DE STAAT VAN HET RECHT

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DE STAAT VAN HET RECHT • Vermogensrecht • Straf(proces)recht • Algemeen bestuursrecht • Burgerlijk procesrecht • Constitutioneel recht • Belastingrecht • Migratierecht • Jeugdrecht • Sociaal recht • Omgevingsrecht • Technologie en recht P. 2423-2540 JAARGANG 89 17 OKTOBER 2014

10304687

35

“Het borrelt en bruist in het insolventierecht” Mr. Claudia Rijckenberg ADVOCAAT VAN DOORNE, AMSTERDAM

Lees meer op verderdenken.nl

Verder denken over insolventierecht

Mr. Claudia Rijckenberg verzorgt in het najaar voor het CPO de cursus ‘Insolventierecht verdiept’. Kijk voor meer informatie op www.cpo.nl Voor scherpe denkers.

Inhoud

Kronieken Prof. mr. J.G.J. Rinkes Mr. dr. T.H.M. van Wechem 1826 Kroniek van het vermogensrecht

2425

Mr. dr. J.S. Nan 1827 Kroniek van het straf(proces)recht

2436

Mr. E. Daalder Mr. A. Geleijnse 1828 Kroniek van het algemeen bestuursrecht

2445

Mr. M. Ynzonides Mr. M.H. de Boer 1829 Kroniek van het burgerlijk procesrecht

2457

Mr. G. Boogaard Mr. dr. M.L. van Emmerik Mr. J. Uzman Prof. dr. W.J.M. Voermans 1830 Kroniek van het Nederlands en Europees constitutioneel recht Mr. L.J.A. Pieterse 1831 Kroniek van het belastingrecht Prof. mr. H. Battjes Prof. mr. P. Boeles Mr. N. Ismaili Mr. dr. A.M. Reneman Prof. mr. T.P. Spijkerboer 1832 Kroniek van het migratierecht Prof. dr. C.J. Forder 1833 Kroniek van het jeugdrecht Prof. mr. B. Barentsen Prof. mr. S.F. Sagel 1834 Kroniek van het sociaal recht Mr. dr. F.A.G. Groothuijse Mr. drs. D. Korsse Prof. dr. B.J. Schueler 1835 Kroniek van het omgevingsrecht

Tweemaal per jaar, in april en oktober, brengt dit blad het KRONIEKENNUMMER ‘DE STAAT VAN HET RECHT’ uit. De kroniekennummers verschijnen sinds 1994. Alle 2468

in de Kluwer Navigator. 2476

De rechtsgebieden vermogensrecht, straf(proces)recht en algemeen bestuursrecht komen elk half jaar aan bod. In dit nummer bestrijken zij de periode van maart tot september 2014. Verder zijn in dit nummer de jaarlijkse overzichten

2486

– die lopen van september 2013 tot september 2014 – opgenomen van het burgerlijk procesrecht, constitutioneel

2495

recht, belastingrecht, migratierecht en sociaal recht. Het eveneens jaarlijks verschijnende overzicht van het personen- en familierecht is dit jaar volledig gericht op het

2503

jeugdrecht. Daarnaast zijn in dit nummer opgenomen de tweejaarlijkse kronieken (september 2012 – september 2014) van het omgevingsrecht en van technologie en recht.

2514

Mr. R.D. Chavannes Mr. N. van der Laan 1836 Kroniek technologie 2525 en recht Omslag: © Gerrit Greve / Corbis

kronieken die vanaf 2007 zijn gepubliceerd, zijn te vinden

NEDERLANDS JURISTENBLAD

Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Erevoorzitter J.M. Polak

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken,

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Adjunct-secretaris Berber Goris

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Capital Media Services

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

Uitgever Simon van der Linde

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

tel. (0570) 673 555.

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht

dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

HÉT SOCIAL MEDIA EVENT

Profileer uzelf en uw organisatie via social media en verhoog nu echt uw omzet!

Twitter m ee

#socialmed

iakluwer

Zeer interactieve en praktische dag vol tips en trics Leer van de Beste Practices! Eén gouden tip en uw investering is terugverdiend! Teamkorting voor uw collega’s Aanvullende coaching NOB: Wij zijn van oordeel dat deze cursus voldoet aan de minimum voorwaarden voor onderwijs als gesteld in het PE-reglement van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en voor 5 uren per dag kan worden ingebracht voor de PE-verplichting van NOB-leden

www.kluwer.nl/socialmedia

Vermogensrecht

1826

Kroniek van het vermogensrecht Jac Rinkes en Edwin van Wechem1

Komt de Hoge Raad uit zijn ivoren toren? Het gebeurt maar zelden dat de Hoge Raad terugkomt op zijn eerdere rechtspraak. Het is dan ook opvallend als de Hoge Raad in een arrest expliciteert dat het betreffende arrest niet afwijkt van een eerdere beslissing. Vervolgens is het dan weer merkwaardig wanneer de uitleg van de Hoge Raad in de rechtsliteratuur op dat punt dan niet wordt geloofd en verdedigd wordt dat de Hoge Raad - ondanks diens eigen zeggen - wél is afgeweken van eerder ingeslagen paden. Wat is hier aan de hand? In de kroniekperiode dient zich een aantal van dit soort gevallen aan, waarvan het Berzona-arrest van 11 juli jl. op dat punt het meest opvalt.

D

e indruk is dat de Hoge Raad de afstand tot de rechtspraktijk wil verkleinen en op deze wijze wil laten zien dat hij zich ervan bewust is wat echt in de rechtspraktijk speelt, maar tevens wil aangeven dat bepaalde – eerdere – arresten niet zo zijn bedoeld als deze in de rechtsliteratuur zijn geïnterpreteerd. Wij vinden deze interactieve ‘aftersale’-service wel plezierig. Met andere woorden: de Hoge Raad verklaart zich nader (wanneer de kans zich voordoet) als de rechtsliteratuur met interpretaties van arresten aan de haal gaat. Loth2 heeft in zijn Tilburgse oratie aangegeven dat kwaliteit en legitimiteit van de Hoge Raad voor een groot deel bepaald worden door de dialogen die de Hoge Raad voert met rechters van andere rechtsordes; aangenomen mag worden dat een ander deel ervan gerealiseerd wordt door deze (omgekeerde?) dialoog met de doctrine. Uiteraard in deze kroniek aandacht hiervoor, alsook voor enkele vragen die in het nieuwe consumentenrecht spelen en voor ontwikkelingen in het goederenrecht. Op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht was het relatief rustig.

Contractenrecht Ten aanzien van de algemeen contractenrechtelijk gerelateerde proefschriften wijzen wij onder meer op de volgende dissertaties. Van Bochove3 oordeelt op basis van rechtsvergelijkend onderzoek dat de Nederlandse ‘open’ benadering van mogelijke aansprakelijkheid van een derde die betrokken is bij contractbreuk, de voorkeur verdient, zij het dat deze benadering aan voorspelbaarheid kan winnen door de introductie van een (op het Amerikaanse recht geïnspireerde) multifactornorm op basis van acht verschillende omstandigheden. Kinderman4 is van mening dat de huidige wettelijke regeling van huur van bedrijfsruimten gezien de maatschappelijke ontwikkelingen dringend aan herziening toe is. Damminga5 onderzoekt in zijn dissertatie over ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen de verhouding tussen artikel 6:212 BW en de artikelen 6:203 en 162 BW. Verdedigd wordt een systematisering van het onderzoek naar ongerechtvaardigde verrijking. Damminga concludeert dat een vermogensverschuiving een ongerechtvaardigde verrijking vormt als daarvoor een rechtvaardiging ontbreekt. Interessant is

Auteurs

Law@Work BV, als juridisch adviseur ver-

in NJB 2014/1624, afl. 30, p. 2165 en in

2014), waarover E.H. Hondius, in ‘Kroniek

1. Prof. mr. J.G.J. Rinkes is hoogleraar Pri-

bonden aan een Amsterdams advocaten-

C.E. Drion, ‘Het spanningsveld in cassatie

Algemeen’, NTBR 2014/33, afl. 7.

vaatrecht aan de Open Universiteit, hoogle-

kantoor en raadsheer-plaatsvervanger

tussen geschilbeslechting en rechtsvor-

5. S.R Damminga, Ongerechtvaardigde

raar Europees en vergelijkend verzekerings-

Gerechtshof ’s Hertogenbosch.

ming’, NJB 2014/1507, afl. 29, p. 2017.

verrijking en onverschuldigde betaling als

3. L.M. van Bochove, Betrokkenheid van

bronnen van verbintenissen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014.

recht aan de Universiteit van Amsterdam, raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof

Noten

derden bij contractbreuk (diss. Rotterdam),

Arnhem-Leeuwarden en rechter-plaatsver-

2. M.H. Loth, De Hoge Raad in dialoog:

Deventer: Kluwer 2013.

vanger Rechtbank Rotterdam.

over rechtsvorming in een gelaagde rechts-

4. J.A. Kinderman, Huur van bedrijfsruim-

Mr. dr. T.H.M. van Wechem is directeur van

orde (oratie Tilburg), 2014. Zie onder meer

ten (diss. OU), Zutphen: Uitgeverij Paris

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 17-10-2014 – AFL. 35

2425

Vermogensrecht

ook de oratie van Spath6 over breed burgerlijk recht: burgerlijk recht is breder dan de wet in eerste instantie doet vermoeden. We noemen verder nog de dissertatie van Ermers,7 die op basis van rechtsvergelijkend onderzoek met het Engelse recht een lans breekt voor een nieuwe lezing van het arrest Baris-Riezenkamp vanuit de sleutel van rechtsverwerking, niet die van dwaling. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan hetzij een dwalende zich niet beroepen op een wilsgebrek, hetzij de wederpartij hem niet tegenwerpen dat hij zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt.8 In de rechtsliteratuur merkten wij op het mooie artikel van Van Hoek9 over de beëindigingsvergoedingen voor handelsagenten en algemeen belang, waarin de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Unamar10 nader wordt beschouwd. Deze zaak heeft voor de agentuurpraktijk en wetgeving – ook de Nederlandse – een behoorlijke impact. Hierin stond onder meer de vraag centraal of de Belgische goodwillregeling als IPRvoorrangsregel kan worden aangemerkt wanneer de goodwillregeling van het gekozen rechtstelsel11 ongunstiger is dan de Belgische regeling, die in dat geval zonder rechtskeuze toepasselijk zou zijn. Het Hof laat – zij het geclausuleerd – hiertoe enige ruimte. Of die ruimte er ook daadwerkelijk is, staat ter beoordeling aan de nationale rechter. Of de betreffende rechter die ‘ruimte’ ook daadwerkelijk benut is op voorhand niet makkelijk te voorspellen. Systematisch geeft het Hof van Justitie hiermee nieuwe (IPR-) inzichten. Het artikel en het arrest zijn een must-read voor een ieder die te maken heeft met het agentuurrecht. Van Schaick vraagt in een korte NTBR-rubriek op een kritische wijze aandacht voor de overeenkomst ter voorkoming van onzekerheid of geschil, de vaststellingsovereenkomst, waaromtrent kennelijk (te)veel onduidelijkheid bestaat.12 Van Schaick – ook de bewerker van het Asser-deel op dit onderwerp – wijst er terecht op dat de vaststellingsovereenkomst niet is wat zij suggereert te zijn; er wordt bij zo’n overeenkomst namelijk niets vastgesteld. De vaststelling is het resultaat van een vaststellingsovereenkomst. Partijen dienen bij een ‘zekerheidscheppende’ overeenkomst waaraan geen duidelijk geschil ten grondslag ligt in de considerans ervan, buiten twijfel te stellen of de overeenkomst wel of niet betrekking heeft op het vastleggen van de rechtsverhouding betreffende onzekerheid of geschil. Een WPNR-artikel onder de naam ‘The ugly duckling and the one way astronaut agreement’, waarin Mansoor13 beschrijft dat de overeenkomst waarin iemand een one way ticket to Mars aanschaft (waarschijnlijk) nietig is op grond van artikel 3:40 BW, kan in deze Kroniek natuurlijk niet ongenoemd blijven.

Bewuste roekeloosheid: een objectief of subjectief begrippenkader? In de vorige Kroniek wezen we al op een aantal fraaie conclusies van de A-G’s voor Hoge Raad-arresten. Mede vanwege de gemakkelijke toegankelijkheid daarvan (www.rechtspraak.nl)14 kunnen deze bronnen van toegepaste wetenschap in praktijksituaties zeer wel bijdragen tot gerichte aanscherping van gedachtevorming op die gebieden waaraan de feitenrechter een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Zo ook in het volgende geval. Een discussie die al vele jaren in de rechtsliteratuur op de vierkante millimeter wordt uitgevochten betreft de vraag wat de Hoge Raad precies bedoelt met het begrippenpaar ‘bewuste roekeloosheid’ bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratiebeding is toegestaan. De Hoge Raad heeft immers in het arrest Stein vs. Driessen uit 199715 geoordeeld dat in het algemeen een beroep op een exoneratiebeding niet zal zijn toegestaan indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof in die zaak aangeduid met ‘grove schuld’) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. In zijn conclusie vóór het (81 lid 1 RO) Hoge Raad arrest van 6 juni 201416schetst A-G Van Peursem niet alleen in detail de betreffende visies in de rechtsliteratuur, maar neemt hij in dezen ook duidelijk stelling. Hij concludeert: ‘Ook ik meen dat (…) “bewustheid” een objectieve inkleuring heeft gekregen.’ Dit brengt mee dat - in die visie - de lat van normschending eerder wordt gehaald dan bij een subjectieve benadering. Naar het oordeel van de A-G past het arrest van het hof in een trend dat het in beginsel subjectieve begrip ‘bewuste roekeloosheid’ steeds objectiever lijkt te moeten worden ingevuld en ook in de opmars van ongeschreven ‘zorgplichten’ bij professionele financiële dienstverlening: 17 ‘anders gezegd: het is de vraag of een financieel adviseur zich voor schending van een bijzondere zorgplicht kan exonereren’. In een eerdere Kroniek was daarover ook al twijfel geuit;18 de A-G vermeldt dit ook. De zaak betreft de kwestie in hoeverre een exoneratiebeding ‘overeind’ kan blijven in een geval waarin een wettelijke zorgvuldigheidsnorm wordt geschonden. Dient dan het beding dan als zodanig te worden beoordeeld, of heeft de norm inzake tekortschieten voorrang boven de partijafspraak? Voor de praktijk een belangrijke kwestie van feitelijke aard. Waar ging het om? Er was sprake van een overeenkomst van opdracht tussen twee commerciële partijen. Een adviseur had – in het kort – zijn cliënt begeleid bij het optuigen van een ‘self liquidating loan-constructie’ waar grote financiële belangen mee waren gemoeid. Uiteindelijk kwamen de betalingen niet van de grond, konden gestelde zekerheden niet worden uitgewonnen en

Deze bronnen van toegepaste wetenschap kunnen in praktijksituaties zeer wel bijdragen tot gerichte aanscherping van gedachtevorming op die gebieden waar aan de feitenrechter een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt 2426


leed de cliënt daardoor omvangrijke schade. Deze verweet zijn adviseur tekortgeschoten te zijn in de zorgplicht die hij van hem had mogen verwachten. Ter afwering van zijn aansprakelijkheid beriep de adviseur zich op artikel 12.1 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden welke een aansprakelijkheidsbeperking bevatte. Volgens de tekst van dat artikel leed die beperking echter uitzondering in geval van opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid van de adviseur. Voor de praktijk relevant - en technisch ingewikkeld is het feit dat de uitzondering in artikel 12.1 niet het vaste begrippenpaar ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ hanteerde maar ‘opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid’. De A-G ziet daar – en daar sluiten wij ons bij aan – in dit geval géén licht tussen. Het hof oordeelde dat de adviseur in zijn advisering zowel ten aanzien van de financieringsconstructie als ten aanzien van de zekerheden was tekortgeschoten, met name omdat hij niet, althans in ieder geval onvoldoende duidelijk had gemaakt op welke punten de voorhanden zijnde informatie onvoldoende was en hij aldus een te rooskleurig beeld had geschetst (of had laten bestaan) ten aanzien van de constructie en de ter waarborging van de nakoming daarvan gestelde zekerheden. Het hof achtte dat tekortschieten zodanig ernstig dat het moest worden aangemerkt als aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid met als resultaat dat de adviseur daarmee dus viel onder de zelf geformuleerde uitzondering van de in artikel 12.1 opgenomen exoneratie. De maatschappelijke consequenties die de adviseur vreesde voor zijn aansprakelijkheid in een geval als dit, maakte dat niet anders. Bovenstaand oordeel leidt er volgens het hof niet toe dat een adviseur dient in te staan voor de deugdelijkheid van een financieringsconstructie of voor verhaalbaarheid van vorderingen, maar - slechts - dat hij voldoende duidelijk dient te wijzen op de daaraan verbonden risico’s. Wat maakt deze zaak voor de praktijk interessant? Allereerst wijzen wij erop dat voorzichtigheid in de analyse is geboden, het hof heeft immers de in artikel 12.1 geformuleerde uitzondering uitgelegd. Er zou dan – in ieder geval dogmatisch – kunnen worden gesteld dat deze feitelijke uitleg dan doorslaggevend is. Het zou dan alleen gaan om de vaststelling van wat partijen hebben afgesproken. In die gedachte zou er daarom geen ruimte meer hoeven te zijn voor een materiële en inhoudelijke toetsing. Een ander hof zou wellicht tot een ander uitleg komen. We menen – hoewel te verdedigen – dat dit te strak geredeneerd is. In het voormelde Hoge Raad-arrest Stein vs. Driessen ging het immers ook om de uitleg van een clausule, terwijl de Hoge Raad in dat arrest wel dege-

Dienen rechters zich in het debat omtrent de aantasting van een samenlevingsovereenkomst te bekreunen over het vreemdgaan van één (of in dit geval van beide) partner(s)? lijk een rechtsregel voor materiële toetsing van exoneratiebedingen heeft geformuleerd en het niet bij de uitleg van het hof heeft gehouden. Wij vermoeden dat het oordeel van het hof hetzelfde zou zijn geweest als de uitzondering niet in artikel 12.1 zou zijn geformuleerd. Dit zijn natuurlijk wel de gevallen waar iedereen in de adviespraktijk voor vreest. Er is een tekortschieten én een disclaimer en net ingeval daarop een beroep wordt gedaan en de adviseur de vrijtekening echt nodig heeft, wordt een beroep hierop hem ontzegd. Wat in ieder geval opvalt, is dat dit hof in de feitelijke situatie waar een zorgvuldigheidsnorm is geschonden (gebrekkig onderzoek van de adviseur en het nalaten zijn cliënt te waarschuwen) ogenschijnlijk eenvoudig concludeert dat juist dit kwalificeert als een zo ernstige normschending dat deze niet onder de uitzondering van het exoneratiebeding valt én dat de A-G – ons inziens begrijpelijk – geen relativerend tegengas geeft en dit oordeel lijkt te ondersteunen. De vraag die bij dit arrest opkomt is wanneer bij schending van de norm van artikel 7:401 BW (‘de zorg van een goed opdrachtnemer’) daar dan geen sprake van zou zijn. Of betekent dit dat de norm van artikel 7:401 BW in zichzelf al met zich brengt dat wanneer deze geschonden wordt de adviseur bijna automatisch het haasje is? Dat laatste gaat ons te ver. Er is een grens waar de contractsvrijheid om te exonereren haar beperking kent. Het gevoel bekruipt ons dat er een tendens is dat deze grens bij advisering – en in het bijzonder in de gevallen dat een meer specifieke of bijzonder zorgvuldigheidsnorm geldt – sneller is bereikt dan voorheen werd aangenomen, mede vanwege vernieuwde inzichten over dergelijke normen. Dat wordt voor een groot aantal dienstverleners dus oppassen geblazen, temeer als deze ‘zwaluw’ waarbij de schending van een zorgvuldigheidsnorm niet kan worden weggecontracteerd, zomer mocht maken. De dogmatische perikelen hierbij

6. H. Spath, Breed burgerlijk recht (oratie

Paris 2014.

Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV

15. HR 12 december 1997,

Nijmegen), 2014; aan bod komt met name

8. Vergelijk Hondius, Kroniek NTBR

vs. Navigation Maritime Bulgare).

ECLI:NL:HR:1998:ZC2524, NJ 1998/208.

het ‘gat’ dat is ontstaan door het ontbreken

2014/25. Zie voor een mooi Engels voor-

11. Van een Europese lidstaat.

16. ECLI:NL:PHR:2014:527.

van Boek 9 BW. Een breed perspectief op

beeld hiervan dat ook Nederland raakt de

12. NTBR 2014/34.

17. Vergelijk voor zorgplichten buiten pro-

de nationale codificatie wordt voorts gebo-

England and Wales High Court (Commerci-

13. WPNR 2014/7016, p. 399 e.v.

fessionele verhouding: HR 22 maart 2013,

den door H. Schulte-Nölke, Farewell to the

al Court) decision van 3 oktober jl. [2014]

14. Waarover M. van Opijnen, Op en in

ECLI:NL:HR:2013:BY6759, NJ 2013/188.

‘Burgerlijk Wetboek’ and the ‘Bürgerliches

EWHC 3103 (Comm).

het web, Hoe de toegankelijkheid van rech-

18. T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek Vermo-

Gesetzbuch’? (oratie Nijmegen), 2014.

9. A.A.H. van Hoek, AA 2014, p. 466.

terlijke uitspraken kan worden verbeterd

gensrecht’, NJB 2013/2108, afl. 35, p.

7. J.H. Ermers, Estoppel vanuit civil law

10. HvJ EU 17 oktober 2013,

(diss. UvA), Den Haag: Boom Juridische

2378, r.k.

perspectief, (diss. OU), Zutphen: Uitgeverij

ECLI:EU:C:2013:663, C-184/12 (United

uitgevers 2014.


2427

Vermogensrecht

(advies als hoofd- of nevenverplichting, of standaarddienstverlening?) komen aan bod in een annotatie van Tjong Tjin Tai onder het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013.19

De Hoge Raad te paard als moraalridder?20 Dienen rechters zich in het debat omtrent de aantasting van een samenlevingsovereenkomst te bekreunen over het vreemdgaan van één (of in dit geval van beide) partner(s)? Deze vraag stond – indirect – centraal in een arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2014.21 In dit arrest ging het erover of een man – die met zijn partner waarmee hij al een kleine dertig jaar samen was en waarmee hij kinderen had – en die met deze partner tijdens de relatie een samenlevingsovereenkomst was aangegaan, zich op de vernietiging van deze overeenkomst kon beroepen toen bleek dat zijn vriendin op het moment van het aangaan van die samenlevingsovereenkomst voor hem had verzwegen dat zij er op dat moment een relatie met haar motorrijleraar op na hield, waar de man pas later achterkwam. Een vraag die zich makkelijker laat stellen dan beantwoorden; zo blijkt uit het feit dat het hof het niet eens is met de rechtbank en de Hoge Raad zijn A-G niet volgt. Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of een samenlevingovereenkomst22 een obligatoire overeenkomst is of dat deze dient te worden geschaard onder de zogenaamde overeenkomsten inzake het relatierecht, familierechtelijke overeenkomsten.23 Vervolgens komt de vraag aan de orde wat daarvan rechtens de relevantie is? Ter beantwoording van die vraag is artikel 6:216 BW relevant. Artikel 6:216 BW luidt: ‘Hetgeen in deze en de volgende vier afdelingen is bepaald, vindt overeenkomstige toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet.’ De afbakening van de reikwijdte van de toepassing van de desbetreffende regels is daarbij niet helder.24 Terug naar het arrest. Nu moet hierbij wel worden opgemerkt dat de vele – in het hof-arrest tot uitdrukking komende – getuigenverhoren blijk geven van een nogal tumultueuze situatie waarbij het beeld wordt geschetst van een vrouw die zeer gericht was op het aangaan en – ook weer op verschillende manieren – verbreken van een relatie met haar instructeur, bij welke laatste dan weer de vraag gesteld kan worden met hoeveel vrouwen iemand tegelijkertijd een relatie kan onderhouden. Een wellicht saillant detail is, dat de man – die de samenlevingsovereenkomst wilde vernietigen – er zelf eerder in de relatie ook een (extra) vriendin op na had gehouden. Onderliggend ligt natuurlijk een juridisch punt van aandacht verscholen, te weten of het al dan niet meedelen van de vrouw van haar relatie, relevant is voor het ontstaan, bestaan en het eventueel aantasten van de financiële verplichtingen uit de samenlevingsovereenkomst. Het standpunt van de man in de procedure komt er in het kort op neer dat als hij geweten had dat zijn vriendin er een relatie op na hield met een derde, hij haar natuurlijk nooit de voor haar gunstige financiële verdeling – zoals neergelegd in de samenlevingsovereenkomst – zou hebben aangeboden. De hamvraag is of dat

2428


er wel toe doet en aan de hand van welk wettelijk instrumentarium deze vraag moet worden beantwoord. De Hoge Raad pakt uitgebreid uit en overweegt: ‘3.5.2 Indien partijen (gaan) samenleven en zij de rechtsgevolgen daarvan regelen in een samenlevingsovereenkomst, is op die overeenkomst in beginsel Titel 5 van Boek 6 BW van overeenkomstige toepassing (art. 6:216 BW). Voor zover de in de overeenkomst geregelde onderwerpen van niet-vermogensrechtelijke aard zijn, kan de aard van de overeenkomst meebrengen dat zij in zoverre niet kan worden vernietigd op grond van dwaling (art. 6:228 lid 2 BW). Voor zover de in de overeenkomst geregelde onderwerpen van vermogensrechtelijke aard zijn, verzet de aard van de overeenkomst zich niet tegen de mogelijkheid van een zodanige vernietiging. 3.5.3 In een affectieve relatie zijn partijen in beginsel vrij om te bepalen in hoeverre hoogstpersoonlijke informatie, waaronder informatie over het gevoels- en liefdesleven, wordt gedeeld met de partner. Indien bij het sluiten van een samenlevingsovereenkomst de ene partner aan de andere hoogstpersoonlijke informatie als zojuist bedoeld niet mededeelt, en voor zover de aard van de overeenkomst (dan wel van het gedeelte daarvan dat de andere partner op grond van dwaling wenst te vernietigen) zich niet tegen de mogelijkheid van een zodanige vernietiging verzet, heeft het volgende te gelden. Het antwoord op de vraag of de samenlevingsovereenkomst in een zodanig geval vernietigbaar is wegens dwaling, is ervan afhankelijk of de andere partner feiten en omstandigheden stelt (en zo nodig bewijst) op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze de samenlevingsovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, en dat de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, die andere partner had behoren in te lichten. Uit het vorenoverwogene volgt dat aan deze laatste eis in gevallen als hier bedoeld niet spoedig is voldaan, maar dat dit in bijzondere, door de dwalende aannemelijk te maken, omstandigheden anders kan zijn. In verband met dat laatste valt te denken aan informatie waarvan de juistheid en volledigheid, naar de ene partner weet of behoort te begrijpen, in de bijzondere omstandigheden van het geval voor de andere partner essentieel zijn voor de beslissing de samenlevingsovereenkomst te sluiten, ondanks het hoogstpersoonlijke karakter van die informatie.’ Kortom, het hof had terecht de man in zijn verzoek op vernietiging van de overeenkomst in het gelijk gesteld. Wat hierbij opvalt is dat de Hoge Raad daarbij anders overweegt dan A-G Wissink, die morele aspecten en gewetenskwesties ten grondslag legt aan zijn standpunt over de toepassing van relationele trouw in affectieve niet-huwelijkse samenlevingsrelaties. Naar zijn oordeel regardeert het morele oordeel de rechter niet. De Hoge Raad plaatst deze kwestie in de sleutel van de dwalingsleer, en de daarbij behorende omstandighedentoets (r.o. 3.5.3), een oordeel dat eerder rechtens is dan moreel. De A-G brak een lans voor de stelling25 dat – voorzichtig – naar Nederlands recht kan worden afgeleid dat

niet geldt dat partners in een affectieve relatie elkaar in juridische zin – dus met het oog op de beoordeling van een dwalingsberoep – steeds volledige openheid van zaken hoeven te geven bij het sluiten van een samenlevingsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelt anders: de rechter mag zoals wij het nu begrijpen een moreel oordeel in zijn juridisch oordeel vervlechten. Een vraag die aan de hand van dit arrest opkomt is of de Hoge Raad alle aspecten van de samenlevingsovereenkomst onder de reikwijdte van artikel 6:228 BW heeft mogen brengen, zoals hij dat heeft gedaan (zie r.o. 3.5.2). In de rechtsliteratuur wordt bepleit van niet. De niet vermogensrechtelijke aspecten van de samenlevingsovereenkomst hadden niet mogen worden ‘ingeschakeld’ via artikel 6:216 BW maar hadden buiten de toepassing van artikel 6:228 BW moeten blijven.26 Maatschappelijk gezien lijkt het betoog van de A-G overtuigender dan dat van de Hoge Raad wanneer we uit dat betoog begrijpen dat, gezien de aard van de samenlevingsovereenkomst, morele dilemma’s zoals vreemdgaan, beter buiten het vermogensrechtelijke be-(of liever ver-)oordelingskader dienen te vallen, gezien de gevolgen ervan.

Phone included? That’s the question In de (voorjaars-) Kroniek van 201327 is uitgebreid stilgestaan bij een aantal gevallen waarin financieringsconstructies als ‘koop op afbetaling’ aangemerkt waar – volgens het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 onder d BW – toestemming van de andere ‘echtgenoot’ voor nodig is. De vraag die in een Hoge Raad arrest van 13 juni 2014 (mede) centraal stond was of een dergelijke eis ook geldt voor zover het de aanschaf van een mobiele telefoon betreft waarbij de aanschafprijs in het abonnementsgeld is verwerkt of dat een dergelijke overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van consumentenkrediet28 als bedoeld in de toepasselijke wettelijke regelingen inzake het consumentenkrediet.29 Het oordeel van de Hoge Raad liegt er niet om en zal zeker merkbare consequenties gaan hebben voor de bedrijfsvoering van diverse aanbieders van deze producten en diensten. Het hoogste rechtscollege overweegt: ‘3.6 In voorkomend geval zal de consument een overeenkomst die aangemerkt kan worden als een telefoonabonnement inclusief toestel (zoals hiervoor in 3.2 omschreven), kunnen vernietigen wegens strijd met de

in verband met koop op afbetaling, krediettransactie dan wel kredietovereenkomst geldende wettelijke bepalingen. Opmerking verdient dat de overeenkomst in zodanig geval, indien aan de voorwaarden van art. 3:41 BW is voldaan (vergelijk HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, r.o. 3.7.3), in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten van de aanbieder. Dat laatste geldt ook voor zover een telefoonabonnement inclusief toestel ingevolge art. 7A:1576 lid 2 BW niet van kracht is geworden omdat de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon niet in de overeenkomst is bepaald; deze wetsbepaling ziet immers niet op het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten.’ Maakt het uit dat daaraan vérgaande consequenties kunnen zijn verbonden voor de aanbieders van deze diensten en producten, waarbij kan worden bedacht dat de consequenties hiervan zich tot een aantal jaren in het verleden kunnen uitstrekken? De Hoge Raad oordeelt (wat ons betreft terecht) stoïcijns: ‘3.7 Van de kant van [eiseres] is nog aangevoerd dat toepasselijkheid van (met name) de wettelijke regelingen inzake krediettransactie dan wel kredietovereenkomst, en daarmee ook van de Wft, ingrijpende en kostbare gevolgen heeft voor aanbieders van telefoonabonnementen. Dit betoog kan niet tot een ander oordeel leiden. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om op grond van die gestelde gevolgen generieke uitzonderingen op deze wettelijke regelingen te aanvaarden, zodanig dat de hiervoor in 3.2 bedoelde telefoonabonnementen niet (volledig) onder deze regelingen zouden vallen voor zover het de verkrijging van de mobiele telefoon betreft. Voor zover de minister niet bij algemene maatregel van bestuur afwijkt van bepaalde regels van de Wft of nadere regels stelt (zie bijv. art. 4:32-34 Wft), is het aan de (Europese dan wel Nederlandse) wetgever om te beoordelen of moet worden voorzien in generieke uitzonderingen.’ Telecom-aanbieders zouden er toch niet aan moeten denken dat een groep consumenten zich verenigt en hierover

19. HR 6 september 2014, NJ 2014/176.

schuivingen na scheiding van ongehuwde

van de rechtshandeling.’ Over de huwelijk-

25. Vergelijk de conclusie vóór het arrest

20. Zie over dit arrest ook: A.J.M. Nuytinck,

samenlevers: contractuele grondslagen

se voorwaarden wordt geschreven (a.w. nr.

onder 3.31.

‘Samenlevingsovereenkomst vernietigbaar

(deel 2), REP 2014/444, afl. 6.

22): ‘Van een gedeelte van de door de wet

26. Vergelijk Nuyting a.w., p. 366 l.k. en

op grond van dwaling?’ AA 2014, p. 363

24. Asser-Hartkamp & Sieburgh, 6-III 2014,

aan het huwelijk verbonden vermogens-

T.H.M. van Wechem, ‘De Hoge Raad in de

e.v.

nr. 20, merkt over 6:216 BW het volgende

rechtelijke gevolgen kunnen de partijen

rol van zedenmeester?’, Contracteren 2014,

21. HR 21 februari 2014, ECLI:HR

op: ‘ (…) De reikwijdte van de toepassing

afwijken door huwelijkse voorwaarden aan

afl. 3.

2014:416.

van verbintenisrechtelijke leerstukken op

te gaan. Deze huwelijkse voorwaarden zijn,

27. NJB 2013/785, afl. 15, p. 950 e.v.

22. Zie over een bepaald aspect van de

andere vermogensrechtelijke rechtshande-

naar algemeen wordt aangenomen, over-

28. Vergelijk I.S.J. Houben & Y.A. Ram-

samenlevingsovereenkomst te weten het

lingen is noch in de wet zelf noch in de

eenkomsten. Het zijn echter niet familie-

persad, ‘Financial lease en de nieuwe rege-

verblijvingsbeding: A.M. Steegmans & M.

wetsgeschiedenis nader afgebakend,

rechtelijke overeenkomsten; wel worden zij

ling van de overeenkomst van goederenkre-

Ensink, ‘Samenwoners en verblijvingsbeding

behoudens door erop te wijzen dat een

aangegaan met het oog op een voorgeno-

diet’, WPNR 2014/7010, p. 238-244.

bij faillissement; kiezen of verdelen’, NTBR

afweging dient plaats te vinden omtrent de

men huwelijk, doch zij regelen vermogens-

29. HR 13 juni 2013, ECLI:HR2014:1385.

2014/36.

verenigbaarheid van de strekking van de

rechtelijke betrekkingen van verschillende

23. Zie ook W.M. Schrama, Vermogensver-

verbintenisrechtelijke bepalingen en de aard

aard. Art. 6:216 BW is dus van toepassing.’


2429

Vermogensrecht

Telecom-aanbieders zouden er toch niet aan moeten denken dat een groep consumenten zich verenigt en hierover een collectieve actie aanhangig maakt een collectieve actie dan wel collectieve schadevergoedingsactie (zie hierna) in het kader van artikel 3:305a BW aanhangig maakt: een groot deel van de markt voor mobiele telefoonabonnementen zal niet door de opgemelde beugel kunnen.

(Nieuw) consumentenrecht: wat algemene oprispingen In de voorjaarskroniek van dit jaar signaleerden wij al de impact van het (nieuwe) consumentenrecht dat vanaf 13 juni jl. in werking is getreden. Daarnaast ‘regent’ het nieuwe arresten van het Hof van Justitie van de EU30 op dit rechtsgebied. Een bijdrage in de rechtsliteratuur die ons inziens door eenieder die zich met consumentenrecht bezig houdt gelezen moet worden, is het artikel van Pavillon31 over de wijze waarop de nationale rechter volgens het Hof van Justitie EU bij ambtshalve toetsing op basis van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13 in samenhang met afdeling 6.5.3 BW) een beding in algemene consumentenvoorwaarden dient te toetsen.32 Het leerstuk ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden is van groot belang voor de rechtspraktijk;33 Pavillon geeft aan op welke wijze deze maatstaven moeten worden toegepast. De systematiek van de oneerlijkheidstoets bij de beoordeling van oneerlijke bedingen is door het Hof gepreciseerd (de ‘oneerlijkheidsnorm’), en aan de nationale rechter komt een beslissende rol toe bij toepassing van het criterium ‘aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht bij het gebruik van een oneerlijke beding’. Hoewel het nog niet zo’n vaart hoeft te lopen gezien het nationale toetsingskader, kan de nationale rechter de gerichte aanwijzingen die het Hof van Justitie ter zake geeft niet negeren, aldus de auteur.34 Een andere belangrijke ontwikkeling is de invoering (13 juni 2014, Stb. 2014, 140) van de Implementatiewet consumentenrechten, besproken in de vorige kroniek. Met name de regeling van de uitoefening van het herroepingsrecht is sterk vernieuwd (naast een aanscherping van informatieplichten voor handelaars). Schaub wijst op de verschillen tussen de vernieuwde regeling inzake het herroepingsrecht en de regeling zoals deze voorheen gold op grond van artikel 7:46a e.v. BW en afdeling 4.2.4 Wft. Volgens haar is de nieuwe regeling uitgebreider en specifieker, maar ook een stuk complexer dan de oude.35 Deze complexiteit kan volgens ons tot welhaast hilarische situaties leiden waarbij wij ons afvragen of dit in de praktijk wel gaat werken. Een voorbeeld: U maakt via een website een afspraak met een verwarmingsmonteur voor regulier onderhoud aan de verwarmingsketel. Deze monteur komt binnen tien dagen na het sluiten van de overeenkomst bij u langs, u doet de deur open, biedt hem een kopje koffie aan en hij doet zijn werk. Moet u voor deze dienst betalen? Bij toepassing van de nieuwe regels van het consumentenrecht

2430


is het antwoord op deze vraag bepaald onzeker. Wij leggen dit uit. Volgens artikel 6:230o BW kan de consument een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, vanaf de dag waarop de overeenkomst wordt gesloten. Wanneer de werkzaamheden echter binnen die termijn worden uitgevoerd bepaalt het samenstel van artikel 6:230p onder d (1 en 2), artikel 6:230r onder 5 en artikel 6:230t lid 3 BW dat de consument géén kosten draagt voor de uitvoering van diensten die geheel of gedeeltelijk binnen de ontbindingstermijn zijn verleend wanneer de nakoming is begonnen zonder de uitdrukkelijke voorafgaande instemming of zonder uitdrukkelijk verzoek daartoe36 van de consument én zonder dat hij heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding zodra – in dit geval door de monteur – de overeenkomst is nagekomen. In het voorbeeld lijkt aan geen van deze eisen voor afstand van het ontbindingsrecht of het uitdrukkelijk verzoek tot uitvoering van de diensten te zijn voldaan: het scharniert om de invulling van het woord uitdrukkelijk in de betreffende wetsartikelen. Dit begrip zal nader moeten worden ingevuld in de rechtspraak.37 De consument hoeft niet voor de dienst te betalen als niet aan de eisen van uitdrukkelijk is voldaan. Maar welke monteur zal aan deze normen gaan voldoen en – bij gebreke aan het voldoen hieraan – er begrip voor kunnen opbrengen dat zijn daadwerkelijk verrichte arbeid dan niet betaald wordt? Het draait in de nieuwe wetgeving voornamelijk om duidelijkheid – vooraf – omtrent informatievoorziening over de ontbindingstermijn en om de uitdrukkelijke ‘verpakking’ waaraan de verklaringen van het afstand doen van het ontbindingsrecht moeten voldoen. Ons inziens mooi voor op de tekentafel maar niet werkbaar voor de praktijk. Het lijkt op dit punt allemaal wel wat doorgeschoten. Echter, de praktijk zal zich wel moeten aanpassen, het betreft immers geïmplementeerde communautair dwingende wetgeving (Richtlijn 2011/83). Een tweede signalering betreft het volgende. De Richtlijn consumentenrechten betreft een communautaire maximumharmonisatie. Dit betekent dat de nationale wetgever – tenzij in de richtlijn anders aangegeven – niet daarvan mag afwijken en er geen zwaardere eisen maar ook geen lichtere mogen worden opgelegd. Nu bepaalt artikel 6:230l BW welke informatie bij de verkoop in winkels aan een consument dient te worden verstrekt en de wijze waarop dat moet gebeuren. Volgens ons brengt dat mee dat verkopers in winkels aan hun klanten geen algemene voorwaarden mogen opleggen waarin andere onderwerpen zijn geregeld dan in artikel 6:230l BW én dat de wettelijke regeling inzake de informatieplicht van artikel 6:233 onder b BW en artikel 6:234 BW waarin de nationale wijze van het ter hand stellen van algemene voorwaarden is geregeld, niet kan worden toegepast voor zover het een

in een verkoopruimte tot stand gekomen koopovereenkomst met een consument betreft. Daarin staan immers andere eisen dan die in artikel 6:230l BW staan opgenomen en dus andere dan welke in andere lidstaten gelden; dat mag dus niet.

Aansprakelijkheidsrecht Dit keer wat minder aandacht voor het aansprakelijkheidsrecht. Mooi is de Kroniek beroepsaansprakelijkheid van Hoekstra & Van Rijckevorsel-Teeuwen, waarin de Hoge Raad-arresten van de afgelopen vier jaar rond dat thema

Moet u voor deze dienst betalen? Bij toepassing van de nieuwe regels van het consumentenrecht is het antwoord op deze vraag bepaald onzeker de revue passeren.38 Lindenbergh bespreekt in WPNR kort en bondig het nieuwe wetsvoorstel zorgen affectieschade dat door de staatsecretaris in mei 2014 ter consultatie39 is aangeboden.40 Opdam promoveerde op de juridische spagaat bij letselschade.41 We wijzen voorts inzake onrecht-

matige overheidsdaad op de dissertatie van Di Bella42 en het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014.43 Di Bella stelt vast dat er verschillen zijn in de toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, afwijkend van de toepassing ervan in het geval van private partijen. Verdedigd wordt meer aandacht te geven in de rechtspraak aan de rol die de bijzondere positie van de overheid speelt bij de toepassing van de genoemde vereisten. Nieuw is verder dat consumenten en bedrijven in de toekomst makkelijker hun schade collectief kunnen verhalen. Een collectieve schadevergoeding in geld, die Minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) voorstelt, moet dat mogelijk maken. Representatieve belangenorganisaties kunnen straks naar de rechter stappen om namens een groep gedupeerden een schadevergoeding te vorderen indien partijen niet bereid zijn om de schade collectief af te wikkelen, of er niet in slagen te schikken.44

Onrechtmatige daad bij indirecte contractsband In het arrest Vleesmeesters vs. Alog45 uit 2004 oordeelde de Hoge Raad dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die

30. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 10 september

de rechter na te gaan of dat het geval is. Zie

cerning Directive 2011/83/EU of the Euro-

consultatie.nl/wetsvoorstel_zorg_en_affec-

2014, C-34/13, ECLI:EU:C:2014:2189,

voor een ander voorbeeld het begrip ‘aan-

pean Parliament and of the Council of 25

tieschade.

waarin het bepaalde: Het Hof (Derde kamer)

komsttijd’, dat dient tot bepaling van de

October 2011 on consumer rights, amen-

40. S.D. Lindenbergh, ‘Op weg naar meer

verklaart voor recht: 1. Richtlijn 93/13/EEG

omvang van de door de luchtreizigers gele-

ding Council Directive 93/13/EEC and

erkenning voor naasten’, WPNR

van de Raad van 5 april 1993 betreffende

den vertraging, HvJ EU 4 september 2014,

Directive 1999/44/EC of the European

2014/7032, p. 855-857. Uit de verdere

oneerlijke bedingen in consumentenovereen-

C-452/13, ECLI:EU:C:2014:2141, waaruit

Parliament and of the Council and repealing

omvangrijke literatuur noemen wij A.J.

komsten moet aldus worden uitgelegd dat zij

volgt dat dat begrip duidt op het tijdstip

Council Directive 85/577/EEC and Directive

Verheij, ‘Wetsvoorstel zorgen affectiescha-

zich niet verzet tegen een nationale regeling

waarop ten minste een vliegtuigdeur opent,

97/7/EC of the European Parliament and of

de’, VR 2014/95 en T. Hartlief, ‘Beperkte

als die in het hoofdgeding, volgens welke

met dien verstande dat de passagiers op dat

the Council (http://ec.europa.eu/justice/

kring van gerechtigden onder vuur’, NJB

een schuldvordering die is gebaseerd op

tijdstip het toestel mogen verlaten.

consumer-marketing/files/crd_guidance_

2014/1270, afl. 26, p. 1727.

mogelijkerwijs oneerlijke contractuele bedin-

31. C.M.D.S. Pavillon, ‘Wat maakt een

en.pdf) is op dat punt ook niet geheel dui-

41. M. Opdam, Juridische spagaat bij let-

gen kan worden geïnd door middel van

beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (einde-

delijk. Uit p. 49-50 valt af te leiden: ‘By

selschade (diss. VU Amsterdam), 2014.

buitengerechtelijke executie van een zeker-

lijk) de weg’, TvC 2014, afl. 4, p. 163-172.

analogy with the rules on additional pay-

42. L. di Bella, De toepassing van de vereis-

heidsrecht op het onroerend goed van de

32. Pavillon komt ook sterk door in: De

ments under Article 22, the terms, express

ten van causaliteit, relativiteit en toereke-

consument, voor zover die regeling de

bindende kracht van tweezijdige algemene

request/consent in this context should be

ning bij de onrechtmatige overheidsdaad,

bescherming van de door die richtlijn aan de

voorwaarden, NTBR 2013/43.

interpreted as implying a positive action by

(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2014.

consument verleende rechten niet praktisch

33. Zie bijv. F.J.P. Lock, Ambtshalve toetsing

the consumer such as ticking a box on the

43. HR 4 april 2014, NJ 2014/368, m.nt.

onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Het

in hoger beroep. Over de omvang van het

website’. Verderop staat vermeld: ‘The

Hartlief.

staat aan de verwijzende rechter om dit na te

hoger beroep en het door de grieven ont-

consumer’s express request/consent may

44. Zie www.rijksoverheid.nl/documenten-

gaan. 2. Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13

sloten gebied, TCR 2014, p. 45-53.

also be in the form of an explicit agreement

en-publicaties/kamerstukken/2014/07/07/

moet aldus worden uitgelegd dat een beding

34. Zie ook NJB 2013/785, afl. 15, p. 951.

between the parties to execute the contract

afwikkeling-van-massaschade-in-een-col-

in een overeenkomst tussen een verkoper en

35. M.Y. Schaub, ‘Het herroepingsrecht bij

on or as from a specific date during the

lectieve-actie.html. Het wetsvoorstel is in

een consument slechts buiten de werkings-

overeenkomsten op afstand’, NTBR

withdrawal period.’

consultatie (voorstel juli 2014), zie www.

sfeer van die richtlijn valt wanneer in dat

2014/23.

38. T.P. Hoekstra & E.J.M. van Rijckevorsel-

internetconsultatie.nl/motiedijksma/reac-

contractueel beding een dwingende wettelij-

36. Zie voor dat laatste artikel 6:230t lid 3

Teeuwen, ‘Kroniek beroepsaansprakelijk-

ties.

ke of bestuursrechtelijke bepaling inhoudelijk

BW.

heid’, AV&S 2014, 12.

45. HR 24 september 2004,

is overgenomen. Het staat aan de verwijzen-

37. DG Justice Guidance Document con-

39. Zie ook de reacties op www.internet-

ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587.


2431

Vermogensrecht

uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.46 In twee arresten – beide op 11 juli 2014 gewezen – komt deze regel aan bod. In één daarvan47 werd geklaagd dat de voornoemde regel door het hof was miskend, waarover door de Hoge Raad anders werd geoordeeld. In het andere arrest van die datum48 lijkt de Hoge Raad deze regel echter wat te relativeren. Het ging om het volgende. Eneco was sinds 2001 hoofdsponsor van de Wieler Ronde van Nederland die door een Stichting werd georganiseerd. Na een aantal gebeurtenissen neemt Eneco sinds 2008 de organisatie van de wielerronde (die dan niet meer dezelfde is) zelf ter hand wat haar onder meer op kritiek van de Stichting komt te staan die Eneco in het kort verwijt van haar kennis en infrastructuur gebruik te maken zonder daarvoor haar toestemming te hebben. Eneco is het daar niet mee eens. Het hof geeft Eneco ongelijk en oordeelt hierover onder meer dat in dit verband het niet zozeer van belang is in hoeverre bij het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren daadwerkelijk van dezelfde ‘infrastructuur’ gebruik is gemaakt als in 2008 en daarvoor, omdat ook zonder hergebruik van die infrastructuur zowel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van onder meer artikel 6:248 lid 1 BW als uit het ongeschreven recht in de zin van het leerstuk van de onrechtmatige daad voortvloeit dat het aan Eneco als voormalige sponsor in beginsel niet vrijstond om het gesponsorde evenement voor de toekomst zonder toestemming van de Stichting en ICSO over te nemen. De Hoge Raad casseert – en volgt daarmee niet zijn A-G – en oordeelt dat voor zover het hof heeft willen vooropstellen dat de verschillende tussen de diverse partijen (onder wie Eneco, de Stichting en ICSO) bestaande rechtsverhoudingen, ten dele neergelegd in overeenkomsten en ten dele bestaande in feitelijke samenwerking tussen die partijen, op zodanige wijze samenhangen dat dit van belang is voor de beantwoording van de vraag wat Eneco in 2008 en volgende jaren al dan niet vrijstond, zijn oordeel zonder toelichting onvoldoende is gemotiveerd. De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat weliswaar in diverse van zijn arresten bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen die niet in een contractuele verhouding tot elkaar stonden, betekenis is toegekend aan de feitelijk-economische samenhang die bestond tussen overeenkomsten waarbij zij wél partij waren, dit niet betekent dat de enkele omstandigheid dat een zodanige samenhang bestaat, steeds van belang is voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de daarbij betrokken partijen. Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen partijen binden. Daarom dient het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, specifiek te zijn gemotiveerd. Het is ons niet helemaal duidelijk of dit arrest ‘slechts’ een motiveringsgebrek betreft of een vingerwijzing van de Hoge Raad dat de Vleesmeester vs. Alog-regel niet te gemakkelijk mag worden toegepast. Wij schatten in, dat het laatste het geval is.

2432


Bestuurdersaansprakelijkheid ≠ aansprakelijkheid van iemand die bestuurder is49 Een bestuurder van een vennootschap kan het te bont maken. De vraag komt dan op voor wie daaraan gevolgen verbonden kunnen zijn, en welke dat zijn. Uit het Hoge Raad arrest van 23 november 201250 – inmiddels bekend als ‘het Spaanse Villa arrest’ – kan worden afgeleid dat een persoon die bestuurder is, zich bij het plegen van een onrechtmatige daad ten opzichte van derden51 niet altijd achter de verzwaarde norm-inkleuring van artikel 6:162 BW kan verschuilen die geldt voor personen die bij de uitoefening van hun bestuursdaden een onrechtmatige daad begaan. Dit arrest heeft tot een gigantische hoeveelheid beschouwingen in de rechtsliteratuur geleid.52 De Hoge Raad legt het in zijn arrest van 5 september 2014 nogmaals allemaal een keer uit en verklaart zich wat ons betreft nader op de wijze die is aangegeven in de aanhef van deze Kroniek.

De Hoge Raad geeft aan dat er een verschil bestaat tussen bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van een persoon die ook bestuurder is Zeer in het kort gaat de casus die aan het arrest ten grondslag ligt erover dat een bestuurder in weerwil van een gerichte aanwijzing daartoe een aanzienlijk bedrag op een andere rekening heeft gestort dan hem was opgedragen. Achteraf bleek dat dit voor deze bestuurder veel gunstiger was dan wanneer hij het bedrag op de aangewezen rekening had gestort. In het arrest staat onder meer de vraag centraal of de bestuurder daar nu mee ‘weg’ komt. De Hoge Raad doceert en oordeelt dat voor zover het onderdeel betoogt dat [verweerder] ook in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft te gelden als ‘primair/rechtstreeks dader’, met als gevolg dat voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 lid 1 BW geen verhoogde eisen gelden, het volgende voorop wordt gesteld.53 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is.54 De Hoge Raad vervolgt en geeft aan dat er een verschil bestaat tussen bestuurdersaansprakelijkheid en aan-

sprakelijkheid van een persoon die ook bestuurder is. De Hoge Raad geeft aan dat bestuurdersaansprakelijkheid evenwel niet aan de orde is in een geval als zich voordeed in het arrest inzake de Spaanse Villa. Dat arrest had namelijk niet betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm.55 Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor bedoeld (‘het ernstig verwijt’) bestaat dan ook in zo’n geval geen grond. Uit het Spaanse Villa-arrest blijkt dat het niet is uit te sluiten dat de onrechtmatige gedragingen van de betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden. Dat laatste volgt immers uit het oude Knabbel en Babbel-arrest.56 De Hoge Raad hecht er aan te benadrukken dat indien echter sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de bedoelde verzwaarde maatstaf dient te worden beantwoord. Kortom: het Spaanse Villa-arrest verduidelijkt. De vraag die bij ons door deze analyse van de Hoge Raad opkomt is de volgende. Betreft dit een one or two way street? Kan de vennootschap nu bijvoorbeeld ook om artikel 2:9 BW heen wanneer zij haar bestuurder aansprakelijk wil stellen vanwege een onrechtmatige daad die geen uitvoering van een bestuurstaak is. Wij denken hierbij bijvoorbeeld aan een geval waarin een directeur van

een bedrijf zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie van een van zijn werknemers en deze werknemer de vennootschap aansprakelijk stelt? Kan de vennootschap dan regres nemen op de bestuurder? Geldt dan de ernstig verwijt-norm van artikel 2:9 BW of wellicht die van opzet of bewuste roekeloosheid van artikel 6:170 lid 3 BW of die van artikel 7:661 BW,57 of kunnen deze ‘verzwaarde normen’ ook worden gepareerd op dezelfde wijze als in de hierboven besproken arresten is geschied. Vooralsnog lijkt de conclusie dat het onderscheid tussen persoon, rechtspersoon en (rechts-)persoon als bestuurder strikt moet worden gehanteerd en eventuele claims moeten worden afgehandeld op basis van het bestaande juridisch instrumentarium per type feitelijke- en rechtsverhouding, waarover Elbers schrijft in zijn eerder genoemde dissertatie.

Goederenrecht Een wat beperkte oogst in deze Kroniek-periode van artikelen die het hardcore goederenrecht betreffen. Fraai vinden wij de analyse van Roos & Hartman van de arresten van 14 en 21 februari 201458 te weten het arrest Feenstra q.q. vs. ING59 en het arrest Neo-River.60 Zij plaatsen deze arresten in een brede context. In het arrest Feenstra q.q. vs. ING kwam kort gezegd de vraag aan de orde of een afspraak tussen een bank en de pandhouder inzake de afwikkeling van de verkoop van in pand gegeven zaken en welke plaatsvond op een op de voet van artikel 3:251 lid 2 BW overeengekomen wijze, door zijn executoriaal karakter, verrekeningsmogelijkheden biedt die buiten de reikwijdte van artikel 54 Fw vallen. De Hoge Raad vindt van wel omdat in die situatie die handelingen nog onderdeel uitmaakten van de executoriale verkoop, en niet kunnen worden aangemerkt als een verrekening in de zin van artikel 54 Fw. De Hoge Raad acht dat ook niet in strijd is met de strekking van artikel 54 Fw. Uit het arrest Neo-River valt te leren – zeer in het kort – dat een pandgever, ondanks dat de pandhouder

46. Zie over het verschijnsel vernetwerking

aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid

2013/1, p. 3-4; J. de Meij, ‘Zij aan zij aan-

men dat bestuurders hun handelen in

A.H. Lamers & S.L.T. Schoenmaekers (red.),

ex art. 6:162 BW belicht’, NJB 2013/1344,

sprakelijk: wanneer verliest de bestuurder

onwenselijke mate door defensieve overwe-

Recht in een geïndividualiseerde netwerk-

afl. 22, p. 1440-1447; M.J. Kroeze,

zijn vennootschappelijke bescherming?’,

gingen laten bepalen (vergelijk HR 20 juni

samenleving, Zutphen: Uitgeverij Paris

‘Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen

V&O 2013, afl. 1, p. 1-4; J.B. Huizink,

2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959,

2014.

onrechtmatige daad. Maatstaf voor aan-

‘Maakt de Hoge Raad het vennootschaps-

NJ 2009/21).

47. HR 11 juli 2014 ECLI:NL:HR:2014:1646.

sprakelijkheid’, OR 2013/47, p. 243-246;

recht opnieuw nodeloos ingewikkeld?’,

55. Van belang is dat het hof in dat arrest

48. HR 11 juli 2014,

T.H.M. van Wechem, ‘Kroniek vermogens-

O&F 2013, afl. 1, p. 23-32.

(in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld

ECLI:NL:HR:2014:1627.

recht’, NJB 2013/785, afl. 15, p. 954-955;

51. Dan de vennootschap waarvan hij

dat niet de vennootschap waarvan de


H.-J. de Kluiver, ‘Kroniek van het Onderne-

bestuurder is.

betrokkene bestuurder was, maar de

ECLI:NL:HR:2014:2628. In de kantlijn van

mingsrecht’, NJB 2013/789, afl. 15, p.

52. Zie hierboven, welke informatie mede is

betrokkene zelf als bemiddelaar optrad.

deze kwestie wijzen wij ook op de disserta-

997-998, onder 8; L. Timmerman, ‘Struc-

ontleend aan de conclusie voor het arrest.

56. HR 6 april 1979,

tie van J. Elbers, Misbruik van het identi-

tuur en gedragsnorm in de ondernemings-

53. De twijfel die bij de A-G bleek te

ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34.

teitsverschil en crediteursbenadeling: een

rechtspraak van de Hoge Raad’, WPNR

bestaan over primair en secundair dader-

57. Wanneer er sprake is van een arbeids-

onderzoek naar vereenzelviging en klassie-

2013/6969, p. 247, voetnoot 12; F. Verstij-

schap lijkt ons met deze intro te zijn wegge-

verhouding met de bestuurder.

ke vormen van redres (diss. OU), Zutphen:

len, ‘Van bestuurders, onrecht en verwijt-

nomen. Zie noot 20 van de conclusie

58. HR 21 februari 2014,

Uitgeverij Paris 2014.

baarheid’, NJB 2013/551, afl. 11, p. 664-

ECLI:NL:PHR:2014:371.

ECLI:NL:HR:2014:415.

50. HR 23 november 2012,

670; M.H.C. Sinnighe Damsté, ‘Externe

54. Een hoge drempel voor aansprakelijk-


ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302,

bestuurdersaansprakelijkheid versus

heid van een bestuurder tegenover een


m.nt. P. van Schilfgaarde; JA 2013/59 m.nt.

onrechtmatige daad’, TOP 2013, afl. 1,

derde wordt gerechtvaardigd door de

60. A.J.M. Roos & M.A.J. Hartman, ‘Pand-

F. Leopold & R. van Vlooten; JOR 2013/40,

p. 32-36; M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Costa

omstandigheid dat ten opzichte van de

recht: over schuldeisersbevoegdheden en

m.nt. W.J.M. van Andel & K. Rutten

Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder

wederpartij primair sprake is van handelin-

uitwinning’, NTHR 2014, afl. 4, p. 184-190.

(Spaanse villa). Het arrest is tevens bespro-

buiten BV om’, AA 2013, p. 125-128; P.

gen van de vennootschap en door het

ken door M. Stolp, ‘Enkele belangrijke

Olden, ‘Toerekening of afrekening?’, OR

maatschappelijk belang dat wordt voorko-


2433

Vermogensrecht

zijn pandrecht heeft meegedeeld, bevoegd blijft om de vordering die is verpand kwijt te schelden, tot het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben. De pandhouder heeft in beginsel wel bescherming op grond van artikel 3:45 BW (actio pauliana).61 Hoops62laat een krachtig (tegen)geluid horen ten aanzien van het gebruik van zogenaamde clausules waarin de vervreemder een goed overdraagt onder de opschortende voorwaarden van zijn faillissement, zodat in het geval van zijn faillissement het betreffende goed buiten zijn boedel wordt geplaatst. Hij signaleert dat in de rechtsliteratuur dergelijke clausules kritisch worden bejegend maar analyseert aan de hand van het Megapoolarrest van 12 april 201363 dat het wellicht niet zo’n vaart loopt. Het Megapool-arrest van de Hoge Raad vormt zijns inziens een sterke indicatie voor de conclusie dat de constructie in beginsel nietig zou zijn indien tegenover de overdracht geen tegenprestatie staat, maar er lijkt echter ook uit te volgen dat de drempel voor ongeldigheid van dergelijke clausules veel hoger ligt indien wél een redelijke prijs is betaald. Kortom, er kan eigenlijk niet zo veel met zekerheid over worden gezegd zodat de stelligheid waarmee door sommige auteurs wordt verdedigd dat een dergelijke overdracht niet kan, wellicht te stellig is.

Berzona: is Nebula64 ‘en masse’ verkeerd begrepen? In zijn arrest van 11 juli 201465 overwoog de Hoge Raad – in het kader van de beoordeling van zogenaamde steunvorderingen van huurders die een bank als crediteur hadden aangedragen om daarmee niet de enige schuldeisers bij de faillissementsaanvraag te zijn – als volgt. ‘Wat betreft de door de Bank ingeroepen vordering van de huurders van Berzona tot het verschaffen van huurgenot moet, bij gebreke van andersluidende stellingen van de Bank, uitgangspunt zijn dat die huurders ten tijde van de faillissementsaanvraag van de Bank in het genot waren van het gehuurde. Daarvan uitgaande heeft het volgende te gelden. Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vergelijk HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, (Nebula)). De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291). De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit

2434


of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen - indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen - in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p. 387-390).’ In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde. In de rechtsliteratuur lijkt Van Zanten66 zich niet helemaal met de uitkomst van het arrest te kunnen verenigen wanneer hij schrijft: ‘De conclusie lijkt nauwelijks te vermijden dat de Hoge Raad in ABN AMRO vs. Berzona de met het Nebula-arrest ingezette koers verlaat en alsnog het standpunt omarmt dat in de literatuur van vóór 2006 min of meer eensgezind werd gehuldigd: de curator dient contractuele gebruiksrechten te respecteren. Hij doet dat op een wijze die mijns inziens niet de schoonheidsprijs verdient. Het staat de Hoge Raad vanzelfsprekend vrij zijn eigen koers te kiezen en bij tijd en wijle de bakens te verzetten, maar indien hij dat doet, zou hij dat naar mijn idee expliciet kenbaar moeten maken, in plaats van dat hij met terugwerkende kracht zijn eerdere rechtspraak op een zodanige wijze herinterpreteert dat het erop lijkt dat vrijwel iedereen het steeds verkeerd heeft gezien. In de jaren volgend op het Nebula-arrest zijn in de praktijk tal van kostbare constructies bedacht en toegepast om de consequenties van dat arrest het hoofd te bieden. Het onderhavige arrest suggereert op zijn minst dat de daarbij betrokken adviseurs hun opdrachtgevers iets uit te leggen hebben.’ Vooruitlopend op onze uitleiding zijn wij op dit arrest bepaald minder kritisch dan Van Zanten, en menen wij dat er meer in Nebula is ingelezen dan er destijds in te lezen viel. Het doet er niet aan af dat wij Van Zanten in zijn mening onderschrijven dat Nebula in de praktijk er toe heeft geleid dat vele constructies zijn opgetuigd en gewijzigd terwijl dat – zo nu blijkt – niet per se nodig was. Maar Who is to blame? Zoals wij het zien is het Berzonaarrest niet in tegenspraak met het Nebula-arrest en past

het inderdaad plezieriger binnen het vóór Nebula geldende gedachtegoed.

