische middelen is op te lossen. De auteurs tonen aan dat in deze nog lang niet alle mogelijkheden zijn uitgeprobeerd. Ongewenste intimiteiten, gewenste rechten is een samenwerkingsproject van de Stichting Handen Thuis en het Clara Wichmann Instituut. De uitgave bevat 235 pagina's en kost f 40,70 (incl. btw en excl. verzendkosten). Bestellen kan via de bon, de boekhandel of telefonisch: (01720) 6 68 22.

Samsom H.D. Tjeenk Willink bv

Beste/bon Stuur mij rechtstreeks/via boekhandel* ex. Ongewenste intimiteiten, gewenste rechten a f 40,70 ISBN 60924541 Naam bedrijf/instelling: T.a.v.:

M/V

Functie: Adres:... Postcode/Plaats: Datum:

Telefoon:

Handtekening: * De uitgave is ook verkrijgbaar via de boekhandel. Heeft dit uw voorkeur, vul dan hier de betreffende naam in. Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv, Antwoordnummer 10153, 2400 VB Alphen aan den Rijn.

W4304

DE GELIJKE BEHANDELING VAN DE PENSIOENGERECHTIGDE MAN HET WURGENDE PERSPECTIEF VAN DE WRR HET RECHT OP GELUK

Recommend Documents