Uitleiding In de inleiding is aangegeven dat de Hoge Raad zijn positie bij de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling steeds vaker in dialoog met de maatschappij en rechtsliteratuur inkleurt; dat blijkt niet alleen uit het arrest van 21 februari 2014 en het Berzona arrest, maar ook uit het arrest Intergamma vs. Coface,67 besproken in de vorige Kroniek.68 De Hoge Raad lijkt meer dan vroeger op eerdere arresten (en de receptie daarvan) te reageren en dan scherpt hij deze af en toe wat aan of verklaart deze nader. Wij juichen dat toe. Echter, wij hebben ook oog voor de signalering dat adviseurs die conform – vernieuwde – arresten bestaande structuren aanpassen daarmee het risico lopen dat achteraf blijkt dat de Hoge Raad de nieuwe ontwikkeling niet zo heeft bedoeld. Wij geven daarom bijvoorbeeld juridische adviseurs in overweging om in hun advies er melding van te maken dat hun advies is gebaseerd op de huidige stand

De Hoge Raad lijkt meer dan vroeger op eerdere arresten (en de receptie daarvan) te reageren en dan scherpt hij deze af en toe wat aan of verklaart deze nader van de rechtspraak én op de huidige stand van de brede interpretatie in de rechtsliteratuur daarvan, om daarmee – wellicht voor hen – onverwachte nadere (en in hun visie afwijkende) interpretatie door de Hoge Raad in hun advies te ecarteren. Met Loth moet men het eens zijn dat legitimiteit aan kracht wint door de dialoog, een discussie die in verschillende vormen – Aristoteles schreef het al69 – van groot belang is voor de dagelijkse praktijk en voor de wetenschap.70

61. De Hoge Raad benadrukt dat opmerking

Onder omstandigheden staat de pandhou-

‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB

68. NJB 2014/791, afl. 15, p. 985 e.v.

verdient dat weliswaar de stelplicht en

der bovendien een op art. 6:162 BW geba-

2013/2108, afl. 35, p. 2380.

69. www.cie.ugent.be/aristoteles/2werken.

bewijslast van onder meer de op grond van

seerde vordering ten dienste.


htm, bijv. Eudemische Ethiek , 1217b22.

art. 3:45 BW vereiste benadeling in de ver-

62. B. Hoops, ‘De overdracht onder

ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155.

70. Aristoteles (zie t.a.p.) onderscheidde

haalsmogelijkheden op de schuldeiser rusten,

opschortende voorwaarde van faillissement

65. HR 11 juli 2014,

twee groepen van teksten: 1. de zoge-

maar dat bij verlies van een pandrecht in

van de vervreemder: Zwart schaap of

ECLI:NL:HR:2014:1681.

naamde logoi exoterikoi, dat wil zeggen

beginsel kan worden aangenomen dat van

onschuldig lam?’ WPNR 2014/7032, p.

66. T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar

bestemd ‘voor buiten’; 2. de zogenaamde

die benadeling sprake is. Art. 3:45-47 BW

879-887.

Berzona: de curator heeft toch geen recht

logoi peri philosophian, dat wil zeggen ‘de

bevatten voorts andere regels en bewijsver-

63. HR 12 april 2013 (De Bruyn q.q. en

op wanprestatie!’, TvI 2014/36.

wetenschap betreffende’.

moedens waarmee tegemoet wordt geko-

Disberg q.q. vs. Laser Nederland; Mega-

67. HR 21 maart 2014,

men aan de belangen van de pandhouder.

pool), NJ 2013/224, r.o. 3.4.2. Zie tevens



2435

Straf(proces)recht

1827

Kroniek van het straf(proces)recht Joost Nan1

In deze kroniek komt de (gestelde) daadkracht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie veelvuldig aan de orde. Of het nu bijvoorbeeld gaat om het tegengaan van het uitreizen van Jihadgangers, het tegengaan van faillissementsfraude, of om langer toezicht op ex-gedetineerden, de minister en de staatssecretaris zijn van alle markten thuis. Dit komt terug in het aangekondigde beleid, lopende wetgeving en wetgeving die onlangs in werking is getreden. De misdaad moet en zal waar mogelijk worden bestreden – en dan ook nog effectief, als het even kan. Toch toonde het kabinet ook terughoudendheid, bijvoorbeeld waar het ging om het mogelijkerwijs strafbaar stellen van belediging van geloof of geloofsbeleving. En dan zijn er ook nog de conceptwetsvoorstellen om de Grondwet aan te vullen met onder meer het recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad heeft op zijn beurt richtinggevende arresten gewezen aangaande het systeem van het oproepen van getuigen op verzoek van de verdediging en het (eenvoudiger) ten laste leggen van grootschalig bezit van kinderporno. Er is dus vooral weer meer strafrecht, maar toch soms ook minder (minder, minder).

1. Beleid (Aanpak) Jihadisme Met alle onrust en gevechten die plaatsvinden in het Midden-Oosten is de vrees voor jihadisme en radicalisering zeer actueel. Inmiddels vecht een aantal uit Nederland afkomstige personen mee in diverse brandhaarden. De overheid wil dit actief tegengaan en heeft ter versterking van de aanpak van jihadisme en radicalisering onlangs het Actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme opgesteld en gepresenteerd.2 De aanpak ziet onder andere op het tegengaan van deelneming aan de jihad en het in dat kader uitreizen, door het intrekken van reisdocumenten, het bevriezen van financiën van uitreizigers, het mogelijk afnemen van het Nederlanderschap of een verblijfstatus en in het bieden van een strafrechtelijke respons. In het debat daarover in de Tweede Kamer kon de Minister van Veiligheid en Justitie de handen daarvoor niet op elkaar krijgen. Met name de oppositiepartijen vonden het oude wijn in nieuwe zakken.3 Ongeveer gelijktijdig werden vier personen uit Huizen gearresteerd die met hun gezin beweerdelijk op het punt van uitreizen naar Syrië stonden. De kinderen werden daarbij uit huis geplaatst. Tegen drie van de vier verdachten wees de rechter-commissaris de vordering inbewaringstelling af. In hoger beroep oordeelde de raadkamer van Rechtbank Midden-Nederland dat er ten aanzien van twee verdachten wel genoeg redenen voor de inbewaringstelling waren, maar werd deze onder een behoorlijk aantal voorwaarden geschorst.4 Een gezin uit Amersfoort is recent vermoedeli-

2436


jk wel naar Syrië vertrokken.5 Minister Plasterk van Binnenlandse Zaken maakte op 7 september 2014 bekend dat er volgens de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) 140 jihadstrijders naar Syrië of Irak zijn gereisd, waarvan er vijftien zijn gesneuveld en dertig zijn teruggekeerd. De aanpak zal verder ontvouwd moeten worden en zal zich moeten bewijzen als passende reactie op dit probleem. Het tegengaan van jihadisme en radicalisering mag dan een acceptabel doel zijn om (strafvorderlijk) in te grijpen, er moet daarbij niet met een kanon op een mug geschoten worden (zoals in Huizen lijkt te zijn gebeurd). Belediging van geloof Deze zomer is het onderzoek gepubliceerd van Marloes van Noorloos, Strafbaarstelling van ‘belediging van geloof’.6 Met het rapport is uitvoering gegeven aan de motie van Eerste Kamerlid Schrijver c.s. over de bescherming van godsdienstige gevoelens (Kamerstukken I 2013/14, 32203, E). De vraag was of na het afschaffen van het delict smadelijke godslastering (artikel 147 Sr), artikelen 137c-e Sr moesten worden aangepast om ‘genoegzame bescherming [te] bieden tegen als ernstig ervaren belediging van burgers door beledigingen van hun geloof en geloofsbeleving, zonder de werking van de vrijheid van meningsuiting onnodig te beperken’. Van Noorloos concludeert dat er uit het internationale recht geen positieve verplichting kan worden afgeleid om tot een dergelijke strafbaarstelling te moeten komen. Zo’n strafbaarstelling zou – gelet op het subjectieve element dat in de ‘ervaren belediging’ schuilt – ook niet passen binnen de objectieve insteek van artikelen 137c-e Sr

(die wel een adequate bescherming bieden tegen het aanzetten tot haat, discriminatie enz., zoals internationaalrechtelijk ook vereist) en zou een schending inhouden van de vrijheid van meningsuiting. Een strafbaarstelling met als kern het door mensen (subjectief) ervaren van een uitlating als beledigend zou volgens Van Noorloos op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel (zie het lex certa-beginsel) en in de praktijk maar moeilijk hanteerbaar zijn. Het kabinet heeft haar conclusies onderschreven en acht aanpassing van de strafwet niet nodig.7

Het tegengaan van jihadisme

2. Lopende wetgeving

en radicalisering mag dan

Langdurig toezicht veroordeelden Met de vervanging van de voorwaardelijke invrijheidstelling door de vervroegde invrijheidstelling (artikel 15 e.v. Sr), wilde de overheid ex-gedetineerden beter in de gaten houden en behoeden voor terugval. Inmiddels is het Wetsvoorstel langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking aanhangig.8 Deze nieuwe wet zal nieuwe, langdurige toezichtprogramma’s betreffende de veroordeelde mogelijk maken door middel van een ‘maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking’ (zie het voorgestelde artikel 38z Sr). Dit ter bescherming van de veiligheid van personen of de algemene veiligheid van personen of goederen. Hiermee dienen nieuwe strafbare feiten te worden voorkomen en dienen slachtoffers en voormalig getuigen tegen ernstig belastend gedrag van de bepaalde veroordeelden te worden beschermd. De maatregel kan bij rechterlijke uitspraak worden opgelegd aan tbs-ers en veroordeelden die veroordeeld zijn voor (ernstige) geweldsmisdrijven, mensenhandel of bepaalde zedendelicten. Het gaat om vergaande gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregelen, zoals een drugs- en alcoholverbod (gehandhaafd door bloed- of urineonderzoek), opneming in of onder behandeling stellen van een zorginstelling, verplicht begeleid wonen, locatie- en contactverboden, meldplicht en verhuisplicht. Deze verplichtingen komen grotendeels overeen met de bijzondere voorwaarden die kunnen worden gesteld bij een voorwaardelijke invrijheidstelling (zie artikel 15a Sr). Bij de voorwaardelijke invrijheidstelling is het Openbaar Ministerie de instantie die de beslissing tot het stellen van bijzondere voorwaarden neemt. De nieuwe maatregel kent een dubbele rechterlijke toets. De maatregel wordt op vordering van het Openbaar Ministerie of ambtshalve door de bestraffende rechter opgelegd en kan vervolgens pas ten uitvoer worden gelegd als dat op vordering van het Openbaar Ministerie door de rechter (in eerste aanleg) wordt gelast.

Daarnaast wordt in het wetsvoorstel de regeling van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege van tbs-ers aangepast (artikel 38j Sr). De maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging is nu negen jaar, maar zal door het wetsvoorstel steeds kunnen worden verlengd met één of twee jaren als daar aanlei-

een acceptabel doel zijn om (strafvorderlijk) in te grijpen, er moet daarbij niet met een kanon op een mug geschoten worden ding voor is volgens de rechter. Een ander onderdeel ziet op de mogelijkheid om de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidstelling eenmalig met ten hoogste twee jaar te verlengen als de rechter dat op vordering van het Openbaar Ministerie nodig acht (artikel 15c lid 3 nieuw Sr). Sommige Kamerleden ging dat kennelijk nog niet ver genoeg. Van Toorenburg (CDA) en Helder (PVV) hebben een amendement voorgesteld om voor personen die veroordeeld zijn voor (ernstige) geweldsmisdrijven, mensenhandel of bepaalde zedendelicten verdere verlenging(en) van de voorwaardelijke invrijheidstelling met ten hoogste twee jaar ‘telkens’ mogelijk te maken om dreigende recidive te voorkomen.9 Het gaat dan met name om veroordeelden aan wie de voorgestelde nieuwe maatregel niet door de rechter is opgelegd en die evenmin ter beschikking zijn gesteld. De Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) reageerde kritisch op zowel het oorspronkelijke wetsvoorstel als het amendement.10 Kritisch is ook Sanne Struijk in haar korte bespreking van het wetsvoorstel.11 Zij meent dat de onderbouwing van de verschillende onderdelen gebrekkig is, mede gelet op de ingrijpende gevolgen voor ex-gedetineerden. Zij vraagt zich bijvoorbeeld af of nóg een verlenging van de voorwaardelijke beëindiging wel nodig is. De laatste verlenging (van drie naar negen jaar) dateert van 2008 en de effecten daarvan zijn nog niet eens geëvalueerd. Daar-

Auteur

Noten

4. Zie www.om.nl/actueel/nieuwsberich-

2014/1576, afl. p. 30, p. 2110-2116.

1. Mr. dr. J.S. Nan is universitair docent

2. Zie de kamerbrief van ministers Opstel-

ten/@163111/reactie-beslissing/.

7. Zie de brief van de Minister van Veilig-

straf(proces)recht aan de Erasmus Universi-

ten en Asscher van 29 augustus 2014 (ken-

5. Zie daarover de brief van Burgemeester

heid en Justitie van 15 juli 2014.

teit Rotterdam (EUR) en (cassatie)advocaat

merk 554913), met het Actieprogramma als

Bolsius van Amersfoort van 5 september

8. Kamerstukken II 2013/14, 33816, 1-2.

bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht. Zijn

bijlage (www.rijksoverheid.nl/documenten-

2014 (kenmerk SB/4775076-1).

9. Kamerstukken II 2013/14, 33816, 9.

bijzondere dank gaat uit naar D. Bektesevic,

en-publicaties/kamerstukken/2014/08/30/

6. L.A. van Noorloos, Strafbaarstelling van

10. De preadviezen zijn te raadplegen via

die als student-assistent van de sectie straf-

integrale-aanpak-jihadisme.html).

‘belediging van geloof’, Den Haag: Boom

de wetgevingsadviezen op www.advoca-

recht van onschatbare waarde is geweest bij

3. Plenaire verslag van de 105e vergadering

Lemma uitgevers 2014. Zie ook ‘Belediging

tenorde.nl.

het samenstellen van deze kroniek. De

op 4 september 2014 (te raadplegen via

van geloof’, NJB 2014/1620, afl. 30, p.

11. S. Struijk, ‘En nog meer en langduriger

kroniek is afgesloten op 30 september

www.tweedekamer.nl/kamerstukken/ple-

2162, alsmede B.M. van Schaik & J. Doo-

toezicht: de overheid als Rupsje Nooitge-

2014.

naire_verslagen).

men, ‘De toekomst van godslastering’, NJB

noeg‘, Sancties 2014/18.


2437

Straf(proces)recht

bij speelt volgens haar voorts een rol dat zeer langdurig toezicht – ook volgens staatssecretaris Teeven zelf – slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde zal zijn. Is een en ander dus wel afdoende doorgedacht? Europees beschermingsbevel De Europese Unie heeft als een van de speerpunten van het justitieel beleid de betere bescherming van slachtoffers van strafbare feiten. Door een richtlijn van 13 december 2011 met betrekking tot het Europees beschermingsbevel (EB), kunnen slachtoffers van een strafbaar feit straks door de gehele Unie beschermd worden als een veroordeelde of verdachte in een andere lidstaat een (fysieke, psychische enz.) bedreiging voor hen vormt.12 Bescherming van slachtoffers wordt geboden door locatie-, contact- en benaderverboden op te leggen aan een belager. De verboden moeten wel voortkomen uit een (beweerdelijk) strafbaar feit begaan door de persoon in kwestie tegen het slachtoffer, maar hoeven niet door een strafrechtelijke autoriteit te zijn opgelegd. Ook een bestuursrechtelijke beslissing kan bijvoorbeeld dus in Europees verband effect krijgen. Een nationale maatregel ter

Zou niet beter gekeken kunnen worden of met meer financiële middelen niet al veel terreinwinst geboekt kan worden met de bestaande instrumenten? bescherming van een slachtoffer wordt door de uitvaardigende lid staat omgezet in een EB en vervolgens erkend door de uitvoerende lidstaat. Het beschermingsbevel gaat, als zo vaak, namelijk uit van de wederzijdse erkenning van de beslissing genomen in een andere lidstaat. De uitvoerende lidstaat mag een beslissing dus niet naar de eigen maatstaven nog eens beoordelen. Over het beschermingsbevel is door Van der Aa e.a. in brede zin WODC-onderzoek gedaan.13 Inmiddels is de wetgever met de implementatie van de richtlijn begonnen. Er komt een titel 4 in het vijfde boek van het Wetboek van Strafvordering.14 De wet zal zowel de situatie bestrijken waarin een buitenlands beschermingsbevel in Nederland ten uitvoer moet worden gelegd, als de situatie waarin een Nederlands bevel in het buitenland effect moet hebben. In Nederland wordt de officier van justitie belast met de tenuitvoerlegging, terwijl de politie de bevoegdheid krijgt om de persoon in kwestie bij een (dreigende) overtreding te bevelen de beschermingsmaatregelen na te leven. Het niet voldoen aan zo’n bevel valt onder artikel 184 Sr. Een schending van de maatregel kan daarnaast natuurlijk rechtsgevolgen hebben in de uitvaardigende lidstaat. Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude Het kabinet wil faillissementsfraude effectief gaan aanpa-

2438


kken met het Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude.15 De huidige bepalingen dateren van lang geleden en nu is het volgens het kabinet zo dat fraudeurs regelmatig de dans ontspringen omdat er geen aanknopingspunten zijn voor onderzoek. In het voorstel worden de bestaande faillissementsdelicten vereenvoudigd en aangevuld en worden enkele nieuwe bepalingen ingevoerd. Zo wordt het voor de failliet en voor de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon strafbaar om aan de curator opzettelijk niet meteen de administratie te verstrekken (artikel 344a Sr). Ook het culpoos niet voldoen aan de administratieplicht levert voor die personen een strafbaar feit op (artikel 344b Sr). En de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon is straks strafbaar als hij buitensporig de middelen van de onderneming spendeert (of daaraan meewerkt of daarvoor toestemming geeft) en de onderneming daardoor ernstig nadeel heeft ondervonden en diens voortbestaan in gevaar is gekomen, zonder dat het faillissement is gevolgd. Het bestaande artikel 347 Sr wordt hierop aangepast. Dat de bezem door de faillissementsdelicten wordt gehaald, kan naar alle waarschijnlijkheid geen kwaad. Tineke Hilverda heeft in onder meer haar oratie hiervoor een belangrijke aanzet gegeven, zo kan ook uit de memorie van toelichting blijken.16 Toch is het de vraag of nieuwe strafbepalingen om de informatieplicht van de failliet af te dwingen wel nodig zijn. De Faillissementswet kent een dergelijke inlichtingenplicht al en als de failliet of de bestuurder (of commissaris) daarmee in gebreke blijft, levert dit niet alleen een strafbaar feit op krachtens het huidige artikel 194 Sr, maar kan hij steeds voor een periode van dertig dagen in verzekerde bewaring worden gesteld op basis van artikel 87 (‘gijzeling’). In de praktijk gebeurt dat ook wel, met name in de wat grotere faillissementen. Belangrijke knelpunten zijn nu het gebrek aan activiteiten van de curator (vooral bij een ‘lege boedel’) en capaciteit, prioriteit en deskundigheid in de opsporing – zo melden ook Hilverda en de memorie van toelichting. Aan deze punten wordt ook gewerkt, maar zou niet beter gekeken kunnen worden of met meer financiële middelen niet al veel terreinwinst geboekt kan worden met de bestaande instrumenten? VPS Sinds 2012 is het Ministerie van Veiligheid en Justitie bezig met het programma Versterking Prestaties Strafrechtketen (VPS). Zaken moeten sneller, slimmer, beter en transparanter worden afgedaan. Een digitale uitwisseling van informatie wordt daarbij de norm. Onder meer het aangifteproces moet een hoogwaardig dienstverleningsproces worden en de samenwerking tussen de politie en het Openbaar Ministerie wordt gestroomlijnd. Dit is een langlopend dossier en de minister rapporteert op gezette tijden aan de Tweede Kamer.17 In het kader van de voorgenomen digitalisering in de strafrechtketen (vanaf 2016) zijn er inmiddels in de arrondissementen Den Haag en Midden-Nederland pilots gestart om aan advocaten digitaal het dossier te verschaffen (in beginsel in strafzaken die enkelvoudig worden afgedaan). Een van de speerpunten van VPS is daarbij ook een modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Het huidige wetboek zou volgens minister Opstelten verou-

Daarmee wordt het voor de snelrechter bij de bestraffing – als het daartoe komt – echter bijzonder lastig om iets anders op te leggen dan een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf derde en overbodige bepalingen bevatten en door alle wijzigingen onnodig complex zijn.18 Daarom is hij begonnen aan een grootschalige revisie van dat wetboek met negentien verschillende wetsvoorstellen in de maak, maar van ingrijpende wijzigingen zou geen sprake zijn. Over de meeste onderwerpen is inmiddels een discussiestuk verschenen en eind 2014 mag de aangekondigde Contourennota over de opzet en indeling van het nieuwe wetboek verwacht worden. Petra van Kampen vraagt zich af in hoeverre van modernisering kan worden gesproken gelet op enige vergaande voorgestelde veranderingen, zoals de (voorlopige) normering van opsporingsbevoegdheden in lagere wetgeving (hetgeen een breuk met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv zou betekenen). Daarnaast merkt zij op dat de minister in deze fase van de operatie weinig tot geen oog heeft (gehad) voor de positie van de verdachte en de advocatuur.19 Het verst gevorderd zijn VPS-voorstellen over uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis en over digitale handhaving van veelvoorkomende overtredingen. Een nieuwe grond voor voorlopige hechtenis wordt – kort gezegd – de situatie waarin (verbaal) geweld wordt gebruikt in het openbaar of gericht tegen personen die een publieke taak uitvoeren en waardoor maatschappelijke onrust is ontstaan (artikel 67a lid 2 sub 4 en lid 3 Sv). Voorwaarde is dat de zaak via het snelrecht zal worden afgedaan. De bedoeling is om krachtiger op te treden in dit soort gevallen, met name als geweld tegen politie- of ambulancediensten gebruikt wordt bij bijvoorbeeld evenementen en in het openbaar vervoer (lik op stuk). Volgens de minister is het onwenselijk dat verdachten in de tussentijd op vrije voeten komen als een vrijheidsstraf te verwachten valt. Daarmee wordt het voor de snelrechter bij de bestraffing – als het daartoe komt – echter bijzonder lastig om iets anders op te leggen dan een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Zijn straftoemetingsvrijheid wordt de facto aanzienlijk beperkt. Nog daargelaten dat de mogelijkheden om een verdachte in een beetje strafzaak in voorlopige hechtenis te nemen al bijzonder ruim zijn en daarop wel kritiek is gekomen, ook vanuit de zittende magistratuur.20 Dit voorstel is al in het Staatsblad verschenen en zal binnenkort in werking treden.21 Ten aanzien van de digitale handhaving van veel-

voorkomende overtredingen zal het voor de opsporingsambtenaar mogelijk worden om ter plekke digitaal de overtreding te verwerken in plaats van het opstarten van de papiermolen. Dit moet ertoe leiden dat de overtreding sneller en zorgvuldiger wordt afgedaan. Ook dit voorstel is in het Staatsblad verschenen en moet nog in werking treden.22 Grondwet en democratie, rechtsstaat, grondrechten en een eerlijk proces Ter consultatie zijn twee conceptwetsvoorstellen gegeven die de Grondwet zouden moeten aanvullen.23 Dit naar aanleiding van het Rapport van de Staatscommissie Grondwet van 11 november 2010. Het voorstel dat is gepubliceerd op 22 augustus 2014 voorziet erin een algemene bepaling op te nemen dat de Grondwet de democratie, de rechtstaat en de grondrechten waarborgt. Deze beginselen zijn pijlers die volgens de conceptmemorie van toelichting enerzijds de staatsmacht legitimeren, terwijl zij anderzijds die macht inperken. De algemene bepaling komt helemaal vooraan, maar krijgt geen artikelnummer. Voor een makkelijke aanduiding zou de bepaling wellicht nummer 0 kunnen krijgen. De bepaling werpt zijn schaduw vooruit over de (interpretatie van de) andere artikelen van de Grondwet en andere wettelijke voorschriften, maar ziet niet op het koninkrijksrecht. Terecht geeft de conceptmemorie van toelichting aan dat de rechter de algemene bepaling alleen kan gebruiken als het gaat om niet-formele regelgeving, en dan veelal meer op de achtergrond. Artikel 120 Gw staat toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet immers (nog steeds) niet toe, terwijl in de meeste zaken een specifiek grondrecht aan te wijzen zal zijn. Het voorstel van 25 augustus 2014 houdt in dat artikel 17 Gw een eerste lid krijgt dat komt te luiden: ‘Ieder heeft recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter.’ Zo krijgt de rechtsbescherming voor individuele burgers en rechtspersonen een grondwettelijke grondslag in aanvulling op de bestaande mensenrechten als artikel 6 EVRM. Daar is volgens de conceptmemorie van toelichting behoefte aan gelet op de beperkingen in het bereik van de bestaande bepalingen. Als voorbeeld geef ik dat de Hoge

12. Richtlijn 2011/99/EU, Pb EU L 338.

15. Kamerstukken II 2013/14, 33994, 1-3.

18. Zie zijn toespraak op het Congres

het Wetboek van Strafvordering’, NJB

13. S. van der Aa e.a., Aard, omvang en

16. C.M. Hilverda, De bestrijding van fail-

Modernisering Wetboek van Strafvordering

20014/1418, afl. 28, p. 1925-1928.

handhaving van beschermingsbevelen in

lissementsfraude: waar een wil is… (oratie

van 19 juni 2014 te Amersfoort (www.

20. J.H. Janssen, F.W.H. van den Emster &

Nederland. Deel 1: Wettelijk kader en

Nijmegen), Serie Onderneming en Recht,

rijksoverheid.nl/documenten-en-publica-

T.B. Trotman, ‘Strafrechters over de praktijk

handhaving, Tilburg 2012 en S. van der Aa

dl. 73, Kluwer: Deventer 2012.

ties/toespraken/2014/06/19/toespraak-

van de voorlopige hechtenis’, Strafblad

e.a., Aard, omvang en handhaving van

17. Zie zijn brief van 2 juli 2014 (kenmerk

van-minister-opstelten-bij-het-congres-

2013/6, p. 430-444, met recente cijfers.

beschermingsbevelen in Nederland. Deel 2:

499280) met als bijlage het Voortgangsrap-

modernisering-wetboek-van-strafvordering.

21. Stb. 2014, 176, Kamerstukken 33360.

Aard en omvang, Tilburg 2013.

port Versterking Prestaties Strafrechtketen

html).

22. Stb. 2014, 255, Kamerstukken 33697.

14. Kamerstukken II 2013/14, 33954, 1-3.

juni 2014.

19. P.T.C. van Kampen, ‘Modernisering van

23. Zie www.internetconultatie.nl.


2439

Straf(proces)recht

Raad in vaste jurisprudentie van oordeel is dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op de raadkamerprocedure van artikel 552a Sv, omdat daarin geen rechten of verplichtingen van burgerlijke aard worden vastgesteld. Alleen op de beginselen van een behoorlijke procesorde kan in die procedure vooralsnog een beroep worden gedaan.24 Maar de praktijk zal moet uitwijzen in hoeverre deze voorgestelde toevoeging wezenlijk van aard is. Een eerlijk proces heeft een schakelfunctie in de bescherming van andere (grond)rechten volgens de conceptmemorie van toelichting. Zonder een eerlijk proces ten overstaan van een onafhankelijke en onpartijdige rechter kunnen rechten door burgers maar moeilijk verwezenlijkt worden. Met deze nieuwe bepaling wordt ook het recht op toegang tot een rechter in de Grondwet gegarandeerd, al staat dat recht niet met zoveel woorden in de tekst. Het huidige artikel 17 Gw geeft, anders dan artikel 6 EVRM, het recht op toegang tot de rechter immers niet. Voor de toekomst ‘wil [dat] zeggen dat als de wetgever (nog) niet heeft voorzien in een rechtsgang, maar de rechtszaak wel binnen de reikwijdte van de grondwetsbepaling valt, de burger op grond van die grondwetsbepaling dus toch bij een rechter terecht moet kunnen.’

3. In werking getreden wetten Wet verruiming fouilleerbevoegdheden Per 1 juli 2014 is de Wet verruiming fouilleerbevoegdheden in werking getreden.25 De nieuwe wet voorziet in wijzigingen in de Wet wapens en munitie, de Gemeentewet en de Politiewet 2012. De voornaamste wijziging houdt in dat bij acute wanordelijkheden gefouilleerd mag worden als door de aanwezigheid van wapens de openbare orde is verstoord of dreigt te worden verstoord. Er hoeft dan dus geen sprake te zijn van min of meer structurele problemen met wapens in een gebied. Als geen veiligheidsrisicogebied kan worden aangewezen door de burgemeester omdat de Gemeenteraad hem die bevoegdheid niet heeft gegeven, kan deze zo’n gebied toch voor de duur van twaalf uren aanwijzen, in eerste instantie zelfs mondeling (zie het voorgestelde artikel 174b Gemw). De burgemeester informeert de Gemeenteraad zo spoedig mogelijk. De officier van justitie kan vervolgens besluiten om tot preventief fouilleren over te gaan en zijn bevel mag (nu expliciet) ook eerst mondeling gegeven worden. Het voorstel om de bevoegdheid van de officier van justitie in noodgevallen over te laten aan de hulpofficier van justitie heeft het na kritiek niet gehaald. Nu zal in elk arrondissement bij het parket hiervoor steeds voldoende deskundigheid aanwezig zijn. De wetgever beroept zich op het succes van het bestaande instrument zoals dat uit onderzoek zou blijken en stelt dat in incidentele, onvoorzienbare en spoedeisende gevallen er een noodzaak bestaat tot preventief fouilleren. Daar waar de rust nog niet is teruggekeerd maar geen veiligheidsrisicogebied kan worden aangewezen, moet kennelijk toch snel kunnen worden gehandeld. Maar moet voor die incidentele gevallen dan het paardenmiddel van het preventief fouilleren van stal worden gehaald? En lonkt niet het gevaar dat de burgemeester juist niet vooraf de bevoegdheid van de Gemeenteraad probeert te krijgen om veiligheidsrisicogebieden te mogen aanwijzen (omdat die

2440


procedure immers zoveel voeten in de aarde heeft en tijdrovend is)? Hij kan dan immers steeds naar de noodbevoegdheid grijpen om preventief te laten fouilleren. Is het voor een zorgvuldige toepassing van preventief fouilleren misschien niet beter om na incidentele onlusten dan maar meer te patrouilleren en alleen bij aanhoudende problemen via de Gemeenteraad de bevoegdheid tot preventief fouilleren in het leven te roepen? Waar blijft anders de eerder nog noodzakelijk geachte democratische inbedding, als de Gemeenteraad alleen over de ad hoc beslissing wordt geïnformeerd en dan ook nog achteraf? Extraterritoriale rechtsmacht Een andere wet die op 1 juli 2014 in werking is getreden is die betreffende extraterritoriale rechtsmacht.26 De regeling van rechtsmacht is daarbij herschikt en aangevuld (artikel 2-8d Sr).27 Hierbij zijn als uitgangspunten gehanteerd dat de Nederlandse strafwet aan Nederlanders in het buitenland meer bescherming moet bieden, het onderscheid tussen Nederlanders en hier woonachtige vreemdelingen moet worden opgeheven zodat alle ingezetenen gelijk worden behandeld en de regeling overzichtelijker moet worden. Het Besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht, dat eveneens op 1 juli 2014 in werking trad, geeft invulling aan het nieuwe artikel 6 Sr.28 Dat artikel verklaart de Nederlandse strafwet namelijk toepasselijk ‘op een ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit voor zover een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie tot het vestigen van rechtsmacht over dat feit verplicht.’ In het besluit worden specifieke misdrijven aangewezen betreffende onder meer (nucleair) terrorisme, mensenhandel, zedendelicten en computercriminaliteit.

4. Rechtspraak Voorbereidingshandelingen In een opmerkelijke zaak liet de Hoge Raad een veroordeling in stand van een verdachte die voorbereidingshandelingen had verricht om een meisje van tien jaar seksueel met anderen en met goedkeuring van haar moeder te misbruiken.29 Wat de verdachte niet wist, was dat het meisje fictief was en hij in de val was gelokt door undercoverjournalist Alberto Stegeman. Tot in cassatie werd betoogd dat de voorbereidingshandelingen niet strafbaar konden zijn omdat de grondfeiten niet konden worden voltooid. Die stelling wordt uiteindelijk ook door de Hoge Raad verworpen. Het is volgens de Hoge Raad voldoende dat de gedragingen strekken ter voorbereiding van het grondfeit en dat het opzet van de verdachte op het begaan daarvan was gericht. Annotator Rozemond vraagt zich in mijn ogen terecht af of de onmogelijkheid om het grondfeit te begaan nooit aan een veroordeling in de weg zou staan. Hij geeft als voorbeeld het middels voodoorituelen willen doden van een ander. Valt iemand die met spelden in een poppetje prikt dan onder de Nederlandse strafwet, ondanks dat het – objectief bezien – gaat om onschuldige handelingen? Die uitkomst veroordeelt zichzelf wat mij betreft. Rozemond meent dat het oordeel van de Hoge Raad ook zo kan worden gelezen dat abstracte gevaarzetting wel wettelijk vereist is. Het misdrijf moet kunnen worden vol-

tooid, hetgeen inhoudt dat de verrichte handelingen en gebruikte middelen daarvoor dienstig kunnen zijn. Mijns inziens moet het arrest inderdaad zo worden opgevat. De Hoge Raad bedoelt volgens mij aan te geven dat een grondfeit niet daadwerkelijk gerealiseerd hoefde te kunnen worden. Een abstracte, doch reële, algemene dreiging is daarvoor voldoende als het te beschermen rechtsgoed in gevaar had kunnen komen. Door de voorbereidingshandelingen van de verdachte had het fictieve meisje in kwestie niet het slachtoffer van de geplande zedenmisdrijven kunnen worden, maar een ander, bestaand meisje wel – en dat is precies wat de verdachte ook wilde. Dat is in het voorbeeld van de voodoopop anders, omdat met dergelijke voodoorituelen nooit en te nimmer iemand het leven kan laten, ondanks de vurige wens van degene die daarin gelooft. Onderzoek naar en ten laste leggen van kinderporno Voor het grootschalige bezit van kinderporno en daarvan een beroep of gewoonte maken (artikel 240b Sr), heeft de Hoge Raad de praktijk (wederom) een handreiking gedaan.30 Deze kwestie vergt volgens de Hoge Raad namelijk praktisch werkbare uitgangspunten om de procespartijen onnodig werk te besparen, zonder dat daarbij de positie van de verdachte onredelijk in de knel komt. Het is volgens de Hoge Raad niet nodig om heel veel afbeeldingen te omschrijven (terwijl dat vaak vrij globaal gebeurt en dus niet zo heel veel verduidelijkt). Ook hoeft niet de hele verzameling in het vooronderzoek doorgespit worden. Na een representatieve steekproef zouden uiteindelijk maximaal vijf afbeeldingen in de tenlastelegging moeten worden beschreven. Bij de strafoplegging kan dan met het grootschalige karakter van de verzameling rekening worden gehouden. De verdachte moet daarbij wel de gelegenheid krijgen de gepresenteerde resultaten van het (dus meer summiere) onderzoek afdoende te kunnen tegenspreken. Laat hij dat evenwel na, dan staat niets eraan in de weg de grote omvang van de verzameling in strafverzwarende zin te verwerking in de strafmaat. Het zal duidelijk zijn dat na afdoening van de zaak, de verdachte vervolgd en bestraft is voor de gehele collectie en dus niet nogmaals vervolgd of bestraft zal kunnen worden voor afbeeldingen daaruit die niet in de tenlastelegging voorkomen. Het is met het oog daarop wel zaak dat de collectie afdoende wordt omschreven, om problemen dienaangaande in de toekomst te voorkomen. Deze werkwijze lijkt voorts de aangewezen weg voor de andere gedragingen die voorkomen in artikel 240bis lid 1 Sr (verspreiden, aanbieden enz.).

Witwassen Het delict witwassen (artikel 420bis e.v. Sr) blijft de gemoederen bezighouden. Bekend verondersteld mag worden dat de Hoge Raad vanaf 2010 een belangrijke uitzondering heeft geformuleerd aangaande het witwassen van voorwerpen die afkomstig zijn van een eigen misdrijf. Gaat het om het ‘voorhanden hebben’ of ‘verwerven’ van zo’n voorwerp (zie artikel 420bis lid 1 sub b Sr), dan moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karak-

Waar blijft anders de eerder nog noodzakelijk geachte democratische inbedding, als de Gemeenteraad alleen over de ad hoc beslissing wordt geïnformeerd en dan ook nog achteraf? ter heeft.31 Vervolgens is recent gepoogd om die uitzondering ook te laten gelden voor de andere handelingen die voorkomen onder sub b (‘overdragen’, ‘omzetten’ of ‘gebruik maken’), maar dat is volgens de Hoge Raad in beginsel niet het geval. Alleen als deze gedragingen plaatsvinden onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin slechts sprake is van het verwerven of voorhanden hebben, zou de uitzondering op kunnen gaan. Dan mag het Openbaar Ministerie de uitzondering niet omzeilen door uit te wijken naar overdragen enz.32 Voor de gedragingen van artikel 420bis lid 1 sub a Sr (verbergen of verhullen van de werkelijke aard van het voorwerp enz.) geldt de uitzondering nooit en datzelfde is het geval als de voorwerpen middellijk van eigen misdrijf afkomstig zijn.33 Getuigen Op 1 juli 2014 is de Hoge Raad met vijf raadsheren bevallen van een overzichtsarrest over het oproepen en horen van getuigen op verzoek van de verdediging.34 Per procesfase legt de Hoge Raad aan de hand van de wettelijke bepalin-

24. Volgens recent HR 30 oktober 2012,

N. Rozemond.

wassen: communicatie tussen rechter en

N. Keijzer; HR 25 maart 2014,

NJ 2013/129, m.nt. B.F. Keulen.

30. HR 24 juni 2014, NJB 2014/1353,

wetenschap, maar waar is de wetgever?’,

ECLI:NL:HR:2014:716 (handelingen sub a);

25. Stb. 2014, 191 en Stb. 2014, 201,

NJ 2014/339, m.nt. J.M. Reijntjes.

DD 2014/39 en J.H.J. Verbaan & J.S. Nan,

HR 25 maart 2014, NJ 2014/302, m.nt.

Kamerstukken 33112.

31. HR 8 januari 2013, NJ 2013/264-266,

‘Probleemoplossingsgericht denken bij

N. Keijzer (middellijk uit misdrijf afkomstig).

26. Stb. 2013, 484 en Stb. 2014, 103,

m.nt. M.J. Borgers; HR 7 februari 2012, NJ

witwassen van uit eigen misdrijf afkomstige

34. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,

Kamerstukken 33572.

2012/116; HR 18 juni 2013, NJ 2013/453,

voorwerpen’, Proces 2014/4, p. 272-288.

NJB 2014/1355, zie ook R. Robroek, ‘De

27. Zie over de noodzaak hiertoe A.H. Klip,

m.nt. J.M. Reijntjes; HR 3 april 2012,

32. HR 25 maart 2014, NJ 2014/303, m.nt.

Hoge Raad over getuigenverzoeken – Toe-

‘Rechtsmacht heroverwogen’, DD 2011/42.

ECLI:NL:HR:2012:BV7017, NbSr 2012/221;

N. Keijzer; HR 25 maart 2014,

wijzing vergt vanaf 1 juli 2014 meer moti-

28. Stb. 2014, 47 en Stb. 2014, 103.

HR 26 oktober 2010, NJ 2010/655, m.nt.


vering en tijdigheid’, NJB 2014/1726,

29. HR 27 mei 2014, NJ 2014/338, m.nt.

M.J. Borgers. Zie ook T. Kooijmans, ‘Wit-

33. HR 22 april 2014, NJ 2014/304, m.nt.

afl. 33, p. 2304-2308.


2441

Straf(proces)recht

gen geduldig dit leerstuk uit. In een stroom van arresten van gelijke datum en een week later past ons hoogste rechtscollege zijn nieuwe lijn toe.35 Opvallend daarbij is dat de Hoge Raad alle klachten op dit punt verwerpt, terwijl de verschillende advocaten-generaal in de meeste gevallen tot vernietiging hadden geconcludeerd. Het gaat het bestek van deze kroniek te buiten om het overzichtsarrest integraal te bespreken. Als algemene tendens valt op te maken dat de Hoge Raad meer van de verdediging verlangt en de procesgang een belangrijke rol speelt bij de vraag of een getuige dient te worden gehoord. Dat betekent allereerst dat een deugdelijke onderbouwing van het verzoek moet worden gegeven, waarbij al snel verlangd kan worden van de verdediging dat zij aangeeft op welke punten zij de getuige wenst te bevragen en misschien zelfs wel welke vragen (nog) resteren. Dat zal met name het geval kunnen zijn als het gaat om verbalisanten of om getuigen die zouden moeten verklaren in het kader van een beweerdelijk vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv (omdat moet worden bekeken of de gestelde onregelmatigheden wel tot het betoogde rechtsgevolg kunnen leiden). Daarnaast mag een verzoek tot het horen van getuigen niet onnodig laat worden gedaan en moet worden aangegeven waarom niet eerder de identificerende gegevens van de getuige konden worden opgegeven om oproeping de facto mogelijk te maken. Het ligt ook op de weg van de verdediging om in feitelijke instantie zo mogelijk al te klagen over een beweerdelijk verzuim op dit punt. Men kan dan het kruit niet droog houden tot in cassatie. Wie bijvoorbeeld meent dat het hof met toepassing van het verkeerde criterium of op grond van verkeerde informatie een afwijzende beslissing heeft gegeven, moet het hof daarop op een latere zitting wijzen.36 De Hoge Raad geeft aan dat hij als cassatierechter alleen oordeelt over de beslissing van het hof tot het niet horen van een verschenen getuige (zie artikel 287-288 Sv) en de afwijzing van het hof tot het oproepen van een niet verschenen getuige. Daarbij kan niet geklaagd worden over de juistheid van die beslissing (dat vergt een feitelijke beoordeling en daarvoor is in cassatie geen plaats), maar alleen over de maatstaf die het hof heeft toegepast en de begrijpelijkheid van diens afwijzende beslissing. De begrijpelijkheid van de beslissing kan slechts in beperkte mate worden getoetst. Daarnaast kleurt artikel 80a RO de toetsing in cassatie verder in. Zo is het enkele gebruik van de verkeerde maatstaf niet zonder meer voldoende voor de Hoge Raad om tot cassatie over te gaan. Per saldo komt het erop neer dat de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk mag zijn en de verdachte bij een nieuwe behandeling een voldoende, in rechte te respecteren belang dient te hebben en dit ook aangeeft. Anders komt de Hoge Raad niet in beweging. Verder is van belang dat de Hoge Raad op 23 september 2014 een belangrijke nuancering heeft aangebracht op het arrest Grenzen getuigenbewijs (HR 1 februari 1994, NJ 1994/427, m.nt. Corstens).37 Vaste rechtspraak was dat de appelrechter ambtshalve een getuige ter zitting moest oproepen als diens verklaring in het opsporingsonderzoek het enige bewijsmiddel was waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit kon blijken en deze getuige in eerste aanleg bij de rechter(-commissaris) zijn verklaring introk, op essentiële punten ontlastend verklaarde of ter zitting weigerde te verklaren. Anders kon de

2442


Interessant is dat de voorzieningenrechter trad in de beoordeling van de voorwaarden zo vlak nadat zij waren ingegaan belastende verklaring afgelegd in het opsporingsonderzoek niet tot het bewijs worden gebezigd. Gelet op het voortbouwend appel oordeelt de Hoge Raad nu dat het aan de procespartijen en het hof is om in dergelijke gevallen te beoordelen of oproeping van de getuige noodzakelijk is. Laat de (ter zitting aanwezige) verdediging na om een verzoek tot het horen van de getuige te doen, dan lijkt er op het eerste gezicht niets aan het gebruik van de oorspronkelijke verklaring door het hof in de weg te staan. Voor een dergelijke nuancering hadden de advocaten-generaal Knigge en Machielse al eerder gepleit, zo volgt uit de conclusie van advocaat-generaal Bleichrodt van 11 maart 2014, maar toen wilde de Hoge Raad daar nog niet aan.38 Opsporing; stealth SMS en IMSI-catcher Vlak voor het zomerreces heeft de Hoge Raad een oordeel geveld over twee opsporingsmethoden om de locatie van de verdachte, althans diens telefoon, te achterhalen. Bij de eerste methode gaat het om de voor de gebruiker niet-waarneembare sms-berichten, ofwel ‘stille sms’ of ‘stealth sms’. Er wordt dan een voor de verdachte niet waarneembare sms naar hem gestuurd, waardoor zijn telefoon contact maakt met het telecommunicatienetwerk. Aan de hand van de aangestraalde zendmast, kan dan de verdachte globaal worden gelokaliseerd. Met datzelfde doel wordt ook wel een zogeheten IMSI-catcher ingezet, wederom zonder dat de verdachte dit kan weten. Beide opsporingsmethoden zijn niet als zodanig in een daarop toegesneden wettelijke bepaling geregeld volgens de Hoge Raad.39 Dergelijke opsporingsmethoden mogen, naar vaste rechtspraak, daarom op grond van artikel 3 Politiewet en artikel 141-142 Sv alleen worden ingezet op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Het gebruik kan jegens de gebruiker van het telefoontoestel met name onrechtmatig worden ‘indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.’ Van een problematisch gebruik was in de drie voorliggende zaken volgens het Hof Den Haag en Hof ’s-Hertogenbosch evenwel steeds geen sprake en die oordelen bleven in cassatie in stand. Deze rechtspraak over de stille sms en de inzet van de IMSI-catcher om de locatie van een verdachte te bepalen bevestigt dat ‘lichte’, (nog) niet geregelde opsporingsmethoden probleemloos kunnen worden ingezet, mits dat op een terughoudende en transparante wijze gebeurt. Deze rechtspraak past ook in de lijn van de Hoge Raad om aan vormverzuimen maar in beperkte mate een

(wezenlijk) rechtsgevolg te bieden.40 Zo is een niet-ontvankelijkheid inmiddels een zeldzaamheid en kan eigenlijk alleen nog tot bewijsuitsluiting worden gekomen als – kort gezegd – het recht op een eerlijk proces in het geding is, een grondrecht ingrijpend is geschonden of het gaat om een ander vormverzuim van structurele aard.41 Als de feitenrechter tot bewijsuitsluiting wil kunnen komen, zal hij die keuze verder aan de hand van de factoren genoemd in artikel 359a lid 2 Sv stevig moeten motiveren, zeker als de verdachte van een (zeer) ernstig feit verdacht wordt en vrijuit gaat. In veel gevallen fluit de Hoge Raad de feitenrechter terug als deze tot bewijsuitsluiting overgaat.42 Voorwaardelijke invrijheidstelling Van der G. Veel stof deed het kortgeding van Volkert van der G. tegen de Staat der Nederlanden opwaaien inzake de voorwaarden van zijn voorwaardelijke invrijheidstelling.43 De voorzieningenrechter moest deze zomer de belangen gemoeid met die voorwaarden (beperken maatschappelijke onrust en bescherming samenleving tegen recidive en resocialisatie van Van der G.), afwegen tegen de belasting die dat voor Van der G. met zich meebrengt. De ondersteunende voorwaarden, zoals verplicht contact met een psycholoog/psychiater, achtte de voorzieningenrechter redelijk, gelet op de lange gevangenisstraf zonder detentiefasering. Datzelfde gold voor enkele controlerende voorwaarden, zoals een geclausuleerd mediaverbod en een contactverbod. Eén controlerende voorwaarde werd wel geschorst, namelijk het opgelegde locatieverbod (met elektronisch toezicht) voor de steden Krimpen aan den IJssel, Rotterdam, Hilversum, Tilburg en Den Haag. De voorzieningenrechter achtte die voorwaarde disproportioneel gelet op de zeer ingrijpende beperking op de bewegingsvrijheid van Van der G., terwijl slechts een zeer laag recidiverisico was vastgesteld. Interessant is dat de voorzieningenrechter trad in de beoordeling van de voorwaarden zo vlak nadat zij waren ingegaan. De Staat had onder meer aangevoerd dat Van der G. daarmee had ingestemd en zij elke drie maanden zouden worden geëvalueerd. De wens van Van der G. om nu al een oordeel over de rechtmatigheid van de voorwaarden te krijgen werd door de voorzieningenrechter gehonoreerd en deze overwoog ook: ‘De omstandigheid dat [eiser] – vanuit zijn afhankelijke positie – met de voorwaarden heeft ingestemd, laat onverlet dat deze voorwaarden disproportioneel kunnen zijn (geworden).’ Over deze kwestie zijn tendentieuze Kamervragen van een bedenkelijk niveau gesteld door de Kamerleden Van Klaveren en Bontes, die geduldig door de minister zijn beantwoord waarbij hij heeft aangegeven dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep is gegaan.44 Inmiddels heeft ook Benno L. de stoute schoenen aange-

trokken. Diens kortgeding over de bijzondere voorwaarden is op 18 september 2014 behandeld. Coffeeshop Checkpoint De problematiek van de voor- en achterdeur in het softdrugsbeleid blijft onderdeel van de zaak van (mega)coffeeshop Checkpoint in Terneuzen, waarnaar in 2007 een onderzoek was gestart. Op 16 juli 2014 deed het Hof Amsterdam uitspraak in de zaak tegen de exploitant, nadat deze via Rechtbank Middelburg, Hof Den Haag en de Hoge Raad naar de hoofdstad was verwezen.45 Het Openbaar Ministerie wordt nu deels niet-ontvankelijk verklaard, namelijk voor zover het de voordeur betreft en voor het vormen van een criminele organisatie (artikel 11a Opiumwet). Het hof oordeelde ten aanzien van maximale handelsvoorraad dat feitelijk niet vast was komen te staan dat de coffeeshop die gedoogvoorwaarde had overtreden. De verkoop aan personen waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat deze de drugs naar het buitenland zullen uitvoeren was volgens de gedoogvoorwaarden verboden, maar alle partijen wisten volgens het hof dat veel buitenlandse afnemers hun gekochte producten niet ter plekke zouden consumeren en dat het niet de bedoeling was dat de coffeeshop buitenlanders niet zou bedienen. Het was juist de bedoeling dat via de coffeeshop de overlast door nietgereguleerde handel zou worden verminderd. Voor wat betreft de vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie, meende het hof dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging of het voortzetten daarvan voor het deel uitmaken van een dergelijke organisatie enig strafvorderlijk belang gediend kon zijn. Het was, zo stelt het hof vast, binnen het Openbaar Ministerie na enig onderzoek duidelijk geworden dat er geen grote criminele organisatie bestond achter de coffeeshop die de aanvoer regelde. De aanvoer van softdrugs werd door de exploitant zelf geregeld. Voor de wel bewezenverklaarde feiten, waaronder het bewerken, vervoeren en aanwezig hebben van softdrugs, paste het hof het rechterlijk pardon van artikel 9a Sr toe. Dit onder meer vanwege de samenhang met de toegestane activiteiten die de coffeeshop ontplooide en het tijdsverloop. Alcoholslotprogramma In een gedurfd arrest zet het Hof Den Haag op 22 september 2014 uiteen dat de oplegging van de (bestuursrechtelijke) maatregel van het alcoholslot door het CBR een ‘criminal charge’ is als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het hof verklaart het Openbaar Ministerie vervolgens niet-ontvankelijk in de strafrechtelijke vervolging wegens rijden onder invloed (artikel 8 WVW), ondanks dat de maatregel van het alcoholslotprogramma naar de letter van de wet niet onder

35. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1559,

en 1569 (stille sms) en HR 1 juli 2014,

vormverzuimen in strafzaken (diss. Nijme-

van Hattum, ´De tenuitvoerlegging van de

1567, 1568, 1570 en 1587; HR 8 juli 2014,

ECLI:NL:HR:2014:1562 (IMSI-catcher).

gen), Kluwer: Deventer 2014.

straf van Volkert van der G.´, NJB

ECLI:NL:HR:2014:1615 en 1688.

40. Recente voorbeelden zijn HR 16 sep-

41. HR 19 februari 2013, NJ 2013/308,

2014/565, afl. 11, p. 692-700.

36. Zo al HR 18 maart 2008, NJ 2008/452,

tember 2014, ECLI:NL:HR:2014:2671, 2674

m.nt. B.F. Keulen.

44. 2014Z13837.

m.nt. J.M. Reijntjes.

en 2675; gecasseerd werd echter in HR 10


45. HR 2 juli 2013, NJ 2013/563, m.nt.


juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1365 (hand in

ECLI:NL:HR:2014:2649, 2650 en 2651,

P.H.P.H.M.C. van Kempen.

ECLI:NL:HR:2014:2753.

onderbroek). Zie over dit onderwerp het

alsmede HR 17 juni 2014, NJ 2014/341.

38. ECLI:NL:PHR:2014:912.

recent verschenen proefschrift R. Kuiper,

43. Rb. Den Haag 30 juli 2014,

39. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1563

Vormfouten: juridische consequenties van

ECLI:NL:RBDHA:2014:9411. Zie ook W.F.


2443

Straf(proces)recht

het bereik van artikel 68 Sr valt. Er is toch sprake van schending van het ne bis in idem-beginsel, waarbij het hof zowel de nationale, als internationale ontwikkelingen aangaande dit leerstuk bespreekt.46 Het Openbaar Ministerie heeft, naar mocht worden verwacht, tegen deze uitspraak cassatie ingesteld. Ik volsta er in deze kroniek mee de verwachting uit te spreken dat dit arrest niet ongeschonden van de Kazernestraat terugkomt, omdat de Hoge Raad strak vasthoudt aan de beperkte invulling van dit leerstuk. Maar een duidelijker signaal dat er gelet op de ingrijpende (financiële) gevolgen die het opleggen van het alcoholslot met zich meebrengt, iets moet gebeuren op dit vlak kon de (feiten) rechter niet geven. Ik draag de uitspraak overigens wel een warm hart toe. Als onverkort wordt vastgehouden aan het alcoholslotprogramma als bestuursrechtelijke reactie op rijden onder invloed van alcoholhoudende drank, is een strafrechtelijke reactie mijns inziens niet meer op zijn plaats. Levenslang De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag maakt in een uitspraak van 18 september 2014 de Staat der Nederlanden nog eens duidelijk dat uit oogpunt van artikel 3 EVRM, het recht op vrijlating op termijn niet illusoir mag zijn. Er bestaat weliswaar geen absoluut recht op vrijlating en evenmin op behandeling in dat kader, maar wel moeten aan levenslanggestraften met het oog daarop mogelijkheden tot resocialisatie en rehabilitatie worden geboden. De voorzieningenrechter verwees daarbij naar de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waaronder het recent gewezen arrest EHRM 8 juli 2014, 15018/11 (Harakchiev vs. Bulgarije). In het voorliggende geval werd door de penitentiaire inrichting in de dagbesteding van eiser aan dit aspect geen aandacht gegeven en deze had al meermalen tevergeefs gratie aangevraagd. In de laatste afwijzing door staatssecretaris Teeven (met Koninklijke machtiging) werd daarbij overwogen dat geen begin zou worden gemaakt met activiteiten gericht op resocialisatie. De voorzieningenrechter oordeelde dat op dit moment daarom niet aan de eisen van artikel 3 EVRM werd voldaan. De eis om onmiddellijk in vrijheid gesteld te worden werd, zoals mocht worden verwacht, afgewezen. Wel werd de Staat bevolen ‘om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis een begin te maken met activiteiten gericht op resocialisatie van [eiser] (…), teneinde bij de beoordeling van een nieuw gratieverzoek van [eiser] diens resocialisatie en de vorderingen op dat gebied te kunnen betrekken’.47 Het ministerie weet nog steeds niet zo goed wat het met levenslanggestraften aan moet.48 Wellicht dat het ideeën op kan doen bij het nieuwe Wetboek van Strafrecht dat van kracht is op Curaçao en Aruba. Daarin is de voorwaardelijke invrijheidstelling na twintig jaar wettelijk voorgeschreven, als volgens de rechter de onvoorwaardelijke voortzetting geen redelijk doel meer dient (artikel 1:30). In die beoordeling wordt de positie van het slachtoffer of directe nabestaanden meegenomen, alsmede het gevaar

van recidive. Als de tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde niet voorwaardelijk op vrije voeten komt, wordt diens situatie elke vijf jaar opnieuw bekeken. De eerste rechterlijke toets heeft ook al plaatsgevonden.

5. Openbaar Ministerie Aanwijzing gebruik sepotgronden Per 1 september 2014 is de nieuwe Aanwijzing gebruik sepotgronden van het Openbaar Ministerie in werking getreden.49 De aanwijzing beheerst het seponeren van zaken door het Openbaar Ministerie, de codes die daarbij gehanteerd worden, de kennisgeving dienaangaande, de registratie in het documentatieregister en de afhandeling van klachten op dit punt. Als bijlage zijn alle sepotcodes opgenomen voor technische sepots, beleidssepots, sepots op gronden die samenhangen met de algemene rechtsorde, met het gepleegde feit, met de persoon van de verdachte, met de verhouding tussen verdachte en benadeelde en met de beëindiging van de executie van de strafbeschikking en een administratief sepot (dubbele registratie). Vervolgingsbeslissingen Recent heeft het Openbaar Ministerie laten weten geen vervolging in te zetten tegen de vrouw van de juwelier te Deurne. Landelijk ontstond veel ophef toen tijdens een overval de vrouw twee overvallers doodschoot. De juwelier zelf was al eerder geen verdachte, terwijl het Openbaar Ministerie ten aanzien van de vrouw meent dat haar een beroep op noodweer toekomt. Wel wordt de juwelier vervolgd voor verboden wapenbezit.50 Het Openbaar Ministerie heeft daarentegen nog geen vervolgingsbeslissing genomen ten aanzien van de vele duizenden aangiften die binnen zijn gekomen tegen Kamerlid Geert Wilders wegens groepsbelediging, discriminatie enz. Die vroeg op de avond van de gemeenteraadsverkiezingen aan zijn aanhangers of zij meer of minder Marokkanen wilden, waarna werd gescandeerd ‘minder, minder, minder’ en Wilders beloofde dat te gaan regelen. Naar verluidt maakt Rechtbank Den Haag zich wel al klaar voor Wilders II. Want wanneer bouwde Noach de ark? Inderdaad: vóór de storm.

6. Slot Er was het afgelopen half jaar dus meer en soms wat minder strafrecht. Op het concrete terrein is verder duidelijk dat de wetgevende macht zijn greep op (potentiële) verdachten en vrijgelaten veroordeelden wil versterken, terwijl de (hoogste) rechtsprekende macht steeds pragmatischer van aard lijkt te worden. Daar staat tegenover dat in de Grondwet tot uiting zal komen dat de democratie, de rechtsstaat, de grondrechten en het recht op een eerlijk proces kernbegrippen zijn voor de Nederlandse rechtsorde. In abstracte termen geeft dat daarmee dus een nobel streven weer. Of een verdachte of veroordeelde daar straks daadwerkelijk wat van merkt? De tijd zal het leren.

46. Hof Den Haag 22 september 2014,

48. Zie ook R. Wybenga, ‘Teeven: een

49. Aanwijzing gebruik sepotgronden

mede het persbericht: www.om.nl/vaste-

CLI:NL:GHDHA:2014:3017.

politieke Houdini? Avonturen rond de

(2014A007), Stcrt. 2014, 23614.

onderdelen/zoeken/@86549/

47. Rb. Den Haag 18 september 2014,

levenslange vrijheidsstraf’, NJB 2014/1630,

50. Zie de persconferentie van het Open-

juweliersvrouw/.

ECLI:NL:RBDHA:2014:11541.

afl. 31, p. 2185-2186.

baar Ministerie van 23 september 2014, als-

2444


Algemeen bestuursrecht

1828

Kroniek van het algemeen bestuursrecht Eric Daalder en Arno Geleijnse1

Eindelijk is bekend hoe het kabinet invulling wil geven aan de aangekondigde splitsing van de Raad van State en de samenvoeging van de drie hoogste bestuursrechters. Meerdere ontwikkelingen op het gebied van de openbaarheid zijn het vermelden waard. Zo biedt de bestuursrechtspraak steeds meer handvatten om de problematiek van de verbeurde dwangsommen aan veelschrijvers enigszins te beperken maar er liggen ook voorstellen die tot een meer actief openbaarheidsbeleid nopen. De toepassing van het relativiteitsvereiste heeft tot verduidelijkende en richtinggevende uitspraken geleid. En hoewel de bestuursrechter in toenemende mate is gericht op een spoedige en finale beslechting van het materiële geschil, wordt nog altijd veel geprocedeerd over formele aspecten. Bezwaar- en beroepstermijnen zijn in deze een rijke bron. Maar ook aloude vragen als wie of wat als belanghebbende kan worden aangemerkt en wat een bestuursorgaan of een besluit is kwamen aan de orde. En dan werd er natuurlijk gehandhaafd.

1. Inleiding: Europa Ooit is de VAR begonnen met het formuleren van algemene regels voor – wat toen nog heette – administratief recht in het rapport ABAR. Tot de inwerkingtreding van de Awb op 1 januari 1994 was het rapport ABAR de onofficiële codificatie van het destijds geldende bestuursrecht. Nu twintig jaar later heeft een groep vooraanstaande Europese bestuursrechtjuristen onlangs de Model Rules on EU Administrative Procedure gepubliceerd.2 Daarin zijn regels neergelegd die de instellingen van de EU bij administratieve besluitvorming in acht moeten nemen. De Model Rules beogen bij te dragen aan ‘a legal framework for implementation of EU law by non-legislative means through a set of accessible, functional and transparent rules which make visible rights and duties of individuals and administrations alike’. Hoewel de Model Rules geschreven zijn voor de instellingen van de EU kunnen zij, zo wordt ook in de considerans gezegd, ook bijdragen aan de nadere gedachtevorming over het nationale bestuurs(proces)recht. Het NTB wijdde onlangs een themanummer aan dit onderwerp.3 De vraag of het EU Handvest van de grondrechten

van toepassing is leidt tot de nodige rechtspraak. Daarbij gaat het steeds om de vraag of met het besluit het recht van de Unie ten uitvoer wordt gebracht. Is dat niet het geval dan valt het besluit niet binnen de materiële werkingssfeer van het Handvest.4 Bepalingen in het Handvest die zich uitsluitend tot de EU-instellingen richten hebben evenmin betekenis voor besluiten van lidstaten.5

2. Wetgeving Kort voor het zomerreces maakten de ministers Plasterk en Opstelten in een brief aan de Tweede Kamer bekend hoe het kabinet invulling wil geven aan de in het regeerakkoord aangekondigde splitsing van de Raad van State en de samenvoeging van de drie hoogste bestuursrechters.6 In de voorgaande kronieken is steeds verslag gedaan van de discussie over dit voornemen uit het regeerakkoord en de daarin voorgestelde varianten.7 De variant die het kabinet voorstaat, is daarbij niet aan bod geweest. Het kabinet wil de Centrale Raad van Beroep (Centrale Raad) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) opheffen. De geschillen die in hoogste aanleg tot de rechtsmacht van de Centrale Raad behoren, zullen onder

Auteurs

Noten

red., ECLI:NL:RVS:2014:1926. Zie over de

artikel 41 van het Handvest).

1. Mr. E. Daalder en mr. A. Geleijnse zijn

2. www.renual.eu.

Europeanisering van het bestuursrecht ook

6. Kamerstukken II 2013/14, 29279, 200.

advocaat bij Pels Rijcken en Droogleever

3. Zie daarin de bijdragen van F.J. van

T. Barkhuyzen & A.W. Bos, ‘De betekenis

7. Zie in deze kroniekperiode de bijdrage

Fortuijn advocaten en notarissen. Daalder is

Ommeren & C.J. Wolswinkel, ‘Naar een

van het Handvest van de Grondrechten van

van B.J. Schueler ‘Een overzichtelijke, onaf-

medewerker van dit blad. Zij danken A.

Algemene wet bestuursrecht voor de EU’,

de Europese Unie voor het bestuursrecht:

hankelijke eenheid? Over integratie van de

Elzakkers voor haar bijdrage aan deze kro-

NTB 2014/23 en G.H. Addink, ‘Europees

een actualisatie anno 2014, JB-plus 2014,

bestuursrechtspraak’, NTB 2014/20.

niek.

bestuursrecht in ontwikkeling: op weg naar

p. 90-116.

Schueler is kritisch over het standpunt van

een Europese Awb’, NTB 2014/24.


de Raad voor de Rechtspraak.

4. ABRvS 28 mei 2014, JB 2014/152 m.nt.

ECLI:NL:HR:2014:2707 (met betrekking tot


2445


de rechtsmacht van de gewone rechterlijke macht worden gebracht, met de gerechtshoven als hogerberoepsrechter en de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad. De ministers lichten in hun brief toe dat deze keuze is ingegeven door de verwantschap tussen de geschillen waarover de Centrale Raad oordeelt - veelal tweepartijengeschillen over materiële aanspraken van individuele belanghebbenden - en de fiscale geschillen die tot de competentie van de belastingrechter met in hoogste instantie de Belastingkamer van de Hoge Raad behoren. De geschillen waarover op dit moment het CBb beslist, gaan over naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), aangezien deze geschillen naar aard en inhoud meer verwantschap vertonen met het domein van de Afdeling. De Raad van State behoudt daarmee een rechtsprekende taak. De functionele scheiding tussen de Afdeling advisering en Afdeling bestuursrechtspraak wordt wel uitgebreid. De nog bestaande mogelijkheid van maximaal tien dubbelbenoemingen in beide Afdelingen wordt beëindigd. Rechtspositionele bevoegdheden jegens de leden van de Afdeling bestuursrechtspraak worden belegd bij de voorzitter van die Afdeling en in de presentatie naar het publiek zal de scheiding tussen beide Afdelingen zichtbaar worden. Het kabinet streeft er naar het wetsvoorstel nog dit jaar in consultatie te brengen. Niet iedereen is gelukkig met de keuze van het kabinet. De Raad voor de Rechtspraak heeft teleurgesteld gereageerd. Schlössels verwijt het kabinet het bedrijven van rechtspolitiek en halfzachte compromissen.8 Het initiatief-wetsvoorstel bevordering mediation in het bestuursprocesrecht van het Kamerlid Van der Steur is naar aanleiding van het advies van de Raad van State op een enkel punt gewijzigd.9 De voorgestelde verplichting voor het bestuursorgaan om te motiveren waarom geen gebruik is gemaakt van mediation, is beperkt tot de situatie waarin een belanghebbende uitdrukkelijk om mediation heeft gevraagd (ontwerp-artikel 7:3a Awb).10 Verder verwacht de initiatiefnemer dat het gehandhaafde ontwerp-artikel 2:4a Awb, dat bestuursorganen verplicht geschillen met burgers te voorkomen door vroegtijdige en actieve communicatie, de ‘informele aanpak’ die door bestuursorganen reeds in toenemende mate wordt toegepast verder zal stimuleren.11 Marseille heeft zich kritisch over het wetsvoorstel uitgelaten en spreekt van een ongewenste fundamentele wijziging van de taak van de bestuursrechter.12 Verder is in deze kroniekperiode het concept voor een nieuwe coördinatieregeling (afdeling 3.5 Awb) in consultatie gebracht. De bestaande specifieke coördinatieregelingen, die veelal afwijken van de huidige Awb-regeling, worden geschrapt dan wel omgezet in een in de Awb neergelegde regeling die zich leent voor algemene toepassing. In de opzet van de nieuwe regeling hoeven niet alle benodigde besluiten tegelijkertijd te worden gecoördineerd. De coördinatie kan in clusters plaatsvinden waarbij er verschillende coördinatieprocedures worden gevolgd. Verder hoeft niet langer een van de ‘betrokken’ bestuursorganen als coördinerend bestuursorgaan te worden aangewezen. In het geval dat voor een eerder cluster van besluiten al een dergelijk orgaan is aangewezen, kan datzelfde orgaan in het tweede cluster worden aangewezen, ook al is een bevoegdheid van dat orgaan niet bij het tweede cluster

2446


betrokken. Daarnaast biedt de gewijzigde bepaling ruimte om een speciaal coördinatieorgaan op te richten, zoals een schadeschap.13 Naast voorstellen voor nieuwe weten regelgeving is ook de toepassing en werking van bestaande wetgeving geëvalueerd. De Universiteit Leiden en de Universiteit Utrecht hebben titel 4.4 Awb (bestuurlijke geldschulden) geëvalueerd, waarop de Minister van Veiligheid en Justitie inmiddels heeft gereageerd.14 In april publiceerde de Vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde van de Rijksuniversiteit Groningen daarnaast haar tweede evaluatie van de procesrechtelijke bepalingen in de Crisis- en Herstelwet (CHw).15 De belangrijkste bevindingen zijn dat, hoewel in 57% van de zaken de termijn niet wordt gehaald, de verplichting de zaak binnen zes maanden af te doen een positief effect heeft op de snelheid waarmee CHw-zaken worden behandeld. Gemiddeld is dat 40% sneller dan vergelijkbare zaken bij de Afdeling. De snelheid van afdoening bij de bestuursrechter is overigens in beperkte mate relevant voor de snelheid waarmee het CHw-project daadwerkelijk wordt gerealiseerd.16

3. Openbaarheid van bestuur 3.1. WOB en Wet dwangsom Barkhuysen en Den Ouden maakten in hun voorjaarskroniek al melding van de evaluatie van onder meer de invoering van de dwangsom in het bestuursrecht. Op 25 juni 2014 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zijn voornemen aangekondigd een voorstel tot wijziging van de WOB in te dienen, waarbij de Wet dwangsom niet langer op WOB-verzoeken van toepassing zal zijn.17 Op 22 juli 2014 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken een ontwerp voor een Wet voorkomen misbruik WOB gepubliceerd.18 Daarin wordt de dwangsomregeling voor de WOB buiten toepassing verklaard (ontwerp-artikel 12b WOB). In de huidige regeling voor het beroep tegen het niet tijdig beslissen bij de bestuursrechter (artikelen 8:55a Awb e.v.) wordt voorzien in een op het nemen van WOB-besluiten toegesneden regeling. In een voorgesteld artikel 12a lid 1 WOB wordt bepaald dat de rechter, in geval van niet tijdig beslissen op een WOB-verzoek, in afwijking van de termijn genoemd in artikel 8:55d lid 2 Awb, de termijn waarop op het verzoek moet zijn beslist nader kan bepalen. Het bestuursorgaan kan, met name voor de afhandeling van omvangrijke of complexe WOB-verzoeken, daardoor de rechter overtuigen meer tijd voor het nemen van een besluit nodig te hebben. In artikel 12a lid 2 WOB wordt voorzien in de mogelijkheid dat als een burger onvoldoende meewerkt aan het verkrijgen van overeenstemming over de termijn waarop op zijn verzoek moet worden beslist, de rechter bij gegrondverklaring een veroordeling tot terugbetaling van het griffierecht en een proceskostenveroordeling achterwege laat. Barkhuysen toont zich minder gelukkig met de schrapping van de dwangsom in WOB-zaken. Zijns inziens zou het opnemen van een – niet alleen in WOB-zaken geldende – anti-misbruikbepaling in de Awb beter zijn.19 Barkhuysen bespreekt ook de kwestie van de veelschrijvers naar aanleiding van de zaak van de Dordtse ondernemer die de gemeente overstelpt met brieven, verzoeken en bezwaarschriften. Inmiddels heeft de

voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam bepaald dat de lijfsdwang mag worden toegepast als de betrokken ondernemer meer dan twee keer per maand contact met de gemeente zoekt.20 In het ontwerp wordt, anders dan aangekondigd, geen algemene anti-misbruikbepaling voorgesteld in de WOB. Wel stelt de Afdeling steeds meer beperkingen aan het gebruik van de WOB om aan informatie te komen. In gevallen waarin de verzoeker de informatie op grond van zijn hoedanigheid van procespartij vraagt, dient zijn verzoek te worden beoordeeld in het kader van de toepassing van artikelen 7:4 lid2, 7:18 lid 4 en 8:42 lid 1 Awb en is voor toepassing van de WOB geen plaats.21 Vraagt iemand informatie uitsluitend met het oog op een civiele procedure of hangende een procedure tegen het bestuursorgaan dan geldt hetzelfde.22 Verzoeken om informatie die niet zijn gericht op openbaarmaking voor een ieder hoeven evenmin aan de hand van de WOB te worden beoordeeld.23 De bestuursrechtspraak biedt ook steeds meer handvatten om de problematiek van de (omvang van) verbeurde dwangsommen aan veelschrijvers enigszins te beperken. De Afdeling stelt aan een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17 Awb de eis dat daaruit moet kunnen worden afgeleid dat een belanghebbende het bestuursorgaan heeft willen manen binnen een bepaalde termijn alsnog een besluit te nemen of dat aanspraak op een dwangsom wordt gemaakt. Een herinnering aan het verzoek en de uiting van de wens dat daarop spoedig een besluit wordt genomen, is niet voldoende.24 Verder verbeurde de Dienst Wegverkeer (RDW) één dwangsom voor het niet tijdig beslissen op ca. 750 WOB-verzoeken die vrijwel tegelijkertijd waren ingediend.25 Voorts heeft de Afdeling in deze kroniekperiode uitdrukkelijk bepaald dat een dwangsombeschikking als bedoeld in artikel 4:18 Awb geen besluit op aanvraag is. Het niet tijdig nemen daarvan leidt dan ook niet tot het opnieuw verschuldigd zijn van een dwangsom.26

De Afdeling stelt steeds meer beperkingen aan het gebruik van de WOB om aan informatie te komen Misbruik van procesrecht bij veelschrijvers wordt - niet ten onrechte – slechts in zeer bijzondere gevallen aangenomen. De in deze kroniekperiode veelbesproken uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 12 december 2013 waarin een rechtbank voor het eerst tot dit oordeel kwam,27 heeft op 12 augustus 2014 navolging gekregen in een uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland. Naast de (proces)houding en handelwijze van (de gemachtigde van) eiser, nam de rechtbank uitdrukkelijk in aanmerking dat de gemachtigde van eiser alleen al in het jaar 2013 bij de Centrale Verwerking Openbaar Ministerie (CVOM) namens ongeveer 300 verzoekers meer dan 1000 WOB-verzoeken heeft ingediend (de ingebrekestellingen en bezwaar- en beroepschriften waren daarbij nog niet meegeteld).28 Het bestuursorgaan zal de opeenstapeling van WOB-verzoeken, bezwaar- en beroepschriften wel zorgvuldig moeten bewijzen en documenteren. Op basis van de summier onderbouwde stelling dat iemand zeer regelmatig WOBverzoeken doet (een ‘repeat player’ is), kan geen misbruik van procesrecht worden aangenomen.29 Zo werd misbruik van procesrecht bijvoorbeeld niet aangenomen in het geval waarin een burger 26 gelijkluidende bezwaarschriften had ingediend en had verklaard dat hij de bezwaarschriften had ingediend om het bestuursorgaan te ‘zieken’ en niet omdat hij het niet eens was met de besluiten.30 3.2. Wet open overheid (Woo) Het door Groen Links en D’66 ingediende initiatiefvoorstel voor een Wet open overheid (Woo)31 heeft met het verslag

8. R. Schlössels, ‘De kracht van gelegen-

15. A.T. Marseille e.a., Crisis- en herstelwet:

WOB-verzoek).

ECLI:NL:RVS:2014:1870, AB 2014/287,

heidsargumenten. Ons stelsel van bestuurs-

tweede evaluatie procesrechtelijke bepalin-

22. ABRvS 13 november 2013,

m.nt. R. Ortlep, JB 2014/150, m.nt. G.

rechtspraak als speelbal van de politiek’,

gen, WODC 2014.

ECLI:NL:RVS:2013:1929 (verzoek in ver-

Overkleeft-Verburg.

NJB 2014/1578, afl. 30, p. 2125-2128.

16. Zie ook: R. Ortlep e.a., ‘De praktijk en

band met aansprakelijkstelling). Zie ook

26. ABRvS 16 april 2014,

9. Kamerstukken II 2013/14, 33 727, 4

werking van drie versnellingsinstrumenten

ABRvS 22 januari 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:1290, AB 2014/259,

(Advies Raad van State)

uit de Awb’, JBplus 2014, p. 168-181.

ECLI:NL:RVS:2014:98 (verzoek met het oog

m.nt. R. Ortlep, JB 2014/134.

10. Kamerstukken II 2013/14, 33727, 5-6.

17. Kamerstukken II 2013/14, 29279, 201.

op toekomstige procedure(s)) en ABRvS 20

27. Rotterdam van 12 december 2013,

11. Zie hierover ook: mr. A.G. Wennekes,

In de brief wordt gereageerd op een motie

augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3106

ECLI:NL:RBROT:2013:10241. Zie de in deze

‘Alternatieve geschillenbeslechting in het

van de Kamerleden Fokke en Taverne

(verzoek hangende lopende procedure).

kroniekperiode verschenen annotatie van

bestuursrecht’, Gst. 2014/27.

(Kamerstukken II 2013/14, 33750 VII, 22).


C.N. van der Sluis en M.A.J. West (Gst.

12. A.T. Marseille ‘Het voorstel voor de Wet

18. www.internetconsultatie.nl/wetvoorko-

ECLI:NL:RVS:2014:1460; ABRvS 23 april

2014/57).

bevordering van mediation in het bestuurs-

menmisbruikwob.

2014, ECLI:NL:RVS:2014:1438 en ABRvS

28. Rb. Midden-Nederland 12 augustus

recht kan nog wel wat denkwerk gebrui-

19. T. Barkhuysen, ‘Remedies tegen mis-

11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2080

2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3558.

ken’, JBplus 2014, p. 194-200.

bruik van bestuursrecht’, NJB 2014/1675,

(Afdeling neemt in aanmerking dat ‘voor

29. Rb. Oost-Brabant, 16 mei 2014,

13. Het concept Nieuw coördinatieregeling

afl. 3, p. 2227.

zover nodig’ een beroep op de WOB is

ECLI:NL:RBOBR:2014:2511 en Rb. Rotter-

Awb is te raadplegen via www.internetcon-

20. Rb. Rotterdam (vzr.) 25 september

gedaan).

dam 8 mei 2014,

sultatie.nl.

2014, ECLI:NL:RBROT:7826.

24. ABRvS 11 juni 2014,

ECLI:NL:RBROT:2014:3480.

14. Kamerstukken II 2013/14, 29279, 194

21. ABRvS 1 september 2010,

ECLI:NL:RVS:2014:2061, m.nt. R. Ortlep.

30. Rb. Rotterdam 11 juni 2014,

(aanbieding rapport) en 205 (reactie Minis-

ECLI:NL:RVS:2010:BN5684 (ambtenaren-

Zie ook: ABRvS 9 juli 2014,


ter VenJ). Zie hierover C.N.J. Kortmann &

procedure). Anders: Rb. Rotterdam 30

ECLI:NL:RVS:2014:2518; ABRvS 23 juli

31. Kamerstukken 33328.

W. den Ouden, ‘Titel 4.4 Awb geëvalueerd:

januari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:356

2014, ECLI:NL:RVS:2014:2714 en ABRvS

wat minder ambitie voor meer resultaat’,

(gezien bewoordingen in bezwaarschrift

23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2717.

JB-plus 2014, p. 117-132.

tegen verkeersboete is sprake van een

25. ABRvS 28 mei 2014,


2447


en de nota naar aanleiding van het verslag de schriftelijke fase doorlopen.32 Omdat een aantal fracties in het verslag kritische geluiden heeft laten horen, is het de vraag of het wetsvoorstel de eindstreep gaat halen. Het wetsvoorstel getuigt wel van een nieuwe manier van denken over openbaarheid van bestuur. Veel aspecten van het wetsvoorstel zijn besproken in een themanummer van Mediaforum.33 In hoofdstuk 1 Woo worden het recht op toegang tot publieke informatie en het recht op hergebruik vastgelegd. De reikwijdte van de wet wordt uitgebreid tot de Hoge Colleges van Staat en een aantal andere organisaties, zoals het Interprovinciaal Overleg (IPO) en de VNG. In artikel 2.3 Woo wordt de mogelijkheid geopend om bij AMvB privaatrechtelijke rechtspersonen die onderdeel uitmaken van de publieke sector of anderszins uit de algemene middelen worden bekostigd, aan te wijzen. In hoofdstuk 3 van de Woo worden regels gegeven voor de actieve openbaarmaking van informatie. Er komt een verplichting tot het bijhouden van een elektronisch toegankelijk openbaar register voor bij een bestuursorgaan berustende documenten (artikel 3.2 Woo). In artikel 3.3 Woo wordt een groot aantal categorieën van informatie genoemd die door de overheid eigener beweging openbaar moet worden gemaakt. In geval van een zwaarwegend algemeen belang kan een bestuursorgaan, ondanks het bestaan van een uitzonderingsgrond, besluiten eigener beweging informatie openbaar te maken (artikel 3.4 Woo). Regels over de openbaarmaking op verzoek staan in hoofdstuk 4. De beslistermijn wordt verkort tot twee keer twee weken (artikel 4.4 Woo). In artikel 4.6 Woo is een anti-misbruikbepaling opgenomen: verzoeken die kennelijk een ander doel hebben dan het verkrijgen van publieke informatie of verzoeken die evident geen betrekking hebben op een bestuurlijke aangelegenheid mogen buiten behandeling worden gelaten. Hoofdstuk 5 bevat de uitzonderingsbepalingen. De relatieve uitzonderingsgronden, waartoe ook de op dit moment nog onder de absolute weigeringgronden vallende bedrijfs- en fabricagegegevens gaan behoren, kunnen voortaan alleen worden toegepast als sprake is van ernstige schade aan in die gronden genoemde belangen en het algemeen belang van openbaarheid van informatie niet opweegt tegen deze schade (artikel 5.1 Woo). Weigering vanwege onevenredig nadeel is alleen in uitzonderlijke gevallen nog mogelijk (artikel 5.1 lid 3 Woo). Informatie uit persoonlijke beleidsopvattingen moet worden verstrekt voor zover deze geen feiten, prognoses of beleidsalternatieven bevatten (artikel 5.2 lid 1 Woo). Na afronding van het intern beraad geldt een ruimer informatieregiem (artikel 5.2 lid 2 Woo). Voor informatie die ouder dan vijf jaar is geldt een verzwaarde motiveringsplicht (artikel 5.3 Woo). Verder kent het wetsvoorstel een verbeterde mogelijkheid voor toegang tot informatie voor diegenen die een bijzonder belang hebben bij de informatie, zoals informatie die de verzoeker zelf betreft of bijvoorbeeld nabestaanden (artikelen 5.6 tot en met 5.8 Woo). Hoofdstuk 6 bevat regels over hergebruik. De Woo voorziet in de instelling van een Informatiecommissaris, die de bevordering van de toepassing van de wet tot taak krijgt (artikel 7.2 Woo). De Informatiecommissaris wordt door de Tweede Kamer op aanbeveling van de Nationale ombudsman benoemd (artikel 9 lid 1 Wet Nationale ombudsman). De Informatiecommissaris wordt gepositio-

2448


neerd als substituut-ombudsman en krijgt vergelijkbare bevoegdheden als de Nationale ombudsman (artikel 7.4 Woo). Hij kan op eigen verzoek, op verzoek van de rechter of op verzoek van partijen in een procedure bij de bestuursrechter schriftelijke opmerkingen maken. Met instemming van de rechter kan dat ook mondeling (artikel 8:45b Awb (nieuw)). 3.3. Actieve openbaarheid Op het gebied van de actieve openbaarheid zijn er ook de nodige ontwikkelingen. Er is er een tendens naar het los van sanctiebesluiten ook publiceren van inspectiegegevens. Zo komen door middel van een website en zelfs een app de inspectieresultaten van de Nederlandse Voedselen Warenautoriteit (NVWA) voor het publiek beschikbaar. Vooralsnog gaat het alleen om lunchrooms.34 De minister van SZW heeft aangekondigd dat hij van plan is om op de toezichtdomeinen arbeidsmarktfraude, rampen en zware ongevallen en asbestovertredingen actief inspectiegegevens openbaar te maken.35 Inmiddels is voor zware of ernstige asbestovertredingen een beleidsregel vastgesteld die voorziet in openbaarmaking van vastgestelde overtredingen inclusief de wijze waarop deze zijn gesanctioneerd.36 Dit betreft gevallen waarin door middel van beleid(sregels) wordt aangegeven hoe de betreffende inspectie-organen gebruik maken van de in artikel 8 WOB neergelegde bevoegdheid om informatie over toezichtsactiviteiten met naam en toenaam van de betrokken onderneming te publiceren. Het besluit van de AFM om haar rapport over de Big 4-accountantsorganisaties, waarin de organisaties met naam en toenaam worden genoemd, te publiceren is daarvan ook een treffend voorbeeld.37 Op 1 augustus 2014 is de Stroomlijningswet Autoriteit Consument en Markt (ACM) in werking getreden.38 Daarin wordt de openbaarmaking van bestuurlijke sancties en bindende aanwijzingen door de ACM geregeld. De gewijzigde Instellingswet ACM kent drie verschillende sanctieregimes. Voor besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties of voor bindende aanwijzingen in geval van minder ernstige overtredingen is het uitgangspunt dat zij openbaar worden gemaakt, maar dat gegevens die op grond van artikel 10 WOB niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt (artikel 12u). In geval van bestuurlijke sancties of bindende aanwijzingen in ernstige gevallen geldt dat ACM tot openbaarmaking verplicht is. Uitsluitend een zeer beperkte categorie van gegevens wordt niet openbaar gemaakt (artikel 12v). (Voor alle andere besluiten geldt dat ACM tot openbaarmaking kan overgaan, maar daartoe niet verplicht is (artikel 12w)). Ook besluiten tot het niet opleggen van een sanctie vallen in deze laatste categorie. Ook per 1 augustus zijn de openbaarmakingbepalingen met betrekking tot sancties die zijn opgelegd door AFM of DNB aangepast (artikel 1:97 e.v. Wft).39 Waar tot dusverre het uitgangspunt was dat sanctiebesluiten met naam en toenaam worden gepubliceerd, geldt thans dat wanneer bekendmaking van een natuurlijk persoon onevenredig zou zijn of de betrokken partijen bij een sanctiebesluit onevenredige schade zou worden berokkend de naam van de overtreders niet mag worden gepubliceerd. Met al die verschillende wettelijke grondslagen en verschillende (beleids)regels wordt de vraag wanneer actief toezichtsin-

Met al die verschillende wettelijke grondslagen en verschillende (beleids)regels wordt de vraag wanneer actief toezichtsinformatie wordt of mag worden gepubliceerd er in ieder geval niet transparanter op formatie wordt of mag worden gepubliceerd er in ieder geval niet transparanter op. Tot slot signaleren wij dat een openbare behandeling in procedures over publicatiebesluiten van bestuurlijke sancties tot gevolg kan hebben dat derden kennis nemen van het sanctiebesluit, alvorens is vastgesteld of het bestuursorgaan al dan niet tot publicatie mag overgaan. Het CBb heeft beslist dat dit geen voldoende rechtvaardiging is voor een behandeling achter gesloten deuren.40

4. Effectieve en finale geschilbeslechting 4.1. Bestuurlijke lus De bestuurlijke lus viert aan het einde van dit jaar haar vijfjarig bestaan. Het WODC is in samenwerking met de Universiteit Maastricht in februari van dit jaar een evaluatie gestart naar de werking van dit instrument. Doel van het onderzoek is na te gaan of de bestuurlijke lus heeft geleid tot een doelmatiger en doeltreffender bestuursprocesrecht.41 Marseille en Huisman presenteerden al in deze kroniekperiode de resultaten van hun onderzoek naar de toepassing van de bestuurlijke lus door rechtbanken (in het noorden en oosten van het land). Een belangrijke bevinding is dat de toepassing van de bestuurlijke lus in een substantieel deel van de gevallen geen succes blijkt. Regelmatig gaat een bestuursorgaan niet in op het aanbod van de rechtbank of mislukt de herstelpoging van het bestuursorgaan. De cijfers, zoals die uit de inventarisatie van Marseille & Huisman naar voren komen, laten zien dat het effect op de doorlooptijd beperkt is, en nopen tot voorzichtigheid over de mogelijkheden van de bestuurlijke lus als instrument om snel tot definitieve geschilbeslechting te komen.42 De toepassing van de bestuurlijke lus heeft ook een aantal vermeldenswaardige uitspraken opgeleverd. Een (beperkte) overschrijding van de termijn voor het nemen van een herstelbesluit heeft geen gevolgen voor het bestuursorgaan. Hoewel de hersteltermijn bindend is, verbindt de wet aan de overschrijding niet de consequentie

dat de bestuursrechter het herstelbesluit buiten beschouwing moet laten. In een geval dat het herstelbesluit één dag te laat was genomen, oordeelde de Afdeling dat de rechtbank het besluit terecht in haar beoordeling had betrokken, mede omdat het bestuursorgaan met het herstelbesluit niet tegemoet kwam aan het bezwaar (zodat het beroep moet worden geacht mede te zijn gericht tegen het herstelbesluit) en appellant zich in beroep over de inhoud van het besluit had kunnen uitlaten.43 In een andere zaak was het bestuursorgaan respectievelijk één week en drie weken te laat met het nemen van een herstelbesluit. De Afdeling had echter nagelaten terstond na het verstrijken van de termijn het onderzoek te sluiten. De Afdeling zag daarin aanleiding de herstelbesluiten wel in de einduitspraak te betrekken.44 Het achterwege laten van een tweede zitting na toepassing van de bestuurlijke lus kan onder omstandigheden in strijd zijn met artikel 6 EVRM, zo heeft de Centrale Raad beslist. Tijdens de (eerste) zitting bij de rechtbank was de zaak niet inhoudelijk besproken, maar was uitsluitend de vraag aan de orde geweest of het UWV de hoorplicht had geschonden. Nadat appellante haar inhoudelijke bezwaren tegen het herstelbesluit schriftelijk aan de rechtbank kenbaar had gemaakt, deed de rechtbank zonder tweede zitting einduitspraak. De Centrale Raad was van mening dat onder deze omstandigheden sprake is van strijd met het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende verdedigingsbeginsel dat eist dat alle partijen zich desgewenst mondeling kunnen uitlaten over alle relevante aspecten van de zaak.45 Hoewel de vraag is of de Centrale Raad anders zou hebben geoordeeld wanneer op de eerste zitting het geschil wel inhoudelijk zou zijn behandeld, lijkt het raadzaam dat een rechtbank in alle gevallen aan partijen toestemming vraagt voor het achterwege laten van een tweede zitting. Verder wijzen wij in dit verband nog op de in de JB geannoteerde uitspraak van het Grondwettelijke Hof van België over de Vlaamse bestuurlijke lus, zoals neergelegd in de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening.46 Volgens het

32. Kamerstukken II 2013/14, 33328, 11

38. Wet van 25 juni 2014, Stb. 2014, 247.

lijk Onderzoek- en Documentatiecentrum


en 12.

39. Wet van 25 juni 2014, Stb. 2014, 253.

(WODC) www.wodc.nl/onderzoeksdata-

ECLI:NL:RVS:2014:1115, JB 2014/109.

33. Mediaforum 2014/4.

40. CBb 4 april 2014,

base/.

45. CRvB 23 april 2014,

34. https://www.vwa.nl/actueel/nieuws/

ECLI:NL:CBB:2014:43. Kritiek vanuit de

42. A.T. Marseille & P.T.G. Huisman, ‘Toe-

ECLI:NL:CRVB:2014:1379, JB 2014/142,

nieuwsbericht/2052061/consument-kan-

praktijk hierover komt van G.P. Roth & J.S.

passing van de bestuurlijke lus door recht-

m.nt. A.M.M.M. Bots en AB 2014/281,

kiezen-voor-hygienisch-broodje-gezond.

Roepnarain, ‘De publicatie van Wft-boetes.

banken’ NTB 2014/19. Zie hierover ook

m.nt. A.T. Marseille.

35. Kamerstukken II 2013/14, 25883, 232.

De stand van zaken anno 2014 aan de

A.M.M.M. Bots in haar noot bij CBb 19

46. Grondwettelijk Hof België 8 mei 2014,

36. Beleidsregel van de Minister van SZW

hand van recente jurisprudentie’, Tijdschrift

maart 2014, ECLI:NL:CBB:2014:101,

nr. 74/2014, JB 2014/132, m.nt. R.J.N.

van 10 juli 2014, Stcrt. 2014, 20152.

voor Sanctierecht en Compliance, 2014,

JB 2014/129.

Schlössels.

37. www.afm.nl/~/media/Files/rap-

afl. 2/3, p. 92-99.

43. ABRvS 12 maart 2014,

port/2014/onderzoek-controles-big4.ashx.

41. Zie de website van het Wetenschappe-

ECLI:NL:RVS:2014:812, JB 2014/83.


2449


Volgens het Grondwettelijk Hof kan de Vlaamse bestuurlijke lus - die is geïnspireerd door de ontwikkelingen in Nederland - de toets aan de algemene rechtstatelijke uitgangspunten en de beginselen van goede rechtspleging niet doorstaan Grondwettelijk Hof kan de Vlaamse bestuurlijke lus - die is geïnspireerd door de ontwikkelingen in Nederland - de toets aan de algemene rechtstatelijke uitgangspunten en de beginselen van goede rechtspleging (o.a. trias politica, rechtelijke onpartijdigheid, toegang tot de rechter en de eis van hoor en wederhoor) niet doorstaan. Een uitspraak die, zoals Schlössels opmerkt, duidelijk maakt ‘dat in ons land nog altijd behoefte bestaat aan het initiëren van een stevig rechtsstatelijke debat over alle aanpassingen in het bestuursprocesrecht’.47 Dat de sturende rol van de bestuursrechter bij de toepassing van de bestuurlijke lus (en ook bij de Nieuwe Zaaksbehandeling) op gespannen voet staat met de rechterlijke onpartijdigheid, concludeert ook Haan in haar bijdrage in JBplus. Zij geeft een aantal praktische aanbevelingen, die in de kern neerkomen op een heldere en transparante communicatie over wat partijen kunnen verwachten, welke mogelijkheden de rechter ter beslechting van het geschil heeft en in welke fase welke procesbeslissing van de rechter is te verwachten.48

besluit op een handhavingsverzoek niet zelf in de zaak. In overeenstemming met vaste rechtspraak oordeelde de Afdeling dat de afweging die moet worden gemaakt over (onder meer) de vraag of handhavend zal worden opgetreden door middel van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de (maximaal te verbeuren) dwangsom, primair tot de taak van het bestuursorgaan behoort.50 Indien wel handhavend is opgetreden, lijkt de bestuursrechter echter minder terughoudendheid bij het ingrijpen in de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan. Zo voorzag de Afdeling in deze kroniekperiode zelf in een zaak door een verkorting van de begunstigingstermijn van tien naar één jaar51 en stelde het CBb een maximaal te verbeuren dwangsom neerwaarts bij van € 100 000 naar € 40 000. In zijn noot bij deze laatste uitspraak geeft Vermeer een lezenswaardig overzicht van de rechtspraak over het zelf in de zaak voorzien bij herstelhandhaving.52

4.2. Zelf in de zaak voorzien Dat de rechter ook bij het zelf in de zaak voorzien te sturend of voortvarend kan optreden, blijkt uit een uitspraak van de Afdeling van 4 juni 2014. De rechtbank oordeelde dat de Belastingdienst ten onrechte een bezwaar tegen het op nihil vaststellen van de kinderopvangtoeslag nietontvankelijk had verklaard. De rechtbank voorzag daarop zelf in de zaak door het bezwaar op inhoudelijke gronden alsnog ongegrond te verklaren. De rechtbank had uit de door de bezwaarmaker overgelegde stukken opgemaakt dat zij geen gebruik had gemaakt van gastouderopvang. De rechtbank had dit echter zelfstandig, en niet op basis van een standpunt van de Belastingdienst vastgesteld. Daarmee was de rechtbank volgens de Afdeling buiten de omvang van het geschil als bedoeld in artikel 8:69 lid 1 Awb getreden.49 Een terugkerende vraag bij het zelf in de zaak voorzien is in hoeverre de bestuursrechter daarvan gebruik kan maken in het geval een discretionaire bevoegdheid in het geding is. Het uitgangspunt dat zelf in de zaak voorzien alleen is toegestaan indien nog maar één beslissing mogelijk is, is al enige tijd geleden in de rechtspraak verlaten. Uitgangspunt is thans dat de rechter de overtuiging moet hebben dat de uitkomst van geschil, in het geval het bestuursorgaan opnieuw op het bezwaar zou beslissen, geen andere zou zijn en de wijze waarop de bestuursrechter zelf in de zaak voorziet de toets aan het recht kan doorstaan. In de praktijk kan dit open criterium tot verschillen leiden. Een voorbeeld daarvan is het zelf in de zaak voorzien in het geval waarin een bevoegdheid tot handhaving bestaat. In een uitspraak van 5 maart 2014 voorzag de Afdeling na vernietiging van een afwijzend

4.3. Relativiteitsvereiste De toepassing van het relativiteitsvereiste heeft wederom tot verduidelijkende en richtinggevende uitspraken geleid. Bij de vraag of toepassing van artikel 8:69a Awb in strijd is met het Unierechtelijke vereiste van een doeltreffende rechtsbescherming moet worden onderzocht of toepassing van het relativiteitsvereiste er toe leidt dat geen enkele beroepsgerechtigde zich op een aan het Unierecht ontleende rechtsnorm kan beroepen. In het geval van het algemeen belang van de bescherming van Natura2000gebieden is dat volgens de Afdeling niet het geval omdat rechtspersonen, zoals natuur- en milieuorganisaties, op grond van artikel 1:2 lid 3 Awb voor die belangen kunnen opkomen en het relativiteitsvereiste aan hen niet wordt tegengeworpen.53 Dit geldt ook voor natuurlijke personen die wonen in of in de nabijheid van een Natura 2000-gebied. Hun belang bij het behoud van een goede kwaliteit van hun directe leefomgeving is zo verweven met het algemene belang van natuurbescherming dat niet wordt volgehouden dat de betrokken normen niet strekken tot bescherming van hun belangen.54 Niet zelden staat het relativiteitsvereiste in de weg aan een succesvol beroep van ondernemers tegen een (veelal) begunstigende besluit dat op een concurrent betrekking heeft.55 Een sprekend voorbeeld hiervan is een uitspraak waarin de Afdeling weliswaar oordeelt dat het College van Gedeputeerde Staten van Drenthe handhavend had kunnen en moeten optreden tegen een overtreding van de bij de ontgrondingsvergunning gestelde voorwaarden, maar desondanks het beroep van de concurrent van de overtreder tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek ongegrond verklaart. De overtreden voor-

2450


waarde strekte tot een tijdige afwerking van het ontgrondingsterrein na beëindiging van de speciewinning. De voorwaarde dient daarmee de bescherming van ruimtelijke belangen en niet het concurrentiebelang waarvoor de concurrent bescherming zocht.56 Een supermarkt in Almelo kwam wel met succes op tegen het bestemmingsplan waarin voor een perceel de aanduiding ‘supermarkt’ was vastgesteld. De supermarkt betoogde dat een toename van het vloeroppervlak voor een (nieuwe) supermarkt in strijd was met het gemeentelijke detailhandelsbeleid dat tot doel heeft te voorkomen dat de winkelstructuur onder druk komt te staan en dat leegstand van winkelruimte ontstaat. Het belang waarin de supermarkt bescherming zocht, was gelegen in het voorkomen van negatieve gevolgen voor het ondernemersklimaat als gevolg van mogelijke toename van leegstand. Nu het gemeentelijke detailhandelsbeleid dit belang beoogt te beschermen, staat artikel 8:69a Awb niet aan (gedeeltelijke) vernietiging van het bestemmingsplan in de weg.57 Een onderneming doet er dan ook verstandig aan om in een procedure tegen een voor zijn (potentiële) concurrent gunstig besluit niet al te zeer het concurrentiebelang voorop te stellen, maar de procedure (indien mogelijk) zo in te steken dat zij bescherming zoekt van haar belangen die de voor de besluitvorming relevante normen beogen te beschermen. Dat de bescherming van haar concurrentiebelangen het daadwerkelijk en achterliggend motief is van de beroepsprocedure is bij de toepassing van het relativiteitsvereiste niet relevant.58 Als een besluit vóór de inwerkingtreding van artikel 8:69a Awb op 1 januari 2013 is genomen, maar in de loop van de procedure – bijvoorbeeld door toepassing van de bestuurlijke lus – nadien wordt gewijzigd, is op het wijzigingsbesluit het relativiteitsvereiste van toepassing.59 De Afdeling zag daarin aanleiding om de rechtsgevolgen van een met succes bestreden omgevingsvergunning in stand

De strikte toepassing van bezwaar- en beroepstermijnen door de bestuursrechter leidt niet zelden tot onnodige frustraties

te laten in plaats van de bestuurlijke lus toe te passen. De Afdeling overwoog dat het gebrek zou moeten worden hersteld met een herstelbesluit waarop het relativiteitsvereiste, in tegenstelling tot het oorspronkelijke besluit, wel van toepassing zou zijn. Nu de geschonden norm kennelijk niet strekte tot bescherming van de belangen van appellanten zou een beroep tegen dat herstelbesluit niet kunnen leiden tot een vernietiging van dat herstelbesluit. Toepassing van de bestuurlijke lus zou derhalve niet tot de door appellanten gewenste uitkomst kunnen leiden.60

5. Termijnen en goede procesorde 5.1. Bezwaar- en beroepstermijnen Hoewel de bestuursrechter in toenemende mate is gericht op een spoedige en finale beslechting van het materiële geschil, wordt nog altijd veel geprocedeerd over formele aspecten. De vraag of het bezwaarschrift, beroepschrift of nadere stukken tijdig zijn ingediend, is, volgens Van Male, ‘een niet opdrogende bron van rechtsgeschillen’. Van Male heeft om die reden opgeroepen de korte bezwaar- en beroepstermijn in het bestuursrecht op de agenda te zetten. De strikte toepassing van deze termijnen door de bestuursrechter leidt niet zelden tot onnodige frustraties. Tegen de achtergrond van artikel 8:41a Awb, dat de bestuursrechter opdraagt het geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten, roept Van Male de bestuursrechter daarom op tot een koerswijziging bij de ambtshalve beoordeling van termijnoverschrijdingen in bezwaar. Daarnaast moet volgens Van Male nog eens kritisch worden nagedacht over de uniforme toepassing van de termijnbepalingen. Voor typische tweepartijengeschillen, zoals in het sociaal zekerheidsrecht, zou een meer soepele toepassing gerechtvaardigd kunnen zijn en zouden wellicht eerder de redenen voor termijnoverschrijding kunnen worden aanvaard.61 Ook in deze kroniekperiode zijn veel uitspraken gepubliceerd over de vraag of sprake is van verschoonbaar te laat indienen van een bezwaarof beroepschrift. Wij lichten er een paar uit. Wanneer de bezwaartermijn wordt overschreden als gevolg van een plotselinge verandering in de medische situatie in de laatste dagen van de bezwaartermijn, kan dit verschoonbaar zijn. Hoewel het indienen van een (pro forma) bezwaarschrift met hulp van een derde mogelijk was, achtte de Centraal Raad het verontschuldigbaar dat de primaire aandacht in de laatste dagen van de bezwaartermijn uitging naar de gezondheid van appellante.62 Het uitstellen van het indienen van een

47. Zie ook: S. Dijkstra. ‘De ‘rechter nieuwe

51. ABRvS 2 juli 2014,

mingswet 1998).

ECLI:NL:RVS:2014:1213.

stijl’. De achterliggende filosofie en enkele


55. Zie onder meer ABRvS 28 mei 2014,

60. ABRvS 14 mei 2014,

kritische kanttekeningen’, NJB 2014/674,

52. CBb 20 maart 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:1884 en ABRvS 30 juli

ECLI:NL:RVS:2014:1734, AB 2014/268,

afl. 13.

ECLI:NL:CBB:2014:104, JB 2014/131 en

2014, ECLI:NL:RVS:2014:2838.

m.nt. A.G.A. Nijmeijer.

48. K.E. Haan, ‘De sturende rol van de

CBb 18 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:155,


61. R.M. van Male, ‘Termijnen op de agen-

bestuursrechter en onpartijdigheid - een

AB 2014/305, m.nt. F.R. Vermeer.

ECLI:NL:RVS:2014:942, JB 2014/106.

da’, NTB 2014/10.

spanningsveld’, JBplus 2014, p. 182-193.



62. CRvB 16 april 2014,

49. ABRvS 4 juni 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:115, JB 2014/107.

ECLI:NL:RVS:2014:1335, JB 2014/118.

ECLI:NL:CRVB:2014:1278, JB 2014/128 en


54. Zie in deze kroniekperiode ook ABRvS 9

58. ABRvS 7 mei 2014,

AB 2014/307, m.nt. L.J.A. Damen.


april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1232 (Flora-

ECLI:NL:RVS:2014:1669, AB 2014/274,

ECLI:NL:RVS:2014:731, JB 2014/81, m.nt.

en Faunawet) en ABRvS 7 mei 2014,

m.nt. A.T. Marseille & B.W.N. de Waard.

A.M.M.M. Bots.

ECLI:NL:RVS:2014:1634 (Natuurbescher-



2451


(pro forma) bezwaarschrift omdat de burger ervoor kiest de uitkomst af te wachten van het beproeven van een minnelijke schikking, komt wel voor zijn risico en leidt niet tot een verschoonbare termijnoverschrijding.63 Los van bijkomende vragen over het belang van rechtszekerheid en betrokkenheid van derdebelanghebbenden, roept deze uitspraak de vraag op of in het wetsvoorstel van Van der Steur niet ook een bepaling moet worden opgenomen die er toe strekt dat wordt gewaarborgd dat een burger na een mislukte mediation of anderszins informele poging om het geschil op te lossen, niet krijgt tegengeworpen dat hij heeft nagelaten tijdig bezwaar te maken. Uit een aantal uitspraken volgt dat van een burger mag worden verwacht dat hij tijdig en ook actief handelt in het geval hij of zij weet dat een besluit is genomen. In het eerste geval stond vast dat het besluit was toegezonden, maar stelde de geadresseerde dat hij het besluit niet had ontvangen. Binnen de bezwaartermijn vroeg hij herhaaldelijk om toezending van het besluit. Hieruit leidde de Afdeling af dat aannemelijk is dat het besluit hem niet had bereikt en achtte het niet tijdig maken van bezwaar verschoonbaar.64 Niet verschoonbaar was het niet tijdig maken van bezwaar tegen een besluit van de gemeente Oss dat bekend was gemaakt door publicatie in (waarschijnlijk) een huis-aan-huisblad. In de publicatie stond vermeld dat een bezwaarschrift kan worden ingediend binnen zes weken na verzending van het besluit. De datum van verzending bleek echter niet uit de publicatie. In de publicatie stond wel dat het besluit van 17 augustus tot en met 28 september voor een ieder ter inzage lag. De bezwaartermijn eindigde echter eerder dan de inzagetermijn. Hoewel de rechtbank het niet tijdig maken van bezwaar op 28 september (de laatste dag van de inzagetermijn) in dit geval wel verschoonbaar achtte, was de Afdeling aanmerkelijk strenger. Het had op de weg van de bezwaarmakers gelegen om kennis te nemen van het ter inzage gelegde besluit om op die manier de datum van verzending tijdig te achterhalen.65 Ook een burger die door publicatie op de gemeentelijke website of een huisaan-huisblad op de hoogte is van een verleende omgevingsvergunning, maar nog in afwachting is van een reactie van het bestuursorgaan op zijn verzoek om een afschrift van het besluit, zal op straffe van niet-ontvankelijkheid (pro forma) bezwaar moeten maken.66 Niet zelden is voorwerp van geschil of het bezwaarof beroepschrift tijdig ter post is bezorgd dan wel is ontvangen. Wanneer een per gewone post verzonden bezwaarschrift het bestuursorgaan niet (tijdig) bereikt, komt dit in beginsel voor rekening en risico van de burger die moet bewijzen dat het bezwaarschrift wel tijdig ter post is bezorgd. Een (onder ede afgelegde) verklaring van een bij de aangelegenheid betrokken persoon is onvoldoende voor het leveren van dat bewijs.67 Ook een verklaring van een medewerker van het koeriersbedrijf dat hij de envelop met het bezwaarschrift voor het verstrijken van de termijn heeft bezorgd in de brievenbus van het bestuursorgaan is niet voldoende.68 Ook niet gunstig liep het af voor de eiser die – naar eigen zeggen – op de laatste dag van de termijn voor het aanvullen van zijn gronden om 21:30 uur is begonnen met de verzending van zijn aanvullend beroepschrift via de digitale weg. De niet tijdige ontvangst (in dit geval om 0:01 en 0:35 uur) komt voor zijn rekening en risi-

2452


co. Dat de oorzaak van de niet tijdige ontvangst zou zijn gelegen in een storing op de server van de rechtbank kon hij niet aannemelijk maken. Dat de griffie op dat moment al gesloten was, de rechtbank hem niet had gewezen op de mogelijkheid van verzending per aangetekende post en dat dit na overleg met een secretaresse van de rechtbank alsnog was gebeurd, kon hem niet baten.69 5.2. Goede procesorde Het al dan niet tijdig indienen van nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken wordt beoordeeld aan de hand van de tiendagentermijn van artikel 8:58 Awb en de goede procesorde. Wanneer de tiendagentermijn in acht wordt genomen, zal in de regel de goede procesorde niet zijn geschonden. Partijen kunnen het echter niet al te bont maken. Een aanzienlijke hoeveelheid stukken die op de dertiende dag voor de zitting waren ingediend werden door de Afdeling buiten beschouwing had gelaten.70 Dat gold ook voor een buurtvereniging die op de elfde dag voor de zitting een omvangrijke stuk indiende. In het laatste geval bevatte het nadere stuk overigens ook een groot aantal nieuwe gronden.71 Wanneer partijen later of zelfs ter zitting nog met nadere stukken komen, zullen die veelal buiten beschouwing worden gelaten.72 Toch wordt ook wel eens bezien of de wederpartij wordt belemmerd daarop een adequate reactie te geven. Soms wordt het inlassen van een leespauze tijdens de zitting als oplossing gebruikt. Bij een wat omvangrijker stuk zal echter al snel moet worden geoordeeld dat een adequate reactie niet mogelijk is. Dit geldt temeer wanneer het nadere stuk bepaald relevant is voor de beoordeling van het geschil en dragend blijkt voor het oordeel van de rechtbank.73 In dat geval ligt schorsing van het onderzoek ter zitting meer voor de hand.74 Ook voor verweerschriften van bestuursorganen geldt de tiendagentermijn. Een verweerschrift dat één dag voor zitting was ingediend, had de rechtbank buiten beschouwing moeten laten.75 Dit gold echter niet voor een verweerschrift dat drie dagen voor de zitting was ingediend, omdat dit verweer, gelet op de inhoud, ook eerst ter zitting mondeling naar voren had kunnen worden gebracht en de gemachtigde bovendien op zitting uitgebreid op het verweerschrift had gereageerd.76 Het in het geheel niet indienen van een verweerschrift is overigens niet in strijd met de goede procesorde.77 Dit geldt ook voor de beslissing van de rechtbank om partijen in het kader van de Nieuwe Zaaksbehandeling niet in de gelegenheid te stellen een pleitnotitie te overleggen.78 De mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe beroepsgronden na het verstrijken van de beroepstermijn en de eventueel op grond van artikel 6:6 Awb gegeven termijn wordt eveneens begrensd door de goede procesode. Regelmatig worden op zitting nog nieuwe gronden aangevoerd. Ook hier geldt dat het al dan niet buiten beschouwing laten daarvan sterk afhankelijk is van de vraag of het bestuursorgaan daarop adequaat heeft kunnen reageren. Is dit niet mogelijk (gebleken) en valt niet in te zien dat de beroepsgrond niet op een eerder moment kon worden aangevoerd, dan blijft de grond buiten beschouwing.79 Blijkt echter dat het mogelijk was het een en ander ter zitting op correcte wijze te bespreken en dat het bestuursorgaan adequaat heeft kunnen reageren, dan hoeft het aan-

voeren van een nieuwe grond op zitting niet in strijd te zijn met de goede procesorde.80 Al met al blijft de vraag of sprake is van schending van de goede procesorde sterk afhankelijk van de feiten, de aard van de zaak en de hoedanigheid van de betrokken partijen. 5.3. Overig De discussie over de redelijke termijn verkeert in een eindfase. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich bij de door Barkhuysen en Den Ouden in de voorjaarskroniek besproken uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188 over de redelijke termijn aangesloten.81 In artikel 4:124 Awb is bepaald dat de overheid over alle rechten beschikt die een schuldeiser in het privaatrecht ook heeft. Voor de uitleg van deze bepaling is van belang een arrest van de Hoge Raad waarin is beslist dat de Ontvanger een verjaarde belastingschuld mag verhalen op een belastingadviseur die heeft meegewerkt aan het wegmaken van voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen van de belastingplichtige.82

6. Algemene Awb-begrippen: bestuursorgaan, besluit en belanghebbende 6.1. Bestuursorgaan Op 23 juni 2014 heeft staatsraad advocaat-generaal Widdershoven een conclusie genomen over de vraag wanneer een privaatrechtelijke rechtspersoon waaraan geen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend, toch als een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, onder b Awb moet worden aan gemerkt.83 De conclusie bevat een zeer lezenswaardig overzicht van de jurisprudentie en een denkrichting, die door de Afdeling in twee uitspraken van 17 september 2014 is gevolgd.84 Volgens de Afdeling is voor de uitoefening van openbaar gezag in beginsel toekenning van dat gezag bij wettelijk voorschrift noodzakelijk. Ontbreekt een dergelijk voorschrift dan is er geen sprake van een bestuursorgaan. In het geval privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uit-

keringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, is een uitzondering mogelijk als aan twee cumulatieve vereisten is voldaan: 1. de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen moeten in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder a Awb worden vastgesteld en 2. de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen moet in overwegende mate, in beginsel voor twee derden of meer, worden gefinancierd door een of meer bestuursorganen als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder a Awb. Het kwalificeren als bestuursorgaan is, gelet op artikel 1a WOB, ook bepalend voor de toepasselijkheid van de WOB. De werking van de WOB is echter breder: de wet is ook van toepassing op een ‘onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf’ (artikel 3 lid 1 WOB). In de ProRail-uitspraak van 14 mei 2014 oordeelde de Afdeling dat aan dit criterium is voldaan als de betreffende entiteit bij de uitvoering van haar werkzaamheden waarop de gevraagde informatie betrekking heeft zich moet richten naar opdrachten en aanwijzingen van het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid zij werkzaam is.85 Hiervan is sprake als het bestuurorgaan over een bevoegdheid beschikt waarmee dat bestuursorgaan directe zeggenschap heeft over de uit-

De vraag of sprake is van schending van de goede procesorde blijft sterk afhankelijk van de feiten, de aard van de zaak en de hoedanigheid van de betrokken partijen

63. CBb 31 maart 2014,

m.nt. G. Overkleeft-Verburg en

ECLI:NL:RVS:2014:1169 en ABRvS 3 sep-

2014, ECLI:NL:RVS:2014:2671.

ECLI:NL:CBB:2014:136.

Gst. 2014/68, m.nt. M.A.J. West. Zie ook

tember 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3296.

80. ABRvS 25 juni 2014,

64. ABRvS 7 mei 2014, ECLI:NL:RVS:1675.

ABRvS 10 september 2014,



65. ABRvS 14 mei 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:3359 (afplakken brie-

ECLI:NL:RVS:2014:3373. Zie ook: CRvB 11

81. HR 21 maart 2014, JB 2014/100 m.nt.

ECLI:NL:RVS:2014:1715, JB 2014/137,

venbus vanwege Leidens Ontzet geen

juni 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2351

red, ECLI:NL:HR:2014:100

m.nt. L.J.M. Timmermans, AB 2014/244,

rechtvaardiging voor termijnoverschrijding).

(beperkt verweerschrift; zeven dagen voor

82. HR 21 februari 2014, JB 2014, 61,

m.nt. L.J.A. Damen.

70. ABRvS 23 juli 2014,

de zitting).

ECLI:NL:HR:2014:397


ECLI:RVS:2014:2710 en ABRvS 23 juli


83. Conclusie A-G Widdershoven 23 juni


2014, ECLI:NL:RVS:2014:2715.

ECLI:NL:RVS:2014:989, AB 2014/90 en

2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260.

67. CRvB 4 april 2014,

71. ABRvS 7 mei 2014,

JG 2014/25, m.nt. M. Claessens & T. Bark-


ECLI:NL:CRVB:2014:1114, AB 2014/184,

ECLI:NL:RVS:2014:1669, AB 2014/274,

huysen.

ECLI:NL:RVS:2014:3394 (Platform31) en

m.nt. L.J.A. Damen die pleit voor ‘een

m.nt. A.T. Marseille & B.W.N. de Waard.

78. CRvB 3 april 2014,

ABRvS 17 septemner 2014,

bestuurs(proces)recht van twee gestrenghe-

72. Zie bijv.: ABRvS 30 april 2014,

ECLI:NL:CRVB:2014:1104.

ECLI:NL:RVS:2014:3379 (Stichting Schip-

den: streng in meerpartijenverhoudingen,



holregio).

soepel in twee partijenverhoudingen’.

73. ABRvS 14 mei 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:1353 (feitelijke com-

85. ABRvS 14 mei 2014,

68. CRvB 15 juli 2014,


plexiteit) en CRvB 6 mei 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:1723, JB 2014/138,


74. ABRvS 23 juli 2014,

ECLI:NL:CRVB:2014:1565 (stukken in

m.nt. G. Overkleeft-Verburg.


ECLI:NL:RVS:2014:2722 en CRvB 27 juni

Montenegrijns). Zie ook in deze kroniekpe-

ECLI:NL:RVS:2014:1384, AB 2014/219

2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2193.

riode: CBb 8 mei 2014,

m.nt. A.M. Klingenberg en JB 2014/120,


ECLI:NL:CBB:2014:187 en ABRvS 16 juli


2453


voering van de werkzaamheden. De besloten vennootschap ID-Lelystad, waarover de Afdeling in 2011 oordeelde, voldeed wel aan het criterium, omdat zij werkprogramma’s en werkplannen moest uitvoeren die door de Minister van LNV waren vastgesteld.86 Bij ProRail is dat niet het geval. De uit de Beheerconcessie, het aandeelhouderschap en de subsidierelatie voortvloeiende bevoegdheden van de staatssecretaris jegens ProRail zijn ieder afzonderlijk onvoldoende om te kunnen spreken van directe zeggenschap over de werkzaamheden. De samenhang tussen de afzonderlijke bevoegdheden is volgens de Afdeling, anders dan de rechtbank meende, niet relevant. Als de afzonderlijke bevoegdheden van het bestuursorgaan geen directe zeggenschap inhouden, kan dat niet op basis van de samenhang van die bevoegdheden alsnog worden aangenomen.87 6.2. Belanghebbende Den Ouden en Barkhuysen constateerden in hun voorjaarskroniek dat de Afdeling zich in een tweetal uitspraken vriendelijk toonde voor organisaties die individuele belangen bundelen en op die manier bijdragen aan effectieve rechtsbescherming. In deze kroniekperiode bleef de Afdeling vriendelijk. De Vereniging Recht door Recht, gevestigd in de Dobbewijk in Voorschoten, wordt als belanghebbende aangemerkt bij de vaststelling van het bestemmingsplan ‘Dobbewijk’. De Afdeling acht aannemelijk dat verschillende leden van de vereniging in het plangebied wonen en de gevolgen van de ontwikkelingen die met het plan mogelijk worden gemaakt, kunnen ondervinden. Door het optreden in rechte brengt de vereniging een bundeling van rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken individuele belangen tot stand waarmee effectieve rechtsbescherming gediend kan zijn. Niet nodig is dat de vereniging die belangen ook blijkens feitelijke werkzaamheden behartigt; dit ligt in de bundeling van de individuele belangen besloten.88 Het vereiste van rechtspersoonlijkheid blijft wel bestaan. De Vereniging tot Behoud van Westerdok, gevestigd te Amsterdam, werd niet-ontvankelijk verklaard. De vereniging was niet bij notariële akte opgericht en beschikte niet over statuten. De vereniging kon evenmin als informele vereniging worden aangemerkt, omdat zij geen ledenvergaderingen houdt.89 Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, een bestuur, statuten of een reglement leidt niet altijd tot niet-ontvankelijkheid. De hoedanigheid van belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 lid 1 Awb is niet voorbehouden aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Ook andere entiteiten kunnen, mits zij herkenbaar zijn in het rechtsverkeer, als belanghebbende worden aangemerkt. Dit gold bijvoorbeeld voor Occupy Rotterdam, zo oordeelde de Afdeling. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat Occupy een samenwerkingsverband is van personen die hetzelfde doel nastreven, Occupy zich naar buiten toe als een eenheid presenteert, de beslissingen worden genomen op basis van consensus in een vaste vergadering, en uit naam van Occupy verschillende activiteiten worden georganiseerd.90 Een opmerkelijke uitspraak, zo merkt Tolsma op in haar noot, omdat de Afdeling in eerdere uitspraken wel eens strenger is geweest. Een parallel of afgeleid belang is onvoldoende om als belanghebbende aangemerkt te worden. Dit geldt ook bij

2454


de vraag of een derdebelanghebbende hoger beroep kan instellen tegen een hem onwelgevallige uitspraak van de rechtbank. De Minister van Veiligheid en Justitie werd niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank over een door de burgemeester van Tilburg opgelegde last onder dwangsom tot sluiting van een coffeeshop. Dat de uitspraak ook gevolgen zou kunnen hebben voor het op rijksniveau gevoerde beleid, omdat het gemeentelijke beleid aansloot bij de Aanwijzing Opiumwet, betekent niet dat het belang van de minister rechtstreeks is betrokken bij het besluit van de burgemeester, aldus de Afdeling.91 In vergelijkbare zin oordeelde het CBb op het hoger beroep van het College van Procureurs-Generaal tegen twee uitspraken van de Rechtbank Rotterdam over door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) opgelegde mededingingsboetes, die mede waren gebaseerd op door het Openbaar Ministerie (OM) aan ACM verstrekte strafvorderlijke gegevens. De rechtbank had geoordeeld dat voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens op grond van artikel 39f Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) sprake dient te zijn van een kenbare en voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie. Volgens de rechtbank was van een dergelijke afweging niet gebleken bij de verstrekking van gegevens aan ACM. Hoewel de uitspraken een oordeel geven over de rechtmatigheid van de gegevensverstrekking door het OM en belangrijke gevolgen kunnen hebben voor de wijze waarop het OM gegevens verstrekt, oordeelde het CBb dat geen sprake is van rechtstreeks belang van het College bij de aangevallen uitspraken. Dat het College verantwoordelijkheden en bevoegdheden heeft in het kader van de strafrechtelijke handhaving leidt volgens het CBb niet tot een rechtstreeks betrokken belang, omdat sprake was van bestuursrechtelijke handhaving. De bevoegdheden en verantwoordelijkheden in het kader van Wjsg leiden evenmin tot rechtstreekse betrokkenheid, omdat geen besluiten op grond van de Wjsg voorlagen, maar boetebesluiten op grond van de Mededingingswet.92 Iedere minderheidsaandeelhouder heeft, hoe klein zijn belang ook is, een rechtstreeks belang bij een besluit tot goedkeuring van een biedingsbericht. Daarbij is niet van belang of hij ten tijde van het goedkeuringsbesluit aandeelhouder was: voldoende is dat de appellante de aandelen binnen de beroepstermijn in haar bezit had.93 6.3. Besluit Met betrekking tot het besluitbegrip is in deze kroniekperiode een aantal uitspraken verschenen over de vraag of er al dan niet sprake is van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Zo signaleren wij een uitspraak van de Centrale Raad waarbij wordt beslist dat de ontzegging van de toegang tot het stadhuis van de gemeente Terneuzen van een burger geen besluit is.94 De Centrale Raad stelt vast dat het college de ordemaatregel heeft getroffen in zijn hoedanigheid van eigenaar van het gebouw. Interessant is ook de uitspraak van de Afdeling in het kader van de verkoop van gemeentegrond. Naar oordeel van de Afdeling is de brief waarbij de gemeente Ouder-Amstel een voorstel doet voor de verkoop van gemeentegrond geen besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb, omdat de verkoop van gemeentegrond een privaatrechtelijk karakter heeft.95 Ook de beslissingen van een korpschef om tolken te

verwijderen uit het tolkenbestand van de politie, zijn volgens de Afdeling geen publiekrechtelijke rechtshandelingen, aangezien het inhuren van tolken geschiedt op basis van privaatrechtelijke overeenkomsten van opdracht.96 Daarbij merkt de Afdeling nog op dat de verwijdering uit het tolkenbestand geen invloed heeft op de inschrijving in het door de minister beheerde register, waar bij besluit over wordt beslist. Wel een beslissing houdende een publiekrechtelijke rechtshandeling is volgens de Centrale Raad een door het College van de gemeente Amsterdam aan een ambtenaar opgelegd contactverbod dat tot gevolg heeft dat inbreuk wordt gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer.97 Daarbij speelt de status van ambtenaar een rol.

7. Toezicht en handhaving In deze kroniekperiode is weer veel rechtspraak over toezicht en handhaving verschenen, waarop maar beperkt kan worden ingegaan. In een uitspraak van 4 juni 2014 heeft de Afdeling zich nogmaals uitgelaten over prioriteitstelling bij handhaving.98 Prioriteitstelling is toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Prioritering mag bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden en mag ook inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden nodig en het enkele feit van een lage prioriteitstelling is dat niet. De Centrale Raad heeft een belangrijke beperking aangebracht op de mogelijkheid van gemeenten om een particulier bedrijf bij de uitvoering van de Wet werk en bijstand (WWB) in te schakelen. De gemeente had een par-

ticulier bedrijf op basis van ‘no cure no pay’ ingeschakeld dat geheel zelfstandig onderzoeken naar de naleving van de WWB uitvoerde op grond van een vooraf vastgesteld risicoprofiel. In het betreffende geval had het particuliere bedrijf dossieronderzoek gedaan, waarnemingen verricht, een huisbezoek afgelegd, appellante gehoord en het advies uitgebracht om de bijstand in te trekken en terug te vorderen. Hoewel artikel 7 lid 4 WWB het mogelijk maakt om, behoudens het vaststellen van rechten en verplichtingen en de beoordeling van feiten daartoe, de uitvoering van de WWB aan derden over te laten, komt de Centrale Raad tot het oordeel dat het hier onmiskenbaar gaat om ‘werkzaamheden die vallen onder de kerntaken die binnen het publieke domein dienen te worden uitgevoerd en dus niet mogen worden uitbesteed aan een privaat bedrijf’. Daarom mocht het college de bevindingen van het particuliere bedrijf niet aan haar besluitvorming ten grondslag leggen.99 Hoewel de uitspraak vooral is gebaseerd op de uitleg van artikel 7 lid 4 WWB is zeker niet uit te sluiten dat deze betekenis kan hebben voor andere gevallen waarin toezichtsactiviteiten door particulieren worden verricht. De preadviezen van de VAR hadden dit jaar de bestuurlijke boete en andere bestraffende sancties tot onderwerp.100 De ruimte om deze zeer lezenswaardige preadviezen, die ook veel verwijzingen naar rechtspraak bevatten, te bespreken ontbreekt hier.101 Bij bestuurlijke boetes speelt vaak de vraag of sprake is van wilsonafhankelijk materiaal dat tijdens een onderzoek is verkregen.102 De rechter onderzoekt of een verklaring in vrijheid is afgelegd en of betrokkene eerst en tijdig op zijn zwijgrecht is gewezen. Indien een inlichtingenvordering wordt gedaan ter vaststeling van het recht op een uitkering, moet uitdrukkelijk worden aangegeven dat de te verstrekken informatie mogelijk ook voor een bestuurlijke boete zal worden gebruikt. Anders mag de verklaring daarvoor niet worden gebruikt.103 Het CBb achtte het gebruik van onder dreiging

De Centrale Raad heeft een belangrijke beperking aangebracht op de mogelijkheid van gemeenten om een particulier bedrijf bij de uitvoering van de Wet werk en bijstand (WWB) in te schakelen 86. ABRvS 16 november 2011,

AB 2014/232, m.nt. H.D. Tolsma.


Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Boetes en ande-

ECLI:NL:RVS:2011:BU4568, JB 2012/23,

91. ABRvS 18 juni 2014,

97. CRvB 16 januari 2014,

re bestraffende sancties: een nieuw per-

m.nt. G. Overkleeft-Verburg en AB


ECLI:NL:CRVB:2014:158, JB 2014/53.

spectief? De VAR-preadviezen 2014’,

2012/60, m.nt. N. Jak.

92. CBb 14 april 2014,

98. ABRvS 4 juni 2014,

NTB 2014/16.


ECLI:NL:CBB:2014:151, JB 2014/130.

ECLI:NL:RVS:2014:1982, JB 2014/153.

102. Zie daarover R. Stijnen, ‘Het huisbe-

ECLI:NL:RVS:2014:1040, JB 2014/108 en

93. CBb 12 september 2014,

99. CRvB 16 september 2014,

zoek en de vordering van informatie: ade-

AB 2014/161, m.nt. H. Peters.



quate rechtsbescherming door de strafrech-


94. CRvB 10 juni 2014,

100. C.L.G.F.H. Albers, N.L. van Emmerik,

ter, de bestuursrechter en de burgerlijke


ECLI:NL:CRVB:2014:1967, AB 2014/329.

C.M. Saris & F.J.P.M. de Haas, Boetes en

rechter?’, JB-plus 2014, p. 151-167.

89. ABRvS 7 mei 2014,


andere bestraffende sancties: een nieuw

103. CRvB 30 juni 2014,


ECLI:NL:RVS:2014:1334, JB 2014/117 en

perspectief?, VAR-reeks 152.

ECLI:NL:CRVB:2014:1693, JB 2014/145.


AB 2014/328, m.nt. L.J.A. Damen.

101. Zie voor een overzicht en bespreking

ECLI:NL:RVS:2014:1439, JB 2014/121 en

96. ABRvS 16 juli 2014,

van deze preadviezen M.L. Batting, J.P.


2455


van een bestuurlijke boete wegens niet-medewerking afgegeven laptop aan toezichthouders evenmin rechtmatig en bepaalde dat informatie van de laptop niet aan het boetebesluit ten grondslag mocht worden gelegd.104 Wij wijzen nog op twee uitspraken van de Afdeling over functioneel daderschap: Chemie-Pack is functioneel dader en daarmee overtreder van de Waterwet voor verontreinigd bluswater van de brandweer nu de gevolgen van bluswerkzaamheden aan haar kunnen worden toegerekend.105 De Hoge Raad heeft beslist dat de (evenredigheid van) een bestuurlijke boete ex nunc moet worden beoordeeld en niet naar het moment van het opleggen daarvan.106 De Afdeling leidt uit rechtspraak van het EHRM af dat het EVRM een systeem van wettelijk vastgestelde bestraffende sancties niet uitsluit en het bestuur en de rechter in beginsel van de door de wetgever gemaakte vaststelling dienen uit te gaan, mits de wettelijke bepalingen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen. Dat geldt ook voor bedragen die in een gemeentelijke verordening zijn opgenomen.107 Tenslotte kan worden gewezen op het feit dat het CBb voor het eerst een zaak heeft verwezen naar de Grote Kamer en aan de Advocaat-Generaal Keus heeft gevraagd een conclusie te nemen. In de betreffende zaak gaat het om vragen over geheimhouding, de uitleg van het begrip schuld in het bestuursrecht in verhouding tot het strafrecht en het opleggen van een bestuurlijke boete aan een medepleger.108

8. Rechtspraak van de gewone rechter Divergentie tussen de bestuursrechter en de strafrechter komt niet vaak voor. Anders dan de Afdeling109 is het Hof Den Haag van oordeel dat het opleggen van een alcoholslot aan een particulier is aan te merken als een criminal charge. Strafvervolging van iemand aan wie door het CBR al een alcoholslot is opgelegd, is dan ook niet mogelijk, omdat dit in strijd is met het ne bis in idem-verbod.110 Het Hof Amsterdam (belastingkamer) 4 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1943, oordeelde in afwijking van een onherroepelijk strafvonnis van Rechtbank Rotterdam dat strafrechtelijk onrechtmatig en onbruikbaar verklaard bewijsmateriaal wél bruikbaar was voor bestuurlijke beboeting. In het nog aanhangige cassatieberoep poogt A-G Wattel rechtseenheid te brengen in de criteria voor strafvorderlijke, bestuurlijk-punitieve en bestuurlijke bruikbaarheid van strafvorderlijk onrechtmatig c.q. bestuurlijk ‘onbevoegdelijk’ verkregen bewijsmateriaal111 De Hoge Raad heeft beslist dat de forfaitaire proceskostenregeling in artikel 8:75 Awb niet in de weg staat aan het verhalen van de volledige proceskosten op een ander

die naast het bestuursorgaan hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een onrechtmatig besluit. In dat geval ging het om de intrekking van een exploitatievergunning door de burgemeester van de gemeente Groningen op basis van een BIBOB-advies. Nadat de Afdeling het intrekkingbesluit had vernietigd, sprak de exploitant het Bureau BIBOB aan voor – onder meer – de kosten van rechtsbijstand. Anders dan het Hof was de Hoge Raad van mening dat artikel 8:75 Awb zich niet verzet tegen verhaal van die kosten op het Bureau BIBOB, die in de bestuursrechtelijke procedure geen partij was geweest.112 Voor een nadere duiding van het verschil tussen een bevoegdhedenovereenkomst en een privaatrechtelijke overeenkomst is een arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 van belang.113 Is sprake van een bevoegdhedenovereenkomst dan zal in geval van niet-nakoming moeten worden opgekomen bij de bestuursrechter tegen ter uitvoering van de overeenkomst genomen besluiten. Gebeurt dat niet, zoals in deze zaak het geval was, dan hebben de besluiten formele rechtskracht en kan niet langs privaatrechtelijke weg nakoming worden gevraagd. De Hoge Raad heeft verder beslist dat het uitgangspunt dat met een vernietigd besluit de onrechtmatigheid is gegeven, niet meebrengt dat derden, die niet als belanghebbende bij het besluit zijn te beschouwen, met succes een beroep op deze onrechtmatigheid kunnen doen. In dit geval ging het om een vernietiging van een besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel. Hoewel het motiveringsbeginsel mede kwaliteitsbevordering en -bewaking tot doel heeft strekt het niet tot bescherming van vermogensbelangen van personen die niet als belanghebbende bij het besluit zijn te beschouwen, Daarmee bevestigt de Hoge Raad zijn rechtspraak over de betekenis van het relativiteitsbeginsel bij vernietigde besluiten.114 Bij de beoordeling van de vraag of een gemeente aansprakelijk is voor gebrekkig onderhoud van wegen kan de mate waarin de gemeente over financiële middelen beschikt van belang zijn. De Hoge Raad heeft beslist dat de overheid dan wel onderbouwd en gemotiveerd moet aangegeven waarom de financiële middelen zodanig ontoereikend zijn dat een verdergaand wegbeheer niet kan worden gevergd.115

9. Tot slot Wie begint aan een halfjaarlijkse kroniek heeft vaak de indruk dat er in zo’n half jaar niet zo veel is gebeurd. Als wij het voorgaande bezien, blijkt die indruk niet juist te zijn geweest. Sterker nog: er is nog veel meer vermeldenswaard, maar de omvang van de kroniek heeft de door de redactie gestelde grenzen al ruimschoots overschreden.

104. CBb 10 april 2014,

ECLI:NL:RVS:2014:622, JB 2014/68.

ECLI:NL:GHDHA:2014:3017.

114. HR 28 maart 2014,


108. www.rechtspraak.nl/Organisatie/CBb/

111. Conclusie van 28 mei 2014, zaaknr.

ECLI:NL:HR:HR:767, JB 2014/115, m.nt.

105. ABRvS 22 januari 2014,

Nieuws/Pages/Verwijzing-CBb-naar-grote-

13/03959, ECLI:NL:PHR:2014:521, VN

D.J.G. Sanderink,.

ECLI:NL:RVS:2014:90, AB 2014/144, m.nt.

kamer.aspx. Het gaat om hoger beroepen

2014/34.3).

115. HR 4 april 2014,

F.R. Vermeer en ABRvS 22 januari 2014,

tegen de uitspraak van Rechtbank Rotter-

112. HR 23 mei 2014,

ECLI:NL:HR:2014:831, AB 2014/228 m.nt.

ECLI:NL:RVS:2014:102, AB 2014/145 m.nt.

dam van 13 juni 2013,

ECLI:NL:HR:2014:1212, JB 2014/148,

A. Hofman. Zie hierover T. Hartlief, ‘De

C.N.J. Kortmann.

ECLI:NL:RBROT:2013:CA3123.

m.nt. S.A.L. van de Sande.

draagkracht van de gedaagde overheid’,

106. HR 22 mei 2014,

109. Zie nog onlangs ABRvS 23 april 2014,

113. HR 4 april 2014,

NJB 2014/975, afl. 19, p. 1307.

ECLI:NL:HR:2014:685, JB 2014/103.


ECLI:NL:HR:2014:812, AB 2014/301, m.nt.


110. Hof Den Haag 22 september 2014,

F.J. van Ommeren.

2456


Burgerlijk procesrecht

1829

Kroniek van het burgerlijk procesrecht Marc Ynzonides en Margriet de Boer1

Het burgerlijk procesrecht was het afgelopen jaar een rustig bezit. Die constatering staat evenwel in schril contrast met wat ons te wachten staat. Aangezien de voorjaarskroniek Rechtspleging is vervallen, wordt dat onderwerp in deze kroniek meegenomen. Daarnaast worden vanzelfsprekend de ontwikkelingen in rechtspraak en literatuur aangestipt ‘die u niet gemist mag hebben’.

Algemene ontwikkelingen KEI De belangrijkste ontwikkeling op het terrein van het burgerlijk procesrecht is nog steeds gelegen in de plannen in het kader van het project KEI.2 Voor zover het de civiele rechtspraak betreft, zien die plannen op digitalisering van de procesgang en uniformering van de rechtsingang. In dit laatste zien wij nog steeds weinig heil. Het is wat ons betreft een illusie om te denken dat schrapping van het onderscheid tussen de dagvaarding en het verzoekschrift terwijl na indiening de procedures toch weer ieder deels de eigen weg vervolgen, het procederen er makkelijker op gaat maken. Wij voorzien dat de rechtspraktijk grote moeite zal ondervinden om zich hieraan aan te passen, zodat zeker in het begin veel mis zal gaan, met veel nodeloze louter procesrechtelijke jurisprudentie tot gevolg. Digitalisering van de procesgang valt uiteraard alleen maar toe te juichen. Maar daarvoor geldt op basis van de resultaten van overheidsautomatiseringsprojecten uit het recente verleden: eerst zien en dan pas geloven. Kortom, men kan zich afvragen of alle tijd en aandacht die dit alles vergt, niet beter zou kunnen worden besteed aan de verdere optimalisering van de bestaande procesgang. Naar verluidt begint die gedachte inmiddels ook binnen de rechterlijke macht te leven. Versnelling leidt tot extra vertraging Een volgende ontwikkeling is dat de al jarenlang bestaande hang naar versnelling van alle standaardpro-

cedures3 steeds meer ten koste lijkt te gaan van de duur van de meer ingewikkelde procedures. Weliswaar kunnen wij deze ontwikkeling, met onze beperkte middelen, helaas niet met kwantitatieve gegevens staven, maar de ontwikkeling doemt op basis van eigen ervaringen en gesprekken met tal van andere rechtspractici duidelijk op. Natuurlijk zijn er uitzonderingen, maar wij en velen met ons kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat de afwikkeling van de meer ingewikkelde en/of omvangrijke procedures steeds langer gaat duren. Dat zou echter juist niet een gevolg mogen zijn van versnelling van de bulk van de zaken. En dat komt ook het vertrouwen van ons bedrijfsleven in de snelheid van onze rechtspleging niet ten goede. Tegen deze achtergrond zou het de voorkeur verdienen niet alle aandacht te stoppen in een verdere versnelling van de bulk van de zaken, maar ook duidelijk aandacht te besteden aan de vraag hoe ingewikkelde zaken zo goed en snel mogelijk kunnen worden afgedaan. Dat vormt dan gelijk een bruggetje naar het volgende onderwerp. Commercial court Een ontwikkeling die zich nog slechts in een embryonaal stadium bevindt, betreft het zogeheten commercial court. Op de Dag van de Rechtspraak, donderdag 11 september 2014, maakte de Raad voor de Rechtspraak bekend onderzoek te willen verrichten naar de mogelijkheid van de oprichting van een commercial court. Dit moet een speciale rechtbank worden die grote en internationale handelsgeschillen snel kan afdoen, met als bijzonder kenmerk dat ook

Auteurs

aanleg: met het hoofd en hard?’, NTBR

snelle rechtspraak. Kritisch over deze plan-

civiele dagvaardingszaken strikt handha-

1. Mr. M. Ynzonides en mr. M.H. de Boer

2014/8 en Van Dam-Lely, ‘Procesinnovatie:

nen zijn ook M.J.A.M. Ahsmann & F.J.M.

ven’, NJB 2013/1851, afl. 29, p. 2039;

zijn beiden advocaat bij De Brauw

KEIgoede ideeën?’, TCR 2014/1.

Hofhuis, ‘Versnelling van de doorlooptijden

‘Jaarplan 2014 Rechtspraak: recht halen via

Blackstone Westbroek te Amsterdam.

3. Zie bijv. de Agenda van de Rechtspraak

van rechtszaken met 40%’, NJB

internet en sneller procederen’, NJB

2015-2018, te vinden via: www.recht-

2014/1273, afl. 26, p. 1742-1749; J.I.R.A.

2014/556, afl. 10, p. 679.

Noten

spraak.nl/Organisatie/Publicaties-En-Bro-

Huydecoper, ‘Veranderingen in het proces-

2. Waarover bijv. Ekelmans, ‘Het wetsvoor-

chures/Agenda-voor-de-Rechtspraak/

recht’, NJB 2014/1274, afl. 26, p. 1750-

stel voor de civiele rechtsgang in eerste

Pages/default.aspx. Speerpunt nummer 1 is

1754. Zie ook: ‘Rechters gaan termijnen in


2457


Studenten die met een andere studie zijn begonnen en pas nadien de switch hebben gemaakt naar rechten, met een gezond analytisch vermogen en gezonde zin om zich in juridische materie te verdiepen, kunnen verdraaid goede advocaten worden de mogelijkheid bestaat om in het Engels te procederen. Geruime tijd geleden is laatstgenoemde gedachte ook al eens opgekomen bij de Rechtbank Rotterdam, maar tot uitvoering is het helaas nooit gekomen. Het valt te verwachten dat dit voorstel op ruime steun van het bedrijfsleven en (het betrokken deel van) de advocatuur zal kunnen rekenen. Zoals gezegd, duurt de afwikkeling van omvangrijke handelsgeschillen nu immers vaak veel te lang. Ook de mogelijkheid van procederen in het Engels zal duidelijk in een behoefte voorzien. Nu wijken partijen in die situatie standaard uit naar arbitrage, om dan vervolgens bij de selectie van arbiters soms weer een voorkeur uit te spreken voor een (fungerend dan wel voormalig) lid van de rechterlijke macht (omdat rechters nu eenmaal veel beter zijn in het schrijven van uitspraken dan niet-rechters). De mogelijkheid om in het Engels bij de rechtbank te procederen, zou daarvoor een welkom alternatief worden. Voorwaarde is dan wel dat partijen ook meer dan thans het geval is, de mogelijkheid hebben om zowel de gang als de diepgang van de procedure mede zelf te bepalen. Ten slotte nog één tip voor alle betrokkenen die zich met de uitvoering gaan bezighouden: maak de regeling kostendekkend. Dat voorkomt bij de totstandkoming waarschijnlijk een hoop discussie. En partijen die het volle pond willen, zijn doorgaans graag bereid daarvoor te betalen. Bovendien zal het altijd vele malen goedkoper blijven dan (internationale) arbitrages. De slinkende middencategorie in beroep Een andere ontwikkeling die wij signaleren – die wij wederom helaas niet met kwantitatieve gegevens kunnen staven – is dat met name in hoger beroep en in cassatie de middencategorie-zaken lijken af te nemen als gevolg van steeds hogere griffierechten (zie ook hierna onder ‘Toegang tot de rechter’) en kosten van rechtsbijstand. Ook dat lijkt ons een ongewenste ontwikkeling, met name in cassatie omdat juist die middencategorie-zaken soms mooie rechtsvragen in zich hebben, die de Hoge Raad nu dus niet meer dan wel minder vaak bereiken. Dat wordt slechts voor een zeer klein deel gecompenseerd met de prejudiciële vragen die feitenrechters inmiddels aan de Hoge Raad kunnen stellen. Hoge griffierechten zijn hier in belangrijke mate de boosdoeners. In dit verband is het goed nieuws dat volgens de Miljoenennota 2015 de bezuiniging door verhoging van de griffierechten wordt teruggebracht van € 45 miljoen naar € 32 miljoen per jaar.4 Daarnaast werken de hoge advocatentarieven en de lage toevoegingsvergoedingen vanzelfsprekend ook niet mee. Van landelijk terug naar regionaal rolrecht De volgende ontwikkeling betreft het rolrecht. Gelijk wij in eerdere Kronieken al signaleerden, heeft de tendens om verder te gaan op de weg van nieuwe regionale rolregle-

2458


menten (zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep) zich voortgezet. Inmiddels is aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of aan deze tendens niet gewoon resoluut een einde moet worden gemaakt. Wij zijn in Nederland in de aanloop naar 1 januari 2002 immers niet voor niets overgestapt van sterk versnipperd regionaal rolrecht naar uniform landelijk geldend rolrecht. En ook de daarop volgende afschaffing van de arrondissementsgebonden procureur maakt dat het eigenlijk niet aangaat om de rechtspraktijk weer op te zadelen met tal van regionale verschillen waar de gemiddelde advocaat niet op bedacht blijkt te zijn. Los van deze meer principiële vraag, blijft het rolrecht ook overigens tot jurisprudentie leiden, meer in het bijzonder de regels rond het verlenen van akte-nietdienen in hoger beroep.5 De (slinkende?) advocatuur Dat brengt ons bij een laatste ontwikkeling en die betreft de advocatuur. Inmiddels is de nieuwe beroepsopleiding voor nieuwe advocaten van start gegaan. Die heeft tot doel het niveau van de beginnende advocaten te verhogen. Ter bereiking van dat doel is de opleiding intensiever, duurt die langer en is die daarmee ook veel duurder geworden. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat wij nog niet hebben kunnen constateren dat het niveau ook echt substantieel beter is geworden; in elk geval getuigen de examens daar niet van. Wat wij wel met regelmaat horen, is dat kleinere kantoren hebben besloten om niet meer te werken met stagiaires vanwege de daaraan verbonden kosten en tijdsduur. Dat maakt dat de toegang tot het beroep er niet ruimer op wordt. En dat zou dan weer goed zijn om de wel beluisterde overcapaciteit in de advocatuur (de tijd dat advocatenkantoren niet failliet gingen, is helaas voorbij) tegen te gaan. Dat alles maakt echter nog niet dat het niveau erop vooruit gaat. Teneinde dat langs andere weg te bereiken, wordt er momenteel gewerkt aan plannen voor een ruimere openstelling van het beroep. Ook studenten met een niet-juridische bachelor zouden toegang moeten krijgen tot de beroepsopleiding voor advocaat. Deze plannen zijn ingegeven door de ervaring dat studenten die met een andere studie zijn begonnen en pas nadien de switch hebben gemaakt naar rechten, met een gezond analytisch vermogen en gezonde zin om zich in juridische materie te verdiepen, verdraaid goede advocaten (en later vast ook rechters, bedrijfs- dan wel overheidsjuristen) kunnen worden. De cassatiebalie begint inmiddels zo’n beetje zijn min of meer vaste vorm aan te nemen. Medio 2014 eindigde de overgangsperiode voor advocaten in Den Haag. Sindsdien mogen iets meer dan 90 advocaten zich tooien met de titel ‘advocaat bij de Hoge Raad’. Via de site van de Nederlandse Orde van Advocaten zijn die met enig doorzettingsvermogen te vinden. De Commissie vakbekwaam-

heidseisen civiele cassatieadvocatuur heeft een zeer gering aantal advocaten laten struikelen over examen respectievelijk proeve van bekwaamheid.6 Of met dit alles nu de kwaliteit van de cassatieadvocatuur voldoende gewaarborgd zal zijn: de toekomst zal het leren. Wat in dat verband bepaald niet helpt, is dat, met name op de gespecialiseerde terreinen, de eerste niet-advocaten bij de Hoge Raad die als vanouds via een postbusadvocaat procederen, al weer zijn gesignaleerd. Wordt tegen die postbusadvocaten niet adequaat opgetreden, dan dreigt het risico dat de hele exercitie van het optuigen van een wettelijk verankerde cassatiebalie alsnog verspilde moeite blijkt te zijn. Sommigen waren daar bij aanvang al bang voor.

Uitvloeisel van het beginsel van hoor en wederhoor is dat indien een partij niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 85 lid 2 Rv om desverlangd inzage te geven in ‘het stuk zelf’ waarvan zij een afschrift heeft overgelegd, de rechter de wederpartij de gelegenheid biedt zich alsnog over het stuk uit te laten dan wel bij zijn beslissing ten nadele van de wederpartij geen rekening houdt met het stuk. Volgens HR 22 november 201311 mag de rechter echter toch rekening houden met het stuk als hij van oordeel is dat de wederpartij zich over de inhoud daarvan voldoende heeft kunnen uitlaten. Bij zijn beslissing dient de rechter wel het belang van de wederpartij bij inzage in ‘het stuk zelf’ in aanmerking te nemen, alsmede de reden waarom daarin geen inzage is gegeven.

Algemene beginselen Hoor en wederhoor Waar gehakt wordt, vallen spaanders, helaas ook op het punt van hoor en wederhoor. Nog steeds gebeurt het dat rechters hun beslissing baseren op stukken zonder dat de betrokken partij in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten. In HR 20 juni 20147 is een partij daarnaast tijdens de mondelinge behandeling de bijstand van een tolk onthouden, terwijl daarom wel is verzocht.8 Dat het in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor om een zaak te behandelen en een beschikking te geven terwijl duidelijk is dat de oproeping de desbetreffende partij niet heeft bereikt, lijkt een open deur, maar ook dat gebeurt.9 Niet geheel in lijn met de strenge rechtspraak over hoor en wederhoor van de afgelopen jaren is HR 20 december 2013:10 het is niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor als de curatoren de rechter-commissaris telefonisch informatie verstrekken, terwijl de betrokken pandhouder daar geen weet van heeft en niet in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten. Beslissend is hier dat het informeren van de rechter-commissaris voortvloeit uit een instructie van de rechter-commissaris tijdens een eerdere mondelinge behandeling. De pandhouder moest er daarom rekening mee houden dat de curatoren de rechtercommissaris zouden informeren en het had op zijn weg gelegen om de rechter-commissaris zo nodig uit eigen beweging te benaderen. In onze ogen was de koninklijke route geweest dat de rechter-commissaris na zijn telefoongesprek met de curatoren (de advocaat van) de betrokken pandhouder had gebeld om zich uit te laten over de mededelingen van de curatoren. Een kleine moeite ter waarborging van een fundamenteel recht.

Redelijke termijn HR 28 maart 201412 maakt duidelijk dat het mogelijk is schadevergoeding te vorderen in verband met een onredelijk lange duur van een civiele procedure in de zin van artikel 6 EVRM. Die schadevergoeding dient op grond van onrechtmatige daad te worden gevorderd in een afzonderlijke procedure tegen de Staat. In die procedure wordt van de eisende partij geen griffierecht geheven. Er kan aanspraak worden gemaakt op een vergoeding van € 500 voor ieder half jaar waarmee de redelijke termijn is overschreden. Algemene richttermijnen voor een redelijke duur van civiele procedures vallen volgens de Hoge Raad gelet op de uiteenlopende aard en complexiteit van civiele procedures niet te geven. Toegang tot de rechter13 De verhoging van griffierechten blijft de gemoederen bezig houden. Terecht, want er zijn steeds meer aanwijzingen dat (te) hoge griffierechten de toegankelijkheid van de rechtspraak beperken. Zo heeft het CBS becijferd dat als gevolg van de verhoging van griffierechten de incassozaken die aan de kantonrechter worden voorgelegd, met 20% zijn afgenomen.14 Uit onderzoek van de Raad voor de Rechtspraak blijkt dat het aantal handelszaken met financieel belang in eerste aanleg tussen 2010 en 2013 met 26% is gedaald.15 Bedrijven zouden door de verhoging van de griffierechten vaker afzien van een gang naar de rechter en proberen hun vorderingen op andere wijze te innen. Desondanks kondigt de volgende verhoging zich alweer aan met het in september 2013 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel aanpassing griffierechten.16 Voorgesteld wordt om de griffierechttarieven met

4. www.rechtspraak.nl/organisatie/raad-

cassatiebalie&themaID=6830.

13. Zie over de eveneens somber makende

kosten en baten van de juridische infra-

voor-de-rechtspraak/nieuws/pages/recht-

7. ECLI:NL:HR:2014:1495.

kant van de gefinancierde rechtshulp: M.

structuur, Raad voor de Rechtspraak: 1 april

spraak-reageert-op-troonrede-en-miljoe-

8. Zie ook HR 20 september 2013,

Westerveld, ‘Gesubsidieerde rechtsbijstand

2014 (te verschijnen als Research Memo-

nennota.aspx.

ECLI:NL:HR:2013:714, waarin betrokkene

en de toegang tot het recht’, NJB

randum), en over dit onderzoek: ‘Hoogte


niet is gehoord zonder dat de rechtbank

2014/246, afl. 5, p. 312-318.

griffierecht heeft gevolg voor beroep op

ECLI:NL:HR:2013:1259; HR 26 september

heeft vastgesteld dat hij niet gehoord wilde

14. www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/

rechter’, NJB 2014/857, afl. 16, p. 1162.

2014, ECLI:NL:HR:2014:2813; HR 26 sep-

worden.

Nieuws/Pages/Toegang-tot-rechter-essenti-

16. Wijziging van de Algemene wet

tember 2014, ECLI:NL:HR:2014:2798; en

9. Zie HR 11 april 2014,

eel-voor-rechtsstaat.aspx.

bestuursrecht, de Wet griffierechten burger-

HR 26 september 2014,

ECLI:NL:HR:2014:902, en vergelijk ook HR


lijke zaken en de Wet op het hoger onder-

ECLI:NL:HR:2014:2804.

1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084.

Nieuws/Pages/Verhoging-griffierechten-

wijs en wetenschappelijk onderzoek in

6. Zie voor deze jaarverslagen: www.advo-

10. ECLI:NL:HR:2013:2051.

houdt-bedrijven-weg-bij-rechter.aspx, zie

verband met aanpassing van griffierechten,

catenorde.nl/6648/advocaten/civiele-cassa-

11. ECLI:NL:HR:2013:1384.

ook F. van Tulder, In de schaduw van de

Kamerstukken II 2013/14, 33757, 2.

tiebalie.html?thema=civiele-

12. ECLI:NL:HR:2014:736.

rechter: individuele en maatschappelijke


2459


gemiddeld 15% te verhogen. Voor de meeste categorieën zaken betekent dit een bescheiden verhoging, maar in civiele zaken worden de tarieven in hoger beroep en cassatie substantieel verhoogd, in de meeste gevallen verdubbeld. Dat zou gerechtvaardigd zijn omdat de kosten van behandeling van een zaak in hoger beroep of cassatie aanzienlijk hoger zijn dan de kosten van een procedure in eerste aanleg en de toegang tot de rechter met name in eerste aanleg essentieel wordt geacht.17 Voorts wordt voorgesteld om voor rechtspersonen in handelszaken met een financieel belang van meer dan € 1 miljoen een aanzienlijk hoger griffierecht in te voeren. De rechtvaardiging voor de verhoging van de tarieven voor hoger beroep en cassatie begrijpen wij niet – waarom is de toegang tot de rechter in eerste aanleg belangrijker dan de toegang tot de rechter die de eventuele fouten van die rechter herstelt? – maar de voorgestelde verhoging van het griffierecht in handelszaken met een groot financieel belang valt zoals gezegd wat ons betreft toe te juichen. Sterker nog: daar mag het griffierecht wat ons betreft nog verder omhoog (zie ook hiervoor onder ‘Commercial court’). In verhouding tot het financieel belang is het verschuldigde griffierecht in die zaken nu immers vrijwel verwaarloosbaar, terwijl dergelijke zaken vaak niet alleen in financieel opzicht omvangrijk zijn en dus de rechter doorgaans substantieel meer tijd kosten dan andere zaken. De vrees dat partijen bij verhoging van het griffierecht voor zaken met een groot financieel belang eerder zullen kiezen voor arbitrage lijkt ons niet gerechtvaardigd, omdat de kosten van een arbitrage doorgaans een veelvoud bedragen van het griffierecht bij de gewone rechter (al was het maar omdat de kosten van arbiters integraal door partijen worden gedragen). De onbillijkheid van het huidige griffierechtensysteem en de recente verhogingen zit ons inziens deels erin dat de griffierechten vast zijn en het aantal categorieën (te) beperkt is. Zo zijn er bij civiele zaken (niet-kanton) slechts twee omslagpunten, bij € 100 000 en bij € 1 miljoen. Daardoor betalen bepaalde rechtzoekenden naar verhouding veel meer griffierechten dan anderen. Bij een vordering van € 120 000 bedraagt het griffierecht 3,25% van de vordering; bij een vordering van € 920 000 nog maar 0,42%.18 Bij vorderingen boven € 1 miljoen kunnen de verschillen nog veel groter zijn, omdat er boven € 1 miljoen niet meer wordt gedifferentieerd. Bij een vordering van € 50 miljoen is het griffierecht nog slechts 0,015% van de vordering. Toegegeven, het aantal zaken in die categorie zal zeer beperkt zijn, maar niet valt in te zien waarom het griffierecht in die categorie naar verhouding verwaarloosbaar zou moeten zijn. We zouden toe moeten naar een systeem waarin het griffierecht een percentage bedraagt van de ingestelde vordering. Een positief bijeffect van zo’n systeem zou kunnen zijn dat eisers minder snel geneigd zijn hun vordering ‘op te blazen’ om de wederpartij tot schikken te bewegen. Het voorstel van de Raad voor de Rechtspraak om in civiele zaken het griffierecht te koppelen aan het financiële belang van de zaak, en de reactie daarop van de minister dat een flexibilisering van het griffierechtensysteem bespreekbaar is, klinken ons dan ook als muziek in de oren.19 Overigens zal bij een verhoging van griffierechten of een wijziging van het griffierechtensysteem steeds reke-

2460


ning gehouden moeten worden met de doorwerking daarvan in de proceskostenveroordeling. Zo kan het risico veroordeeld te worden in de proceskosten van de wederpartij een reden zijn om van een procedure af te zien, zeker als die wederpartij een rechtspersoon is die het hoge griffierecht is verschuldigd. In het kader van de proceskostenveroordeling zouden wij overigens een lans willen breken voor invoering van de regel dat een partij die een rechtsmiddel wil instellen, desgevraagd eerst de kostenveroordeling uit de vorige instantie aan de wederpartij moet voldoen. Het gebeurt in de praktijk met enige regelmaat dat die kostenveroordeling onbetaald blijft, terwijl er wel vrolijk doorgeprocedeerd wordt, feitelijk op kosten van de wederpartij. Die wederpartij heeft in het huidige systeem geen effectieve middelen om betaling af te dwingen, anders dan de paardenmiddelen van executie van het vonnis of het aanvragen van het faillissement van de appellant.

We zouden toe moeten naar een systeem waarin het griffierecht een percentage bedraagt van de ingestelde vordering Dat aan procederen een prijskaartje hangt, kan sinds de inwerkintreding van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) per 1 januari 2011 niemand meer ontgaan. Toen is de regel ingevoerd dat als de eiser het griffierecht niet tijdig betaalt,20 ontslag van instantie of niet-ontvankelijkverklaring volgt. In hoger beroep of cassatie heeft dat uiteraard fatale gevolgen. In voorgaande jaren signaleerden wij een stroom van jurisprudentie rond niet-tijdige betaling van het griffierecht.21 Die stroom is nog altijd niet geheel opgedroogd. Ook dit jaar bleek weer dat een beroep op de hardheidsclausule zelden wordt gehonoreerd. De advocaat wordt volgens de Hoge Raad geacht op de hoogte te zijn van de termijn waarbinnen het griffierecht moet worden betaald en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Dat geldt ook als de advocaat een brief van de griffie ontvangt waarin een foutieve uiterste betaaldatum is vermeld die tot verwarring leidt bij de advocaat.22 Wel is een beroep op de hardheidsclausule gehonoreerd in een geval waarin van de zijde van de gerechtelijke administratie desgevraagd verkeerde informatie is verstrekt met betrekking tot de uiterste betaaldatum.23 Het valt bepaald te billijken dat wie toegang wil krijgen tot de rechter, eerst het griffierecht moet voldoen. Het is in onze ogen echter niet goed uit te leggen dat waar griffies kennelijk nog steeds verkeerde of verwarring wekkende informatie verstrekken omtrent de betalingstermijnen, advocaten (en daarmee rechtzoekenden) keihard worden afgerekend op niet-tijdige betaling van het griffierecht, ook als maar enkele dagen te laat is betaald.

Gelukkig is per 1 september 2014 eindelijk een landelijke rekening-courant geïntroduceerd voor de inning van griffierechten van alle gerechten behalve de Raad van State.24 Daarmee wordt de kans dat het griffierecht niet tijdig wordt voldaan gelukkig weer wat kleiner, althans voor de advocaten die gebruik maken van de rekening-courant op kantoorniveau met de daaraan gekoppelde e-billing. Het blijft mogelijk om losse nota’s te laten versturen, maar die worden per post verzonden en moeten handmatig betaald worden. Daarbij blijft het risico van te late betaling bestaan. Wij zouden willen pleiten voor een versoepeling van de regeling, bijvoorbeeld door na ommekomst van de vierwekentermijn nog een laatste termijn te gunnen waarbinnen het griffierecht moet worden voldaan. Vooralsnog is dat echter niet aan de orde en telt een gewaarschuwd advocaat voor twee. Onpartijdigheid Het aantal wrakingen laat al jaren een stijgende trend zien. Werden in 2009 nog 418 wrakingsverzoeken ingediend, in 2013 waren dat er 626.25 Daarvan is slechts ruim 3% gehonoreerd;26 een kleine 97% van de wrakingsverzoeken is dus afgewezen. Een deel daarvan zal oneigenlijk of kansloos zijn geweest. Zo zullen er advocaten of rechtzoekenden zijn die een wraking inzetten om de zaak te vertragen (een wrakingsverzoek schorst27 immers de behandeling), of die – mogelijk uit onmacht of onwetendheid – tot wraking overgaan als een beslissing hen inhoudelijk niet aanstaat. Omdat de toename van het aantal wrakingen kan duiden op een afname van het vertrouwen van rechtzoekenden in de rechterlijke macht en de rechtspraak, zijn er de afgelopen jaren diverse onderzoeken uitgevoerd naar de wrakingsprocedure en meer in het algemeen naar het waarborgen van onder andere de onpartijdigheid van de rechter als kernwaarde van de rechtspraak.28 In dat kader loopt sinds 1 april 2014 bij de Gerechtshoven Amsterdam en Den Haag een pilot met een externe wrakingskamer.29

De pilot, die een looptijd heeft van een jaar (met de mogelijkheid van verlenging), houdt in dat het Hof Amsterdam in beginsel wrakingsverzoeken van het Hof Den Haag behandelt, en andersom. Doel van de pilot is vooral om te onderzoeken of met een externe wrakingskamer het vertrouwen in de rechtspraak toeneemt (doordat wordt voorkomen dat bij rechtzoekenden het beeld ontstaat dat ‘de slager zijn eigen vlees keurt’). Ook op andere wijzen tracht de rechtspraak zoveel mogelijk te voorkomen dat rechters de schijn van partijdigheid op zich laden. Zo is er in 2013 uniform beleid gevormd voor het geven van cursussen aan advocatenkantoren door rechters. Rechters mogen geen cursus meer geven aan advocaten van één specifiek kantoor.30 Ook zijn de regels rond de functie van rechter-plaatsvervanger aangescherpt. Per 1 januari 2013 is de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) gewijzigd.31 Daarbij is in artikel 44 lid 2 Wrra de beperking opgenomen dat een advocaat die ook rechter-plaatsvervanger is, niet werkzaam mag zijn als rechter-plaatsvervanger in de rechtbank (of het gerechtshof) waarbij hij als advocaat is ingeschreven. Hiermee is beoogd de schijn van belangenverstrengeling tussen rechterlijke en advocatuurlijke werkzaamheden te verkleinen. Enkele hoven hanteren nog stringentere richtlijnen ten aanzien van de inzet van raadsheren-plaatsvervangers om vragen omtrent hun onpartijdigheid als rechter te voorkomen. Zo mogen advocaten van buiten het ressort die als raadsheer-plaatsvervanger zijn verbonden aan het Hof Den Haag of het Hof Arnhem-Leeuwarden niet optreden als advocaat of adviseur in een bij het desbetreffende hof dienende procedure.32 Ook een door de rechter benoemde deskundige dient onpartijdig te zijn. Wanneer een partij twijfelt aan die onpartijdigheid, is een klacht daarover in beginsel tijdig aangevoerd indien die naar voren wordt gebracht in het eerste processtuk nadat het rapport van de deskundige is gedeponeerd, tenzij de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de klacht eerder moet wor-

17. Kamerstukken II 2013/14, 33757, 3,

een verzoek om te betalen voor 21 juni

gelijkend onderzoek naar de mogelijkheden

sieve-lessen-meer-aan-advocatenkantoren.

p. 2.

2013.

tot herziening van de Nederlandse wra-

aspx.

18. Gebaseerd op de voorgestelde tarieven

23. HR 11 oktober 2013,

kingsprocedure (Research Memoranda, nr.

31. Wet van 21 mei 2012 tot wijziging van

volgens Kamerstukken II 2013/14, 33757,

ECLI:NL:HR:2013:CA0721.

5, jaargang 8), Den Haag: Raad voor de

de Wet rechtspositie rechterlijke ambtena-

7.

24. Stcrt. 2014, 24073.

Rechtspraak, juli 2012, en hierover P. Smits,

ren in verband met enkele aanvullingen op

19. Brief van de Raad voor de Rechtspraak

25. Jaarverslag Rechtspraak 2013, p. 66.

‘Waar wringt het bij de wraking? Over de

de regeling inzake de nevenbetrekkingen

aan de Eerste Kamer van 14 februari 2014;

Overigens werden in 2013 iets minder

voorgestelde vernieuwingen in de wra-

van rechterlijke ambtenaren en rechterlijke

te vinden via www.rechtspraak.nl/Actuali-

wrakingsverzoeken ingediend dan in 2012,

kingsprocedure’, TCR 2014/1, p. 21-26. Zie

ambtenaren in opleiding gedurende de

teiten/Nieuws/Pages/Opstelten-flexibele-

namelijk 626 tegen 659. Of daarmee daad-

ook M.L. van Emmerik, Systeemwaarborgen

binnenstage, Stb. 2012, 220.

griffierechten-bespreekbaar.aspx.

werkelijk een dalende trend is ingezet, zal

voor de kernwaarden van de rechtspraak

32. Zie voor Hof Den Haag: Protocol inzet

20. Binnen de termijn van vier weken

aan het eind van 2014 moeten blijken. Zie

(Research Memoranda, nr. 2, jaargang 10),

raadsheren-plaatsvervangers, www.recht-

bepaald in artikel 3 lid 3 Wgbz.

ook Smits, ‘Waar wringt het bij wraking?’,

Den Haag: Raad voor de Rechtspraak 2014,

spraak.nl/organisatie/gerechtshoven/Den-

21. Zie artikel 127a lid 3, 282a lid 4, 409a

TCR 2014/1.

waarover ‘Geef integriteit in rechtspraak

Haag/regelsenprocedures/Pages/Inzet-

lid 3, 427b Rv.

26. Jaarverslag Rechtspraak 2013, p. 66-67.

meer systematisch aandacht’, NJB

raadsheren-plaatsvervangers.aspx; voor

22. Zie HR 1 november 2013,

Het aantal ziet op de wrakingsverzoeken

2014/970, afl. 18, p. 1299.

(voorheen) Hof Leeuwarden: Protocol

ECLI:NL:HR:2013:1086, waarin de zaak

die zijn ingediend bij rechtbanken, gerechts-

29. Zie www.rechtspraak.nl/Organisatie/

raadsheren-plaatsvervangers Hof Leeuwar-

voor het eerst was uitgeroepen op 17 mei

hoven, de Centrale Raad van Beroep en het

Gerechtshoven/Amsterdam/Nieuws/Pages/

den, www.rechtspraak.nl/Organisatie/

2013, en vervolgens van de griffie een nota

College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Externewrakingskamervoordegerechtshove-

Gerechtshoven/Arnhem-Leeuwarden/

was ontvangen die was gedateerd op 23

27. Zie art. 37 lid 5 Rv.

nAmsterdamenDenHaag.aspx, en het daar

RegelsEnProcedures/Documents/Proto-

mei 2013, maar die als uiterste betaaldatum

28. Zie o.a. het onderzoek in opdracht van

te vinden Wrakingsprotocol.

col%20plaatsvervangers%2010-01-2012.

21 mei 2013 vermeldde. De advocaat heeft

de Raad voor de Rechtspraak van I. Giesen


pdf.

dit opgevat als een kennelijke vergissing en

e.a., De wrakingsprocedure. Een rechtsver-

Nieuws/Pages/Rechters-geven-geen-exclu-


2461


den aangevoerd. Niet kan worden geëist dat de partij die twijfelt aan de onpartijdigheid van de deskundige aangeeft welke passages uit het deskundigenrapport getuigen van partijdigheid.33

Incidenten Het verlies van de hoedanigheid van advocaat door schrapping van het tableau leidt op grond van artikel 226 Rv van rechtswege tot schorsing van het geding. Nadien verrichte proceshandelingen zijn nietig,34 maar de procespartij die zich beroept op de nietigheid van eventuele procesverrichtingen na het intreden van de schorsing dient gemotiveerd te stellen dat hij is benadeeld door het feit dat de procedure niet is stilgelegd.35 In HR 24 januari 201436 is aan die voorwaarde voldaan doordat een getuigenverhoor doorgang heeft gevonden en de desbetreffende partij daarbij geen vragen heeft kunnen stellen, geen contra-enquête heeft kunnen vragen en geen memorie na enquête heeft kunnen indienen. HR 28 maart 201437 geeft een mooi overzicht van de vereisten voor de toewijsbaarheid van een vordering tot voeging dan wel tussenkomst op grond van artikel 217 Rv. Een partij kan in een geding tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen een van de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel in te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. De partij die wenst tussen te komen moet voldoende duidelijk kenbaar maken wat zij wenst te vorderen en van wie, en waarom zij belang heeft bij tussenkomst.

den afgewezen wegens strijd met de goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn als toewijzing tot onredelijke vertraging van de hoofdzaak zou leiden. Daarvoor is echter onvoldoende dat de incidentele vordering eerder had kunnen worden ingesteld of dat de procedure in de hoofdzaak als gevolg van de voeging of tussenkomst wordt vertraagd. Dat laatste zal immers altijd het geval zijn, omdat nu eenmaal een derde zich mengt in het processuele debat tussen partijen. De onttrekking van de advocaat om daarmee het verlenen van akte-niet-dienen te voorkomen, is een hachelijke onderneming. In HR 15 november 201340 gaat het gelukkig nog net goed voor de desbetreffende partij.

Bewijs

Persoonlijk Onderzoek van het

Het beeld op het gebied van het bewijsrecht is deels vergelijkbaar met vorig jaar: (gelukkig) nauwelijks uitspraken over het ten onrechte passeren van bewijsaanbiedingen41 en weer ruim een handvol uitspraken over stelplicht en bewijslastverdeling.42 Bewijs kan volgens artikel 152 Rv geleverd worden door alle middelen. Dat brengt mee dat in een civiele procedure ook onrechtmatig verkregen bewijs voor de bewijsvoering mag worden gebruikt. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, namelijk zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Uitsluiting is slechts gerechtvaardigd als sprake is van bijkomende omstandigheden. Dergelijke omstandigheden doen zich voor in HR 18 april 2014.43 In dit geval had een verzekeraar bewijsmateriaal verkregen door het observeren van een verzekerde in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars. Met het doel van die Gedragscode – te weten het afwegen van het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer tegen het belang van de verzekeraar bij het onderkennen en voorkomen van verzekeringsfraude – strookt niet dat bewijsmateriaal dat in strijd daarmee – en dus onrechtmatig – is verkregen, toch door de verzekeraar kan worden gebruikt.44

Verbond van Verzekeraars strookt

Rechtsmiddelen

niet dat bewijsmateriaal dat in strijd

Algemeen Zowel in hoger beroep als in cassatie klinken inmiddels de plannen inzake KEI door. Het daarop gerichte concept wetsontwerp is medio 2014 in consultatie geweest.45 Het ligt in de lijn der verwachting dat de reacties min of meer in lijn zullen zijn geweest met het ontwerp voor de eerste aanleg. Het wachten is dus enkel nog op groen licht voor zover het de automatisering betreft.

Met het doel van de Gedragscode

daarmee – en dus onrechtmatig – is verkregen, toch door de verzekeraar kan worden gebruikt Voor het aannemen van een belang tot voeging op grond van artikel 217 Rv is voldoende dat de partij die voeging vordert, nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt.38 Indien aan de genoemde belangvereisten is voldaan en de vordering tot tussenkomst dan wel voeging tijdig is ingesteld,39 kan de incidentele vordering desondanks wor-

2462


Hoger beroep Dat zelfs de vraag naar de appellabiliteit nog weer tot jurisprudentie kan leiden, blijkt uit HR 18 april 2014.46 Duidelijk was al dat voor de appellabiliteit moet worden gekeken naar het totale beloop van het gevorderde, ook als het gevorderde in meerdere opvolgende uitspraken wordt afgedaan. Nieuw is dat als hangende de eerste aanleg de eis wordt verminderd, dit alleen gevolgen kan hebben voor de appellabiliteit van nadien gewezen uitspraken.

In HR 18 april 201447 oordeelt de Hoge Raad dat de gevestigde doorbrekingsjurisprudentie ook geldt voor het appelverbod van artikel 1019bb Rv in de zogeheten deelgeschilprocedure. Niet als doorbrekingsgrond kan echter gelden de stelling dat de beëindiging van het deelgeschil niet kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Het systeem van doorbrekingsgronden blijft derhalve netjes in tact.

Gelukkig is de Hoge Raad nog steeds bereid al te onwelwillende lezingen van processtukken door hoven af te straffen In hoger beroep heeft de verzetdagvaarding te gelden als de memorie van antwoord.48 De verzetdagvaarding is dus het geëigende processtuk om incidenteel hoger beroep in te stellen.49 Een van de elementen van de devolutieve werking in appel is het verbod op terugverwijzing na vernietiging, tenzij sprake is van een situatie waarin de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard dan wel ten onrechte ontslag van instantie heeft verleend. In twee uitspraken van 17 januari 201450 weigert de Hoge Raad deze uitzondering uit te breiden naar de situatie waarin de rechtbank een verzoeker (hetzelfde zou moeten gelden voor een eiser) niet-ontvankelijk heeft verklaard. Dat betreft gewoon een einduitspraak waarbij het hof de zaak aan zich zal moeten houden. In HR 13 september 201351 schrijft de Hoge Raad uit-

voerig uit in welk geval de rechter in hoger beroep ambtshalve gehouden is tot toetsing van mogelijk oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, ook als hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten debat tussen partijen in appel moet treden. Laat de appelrechter dat na, dan kan daarover in cassatie met succes worden geklaagd. Gelukkig is de Hoge Raad nog steeds bereid al te onwelwillende lezingen van processtukken door hoven af te straffen. In HR 24 januari 201452 is appellant in het petitum van zowel zijn appeldagvaarding als zijn daarop volgende memorie van grieven abusievelijk aangehaakt bij zijn aanvankelijke vordering in eerste aanleg in plaats van bij zijn nadien in eerste aanleg gewijzigde eis. Aangezien de memorie van grieven verder wel voortborduurt op die gewijzigde eis, mag het hof appellant niet afvangen op vergissingen als hier aan de orde. Soms vraagt men zich in gemoede af waarom rechters zo halsstarrig vast kunnen houden aan kleine dingen die zijn misgegaan. In een normale appellabele rechtbankzaak wordt een pleidooiverzoek bij tussenvonnis afgewezen waarbij de rechtbank tussentijds cassatieberoep openstelt. Een verzoek tot rectificatie (op de grond: bedoeld zal zijn tussentijds hoger beroep) wordt afgewezen. Gevolg is dat die partij (om maar geen enkel risico te lopen) zowel hoger beroep als cassatieberoep instelt. Dat laatste leidt vanzelfsprekend tot niet-ontvankelijkverklaring omdat de Hoge Raad het tussenvonnis aldus leest dat de rechtbank tussentijds (hoger) beroep van haar vonnis heeft opengesteld.53 Rectificatie door de rechtbank had deze nutteloze procedure kunnen (eigenlijk: moeten) voorkomen. Rectificatie De regeling inzake rectificatie (artikel 31 Rv) blijft overigens ook tot jurisprudentie leiden. HR 4 oktober 201354 maakt duidelijk dat het achterwege laten van een ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad (het betrof hier de vervangende toestemming voor de verhuizing van een minderjarige naar het buitenland) niet kwalificeert als een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel.

33. Zie HR 2 mei 2014,

onbegrijpelijke uitleg) en HR 22 november

king van artikel 3:70 BW en de billijkheid

48. Artikel 147 Rv is in hoger beroep

ECLI:NL:HR:2014:1067.

2013, ECLI:NL:HR 2013:1380 (bewijsaan-

volgt dat op degene die als gevolmachtigde

immers van overeenkomstige toepassing

34. Artikel 226 lid 2 jo. 225 lid 3 Rv.

bod ten onrechte gepasseerd door te eisen

heeft gehandeld, de bewijslast rust dat hij

(zie artikel 353 lid 1 Rv).


dat werd aangegeven wat getuigen zouden

beschikte over een toereikende volmacht, en

49. Zie HR 4 oktober 2013,

ECLI:NL:HR:2011:BT2915.

kunnen verklaren).

dat de derde in beginsel kan volstaan met de

ECLI:NL:HR:2013:CA3741.

36. ECLI:NL:HR:2014:146.

42. Wij signaleren HR 18 oktober 2003,

stelling dat een toereikende volmacht ont-

50. ECLI:NL:HR:2014:96 en

37. ECLI:NL:HR:2014:768.

ECLI:NL:HR:2013:979, over de (bevestigend

breekt; en HR 21 februari 2014,

ECLI:NL:HR:2014:97.

38. Zie in dit verband ook HR 6 september

beantwoorde) vraag of de stelling dat tussen

ECLI:NL:HR:2014:416, over stelplicht en

51. ECLI:NL:HR:2013:691. Zie ook de ver-

2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241, waarin

partijen een van het contract afwijkende

bewijslast in geval van vernietiging van een

helderende noot van Krans in NJ 2014/274

werd geoordeeld dat een executeur vol-

afspraak is gemaakt een bevrijdend verweer

samenlevingsovereenkomst op grond van

met verwijzing naar overige commentaren

doende belang had om zich in hoger

is, zodat de bewijslast van die stelling op

dwaling.

op deze uitspraak. Zie voorts Keus, ‘Ambts-

beroep te voegen in verband met zijn posi-

grond van artikel 150 Rv rust op de partij die

43. ECLI:NL:HR:2014:942.

halve toepassing van EU-recht’, TCR

tie bij de afwikkeling van de nalatenschap.

zich op die afspraak beroept; HR 1 novem-

44. Bewijsuitsluiting is niet aan de orde in

2013/4.

39. Dat wil zeggen vóór of op de roldatum

ber 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, en HR 24

HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632,

52. ECLI:NL:HR:2014:151. Gelukkig wor-

waarop de laatste conclusie in het aanhan-

januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, over

omdat niet vaststaat dat het bewijs (een

den ook onwelwillende lezingen door A-G’s

gige geding wordt genomen; zie artikel 218

stelplicht en bewijslastperikelen rond kenne-

rapport van de Arbeidsinspectie) door de

genegeerd. Zie HR 21 maart 2014,

Rv.

lijk onbehoorlijk bestuur bij faillissement (arti-

procespartijen onrechtmatig is verkregen.

ECLI:NL:HR:2014:675 versus par. 1.1.1-3

40. ECLI:NL:HR:2013:1259.

kel 2:248 BW); HR 22 november 2013,

45. www.internetconsultatie.nl/hogerbe-

van de daaraan voorafgaande conclusie.

41. Wij vonden slechts HR 4 oktober 2013,

ECLI:NL:HR:2013:1384, waarin de Hoge

roepkei.

53. HR 11 oktober 2013,

ECLI:NL:HR:2013:CA3744 (bewijsaanbod

Raad terugkomt van HR 20 februari 2004,

46. ECLI:NL:HR:2014:946.


ten onrechte gepasseerd op grond van

NJ 2004/254 en oordeelt dat uit de strek-

47. ECLI:NL:HR:2014:943.

54. ECLI:NL:HR:2013:847.


2463


Cassatie Bij de Hoge Raad heeft per 1 september 2014 een kleine revolutie plaatsgevonden. Per die datum is in beginsel (in uitzonderingsgevallen kan men zich nog wel ter plekke melden) de traditionele rolzitting afgeschaft. Daarmee is aan een tijdperk een einde gekomen. De rolbehandeling geschiedt voortaan schriftelijk en de betrokken cassatieadvocaten worden keurig per e-mail op de hoogte gehouden van het verloop van de procedure. De vernieuwing grijpt ook elders om zich heen. Kennen we in het kader van de prejudiciële vraag al de mogelijkheid dat de zogeheten amicus curiae zich in de procedure mengt (artikel 393 lid 2 Rv), de Hoge Raad heeft die mogelijkheid nu ook geopend in het kader van cassaties in het belang der wet.55 In een zaak waarin het gaat om de vraag of het eens per jaar uitgekeerde vakantiegeld onder de beslagvrije voet valt, heeft de Hoge Raad gelegenheid gegeven tot het maken van schriftelijke opmerkingen. Hoewel van die mogelijkheid in het verleden ook al wel eens ongevraagd gebruik is gemaakt (en werd toegestaan), valt deze vernieuwing enkel toe te juichen. Of dit tot een verhoging van het aantal cassaties in het belang der wet zal leiden, wagen wij eerlijk gezegd te betwijfelen. De jaarverslagen van de Commissie Cassatie in het belang der wet bieden in dit verband weinig hoop.56 Wat wel licht hoopgevend is, is de ontwikkeling op het punt van de prejudiciële vragen. In de periode die deze Kroniek beslaat, heeft de Hoge Raad op zes prejudiciele vragen antwoord gegeven. Daarbij ging het onder andere om kwesties rond vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten,57 de vraag of in het kader van een collectieve actie de verjaring van vorderingen van de achterban kan worden gestuit58 en rond bodembeslag en afkoelingsperiode tijdens een surséance van betaling.59 Daarnaast hangen er al weer enkele vragen bij de Hoge Raad, waaronder de vraag naar de bevoegde rechter in geval van een vordering tot herroeping in een arbeidsontbindingszaak die met een (volgens het hof falend) beroep op doorbrekingsgronden bij het hof terecht is gekomen. Moet die vordering dan bij het hof of gewoon bij de kantonrechter worden ingediend? Wij hebben – niet alleen op juridische maar ook op praktische gronden – het laatste verdedigd.

Beslag- en executierecht De belangrijkste wijziging op dit terrein is de inwerkingtreding op 17 juli 2014 van de Verordening inzake het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen.60 De Verordening wordt overigens pas met ingang van 18 januari 2017 van toepassing, zodat banken en andere betrokkenen voldoende tijd hebben om zich daarop voor te bereiden. De Verordening biedt de mogelijkheid voor schuldeisers om in grensoverschrijdende zaken via een ex parte procedure in eigen land een bevel te krijgen tot conservatoir beslag op bankrekeningen, welk bevel eenvoudig in het buitenland ten uitvoer kan worden gelegd. Banken moeten binnen drie dagen na ontvangst van het bevel een verklaring doen aan de bevoegde autoriteit en de eiser waaruit blijkt of het beslag doel heeft getroffen. Van de schuldeiser wordt wel verlangd dat hij tevoren zekerheid stelt voor het geval hij nadien aansprakelijk wordt gehouden voor de beslaglegging. Het zal ons

2464


benieuwen of de regeling veel gaat worden toegepast. Aan het verzoek tot het uitvaardigen van het bevel worden immers (terecht) strenge eisen gesteld. Desondanks is bijstand door een advocaat niet voorgeschreven. Nog meer benieuwd zijn wij naar het antwoord op de vraag of banken überhaupt in staat zijn om uitvoering te geven aan de regeling. Drie dagen om verklaring te doen, lijkt immers geen rekening te houden met de tijd die het in de praktijk soms nu eenmaal vergt om informatie over beslagenen boven water te halen. De nabije toekomst zal het – ook hier – leren. Dat het elders altijd weer gekker kan worden, bewijzen de recente plannen in Rusland. Daar wordt gewerkt aan de mogelijkheid voor Russische rechters om buitenlands vermogen in beslag te nemen. En in eigen land behoeven regels van immuniteit ook niet meer in de weg te staan aan het terughalen van eigendommen.61 Het moge duidelijk zijn dat de strijd tussen Rusland en het Westen in elk geval aan de kant van Rusland niet meer wordt belemmerd door het recht. En de geschiedenis leert wat daar doorgaans de consequenties van zijn. Terug naar Nederland: per 1 augustus 2014 is een nieuwe versie van de beslagsyllabus in werking getreden.62 Belangrijkste wijziging is dat de syllabus is aangepast naar aanleiding van de in de vorige Kroniek reeds behandelde

Het moge duidelijk zijn dat de strijd tussen Rusland en het Westen in elk geval aan de kant van Rusland niet meer wordt belemmerd door het recht uitspraak van de Hoge Raad van 13 september 2013 inzake het bewijsbeslag in niet-IE-zaken.63 De ontwikkelingen in het civielrechtelijke conservatoir beslag in Nederland worden beschreven in het gelijknamige proefschrift van Meijsen.64

Arbitrage en mediation Na bijna dertig jaar trouwe dienst wordt per 1 januari 2015 de arbitragewet gewijzigd met de inwerkingtreding van de Wet modernisering arbitragerecht.65 De wetswijziging – geen algehele herziening maar met name een modernisering – is gebaseerd op het voorontwerp tot herziening van de Nederlandse arbitragewetgeving dat een werkgroep onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg eind 2006 aan het Ministerie van Justitie heeft aangeboden. Daarna is het jarenlang stil geweest, maar in maart 2012 is dan eindelijk een conceptwetsvoorstel in consultatie gegaan. Het definitieve wetsvoorstel is in 2013 bij de Tweede Kamer ingediend en op 27 mei 2014 door de Eerste Kamer aanvaard.66

De modernisering van de arbitragewet is een van de maatregelen in het kader van de Innovatieagenda rechtsbestel van 31 oktober 2011,67 die er onder andere toe zou moeten leiden dat belemmeringen voor het gebruik van arbitrage worden weggenomen. De wet is er dan ook op gericht de arbitrageprocedure te vereenvoudigen en te moderniseren, administratieve lasten verbonden aan arbitrage te verminderen en ruimere mogelijkheden te creëren voor afwijkende (partij)afspraken. Daarnaast beoogt de wet de internationale concurrentiepositie van Nederland als arbitrageland te verbeteren. Doel van het wetsvoorstel is voorts om het vertrouwen van consumenten in arbitrage te vergroten. In verband daarmee is het arbitraal beding op de zogeheten zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen geplaatst. De wet behoudt het huidige monistische systeem, dat wil zeggen dat in beginsel geen onderscheid wordt gemaakt tussen nationale en internationale arbitrage. Opgemerkt zij dat in de nieuwe regeling geen bepaling is opgenomen over de vertrouwelijkheid van arbitrage. Het conceptwetsvoorstel bevatte een dergelijke bepaling nog wel, maar in het definitieve voorstel is die bepaling zonder veel toelichting geschrapt. In het kader van de parlementaire behandeling is overigens wel uitgesproken dat uitgangspunt blijft dat arbitrage vertrouwelijk is.68 Vermeldenswaardig zijn de wijzigingen die in de vernietigingsprocedure zijn doorgevoerd, waardoor arbitrage met name ook in internationale gevallen aan aantrekkelijkheid moet winnen. Een van die wijzigingen is dat de procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis wordt beperkt tot één feitelijke instantie, te weten het gerechtshof.69 Bovendien kan cassatieberoep worden uitgesloten.70 Nieuw is de in artikel 1065a Rv opgenomen mogelijkheid van remission, dat wil zeggen dat het hof de zaak kan terugverwijzen naar arbiters als de vernietigingsgrond ongedaan gemaakt kan worden. Wat ook wijzigt, is dat na vernietiging van een arbitraal vonnis niet meer in beginsel de bevoegdheid van de overheidsrechter herleeft, maar dat de arbitrageovereenkomst van kracht blijft, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.71 Al deze wijzigingen vallen toe te juichen vanuit de gedachte dat partijen die arbitrage overeenkomen, uiteraard niet zitten te wachten op jarenlange vernietigingsprocedures in drie instanties, waarbij zij bovendien in geval van vernietiging terug bij af zijn omdat zij als-

nog bij de overheidsrechter moeten procederen. Een andere wijziging is dat het niet langer verplicht is het arbitraal vonnis te deponeren ter griffie van de rechtbank. Voor de termijnen wordt in beginsel aangeknoopt bij het moment van verzending van het arbitraal vonnis aan partijen.72

Al deze wijzigingen vallen toe te juichen vanuit de gedachte dat partijen die arbitrage overeenkomen, uiteraard niet zitten te wachten op jarenlange vernietigingsprocedures in drie instanties Met het oog op de behoeften van de (internationale) praktijk is voorts in de nieuwe wet voorzien in de mogelijkheid dat partijen overeenkomen dat een verzoek tot wraking van een arbiter wordt behandeld door een onafhankelijke derde in plaats van de voorzieningenrechter van de rechtbank.73 De nieuwe wettelijke regeling zal van toepassing zijn op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na 1 januari 2015, en op procedures bij de overheidsrechter over arbitrages waarop de nieuwe regeling van toepassing is.74 De overgangsbepaling is van dwingend recht.75 Afwijkende partijafspraken over toepasselijkheid van de nieuwe dan wel de huidige wet zijn dus niet toegestaan. In de kroniek van vorig jaar konden wij op de valreep melding maken van de indiening, op 10 september 2013, van drie initiatiefwetsvoorstellen van Tweede Kamerlid Van der Steur die ten doel hebben mediation te positioneren als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschilbeslechting.76 Het wetsvoorstel bevordering van mediation

55. ECLI:NL:HR:2014:1342.

62. www.rechtspraak.nl/Zoeken/Pages/

voorstel Herziening arbitragerecht 2012,

overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

56. Zie voor deze jaarverslagen: www.

default.aspx?k=beslagsyllabus.

Piet Sanders en zijn arbitragewet revisited’,

72. Artikel 1058 Rv (nieuw).

rechtspraak.nl/organisatie/Hoge-Raad/

63. Zie over dat arrest ook De Boer, ‘Het

TvA 2012/54; de Special Wetsvoorstel

73. Artikel 1035 lid 7 Rv (nieuw).

overdehogeraad/bijzondere-taken-HR-en-

algemene bewijsbeslag: de Hoge Raad

Herziening Arbitragerecht, TvA 2013 afl. 3.

74. Artikel IV Wet modernisering arbitrage-

PG/Pages/Cassatie-in-het-belang-der-wet.

heeft gesproken’, TCR 2014/1.

67. Kamerstukken II 2011/12, 33071, 5

recht.

aspx.

64. Deventer, 2013.

(bijlage).

75. Kamerstukken II 2012/13, 33611, 3, p.

57. ECLI:NL:HR:2014:1405.

65. Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van

68. Kamerstukken I 2013/14, 33611, C, p.

45.

58. ECLI:NL:HR:2014:766.

Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burger-

2. Zie hierover ook Snijders, ‘Wet Herzie-

76. Het betreft de Wet registermediator

59. ECLI:NL:HR:2013:1910.

lijk Wetboek en het Vierde Boek van het

ning Arbitragerecht (inwerkingtreding 1

(33722), de Wet bevordering van mediati-

60. eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in

januari 2015)’, TvA 2014/22.

on in het bestuursrecht (33727) en de Wet

TXT/PDF/?uri=OJ:L:2014:189:FULL&from=

verband met de modernisering van het

69. Artikel 1064a lid 1 Rv (nieuw).

bevordering van mediation in het burgerlijk

NL.

Arbitragerecht, Stb. 2014, 200. Zie voor

70. Artikel 1064a lid 5 Rv (nieuw).

recht (33723). Zie voor de huidige praktijk

61. ‘Rusland dichtbij wet die inbeslagname

datum inwerkingtreding Stb. 2014, 254.

71. Artikel 1067 Rv (nieuw). Dit geldt uiter-

van mediation: Van Beukering-Rosmuller,

buitenlands vermogen mogelijk maakt’, FD

66. Zie over het (concept)wetsvoorstel o.a.

aard niet indien het arbitraal vonnis wordt

‘Mediation naast rechtspraak: ontwikkeling

26 september 2014, p. 3.

Snijders, ‘Analyse van het Conceptwets-

vernietigd op de grond dat een geldige

in praktijk en regelgeving’, TvA 2014/50.


2465


in het burgerlijk recht bevat onder andere een verplichting voor partijen om mediation te overwegen voorafgaand aan een civiele procedure. Ook wordt de rechter verplicht om een verwijzing naar mediation te overwegen in een groot aantal civielrechtelijke geschillen. In de verschillende wetsvoorstellen wordt ook een aantal specifieke voorzieningen getroffen, zoals een regeling van het verschoningsrecht van de (register)mediator, de stuiting van de verjaring van rechtsvorderingen en de mogelijkheid om deelgeschillen binnen een mediation versneld voor te leggen aan de rechter.

Aansprakelijke partijen worden niet beschermd tegen opvolgende collectieve schadevergoedingsacties De wetsvoorstellen zijn kritisch ontvangen door de Raad van State.77 Gevreesd wordt dat de voorstellen leiden tot juridisering en in de gevallen waarin mediation geen resultaat heeft, tot vertraging en kostenverhoging. De Raad van State mist een grondige en evenwichtige afweging van de voor- en nadelen van overheidsregulering van mediation en meent dat onvoldoende wordt gemotiveerd waarom de bestaande regels tekortschieten. Daar komt bij dat de wetsvoorstellen de toegang tot de rechter kunnen beperken. De Raad van State heeft daarom geadviseerd de voorstellen te heroverwegen. Naar aanleiding van het kritische advies van de Raad van State zijn de wetsvoorstellen enigszins aangepast.78 Daarmee lijkt aan de kern van de geuite kritiek echter niet voldoende tegemoet gekomen want ook de gewijzigde wetsvoorstellen hebben tot op heden nog niet echt op een warm onthaal kunnen rekenen.79 Wordt vervolgd.

Varia Proceskosten Het feit dat een partij is genoodzaakt cassatieberoep in te stellen door een apparaatsfout bij het hof (in dit geval het uitspreken van het faillissement terwijl het hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek tot faillietverklaring was ingetrokken) maakt niet dat de Staat kan worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De desbetreffende partij zal ter zake een aparte procedure tegen de Staat moeten beginnen.80 Wat betreft de vergoeding van proceskosten in IEzaken is er geen grond aan te nemen dat artikel 14 Handhavingsrichtlijn zich niet mede zou uitstrekken tot een prejudiciële procedure in het kader van een geding waarop dat artikel van toepassing is. Een specificatie van de proceskosten door opgave van het totaal aantal uren dat elk van de betrokken advocaten aan de zaak heeft besteed, zonder nadere specificatie van de verrichte werkzaamheden en de gehanteerde uurtarieven, is in het kader van een vordering tot vergoeding van proceskosten ex artikel 1019h Rv ontoereikend, omdat de wederpartij zich tegen

2466


die opgave niet naar behoren kan verweren.81 Wie zich verweert tegen een uitvoerig gespecificeerde kostenopgave van de wederpartij in het kader van een vordering ex artikel 1019h Rv, kan niet volstaan met de stelling dat een te hoog uurtarief in rekening is gebracht en dat het aantal opgegeven uren te hoog was. Het enkele feit dat die partij zelf een lager bedrag aan kosten heeft opgevoerd, is niet voldoende om te concluderen dat de kosten van de wederpartij onredelijk of onevenredig zijn. Als de vordering ex artikel 1019h Rv slechts ziet op (de kosten van verweer tegen) een provisionele vordering die dezelfde strekking heeft als de vordering in de hoofdzaak, moet worden gespecificeerd wat de extra kosten zijn geweest van het verweer tegen de provisionele eis. De rechter mag niet zonder nadere motivering beslissen tot toerekening van een deel van de totale kosten aan de provisionele eis.82 Procespartijperikelen De deformaliseringstendens zet door in de rechtspraak van de Hoge Raad op het punt van de procespartijperikelen. Gedachte is dat partijen niet nodeloos moeten struikelen over processuele formaliteiten als de wederpartij daardoor niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Zo is niet langer fataal dat cassatieberoep is ingesteld op naam van de partij uit de vorige instantie die inmiddels door fusie heeft opgehouden te bestaan.83 De aanduiding van die partij in de gedingstukken mag worden gewijzigd omdat sprake is van een vergissing en de wederpartij door die wijziging niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Dat in appel de verkeerde vennootschap wordt gedagvaard, hoeft blijkens HR 7 februari 201484 evenmin fataal te zijn. Van belang is dat in eerste aanleg al naamsverwarring is ontstaan en dat sprake is van een fout die zowel voor de in appel gedagvaarde partij als voor de aan haar gelieerde partij die eigenlijk gedagvaard had moeten worden, kenbaar is en waardoor die laatste partij niet in haar processuele belang is geschaad. Met onnodig formalisme wordt ook korte metten gemaakt in HR 6 december 2013.85 Het doen herleven van een gefailleerde en ontbonden rechtspersoon langs de weg van artikel 2:23c lid 1 BW, uitsluitend met het doel een exploot te betekenen ter stuiting van de verjaring van een vordering, is niet nodig. Betekening kan in dat geval geschieden langs de weg van artikel 54 lid 3 en 4 Rv. Massaschade Momenteel loopt de consultatieronde over een ambtelijk voorontwerp voor een wetsvoorstel dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie.86 De collectieve actie is in Nederland al decennia lang een beproefd middel. Een vordering tot schadevergoeding is echter naar huidig recht niet mogelijk (artikel 3:305a lid 3 BW). Dit voorontwerp beoogt, ter uitvoering van een motie-Dijksma, te komen tot een systeem waarbij in het kader van een collectieve actie wel schadevergoeding kan worden gevorderd. Men moet zich echter afvragen of dit een wenselijke ontwikkeling is. Destijds is immers niet voor niets gekozen voor de uitsluiting van schadevorderingen. Volgens de toelichting heeft het ontwerp tot doel een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van

massaschade te bevorderen. Bestudering van het voorontwerp leert dat men daar minst genomen vraagtekens bij kan plaatsen. De regeling is enorm uitgebreid en ingewikkeld, zodat men zich moet afvragen of een dergelijk systeem nu echt gaat werken. Ook streeft de wetgever volgens de toelichting naar een balans tussen het belang van gedupeerden om hun rechten te kunnen verwezenlijken en het belang van aangesproken partijen om beschermd te worden tegen ongefundeerde of lichtvaardige massaclaims. Wij wagen te betwijfelen of de wetgever daarin is geslaagd. De bescherming tegen ongefundeerde of lichtvaardige massaclaims laat zich op basis van de tekst van het ontwerp immers maar moeilijk afdwingen; die bescherming vergt immers dat rechters claimstichtingen ook daadwerkelijk niet-ontvankelijk durven te verklaren als zij niet aan de eisen voldoen. Die eisen laten zich echter maar moeilijk hard formuleren. Maar veel belangrijker is dat aansprakelijke partijen niet worden beschermd tegen opvolgende collectieve schade-

vergoedingsacties. Wil men echter de weg van het voorontwerp op, dan zou dat de keerzijde van het systeem moeten zijn, zodat aansprakelijke partijen na ommekomst van één (of meer maar dan gebundelde) collectieve schadevergoedingsactie(s) ook daadwerkelijk weten waar ze aan toe zijn en niet nadien nog weer geconfronteerd worden met nieuwe claimstichtingen.

Afronding Wij realiseren ons dat wij met het voorgaande lang niet alles hebben aangestipt wat in de verslagperiode is voorgevallen op het terrein van het burgerlijk procesrecht. Na lezing van deze kroniek bent u echter wel weer bij voor wat betreft de hoofdlijnen en de meer specifieke rechtspraak van de Hoge Raad. En wij hopen uiteraard dat uw nieuwsgierigheid is gewekt op het punt van de plannen voor de toekomst. In de volgende kroniek leest u hoe het met die plannen staat dan wel is afgelopen.

77. Het advies is op 3 juni 2014 openbaar

voorstellen zoals blijkend uit het Verslag van

‘vanuit zijn beroep onpartijdig en onafhan-

geleden schade.

gemaakt. Zie Kamerstukken II 2013/14,

de Vaste Commissie voor Veiligheid en

kelijk [is] en dus bij uitstek geschikt als


33722, 4, Kamerstukken II 2013/14,

Justitie, Kamerstukken II 2013/14, 33722, 7

mediator’.

ECLI:NL:HR:2013:2057.

33723, 4 en Kamerstukken II 2013/14,

(vastgesteld 14 juli 2014), Kamerstukken II



33727, 4.

2013/14, 33723, 7 en Kamerstukken II

ECLI:NL:HR:2014:336. Vergelijk ook het

ECLI:NL:HR:CA1733.

78. Van de Wet bevordering van mediation

2013/14, 33727, 7 (beide vastgesteld 15

onder ‘Algemene beginselen’ besproken


in het burgerlijk recht (33723) is kennelijk

juli 2014). Een uitzondering geldt voor de

arrest HR 28 maart 2014,

ECLI:NL:HR:2013:1881, daarmee terugko-

slechts de memorie van toelichting aange-

Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie,

ECLI:NL:HR:2014:736. De partij die gecon-

mend van HR 9 januari 2004, NJ 2005/671.

past, niet het wetsvoorstel zelf.

die op haar website aangeeft positief te

fronteerd wordt met fouten van de over-

84. ECLI:NL:HR:2014:260.

79. Zie de reactie van de Nederlandse Orde

staan tegenover de wetsvoorstellen (zie

heid wordt dus genoodzaakt een aparte

85. ECLI:NL:HR:2013:CA.

van Advocaten d.d. 4 juli 2014, alsmede de

www.knb.nl/dossier/mediation). De KNB

procedure tegen de Staat te voeren om

86. www.internetconsultatie.nl/motiedijks-

vele vragen aan de initiatiefnemer van de

ziet een rol weggelegd voor de notaris die

compensatie te krijgen van de daardoor

ma.


2467

Constitutioneel recht

1830

Kroniek van het Nederlands en Europees constitutioneel recht Geerten Boogaard, Michiel van Emmerik, Jerfi Uzman, Wim Voermans1

Ondanks alle aandacht voor het verhaal van de Grondwet, liet het afgelopen kroniekjaar weinig werkelijke constitutionele ontwikkeling zien, al zijn er wel flinke knelpunten en dilemma’s. Het kabinet-Rutte II moet bijvoorbeeld pluksgewijs meerderheden in de Eerste Kamer bij elkaar rapen, en lust om de rol van de Eerste Kamer te veranderen is er weinig. Ook de plannen om de provinciale kaart te herschikken of de gehele Grondwet na de laatste grote herziening van 1983 te moderniseren haalden het, na toch al een lauw onthaal, niet. Heeft dit te maken met een behoefte aan consolidatie en houvast in politiek en economisch lastige tijden, of moeten we de oorzaak elders zoeken?

1. Jarig ‘Nederland is jarig. 200 jaar!’ zo kopt de vrolijke gekleurde website 200 jaar koninkrijk.2 Al is het maar de vraag of Nederland op dezelfde dag jarig is als het koninkrijk, in het kalenderjaar 2013-2014 werd met allerlei originele publieksevenementen aandacht besteed aan de geboorte van het koninkrijk. De aanlanding van Willem I op 30 november 1813 werd herdacht en nagespeeld, er waren televisiedocumentaires die aandacht besteedden aan de geschiedenis van het koninkrijk, er was sprake van een vloed aan publicaties, waaronder dikke en spraakmakende biografieën van Willem I, II en III en het onvolprezen ‘De eerste honderdvijftig jaar’ dat de parlementaire geschiedenis van 1796-1946 gedetailleerd in kaart brengt en inzicht geeft in de roerige context van de begindagen van het koninkrijk.3 Op 29 maart 2014 was er zelfs een heus Grondwet Festival in Den Haag dat op heel verschillende manieren aspecten van de Nederlandse Grondwet, de op één na oudste Grondwet ter wereld,4 bij een breed publiek onder de aandacht bracht. En al hebben Nederlanders dan weinig met hun sobere Grondwet, het festival was een succes en trok veel publiek. Maar ondanks die aandacht voor het verhaal van de Grondwet, liet het afgelopen kroniekjaar weinig werkelijke constitutionele ontwikkeling zien, al zijn er flinke knelpunten en dilemma’s. Het kabinet-Rutte II moet bijvoorbeeld pluksgewijs meerderheden in de Eerste Kamer bij elkaar rapen, en lust om de rol van de Eerste Kamer te veranderen is er weinig. Ook de plannen om de provinciale kaart te herschikken of de gehele Grondwet na de laatste grote herziening van 1983 te

2468


moderniseren haalden het, na toch al een lauw onthaal, niet. Dat kan te maken hebben met een behoefte aan consolidatie en houvast in politiek en economisch lastige tijden. Het kan ook zijn dat we staatsrechtelijke ontwikkelingen liever niet over de band van de Grondwet zelf, maar via de laboratoria van het ongeschreven recht en conventies laten lopen.5 Die aanpak heeft natuurlijk voor- en nadelen, die wellicht eens wat beter in kaart moeten worden gebracht nu we in de tijd steeds verder verwijderd raken van de grote grondwettelijke herzieningen, en het ongeschreven recht en de conventies een steeds grotere rol gaan innemen.

2. Europese ontwikkelingen De verkiezingen voor het Europees Parlement (EP) worden al in maart ingeleid met een relletje. Door een opgewonden zaal afzonderlijk op de vragen, meer of minder Europese Unie, PvdA en Marokkanen ‘minder, minder, minder!’ te laten schreeuwen probeert PVV-leider Wilders op de avond van de gemeenteraadsverkiezingen een springplank naar de EP-verkiezingen van 22 mei 2014 te leggen. Wat de PVV betreft gaan die over de uittreding van Nederland uit de Euro6 en de Unie. Dat mislukt grotendeels. Nederland doet vooral massaal aangifte wegens overtreding van artikel 137e Sr (uitlatingen die aanzetten tot haat tegen of discriminatie). Het Openbaar Ministerie beraadt zich op het ogenblik. De stembusstrijd voor het Europees Parlement is verder gebruikelijk lauw. Dat kan ermee te maken hebben dat de Europese Unie nog verkeert in de beginfase van een

democratisch experiment en dat we ons bevinden in de overgang van een ‘common market’ naar een ‘common democracy’.7 Maar het kan ook zijn dat we in Nederland het Europees Parlement minder op waarde schatten dan wellicht in andere lidstaten het geval is. Onderzoek illustreert dat Nederland de afgelopen jaren minder ervaren kandidaten afvaardigde dan andere met ons vergelijkbare EU-lidstaten. We bungelen wat het politieke gewicht van de kandidaten betreft steeds onderaan de ranglijst.8 Ongetwijfeld bevindt de Europese Unie zich op een kruispunt waarbij de vraag is welke richting we op moeten. Moeten we streven naar verdere politieke integratie en een sterker uniebestuur, of moeten we juist een of enkele stappen terug in de samenwerking? Het lijkt er op dat veel lidstaten op dit ogenblik willen consolideren, maar dat de realiteit een per saldo steeds verdere integratie laat zien.9 Dat is het gevolg van de eigen dynamiek van de Europese samenwerking, die een soort vlekwerking te zien geeft op die terreinen waarop gezamenlijk wordt opgetreden. Of dat ook betekent dat daardoor – buiten de verdragen om – sluipend nieuwe bevoegdheden aan de Europese Unie worden gegeven, zoals het burgerinitiatief voor een EU-referendum stelde, is de vraag. In ieder geval debatteerde de Tweede Kamer op 21 januari 2014 over het burgerinitiatief dat de benodigde 63 000 handtekeningen haalde. De initiatiefnemers van het burgerinitiatief hadden de regering opgeroepen om, in geval inderdaad sprake zou zijn van weglekkende bevoegdheden, daarover ook een referendum te houden. Dat laatste voorstel behaalde echter geen meerderheid in de Kamer. Wel komt er weer10 een Wet raadgevend referendum (waarover later meer)11 maar daarmee komt een EU-referendum niet direct dichterbij. Er moet namelijk wel een aangrijpingspunt voor een referendum zijn, zoals een voorstel voor een goedkeuringswet van een verdragswijziging. Op het grensvlak tussen common market en common democracy worden de vragen wie waarover gaat – zoals soevereiniteitsvragen – steeds dringender. Het afgelopen jaar verschenen er verschillende mooie proefschriften over soevereiniteit en Europese integratie12 en was er een vinnig debat in het NJB.13 Zonder iemand in

deze studies en debatten tekort te willen doen, is de wijze waarop (de traditionele conceptie van) nationale soevereiniteit zich verhoudt tot gemeenschappelijke niet-statelijke bevoegdheidsuitoefening door de EU een lastig vraagstuk. Dit komt doordat de klassieke leerstukken daarover, ontwikkeld vanaf de Westfaalse vrede in de 17de eeuw, zich niet altijd even goed lenen om de ontwikkelende verhoudingen tussen de lidstaten en de Unie te beschrijven: de ontwikkeling is als het ware een bewegend doel. Het is bovendien de vraag wat de betekenis van de ontwikkeling van de EU voor het soevereiniteitsconcept zelf is. Een andere vraag is hoe die ontwikkeling van de EU zich verhoudt tot bestaande soevereiniteitsconcepten. Ingewikkeld wordt het hele debat als daardoorheen normatieve vragen lopen: mag de Unie in deze vorm eigenlijk wel? We houden het er op dat bevrijdende inzichten en definitieve antwoorden daarop nog wel wat kroniekperiodes van nu verwijderd zijn.

3. Staatsrecht en politiek Tijdens de vorige kroniekperiode was nog niet bekend hoe het kabinet de begroting voor 2014 in het Staatsblad dacht te krijgen, gegeven de minderheid aan ideologisch met de coalitie verwante zetels in de Eerste Kamer. In de literatuur werd gespeculeerd over mogelijkheden om met ongebruikelijke middelen, zoals ontbinding van de Eerste Kamer, een eventuele patstelling te breken. Het kabinet bleek het uiteindelijk zelf ook niet te weten. Na de aankondiging van de participatiesamenleving in de Troonrede liepen de Algemene Beschouwingen al in de eerste termijn vast op een kribbige tegenstelling tussen met name D66 en CDA enerzijds en de PvdA en VVD anderzijds. De coalitie persisteerde bij de € 6 miljard bezuinigingen en het sociaal akkoord, terwijl de oppositie ook op die punten wilde onderhandelen. Het debat werd opgeschort en minister Dijsselbloem kreeg de opdracht om bruggen te slaan naar de oppositie. Nog tijdens die onderhandelingen over de begroting bevestigde de Eerste Kamer in het pensioendebat de ‘IJzeren wet van Noten’.14 Die ‘wet’ voorspelt dat een voorstel in de Senaat niet wordt gesteund door geestverwante fracties van tegenstanders in de Tweede

Auteurs

Grondwet, waarvan men zegt dat die ook

9. C. Roorda, ‘De EU als project’, NJB

van Rossem, Soevereiniteit en pluralis-

1. Mr. G. Boogaard, mr. dr. M.L. van

uit 1814 stamt. Zie W.J.M. Voermans,

2014/979, afl. 19, p. 1318-1319.

me – Een conceptuele zoektocht naar de

Emmerik, mr. J. Uzman en prof. dr. W.J.M.

‘Onze oude, onbeminde Grondwet’, NJB

10. Tussen 1999 en 2004 kende Nederland

constitutionele grondslagen van de Europe-

Voermans zijn verbonden aan de afdeling

2014/623, afl. 12, p. 776-780.

een vergelijkbare Tijdelijke referendumwet.

se rechtsorde (diss. Groningen), Kluwer:

staats- en bestuursrecht van de Universiteit

5. Zie de Leidse oratie van L.F.M. Verheij,

11. Kamerstukken 30372, Voorstel van wet

Deventer2014.

Leiden. Deze kroniek is afgesloten op 31

De constitutionele conventie: een lacune in

van de leden Heijnen, Voortman en Schouw

13. Zie J.W.C. van Rossem, ‘Over soeverei-

augustus 2014. De ruimte ontbreekt helaas

ons staatsrecht (oratie Leiden), 2014.

houdende regels inzake het raadgevend

niteit en Europese integratie; het belang van

om te verwijzen naar alle in het verslagjaar

6. Een plan met een bijzonder laag reali-

referendum (Wet raadgevend referendum).

zuiver redeneren’, NJB 2014/978, afl. 19,

verschenen interessante constitutionele

teitsgehalte. Zie C.A. Groenendijk, ‘Uittre-

12. Zie o.a. A. Cuyvers, The EU as a confe-

p. 1316-1317 en de reactie daarop van B.

publicaties.

ding van Nederland uit de EU; meer asiel-

deral union of sovereign member peoples :

Rijpkema, ‘Over soevereiniteit; het belang

zoekers, minder toeristen’, NJB 2014/977,

exploring the potential of American (con)

van zuiver redeneren’, NJB 2014/1421, afl.

Noten

afl. 19, p. 1313-1315.

federalism and popular sovereignty for a

28, p. 1935. Voorts: naschriften van J.W.C.

2. www.200jaarkoninkrijk.nl.

7. J.A. Hoeksma, ‘De EU als democratisch

constitutional theory of the EU (diss. Lei-

van Rossem NJB 2014/1422, afl. 28, p.

3. J.Th.J. van den Berg & J.J. Vis, De eerste

experiment’, NJB 2014/720, afl. 14, p.

den), 2013; Michiel Duchateau, Het Euro-

1936 en J.A. Hoeksma, NJB 2014/1423,

honderdvijftig jaren; parlementaire geschie-

894-901.

pees Parlement als transnationale volksver-

afl. 28, p. 1937.

denis van Nederland 1796-1946, Uitgeverij

8. J. Uzman & W.J.M. Voermans, ‘Het is

tegenwoordiging; een onderzoek naar

14. H. Noten, ‘Senaatsmeerderheid is lang

Bert Bakker 2013.

niet zo slim om een B-team naar Brussel te

volkssoevereiniteit, (con)federalisme en

niet zeker’, NRC Handelsblad 26 september

4. De Nederlandse Grondwet dateert van

sturen’ de Volkskrant, Opinie en debat 17

Europese volksvertegenwoordiging (diss.

2012, p. 15.

1814 en is ook ouder dan de Noorse

mei 2014, p. 31.

Groningen), Kluwer: Deventer 2014; J.W.C.


2469


In de praktijk blijken de constructieve oppositiepartijen het vaste motorblok van het kabinetsbeleid Kamer. In een ongebruikelijk felle confrontatie liet de Eerste Kamer de bewindslieden weten de pensioenplannen niet te willen behandelen als elke aanpassing van de voorstellen voorshands werd uitgesloten. Daarna kwamen de onderhandelingen over de begroting voor 2014 in een stroomversnelling. GroenLinks en het CDA vielen af, maar D66, ChristenUnie en SGP bleken bereid tot een akkoord op basis waarvan de begroting kon worden vastgesteld. De daarna als ‘meest geliefde’ of ‘constructief’ aangeduide oppositie heeft zich sindsdien nolens volens ontwikkeld tot een soort gedoogconstructie. Betrokkenen zitten er namelijk nogal dubbelhartig in. Weliswaar lichtte de premier op verzoek van GroenLinks nog toe dat zijn kabinet telkens per onderwerp open stond voor afspraken met verschillende partijen.15 In de praktijk echter, blijken de constructieve oppositiepartijen het vaste motorblok van het kabinetsbeleid. Bovendien gaat de invloed van deze partijen verder. Het vertrek van Staatssecretaris Weekers werd bespoedigd door de houding van D66, en het afzien van de strafbaarheid van illegalen (waarvoor een theoretische meerderheid was) kwam mede door de dreiging van de ChristenUnie de constructieve houding op te zeggen. Welke kwalificatie op de huidige verhoudingen van toepassing is, zal wellicht pas duidelijk worden als blijkt hoe en waarover allemaal afspraken zijn gemaakt. Tot die tijd staat de conclusie dat het kabinet in de beschreven kroniekperiode het politieke draagvlak heeft geconsolideerd. Er wordt zelfs al bewonderend gesproken over het politieke vermogen van het kabinet-Rutte II op enkele dossiers. Dat wil niet zeggen dat alles zonder problemen verliep. In december dreigde PvdA-senator Duivensteijn het woonakkoord en daarmee de ‘gedoogconstructie’ te torpederen. Uiteindelijk deed hij dat niet. En ook minister Plasterk kwam in hoge zee terecht. Eind oktober suggereerde hij naar aanleiding van gelekte informatie van klokkenluider Snowden op televisie dat de NSA grootschalig gegevens verzamelde over het belverkeer tussen Nederland en de Verenigde Staten. Later bleek de informatie niet door de Amerikanen maar door de eigen inlichtingendiensten te zijn verzameld. Toen de ministers Plasterk en Hennis hierover geïnformeerd werden, besloten zij in eerste instantie dit nieuwe inzicht in het kader van het belang van de Staat niet met de Tweede Kamer te delen. De kwestie kwam echter alsnog aan het licht toen de Staat door het civiele procesrecht in een procedure van Burgers Tegen Plasterk werd gedwongen om te stellen en te bewijzen dat de NSA er niets mee te maken had. Er volgde een stevig Kamerdebat waarin de minister diep door het stof ging en alleen kon aanblijven dankzij de steun van de coalitiepartners, ChristenUnie en SGP. Hoewel D66 de eerste ondertekenaar was van de motie van wantrouwen, zag minister Plasterk voldoende draagvlak om aan te blijven als minister.

2470


In de tegenwoordig niet onaanzienlijke parlementaire onderzoeksportefeuille stelde de Tweede Kamer in december 2013 het uitgewerkte onderzoeksplan van de parlementaire enquête Fyra vast. De Parlementaire enquêtecommissie Woningcorporaties hield in juni en juli openbare verhoren waarbij de bekende hoofdrolspelers zich onder ede moesten verantwoorden. Voor de benoeming van een nieuwe Nationale ombudsman heeft de Tweede Kamer inmiddels een aparte Tijdelijke Commissie ingesteld. Een eerdere procedure via een subcommissie uit het midden van de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken had de omstreden kandidatuur van de voormalig hoofddirecteur van de ANWB, Van Woerkom, opgeleverd.16 Dat bleek voor weinig betrokkenen een succes. Van Woerkom trok zich uiteindelijk terug en Kamerlid Voortman (GL) werd wegens het delen van vertrouwelijke informatie met haar fractiegenoten tijdelijk geschorst, nota bene door haar fractievoorzitter. Vooral bij dat laatste vielen de nodige staatsrechtelijke vraagtekens te plaatsen, zoals de kwestie of het ene Kamerlid het andere Kamerlid wel van Kamerwerk mag uitsluiten.17

4. Staatsrecht en democratie De landelijk constructief opererende oppositiepartijen werden in de gemeenteraadsverkiezingen van 2014 niet afgestraft voor hun houding. In de 380 gemeenten waarin op 19 maart werd gestemd, wonnen met name lokale partijen, D66, ChristenUnie en SGP. De coalitiepartijen VVD en PvdA leden forse verliezen. De opkomst bleek met 53,8% van de stemmen uiteindelijk niet zo dramatisch als de voorspellingen van minder dan 50%. Ieder op hun eigen manier waren de uitslagen van Amsterdam, Roermond, Vlissingen en Den Haag symbolisch. In Amsterdam leed de PvdA historisch verlies ten gunste van D66. De partij maakt voor het eerst sinds mensenheugenis geen deel uit van het college. In Roermond veroverde voormalig VVD-Senator Van Rey maar liefst 10 lokale zetels, passend in de opmars van de lokale politieke partijen. En in Vlissingen werd Janse de eerste vrouwelijke volksvertegenwoordiger voor de SGP ooit, waarmee de discussie over het vrouwenstandpunt van de SGP wel zo’n beetje voorbij mag heten. In Den Haag, ten slotte, bleef de PVV steken als tweede partij, achter D66. PVV-leider Wilders deed daarop zijn gewraakte Marokkanen-uitspraak, waarvoor hij zich misschien een tweede keer voor de strafrechter zal moeten verantwoorden. In de slipstream van de gemeenteraadsverkiezingen laaide ook de discussie over de stemcomputers weer op. Terwijl in de gemeente Hardinxveld-Giessendam de stemmen moesten worden herteld omdat de toewijzing van een restzetel daar op één stem hing, had het Algemeen Dagblad de processen-verbaal van de verschillende gemeenten uitgeplozen.18 Daaruit was de krant gebleken dat in het merendeel van de gemeenten kleine verschillen bestaan tussen het aantal geregistreerde kiezers en het aantal uitgebrachte stemmen. Als ‘7400 spookstemmen’ vormden zij een krachtige ondersteuning voor het advies dat de Commissie-Van Beek in december 2013 uitbracht om op termijn de stemcomputer weer in te voeren.19 Als daarbij wordt gekozen voor een computer die een gecodeerd stembiljet uitprint, ontstaat volgens de commissie het beste van twee werelden: de betrouwbaarheid van de

digitale verwerking en de controleerbaarheid van de fysieke stembiljetten. De wens van de Commissie-Van Beek wordt inmiddels gedeeld door de Tweede Kamer en het kabinet. Minister Plasterk is van plan om in 2017 te experimenteren. Bij de gemeenteraadsverkiezingen van 2014 dook eveneens het fenomeen van de ‘stemfie’ op: een zelfportret met ingevuld stembiljet. Op aangeven van RTL en onder aanmoediging van minister Plasterk kende het fenomeen een snelle introductie. Niet iedereen was er echter even gelukkig mee. De eerder genoemde actievereniging Burgers tegen Plasterk probeerde in kort geding te bereiken dat de stemfies zouden worden verboden bij de verkiezingen voor het Europees Parlement. De voorzieningenrechter zag te weinig grondslag voor een rechterlijke interventie, maar liet weinig twijfels bestaan over de onwenselijkheid van het fenomeen in het kader van het stemgeheim.20 Inmiddels heeft de Kiesraad laten weten de ‘stemfies’ ook af te wijzen. De uitslag van de verkiezingen voor het Europees Parlement zelf liet weinig verschuivingen zien. Het CDA handhaafde zich als grootste partij, zij het dit keer dankzij een restzetel vanwege de lijstverbinding met ChristenUnie/SGP. Verder verschoof er een zetel van GroenLinks naar D66 en haalde de Partij voor de Dieren een zetel. PVV-leider Wilders, die met voorkeursstemmen was verkozen, heeft nog geprobeerd zijn zetel in het Europees Parlement in te nemen. Daarvoor spande hij een procedure aan bij het Gerecht van Eerste Aanleg tegen het Besluit van de EU uit 2004 om dubbelmandaten te verbieden. Toen het Gerecht dit verzoek in ronde bewoordingen afwees (voor een nietigheidsberoep was het royaal te laat), liet Wilders het er verder bij zitten.21

5. Grondwet en wetgeving Het 200-jarige bestaan van Koninkrijk en Grondwet werd afgelopen jaar uitbundig gevierd. Toch leeft die Grondwet nauwelijks bij de burgers. Het is een ‘politiek en juridisch muurbloempje’.22 Over de redenen zeiden we al iets in de inleiding, maar het zou naast redenen als het toetsingsverbod en de betrekkelijke soberheid en leegheid van de Grondwet, ook met de zware herzieningsprocedure te maken kunnen hebben. Omdat het in veelstromenland Nederland uitermate lastig is de benodigde supermeerderheden voor een herziening bijeen te sprokkelen in twee lezingen, lukt het daarmee niet de Grondwet bij de tijd te houden en verliest de laatste door de jaren heen aan relevantie. Het is daarom wellicht ook niet verwonderlijk dat een team van de Universiteit van Utrecht met het voorstel voor een flexibeler grondwettelijke herzieningsprocedure met één lezing en meer volksinvloed de GrondwetStrijd won die op 29 maart zijn finale beleefde.

Het afgelopen jaar bracht ook daadwerkelijke voorstellen tot grondwetsherziening, zij het dat een algehele herziening waarom de Eerste Kamer bij motie van senator Engels (D66) had gevraagd er voorlopig niet van komt.23 Beweging was er wel. Het eerste opmerkelijke voorstel is om in de Grondwet een algemene bepaling op te nemen.24 Er zou dan een artikel vóór artikel 1 (artikel 0?) worden opgenomen dat luidt: ‘De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten’. Er zijn wel wat

De weg van de lange adem geldt zeker ook voor de voorstanders van de (gedeeltelijke) afschaffing van het toetsingsverbod vragen bij deze bepaling te stellen. Wat voor probleem lost het voorstel op? En wat is nu eigenlijk de aard van die norm? Omdat het voorgestelde artikel aan het lichaam van de Grondwet wordt toegevoegd, drukt het een norm uit. Eén die zich richt tot de grondwetgever zelf. Maar hoe kunnen we nu bepalen of die grondwetgever al dan niet aan die aan hem gerichte norm voldoet? Zeker nu die norm zulke open begrippen als democratie, rechtsstaat en grondrechten hanteert. Het lijkt er dan ook op dat de bepaling vooral symbolisch is bedoeld. En dan rijst weer de vraag wat zo’n bepaling doet in een verder betrekkelijk symboolloze, sobere Grondwet. De voorgestelde bepaling roept meer vraagstukken op dan ze oplost.25 Naast het voorstel tot een algemene bepaling verscheen er ook in internetconsultatie een voorstel tot de opneming in de Grondwet van het recht op toegang tot de rechter.26 Het voorstel voert de door de Eerste Kamer aanvaarde motie van senator Lokin-Sassen (CDA)27 uit en volgt het meerderheidsstandpunt van de Staatscommissie Grondwet op dit punt. In het voorstel wordt het recht op een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter als subjectief (grond)recht toegevoegd aan Hoofdstuk 1 van de Grondwet.28 Het kabinet verkiest hiermee, wat ons betreft terecht, de verankering van dit recht als klassiek grondrecht in hoofdstuk 1 boven de meer algemene bepalingen, c.q. opdrachten aan de wetgever inzake de rechterlijke organisatie, zoals vastgelegd in Hoofdstuk 6 van de Grondwet. Daarmee wordt een algemeen recht op toegang tot de rechter in de Grondwet gewaarborgd, dat niet de beperkingen kent van het recht op toegang tot de rechter,

15. Zie zijn brief: Kamerstukken II 2013/4,

18. ‘Twijfel over 7387 spookstemmen’,

22. W. Couwenberg, ‘Nederlandse grond-

2014.

33750, 36.

Algemeen Dagblad 27 maart 2014.

wet een politiek en juridisch muurbloem-

26. Zie www.internetconsultatie.nl.

16. Zie voor de gevolgde procedure de brief

19. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33829, 1

pje’, Civis Mundi 9 april 2014.

27. Kamerstukken I 2011/12, 31570, C.

van de Vaste Commissie BZK: Kamerstuk-

en als bijlage het Rapport ‘Elke stem telt’.

23. Kamerstukken I 2013/14, 33570 VI, J.

28. Om precies te zijn aan artikel 17: ‘Ieder

ken II 2013/14, 33825, 3.

20. Rb. Den Haag (vzr.) 9 mei 2014,

24. Brief Plasterk Kamerstukken II 2013/14,

heeft recht op een eerlijk proces binnen een

17. Zie H.G. Warmelink, ‘Schorsing Kamer-


31570, 24.

redelijke termijn voor een onafhankelijke en

lid goedbedoelde nonsens’, NJB

21. GEA 30 juni 2014, T-410/14 (Wilders

25. Zie W.J.M. Voermans, ‘Een onberaden

onpartijdige rechter.’

2014/1338, afl. 27, p. 1826-1827.

vs. Parlement e.a.).

voorstel voor artikel nul’, SC 9 september


2471


zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM (dat immers niet alle geschillen dekt) en artikel 47 van het EU-grondrechtenhandvest (waarbij er sprake moet zijn van de tenuitvoerlegging van EU-recht). Naast de betekenis als grondrecht voor de burger biedt de nieuwe bepaling ook kaders voor, respectievelijk de wetgever bij het opstellen van wetgeving en voor rechterlijke rechtsvorming. Verder kiest het kabinet ervoor om niet alle elementen van het recht op een eerlijk proces uitdrukkelijk te noemen, met name omdat dit niet zou passen bij het sobere karakter van de Grondwet. Deze elementen, zoals bijvoorbeeld het recht op een eerlijke behandeling (onder meer equality of arms) en diverse verdedigingsrechten, en de wijze waarop zij zijn ontwikkeld in de Straatsburgse jurisprudentie, dienen echter wel te worden ingelezen in de nieuwe bepaling. Het recht op een openbare behandeling en op een gemotiveerd vonnis (ook onderdeel van een eerlijk proces) zijn bovendien reeds grondwettelijk verankerd in artikel 121 Grondwet. Al met al een door zijn eenvoud mooi en duidelijk voorstel dat de kern van het recht op toegang tot de rechter grondwettelijk verankert als een van de belangrijke pijlers van de democratische rechtsstaat, zonder meteen een al te gedetailleerde regeling in de Grondwet op te nemen. 15 april 2014 was een heuglijke dag voor de voorstanders van het referendum. Op die dag nam de Eerste Kamer immers in eerste lezing aan een initiatiefwetsvoorstel van de leden Fokke, Voortman en Schouw inzake het correctief referendum. Op diezelfde dag nam de senaat ook een wetsvoorstel van diezelfde leden aan inzake het raadgevend referendum (het betreft hier geen wijziging van de Grondwet). Daarvoor waren nog wel twee toezeggingen van de initiatiefnemers nodig.29 In de eerste plaats het tegemoetkomen aan de wens uit de Eerste Kamer om beide referendumwetten niet naast elkaar te laten bestaan (de wet raadgevend referendum vervalt op het moment dat het correctief referendum daadwerkelijk gehouden kan worden). In de tweede plaats zal in het wetsvoorstel raadgevend referendum alsnog een opkomstdrempel worden opgenomen, die inhoudt dat voor een geldige uitslag ten minste 30% van de kiesgerechtigden een stem moet hebben uitgebracht. De initiatiefnemers zeggen toe om zo spoedig mogelijk na aanvaarding van het wetsvoorstel raadgevend referendum een wetsvoorstel ten aanzien van de twee genoemde punten bij de Tweede Kamer in te dienen, zodat zowel het wetsvoorstel raadgevend referendum als deze reparatiewet rond 1 januari 2015 in werking kunnen treden. Al met al lijkt het geduld van de referendumaanhangers te worden beloond, zij het dat er voor het correctieve referendum nog een tweede lezing (met de vereiste twee derde meerderheid) te gaan is. De weg van de lange adem geldt zeker ook voor de voorstanders van de (gedeeltelijke) afschaffing van het toetsingsverbod. Na lange stilte (waarover minister Plasterk zijn ongenoegen uitsprak) heeft Tweede Kamerlid Van Tongeren (GroenLinks) het reeds in 2002 ingediende initiatiefwetsvoorstel Halsema weer opgepakt. In tweede lezing beantwoordde zij diverse kritische vragen, met name afkomstig van de VVD-fractie.30 Het is zeer de vraag of de in tweede lezing vereiste tweederde meerderheid wordt behaald. Een initiatiefvoorstel tot wijziging van de Grondwet van het VVD Tweede Kamerlid Taverne, dat de rechterlijke toetsing van formele wetgeving aan internati-

2472


onaal recht nu juist fors beperkt, ligt al enige tijd in eerste lezing bij de Tweede Kamer. Het voorstel ontving een zeer kritisch onthaal van de Raad van State, hetgeen de initiatiefnemer bracht tot wijziging van het voorstel en de memorie van toelichting.31 Verder is bij de Eerste Kamer in eerste lezing aanhangig het wetsvoorstel tot deconstitutionalisering van de benoeming van de Commissaris van de Koning en de burgemeester.32 Ditzelfde geldt voor het voorstel inzake de constitutionele basis BES-lichamen, waarover hierna meer. Daarnaast liggen er diverse voorstellen – enkele al geruime tijd – in eerste lezing in de Tweede Kamer.33 Ten slotte kondigde het kabinet deze zomer aan – over lange adem gesproken34 – met een voorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet te komen. Alle vormen van communicatie (onafhankelijk van de techniek, dus ook als het bijvoorbeeld gaat om e-mail of sociale media) zullen dan grondwettelijk worden beschermd onder het algemene begrip ‘telecommunicatiegeheim’. Wel blijven er uitzonderingen mogelijk in verband met het werk van inlichtingendiensten, zij het dat dan altijd toestemming nodig is van de bevoegde autoriteit (overigens niet noodzakelijkerwijs een rechterlijke instantie). WOB Van het openbaarheidsfront valt te melden dat al enige tijd in de Tweede Kamer aanhangig is een initiatiefwetsvoorstel van Voortman (GL) en Schouw (D66) tot – veel te kort gezegd – verruiming van het openbaarheidsregime op grond van de WOB.35 Daarop vooruitlopend heeft Minister Plasterk van BZK een wetsvoorstel in internetconsultatie aangeboden om misbruik van de WOB tegen te gaan. Dit in reactie op geluiden van onder meer de VNG en de Nationale ombudsman dat er stelselmatig misbruik van de WOB wordt gemaakt teneinde de met het niet tijdig beslissen op WOB-verzoeken gepaard gaande dwangsommen op te strijken. Overigens maakte deze internetconsultatie een storm van kritiek los onder met name burgers en journalisten die menen dat het uitzonderen van de dwangsomregeling op WOB-verzoeken een stap te ver is.

6. Openbaar bestuur en decentralisatie Het kabinet-Rutte II had ambitieuze plannen voor verbouwing van het Huis van Thorbecke: grootschalige gemeentelijke herindeling en de vorming van enkele grote landsdelen in de plaats van provincies en waterschappen. De harde eis van minimaal 100 000 inwoners per gemeente sneuvelde al in de loop van 2013. In maart 2014 publiceerde de OESO een rapport over waterbeheer in Nederland. De conclusies daarvan waren positief voor de bestaande situatie: Nederland bleek met relatief weinig middelen de waterveiligheid en de waterkwaliteit op peil te kunnen houden. Het kabinet liet de Tweede Kamer daarop weten dat ook de waterschappen uit de gevarenzone waren36 Bleef over: de provinciale opschaling. De vorming van een Noordvleugelprovincie (bestaande uit de huidige provincies Flevoland, Utrecht en Noord-Holland) was de eerste prioriteit, maar die provincies zelf waren niet op voorhand enthousiast. Dat werden ze ook niet door bereidheid om met de invoeringsdatum te schuiven, of door de nieuwe bevoegdheden die de te vormen landsdelen in het vooruitzicht werden gesteld. In april 2014 lieten de Commissarissen van de Koning in een gezamenlijke persconfe-

In een ongebruikelijke blijk van constitutioneel zelf bewustzijn keerde de Eerste Kamer zich al bij de begroting voor 2014 tegen de Noordvleugelprovincie rentie weten helemaal geen heil te zien in de fusieplannen. Het kabinet resteerde daarop alleen nog de route ‘bovenlangs’: het eenzijdig ingrijpen met wetgeving. De reeds eerder gesignaleerde minderheid in de Eerste Kamer zou daarbij een bijzonder probleem opleveren, omdat de Senaat toch al zelden voorop loopt bij opschalingen en herindelingen. Zo ook nu. In een ongebruikelijke blijk van constitutioneel zelfbewustzijn keerde de Eerste Kamer zich al bij de begroting voor 2014 tegen de Noordvleugelprovincie.37 Die motie was niet alleen opmerkelijk vanwege de timing, maar ook omdat het dictum (‘roept de regering op het (wetgevings)proces op te schorten’) een soort omgekeerd recht van initiatief suggereert. Uiteindelijk probeerde de minister-president zelf nog een vergelijk tussen D66 en GroenLinks te bewerkstelligen. In juni 2014 moest hij echter constateren dat het ook hem niet lukte om het benodigde politieke draagvlak te organiseren. Sindsdien is weinig meer van het voorstel vernomen. De bestuurlijke vernieuwing op dit punt, kortom, moest in deze kroniekperiode van het CDA komen. Dat meldde in februari zich niet langer tegen de invoering van de gekozen burgemeester te verzetten. Dat is goed nieuws voor D66, dat nog een voorstel tot deconstitutionalisering van de kroonbenoeming in de Eerste Kamer heeft liggen. In contrast met de institutionele taaiheid staat de voortvarendheid waarmee omvangrijke overheidstaken in het sociale domein gedecentraliseerd worden. Gemeenten worden in 2015 verantwoordelijk voor jeugdzorg, werk en inkomen en zorg aan langdurig zieken en ouderen. Het gemeentefonds verdubbelt daarvoor praktisch van € 18 naar € 34 miljard. Deze decentralisaties waren in het afgelopen jaar wetgevingsoperaties van formaat. In institutioneel perspectief is opvallend dat praktisch alle gemeenten samenwerkingsverbanden aangaan om de taken in de (jeugd)zorg op te pakken. Wat de decentralisaties verder gaan brengen, is vooralsnog voorwerp van aanhoudende zorg van velen. Zo vroeg de Raad van State zich in zijn jaarverslag af wanneer de grenzen van het gelijkheidsbeginsel in beeld zullen komen.

7. Koninkrijksrecht Het Koninkrijk beleeft roerige tijden, vooral in de West. Dat is niet vanwege het eerste arrest van het jonge Constitutioneel Hof van Sint Maarten, waarin het oordeelde dat de levenslange gevangenisstraf in strijd is met de staatsrege-

ling van het eiland.38 Hoe lezenswaardig de overwegingen en passant met betrekking tot de eigen rol ook zijn, tot commotie geven ze geen aanleiding. Dat deed echter wel de weigering van de gouverneur van Aruba, op last van de rijksregering, om de begroting te tekenen.39 Deze weigering leidde tot een tijdelijke hongerstaking van premier Eman en zette de verhoudingen binnen het Koninkrijk op scherp. De koninkrijksverhoudingen waren het afgelopen jaar toch al niet zo soepel. Niet alleen met Aruba maar ook met Sint Maarten, waar serieus wordt nagedacht over een lossere band met Nederland langs de lijnen van een Gemenebest.40 Hier was de directe aanleiding de beslissing van het rijk om een onderzoek te gelasten naar de integriteit van het openbaar bestuur op het eiland.41 Sint Maarten beklaagde zich onlangs over de unilaterale opstelling van het Nederlandse kabinet. Men vond die opstelling onrechtmatig, want disproportioneel, en verzocht de Raad van State van het Koninkrijk – vergeefs – om te interveniëren.42 Die Raad van State had het intussen druk met drie wetsvoorstellen die, respectievelijk, de vestiging van Arubaanse en Antilliaanse Nederlanders in Nederland en het kiesrecht op de BES-eilanden moeten regelen. Het initiatiefvoorstel waarmee VVD-Kamerlid Bosman beoogt eisen te stellen aan Nederlanders uit de West die zich in Nederland willen vestigen, ontving stevige kritiek, zowel van de Raad van State en het College voor de Rechten van de Mens, als vanuit de Kamer. Deze kritiek gaat voornamelijk over de houdbaarheid van het voorstel in het licht van de mensenrechtenverdragen en het gelijkheidsbeginsel, maar ook over de vraag waarom het niet een voorstel tot rijkswet betreft.43 Tot slot heeft ook het kiesrecht op de BES-eilanden zich ontwikkeld tot een politiek en constitutioneel wespennest. Vorig jaar wijzigde de wetgever, daartoe aangespoord door de rechter, de Kieswet zó dat voortaan ook buitenlandse inwoners van de BES-eilanden mochten stemmen bij de eilandraadsverkiezingen. Probleem is evenwel dat in de Eerste Kamer momenteel ook een voorstel tot grondwetswijziging voorligt, waarin eilandraadsleden kiesgerechtigd worden voor de Eerste Kamer.44 De combinatie van beide wetswijzigingen zou ertoe leiden dat niet-Nederlanders invloed krijgen op de samenstelling van die Eerste Kamer. Het kabinet heeft daarom een nieuw wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend waarmee de wijziging van de Kieswet wordt teruggedraaid: toch geen kiesrecht voor

29. Kamerstukken I, 30372 en 301754, G.

34. Zie voor een overzicht M.M. Groothuis

november 2013, NJFS 2014/9.

missie Integer Openbaar Bestuur van de

30. Kamerstukken II 2013/14, 32334, 8.

& J.P. Loof, TvCR 2014/2.

39. Besluit aanwijzing aanhouden vaststel-

Minister-President van Sint Maarten, 21

31. Kamerstukken II 2013/14, 33359

35. Kamerstukken II, 33328 (Wet open

ling landsverordening, Stcrt. 2014, 20467.

augustus 2014.

(R1986), 4-6.

overheid).

40. Volkskrant 9 december 2013.

43. Handelingen II 2013/14, 62-3.

32. Kamerstukken 33239.

36. Kamerstukken II 2013/14, 28966, 27.

41. Besluit van 30 september 2013, Stcrt.

44. Kamerstukken II 2013/14, 33131, 2.

33. Zie www.denederlandsegrondwet.nl

37. Kamerstukken I 2013/14, 33750 VII, C.

2013, 27820.

voor een actueel en handzaam overzicht.

38. Constitutioneel Hof van St. Maarten 8

42. Aanbiedingsbrief eindrapportage Com-


2473


buitenlanders bij de verkiezing van de eilandraden.45 De Raad van State heeft kritisch geadviseerd. Volgens de Raad moet de wetgever op zoek naar modaliteiten die recht doen aan alle belangen. De Eerste Kamer is inmiddels van zo’n modaliteit gecharmeerd: de oprichting van een apart kiescollege voor de Eerste Kamer op de BES-eilanden, dat alleen gekozen wordt door Nederlanders. Hoewel het kabinet daarvan geen voorstander is, heeft het de kwestie opnieuw voorgelegd aan de Tweede Kamer.46 Het moest wel: uiteindelijk heeft de Eerste Kamer het laatste woord over de grondwetswijziging.47 Constitutionele dialogen in hun schoonste gewaad.

8. Rechtspraak Nederlandse constitutionele rechtspraak Hoewel Nederland (nog) geen constitutioneel hof of constitutionele toetsing heeft (tenminste niet in het Europese deel van het Koninkrijk), kent het uiteraard wel constitutionele rechtspraak in ruime zin. De aandacht daarvoor lijkt de afgelopen jaren explosief gegroeid. Aan de rechtsvorming als dialoog tussen rechter en wetgever werd bijvoorbeeld een prachtig themanummer gewijd in het NJB.48 In dezelfde periode verschenen over dat thema de proefschriften van twee medeauteurs van deze kroniek.49 Wat betreft de rechtspraak kan gewezen worden op de eerder genoemde procedures van Burgers tegen Plasterk (over de NSA en over de stemfie), en voorts het sneuvelen van het woonlandbeginsel. Krachtens dat beginsel worden uitkeringen verlaagd voor wie deze uitkering geniet in een land met lagere kosten voor levensonderhoud. Doorvoering van het woonlandbeginsel was onderdeel van de bezuinigingsoperatie van het Rijk. Op 21 maart oordeelde de Centrale Raad van Beroep echter dat dit beginsel niet mocht worden toegepast op de nabestaandenuitkering aan in Turkije wonende weduwen.50 Het associatierecht tussen de EU en Turkije stond aan de toepassing van het woonlandbeginsel in de weg. Ten aanzien van Marokko trok de Centrale Raad twee maanden later een vergelijkbare conclusie, zij het (nog niet) op grond van associatierecht tussen de EU en Marokko maar op grond van een specifiek verdrag over sociale zekerheid.51 In lagere rechtspraak worden inmiddels ook kortingen voor andere landen en voor andere uitkeringen ter discussie gesteld, maar de politieke ambten hebben vooralsnog geen afstand gedaan van het beginsel. Op aangeven van de VVD drong de Tweede Kamer aan op het opzeggen van het verdrag met Marokko. Minister Asscher (SZW) vond dat vooralsnog te ver gaan, maar was wel in onderhandeling met de Marokkaanse regering over aanpassing van het betrokken verdrag. De senaat nam een gematigde positie in. Een meerderheid van PVV, VVD, CDA, ChristenUnie en SGP stemde vlak voor het reces nog wel in met een voorstel voor het verder inperken van de export van kinderbijslag aan landen buiten de Europese Unie.52 Men deed dat echter pas nadat de minister had toegezegd eerst het geschil met Marokko te zullen afwikkelen voordat de

Constitutionele dialogen in hun schoonste gewaad 2474


betrokken onderdelen van de wet in werking traden. Onder andere de fractie van de PvdA stemde desalniettemin tegen vanwege de uitspraken van de Centrale Raad. Rechtbank Den Haag haalde ook wat strepen door politieke rekeningen. Op verzoek van de vereniging Belangenbehartiging Gedetineerden verklaarde de voorzieningenrechter de invoering van een strikter gevangenisregime als het (onrechtmatig) de facto afschaffen van het regime van algemene gemeenschap zoals voorgeschreven door de Penitentiaire beginselenwet.53 De pelsdierhouders hadden eveneens voorlopig succes: in hun procedure werd de Wet verbod pelsdierhouderij buiten werking gesteld wegens strijd met het recht op eigendom nu er nog onvoldoende zicht was op een adequate compensatie.54 Tenslotte vonden ook de directeuren van woningbouwcorporaties gehoor bij de rechter. De ministeriële regeling waarmee het Rijk had ingegrepen in de salarissen van woningbouwcorporaties overleefde rechterlijke toetsing niet.55 De Stichting Thuiskopie, tenslotte, boekte een gemengd succes. De Hoge Raad verklaarde voor recht dat het onrechtmatig was geen vergoeding te heffen op de verkoop van (onder andere) digitale videorecorders.56 Hij weigerde echter om de Staat formeel te bevelen de betrokken AMvB aan te passen. Ook dat bleek een verboden wetgevingsbevel, zoals de Hoge Raad al eerder bepaalde ten aanzien van formele en decentrale wetgeving. Rechterlijke organisatie Wat betreft de organisatie van de rechtspraak viel de lang verwachte brief van de Ministers van Justitie en BZK inzake de reorganisatie van de bestuursrechtspraak waarschijnlijk rauw op de maag bij de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.57 In het kabinetsvoorstel worden deze twee colleges namelijk opgeheven en hun rechterlijke taken ondergebracht bij respectievelijk de vier gerechtshoven en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze laatste instantie behoudt dus haar rechterlijke taken, onder meer ook nu de rechtspraak daar zich kenmerkt door relatief korte doorlooptijden. Daar staat wel tegenover dat er nu eindelijk een strikte scheiding plaatsvindt tussen de rechtsprekende en adviserende taken van de Raad van State. Het is nu afwachten of deze voorstellen voldoende steun in met name de Eerste Kamer zullen vinden. Over onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit van de rechtspraak gesproken, uit een onderzoeksrapport blijkt dat Nederland in zijn algemeenheid aan de internationale normen op dit punt voldoet, maar dat er op onderdelen (zoals de toedeling van zaken, de inzet van rechter-plaatsvervangers, mogelijke belangenverstrengeling en integriteitsbeleid) kwetsbaarheden bestaan, waar de rechterlijke macht zich beter tegen zou moeten wapenen.58 Europese jurisprudentie Voor het Hof van Justitie was het een druk jaar. Met name ten aanzien van de financiën was er veel te doen. Het meest in het oog springend was het good cop/bad copduet van het Hof en de Duitse constitutionele rechter over de maatregelen om de financiële crisis te bezweren. Dat ging volgens het inmiddels vaste patroon: ‘Karlsruhe’ benoemt de knelpunten, ‘Luxemburg’ mag vervolgens gaan sussen. In maart bevestigde het Duitse hof in een

bodemuitspraak dat het Europees Stabiliteitsmechanisme, zij het onder voorwaarden, door de Duitse beugel kan.59 Een maand eerder twijfelde het aan de bevoegdheid van de ECB om zogenaamde Outright Monetary Transactions aan te gaan, maar tegelijkertijd stelde het daarover, voor het eerst in de geschiedenis, een prejudiciële vraag.60 Verder ‘scheidsrechtert’ het Hof vooral als het om de financien gaat, bijvoorbeeld over de vraag wie mag bepalen dat de Europese begroting definitief is vastgesteld. Sinds het Verdrag van Lissabon is dat een gezamenlijk project van de Raad en het Europees Parlement, en dus vond de Raad dat beide voorzitters de begroting moesten ondertekenen. Het Hof ging er niet in mee: artikel 314 lid 9 VWEU bepaalt eenduidig, aldus het Hof, dat de handtekening van de voorzitter van het EP noodzakelijk én voldoende is.61 Niet altijd is het Hof van Justitie zo voortvarend. Als het de grens te bepalen heeft tussen gedelegeerde en uitvoeringsbevoegdheden van de Commissie, dan houdt het de boot af. De Commissie zelf vond dat de Uniewetgever objectieve, toetsbare criteria moest aanleggen bij het verlenen van beide soorten bevoegdheden. Het Hof zag dat anders. Het ging nog niet zo ver als advocaat-generaal Cruz Villalón, die vond dat het een puur politieke kwestie was, maar het beperkte de eigen rol tot de vraag of de wetgever de keuze ‘zonder kennelijke beoordelingsfouten redelijkerwijze’ kon maken.62 Verschillen tussen soorten van regelgeving waren ook aanleiding voor een trits zaken over de, door het Verdrag van Lissabon, verruimde mogelijkheden voor particulieren om direct bij de Unierechter te procederen. Dat beroepsrecht bestond voorheen wanneer sprake was van een handeling waardoor men direct en individueel geraakt was. Artikel 263 VWEU liet de eis van individuele geraaktheid echter vallen voor ‘regelgevingshandelingen’. Volgens het Hof geldt die verruiming alléén voor regelgevingshandelingen en niet voor wetgevingshandelingen van de Raad en het EP.63 Bovendien moet sprake zijn van regelgeving die niet tot uitvoeringsmaatregelen noodzaakt. Zodra de uitvoering bij de lidstaat berust, kan en is de justitiabele op de nationale rechter aangewezen.64 Het Hof motiveert omstandig waarom deze beperkingen niet in strijd zijn met artikel 47 van het Handvest (effectieve rechtsbescherming).

‘Karlsruhe’ benoemt de knelpunten, ‘Luxemburg’ mag vervolgens gaan sussen Dat het Hof het Handvest in toenemende mate serieus neemt, blijkt ook uit twee arresten over de persoonlijke levenssfeer die hier niet onvermeld mogen blijven. Op 8 april volgde het langverwachte oordeel van het Hof over de dataretentierichtlijn.65 De verplichting van telecomaanbieders om verkeersgegevens voor bepaalde tijd te bewaren vond het Hof een bijzonder ernstige inmenging op de uitingsvrijheid en het recht op privacy, vooral nu nationale autoriteiten gemakkelijk toegang tot die gegevens konden hebben. Uit dat recht op privacy volgde volgens het Hof in Google vs. Spanje vervolgens ook een recht om ‘vergeten te worden’.66 Dat recht kan soms zwaarder wegen dan de rechten van het publiek en van zoekmachines zoals Google. Voor de laatsten betekent het dat zij ook voor de in de zoekindex opgenomen gegevens moeten voldoen aan de privacyregels. Wie zijn naam uit de resultatenpagina verwijderd wil zien, kan zich bij Google melden.

9. Houvast in onzekere tijden Op 17 juli 2014 werd boven het luchtruim van OostOekraïne vlucht MH17 van Malaysia Airlines neergehaald en lieten bijna 200 Nederlandse passagiers het leven. Onder de vele slachtoffers onze onvergetelijke collega Willem Witteveen met zijn vrouw en dochter.67 De ramp brengt schokgolven in Nederland, Europa en ver daarbuiten teweeg. Hoe kwetsbaar zijn wij en onze manier van leven? De gevolgen van de ramp zijn niet te ontdoen, maar het is van groot belang dat het recht zijn beloop krijgt. Of zoals premier Rutte zei: ‘één ding moet glashelder zijn. De onderste steen moet boven. Als het een aanslag is moeten de daders worden opgespoord en hun gerechte straf krijgen. Eerder zullen we niet rusten. Daar hebben de slachtoffers en hun nabestaanden recht op.’ Dat is de essentie van het soort beschaving dat we rechtsstatelijk noemen.

45. Kamerstukken II 2013/14, 33900, 1-4.

m.nt. A.P. van der Mei.

kernwaarden van de rechtspraak, Research

(Inuit Tapiriit Kanatami).

46. Kamerstukken II 2013/14, 33131, 15.

51. CRvB 9 mei 2014,

Memoranda Raad voor de Rechtspraak,

64. HvJ EU 19 december 2013, nr.

47. Lezenswaardig: ‘De BESte oplossing?’,

ECLI:NL:CRVB:2014:1466 , USZ 2014/215

2014, nr. 2.

C-274/12 (Teléfonica); HvJ EU 27 februari

www.publiekrechtenpolitiek.nl d.d. 13

m.nt. red.

59. BVerfG 18 maart 2014, 2 BvR 1390/12.

2014, nr. C-133/12 (Woonlinie). Zie tevens

maart 2014.

52. Stb. 2014, 238.

Zie eerder: HvJ EU 27 november 2012, nr.

noot Widdershoven onder AB 2014/179.

48. Zie diverse bijdragen in NJB 2014, afl. 1.

53. Rb. Den Haag (vzr.) 24 juni 2014,

C-370/12 (Pringle).

65. HvJ EU 8 april 2012, nr. C-293/12 en

49. J. Uzman, Constitutionele remedies bij


60. BVerfG 14 januari 2014, 2 BvR 2728/13;

nr. C-594/12 (Digital Rights Ireland &

schending van grondrechten – Over effec-

54. Rb. Den Haag 21 mei 2014, JB

D. Thym, ‘Eine Quelle in der Wüste’, Verf-

Seitlinger e.a.).

tieve rechtsbescherming, rechterlijk absti-

2014/164 m.nt. R.J.B. Schutgens en S.A.M.

assungsblog d.d. 8 februari 2014.

66. HvJ EU 13 mei 2014, nr. C-131/12, NJB

neren en de dialoog tussen rechter en wet-

Vermeulen, ECLI:NL:RBDHA:2014:6161.

61. HvJ EU 17 september 2013, nr.

2014/1050, afl. 20. zie ook: J.E.J. Prins,

gever (diss. Leiden), Deventer: Kluwer

55. Rb. Den Haag 30 oktober 2013,

C-77/11, SEW 2014, p. 87 m.nt. M. Cha-

‘Een arrest om niet te vergeten’, NJB

2013; G. Boogaard, Het wetgevingsbe-


mon (Raad vs. EP).

2014/1056, afl. 21, p. 1419.

vel – Over constitutionele verhoudingen en

56. HR 7 maart 2014,

62. HvJ EU 18 maart 2014, nr. C-427/12.

67. Zie M. Adams, E. Hirsch Ballin, A. Meu-

manieren om een wetgever tot regelgeving

ECLI:NL:HR:2014:523, AB 2014/230 m.nt.

Zie ook: W.J.M. Voermans, J.M.R, Hart-

wese, ‘In Memoriam Willem Johannes Wit-

aan te zetten (diss. Amsterdam UvA),

G. Boogaard en J. Uzman.

mann & M. Kaeding, ‘The Quest for Legiti-

teveen’, NJB 2014/1420, afl. 28, p. 1931-

Oisterwijk: Wolf 2013.

57. Kamerstukken II 2013/14, 29279, 200.

macy in EU Secondary Legislation’, Theory

1934.

50. CRvB 21 maart 2014,

58. M.L. van Emmerik, J.P. Loof & Y.E.

and Practice of Legislation 2014, p. 5-33.

ECLI:NL:CRVB:2014:845, USZ 2014/183

Schuurmans, Systeemwaarborgen voor de

63. HvJ EU 3 oktober 2013, nr. C-583/11


2475

Belastingrecht

1831

Kroniek van het belastingrecht Rens Pieterse1

Never a dull moment. Ondanks haar imago onder degenen die er niet in geserveerd zijn gaat dit adagium ook in deze kroniekperiode weer onverminderd op voor het belastingrecht. In de actualiteit is meer dan genoeg te beleven. Belastingen verspreiden zich als een olievlek over het maatschappelijke leven en de tentakels van de fiscus blijken een groot en soms onverwacht bereik te hebben.

H

et belastingrecht blijft zich op ongehoorde wijze ontwikkelen. Het is niet overdreven te beweren dat belastingen zich als een olievlek verspreiden over alle delen van het maatschappelijk leven (dat is een lot waarmee we ons zullen moeten verzoenen; de hemel is bepaald niet kwistig met het uitdelen van wonderen). De wetgeving die in het domein van het belastingrecht tot stand is en wordt gebracht, is een belangrijke oorzaak van de olievlekwerking. De Belastingdienst – hierna ook wel fiscus genoemd – moet deze soms moeilijk te doorgronden regels toepassen. Dat valt niet mee, mede omdat ‘een groeiend aantal regelingen dat de Belastingdienst moet uitvoeren, (…) naar praktische maatstaven niet goed uitvoerbaar (is)’, aldus de Staatssecretaris van Financiën in een brief waarin hij de noodklok luidt.2 De Belastingdienst lijdt volgens hem ‘onder onmogelijke politieke opdrachten, onrealistische verwachtingen en de illusie dat alle fouten te voorkomen zijn’.3 ‘Een vereenvoudiging van de fiscale regelgeving is eigenlijk geen keuze meer, maar een voorwaarde voor succes’, zo laat hij onomwonden weten. Daarvan wil de staatssecretaris werk maken. Hij heeft een verbeterprogramma gepresenteerd, dat de komende jaren zal worden uitgevoerd. Een belangrijke plaats is daarbij ingeruimd voor complexiteitsreductie van het belastingen toeslagenstelsel.4 Verder zullen de werkprocessen van de Belastingdienst robuuster moeten worden gemaakt. Dat is belangrijk voor een organisatie die iedere werkdag bijna € 1 miljard moet binnenhalen.5 De plannen moeten er – naast de genoemde doelstellingen – toe leiden dat het vertrouwen in de Belastingdienst toeneemt en dat het belastingen toeslagenstelsel fraudebestendiger wordt. Naast het oplossen van problemen, heeft de bewindsman te kennen gegeven dat het tijd wordt een nieuw belastingstelsel te ontwerpen.6 Dat stelsel moet minder complex worden en stimulerend zijn voor de werkgelegenheid en economische groei, maar dat zal voor een belangrijk deel toekomstmuziek zijn en misschien ook wel een illusie blijken.7 In de actualiteit is meer dan genoeg te beleven. De bekende crisisheffing brengt meer op dan verwacht (naar

2476


verwachting ruim € 120 miljoen meer), en ook de speciale belasting die wordt geheven over het zogeheten excessieve deel van vertrekvergoedingen (inmiddels 75% over gouden handdrukken van meer dan € 531 000),8 een heffing die volgens de Hoge Raad geen inbreuk maakt op het in internationaal verband gewaarborgde ongestoorde genot van het eigendomsrecht,9 legt de schatkist geen windeieren.10 Een andere ontwikkeling op het terrein van het materiële belastingrecht is dat het kabinet heeft voorgesteld om de regels die gelden voor de berekening van de befaamde bijtelling wegens privégebruik van de auto van de zaak, een regeling die sinds 1951 bestaat en verschillende malen is gewijzigd, weer aan te passen. Verder is een voorstel van de Commissie Van Dijkhuizen overgenomen dat ziet op de toepassing van de gebruikelijkloonregeling.11 Deze regeling bepaalt op welk bedrag het loon van een directeur-grootaandeelhouder minimaal moet worden gesteld. De voorgestelde wijziging houdt een aanscherping in met als doel het beter mogelijk te maken het loon vast te stellen op een bedrag dat een zakelijk loon benadert.12 Dat de fiscale facilitering van pensioenopbouw zal worden beperkt is bekend,13 maar is inmiddels werkelijkheid geworden. Het is echter niet allemaal kommer en kwel. Het kabinet stelt een minder grote verhoging dan eerder was voorzien van het tarief in de eerste schijf van de inkomstenbelasting in het vooruitzicht.14 In de winst-sfeer staan de ontwikkelingen evenmin stil. De aangekondigde winstbox komt er niet.15 Dat betekent niet dat er in de winstsfeer niets is gebeurd. De Hoge Raad heeft zich namelijk niet onbetuigd gelaten en onder meer het winstbegrip verder vormgegeven.16 Verder is in dit kroniekjaar de man overleden ‘die de Rolling Stones tot fiscale vluchtelingen maakte, met een hoofdkantoor aan de Herengracht in Amsterdam’. Het gaat om een telg uit het adellijk geslacht die luisterde naar de markante naam: Prince Rupert zu Loewenstein.17 De door hem georganiseerde vorm van belastingplanning ligt tegenwoordig onder een vergrootglas. Dat multinationals nauwelijks vennootschapsbelasting lijken te betalen, valt (daarom) slecht en blijft in deze kroniek dan ook niet onbesproken. De andere ontwikkelingen die zich op het

terrein van de vennootschapsbelasting hebben voltrokken, laten zich moeilijk samenvatten. Duidelijk is in ieder geval dat de Hoge Raad het leerstuk van de onzakelijke lening verder heeft verfijnd.18 In deze kroniek besteed ik aan enkele andere nieuwsfeiten aandacht. Ook worden enige ontwikkelingen in de overdrachtsbelasting, de omzetbelasting, de schenken erfbelasting en de kansspelbelasting belicht.19 In deze inleiding noem ik ook – om het domein van de gemeentelijke belastingen te betreden – dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de heffing van hondenbelasting niet in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel.20

De tentakels van het formele belastingrecht hebben een groot en soms onverwacht bereik

naliteit en subsidiariteit handelt door de parkeergegevens op te vragen. De aanbieder moet de gevraagde gegevens verstrekken.23 In het deel dat over formeel belastingrecht gaat, passeren echter enkele andere ontwikkelingen de revue: een nieuwe informatieverplichting, recente rechtspraak over de mogelijkheid van de inspecteur om na te vorderen, een wetswijziging op het terrein van het boeteregime, alsmede enkele bewegingen die op het gebied van de belastingrechtspraak en het belastingprocesrecht zijn waar te nemen. Ook wordt in de kroniek van dit jaar aandacht besteed aan enige wetenswaardigheden die de beoefening van de belastingwetenschap betreffen. Op deze plaats kan niet onvermeld blijven het fascinerende boek dat Feteris, de aanstaande president van de Hoge Raad, heeft geschreven over het beroep in cassatie in belastingzaken.24 Dit monumentale boek, dat door iedere jurist zou moeten worden gelezen, heb ik elders besproken.25 In de laatste kolommen van deze kroniek concentreer ik me op een aantal andere onderwerpen. Zo passeren enkele oraties en afscheidsredes de revue en komt de inhoud van de belangrijkste proefschriften die het afgelopen jaar zijn verschenen aan bod.

1. Materieel belastingrecht De tentakels van het formele belastingrecht hebben een groot en soms onverwacht bereik. Dat komt mede door het enorme aantal bevoegdheden dat de fiscus tot zijn beschikking heeft.21 Daarvan wordt dankbaar gebruikgemaakt. Zo heeft de fiscus het nodig gevonden om alle parkeergegevens over 2012 op te vragen van mensen die bij een parkeerautomaat op kenteken parkeerden,22 en wel bij een aanbieder van diensten voor betaald parkeren. Deze gegevens wil de fiscus gebruiken ten behoeve van onder meer de heffing van motorrijtuigenbelasting, maar ook die van de loon- en inkomstenbelasting. De aanbieder van de bedoelde diensten voelde er niet voor om de gevraagde gegevens te overleggen, omdat daardoor de privacy van de klanten zou worden geschonden. De civiele kamer van Hof ’s-Hertogenbosch heeft onlangs geoordeeld dat de fiscus niet in strijd met het beginsel van proportio-

1.1 Winstsfeer De inkomstenbelasting kent verschillende zogenoemde boxen. De winst die ondernemers behalen, wordt belast in box 1 (inkomen uit werk en woning). Het kabinet heeft enkele jaren geleden te kennen gegeven te overwegen een nieuwe, aparte box in de inkomstenbelasting op te nemen: een winstbox. Deze separate box zou het mogelijk maken winst uit onderneming tegen een eigen, lager tarief in de heffing te betrekken. De consequentie daarvan zou zijn dat de huidige ondernemersfaciliteiten kunnen verdwijnen. De voor- en nadelen van deze box zijn onderzocht, inclusief de beoordeling van de economische effecten ervan. De integrale analyse van de winstbox heeft er echter toe geleid dat het kabinet van de verdere uitwerking en invoering van een winstbox afziet.26

Auteur

Stevens, ‘Vereenvoudiging door eerdere

lichting die behoort bij het Belastingplan

20. HR 18 oktober 2014, nr. 13/01116,

1. Mr. L.J.A. Pieterse is verbonden aan de

regels terug te draaien’, Het Financieele

2015.

NTFR 2014/2399.

Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Vrije

Dagblad 9 september 2014, p. 9.

13. Zie: ‘Kroniek van het belastingrecht’,

21. Zie voor een helder overzicht van

Universiteit te Amsterdam.

5. Zie p. 5 van de brief van 19 mei 2014, nr.

NJB 2013/2117, afl. 35, p. 2465-2466.

belangrijke bevoegdheden: M. Snippe en

DGB/2014/2920 U, NTFR 2014/1431.

14. Het tarief zal in 2015 uitkomen op

R.N.G. Kamerling, Belastingcontrole,

Noten

6. Zie met name zijn brief (‘Keuzes voor een

36,5%.


2. Brief van 19 mei 2014, nr.

beter belastingstelsel’) van 16 september

15. Zie par. 1.1.

22. Zie daarover ‘Kroniek van het belasting-

DGB/2014/2920 U, NTFR 2014/1431. Zie

2014, nr. AFP/2014/780.

16. Zo is de leer losgelaten die in een

recht’, NJB 2013/2117, afl. 35, p. 2464 en

over deze brief onder meer ‘Fiscus nog jaren

7. M.P.A. Spanjers, ‘Geloofsbrief van ver-

omstreden arrest is verkondigd. Zie HR 11

J.A. Booij, ‘Belasting en privacy: hoe big laten

in problemen’, NRC Handelsblad 19 mei

eenvoudiging’ (Column), WFR 2014/512,

juli 2014, nr. 13/00372, V-N 2014/36.16.

we big brother worden?’, FTV 2014/19.

2014, p. 1; ‘Fiscale tweespalt’, NRC Han-

p. 512-513.

17. ‘De man die de belastingvlucht van de

23. Hof ’s-Hertogenbosch 19 augustus

delsblad 20 mei 2014, p. 4-5 van de Econo-

8. Art. 32bb Wet LB 1964.

Rolling Stones organiseerde’, NRC Handels-

2014, nr. HD 200.139.173_01, V-N

miekatern en Folkert Jensma, ‘Lekker galmen

9. HR 20 juni 2014, nr. 13/01431, NTFR

blad 23 mei 2014, p. 2.

2014/43.6.

in de badkamer van het publieke onbeha-

2014/1649.

18. Zie voor een overzicht: R.E. Zwier, ‘Het

24. M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in

gen’, NRC Handelsblad 24 mei 2014.

10. ‘Fiscus profiteert royaal van bonussen in

chalet- en informal investorarrest II; ant-

belastingzaken, Deventer: Kluwer 2014.

3. ‘Wiebes: Belastingdienst lijkt op geplaag-

bedrijfsleven’, NRC Handelsblad 12 maart

woorden en nieuwe vragen’, WFR

25. Zie WFR 2014/857, p. 857-866.

de Noord-Zuidlijn’, NRC Handelsblad 12 juli

2014, p. 2 van de Economiekatern.

2014/514 en zeer uitgebreid P.G.H. Albert,

26. Brief van de Staatssecretaris van Finan-

2014, p. 2.

11. Art. 12a Wet LB 1964.

‘De onzakelijke lening’, TFO 2014/134.1.

ciën van 3 juli 2014, nr. DB/2014/280,

4. Zie voor een concreet voorbeeld: L.G.M.

12. Zie par. 4.3 van de memorie van toe-

19. Zie par. 1.4 e.v.

NTFR 2014/1843.


2477

Belastingrecht

Wat evenmin wijzigt, is dat de ondernemer die zijn onderneming al dan niet heeft ondergebracht in een (besloten) vennootschap, zijn winst dient te bepalen in overeenstemming met goed koopmansgebruik.27 Zo behoeft hij zijn winst pas te verantwoorden op het moment dat zij wordt gerealiseerd. Wat de bezittingen betreft, geldt de regel dat goed koopmansgebruik toestaat verlies te nemen indien de waarde ervan lager is dan de kostprijs van deze bezittingen. Als het evenwel gaat om vermogensbestanddelen waarvan het waardeverloop nauw samenhangt met andere vermogensbestanddelen, is zogenoemde gezamenlijke waardering vereist. In dat geval is afwaardering pas toegestaan voor zover de gezamenlijke waarde in het economische verkeer lager is dan de gezamenlijke kostprijs van de bedoelde vermogensbestanddelen. In het zogenoemde Marketmakerarrest, dat de Hoge Raad afgelopen kroniekjaar heeft gewezen, is beslist dat gezamenlijke waardering ook is vereist als het gaat om een groep (ter beurze genoteerde) tegengesteld in waarde bewegende effecten.28 Met deze hedge accounting wordt het asymmetrische effect van het fiscale ‘goed koopmansgebruik’ verkleind dat inhoudt dat verliezen al genomen kunnen worden als zij zich laten aanzien, terwijl winsten pas verantwoord hoeven te worden als zij daadwerkelijk behaald zijn. 1.2 Belastingheffing van multinationals Belastingontwijking door multinationals blijft in het middelpunt van de belastingstelling staan.29 Dat internationale belastingplanning – of belastingoptimalisatie30 – ook iets is dat wordt aangejaagd door het beleid van landen, wordt nogal eens vergeten. De meeste landen streven er immers naar om binnen het redelijke een zo groot mogelijk deel van de winst van multinationals te mogen belasten. De condities waaronder dat gebeurt, verschillen per land, mede onder invloed van de wens om multinationals een aantrekkelijk vestigingsklimaat te kunnen bieden, bijvoorbeeld in de vorm van fiscale faciliteiten voor innovatieve activiteiten.31 Op dat gebied heeft Nederland de laatste jaren terrein verloren, met name ten opzichte van het Verenigd Koninkrijk. Zo werd in het voorjaar bekend dat de koffieketen Starbucks – onder politieke druk – uit Nederland vertrekt en zijn hoofdkantoor naar het Verenigd Koninkrijk overbrengt.32 De Europese Commissie volgt het fiscale beleid van lidstaten ten opzichte van multinationals op de voet. Op 11 juni 2014 is bekend geworden dat de Europese Commissie de vermeende fiscale bevoordeling (staatssteun) van bepaalde multinationals door Nederland, Ierland en Luxemburg gaat onderzoeken. ‘Brussel’ denkt dat ‘the tax ruling for Starbucks (…) is providing that company with a selective advantage, because there are doubts whether it is in line with a market-based assessment of transfer pricing’.33 De staatssecretaris maakt zich geen zorgen over de uitkomsten van het onderzoek, zo heeft hij de Tweede Kamer laten weten. Hij heeft er vertrouwen in dat zal worden geconcludeerd dat van staatssteun geen sprake is. Wat de belastingheffing van multinationals betreft, is ook van belang dat de Europese Raad op 20 juni 2014 een voorstel heeft aangenomen tot wijziging van de Moederdochterrichtlijn ter voorkoming van zogenoemde hybride mismatches. Onder de huidige regels kan het voorkomen dat een multinational een vergoeding die ter zake van een

2478


hybride lening wordt betaald, onbelast als dividend kan ontvangen (in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling) terwijl hetzelfde bedrag door de lidstaat waaruit de betaling afkomstig is als rente wordt gekwalificeerd en in aftrek wordt toegelaten. Om deze onevenwichtige belastingheffing (hybride mismatch) uit de wereld te helpen, zal in de Moeder-dochterrichtlijn een bepaling worden opgenomen die tot gevolg heeft dat bedoelde vergoeding nog slechts onbelast kan worden ontvangen voor zover de betaling in de lidstaat waaruit zij afkomstig is, niet aftrekbaar is. Deze wijziging heeft tot gevolg dat Nederland de deelnemingsvrijstelling, de parel van de vennootschapsbelasting, zal moeten aanpassen, en wel voor 31 december 2015.34 1.3 Capita selecta vennootschapsbelasting De belastingheffing van overheidsorganisaties blijkt ‘weerbarstige problematiek’.35 De Europese Commissie is van mening dat Nederland overheidsorganisaties die economische activiteiten ontplooien op dezelfde wijze aan vennootschapsbelasting moet onderwerpen als private ondernemingen. Dat is thans niet het geval. Het kabinet heeft te kennen gegeven dat Nederland zijn wetgeving zal aanpassen en dat deze wijziging uiterlijk per 1 januari 2016 in werking zal treden.36 Op 14 april 2014 heeft het kabinet een conceptwetsvoorstel ter consultatie op internet geplaatst. Met het wetsvoorstel, dat ondertussen aan de Tweede Kamer is aangeboden,37 wordt beoogd een gelijk speelveld te creëren voor overheidsondernemingen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen en particuliere ondernemingen die wel onder het bereik van deze belasting vallen. Het voorstel houdt in dat overheidsondernemingen die concurreren met de private sector belastingplichtig worden, ongeacht de rechtsvorm waarin zij worden gedreven. Verder voorziet het wetsvoorstel in enkele vrijstellingen. Zo gelden vrijstellingen voor typische overheidstaken (activiteiten verricht door brandweer, politie, luchtverkeersleiding, uitgifte van paspoorten en dergelijke) en voor samenwerkingsverbanden tussen publiekrechtelijke lichamen.38 Daarnaast is een specifieke, tijdelijke vrijstelling opgenomen voor zes met naam genoemde zeehavenondernemingen.39 De reden voor deze vrijstelling is dat het beeld bestaat dat deze ondernemingen alleen concurreren met buitenlandse zeehavenondernemingen die effectief evenmin belasting over de winst betalen. De Commissie is nog niet overtuigd van de juistheid van deze opvatting. In de vennootschapsbelasting wordt van oudsher onderscheid gemaakt tussen eigen vermogen (voornamelijk aandelenkapitaal) en vreemd vermogen (leningen en dergelijke). De vergoeding die ter zake van eigen vermogen wordt betaald (dividend), kan niet ten laste van de winst worden gebracht, want die vergoeding is winstverdeling. De vergoeding voor vreemd vermogen (rente) is in beginsel wel aftrekbaar, omdat rentekosten winstbepalende ondernemingskosten zijn, zij het dat daaraan tal van in de wet opgenomen renteaftrekbeperkende maatregelen in de weg kunnen staan. De vergoeding die over het ter beschikking gestelde vreemd vermogen wordt betaald, is bij de ontvanger ervan belast. Hetzelfde geldt voor de vergoeding over eigen vermogen, tenzij de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.40 In dat geval is de vergoeding onbelast. De Hoge Raad heeft – in een tweetal arresten – beslist dat in gevallen waarin naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld

sprake is van het verstrekken van aandelenkapitaal daarvan ook voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling moet worden uitgegaan. ‘De Hoge Raad ziet geen reden tot een ander oordeel te komen indien in een zodanig geval ten tijde van de storting van kapitaal het risico dat dit kapitaal daadwerkelijk zal worden aangesproken voor de betaling van schulden verwaarloosbaar lijkt en daardoor, in zoverre, nauwelijks verschil bestaat tussen die kapitaalstorting en het verstrekken van een geldlening. Het maken van een uitzondering op de hoofdregel afhankelijk van de mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar bij naamloze en besloten vennootschappen de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening’.41 Deze belangrijke arresten verschaffen de rechtspraktijk duidelijkheid. Het zal geen verbazing wekken dat zij hebben geleid tot – verdeelde – reacties in de literatuur.42 Het wetsvoorstel dat beoogt temporele compartimentering (nader) te regelen van voordelen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen, en vorig jaar op deze plaats is besproken,43 heeft nog steeds de eindstreep niet gehaald. De voorgestelde regeling is – bij derde nota van wijziging – weliswaar aangepast,44 maar in de literatuur wordt nog steeds kritiek op het (gewijzigde) voorstel geleverd. De voorgestelde bepalingen45 worden te ingewikkeld bevonden46 en ook de onbeperkte materiële terugwerkende kracht moet het ontgelden.47 Ook de vennootschapsbelasting beweegt onder invloed van Europeesrechtelijke schermutselingen. De wetgever zal het regime van de fiscale eenheid moeten uitbreiden en ook een eenheid moeten toestaan tussen (uitsluitend) twee Nederlandse zusters van een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij of tussen een Nederlandse moedermaatschappij en een kleindochter, als de tussenhoudster niet in Nederland is gevestigd, zo heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld.48 1.4 Overdrachtsbelasting De overdrachtsbelasting is een niet onbelangrijke bron van

Verliezen kunnen al genomen worden als zij zich laten aanzien, terwijl winsten pas verantwoord hoeven te worden als zij daadwerkelijk behaald zijn inkomsten voor de overheid, zij het dat de opbrengst van deze belasting thans minder bedraagt dan voorheen (2014: € 0,888 miljard (geschat) tegen ruim € 4 miljard enkele jaren geleden).49 Naast de bekende belaste verkrijgingen van (economische) eigendom,50 wordt – als hoofdregel – ook in de heffing betrokken de verkrijging van aandelen (ook wel participaties, deelgerechtigdheden of rechten van deelneming genoemd) in – kort gezegd – vastgoedlichamen.51 Een dergelijke verkrijging leidt echter alleen tot belastingheffing indien de verkrijger een belang van ten minste een derde gedeelte in een zodanig lichaam verwerft of een dergelijk belang uitbreidt (fictieve onroerende zaken).52 Bij degene die minder verkrijgt dan een derde gedeelte zal niet de bedoeling voorop staan om de macht over (een deel van) de onroerende zaken te verkrijgen en deze kan daarom volgens de wetgever buiten de heffing blijven. Tot 1 januari 2014 kon samenloop ontstaan doordat de verwerving van een belang in een vastgoedbeleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid zowel de verkrijging van economische eigendom als de verkrijging van een fictieve onroerende zaak kon zijn. Dat laatste was het geval als het de verkrijging van een belang van ten minste een derde gedeelte in een zodanig fonds betrof. Per 1 januari 2014 heeft de wetgever onderscheid gemaakt tussen vastgoedlichamen mét rechtspersoonlijkheid (aandelen in dergelijke rechtspersonen blijven fictieve onroerende zaken) en vastgoedbeleggingsfondsen zonder rechtspersoonlijkheid (de

27. Art. 3.25 Wet IB 2001.

33. Aldus het op 11 juni 2014 uitgebrachte

41. HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, BNB

44. Kamerstukken II 2013/14, 33713, 10.

28. HR 21 maart 2014, nr. 12/02793, V-N

persbericht en ‘Brussel onderzoekt fiscale

2014/80, r.o. 3.4 en HR 7 februari 2014, nr.

45. Art. 28c, 34c Wet VPB 1969.

2014/15.10. Zie voor een beschouwing

bevoordeling multinationals’, NRC Handels-

12/03540, BNB 2014/79, betreffende

46. P.G.H. Albert, P. Kavelaars, W.R. Kooi-

over dit arrest: J. Doornebal, ‘… goed

blad 12 juni 2014, p. 2 van de Economieka-

zogenoemde Redeemable Preference Sha-

man & M.H.C. Ruijschop, ‘Compartimente-

koopmansgebruik, naar de eisen des tijds

tern. Zie daarover A.F. Gunn, ‘Formeel

res die (preferente) aandelen vormen voor

ren zonder reserve’, WFR 2014/1124, p.

uitgelegd …’, NTFR-B 2014/21.

onderzoek naar Nederlandse rulings’, NTFR

de toepassing van de deelnemingsvrijstel-

1124-1131.

29. ‘Nederlandse banken vaag over hun

2014/1562.

ling.

47. C.P.A.M. Bastings & J. van Strien, ‘De

werk in belastingparadijzen’, NRC Handels-

34. Zie het persbericht van de Europese

42. Zie W. Bruins Slot, ‘Vervreemd eigen

terugwerkende kracht in het wetsvoorstel

blad 3 september 2014, p. 2 van de Econo-

Raad van 20 juni 2014, nr. 9402/14, V-N

vermogen is… vreemd vermogen’

compartimenteringsreserve’, NTFR-A

miekatern.

2014/34.18.

(Column), WFR 2014/7040, p. 334-335;

2014/17, p. 1-8.

30. L. Rijff, ‘De rol van Nederland in belas-

35. S.A. Stevens, ‘Consultatie over de belas-

J.N. Bouwman & M.J. Boer, ‘Kapitaal is toch

48. HvJ EU 12 juni 2014, zaken C-39/13,

tingoptimalisatie: hoe zit de vork echt in de

tingplicht van overheidsorganisaties’, MBB

geen geldlening!’, NTFR-B 2014/9, p. 1-6

C-40/13 en C-41/13, V-N 2014/30.9.

steel?’, WFR 2013/1547.

2014/6, p. 255.

en A.J. van den Bos, ‘De civielrechtelijke

49. Zie voor een overzicht van de aan de

31. J.W. Bellingwout & J. Gooijer, ‘Zonder

36. Zie daarover de brief van 21 mei 2013,

vorm en de uitzonderingen’ (Opinie), NTFR

Miljoenennota’s en rijksbegrotingen ont-

de innovatiebox waren wij allang uit Neder-

nr. DB/2013/231 M, NTFR 2013/1085, p.

2014/1115, p. 1-3.

leende cijfers van de afgelopen jaren: J.C.

land vertrokken’ (Opinie), NTFR

15.

43. ‘Kroniek van het belastingrecht’, NJB

van Straaten, Wegwijs in de Overdrachts-

2014/1642.

37. Kamerstukken II 2014/15, 34003, 1-4.

2013/2117, afl. 35, p. 2468. Zie ook M.J.I.

belasting, Den Haag: Sdu 2014, p. 17.

32. Zie de publicaties die in Het Financieele

38. Zie daarover Kamerstukken II 2014/15,

Juddu, ‘Wetsvoorstel Wet compartimente-

50. Art. 2 Wet BRV.

Dagblad van 16 april 2014 zijn te vinden.

34003, 3, onderdeel 4.2.2.

ringsreserve. Wettelijke vastlegging van de

51. Art. 4 Wet BRV.

Zie ook NRC Handelsblad 18 april 2014, p.

39. Art. 6c Wet VPB 1969.

compartimentering bij sfeerovergang van

52. Art. 2, lid 3, Wet BRV.

9.

40. Art. 13 Wet VPB 1969.

deelnemingen’, FED 2014/32.


2479

Belastingrecht

Dat de wetswijziging terugwerkende kracht zal hebben tot de datum waarop het arrest is gewezen met als doel een heffingsvacuüm te voorkomen, roept de nodige vragen op verkrijging van een belang van ten minste een derde gedeelte daarin wordt nu alleen nog belast onder vigeur van de economische eigendomsbepaling).53 1.5 Omzetbelasting De omzetbelasting is een verfijnde heffing die veel ingewikkelder in elkaar zit dan wel wordt gedacht. Maar de befaamde – zelfs beruchte – integratieheffing,54 die verschuldigd kan zijn door ondernemers die vrijgestelde prestaties verrichten, is per 1 januari 2014 afgeschaft.55 Dat zal voor velen een opluchting zijn. Dat geldt ook voor de aangekondigde continuering – tot 1 juli 2015 – van het verlaagde tarief (6%) voor renovatie en herstel van woningen. Daarvan zal de bouwsector kunnen profiteren. Een arrest dat vermelding verdient, is dat van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 oktober 2013.56 Deze zaak betrof de toepassing van een in de wet opgenomen artikel dat bepaalt dat bij onterecht gebruik van de optie voor een belaste levering van een onroerende zaak de naheffing van ‘de belasting die in verband met die levering door degene die de levering heeft verricht (…) in aftrek is gebracht’ plaatsvindt bij de afnemer.57 Het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelde in voornoemd arrest dat de Europese regels zich tegen deze bepaling verzetten. Het kabinet heeft de gevolgen van dit arrest willen beperken en enkele dagen nadat het arrest is gewezen de litigieuze bepaling buiten werking gesteld.58 De wetgever is van oordeel dat voortaan de verkoper, die meende niets te vrezen te hebben, moet opdraaien voor de naheffing. Dat de wetswijziging terugwerkende kracht zal hebben tot de datum waarop het arrest is gewezen met als doel een heffingvacuüm te voorkomen, roept de nodige vragen op.59 De belastingrechter zal ongetwijfeld worden gevraagd de houdbaarheid van eventuele naheffingsaanslagen omzetbelasting te beoordelen. Er bestaat een verschil tussen wat in theorie aan omzetbelasting binnen zou moeten komen en het bedrag dat de staat daadwerkelijk op zijn bankrekening ziet verschijnen (de zogeheten tax gap). Dat ‘gat’ is in Nederland qua omvang relatief beperkt, zeker in vergelijking met andere EU-landen, zo concludeert het CBS. Uit het uitgevoerde onderzoek blijkt verder dat ongeveer de helft van het bedoelde ‘gat’ bestaat uit belastinggeld dat niet binnenkomt als gevolg van faillissement en andere vormen van insolvabiliteit. Daaraan is op zich niet veel te doen. Op een ander terrein zal meer winst zijn te boeken, namelijk de verkleining van de policy gap (beleidstekort). De complexiteit van de huidige omzetbelasting met haar verschillende tarieven en vrijstellingen, biedt belastingplichtigen namelijk de mogelijkheid om binnen de grenzen van de wet minder omzetbelasting te betalen (fiscale arbitrage). De Staatssecretaris van Financiën heeft laten weten dat hij zal ‘bekijken’ of – vrij vertaald – ook op dit terrein reductie van complexiteit kan worden gerealiseerd.60

2480


1.6 Schenk- en erfbelasting Bijna elke belasting bevat een of andere vrijstelling (die meer dan eens voorwerp of speelbal van het politieke krachtenveld is dan wel blijkt te worden). Zo geldt een vrijstelling voor bepaalde schenkingen, bijvoorbeeld als ouders een bedrag aan een kind schenken om hem of haar in staat te stellen om – kort gezegd – een eigen woning te verwerven.61 Deze vrijstelling, beloopt ruim € 50 000. Ook voor anderen dan kinderen is er tijdelijk – als crisismaatregel – een vrijstelling van € 100 000 onder de voorwaarde dat het betreft een eigen woning, een financiering van een eigen woning of verbouwing daarvan of aflossing op een eigenwoningschuld.62 Deze maatregel, die tot 1 januari 2015 geldt, geniet een grote populariteit en zal daarom niet worden verlengd: de belastingderving is te hoog opgelopen.63 De schenken erfbelasting is uitgerust met meer vrijstellingen. Zo geldt een bedrijfsopvolgingsfaciliteit die een vrijstelling van schenken erfbelasting inhoudt van 100% van de waarde van verkregen ondernemingsvermogen tot ongeveer € 1 miljoen en 83% van de waarde die boven dat bedrag uitkomt.64 Alleen degenen die ondernemingsvermogen erven of geschonken krijgen, hebben recht op deze vrijstelling. Deze faciliteit is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zo heeft de Hoge Raad geoordeeld.65 De wetgever mag volgens de Hoge Raad onderscheid maken tussen het belasten van ondernemingsvermogen en het belasten van particulier vermogen. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is het daarmee eens.66 Hoogleraar belastingrecht Meussen noemt de arresten van de Hoge Raad ‘het fiscale dieptepunt van het jaar 2013’.67 Dat is een te dramatische observatie. De arresten maken (wel) duidelijk dat het erop lijkt dat de Hoge Raad de wetgever alle vrijheid laat om voor ondernemers fiscale faciliteiten in het leven te roepen.68 Deze vrijheid wordt door Gubbels te ruim bevonden. Zij meent dat Nederland – in navolging van Duitsland – over een constitutioneel hof zou moeten beschikken dat de bevoegdheid heeft om wetgeving in formele zin te toetsen aan het gelijkheidsbeginsel. Deze instantie ‘dient de kwaliteit van de fiscale wetgeving en het rechtstatelijke evenwicht te waarborgen’, aldus nog steeds Gubbels. De Hoge Raad is daartoe kennelijk niet in staat. Maar niemand zal ontkennen dat het op de eerste plaats aan de wetgever is om de kwaliteit van wetgeving op peil te houden. De Staatssecretaris van Financiën is kennelijk niet ongevoelig voor de kritiek op sommige wettelijke regels, aangezien hij bijna terloops heeft laten weten voornemens te zijn de bedrijfsopvolgingsfaciliteit te beperken. De opbrengst die deze beperking zou kunnen opleveren, zou elders kunnen worden ingezet. ‘Zijn eigen partij dwong de VVD-bewindsman zijn luchtballon (echter) subiet leeg te laten lopen, waardoor het voorstel binnen een paar dagen alweer van tafel was’, aldus Spanjers, een auteur die de parlementaire ontwikkelingen op de voet volgt.69

1.7 Kansspelbelasting Wat een mens beweegt, is lang niet altijd goed in te schatten. Zo wordt in bepaalde kringen op gezette tijden het initiatief genomen een (voetbal)poule te organiseren, om een voorbeeld van menselijk gedrag te noemen dat zich in groepsverband openbaart. Als de winnaar bekend is en hij of zij de inleg toucheert,70 kan heffing van 29% kansspelbelasting in beeld komen.71 Maar als sprake is van een poule die wordt georganiseerd onder een groep vrienden, collega’s of familieleden waar anderen buiten deze groep niet aan mee mogen doen (een uitsluitingsmechanisme dat geregeld wordt toegepast en in wezen van alle tijden is), blijft heffing van kansspelbelasting achterwege, zo heeft de Staatssecretaris van Financiën geantwoord op – betrekkelijk onnozele – Kamervragen,72 die zijn gesteld na ‘alarmerende’ berichten in de media dat de fiscus zou loeren op de winsten die met (WK-)poules worden behaald.73 Met pokeren, dat lang niet altijd als een onschuldige vorm van vertier kan worden gezien, zijn soms behoorlijke bedragen te winnen. De Hoge Raad is van oordeel dat poker in de variant van Texas Hold’em, ook wanneer dat in toernooivorm wordt gespeeld, een casinospel is in de zin van de Wet op de kansspelbelasting.74 Dat betekent dat van het casino kansspelbelasting kan worden geheven,75 en wel over het verschil tussen de ontvangen inzetten en de uitbetaalde prijzen.76 Degene die meedoet aan een buitenlands pokertoernooi moet zelf kansspelbelasting op aangifte voldoen. Op zich behoeft dat geen probleem te zijn. Het voorwerp van de belasting, zoals dat in vakjargon wordt genoemd, is in dat geval evenwel een andere. De belasting wordt dan namelijk geheven ‘naar de prijzen’, het totale prijzengeld dus.77 Daarmee staat vast dat de prijswinnaar van een buitenlands pokertoernooi ongunstiger wordt behandeld dan de winnaar van een

toernooi dat in Nederland wordt georganiseerd, omdat de belasting die in de eerstgenoemde situatie is verschuldigd hoger is dan de – van het casino geheven – kansspelbelasting die is toe te rekenen aan prijzen die zijn gewonnen bij een vergelijkbaar binnenlands toernooi. Dat levert volgens de Hoge Raad een niet te rechtvaardigen schending van het door het Europese recht gewaarborgde vrije verkeer van diensten op.78 De tamelijk meedogenloze consequentie die de Hoge Raad daaraan verbindt, is dat heffing van kansspelbelasting over binnen de EU gewonnen prijzen achterwege moet blijven.79 Inmiddels is een wetsvoorstel ingediend dat ertoe moet leiden dat deelnemers aan onder meer pokertoernooien in andere (EU-)landen niet zwaarder zullen worden belast dan in Nederland.80 De wetswijziging zal erin resulteren dat zowel gerechtigden tot prijzen van binnenlandse als buitenlandse kansspelen (effectief) verschoond zullen blijven van kansspelbelasting.81

2. Formeel belastingrecht 2.1 Informatieverplichting voor schakelvennootschappen De commotie over internationale belastingontwijking is – het kwam al aan de orde82 – nog niet geweken. In Nederland zijn talloze zogenoemde schakelvennootschappen (ook wel brievenbus-bv’s genoemd) gevestigd die in beperkte mate reële activiteiten ontplooien. De Zuidas is een belangrijke thuisbasis voor deze vennootschappen. De bedoelde vennootschappen fungeren vooral als ‘doorgeefluik’ van rente, royalty’s en/of leasetermijnen, veelal binnen concernverband. Indien dergelijke dienstverlenende vennootschappen een beroep doen op een belastingverdrag, worden zij sinds 1 januari 2014 geconfronteerd met een nieuwe informatieverplichting. Zij dienen in de aangifte vennootschapsbelasting te vermelden of zij aan

53. Zie de nieuwe leden 3 tot en met 7 van

vinden in het boek van C.J.M. Martens en

FED 2014/30.

134 en 135).

art. 2 Wet BRV. Zie daarover J.C. van Straa-

F. Sonneveldt, Wegwijs in de Successiewet,

69. Zie zijn ‘Belastingherziening’, WFR

76. Art. 3 Wet KSB.

ten, Wegwijs in de Overdrachtsbelasting,

Den Haag: Sdu 2014, p. 252-254. Zie ook:

2014/7048, p. 643. Zie ook: ‘Staatssecreta-

77. Art. 8 Wet KSB.

Den Haag: Sdu 2014, p. 70 e.v., en H.

R. Pak & P. Schut, ‘Praktijkproblemen bij de

ris ontdekt valkuilen belastingstelsel’, NRC

78. Art. 56 VWEU.

Vermeulen, ‘Vastgoedbeleggingsfondsen en

verhoogde schenkingsvrijstelling eigen

Handelsblad 1 mei 2014, p. 2.

79. Zie HR 11 juli 2014, nrs. 13/03843 en

de heffing van overdrachtsbelasting nieuwe

woning’, FTV 2014/20.

70. Uit onderzoek blijkt dat afgelopen

12/05519, NTFR 2014/1937-1938, r.o.

stijl’, WFR 2014/393.

63. Zie: ‘Belastingvrij schenken kost honder-

zomer op deze manier zo’n € 38 miljoen in

3.4.2.

54. B.E.A. Butzelaar & M.E. van Hilten,

den miljoenen’, NRC Handelsblad 15

andere handen is overgegaan (zie: ‘Leuk,

80. Kamerstukken II 2013/14, nr. 33996,

‘Chatten over 50 jaar BTW-ontwikkelingen’,

augustus 2014, p. 2 en H.M.N. Schonis,

een WK-pool. Tot de fiscus komt’, NRC

nrs. 1-4. Zie voor een eerste reflectie op dit

WFR 2014/1182, p. 1182.

‘Kost het wat? Vraagtekens bij de beëindi-

Handelsblad 5 juli 2014).

wetsvoorstel: P. Kavelaars, ‘Digitaal gewor-

55. J.J.M. Lamers, ‘Onttroond zonder abdi-

ging tijdelijke schenkvrijstelling’, FTV

71. Over prijzen met een waarde van € 454

stel’ (Opinie), NTFR 2014/2096, p. 1 e.v.

catie’, NTFR-B 2013/41, p. 19-24.

2014/42, p. 3-4.

of minder behoeft geen kansspelbelasting

De auteur meent dat het aanbeveling ver-

56. HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-622/11,

64. Art. 35b SW 1956.

te worden betaald (art. 4 Wet op de kans-

dient de vraag onder ogen te zien of de

NTFR 2013/2084.

65. Zie HR 22 november 2013, nrs.

spelbelasting).

kansspelbelasting ‘niet beter kan vervallen

57. Art. 12a Wet OB 1968.

13/02453, 13/01154, 13/01160,

72. Brief van 4 juli 2014, nr.

en de opbrengst langs een andere, meer

58. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33753,

13/01161, 13/01622, NTFR 2013/2322-

DGB2014/3998 U, V-N 2014/38.4.

efficiënte, weg kan worden binnengehaald’.

8.

2326.

73. Zie daarover ‘Leuk, een WK-pool. Tot

Zie voor een pleidooi voor een fundamen-

59. Zie ook E.W.E.M. Cox, ‘Najaarsstorm in

66. EHRM 27 mei 2014, nr. 18485/14, V-N

de fiscus komt’, NRC Handelsblad 5 juli

tele herbezinning op de kansspelbelasting:

fiscaal vastgoedland!?’, FTV 2013/57, par.

2014/38.21.

2014.

J.A.R. van Eijsden, ‘Hollandse roulette’

3.

67. G.T.K. Meussen, ‘Vaarwel 2013 en

74. Art. 1 lid 1 letter a Wet op de kansspel-

(Column), WFR 2014/477.

60. Kamerstukken II 2013/14, 31066, 211.

welkom 2014’ (Opinie), NTFR 2014/1, p.

belasting.

81. Kamerstukken II 2013/14, nr. 33996, 3,

61. Art. 33 SW 1956.

1. Ook R.H. Happé toont zich kritisch, zie

75. Het kabinet acht het overigens niet

p. 149-150.

62. Een handzame weergave van de tijdelij-

zijn in BNB 2014/30 gepubliceerde noot.

langer wenselijk om het wettelijke monopo-

82. Zie par. 1.2.

ke verruimde vrijstelling schenkbelasting,

68. Aldus ook N.C.G. Gubbels in haar noot

lie voor speelcasino’s te handhaven (zie

die is opgenomen in art. 33a SW 1956, is te

bij HR 22 november 2013, nr. 13/01622,

Kamerstukken II 2013/14, nr. 24 557, nrs.


2481

Belastingrecht

bepaalde substance-eisen voldoen.83 Deze eisen hebben onder andere betrekking op het voeren van het bestuur en de administratie in Nederland en het beschikken over gekwalificeerd personeel, eigen dan wel van derden. Ingeval niet aan de substance-eisen wordt voldaan, zal Nederland dat spontaan rapporteren aan de landen waarin de vennootschap in relatie tot Nederland een beroep doet op een belastingverdrag. Het is dan aan het andere land om (mede) met behulp van deze informatie te beoordelen of terecht een beroep wordt gedaan op de voordelen die voortvloeien uit het toepasselijke belastingverdrag.84 2.2 Navordering (soms met hulp van tipgevers) De inkomstenbelasting en bijvoorbeeld ook de vennootschapsbelasting zijn zogenoemde aanslagbelastingen. De belastingplichtige is gehouden aangifte te doen en mede op basis daarvan legt de inspecteur een aanslag op. Als de inspecteur daarna wil navorderen, moet hij beschikken over een zogenoemd nieuw feit, dat wil zeggen informatie waarmee hij bij het opleggen van de aanslag niet bekend was en evenmin redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Om ‘nieuwe’ informatie (over bijvoorbeeld zwartspaarders) te verkrijgen, schroomt de fiscus niet om met tipgevers samen te werken en hen te betalen voor belastende informatie85 (in 2010 en 2012 keerde de fiscus enkele tonnen uit na tips over zwarte rekeningen in Luxemburg en informatie over verzwegen buitenlandse beleggingen86). Als de inspecteur niet beschikt over een nieuw feit, is navordering in beginsel niet mogelijk, tenzij de belastingplichtige te kwader trouw is ter zake van het feit waarop de navordering is gebaseerd. Ook als de inspecteur een verzuim begaat, kan hij niettemin navorderen indien te weinig belasting is geheven doordat een belastingaanslag ten gevolge van een fout tot een te laag bedrag is vastgesteld, en die fout de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar is.87 Deze ‘leer’ van de kenbare ambtelijke fout is enkele jaren geleden in de wet opgenomen om de fiscus meer armslag te geven. De Hoge Raad heeft onlangs in een aantal arresten duidelijk gemaakt dat het begrip ‘fout’ neutraal en ruim bedoeld is en dat daaronder moet worden verstaan: elke misslag die bij de Belastingdienst optreedt in verband met de aanslagregeling, zoals schrijf-, reken-, overname- en intoetsfouten, maar ook andere fouten zoals fouten ten gevolge van de geautomatiseerde verwerking van aangiften, indien het gevolg daarvan is dat de belastingschuld op een te laag bedrag is vastgesteld.88 Als de inspecteur daarentegen bij het opleggen van de aanslag in het voordeel van de belastingplichtige bepaalde feiten onjuist heeft beoordeeld of het recht onjuist heeft geïnterpreteerd, kan hij niet navorderen als hij zich op enig moment van zijn beoordelingsfout bewust wordt, zo heeft de Hoge Raad beslist. Samengevat betekent dit dat de belastingplichtige in beginsel mag vertrouwen op de (primitieve) aanslag die hij ontvangt. Die aanslag is definitief, tenzij sprake is van een nieuw feit, kwade trouw van de belastingplichtige of een voor hem kenbare fout. In deze uitzonderingssituaties is navordering mogelijk. 2.3 Wettelijke rente verschuldigd over te laat betaalde heffingsrente Op 20 juni 2014 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen over een kwestie die nog niet eerder beslist was.

2482


Hij heeft geoordeeld dat een belastingplichtige aanspraak kan maken op rentevergoeding als de Belastingdienst te laat is met het vergoeden van heffingsrente (thans belastingrente geheten). Bij de vergoeding ervan gaat het om de wettelijke rente voor niet-handelstransacties (sinds 1 juli 2012: 3%) over de periode dat de inspecteur in verzuim is geweest.89 2.4 De sterke arm van de fiscus en bestuurlijke boeten De fiscus kan in voorkomende gevallen tal van maatregelen treffen om een (eenmaal) vastgestelde belastingschuld te incasseren. Als het moet, zal hij niet schromen om vermogen uit te winnen of bestuurders aansprakelijk te stellen voor onbetaald gebleven belastingschulden van een lichaam.90 Ingeval de door de wet aan de fiscus verleende bevoegdheden onvoldoende soelaas bieden dan wel zijn uitgeput, kan hij eveneens gebruikmaken van privaatrechtelijke bevoegdheden (het zogeheten open systeem van invordering91), en bijvoorbeeld schadevergoeding vorderen wegens onrechtmatige daad, zo heeft de Hoge Raad in dit kroniekjaar geoordeeld.92 De fiscus zal daarbij wel binnen de bestaande beleidskaders moeten blijven en eveneens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen, ook als hij een privaatrechtelijke bevoegdheid uitoefent. De zaak die aanleiding is geweest voor dit arrest, vormt ‘het slotakkoord van een van de meest spraakmakende fiscale fraudes in de recente Nederlandse geschiedenis’, aldus een annotator.93 Dat de fiscus alles in het werk stelt om zijn rechten veilig te stellen94 en de verschuldigde belasting daadwerkelijk te innen, desnoods met de sterke arm, zal menigeen een genoegen doen. De wetgever vindt dat niet altijd voldoende. In heel wat gevallen dat de wet wordt overtreden, meent de wetgever dat een bestuurlijke boete op zijn plaats is (en ook strafrechtelijk optreden is niet uitgesloten, om het eufemistisch uit te drukken95). In de periode van 2 september 2013 tot 1 juli 2014 gold een versoepeld ‘inkeerregime’ als gevolg waarvan tijdelijk geen boete aan zwartspaarders werd opgelegd als zij er – huiselijk uitgedrukt – toe overgingen schoon schip te maken.96 Het afgelopen jaar hebben ruim 12 000 belastingplichtigen zich tot de fiscus gewend en voor ongeveer € 6 miljard aan verzwegen vermogen gemeld.97 Dat is goed nieuws voor de beheerders van de schatkist (de opbrengst is becijferd op ongeveer € 900 miljoen). Sinds 1 juli 2014 geldt weer de ‘oude’ inkeerregeling voor aanslagbelastingen.98 Belastingplichtigen die inkeren krijgen thans weer ‘gewoon’ een boete opgelegd (30% van de ontdoken belasting; vanaf 1 juli 2015: 60%). Sinds 1 januari 2014 kan in het belastingrecht ook degene worden beboet die een overtreding in de zin van art. 5:1 Awb doet plegen, opzettelijk uitlokt of medeplichtig is aan een overtreding.99 Het gevolg daarvan is dat in het belastingrecht een breder begrip overtreder geldt dan in het algemene bestuursrecht, een domein waarin ‘slechts’ de pleger, medepleger, feitelijk leidinggevende en opdrachtgever als overtreder worden aangemerkt. Wat deze uitbreiding van de mogelijkheid om een boete op te leggen in de praktijk betekent, zal moeten blijken, maar het is niet uitgesloten dat (ook) een belastingadviseur kan worden beboet voor bepaalde gedragingen die onder de nieuwe deelnemingsvormen te scharen zijn, bijvoorbeeld door (opzettelijk) een belastingadvies te geven dat onjuist is.100

2.5 Belastingrechtspraak Degene die meent dat zijn belangen zijn geschonden, en de beheersing op kan brengen het recht niet in eigen hand te nemen, kan de belastingrechter adiëren. De rechtspraak in belastingzaken, die over het algemeen goed functioneert, is ingebed in het grotere geheel van de bestuursrechtspraak. Dat intrigerende, maar economisch niet al te verantwoord ingerichte landschap zal een ander aanzien krijgen, tenminste als het aan het kabinet ligt.101 Aan het begin van de zomer heeft het kabinet namelijk laten weten dat de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) zullen worden opgeheven, zodat er twee hoogste bestuursrechters resteren: de (belastingkamer van de) Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). De gedachte is dat het hoger beroep in zaken over sociale zekerheid – die thans tot de rechtsmacht van de CRvB behoren – wordt ondergebracht bij de gerechtshoven, de gewone rechterlijke macht dus. De Hoge Raad zal op dat terrein de rol van cassatierechter gaan vervullen. De zaken in de sfeer van het ‘ordenend bestuursrecht’, die thans door het CBb worden behandeld, zullen overgaan naar de ABRvS. Het kabinet streeft ernaar een wetsvoorstel waarin deze (en andere) maatregelen zijn opgenomen, nog dit jaar in consultatie te brengen.102 Het probleem van het ontbreken van een fundamentele rechtseenheidsvoorziening wordt door de voorgenomen reshuffle van het bestuursrechtelijke landschap, niet opgelost. Daarom zal de – op bevordering van de rechtseenheid gerichte – (informele) samenwerking die tussen de hoogste bestuursrechters bestaat en momenteel goed lijkt te werken,103 ook in de toekomst moeten worden voortgezet. In de literatuur is het voorstel van het kabinet overigens bestempeld ‘als een halfslachtig en onvoldoende doordacht compromis. Het getuigt bovendien van weinig durf en een ernstig gebrek aan visie’.104 Dat zijn harde woorden.

2.6 Belastingprocesrecht De bevoegdheden van de Belastingdienst zijn niet gering en belastingheffing kan diep ingrijpen, ook in de inkomens- en vermogenspositie van belastingplichtigen. Het is (mede) daarom van belang dat belastingplichtigen de mogelijkheid hebben om zaken aan de belastingrechter voor te leggen.105 In voorkomende gevallen kan de heffing van griffierecht een zodanige drempel vormen dat rechtzoekenden in feite de toegang tot de rechter wordt ontnomen. Als dat het geval is, en ‘het ingevolge de wet verschuldigde bedrag aan griffierecht het voor de rechtzoekende onmogelijk, althans uiterst moeilijk maakt om gebruik te maken van een door de wet opengestelde bestuursrechtelijke rechtsgang’, is het achterwege laten van betaling van griffierecht(en) verschoonbaar. Dat heeft althans de Hoge Raad geoordeeld.106 De rechter dient dan de niet-ontvankelijkverklaring van het (hoger) beroep of beroep in cassatie achterwege te laten. Onder welke omstandigheden griffierecht onbetaald kan worden gelaten, is echter (nog) niet duidelijk. Op tal van manieren wordt getracht de rechtseenheid in het bestuursrecht te bevorderen. De hoogste bestuursrechters werken, zoals al gememoreerd, samen en ook de wet bevat een voorziening om deze eenheid te bewerkstelligen:107 de grote kamer. Deze kamer bestaat uit vijf rechters die bijeen kunnen worden geroepen door de ABRvS, de CRvB en het CBb. Op basis van deze mogelijkheid heeft de grote kamer van de ABRvS op 29 januari 2014 een principiële uitspraak gedaan over immateriële schadevergoeding wegens schending van de redelijke termijn die bij bestuursrechtelijke geschillen in acht moet worden genomen.108 Over de lengte van de(ze) redelijke termijn in niet punitieve zaken liep de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters uiteen (vier of vijf jaar?). De grote kamer heeft nu geoordeeld, dat gelet ‘op het maatschappelijk belang van een spoedige beslechting van geschillen,

83. Zie art. 3a Uitvoeringsbesluit internatio-

88. HR 27 juni 2014, nr. 14/00350, FED

2014/692, p. 692-703.

2014/38, p. 4 e.v.

nale bijstandsverlening bij de heffing van

2014/65. Zie ook de arresten met de nrs.

93. J.W. Zwemmer in zijn– in NJ 2014/202

101. Brief Minister van Binnenlandse Zaken

belastingen, dat is gebaseerd op art. 8 Wet

13/02194 en 13/02845. Een (eerste) analy-

gepubliceerde – noot onder het arrest.

en Koninkrijksrelaties en de Minister van

op de internationale bijstandsverlening bij

se van deze arresten is te vinden in WFR

94. A.J. Tekstra, ‘De meldingsplicht bodem-

Veiligheid en Justitie van 26 juni 2014, nr.

de heffing van belastingen (WIBB).

2014/1076, p. 1076-1082.

recht (art. 22bis IW 1990)’, TFB 2014/5, p.

2014-000329747, V-N 2014/35.10.

84. Zie daarover nader de beschouwing van

89. HR 20 juni 2014, nr. 13/03828, BNB

11-15.

102. Aalt Willem Heringa vindt ‘het pakket

S.F. van Immerseel & P. de With, ‘Wetswijzi-

2014/190.

95. F.H.H. Sijbers & M.M. Mokveld, ‘Frau-

(…) niet consistent en niet overtuigend’. Zie

gingen 2014 vanuit formeelrechtelijk per-

90. Art. 36 Invorderingswet 1990. Zie daar-

debestrijding in de fiscaliteit, slaat de wet-

zijn ‘Van stroomlijning bestuursrechtspraak

spectief’, MBB 2014/1, p. 30-32 en die van

over: E. Swaving Dijkstra, ‘Frauderende

gever door?’, TFB 2014/5, p. 2-4 (over het

nog geen sprake. Argumenten van Opstel-

N.E. Vis, ‘Informatieverplichting voor

werknemers, bestuurdersaansprakelijkheid

nieuwe art. 69a AWR, dat het opzettelijk

ten en Plasterk om van regeerakkoord af te

dienstverleningslichamen. Oude wijn in

en de melding betalingsonmacht: even

niet (geheel) of niet tijdig betalen van een

wijken zijn niet steekhoudend’, Het Financi-

nieuwe zakken?’, MBB 2014/3, p. 91-98.

Apeldoorn bellen of het risico van het vak?’,

aangiftebelasting strafbaar stelt).

eele Dagblad 9 september 2014, p. 9.

85. R.H. Happé, ‘Op het hellende vlak met

FTV 2014/39, p. 10 e.v. en J.H.P.M. Raaij-

96. Zie: ‘Kroniek van het belastingrecht’,

103. L.J.A. Pieterse, ‘Thema’s in de belas-

fiscale tipgevers, klokkenluiders en premie-

makers, Aansprakelijkheid in belastingza-

NJB 2013/2117, afl. 35, p. 2472.

tingrechtspraak’, WFR 2014/166, par. 4.

jagers’ (Column), WFR 2009/1445, p.

ken, Deventer: Kluwer 2014.

97. ‘Zwartspaarders melden zich massaal bij

104. R.J.N. Schlössels, ‘De kracht van gele-

1445-1446; A.J. van den Bos, ‘Tipgeld en

91. Art. 4:124 Awb.

fiscus’, NRC Handelsblad 16 juli 2014, p. 2

genheidsargumenten?!’, NJB 2014/1578,

toezicht’ (Opinie), NTFR 2010/828, p. 1-3

92. HR 21 februari 2014, nr. 11/03900,

van de Economiekatern.

afl. 30, p. 2128.

en ‘De fiscus geeft tipgeld – en houdt dat

V-N 2014/12.19. Zie over dit arrest de

98. Art. 67n AWR.

105. Zie par. 2.5.

liever stil’, NRC Handelsblad 4 juli 2014, p.

instructieve noot van E.B. Pechler in FED

99. Art. 67o AWR. Zie over deze bepaling:

106. HR 28 maart 2014, nr. 12/03888,

6 van de Economiekatern.

2014/52, alsmede die van P.J. Huisman in

F.J.P.M. Haas & D.N.N. Jansen, Fiscale

NTFR 2014/1149.

86. ‘Fiscus betaald voor fraudetips 1 pro-

AB 2014/272. Kritiek op dit arrest is gele-

boeten onder de vierde tranche, Deventer:

107. Art. 8:10a Awb.

cent van de opbrengst’, NRC Handelsblad

verd door J. Elbers, ‘Voor de bevoegdheden

Kluwer 2014, p. 15 e.v.

108. ABRvS (grote kamer) 29 januari 2014,

10 juli 2014, p. 2 van de Economiekatern.

krachtens art. 4:124 Awb gelden niet de

100. M.B. Weijers, ‘Artikel 67o AWR; een

nr. 201302106/1/A2, NTFR 2014/844.

87. Art. 16 lid 2 letter c, AWR.

verjaringsregels van het BW!’, WFR

mijnenveld voor de belastingadviseur?’, FTV


2483

Belastingrecht

alsmede het belang van de rechtseenheid’, de redelijke termijn voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen met een bezwaarfase en twee rechterlijke instanties vier jaar is. De termijn voor bezwaar en beroep is aldus verdeeld, dat een half jaar mag worden uitgetrokken voor de bezwaarfase en anderhalf jaar voor de beroepsfase in eerste aanleg.109 Deze termijnen komen overeen met de termijnen die al werden gehanteerd door de CRvB en de belastingkamer van de Hoge Raad. Daarmee wordt tevens aangesloten bij de door alle hoogste bestuursrechters gehanteerde termijnen in punitieve zaken en de door de strafrechter gehanteerde termijnen. De ABRvS zelf en het

Ook de mens met zijn soms wispelturige gedrag vormt een dimensie die bij de beoefening van de belastingwetenschap niet kan worden genegeerd CBb hanteerden tot voor kort een termijn van vijf jaar. Voor oude gevallen blijft ‘uit praktische overwegingen’ deze termijn gelden.110 Bij de beoordeling van een termijnoverschrijding blijft de duur van een prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie buiten beschouwing, ‘indien het afwachten van die beslissing redelijk is’.111 Dit geldt zowel in zaken waarin prejudiciële vragen zijn gesteld als in zaken die zijn aangehouden in afwachting van de beantwoording van prejudiciële vragen die in een vergelijkbare andere zaak zijn gesteld.112

3. Belastingwetenschap113 Ook het afgelopen jaar hebben belastingwetenschappers zich laten gelden. Zo nam Rijkers afscheid als hoogleraar belastingrecht met een indrukwekkende afscheidsrede, waarin hij het inkomensbegrip aan de kaak stelde. De bundel opstellen die hij bij die gelegenheid kreeg aangeboden, bevat een groot aantal interessante bijdragen.114 Verder hebben enkele hoogleraren hun ambt aanvaard met het uitspreken van een oratie. In het afgelopen kroniekjaar ging het om Vermeulen (over belastingheffing van individuele en collectieve beleggingen),115 Boer (over fiscaal instrumentalisme en tax nudging),116 Wolf (over de Europeesrechtelijke invloeden op de omzetbelasting),117 Van Norden (over het functioneren van de omzetbelasting),118 Douma (over onderzoek op het terrein van internationale belastingrecht)119 en De Wit (over douanerecht).120 Deze wetenschappers hebben hun sporen verdiend en de verwachting is dat we nog veel van hen zullen vernemen. Zowel in het najaar van 2013 als in 2014 is een aantal proefschriften verdedigd. Zo promoveerde Weyzig op een studie naar de negatieve en onbedoelde effecten van het Nederlandse belastingbeleid.121 Dit beleid wordt mede gekenmerkt door de wens een aantrekkelijk vestigingsklimaat voor multinationals te creëren. Nederland beschikt

2484


over een uniek verdragennetwerk en daarvan wordt op ruime schaal (soms handig) gebruik gemaakt (treaty shopping), ook om te investeren in ontwikkelingslanden die daardoor – volgens Weyzig – belangrijke bedragen aan bronbelasting mislopen. Het onderzoek bevindt zich op het snijpunt van fiscaal recht, internationale economie en ontwikkelingspolitiek. De tijd ontglipt ons. ‘Later is allang begonnen, maar vandaag komt nooit meer terug’, is dan ook niet voor niets de favoriete stelling van Staats, die afgelopen jaar is gepromoveerd op oudedagsvoorzieningen. De titel van zijn proefschrift luidt: Personal pensions in the EU: Guidelines for an integrated model.122 De auteur heeft de systemen van vier landen (Nederland, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Zweden) bestudeerd. Daarbij heeft hij het niet gelaten. Staats heeft ook de stand van zaken in het Europese en internationale belastingrecht in kaart gebracht, en wel wat betreft de fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen. Zijn belangrijkste conclusie is dat de in Nederland vigerende omkeerregel (uitkeringen belast, premies aftrekbaar) de juiste fiscale weg is die moet (blijven) worden bewandeld. Ook op het terrein van het nationale belastingrecht valt het nodige te bestuderen. Een onderwerp dat TigelaarKlootwijk boeit, betreft bedrijfsopvolging bij natuurlijke personen.123 De wetgever heeft het nodig gevonden een groot aantal fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in vooral de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting op te nemen (zie ook par. 1.6). De techniek die de wetgever daarbij hanteert, is veelal die van de doorschuiffaciliteit. De belastingclaim die als gevolg van de bedrijfsopvolging ontstaat, wordt doorgeschoven naar de bedrijfsopvolger, zodat uitstel van belastingheffing plaatsvindt. De auteur vindt de – op deze leest geschoeide – bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet legitiem en prefereert minder vergaande invorderingsfaciliteiten.124 Degelijke faciliteiten sluiten direct aan bij een eventueel liquiditeitsprobleem dat optreedt als een bedrijfsopvolging een belastingclaim in het leven roept. In deze kroniekperiode verscheen ook een proefschrift over kavelruil, een onderwerp dat doorgaans niet op al te veel aandacht mag rekenen. Rheinfeld heeft het tot zijn taak gerekend verschillende civielrechtelijke en fiscale aspecten van kavelruil in kaart te brengen.125 Dat heeft hij gedaan op een welhaast speelse en bijzonder vrij geschreven manier. Het handboek dat het resultaat van zijn inspanningen is, verdient het om gelezen te worden. Op 24 september 2014 promoveerde Rozendal in Tilburg op het begrip ‘belang’ in de Nederlandse belastingwetgeving.126 Het begrip belang wordt door de wetgever gebruikt om de relatie tussen verschillende rechtssubjecten tot uitdrukking te brengen. Rozendal komt tot de conclusie dat het tamelijk onbepaalde begrip belang veelal niet geschikt is om dat op adequate wijze te bewerkstelligen. Als het aan de onderzoeker ligt, wordt bij de vormgeving van het begrip belang (voortaan) aangesloten bij de rechten die het belang moeten belichamen, zoals zeggenschapsrechten en financiële rechten.127 Enkele dagen later promoveerde Oenema in Rotterdam.128 Zij heeft de inbedding van horizontaal toezicht, een moderne vorm van ‘belastingcontrole’, in bestaande toezichtsstructuren onderzocht. De auteur is geen voorstander van een wettelijke inkadering van het huidige

concept (p. 333), al is het wel zaak dat normatieve kaders worden ontwikkeld om de horizontale toezichtsvorm te verbeteren. Dat zal eraan bijdragen dat een zo groot mogelijke compliance van belastingplichtigen kan worden bewerkstelligd. We zouden het bijna vergeten, maar ook de mens met zijn soms wispelturige gedrag vormt een dimensie die bij de beoefening van de belastingwetenschap niet kan worden genegeerd, zo betoogt althans Van Hout in haar proefschrift Mens, maatschappij en mediation in het belastingrecht.129 De auteur is op zoek gegaan naar het antwoord op de vraag in hoeverre mediation een functionele en efficiënte conflicthanteringsmethode is in het belastingrecht. Het antwoord dat de auteur op deze vraag gevonden heeft, is genuanceerd te noemen. Mediation kan het beste worden ingezet als het gaat om twee min of meer gelijkwaardige partijen. Daarbij moet worden gedacht aan (complexe) conflicten waarbij grote financiële belangen op het spel staan. Mede daarom vindt de auteur het passend dat conflicten die opkomen in het kader van horizontaal toezicht, door middel van mediation worden opgelost. Een rechtspersoon kan het eeuwige leven deelachtig worden, maar dat behoeft zeker niet het geval te zijn. Soms gaat een rechtspersoon failliet en het komt ook voor dat schuldeisers dan achter het net vissen omdat er dankzij allerlei behendige constructies met BV’s niets meer te halen valt. Elbers kreeg er ooit bij de Belastingdienst als ontvanger mee te maken en het liet hem daarna niet meer los. Deze fascinatie heeft geresulteerd in een proefschrift. De auteur concludeert dat het Nederlandse recht beschikt over middelen om dergelijk misbruik aan te pakken.130 Een enkeling viel de eer te beurt te worden gelauwerd. Zo ontving Strik,131 een veelzijdige fiscalist,132 de

prestigieuze Hofstrapenning voor zijn verdiensten op het terrein van het belastingrecht.133 Verder werd de scriptie van fiscaliste Verhees met enkele prijzen bekroond. De verhandeling is gepubliceerd onder de intrigerende titel: De heffing van schenken erfbelasting op basis van het equality of opportunity beginsel.134 De auteur heeft onderzocht of het mogelijk is om de huidige schenken erfbelasting zo te modelleren dat zij, die belasting dus, voldoet aan een nieuwe grondslag: het zogenoemde equality of opportunity beginsel.135 Het systeem van heffing dat op dit beginsel is gebaseerd leidt er onder meer toe dat jongere verkrijgers zwaarder worden belast dan oudere. Hetzelfde lot ondergaan naaste verwanten; zij (moeten) zwaarder worden belast dan degene die verkrijgt van iemand met wie hij zelf een relatie heeft opgebouwd. Het laatstgenoemde type verkrijger behoeft niet of nauwelijks te worden belast, zo volgt uit het stelsel dat Verhees heeft uitgewerkt. De kans dat de vooruitstrevende vingeroefeningen van Verhees zullen leiden tot aanpassingen van de Successiewet, lijkt mij nagenoeg uitgesloten.

4. Tot besluit Het zal de lezer duidelijk zijn geworden: het belastingrecht kenmerkt zich door de nodige dynamiek. Degenen die met dit deel van het recht hun brood verdienen, zullen zich daarop moeten blijven instellen. Ook het komende jaar staan de volgers van het belastingrecht tal van aardige gebeurtenissen te wachten. Enkele bekende handboeken (over het fiscale procesrecht en de heffing van inkomstenbelasting) zullen een nieuwe druk beleven en de Hoge Raad viert dat hij honderd jaar als cassatierechter in belastingzaken optreedt.

109. Zie r.o. 4.3.

117. R.A. Wolf, NL-omzetbelasting of EU-

van deze auteur ook, ‘Toekomstvoorzienin-

en mediation in het belastingrecht. Een

110. Zie r.o. 4.5.

BTW? Over een almachtig hof en een par-

gen: fiscale stand van zaken’, TFO

theoretisch, rechtsvergelijkend en empirisch

111. Zie r.o. 4.7.

lement dat naar huis kan, Den Haag: Sdu

2014/133.3.

onderzoek, Den Haag: Sdu 2013, bespro-

112. HR 21 maart 2014, nr. 13/00478,

2013.

123. Y.M. Tigelaar-Klootwijk, Bedrijfsopvol-

ken in WFR 2014/96. De favoriete stelling

NTFR 2014/1049.

118. G.J. van Norden, De performance van

ging bij natuurlijke personen. Een onder-

van de auteur is: ‘Men kan niet rechtvaar-

113. Zie voor bespiegelingen over de belas-

de btw, Tilburg: Tilburg University 2014.

zoek naar fiscale bedrijfsopvolgingsfacilitei-

dig zijn wanneer men niet menselijk is’.

tingwetenschap zelf: J.W. van den Berge en

119. S.C.W. Douma, Legal Research in

ten, Deventer: Kluwer 2013, besproken in

130. J. Elbers, Misbruik van het identiteits-

J.L.M. Gribnau, ‘De lange schaduw van

International and EU Tax Law, Deventer:

FTV 2014/46.

verschil en crediteursbenadeling: een

Hofstra: 50 jaar theorie van het belasting-

Kluwer 2014.

124. Een impressie van het onderzoek is te

onderzoek naar vereenzelviging en klassie-

recht in Leiden’, WFR 2014/1163, p. 1163

120. Een verslag van de oratie is geschreven

vinden in WFR 2013/1404.

ke vormen van redres, Zutphen: Uitgeverij

e.v.

door M.L. Schippers, ‘Op weg naar het

125. J.W.A. Rheinfeld, Kavelruil. Civiel en

Paris 2014.

114. Rijkersbundel. Opstellen aangeboden

Douanewetboek van de Unie. Verslag van

fiscaal: waar lopen de grenzen?, Deventer:

131. S.A.W.J. Strik.

aan Prof. Dr. A.C. Rijkers, Tilburg: Tilburg

de oratie van prof. mr. dr. W. de Wit, uitge-

Kluwer 2014.

132. Zie K. Bovend’Eerdt & T. Keijzer,

University 2013, besproken in WFR

sproken op donderdag 12 juni 2014, te

126. A. Rozendal, Het begrip ‘belang’ in de

‘Simon Strik’, AA 2014/9, p. 596-597.

2013/1551.

Rotterdam’, WFR 2014/1048.

Nederlandse belastingwetgeving, Den

133. J.L. van de Streek, ‘Verslag van de

115. H. Vermeulen, Gelijke behandeling

121. F. Weyzig, Taxation and development:

Haag: Sdu 2014.

uitreiking van de prof. mr. H.J. Hofstrapen-

van het ongelijke. Belastingheffing van

Effects of Dutch tax policy on taxation of

127. Een korte samenvatting van het proef-

ning aan S.A.W.J. Strik’, WFR 2014/988, p.

individuele en collectieve belegging, Den

multinationals in developing countries,

schrift is te vinden in WFR 2014/1150, p.

988-991.

Haag: Sdu Uitgevers 2014.

Nijmegen 2013, besproken in WFR

1150-1151.

134. Het boek is besproken in WFR

116. J.P. Boer, Sturende belastingheffer een

2014/31, p. 31-36.

128. M.E. Oenema, De formeelrechtelijke

2014/295, p. 295 e.v.

monster? Juridische kanttekeningen bij

122. G.M.C.M. Staats, Personal pensions in

aspecten van horizontaal toezicht in belas-

135. Deventer: Kluwer 2013.

fiscaal instrumentalisme en ‘tax nudging’,

the EU: Guidelines for an integrated model

tingzaken, Deventer: Kluwer 2014.

Den Haag: Sdu 2013.

Deventer: Kluwer 2014. Zie van de hand

129. M.B.A. van Hout, Mens, maatschappij


2485

Migratierecht

1832

Kroniek van het migratierecht Hemme Battjes, Pieter Boeles, Nadia Ismaili, Marcelle Reneman en Thomas Spijkerboer 1

Terwijl in de eerste helft van 2014 meer dan 50 000 bootmigranten in krakkemikkige bootjes naar Italië kwamen is van een gemeenschappelijk en solidair Europees asielbeleid nog lang geen sprake. Velen haalden het niet en kwamen om in de Middellandse Zee. Ook in deze kroniek weinig gemeenschappelijkheid, tamelijk uiteenlopende onderwerpen als grenscontrole, stroomlijning van procedures en rechtsbijstand, asiel, reguliere migratie, vreemdelingenbewaring en vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf passeren de revue.

D

e toestroom van 1000 asielzoekers per week is ‘desastreus voor Nederland’, zo stelde Staatssecretaris Teeven in een recent Kamerdebat.2 In april 2014 luidde hij al de noodklok omdat het aantal asielverzoeken, van met name Eritreërs en Syriërs, drastisch toenam. De precieze reden voor de toename was onbekend, maar de staatssecretaris vermoedde dat er met name sprake was van door mensensmokkelaars georganiseerde immigratie.3 Niet alleen Nederland had te kampen met een grote toestroom, in 2013 werden in de 28 lidstaten van de EU 32% meer asielverzoeken ingediend dan in het voorgaande jaar. In veel landen was de toename van het aantal Syrische asielverzoeken oorzaak van de verhoogde instroom.4 Tijdens het Kamerdebat over de verhoogde instroom kregen vooral de Zuid-Europese EU-lidstaten het zwaar te verduren. De zuidelijke lidstaten zouden asielzoekers bewust ongeregistreerd laten doorreizen naar Noord-Europa. De Eritreërs die Nederland binnenkwamen waren namelijk nergens in Europa geregistreerd, zodat Nederland hen niet op grond van de Dublinverordening kon terugsturen naar de lidstaat waar zij de EU waren binnengekomen.5 Hoe dit ook zij, Zuid-Europa kampt ondertussen nog altijd met migranten die vanuit Noord-Afrika in gammele bootjes Europa proberen te bereiken. In de eerste helft van 2014 kwamen meer dan 50 000 bootmigranten naar Italië. Velen haalden het vaste land niet en kwamen om in de Middellandse Zee.6 De Italiaanse Minister van Binnenlandse Zaken dreigde in mei 2014 te stoppen met het

Toegang en grensbewaking stonden het afgelopen jaar hoog op de agenda van de EU 2486


registreren van migranten als de EU Italië niet zou helpen met het redden van bootmigranten en het indammen van de grote toestroom.7 Van een gemeenschappelijk en solidair Europees asielbeleid is nog lang geen sprake. Ook in deze kroniek weinig gemeenschappelijkheid, u vindt hier de volgende tamelijk uiteenlopende onderwerpen: grenscontrole, stroomlijning van procedures en rechtsbijstand, asiel, reguliere migratie, vreemdelingenbewaring en vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf.

Grenscontrole Het zal de lezer niet verbazen dat toegang en grensbewaking het afgelopen jaar hoog op de agenda van de EU stonden. Zo werd in juni 2014 de Frontex Verordening van kracht.8 Deze verordening reguleert door Frontex gecoördineerde operaties op zee ter bewaking van de EU-buitengrenzen. De Verordening tot instelling van het Europees grensbewakingssysteem (Eurosur) is op 2 december 2013 in werking getreden.9 Eurosur moet middels moderne technieken, zoals drones en satellieten, de informatieuitwisseling over de bewaking van landen zeegrenzen tussen de lidstaten en Frontex verbeteren. Daarnaast is de Verordening betreffende de instelling van een evaluatiemechanisme voor de controle van en toezicht op de toepassing van het Schengenaquis aangenomen.10 Hiermee moet het wederzijds vertrouwen binnen het Schengengebied worden gewaarborgd. Ook de Schengengrenscode is gewijzigd, met het doel deze duidelijker en voor minder uiteenlopende interpretaties vatbaar te maken.11 De eerste besprekingen van het ‘slimme grenzen pakket’, met voorstellen voor een in- en uitreissysteem, een programma voor geregistreerde reizigers en wijzigingen van de Schengengrenscode, zijn begin 2014 beëindigd.12 Naar aanleiding van deze besprekingen is een studie naar onderliggende technische aspecten van start gegaan. Tot slot, per 9 juni 2014 is de lijst met landen zonder visumverplichting aangepast.13

Stroomlijning procedures en rechtsbijstand Op 1 april 2014 is een aantal maatregelen van kracht geworden die tot doel hebben het stapelen van procedures te voorkomen, procedures te stroomlijnen en de doorlooptijden te verkorten. Meest ingrijpend is wellicht de invoering van de eendagstoets. Deze toets geldt voor herhaalde asielaanvragen en voor reguliere aanvragen die in Nederland zijn ingediend waarbij de vreemdeling op humanitaire gronden een beroep doet op vrijstelling van het mvv-vereiste.14 Dit betekent dat vreemdelingen die een dergelijke aanvraag willen indienen, zich schriftelijk moeten aanmelden bij de IND. Vervolgens kan de beoordeling van de aanvraag in één dag worden afgerond. Aanleiding voor deze maatregel was de stijging van het aantal herhaalde asielaanvragen in 2011 en 2012 (in 2013 was het aantal opvolgende aanvragen opmerkelijk genoeg weer afgenomen).15 De staatssecretaris verwacht dat de eendagstoets asielzoekers ervan weerhoudt een herhaalde aanvraag in te dienen.16 Ter voorkoming van reguliere aanvragen van uitgeprocedeerde asielzoekers toetst de IND gedurende de asielprocedure ambtshalve of de asielzoeker in aanmerking komt voor een reguliere vergunning op humanitaire gronden (gezinsleven, slachtoffers van mensenhandel en schrijnendheid) of uitstel van vertrek om medische redenen.17 Het wegnemen van ‘prikkels voor nieuwe procedures’ was ook het doel van de introductie van het ‘no cure less fee systeem’ voor de vergoedingen voor rechtsbijstand in herhaalde aanvragen voor een verblijfsvergunning. Dit systeem houdt in dat rechtsbijstandverleners voor tweede of volgende aanvragen die worden afgewezen en waarin geen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden in de zin van artikel 4:6 Awb, een substantieel lagere vergoeding krijgen.18 Het systeem van gefinancierde rechtsbijstand in vreemdelingenzaken stond dit jaar verder onder druk door een eerdere wijziging van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand die per 1 oktober 2013 in werking trad. Deze wijziging had tot gevolg dat rechtsbijstandverleners in zaken die in bezwaar, beroep of hoger beroep kennelijk (on)gegrond verklaard werden, nog maar twee punten (iets meer dan € 200) kregen. Dat kwam voor de vreemdelingenadvocatuur hard aan omdat het bezwaar in

reguliere zaken en het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in zowel asiel- als reguliere zaken vrijwel standaard kennelijk (on)gegrond worden verklaard.19 De wijzigingen leidden dan ook tot veel protest en sommige belangrijke advocatenkantoren weigerden nog hoger beroep voor hun cliënten in te dienen.20 De staatssecretaris heeft besloten de kennelijkheidsregel aan te passen. Dat neemt niet weg dat hij nog steeds van plan is fors op de gefinancierde rechtsbijstand te bezuinigen.21

Internationaal asielrecht In het arrest X, Y en Z beantwoordde het Hof van Justitie prejudiciële vragen die de Afdeling had gesteld over asielaanvragen van homoseksuelen. De belangrijkste betrof discretie of geheimhouding: mag van een asielzoeker worden verlangd dat deze zijn of haar gerichtheid verbergt om aan mishandeling (of erger) te ontkomen? Het Hof antwoordt: ‘Bij de beoordeling van een verzoek om erkenning als vluchteling kunnen de bevoegde autoriteiten redelijkerwijs niet verwachten dat de asielzoeker, ter vermijding van het risico van vervolging, in zijn land van herkomst zijn homoseksualiteit geheimhoudt’.22 Dat leek een duidelijke uitspraak, totdat de Afdeling haar toepaste op de zaken waarin de vragen gesteld waren. Bij het schetsen van het kader voor de beoordeling van die aanvragen verwijst ze op geen enkele manier naar X, Y en Z – maar wel naar uitspraken van de hoogste Britse en Duitse asielrechter, die nota bene van daarvoor dateren!23 En, nog opmerkelijker, ze stelt dat bij de vraag of iemand vluchteling is, wel betrokken mag worden in hoeverre hij of zij vroeger al geheimhouding betrachtte. De Afdeling vervangt het oude discretie als normatieve eis – we mogen verwachten dat u geheimhouding betracht – door discre-

De verandering die de Afdeling aanbrengt is niet in lijn met X, Y en Z

Auteurs

6. www.iom.int/cms/en/sites/iom/home/

13. Verordening 509/2014, PbEU L

genrecht van de Nederlandse Orden van

1. Prof. mr. H. Battjes, prof. mr. P. Boeles,

news-and-views/press-briefing-notes/

149/67.

Advocaten, Position Paper dossier gefinan-

mr. N. Ismaili, mr. dr. A.M. Reneman en

pbn-2014/pbn-listing/migrant-boat-arri-

14. Art. 3.99a VB 2000, art. 3.118b VB.

cierde rechtsbijstand vreemdelingen, van 5

prof. mr. T.P. Spijkerboer zijn als (gast)hoog-

vals-in-italy-t.html.

15. Ministerie van Veiligheid en Justitie,

november 2013, http://rechtsbijstandjuist-

leraar, UD of Promovendus verbonden aan

7. http://nos.nl/artikel/647387-italie-

Rapportage Vreemdelingenketen januari-

nu.nl/wp-content/

de sectie Migratierecht van de Vrije Univer-

dreigt-met-stop-asielregistratie.html.

december 2013, p. 20.

uploads/2013/11/20131105-Position-

siteit Amsterdam. Met dank aan Martijn

8. Verordening 656/2014, PbEU L189/93.

16. Besluit van 17 december 2013 tot wijzi-

paper-dossier-gefinancierde-rechtsbijstand-

Stronks voor het redigeren van deze kro-

9. Verordening 1052/2013, PbEU L295.

ging van het Vreemdelingenbesluit 2000

vreemdelingen.pdf.

niek.

Deze datum geldt voor de negentien

(stroomlijning toelatingsprocedures), Stb.

21. Brief van de Staatssecretaris van Veilig-

Schengenlidstaten aan de zuidelijke en

2013, 580.

heid en Justitie van 18 februari 2014 aan de

Noten

oostelijke buitengrenzen, voor de overige

17. Art. 3.6 VB 2000.

Tweede Kamer over de Stelselvernieuwing

2. Kamerstukken II 2013/14, Handelingen,

elf Schengenlidstaten geldt als datum 1

18. Stb. 2013, 585, p. 4.

gesubsidieerde rechtsbijstand, kenmerk

83, p, 8.

december 2014, zie COM(2014) 288, p.

19. Zie ook M. Reneman, ‘Gratis rechtshulp

480749.

3. Kamerstukken II, 2013/14, 19637, 1817.

11.

voor vreemdelingen onder druk’, www.

22. HvJ EU 7 november 2013, C-199/12,

4. UNHCR, Asylum Trends 2013, www.

10. Verordening 1053/2013, PbEU

verblijfblog.nl en M. Westerveld en M.

JV 2014/31, r.o. 76, (X, Y en Z).

unhcr.org.

L295/27.

Wijngaarden, ‘Asielbeleid en rechtshulp: het

23. ABRvS 18 december 2013, nr.

5. Kamerstukken II 2013/14, Handelingen,

11. Verordening 610/2013, PbEU L182/1.

is nog erger’, NJB blog 7 oktober 2013.

201012342/1/V2, JV 2014/48, r.o. 8.

83, p. 8.

12. COM(2014) 288 final, p. 13.

20. Zie bijv. Adviescommissie vreemdelin-


2487

Migratierecht

tie als bewijsrechtelijke kwestie: u was discreet, u zult dat dus wel blijven, dus hebt u niets te vrezen. Verwachting en vermoeden – dat lijkt toch op hetzelfde neer te komen, de verandering die de Afdeling aanbrengt is dus niet in lijn met X, Y en Z. De Afdeling en de Rechtbank Middelburg hadden het Hof van Justitie gevraagd of de IND op grond van de Dataprotectierichtlijn24 verplicht is de minuut van de asielbeslissing, waarin onder meer de gronden van de asielbeslissing zijn opgenomen, aan de asielzoeker te verstrekken. Inwilligende asielbeschikkingen zijn niet gemotiveerd. In het licht van een eventuele intrekking van de asielvergunning is het van belang de redenen van de inwilliging te kennen. Op 17 juli 2014 bepaalde het Hof dat de Dataprotectierichtlijn de IND niet verplicht om de juridische analyse in de minuut aan de asielzoeker te verstrekken.25 Daarnaast oordeelde het Hof dat artikel 41 van het EU Handvest niet van toepassing is op nationale procedures. Dit artikel omvat het recht op behoorlijk bestuur en ‘het recht van eenieder om toegang te krijgen tot het dossier hem betreffende, met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim’. Volgens het Hof van Justitie is het beginsel van behoorlijk bestuur wel een beginsel van EU-recht en daarmee geldt het dus alsnog in de nationale context.26 Het EHRM heeft in diverse recente uitspraken duidelijk gemaakt dat in asielzaken belangrijke bewijskracht toekomt aan medische rapportages waarin een verband wordt gelegd tussen littekens of medische klachten van de asielzoeker en gestelde gebeurtenissen in het land van herkomst.27 Daarnaast dient de staat volgens het EHRM een deskundige in te schakelen wanneer de asielzoeker een medisch rapport overlegt dat de herkomst van de littekens (marteling of mishandeling in het land van herkomst) prima facie aannemelijk maakt.28 Het is niet noodzakelijk dat dit medisch rapport door een forensisch deskundige is opgesteld. Bovendien kan zelfs een medisch rapport dat alleen recente littekens en verwondingen op het lichaam van de asielzoeker documenteert, voldoende zijn om de onderzoeksplicht van de Staat te activeren.29 In het Nederlandse asielbeleid en de jurisprudentie van de Afdeling is de waarde van medische rapportages lange tijd miskend. De Afdeling heeft recent haar jurisprudentie grotendeels in lijn gebracht met de Straatsburgse vereisten.30 Vooral het op grond van artikel 4:6 Awb negeren van medische rapporten die in tweede of volgende asielprocedures zijn overgelegd, blijft echter problematisch.31 Wanneer een asielzoeker een medisch rapport aandraagt waaruit prima facie een verband blijkt tussen littekens of medische klachten en marteling of mishandeling in het land van herkomst, moet de IND actie ondernemen. Dit volgt ook uit artikel 18 van de herschikte Asielprocedurerichtlijn32 die in juli 2015 geïmplementeerd moet zijn. De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) heeft de Staatssecretaris onder meer geadviseerd een onafhankelijke organisatie aan te wijzen met voldoende kennis van zaken en capaciteit waar asielzoekers in opdracht van de staatssecretaris onderzocht kunnen worden.33 Nu verricht het Instituut voor Mensenrechten en Medisch Onderzoek (iMMO) op verzoek van asielzoekers onderzoek naar de herkomst van littekens en medische klachten.34

2488


Nationaal asielrecht Op 1 januari 2014 werden in artikel 29 Vreemdelingenwet 2000 (VW 2000) twee gronden voor asielverlening geschrapt.35 Verdwenen zijn de ‘nationale’ gronden, waar internationaal noch Unierecht tot asielverlening verplicht. De belangrijkste was het categoriaal beschermingsbeleid, waarbij de minister een land kon aanwijzen waar de situatie zodanig was dat uitzetting ‘van onevenredige hardheid’ zou getuigen.36 Op deze grond zijn in de loop der jaren duizenden verblijfsvergunningen verleend aan onder meer Afghanen, Somaliërs en Irakezen. Gebleven zijn de gronden die afkomstig zijn uit internationaal en Unierecht: ‘vluchtelingen’ als omschreven in het Vluchtelingenverdrag, en ‘subsidiaire bescherming’, die onder meer geldt als artikel 3 EVRM van toepassing is. Volgens de wetgever was ‘gelijkschakeling’ met het Unierecht geboden.37 Zo ziet subsidiaire bescherming op bedreiging door ongericht geweld in een (burger)oorlog, en overlapt daarmee het oude categoriale beleid. Inderdaad verleende Nederland de laatste jaren subsidiaire bescherming waar vroeger categoriaal beleid zou zijn gevoerd, zoals voor Syrië, Oost-Congo en Zuid-Soedan. Een andere reden voor afschaffing was het voorkomen van doorprocederen. De gewijzigde Richtlijn langdurig ingezetenen38 geeft aanspraak op een EU-verblijfsvergunning aan houders van een Unierechtelijke asielstatus. Houders van een nationale status zijn uitdrukkelijk uitgezonderd. Dat betekent dat wie een nationale status krijgt, belang heeft door te procederen om de Unierechtelijke te verkrijgen. Hoofd-

De al jaren slepende kwestie van asielaanvragen van getuigen bij het Internationaal Strafhof in Den Haag kwam in de afgelopen kroniekperiode tot een ontknoping doel van de VW 2000 was nou juist dat doorprocederen voorkomen. De versterking van de Unierechtelijke rechtspositie van vluchtelingen en personen die voor subsidiaire bescherming in aanmerking komen heeft dus het gevolg dat het nationale categoriale asielbeleid is afgeschaft. De al jaren slepende kwestie van asielaanvragen van getuigen bij het Internationaal Strafhof in Den Haag kwam in de afgelopen kroniekperiode tot een ontknoping. Enkele getuigen zaten in een beschermingsprogramma van het Strafhof: vanwege hun getuigenissen over bepaalde machthebbers was uitzetting naar het land van herkomst uitgesloten. De staatssecretaris meende dat desondanks geen asiel hoefde te worden verleend. De Afdeling veegt dat in een fraai gemotiveerde uitspraak van tafel.39 De VW 2000 en het Vluchtelingenverdrag zijn gewoon van toepassing. Daar staat niet dat wie in een beschermings-

programma van het Strafhof zit geen vluchteling is, en de vraag of het Strafhof op zoek is naar een veilig land voor deze getuigen, is niet relevant zolang zo’n veilig land niet is gevonden. Gecompliceerder ligt de zaak bij twee Congolese getuigen tegen wie een strafzaak loopt in de DRC, op verdenking van ernstige mensenrechtenschendingen, en die wat het Strafhof betreft juist wél moesten worden uitgezet. Zij kwamen niet in aanmerking voor een asielstatus: op grond van hun getuigenverklaringen was evident dat artikel 1F van toepassing was. De vervolgvraag was, of teruggeleiding naar de DRC in overeenstemming was met het EVRM. De rechtbank meende dat artikel 6 EVRM teruggeleiding verbiedt: omdat de getuigen voor hun komst naar Den Haag al jaren vast hadden gezeten zonder aanklacht, en die nog steeds niet geformuleerd was, zou er risico zijn op een ‘flagrant denial of justice’.40 De Afdeling oordeelt anders, onder meer omdat het Strafhof allerlei garanties had bedongen bij de DRC zodat het toezicht kon houden op naleving van artikel 6 EVRM.41 Die bevinding is kwestieus: het Strafhof had wel allerlei garanties bedongen bij de DRC, maar die zagen vooral op detentie en niet op een eerlijk en voortvarend strafproces. De getuigen zijn op 7 juli 2014 uitgezet.42 Kortom, het asielrecht is gewoon van toepassing op asielaanvragen van Strafhofgetuigen. Daarbij leunt Nederland wel zwaar op door het Strafhof bedongen garanties om in eigen land aangeklaagde getuigen te kunnen uitzetten. Als die garanties onvoldoende blijken, zal Nederland in de toekomst toch moeten aanvaarden dat hier getuigen en vrijgesproken verdachten verblijven die worden verdacht van de meest vreselijke handelingen. Wellicht dat Nederland hen in de toekomst zelf zal moeten berechten. Dat getuigen die geen dader maar slachtoffer waren asiel krijgen, zullen maar weinigen bezwaarlijk vinden.

Regulier internationaal Op het EU-niveau waren 2012 en 2013 wat betreft het reguliere migratierecht rustige jaren. In 2014 heeft zich op verschillende terreinen wel een aantal ontwikkelingen voorgedaan. Zo heeft de Commissie richtsnoeren43 vastgesteld voor een betere uitvoering van de Gezinsherenigingsrichtlijn.44 Doel van deze richtsnoeren is het waarborgen van een helder begrip van de EU-regels inzake gezinshereniging en daarmee bijdragen aan een coheren-

te toepassing hiervan.45 Wat de invloed van deze richtsnoeren zal zijn, is nog af te wachten. De staatssecretaris heeft aangegeven dat het gezinsherenigingsbeleid niet onverwijld zal worden aangepast.46 Mogelijk worden de richtsnoeren echter wel gebruikt door het Hof van Justitie voor de interpretatie van de Gezinsherenigingsrichtlijn. Na intensieve onderhandelingen zijn twee richtlijnen op het gebied van arbeidsmigratie aangenomen. De Richtlijn betreffende seizoensarbeiders van 26 februari 2014 ziet vooral toe op laaggeschoolde migranten en circulaire migratie.47 Doel van de Richtlijn is een gemeenschappelijke procedure voor toegang en verblijf in de EU in te voeren en de rechten van seizoenarbeiders uit derde landen vast te leggen. De Richtlijn betreffende intra-concernverplaatsing van 13 mei 2014 moet het voor multinationale ondernemingen makkelijker maken om hoogopgeleide werknemers uit derde landen tijdelijk over te plaatsen van een buiten de EU gevestigde onderneming naar filialen of dochterondernemingen binnen de EU.48 De richtlijn bepaalt de voorwaarden voor de toegang en het verblijf van deze werknemers en hun gezinsleden in het kader van een overplaatsing. Ook zijn de voorwaarden vastgelegd voor het geval werknemers die een verblijfsvergunning hebben verkregen op basis van deze richtlijn, zich - samen met hun gezinsleden - binnen de EU willen verplaatsen naar een andere lidstaat. Beide richtlijnen moeten voor het eind van 2016 zijn geïmplementeerd.

Rechtspraak EHRM Een belangrijke uitspraak voor de Nederlandse rechtspraktijk is de zaak Biao vs. Denemarken49 over het Deense gezinsherenigingsbeleid. In Denemarken wordt gezinshereniging alleen toegestaan als de gezinsleden sterkere banden hebben met Denemarken dan met enig ander land (het ‘bindingsvereiste’). Een uitzondering op deze regel geldt als degene die vanuit Denemarken om gezinshereniging verzoekt ten minste 28 jaar de Deense nationaliteit heeft gehad, of van kinds af aan minstens 28 jaar in Denemarken heeft gewoond. Biao voldeed niet aan deze voorwaarde waardoor hij niet in aanmerking kwam voor gezinshereniging met zijn Ghanese vrouw. Voor het EHRM klaagde hij daarom dat zijn recht op gezinsleven was geschonden. Het EHRM nam geen schending van artikel 8 EVRM aan omdat Biao nog voldoende sterke banden had met land van herkomst. Ook beoordeelde het Hof of de

24. Richtlijn 95/46/EG, PbEU L 281.

30. ABRvS 19 februari 2014, nr.

36. Art. 29 lid 1 onder d VW (oud).

ling-u.

25. HvJ EU 17 juli 2014, C-141/12 en

201208171/1/V1, AB 2014/222, m.nt.

37. Zie Kamerstukken II 2011/12, 33293,

43. Mededeling van de Commissie aan de

C-372/12, JV 2014/265, (Y.S. en M. en S).

Reneman.

3, p. 2-3.

Raad en het Europees Parlement betreffen-

26. Zie ook HvJ EU 8 mei 2014, C-604/12,

31. Zie bijv. ABRvS 21 oktober 2013, nr.

38. Richtlijn 2003/109/EG, PbEU L 16/44

de richtsnoeren voor de toepassing van

JV 2014/187, (H.N.).

201207313/1/V1, ECLI:NL:RVS:2013:1699.

39. ABRvS 18 februari 2014, nr.

Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op

27. EHRM 5 september 2013, nr.

32. Richtlijn 2013/32/EU, PbEU L 180/60.

201303197/1/V3, JV 2014/148.

gezinshereniging, 3 april 2014, COM(2014)

61204/09,), JV 2013/374, (I. vs. Zweden).

33. ACVZ, Sporen uit het verleden, advies

40. En dan verbiedt artikel 6 EVRM blijkens

210 final.

EGHRM 14 november 2013, nr. 40042/11,

over de rol van medisch onderzoek bij de

EHRM-jurisprudentie uitzetting; zie Rb. Den

44. Richtlijn 2003/86/EG, PbEU L 251/12.

(Z.M. vs. Frankrijk).

beoordeling van asielaanvragen, juli 2014,

Haag zp Amsterdam 14 oktober 2013, JV

45. COM(2014) 288 final, p. 15.

28. EHRM 9 maart 2010, nr. 41827/07, JV

www.acvz.org.

2014/23.

46. Kamerstukken II 2013/14, Aanhangsel

2010/147, m.nt. Spijkerboer, EHRC

34. www.stichtingimmo.nl.

41. ABRvS 17 juni 2014, nr. 201310221/1/

van handelingen 2069, p. 3.

2010/51, m.nt. Reneman, (RC vs. Zweden).

35. Stb. 2013, 478. We laten hier de over-

V1, JV 2014/251, m.nt. Battjes.

47. Richtlijn 2014/36/EU, PbEU L94.

29. EHRM, 19 september 2013, nr.

heveling van de oude e en f-grond (gezins-

42. http://www.amnesty.nl/nieuwsportaal/

48. Richtlijn 2014/66/EU, PbEU L157.

10466/11, JV 2013/375, m.nt. Schüller

en familieleden) naar lid 2 van artikel 29

pers/nederland-en-internationaal-strafhof-

49. EHRM 25 maart 2014, nr. 38590/10,

(R.J. vs. Frankrijk).

onbesproken.

verantwoordelijk-voor-toezicht-behande-

JV 2014/185, m.nt. De Vries.


2489

Migratierecht

Aangezien genaturaliseerde Nederlanders en vreemdelingen vaker over de grens trouwen, worden zij mogelijk onevenredig getroffen door de Wib Deense 28-jaarsregel indirecte discriminatie op grond van etniciteit en daarmee een schending van artikel 14 jo. 8 EVRM oplevert. Het merendeel van de geboren Denen is namelijk etnisch Deens en genaturaliseerde Denen zijn vaak van andere etnische afkomst. Hier kan een vergelijking met de Nederlandse Wet inburgering in het buitenland (Wib) gemaakt worden. Aangezien genaturaliseerde Nederlanders en vreemdelingen vaker over de grens trouwen, worden zij mogelijk onevenredig getroffen door de Wib. Het EHRM vond geen indirecte discriminatie, wel vond het EHRM een directe ongelijke behandeling tussen personen die meer en personen die minder dan 28 jaar de Deense nationaliteit hadden. Deze ongelijkheid was volgens de meerderheid van het EHRM (vier tegen drie stemmen) gerechtvaardigd, gelet op het doel gezinshereniging toe te staan voor burgers met lange en sterke banden met Denemarken. De motivering van het Hof, zeker met betrekking tot het oordeel dat geen sprake was van discriminatie op grond van etniciteit, is overigens zeer beperkt.50 Gezien de krappe meerderheid en de felle dissenting opinion, bestaat de kans dat deze zaak wordt doorwezen naar de Grote Kamer.

Rechtspraak Hof van Justitie Momenteel is veel te doen over de toelaatbaarheid van inburgeringsvereisten. Het EHRM heeft aan Nederland vragen gesteld over de verenigbaarheid van deze vereisten met artikel 8 EVRM dan wel artikel 14 jo. artikel 8 EVRM.51 Bij het Hof van Justitie liggen momenteel vragen voor van de Centrale Raad van Beroep (CRvB)52 over de verenigbaarheid van inburgeringsvereisten met de status van langdurig ingezetene. De Afdeling heeft het Hof van Justitie vragen gesteld over de verenigbaarheid van de Wib met de Gezinsherenigingsrichtlijn.53 De Afdeling wil weten of van vreemdelingen mag worden verlangd dat zij beschikken over een bepaald kennisniveau van de Nederlandse taal en samenleving voor zij worden toegelaten. Daarnaast vraagt de Afdeling onder welke omstandigheden de toegang tot Nederland mag worden geweigerd aan vreemdelingen wanneer zij stellen niet in staat te zijn om het inburgeringsexamen af te leggen. Vergelijkbare vragen over het Duitse inburgeringsexamen waren aan de orde in de zaak van de Turkse Dogan.54 In die zaak oordeelde het Hof echter dat de gestelde inburgeringsvereisten in strijd waren met de ‘standstill-clausule’ van het Associatieverdrag met Turkije. Het kwam daardoor niet toe aan de verenigbaarheid van de Duitse inburgeringsvereisten met de Gezinsherenigingsrichtlijn. De zaak Demir55 die ook het Associatieverdrag betrof, ging over de verenigbaarheid van de ‘standstill-clausule’

2490


met het Nederlandse mvv-vereiste. Het Hof oordeelde dat maatregelen die ertoe strekken de illegaliteit van verblijf vast te stellen onder de standstill-clausule vallen. Deze maatregelen zijn in strijd met de standstill-clausule wanneer ze een nieuwe beperking vormen voor het vrije verkeer van Turkse werknemers. Volgens het Hof geldt daarop wel een uitzondering, namelijk als deze nieuwe beperking kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. De Afdeling overwoog in haar vervolguitspraak dat het mvv-vereiste is aan te merken als een maatregel waarmee de illegaliteit op zich wordt vastgesteld.56 Het mvv-vereiste is bovendien een nieuwe beperking nu het, in tegenstelling tot vóór de ondertekening van de Associatieovereenkomst, een zelfstandige afwijzingsgrond is. De Afdeling stelde verder dat het mvv-vereiste een legitiem doel dient (het voorkomen van illegale binnenkomst en illegaal verblijf) en dat dit vereiste in beginsel een geschikt en evenredig middel is om dat doel te bereiken. Echter, als het gaat om algemene regels waarop uitzonderingen kunnen worden gemaakt, zoals het geval is bij het mvv-vereiste, gaat de algemene regel per definitie verder dan noodzakelijk is om het doel van de regel te bereiken. Er zal dus duidelijk moeten worden gemotiveerd waarom er in een specifieke Turkse zaak geen uitzondering op het mvv-vereiste hoeft te worden gemaakt. Het Hof van Justitie heeft in de afgelopen kroniekperiode ook uitspraken gedaan over verblijfrechten van derdelanders op grond van artikel 20 van het Werkingsverdrag EU en Richtlijn 2004/38. De zaak Alopka57 is een vervolg op de zaken Zhu en Chen en Ruiz Zambrano. In Alopka was de vraag of aan twee kinderen met de Franse nationaliteit en hun Togolese moeder een verblijfsrecht toekwam in Luxemburg. Het Hof oordeelde dat er eerst moet worden gekeken of de kinderen op grond van Richtlijn 2004/38 in aanmerking komen voor een verblijfsrecht in Luxemburg. Daarbij is niet relevant dat de derdelander (de moeder) en niet de Unieburgers (de kinderen) zorgen voor voldoende middelen van bestaan. Als de moeder en kinderen geen verblijfsrecht in Luxemburg ontlenen aan Richtlijn 2004/38, dan mogen zij mogelijk wel in Frankrijk verblijven. Uit Ruiz Zambrano volgt immers dat de derdelander ouders van minderjarige EU burgers verblijfsrecht moeten krijgen als deze minderjarigen anders gedwongen worden het Europese grondgebied te verlaten. In O. & B.58 en S. & G.59 heeft het Hof van Justitie op verzoek van de Afdeling de Europa-route verduidelijkt. De Europa-route houdt in dat een Unieburger samen met zijn echtgenoot of partner (tijdelijk) verhuist naar een andere lidstaat, waarna hij op grond van het EU-gezinsherenigingsrecht met zijn partner of echtgenoot naar zijn eigen lidstaat mag terugkeren. Daarmee omzeilt hij op legale wijze de strengere nationale regels voor gezinshereniging.

In O. & B. en S. & G. heeft het Hof van Justitie op verzoek van de Afdeling de Europa-route verduidelijkt

In de Nederlandse politiek is ervoor gepleit om deze route af te sluiten.60 In O. en B. oordeelde het Hof dat, om binnen het bereik van Richtlijn 2004/38 te vallen, sprake moet zijn van verblijf in een andere lidstaat van een zodanige aard dat het mogelijk is om in die lidstaat een gezinsleven op te bouwen of te bestendigen. Een Unieburger moet in een andere lidstaat studeren, werken of verblijven en er beschikken over voldoende middelen van bestaan en een ziektekostenverzekering. Verblijf van korte duur is niet voldoende. De Afdeling oordeelde dan ook in de vervolguitspraak dat een Nederlander die ruim een jaar lang gedurende de weekenden bij haar derdelander partner in België verbleef niet kan profiteren van de Europa-route. Volgens de Afdeling is daarvoor vereist dat de Unieburger en de derdelander samen drie maanden aaneengesloten in een andere lidstaat hebben verbleven.61 In S. en G. bepaalde het Hof dat grensarbeiders niet vallen binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2004/38, maar wel binnen die van artikel 45 TFEU. Naar analogie van het arrest Carpenter bepaalde het Hof dat aan familieleden van grensarbeiders een afgeleid verblijfsrecht kan toekomen in de lidstaat van de nationaliteit van de Unieburger. Dit is het geval wanneer het familielid het mogelijk maakt dat de Unieburger werkzaamheden uitoefent in een andere EU-lidstaat. De Afdeling heeft in het vervolg op deze uitspraak overwogen dat deze gang van zaken zich niet snel zal voordoen en dat het aan de vreemdeling is om een dergelijke situatie aannemelijk te maken.62

Regulier nationaal Ook op nationaal niveau is er wat arbeidsmigratie betreft een aantal wetswijzigingen geweest. Zo zijn de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) en de VW 2000 gewijzigd in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/98/EU.63 Deze richtlijn beoogt dat voor bepaalde gevallen in één aanvraag een werken verblijfsvergunning kon worden afgegeven. Deze Gecombineerde vergunning voor Verblijf en Arbeid (GVVA) is nu nationaal geregeld. De GVVA geldt voor bepaalde vormen van arbeid in loondienst en lerend werken (o.a. stagiairs). Seizoensarbeiders vielen in beginsel buiten deze regeling. De recent aangenomen richtlijn betreffende seizoenswerkers64 verplicht er echter toe dat de GVVA ook gaat gelden voor seizoenswerkers die langer dan drie maanden in Nederland willen verblijven. Sinds januari 2014 is in de WAV een strengere toets op prioriteit genietend aanbod opgenomen en is de mogelijkheid voor bepaalde sectoren een limiet te stellen

aan het aantal af te geven vergunningen vastgelegd.65 Minister Asscher vindt het onwenselijk dat werknemers van buiten de EU worden aangenomen terwijl er in Nederland genoeg werkzoekenden zijn. Verder heeft staatssecretaris Teeven op 18 maart 2014 de Kamer geïnformeerd over een concept toelatingsregeling voor innovatieve startende ondernemers van buiten de EU/EER.66 Het doel van het ontwerpbesluit is het stimuleren van een ambitieus en aantrekkelijk ondernemings- en vestigingsklimaat ter versterking van de Nederlandse kenniseconomie. Zoals aangekondigd in het regeerakkoord van de regering Rutte II is op 21 januari 2014 een wetsvoorstel ingediend dat de verlenging van de termijn voor naturalisatie van vijf naar zeven jaar omvat.67 Volgens de regering is aangetoond dat de mate van participatie van immigranten vergroot, naarmate meer tijd verstrijkt. Een langere naturalisatietermijn doet meer recht aan de gedachte dat een meer substantiële periode van verblijf en toelating vooraf dient te gaan aan de verlening van het Nederlanderschap, aldus de regering. Op het voorstel is stevige kritiek geuit.68 De regering erkent dat elke naturalisatietermijn een enigszins arbitrair karakter heeft, maar meent toch dat de verhoging van vijf naar zeven jaar noodzakelijk is. Volgens de critici is de noodzaak van de verlenging niet deugdelijk gemotiveerd.69 Het wetvoorstel met maatregelen die huwelijksdwang moeten tegengaan vloeit eveneens voort uit het regeerakkoord.70 Dit voorstel is aanhangig in de Eerste Kamer en heeft tot doel het nietig verklaren van onder dwang gesloten huwelijken te vereenvoudigen. Verder wordt de huidige mogelijkheid dat minderjarigen onder bepaalde voorwaarden in Nederland in het huwelijk treden afgeschaft, de erkenning van buitenlandse polygame huwelijken verder beperkt en bloedverwantschap in de derde en vierde graad (neef/nicht huwelijken) als huwelijksbeletsel in de wet opgenomen. Wanneer familieleden in de derde en vierde graad toch willen trouwen, kunnen zij een beëdigde verklaring afleggen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand waarin zij vrijelijk toestemming geven om het huwelijk aan te gaan. Zowel de Raad van State, Raad voor de rechtspraak als de ACVZ hebben aangegeven dat het niet duidelijk is waarom het conceptwetsvoorstel uitgaat van een vermoeden van dwang bij huwelijkssluitingen tussen verwanten in de derde of de vierde graad. Ook twijfelen zij aan het praktisch effect van een verklaring dat geen sprake is van dwang. Als er sprake is van dwang zal iemand immers niet snel in staat

50. Zie uitgebreider de noot van K.M. de

JV 2014/3, m.nt. Groenendijk (Demir).

201007849/1/V2, ECLI:NL:RVS:2014:3172.

stukken II 2013/14, 33852 (R2023), 4, p.

Vries & E. Ersbøll, Biao v. Denmark – Discri-

56. ABRvS 30 april 2014, nr. 200805487/1/

63. Wet van 11 december 2013 tot wijzi-

2), de VNG (brief van 30 mei 2013, BAWI/

mination among citizens?, EUI Working

V3, JV 2014/231.

ging van de Wet arbeid vreemdelingen en

U201300758), de ACVZ (brief van 23 mei

papers, RSCAS 2014/79.

57. HvJ EU 10 oktober 2013, C-86/12, JV

de Vreemdelingenwet 2000 in verband met

2013, ACVZ/ADV/2013/010) en leden van

51. EHRM, gecommuniceerd op 1 juli 2014,

2013/15.

de implementatie van Richtlijn 2011/98/EU

de PvdA, D66, SP en SGP (Kamerstukken II

nr. 45140/10, Ahdour vs. Nederland.

58. HvJ EU 12 maart 2014, C-456/12, O. &

(PbEU 2011, L 343), Stb. 2014, 128.

2013/14, 33852 (R2023), 5).

52. CRvB 13 november 2013, nr. 10/4736,

B, JV 2014/144.

64. Richtlijn 2014/36/EU, PbEU L 94

69. Zie ook M. Stronks, ‘Verlenging van de

11/6295.

59. HvJ EU 12 maart 2014, C-457/12, S. &

65. Kamerstukken II 2012/13, 33475, A en

termijn voor naturalisatie’, www.verblijf-

53. ABRvS 1 april 2014, nrs. 201211916/1/

G, JV 2014/145, m.nt. Boeles.

1-2.

blog.nl.

V2 en 201300404/1/V2, JV 2014/163.

60. Kamerstukken II 2008/09, 19637,.2.

66. Kamerstukken II 2013/14, 31311, 105.

70. Kamerstukken I 2013/14, 33488, A,

54. HvJ EU 10 juli 2014, C-138/13, JV

61. ABRvS 20 augustus 2014, nr.

67. Kamerstukken II 2013/14, 33852

‘Wet tegengaan huwelijksdwang’.

2014/263, m.nt. Groenendijk (Dogan).

201011889/1/V2, ECLI:NL:RVS:2014:3184.

(R2023), 1-2.

55. HvJ EU 7 november 2013, C-225/12,

62. ABRvS 20 augustus 2014, nr.

68. Door o.a. de Raad van State (Kamer-


2491

Migratierecht

De woordkeus van het Hof wijst erop dat de in Nederland gebruikelijke bestuurlijke marginale toetsing niet in overeenstemming is met het habeas corpuskarakter van zaken waarin vrijheidsbeneming aan de orde is zijn om te verklaren dat het huwelijk niet vrijwillig wordt aangegaan.71

Vreemdelingendetentie Internationaal In het arrest Mahdi72 heeft het Hof van Justitie EU gepreciseerd hoe de bestuurlijke en rechterlijke toetsing van de bewaring moeten plaatsvinden. De woordkeus van het Hof wijst erop dat de in Nederland gebruikelijke bestuurlijke marginale toetsing niet in overeenstemming is met het habeas corpuskarakter van zaken waarin vrijheidsbeneming aan de orde is. Wanneer de aanvankelijk gelaste bewaring niet langer is gerechtvaardigd, moet de bevoegde rechter zijn beslissing in de plaats kunnen stellen van die van de administratieve autoriteit. In voorkomende gevallen moet zelfs de beslissing van de rechter die de aanvankelijke bewaring heeft gelast worden vervangen. In de nieuwe beslissing kan de rechter dan ook beslissen om een vervangende maatregel of de invrijheidstelling van de betrokken derdelander te gelasten. De autoriteit die beslist over een verzoek tot verlenging van de bewaring, moet kunnen beslissen over elk relevant feitelijk en juridisch element om te bepalen of een verlenging van de bewaring gerechtvaardigd is, wat een grondig onderzoek impliceert van de feitelijke elementen van elk concreet geval. Het arrest is vooral interessant met betrekking tot de verlenging van de bewaring nadat de termijn van zes maanden is verlopen – een termijn die in beginsel moet gelden als het maximum, tenzij er redenen zijn om de bewaring nog eens met maximaal twaalf maanden te verlengen. Die beslissing moet schriftelijk en gemotiveerd zijn. De rechter moet die verlengde bewaring controleren, ‘zelfs indien de autoriteit die deze rechterlijke autoriteit heeft geadieerd daar niet uitdrukkelijk om heeft verzocht en zelfs indien de bewaring van de betrokken derdelander reeds is getoetst door de autoriteit die de aanvankelijke bewaring heeft gelast’.73 Naar de Nederlandse situatie vertaald betekent deze overweging, dat de rechter niet mag volstaan met een eenvoudige verwijzing naar het feit dat de IND al een toetsing had uitgevoerd van de gronden om tot verlengde bewaring over te gaan. Het is niet voldoende dat wordt onderzocht of voortvarend aan de uitzetting wordt gewerkt. Het gaat ook bij die verlenging om een toetsing van de inhoudelijke voorwaarden waarop de aanvankelijke beslissing tot bewaring was gebaseerd. De rechter moet per geval ten gronde kunnen beslissen over de verlenging van de bewaring van de betrokken derdelander, over de mogelijkheid de bewaring te vervangen door een minder dwingende maatregel of over de invrijheidsstelling van de betrokkene. Ook is het Mahdi-arrest interessant met betrekking

2492


tot niet-verwijderbare vreemdelingen. Wanneer de rechter een derdelander in vrijheid heeft gesteld wegens het ontbreken van een redelijk vooruitzicht op verwijdering moet die lidstaat deze derdelander een schriftelijke bevestiging van zijn situatie verstrekken. Dat betekent een grote verandering ten opzichte van de huidige praktijk. Er bestaat volgens het Hof van Justitie evenwel geen verplichting zo iemand een verblijfsvergunning te geven. Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale voor bewaring bedoelde inrichtingen. Dat staat in artikel 16 lid 1 Terugkeerrichtlijn. Het Hof van Justitie EU heeft in twee arresten uitgemaakt dat dit een dwingende regel is waar geen uitzondering op mogelijk is.74 Een federatie als de Bondsrepubliek is volgens het Hof weliswaar niet verplicht om gespecialiseerde inrichtingen voor bewaring in alle Länder te creëren, maar wel om te zorgen dat illegaal verblijvende derdelanders in de regel in zo’n gespecialiseerde inrichting kunnen worden ondergebracht.75 Indien zo’n derdelander niet in een dergelijke inrichting kan worden ondergebracht moet hij volgens artikel 16 lid 1 van de Richtlijn gescheiden worden van gewone gevangenen. Het Hof oordeelt dat de lidstaat daartoe ook verplicht is als de betrokkene daarmee uitdrukkelijk had ingestemd. 76 De Afdeling had al in 2012 geconcludeerd dat artikel 16 lid 1 van de Richtlijn geen uitzondering gedoogt.77

Vreemdelingendetentie nationaal Nederland kende lang een omvangrijke praktijk van vreemdelingenbewaring, die nationaal en internationaal bekritiseerd werd (zie daarover de vorige kroniek). Veranderingen in het stelsel van bewaring kwamen in een stroomversnelling door de zelfmoord van Alexander Dolmatov. In december 2013 legde staatssecretaris Teeven een wetsvoorstel ter consultatie voor over het regime van vreemdelingenbewaring, de Wet terugkeer en vreemdelingenbewaring.78 Het wetsvoorstel gaat niet over de mogelijkheid tot toepassing van vreemdelingenbewaring en grensdetentie, maar over de omstandigheden waaronder deze plaatsvinden. In het wetsvoorstel staan veel beheersregels die nu in lagere reglementen zijn vastgelegd. Een vernieuwing is de formele scheiding in een licht en een zwaar regime. In het gewone regime (het verblijfsregime) kunnen gedetineerden minimaal twaalf uur per dag vrij over hun afdeling lopen. In het strengere beheersregime is dat minimaal zeven uur per dag, terwijl er ook minder mogelijkheden tot bezoek, dagbesteding en telefoneren zijn dan in het verblijfsregime. Vreemdelingen worden in beginsel onder het verblijfsregime gedetineerd. Alleen als dat naar het oordeel van de directeur van het detentiecentrum noodzakelijk is voor de handhaving van de orde en

veiligheid in de inrichting, wordt overgegaan tot plaatsing van de vreemdeling onder het beheersregime.79 Hoe toepassing van dit criterium door de in het wetsvoorstel voorziene Commissie van Toezicht en de Beroepskamer Vreemdelingenbewaring zal worden getoetst, valt te bezien. Voor intensieve toetsing pleit gebruik van het woord ‘noodzakelijk’, alsmede het feit dat het gaat om verdergaande vrijheidsbeperking. Maar daar staat tegenover dat de directeur ingevolge de voorgestelde bepaling beoordelingsruimte heeft. Overigens is niet van alle beperkingen duidelijk hoe die gerechtvaardigd kunnen worden door het doel van het beheersregime. Dat een amokmaker minder uren de cel uit kan omdat intensiever toezicht nodig is valt wel te begrijpen. Maar is de orde en veiligheid in de inrichting er bij gediend dat de vreemdeling minder bezoek krijgt? Onderdelen van het beheersregime lijken veeleer een punitief karakter te hebben. Zij bevorderen de orde en veiligheid in de inrichting niet, maar brengen die eerder in gevaar. Al jaren wordt de Afdeling bekritiseerd omdat zij vindt dat de rechter die oordeelt over vreemdelingendetentie niet mag oordelen over opsporingsbevoegdheden die meteen voorafgaand aan de vreemdelingendetentie op grond van andere wetten (Strafvordering, de Wet arbeid vreemdelingen, de Wegenverkeerswet) zijn toegepast. Nog merkwaardiger was het dat ook een aantal bevoegdheden op grond van de VW 2000 niet door de vreemdelingenrechter in het beroep tegen detentie beoordeeld mochten worden. Als gevolg van deze jurisprudentie van de Afdeling kon de rechter die bevoegd was te oordelen over de grensdetentie of de vreemdelingenbewaring niet oordelen over de rechtmatigheid van de voor grensdetentie vereiste toegangsweigering (artikel 3 jo. artikel 6 VW 2000)80 of over het voor rechtmatige vreemdelingenbewaring vereiste terugkeerbesluit.81 De Afdeling kwam daarvan terug. Er moet nog wel een aparte procedure gestart worden tegen de toegangsweigering c.q. het terugkeerbesluit, maar de beroepen daartegen moeten door de rechtbank gelijktijdig en, voor zover nodig, met voorbijgaan aan het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, worden behandeld.82 De Afdeling oordeelde dat een procedure tegen vrijheidsbeneming waarin dit soort vereisten niet kunnen worden beoordeeld niet in overeenstemming is met artikel 6 EU-Handvest en artikel 5 lid 4 EVRM. Deze

Nederland staat door ontwikkelingen in het internationaal recht onder druk om vreemdelingen zonder verblijfsstatus voorzieningen te bieden koerswijziging van de Afdeling maakt de rechtsgang tegen vreemdelingendetentie effectiever, omdat daarin nu deze twee voorvragen kunnen worden beantwoord.

Vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf Nederland blijft worstelen met vreemdelingen die nietrechtmatig in Nederland verblijven. In april 2014 kwamen de VVD en PvdA overeen het wetsvoorstel tot strafbaarstelling van illegaal verblijf te schrappen.83 Tegelijkertijd staat Nederland door ontwikkelingen in het internationaal recht onder druk om vreemdelingen zonder verblijfsstatus voorzieningen te bieden. Het Europees Comité voor Sociale Rechten, het Comité dat toezicht houdt op het Europees Sociaal Handvest (ESH), trof op 25 oktober 2013 een immediate measure in een klacht van de Conference of European Churches tegen Nederland. 84 De klacht gaat over de uitsluiting van vreemdelingen zonder verblijfsstatus van sociale voorzieningen. Het Comité verzocht Nederland om alle mogelijke maatregelen te treffen ter voorkoming van ernstige, onomkeerbare schade aan de integriteit van personen die een onmiddellijk gevaar lopen op extreme armoede (destitution). Het Comité vroeg om een gecoördineerde aanpak van de nationale en lokale overheid om te verzekeren dat in de basisbehoeften (opvang, kleding en voedsel) van deze personen wordt voorzien. De staatssecretaris stelde zich op het standpunt dat de immediate measure niet bindend is en dat het doorvoeren van beleidsconsequenties in een fase dat nog geen sprake is van een inhoudelijk oordeel van het toezichthoudend comité onlogisch is.85 Het Comité heeft op 9 juli 2014 zijn definitieve

71. Raad van State, brief 22 mei 2012,

77. ABRvS 12 oktober 2012, nr.

nl/consumenten/juridische-databank/wet-

2014/101; ABRvS 11 juni 2013, nr.

nr.W03.12.0107/II, Raad voor de recht-

201201589/1/V3, JV 2012/491. Zie ook

gevingsadvies/details/1208; Amnesty Inter-

201301582/1/V4, JV 2013/327, m.nt. Cor-

spraak, brief 4 januari 2012 en ACVZ, brief

ABRvS 6 mei 2013, nr. 201303645/1/V3,

national 21 februari 2014; www.amnesty.

nelisse.

1 februari 2012 (http://www.rijksoverheid.

ECLI:NL:RVS:2013:CA0115 en ABRvS 22

nl/nieuwsportaal/nieuws/nog-een-lange-

83. Kamerstukken II 2013/14, 33512, nr.

nl/documenten-en-publicaties/kamerstuk-

april 2014, nr. 201402057/1/V3, JV

weg-te-gaan-naar-humane-vreemdelin-

13.

ken/2012/12/13/memo-tk-wet-tegen-

2014/195.

gendetentie.

84. Europees Comité voor Sociale Rechten,

gaan-huwelijksdwang.html).

78. www.internetconsultatie.nl/vreemdelin-

79. Zie art. 18.

25 oktober 2013, Klachtnr. 90/2013, (Con-

72. HvJ EU 5 juni 2014, C-146/14 PPU, JV

genbewaring. Zie voor reacties ACVZ 6

80. ABRvS 29 juni 2011, nr. 201104031/1/

ference of European Churches (CEC) vs.

2014/230, m.nt. Cornelisse (Mahdi).

maart 2014, advies 2014/008, www.acvz.

V3, JV 2011/343, m.nt. Slingenberg.

Nederland).

73. R.o. 56.

org, College voor de Rechten van de Mens,

81. ABRvS 21 maart 2011, nr.

85. Kamerstukken II, 19637, 1745. Zie ook

74. HvJ EU 17 juli 2014, C-474/13, JV

advies februari 2014, https://mensenrech-

201100307/1/V3, JV 2011/190; ABRvS 13

de voorlichting van de Raad van State Raad

2014/261, (Pham).

ten.nl/publicaties/detail/19280 ; Nationale

juli 2011, nr. 201102857/1/V3, JV

van State van 13 december 2013,

75. HvJ EU 17 juli 2014, C-473/13 en

ombudsman en de Kinderombudsman, brief

2011/351.

W03.13.0414/II/Vo.

C-514/13, JV 2014/262, (Bero en Bouzal-

van 18 februari 2014, nr. 2014/0035 U,

82. ABRvS 17 april 2013, nr. 201209288/1/

mate).

advies Nederlandse Orde van Advocaten

V3, RV 2013/80, m.nt. Wassenaar; ABRvS

76. R.o. 89.

d.d. 11 februari 2014www.advocatenorde.

24 januari 2014, nr. 201303588/1/V3, JV


2493

Migratierecht

bevindingen over de klacht tegen Nederland toegezonden aan het Comité van Ministers. De uitspraak wordt pas vier maanden later openbaar om het Comité van Ministers in de tussentijd de gelegenheid te stellen een resolutie aan te nemen of aanbevelingen te doen aan de Nederlandse regering. Uit Kamervragen kan worden afgeleid dat het Comité heeft geoordeeld dat Nederland niet voldoet aan zijn verplichtingen onder het ESH.86 Tegelijkertijd gaat het protest van vreemdelingen zonder verblijfstatus door. De staatssecretaris en de gemeente Amsterdam besloten in november 2013 om 159 mensen van de ‘We are here-beweging’ voor zes maanden opvang te bieden in een voormalig huis van bewaring (de Vluchthaven). In die periode moesten de vreemdelingen werken aan een oplossing voor hun situatie, zoals terugkeer of het voortzetten of afronden van een lopende procedure. Na zes maanden verzocht de gemeente de rechter toestemming het pand te ontruimen. Op 4 juli 2014 wees Rechtbank Amsterdam dit verzoek toe, maar oordeelde dat de gemeente op individuele basis moet beoordelen of de vreemdelingen vanwege hun kwetsbaarheid in aanmerking komen voor maatschappelijke opvang.87 Daarbij dient de gemeente een ruimere definitie van kwetsbaar-

heid te hanteren dan zij tot dan toe gedaan had. De rechtbank verwijst naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 juni 2014 waarin werd geoordeeld dat opvang moest worden verleend aan een vreemdeling vanwege onder meer zijn medische situatie en de uitzichtloosheid van zijn situatie. De vreemdeling was door zijn staatloosheid niet in staat uit Nederland te vertrekken.88 De mensen van de ‘We are here- groep’ hebben de Vluchthaven op 9 juli 2014 vrijwillig verlaten en trekken sindsdien weer van kraakpand naar kraakpand in Amsterdam.89

Afsluiting Komend kroniekjaar zal in het teken staan van de belangrijke wetsvoorstellen over vreemdelingenbewaring en de implementatie van de Opvangrichtlijn90 en Asielprocedurerichtlijn. Mogelijk komt er een verandering in de veel bekritiseerde geloofwaardigheidsbeoordeling en de marginale rechterlijke toetsing daarvan door de Nederlandse rechter in asielzaken.91 Bovendien is het gezien de vele brandhaarden in Noord-Afrika en het Midden-Oosten niet te verwachten dat de toestroom aan asielzoekers op korte termijn zal verminderen.

86. Kamerstukken II, Aanhangsel van de

ECLI:NL:RBAMS:2014:3952.

89. Wijzijnhier.org.

Zie ook ‘Kroniek Migratierecht’, NJB

Handelingen, 2580.

88. CRvB 4 juni 2014,

90. Richtlijn 2003/9/EG, PbEU L 31/18.

2010/1797, afl. 34, p. 2242-2252.

87. Rb. Amsterdam 4 juli 2014,


91. Kamerstukken I 2013/14, 32317, DB.

2494


Jeugdrecht

1833

Kroniek van het jeugdrecht Caroline Forder1

Bij wijze van uitzondering zoomt de kroniek van het personen- en familierecht deze keer geheel in op het jeugdrecht en dan meer specifiek op de Jeugdwet. Deze ambitieuze en complexe wet zal tegelijkertijd in werking treden met de Wet verbetering kinderbeschermingsmaatregelen, de Participatiewet en de gewijzigde Wet maatschappelijke ondersteuning. Naar verwachting zal de Jeugdwet verregaande gevolgen hebben voor de maatschappij en het recht. Vele instanties en organisaties worden er door geraakt. Sommige, zoals de bureaus jeugdzorg, zullen een gedaantewisseling ondergaan. Rechtbanken en advocaten krijgen te maken met nieuwe terminologie en rechtsbegrippen. En het recht op zorg wordt omgezet in een jeugdhulpplicht van de gemeente.

D

e Jeugdwet is op 1 maart 2014 tot wet verheven.2 Dit is niet zonder slag of stoot gegaan. Voorzien van drie nota’s van wijziging is het wetsvoorstel op 23 oktober 2013 door de Tweede Kamer aangenomen, gewijzigd door zeventien amendementen. Dertien moties zijn ingediend, waarvan er zes zijn aangenomen. Op 18 februari 2014 is het wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen met 45 tegen 22 stemmen.3 Daarnaast werden drie moties aangenomen. Het wetsvoorstel wordt vergezeld van een Invoeringswet (Kamerstukken 33983) en het Besluit Jeugdwet (Kamerstukken 31839). Voor een bespreking van de basisregeling van de Jeugdwet verwijs ik naar de Kroniek van vorig jaar.

Naast transitie ook transformatie Aanleiding voor de totstandkoming van de Jeugdwet is dat het huidige stelsel van jeugdvoorzieningen een aantal knelpunten heeft. Het stelsel is te duur, er bestaan te veel prikkels tot het inzetten van onnodige zorg of de verlenging ervan, het zorgaanbod is versnipperd, de neiging bestaat de cliënt van de ene naar de andere zorghulpverlener door te verwijzen en er zijn te veel en te lange wachtlijsten. De Jeugdwet zal bewerkstelligen dat alle bevoegdheden die betrekking hebben op het welzijn van de jeugd in één hand komen – het college van B & W van de gemeente (hierna: het college). Daarbij zal de financiering gestroomlijnd worden. De stelstelwijziging schept nog geen garantie dat de genoemde knelpunten uit de wereld worden geholpen. Daarvoor is niet alleen transitie nodig maar ook transfor-

matie.4 In Denemarken heeft zeven jaar geleden een vergelijkbare transitie plaatsgevonden. Daar heeft decentralisatie een aantal positieve resultaten geboekt: minder uithuisplaatsingen, een afname van de opvang van minderjarigen in residentiële voorzieningen, meer integrale aanpak van problemen in gezinnen, zij het na de nodige aanloopproblemen. Niet bekend is of de Deense transitie gepaard ging met een bezuiniging, zoals nu in Nederland wordt nagestreefd. Of de Jeugdwet is geslaagd zal een evaluatie van de uitvoeringspraktijk moeten uitwijzen. Op aandringen van de PvdA-fractie en de kinderombudsman heeft de regering de doelstellingen van de wet op een rij gezet: 1. preventie en uitgaan van eigen kracht van jeugdigen en ouders en versterken van hun sociale netwerk; 2. demedicalisatie en ontzorgen; 3. verminderen van het gebruik van dure hulp; 4. betere samenwerking tussen hulpverleners en ontschotting van budgetten; 5. meer vrijheid aan hulpverleners om de juiste hulp te bieden. Na drie jaar zal geëvalueerd worden of deze doelstellingen zijn gehaald.5

Toegang tot de jeugdhulp De CDA-fractie in de Eerste Kamer wilde weten of het college niet erg veel ruimte heeft om zijn hulpplicht te ontwijken. Een college zou bijvoorbeeld kunnen kiezen om geen geld te steken in preventieve hulp of de wachtlijsten voor duurdere hulp te laten oplopen. In reactie daarop stelde de regering dat ‘geld nooit boven de noodzaak van jeugdhulp zal komen te staan’ en verwees naar de jeugdhulpplicht van artikel 2.3 Jeugdwet alsmede de ver-

Auteur

Universiteit Amsterdam, wetnschappelijk

Noten

4. Kamerstukken I 2013/14, 33684, D,

1. Prof. dr. C.J. Forder is bijzonder hoogle-

medewerkster bij Fischer Advocaten Haar-

2. Wet van 1 maart 2014, Stb. 2014, 105.

p. 34-35.

raar Rechten van het kind aan de Vrije

lem en medewerker van dit blad.

3. Kamerstukken I 20-5-6.

5. Kamerstukken I 2013/14, 33684, F, p. 17.


2495

Jeugdrecht

plichting van het college om te beschikken over een voldoende voorraad van jeugdhulpaanbieders.6 De regering signaleerde bovendien dat de hulpvraag niet alleen rechtstreeks door het college zelf wordt vastgesteld, want daarnaast kan ook een huisarts, medisch specialist of jeugdarts een kind naar de jeugdhulp verwijzen. Ook kan het college door het AMHK (Advies en meldpunt kindermishandelingen en huiselijk geweld) of het personeel in het onderwijs op zijn jeugdhulpplicht worden aangesproken. Voorts heeft de gemeente in het justitiële kader, zowel in strafrechtelijk civielrechtelijk opzicht, weinig ruimte om een jeugdhulpvraag af te wijzen. In de memorie van antwoord kwam de regering nog met een toegift: ‘Ten overvloede zij vermeld dat de jeugdhulpplicht van gemeenten mede bepaald wordt door verdragsverplichtingen die onder meer uit het IVRK, het EVRM en het nog niet geratificeerde Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap voortvloeien.’7 Te denken valt vooral aan artikel 3 EVRM.8 Over de verplichtingen van het college om preventieve hulp in te zetten – volgens de MvT een speerpunt van de Jeugdwet – zwijgt de regering overigens in alle talen. Dit hoeft niet te verbazen, want de inhoud van het preventiebeleid ligt binnen de beoordelingsruimte van het college.9

Over de verplichtingen van het college om preventieve hulp in te zetten zwijgt de regering in alle talen Wenden de ouders zich rechtstreeks tot het college, dan zal de toekenning van de gevraagde hulp in belangrijke mate afhangen van het oordeel van een deskundige. In het concept Besluit Jeugdwet is bepaald dat voor de beoordeling van de toegang tot jeugdhulp het college verplicht is te beschikken over deskundigen inzake opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen, bedreigende opvoedingssituaties, taal en leerproblemen, somatische aandoeningen, lichamelijke en verstandelijke beperkingen en kindermishandeling en huiselijk geweld (artikel 2.1 Besluit Jeugdwet op grond van artikel 2.14 Jeugdwet).10 Deze deskundigenjeugdhulppoortwachters moeten minimaal een hboopleiding hebben en zullen in het kwaliteitsregister jeugd of in het BIG-register zijn opgenomen (art. 5.1.1 lid 1 en art. 5.2.2 Besluit Jeugdwet). Deze bepalingen geven uitvoering aan het principe van ‘verantwoorde werktoedeling’, wat inhoudt dat jeugdhulpverleners het werk binnen hun organisatie moeten toedelen aan een geregistreerde professional.11 De verplichting wordt behoorlijk afgezwakt doordat het college, de gecertificeerde instelling of jeugdhulpverlener, dus iemand anders dan een geregistreerde professional met deze taken mag belasten indien aannemelijk is gemaakt dat de uit te voeren taak daardoor niet nadelig wordt beïnvloed (arti-

2496


kel 5.1.1 lid 2 Besluit Jeugdwet). Ook als deze uitweg niet wordt gebruikt, worden de taken niet alleen ‘door’, maar kunnen deze ook ‘onder’ een geregistreerde professional worden uitgevoerd.12 Dankzij een overgangsregeling hoeven de hulpverlenende instanties gedurende het eerste jaar niet te voldoen aan de eis van ‘verantwoorde werktoedeling’ (artikel 10.2 Besluit Jeugdwet). En een medewerker mag er van de wetgever vijf jaar en drie maanden over doen om het hbo-certificaat te verkrijgen en kan in de tussentijd gewoon ingeschreven worden in het beroepsregister (artikel 10.3 Besluit Jeugdwet). Kortom, het principe van de verantwoorde werktoedeling ‘neemt niet weg dat mbo-ers een belangrijk deel van de hulp in het jeugddomein verlenen’.13 Ondanks het gatenkaaseffect van deze verplichting, loont het de jeugdadvocaat steeds na te gaan bij wie het college advies heeft ingewonnen over de toegang tot de jeugdhulp en wat de kwalificaties van de jeugdhulpverlener zijn. Wordt er bij de verantwoorde werktoedeling tekortgeschoten, dan kan een procedure tot vordering van nakoming van een verplichting op grond van art. 3:296 BW bij de civiele rechter worden gestart.14 Het toezicht op de naleving van de Jeugdwet is opgedragen aan de inspectie jeugdzorg en de Ministeries voor VenJ en VWS (art. 9.1 en 9.2 Jeugdwet). De toegang tot de jeugdhulp geschiedt in twee stappen. Stap één: de ouder of jeugdige wendt zich tot, bijvoorbeeld, de huisarts. Als deze jeugdhulp noodzakelijk acht geeft hij of zij een verwijzing naar een jeugdhulpverlener, zoals een jeugdpsychiater. Stap twee: de jeugdpsychiater beoordeelt welke hulp nodig is en hoe frequent en voor hoe lang de hulp moet worden verstrekt. De invulling van de jeugdhulp wordt dus in grote mate bepaald door de jeugdhulpverlener. Het college zal op hoofdlijnen het aanbod kunnen aansturen door algemene afspraken met de jeugdhulpverlener te maken, bijvoorbeeld over het aantal uren dat aan de soort behandeling wordt toebedeeld of over de tarieven. De bedoeling is dat ‘de politiek niet in de spreekkamer komt’ en dat het college zich ‘slechts bij hoge uitzondering zou […] mengen in de beslissing over de inhoud van de hulp in een individueel geval.’15 Wanneer (zoals in het voorbeeld) de huisarts heeft vastgesteld dat een jeugdige een bepaalde vorm van jeugdhulp nodig heeft, kan het college niet onder deze verplichting uitkomen door te stellen dat deze vorm van jeugdhulp niet ingekocht of moeilijk beschikbaar is. Het college is immers verplicht om over een toereikend en passend hulpaanbod te beschikken (artikel 2.6 lid 1 onder a en 2.5 Jeugdwet). Het college mag noodzakelijke jeugdhulp niet weigeren als deze in overeenstemming is met professionele standaarden (artikel 2.6 lid 1 onder g en 2.7 lid 4 Jeugdwet). Ingevolge het amendement Keijzer is het college gebonden aan de professionele normen die in artikel 7:453 BW zijn vastgelegd.16 Verwijst de huisarts naar een jeugdhulpverlener met wie het college geen overeenkomst heeft gesloten, dan dient het college te bekijken of de benodigde hulp kan worden verstrekt door verwijzing naar een andere behandelaar met wie het college wel een contract heeft afgesloten. De hulpzoekende jeugdige of ouder heeft geen recht om jeugdhulp te ontvangen van een behandelaar van haar of zijn keuze. Ook als sprake is van jeugdhulp op grond van een kinderbeschermingsmaatregel, mag het

college een andere jeugdhulpverlener inschakelen dan door de kinderrechter is aangewezen. Bij de keuze van een andere jeugdhulpverlener zal het college rekening moeten houden met de behoeften en persoonskenmerken, de godsdienstige gezindheid, de levensovertuiging en de culturele achtergrond van de jeugdige en zijn ouders.17 De vraag of het college door de aangeboden jeugdhulp voldoet aan zijn jeugdhulpplicht jegens de betrokkene kan aan de rechter worden voorgelegd.18 Indien de benodigde jeugdhulp echter alleen beschikbaar is via de gekozen jeugdhulpbehandelaar, zal het college de hulp moeten inkopen of de jeugdhulp door middel van een persoonsgebonden budget verstrekken.19 Is in het kader van gedwongen hulpverlening de gecertificeerde instelling van mening dat een bepaalde vorm van hulp nodig is en weigert het college – ook na overleg – die hulp in te kopen, dan kan de gecertificeerde instelling naar de burgerlijke rechter in kort geding stappen. Gelet op de leveringsplicht draagt het college in het dergelijk geval de bewijslast voor het aannemelijk maken dat de weigering op goede gronde berust.20

Overheveling jeugd-ggz De overheveling van de geestelijke gezondheidszorg van de jeugd (hierna: jeugd-ggz) is hevig omstreden. Het is de PvdA- en SP-fracties niet duidelijk waarom de jeugd-ggz naar de gemeente wordt overgeheveld en de behandeling bij de tandarts of logopedagoog niet. Volgens de regering is jeugd-ggz nauw verweven met de opvoedingssituatie van de jeugdige en daarmee ‘jeugdhulp’. Dat de vaststelling van rotte tanden of een spraakstoornis een signaal kan zijn voor kinderverwaarlozing maakt volgens de regering niet dat deze vormen van behandeling als jeugdhulp worden aangemerkt. De regering moest toegeven dat het resultaat is dat een kind met anorexia sondevoeding kan krijgen via de zorgverzekeraar (en buiten de Jeugdwet), terwijl de behandeling van hetzelfde kind voor dezelfde stoornis door een jeugdpsychiater via de gemeente zal gaan.21 Het college en de zorgverzekeraars moeten in situaties waarin sprake is van een combinatie van somatische en geestelijke klachten duidelijke afspraken maken. Om dit te bevorderen is in een Derde Nota van Wijziging artikel 2.6 lid 5 Jeugdwet ingevoegd en artikel 14 lid 3 aangepast.22 In de motie-Beuving is de regering door de Eerste Kamer verzocht een meldpunt in te richten waar ouders, professionals en gemeenten terecht kunnen met vragen, signalen en suggesties die direct met het overhevelen van de verantwoordelijkheid voor de geestelijke gezondheidszorg voor de jeugd te maken hebben en de Kamer jaarlijks daarover te informeren.23

Woonplaatsbeginsel De gemeente van de woonplaats van de hulpbehoevende jeugdige is verplicht om hulp te verstrekken, maar welke gemeente is dat? De verplichtingen van gemeente A ten opzichte van gemeente B worden afgebakend volgens het woonplaatsbeginsel in artikel 1:12 BW. Op grond van dit artikel is de woonplaats van de jeugdige die van de personen die het gezag over hem of haar uitoefenen. Zijn de ouders uit elkaar gegaan, dan is de woonplaats van de jeugdige de laatste plaats waar hij/zij met een ouder met gezag feitelijk heeft gewoond. Hierdoor kan een jeugdige die in Emmen uit huis is geplaatst toen zijn ouders nog in Breda woonden voor jeugdhulp in Breda aankloppen, ook nadat de vader naar Groningen is verhuisd en de moeder naar Maastricht.24 De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) heeft dit probleem in zijn reactie op het concept-Invoeringsbesluit Jeugdwet gesignaleerd en maakt zich zorgen over de toegang tot jeugdhulp in het geval waarin de ouders in verschillende gemeenten wonen en het kind bij een ouder woont die het gezag niet (meer) heeft. Of en hoe dit opgelost gaat worden was de RSJ onduidelijk.25 Voor de bepaling van de woonplaats van de ouders is de feitelijke situatie beslissend en niet de inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie (gba).26 Dakloze of zwervende ouders of degenen die ‘als spookburger’ uit het gba zijn geschrapt, kunnen feitelijk woonachtig zijn in een gemeente en aldaar een hulpaanvraag indienen. Voor jeugdigen onder de voogdij van een instelling is een uitzondering op het woonplaatsbeginsel voorzien. Zonder deze uitzondering zouden alle jeugdigen onder de voogdij van een bepaalde voogdij-instelling hun jeugdhulpvraag kunnen richten aan de gemeente waar de voogdij-instelling is gevestigd. Deze concentratie van jeugdhulpbehoeftige jeugdigen zou een te grote belasting voor de gemeente kunnen betekenen en werd daarom onwenselijk geacht. Deze jeugdigen hebben daarom de woonplaats van degene die voorafgaande aan de toekenning van de voogdij het gezag over hem of haar had. Deze afwijkende regeling werkt echter niet voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen. Zij staan onder voogdij van de Stichting Nidos, maar er is niemand in Nederland die voorafgaande aan de toekenning van de voogdij het gezag over hen uitoefende. Daarom geldt voor deze jeugdigen weer de hoofdregel en volgt hun woonplaats de plaats van vestiging van de Stichting Nidos (artikel 1.1 Jeugdwet, zoals gewijzigd door Nota van Wijziging).27 Deze archaïsche en onnodig technische regeling zou afgeschaft moeten worden. De regeling zou vervangen kunnen worden door de ‘gewone verblijfplaats’ zoals uitge-

6. Kamerstukken I 2013/14, D, p. 25-26, 56.

11. Toelichting bij Besluit Jeugdwet, p. 32.

p. 74-75; D, p. 5.

24. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 10,

7. Kamerstukken I 2013/14, D, p. 48.


19. Kamerstukken I 2013/14, 33684, D, p. 5.

p. 140-141; F, p. 25.

8. EHRM 10 mei 2001, appl. nr. 29392/95,



25. Concept-Invoeringsbesluit Jeugdwet,

(Z. & anderen vs. V.K.); EHRM 10 oktober

14. Kamerstukken II 2013/14, 33684, nr. 3,

4-5; Kamerstukken I 2013/14, 33684, F, p.

Stcrt. 2014, 5237 (4 februari 2014); even-

2002, appl. nr. 38719/97 (D.P. & J.C. vs.

p. 68-69.

45-46.

eens J. de Boer, Mr. C Assers Handeiding

V.K.); EHRM 26 november 2002, appl. nr.

15. Kamerstukken I 2013/14, 33684, D, p. 4, 52.

21. Kamerstukken I 2013/14, 33684, D, p.

tot de beoefening van het Nederlands Burger-

33218/96 (E. vs. V.K.).

16. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 28;

11-12, 50-51; E, p. 3.

lijk Recht, Deventer: Kluwer 2010, par. 60.


D, p. 55.

22. Kamerstukken I 2013/14, 33684, 108

26. Asser-de Boer, 2010, par. 58.

10. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 45,


en D, p. 45-46.

27. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 11

p. 8; F, p. 30.

18. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 10,

23. Kamerstukken I 2013/14, 33684, N.

onderdeel A.


2497

Jeugdrecht

werkt in de rechtspraak van het Hof van Justitie. 28 In deze rechtspraak worden alle feiten rondom het leven van het kind onderzocht om het centrum van het leven van het kind te bepalen. Nabijheid speelt een belangrijke rol. Weliswaar is deze toets ontwikkeld voor de internationale context, maar ze zou evengoed werken om te bepalen met welke gemeente het kind het meest verbonden is. Bovendien is bij de behandeling van de gekozen regeling de aandacht sterk gericht op de werkverdeling tussen gemeenten, terwijl voorbij is gegaan aan het belang van het kind. De jeugdige is immers het meest gediend met jeugdhulp van een gemeente waarmee hij of zij een nauwe band heeft. In de Tweede Nota van Wijziging is geregeld dat er altijd een gemeente verantwoordelijk is voor jeugdhulp, ook als de woonplaats van de ouders onbekend is. Uitgangspunt in die situatie is de plaats van het bestendige werkelijke verblijf van de jeugdige op het tijdstip van de hulpvraag (artikel 1.1 Jeugdwet, aangepast door Tweede NvW onderdeel A). Deze vangnetregeling lijkt op de hiervoor door mij voorgestelde regeling van het Hof van Justitie.

men die de ontwikkeling van de jeugdige ernstig belemmeren (artikelen 6.1.4 lid 2 onder a Jeugdwet). Gesloten verblijf en opname moeten noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan de jeugdhulp onttrekt of door anderen wordt onttrokken en de ernstige belemmering in de ontwikkeling naar volwassenheid alleen buiten de accommodatie kan worden afgewend door het stellen en naleven van voorwaarden. Dat er sprake moet zijn van onttrekkingsgevaar is verduidelijkt in een aanpassing van artikel 6.1.4 lid 2 onder b Jeugdwet bij Nota van Wijziging.31 De voorwaarden moeten worden vastgelegd in een hulpverleningsplan waarin ook wordt aangegeven welke medewerker van de jeugdhulpverleningsinstantie de bevoegdheid heeft het besluit te nemen dat de jeugdige

Persoonsgebonden budget (pgb)

afgeschaft moeten worden

Ouders en kinderen hebben onder voorwaarden recht op een pgb. Eén voorwaarde is dat het college ervan overtuigd is dat de ingekochte hulp van goede kwaliteit is. Het pgb moet toereikend zijn om de benodigde hulp werkelijk te kunnen inkopen (artikel 8.1.1 lid 1 Jeugdwet). Het staat een ouder vrij om in gevallen waarin de kosten van door de ouder gewenste jeugdhulp het door het college ter beschikking gestelde budget te boven gaan, het resterend bedrag zelf te betalen. Dit is geregeld in het amendement Bisschop/Voortman.29 Een pgb is niet mogelijk als een kinderbeschermingsmaatregel is opgelegd of als de minderjarige in gesloten jeugdzorg is opgenomen. De reden voor de uitzondering is dat het in de situatie van gedwongen kinderbeschermingsmaatregelen niet de bedoeling is dat de ouders de benodigde jeugdhulp mogen kiezen. Een kinderbeschermingsmaatregel is juist bedoeld om die keuze te beperken. Het systeem van het pgb is een potentiële bedreiging voor de budgettaire doelstellingen van de Jeugdwet. Het college kan besparingen maken door jeugdhulp voor alle inwoners in te kopen en daarbij expertise op te bouwen. Dit effect wordt ondermijnd als veel mensen een pgb krijgen. Een individu krijgt niet het prijsvoordeel dat het college kan krijgen, is de gedachte. Daarom is in de Nota van Wijziging opgenomen dat het college kan weigeren een pgb te verstrekken als de gemeente hierdoor veel duurder uit zou zijn, omdat inkoopvoordelen zouden wegvallen indien te veel personen zelf de hulp willen inkopen. De gemeente mag tevens een pgb weigeren indien zij eerder de verstrekking van een individuele voorziening of pgb heeft herzien of ingetrokken omdat de persoon onjuiste of onvolledige informatie had verstrekt, niet had voldaan aan de voorwaarden of het pgb niet of voor een ander doel heeft gebruikt.30

Voorwaardelijke machtiging voor gesloten jeugdhulp De kinderrechter verleent een voorwaardelijke machtiging voor gesloten jeugdhulp indien jeugdhulp noodzakelijk is in verband met ernstige opgroei- en opvoedingsproble-

2498


Deze archaïsche en onnodig technische regeling zou

de voorwaarden niet heeft nageleefd. Deze medewerker mag niet direct betrokken zijn bij de hulpverlening.32 Door de NvW is duidelijk gemaakt dat de kinderrechter bij de verlening van de voorwaardelijke machtiging het onttrekkingsgevaar, de voorwaarden, de keuze van de verantwoordelijke medewerker en de instemming van de jeugdige met de voorwaarden ten volle moet toetsen. Aan de voorwaardelijke machtiging ontleent de medewerker de bevoegdheid om de jeugdige te plaatsen in een gesloten inrichting. Dit kan op een van de twee gronden van artikel 6.1.6 Jeugdwet, zoals deze bepaling bij Nota van Wijziging is aangepast. Indien door de naleving van de voorwaarden zonder opname de ernstige belemmering van de ontwikkeling naar volwassenheid als gevolg van de ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen niet langer kan worden afgewend, moet de medewerker de jeugdige opnemen (artikel 6.1.6 lid 2 Jeugdwet). De medewerker kan de jeugdige opnemen indien de jeugdige zich verplicht heeft om de jeugdhulp te aanvaarden en zich niet aan deze voorwaarde houdt (artikel 6.1.6. lid 3 Jeugdwet). Ondanks dat het hier om een bevoegdheid gaat, blijft het bedenkelijk dat er zo veel macht wordt gegeven aan een jeugdhulpverlener.33 De advocaat van de jeugdige moet ‘zo spoedig mogelijk’ van het nemen van een besluit tot opneming op de hoogte worden gebracht (artikel 6.1.6 lid 6 Jeugdwet).34 Op verzoek van de jeugdige of diens wettelijke vertegenwoordiger kan de kinderrechter een wijziging in het hulpverleningsplan of de opneming geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren (artikel 6.1.7 Jeugdwet). De regimes voor de opsluiting van jeugdigen en volwassenen zijn niet identiek. Hierover stelde de SP-fractie een vraag. In opdracht van de regering wordt momenteel een onderzoek uitgevoerd naar de verschillende regimes onder de Wet bijzondere opname in psychiatrische ziekenhuizen (gedwongen opname in de geestelijke gezondheidszorg), de ondertoezichtstelling onder boek 1 BW, de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst en de

gesloten jeugdhulp in de Jeugdwet. Het onderzoek zou medio 2014 gereed zijn.35 Bij het ter perse gaan was het onderzoek nog niet verschenen.

Overgangsrecht Indien op 31 december 2014 een persoon zorg ontvangt op grond van een indicatiebesluit afgegeven op grond van de Wet Jeugdzorg (Wjz) of de Algemene wet bijzondere ziektekosten (Awbz) of een verwijzing op grond van de Zorgverzekeringswet is het college verplicht de zorg op dezelfde basis voort te zetten voor de duur waarvoor het indicatiebesluit of de verwijzing geldt, maar niet langer dan een jaar (artikelen 10.1, 10.2 en 10.3 Jeugdwet). De gemeente neemt de verplichtingen van de Gedeputeerde Staten van de Provincie of zorgverzekeraar over. Ook bestaande ondertoezichtstellingen, voogdij en jeugdreclasseringen lopen gedurende maximaal een jaar door (artikel 10.7 Invoeringswet Jeugdwet). Zo mogelijk moet de jeugdhulp worden voortgezet bij dezelfde jeugdhulpverlener.36

Rechtsbescherming Voor de rechtsbescherming is van belang dat het recht op jeugdzorg in de Wet op de jeugdzorg door de Jeugdwet is vervangen door de jeugdhulpplicht. Het verschil zit hem hier in dat het college bij de invulling van de jeugdhulpplicht een evenwicht moet trachten te zoeken tussen verschillende publieke belangen. Enerzijds moet de jeugdhulp toegankelijk zijn en van goede kwaliteit, anderzijds mag deze niet te duur zijn. Aan de gemeente worden enkele redelijk harde verplichtingen opgelegd. Zoals de regering in de Tweede Kamer aankondigde: ‘Het college dient er ingevolge art. 2.5 lid 1 onder b Jeugdwet immers zorg voor te dragen dat de jeugdhulp ten allen tijde bereikbaar en beschikbaar is in situaties waar onmiddellijke uitvoering van taken is geboden.’ Dit betekent dat de gemeente, of een door de gemeente aangewezen dienstverlener, hiervoor 24/7 bereikbaar moet zijn en dus buiten kantooruren in spoedgevallen moet kunnen verwijzen naar de juiste zorg en dat deze zorg ook geleverd moet worden.’37 Daarnaast worden eisen gesteld aan de kwaliteit van de jeugdzorgaanbieders. Er komt een kwaliteitsregister en de hierboven uitgelegde norm van de ‘verantwoorde werktoedeling’. De Inspectie Jeugdhulp houdt toezicht op de naleving van de kwaliteitsregels. Het college geniet echter wel vrijheid om keuzes te maken bij het aanbod van jeugdhulp en hoe deze te organiseren, een en ander op de lokale situatie toegesneden.38 Beleidsvrijheid zal onder meer bestaan ten aanzien van de keuze welke voorzieningen worden aangeboden als algemeen toegankelijke en welke als individuele voorzieningen. (Pogingen tot) beïnvloeding van beleidskeuzes kunnen worden gedaan door de inwoners van de gemeente en andere belanghebbenden door zienswijzen in te die-

nen in reactie op de informatie die het gemeentebestuur verplicht is te verstrekken tijdens de besluitvorming.39 Indien een jeugdige of ouder ontevreden is over een specifieke toegewezen vorm van jeugdhulp of de door het college aangewezen hulpaanbieder kan hij of zij eerst een gesprek hierover met de hulpverlener aangaan. Biedt dit geen uitkomst, dan zou het college om een second opinion gevraagd kunnen worden,40 alvorens de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep aan te wenden tegen het verleningsbesluit. In beroep zal de bestuursrechter rekening houden met de beleidsvrijheid van de gemeente en geen volle toetsing verrichten.41 In de kroniek van vorig jaar is uitgelegd dat bezwaar en beroep bij de bestuursrechter niet mogelijk zijn tegen beslissingen van het college en de gecertificeerde instelling die verband houden met vrijheidsbeneming en justitiële jeugdbescherming. In deze situaties zijn andere rechtsmiddelen voorhanden.42 Jeugdhulpaanbieders en gecertificeerde instellingen zijn verplicht om een klachtcommissie aan te stellen waar een jeugdige, ouder of pleegouder kan klagen over een gedraging in het kader van de verlening van jeugdhulp of de uitvoering van een kinderbeschermingsmaatregel (artikel 4.2.1 Jeugdwet). Relevant voor de beoordeling van klachten is of er sprake is van ‘verantwoorde hulp’. Deze wordt omschreven als: ‘in ieder geval veilig, doeltreffend, doelmatig en cliëntgericht [hulp]’ en ‘afgestemd op de reële behoeftes van de cliënt’ (artikel 4.1.1 lid 1 Jeugdwet). In het tweede lid wordt de eis gesteld dat de jeugdhulpaanbieder en gecertificeerde instelling hun werk zodanig inrichten dat verantwoorde hulpverlening mogelijk wordt. De regering hechtte er aan dat de eerste norm ‘wordt ingevuld door het veld’. De hulpverlener weet beter dan de wetgever hoe daadwerkelijke hulp moet worden verleend. De tweede norm gaat over verantwoordelijke organisatie en is beter vatbaar voor regelgeving. In artikel 4.1.4 Jeugdwet is in de mogelijkheid voorzien nadere regels te stellen over de invulling van ‘verantwoorde hulp’ en de ‘verantwoorde organisatie van de hulp’. De hoop bestaat dat volstaan kan worden met regels over de verantwoorde organisatie. Pas als dat niet het gewenste resultaat oplevert zullen regels worden gemaakt over hoe de zorg feitelijk dient te worden verstrekt.43 Het ontbreken in de Jeugdwet van een termijn waarbinnen de klachtencommissie op een klacht moet beslissen was aanleiding voor een Kamervraag van de SP-fractie. De regering vindt echter dat de jeugdhulpaanbieder en de gecertificeerde instelling de termijn zelf moeten kunnen vaststellen.44

Dreiging met korting op bijstand Niet alleen komt alle jeugdhulp in één hand: vanaf 1 januari 2015 beslist de gemeente over jeugdhulp en bij-

28. HvJ EG 2 april 2009, C-523/07 (A. vs.

31. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 11,



Finland), par. 38-41; HvJ EU 22 december

onderdeel L.

36. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 45, p. 7.


2010, C-497/10 PPU (Barbara Mercredi vs.


37. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 45,

42. Kamerstukken I 2013/14 33684, D, p.

Richard Chaffe), par. 47-56.

33. Zie ook Kamerstukken I 2013/14, G, p.

p. 12-13; 75, p. 11-12.

68-69.

29. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 100.

7 (Mw. van der Kooi, namens DCI).


43. Kamerstukken I 2013/14, 33684, 75, p. 8.

30. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 10,

34. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 11,

53-54.

44. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 45,

p. 147-148.

onderdeel M.


p. 40.


2499

Jeugdrecht

stand. Stel: een ouder weigert jeugdhulp die op vrijwillige basis wordt aangeboden, terwijl het college van oordeel is dat de hulp echt nodig is. Zou de gemeente mogen dreigen met korting van bijstand indien de ouder de jeugdhulp niet accepteert? De gemeente zou zich daarmee schuldig maken aan détournement de pouvoir, aldus de regering in reactie op een Kamervraag, eveneens in het geval van dreiging met een ondertoezichtstelling.45 De gemeente moet de ouders duidelijk maken dat de raad voor de kinderbescherming zal worden benaderd als een ondertoezichtstelling nodig wordt geacht om de bedreigingen in de ontwikkeling van het kind aan te pakken. Een dreiging met kinderbeschermingsmaatregelen is echter uit den boze.

Controlegat In het verleden is bij herhaling vastgesteld dat de wachtlijsten voor de jeugdzorg te lang zijn. Dit probleem is regelmatig in de politiek besproken en vindt ook zijn neerslag in de rechtspraak.46 Vanaf 1 januari 2015 zal de gemeenteraad er op moeten toezien of er wachtlijsten ontstaan en daar waar nodig op reageren. De lengte van de wachtlijsten zal niet door het Rijk gemonitord worden.47 De Algemene Rekenkamer vroeg in haar advies over het wetsvoorstel Jeugdwet aandacht voor de positie van de gemeenten in het nieuwe stelsel. Als beleidsmakers en inkopers van jeugdhulp moeten gemeenten zich ervan kunnen vergewissen dat de jeugdhulp waarvoor zij hebben betaald aan de kwaliteitseisen en andere aan de bekostiging verbonden voorwaarden voldoet.48 Kortom, hoe gaan gemeenten maatstaven ontwikkelen waardoor gemeten kan worden of het product dat met overheidsgeld wordt gekocht deugdelijk is? Ondanks verschillende vragen van fracties in de Eerste Kamer,49 kan de regering niet worden betrapt op een bevredigend antwoord op deze vraag. In de antwoorden op de Kamervragen is gewezen op de mogelijkheid die de gemeenten hebben zich te laten bijstaan door de lokale rekenkamer, maar daar gingen de vragen niet over. De Algemene Rekenkamer maakte zich tevens zorgen over de bevoegdheden van de lokale rekenkamers. Die zouden niet bevoegd zijn om onderzoek ter plaatse uit te oefenen bij jeugdhulpaanbieders en gecertificeerde instellingen. In de Eerste Kamer wordt gesteld dat die bevoegdheden wel zijn gelegen in de Wet gemeenschappelijke regelingen en ook voor de rekenkamercommissies geregeld zullen worden.50 Aan deze toezegging is in ieder geval tot nu toe geen gevolg gegeven, met het resultaat dat er vooralsnog sprake blijft van een gapend controlegat. De bevoegdheid tot binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner wordt wel geregeld maar deze regeling geldt slechts voor de toezichthouders van het Rijk en niet voor die van de gemeente (artikel 9.2 Jeugdwet).51 Het Rijk is niet verantwoordelijk voor individuele gemeenten, maar draagt wel verantwoordelijkheid voor het functioneren van het jeugdhulpsysteem als geheel. Maar welke bevoegdheden heeft het Rijk als bijvoorbeeld bekend wordt dat bij een gemeente de wachtlijsten ellenlang zijn? Ingevolge de Invoeringswet Jeugdwet komt een gemeente onder het interbestuurlijk toezicht van de Ministers van VWS en VenJ (artikel 1.7 Jeugdwet). Bij signalering van een mogelijke taakverwaarlozing wordt de

2500


gemeente eerst verzocht de misstand te herstellen. Helpt dit niet, dan kondigt de minister zijn voornemen aan om tot indeplaatsstelling (tevens aanwijzing) over te gaan. Als sluitstuk volgt het besluit tot indeplaatsstelling. Het Rijk zal dan de gevraagde maatregelen uitvoeren voor rekening van de gemeente. De bedoeling is echter niet dat het besluit wordt uitgevoerd. Wanneer de gemeente aannemelijk maakt dat de taken alsnog zullen worden uitgevoerd, kan het Rijk het besluit intrekken.52

Privacybescherming Hoewel privacygevoelige informatie nu al aan gemeenten is toevertrouwd, zoals bij paspoortaanvragen of de uitvoering van bijstand, zullen zij met de inwerkingtreding van de Jeugdwet nog meer dan voorheen geconfronteerd worden met gegevensverwerking en gegevensbescherming. Op een aantal punten bevat de Jeugdwet een concretisering van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).53 De van toepassing zijnde regels verschillen naar gelang de situatie waarin de gegevens worden verwerkt. Bij de beoordeling of een jeugdige jeugdhulp nodig heeft en zo ja welke, verwerken de gemeenten, alsmede de jeugdhulpverleners die de toegang beoordelen, gegevens afkomstig van de huisarts of een andere verwijzer. Hulpverleners zijn verplicht om een dossier in te richten over de hulpverlening die ze bieden. Voor de gemeentelijke toegang geldt artikel 7.3.8 lid 1 Jeugdwet, voor de huisarts – omdat het om een geneeskundige behandeling gaat – artikel 7:454 lid 1 BW. Wanneer advies wordt gevraagd van een jeugdhulpverlener, bijvoorbeeld jeugdpsychiater, over de noodzaak van jeugdhulp, verstrekt de jeugdpsychiater zoveel gegevens als nodig zijn (en niet meer) om de noodzaak van de hulp te beoordelen. Op grond van artikel 7.4.1 lid 2 Jeugdwet mag de gemeente deze gegevens verwerken. Bij de uitvoering van de jeugdhulp zijn de jeugdhulpverleners aan artikel 7.3.8 Jeugdwet en artikel 7:454 BW verbonden. Voor de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen en jeugdreclassering door de gecertificeerde instelling geldt wederom artikel 7.3.8 lid 1 Jeugdwet. Normaal gesproken mag een hulpverlener geen gegevens verstrekken aan derden (artikel 7.3.11 lid 1 Jeugdwet). In lid 2 wordt een uitzondering gemaakt: een hulpverlener heeft geen toestemming van de betrokkene nodig voor het delen van gegevens met andere hulpverleners voor zover de verstrekking noodzakelijk is voor de hulpverlening. Medewerkers van de gemeente die geen hulpverlener zijn, hebben een geheimhoudingsplicht en mogen de gegevens onder geen voorwaarde verstrekken.54 Bij een melding van een vermoeden van kindermishandeling aan de raad voor de kinderbescherming is gegevensverwerking toegestaan op grond van artikel 1:240 BW ‘indien dit noodzakelijk kan worden geacht voor de uitoefening van de taken van de raad’. Een school mag gegevens alleen met toestemming van de jeugdige verstrekken, maar is bij wijze van uitzondering bevoegd aan het AMHK melding te maken van een vermoeden van kindermishandeling of huiselijk geweld, indien zij beroepshalve over de informatie beschikt en verstrekking noodzakelijk kan worden geacht om kindermishandeling of huiselijk geweld te beëindigen of een vermoeden daarvan te onderzoeken (ontwerp-artikel 12 lid 3 Wmo). Bij gegevensverwerking in verband met inkoop,

bekostiging en betaling zal de gemeente onderworpen zijn aan artikel 8 onder e Wbp. Deze regels worden uitgewerkt in een privacyreglement. Ingevolge deze privacybeschermende regels is de gemeente niet bevoegd om gegevens die verkregen worden ter uitvoering van de Jeugdwet te gebruiken in de context van een verzoek om maatschappelijke ondersteuning. De twee dossiers moeten strikt gescheiden worden gehouden, ook al gaat het om hetzelfde, zogeheten, ‘multiprobleem’ gezin. Acht de gemeente de gegevens in de context van de Wmo-aanvraag relevant, dan zal de jeugdige of zijn vertegenwoordiger(s) toestemming moeten geven. Het onthouden van de toestemming mag bovendien geen reden zijn om de gevraagde Wmo voorziening te weigeren.55 Ten behoeve van de decentralisatie zal er een eenmalige overdracht van een beperkte set van persoonsgegevens plaatsvinden ten aanzien van jeugdigen die op een wachtlijst staan of een pgb ontvangen. Artikel 10.4 Jeugdwet, waarin de eenmalige overdracht is geregeld, is vervroegd in werking getreden, te weten een dag na de publicatie van de Jeugdwet in het Staatsblad, dus op 15 maart 2014. Ten aanzien van deze eenmalige gegevensoverdracht is een Privacy Impact Assessment (PIA) uitgevoerd. Met betrekking tot de drie decentralisatiewetten, waaronder de Jeugdwet, heeft het College bescherming persoonsgegevens (CBP) erop aangedrongen dat er eveneens een PIA zal worden gedaan. Daarbij is gewezen op drie risico’s: bovenmatige uitwisseling van gegevens door systeemkoppeling, gebruik van gegevens voor andere doelen dan waarvoor zij verstrekt zijn en onvoldoende beveiliging.56 Zoals blijkt uit de MvT vindt de regering dat ervan mag worden uitgegaan dat een ambtenaar met ‘verschillende petten’, zoals bijvoorbeeld jeugdhulp en schuldsanering, met de verstrekte informatie ‘prudent en met inachtneming van de Wbp’ om zal gaan. In de Eerste Kamer heeft de minister te kennen gegeven dat een PIA weliswaar raadzaam is, maar dat de gemeenten daar zelf over moeten beslissen.57

Wet gebruik burgerservicenummer in de jeugdzorg Op 14 juni 2014 trad de Wet gebruik burgerservicenummer (BSN) in de jeugdzorg (Kamerstukken 33674), in werking.58 De bepalingen zijn ingevoegd in de Wet op de jeugdzorg, maar worden per 1 januari 2015 opgenomen in de Jeugdwet. In deze kroniek zal uitsluitend worden verwezen naar de wetsartikelen in de Jeugdwet. Op grond van artikel 7.2.1 lid 1 Jeugdwet worden gecertificeerde instellingen en jeugdhulpverleners verplicht om het BSN te gebruiken in hun eigen administratie en in hun communicatie onderling over het verstrekken van jeugdhulp. Deze wetgeving strekt tot het vergemakkelijken van het

uitwisselen van gegevens door de persoonsgegevens van een cliënt steeds aan het BSN te koppelen. Zonder gebruik van het BSN zou het moeilijk zijn om te achterhalen of een jeugdige te weinig zorg krijgt of juist dubbelop. Ook zou tijdige en volledige evaluatie van de levering van zorg door de koppeling aan het BSN mogelijk worden gemaakt. Het Sociaal Planbureau heeft berekend dat indien niet met het BSN wordt gewerkt, gegevens accuraat kunnen worden gekoppeld in 60% van de gevallen. Geschat wordt dat gebruik van een BSN een accurate koppeling zal bewerkstelligen in 95% van de gevallen. De tweede reden voor de invoering van verplicht gebruik van het BSN zou zijn omdat het gebruik van het BSN slechts in overeenstemming is met artikel 24 lid 1 Wbp indien het gebruik bij wet is voorgeschreven. Deze ‘reden’ onderbouwt echter niet waarom het gebruik van de bsn verplicht zou moeten worden maar veronderstelt dat de verplichting zou moeten bestaan. De derde reden is de invoering van de Jeugdwet.59

Zou de gemeente mogen dreigen met korting van bijstand indien de ouder de jeugdhulp niet accepteert? Een kernverplichting is de vergewisplicht van de jeugdhulpverlener. Bij het gebruik van het BSN moet de zorgverlener zich ervan vergewissen dat de persoon die hulp aanvraagt verbonden is aan het juiste BSN (artikel 7.2.3 Jeugdwet).60 Het CBP adviseerde bovendien dat een hulpverlener bij het eerste contact de cliënt zou moeten identificeren. Dit advies is niet opgevolgd, onder meer omdat een jeugdige onder veertien jaar niet verplicht is om over identificatiedocumenten te beschikken.61 Conform de bestaande praktijk is een verificatieplicht opgelegd bij het eerste contact tussen de cliënt en de gecertificeerde instelling, respectievelijk jeugdhulpaanbieder (artikel 7.2.2 Jeugdwet). De gecertificeerde instellingen en hulpverleners zijn alleen verplicht om het BSN te gebruiken als de cliënt daadwerkelijk een BSN heeft. Heeft de client dit niet, dan worden de instellingen vrijgesteld van de verplichting (artikel 7.2.4 Jeugdwet). Ook in spoedsituaties kan de vraag naar het BSN achterwege blijven indien en voor zo lang noodzakelijk (artikel 7.2.6 Jeugdwet).

Transitie Over de overheveling van het hele stelsel van jeugdhulp naar de gemeenten, gepaard gaand met forse bezuinigin-


48. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 7, p. 4.

p. 12-14.

Inwerkingtredingsbesluit van 27 mei 2014,

46. Rb. Groningen 17 november 2006,



Stb. 2014, 206.

ECLI:NL:RBGRO:2006:AZ3510:

18-19 (PvdA-fractie) en 38-39 (PvdA-fractie).


59. Kamerstukken II 2013/14, 33674, 3,

Rb. Maastricht 17 juli 2008,


56. Kamerstukken II 2012/13, 33684, 3,

p. 2-3.

ECLI:NL:RBMAA:2008:BD9996;

51. Kamerstukken II 2013/14, 75, p. 4.

p. 108-109.

60. Kamerstukken II 2012/13, 33674, 3,

Rb. Rotterdam 7 april 2009,

52. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 3,

57. Kamerstukken II 2012/13, 33684, 3,

p. 7-8.

ECLI:NL:RBROT:2009:BI2412.

p. 11-12.

p. 109; F, p. 69.

61. Kamerstukken II 2013/14, 33674, 3,


53. Kamerstukken II 2013/14, 33684, 75,

58. Wet van 1 maart 2014, Stb. 2014, 106;

p. 10-11; 6, p. 7.


2501

Jeugdrecht

Deze archaïsche en onnodig technische regeling zou afgeschaft moeten worden gen, bestaan grote zorgen. De belangrijkste afspraken tussen het Rijk, de VNG en Interprovinciaal Overleg zijn vastgelegd in een Transitieplan.62 Een Transitiecommissie Stelselherziening Jeugd (TSJ) is aangesteld en heeft de opdracht het transitieproces op de voet te volgen en het parlement erover te informeren.63 De TSJ beoordeelt tevens regionale transitie-arrangementen. In haar vierde rapport concludeerde de TSJ dat er ‘op basis van de stand van zaken bij gemeenten en de risico’s die het TSJ ziet voor een verantwoorde transitie per 1 januari 2015, de TSJ nu geen geruststellend oordeel kan vellen over de voortgang van het decentralisatieproces’.64 Het globale budget voor de jeugdhulp is onzeker en voor een deel slechts gebaseerd op aannames.65 Een groot probleem is dat gemeenten hun jeugdhulpplan niet op orde hebben. Gemeenten zouden contracten moeten sluiten met jeugdhulpverlenende organisaties voor de levering van jeugdhulp, maar hebben dit op grote schaal niet gedaan. De jeugdhulpverlenende organisaties hebben daardoor een probleem, omdat ze niet weten of ze werk hebben na 1 januari 2015, wat gevolgen heeft voor hun personeel. Een aantal jeugdzorgorganisaties heeft bezwaren- of beroepsprocedures lopen tegen de opzegging van subsidierelaties met de Provincie.66 Voor sommige organisaties is inmiddels in een milder regime voorzien. De Eerste Kamer heeft de motie Kuiper aangenomen, waarin de regering wordt verzocht voor Landelijk Werkende Instellingen in de jeugdzorg (zoals Willem Schrikker Groep, Leger des Heils Jeugdzorg en Reclasseringen en SGJ Christelijke Jeugdzorg) een zachte landing in het nieuwe bestel te waarborgen.67 Gemeenten moesten per 28 februari 2014 afspraken met bureaus jeugdzorg hebben gemaakt, wat ze allemaal hebben gedaan. Mochten de gemaakte afspraken onvoldoende waarborg geven voor continuïteit, kunnen de gecertificeerde instellingen, de opvolgers van de bureaus jeugdzorg, rekenen op een budgetgarantie van minimaal 80% van het bedrag dat de bureaus jeugdzorg in 2014 van de provincie ontvingen.68 Hoogspecialistische jeugdhulporganisaties, zoals Fier Fryslân, kunnen hun voordeel doen met raamcontracten, zodat zij er zeker van kunnen zijn dat ze voor de behandeling van een kind de vergoeding zullen krijgen die in het raamcontract is opgenomen. In de Regeling vergoeding bijzondere transitiekosten is voorzien in een overbrug-

gingskrediet voor deze organisaties.69 Heel sneu voor de andere jeugdhulporganisaties, die vooralsnog in grote onzekerheid verkeren en niet genieten van deze vangnetregelingen. Zij moeten het vooralsnog hebben van de wettelijke plicht van het college. De gemeenten moeten zich van de regering ‘tijdig en adequaat’ voorbereiden op hun nieuwe taken en de zorgcontinuïteit waarborgen (artikel 12.4 Jeugdwet, dat vervroegd, op 15 maart 2014 in werking is getreden). Zo niet, dan kunnen de Ministers van VWS en VenJ de gemeente op grond van artikel 2.12 Jeugdwet een aanwijzing geven in de vorm van een opdracht tot wetsconforme uitvoering over te gaan.70 Door de motie-Beuving werd de regering verzocht de Kamer jaarlijks bij de begroting te informeren over de kwaliteit en toegankelijkheid van het jeugdhulpsysteem in relatie tot de financiële randvoorwaarden van de gemeenten.71

Slot U leest het al. De jeugdhulpverplichting van de gemeente geeft de cliënt minder rechten dan het recht op zorg waarin de Wet op de Jeugdzorg voorzag. Het florissante gebruik van de term ‘kwaliteit’ overtuigt niet en de verplichting tot ‘verantwoordelijke werktoedeling’ is zo lek als een mandje. Beleidsvrijheid is er in overvloed. Waar de verplichtingen aanwezig zijn zullen advocaten en rechtbanken een dagtaak hebben aan het concreet en duidelijk maken van de rechten van de cliënt. De taakverdeling tussen gemeenten is (door het woonplaatsbeginsel) een rommeltje. De Algemene Rekenkamer heeft een controlegat gesignaleerd, dat vooralsnog niet is gedicht. Doordat zoveel informatie in één hand komt, liggen ongekende risico’s voor de privacy op de loer. De gemeenten zijn sterk overbelast en de Transitiecommissie geeft almaar waarschuwingen af. Vele jeugdhulpverlenende organisaties schreeuwen moord en brand, omdat hun opdrachten niet vastgelegd zijn. Waar ik mij het meest zorgen over maak is het lot van de hulpbehoevende jeugdige en diens ouder(s), wanneer bijvoorbeeld het persoonsgebondenbudget niet meer wordt toegekend. Het is goed dat de regering in haar toegift heeft aangegeven dat de staat verplicht is op grond van mensenrechten jeugdhulp te verstrekken waar nodig. Dat kan nog wel eens van pas komen.



p. 3, 5: Kamerstukken II 2012/13, 31839,

70. Kamerstukken II 2012/13, 33684, 3,

63. Kamerstukken I 2013/14, 33684, D,


nr. 337.

p. 155; I, F, p. 62.

p. 102-103.

67. Kamerstukken I 2013/14, 33684, P.

69. Kamervragen Zegers en Siderius in

71. Kamerstukken I 2013/14, 33684, M.

64. www.rijksoverheid.nl, besproken in de

68. Kamerstukken I 2013/14, 33684, F,

Kamerstukken II 2013/14, aanhangsel

Tweede Kamer op 15 juni 2014.

p. 61; Kamerstukken II 2013/14, 3 983, 6,

2857, 9 september 2014.

2502


Sociaal recht

1834

Kroniek van het sociaal recht Barend Barentsen en Stefan Sagel1

In deze kroniek aandacht voor zieke werknemers en voor de onderdelen van de Wwz die op 1 januari a.s. in werking treden, de maatregelen die de positie van flexwerkers moeten versterken, onder meer op het punt van de beëindiging van hun contracten. Daarna nog meer aandacht voor zieke werknemers, die een primeur beleefden bij de Hoge Raad: een prejudiciële procedure. Vervolgens oog voor het lang niet altijd met elkaar sporende Europese arbeidsrecht afkomstig uit Brussel/Luxemburg (EU) en uit Straatsburg (EVRM). Waarna wordt afgerond met een opmerkelijke casus, waarin een BMW, een modderige hond en verzekeringsrecht de hoofdrollen voor hun rekening nemen.

1. Al is de werknemer nog zo snel… ‘Gebleken is dat u ondanks uw fysieke belemmeringen zelfs heeft meegelopen in de marathon te Rotterdam op 14 april 2013. Twee dagen daarna had u last van uw knieën en wilde u daarvoor naar het ziekenhuis. Het is volstrekt duidelijk dat deelname aan dit soort hardloopwedstrijden ten koste gaat van uw gezondheid en uw re-integratie belemmert. Voorts is gebleken dat u ondanks uw ziekte, bestaande uit schouder-, nek-, pols- en handklachten dood leuk meerdere dagen werkzaamheden aan uw eigen woning staat uit te voeren, waaronder het vervangen van dakgoten. Cliënte wenst dit niet te tolereren.’ Dit zijn bepaald pittige passages uit de ontslagbrief die aan een zieke werknemer werd toegestuurd. Het is duidelijk dat de werkgever het hardlopen en klussen tijdens ziekte niet zint. De Groningse kantonrechter liet het door hem gegeven ontslag op staande voet in kort geding in stand en ging over tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.2 Vraag is wel waarom deze werknemer nu precies ontslagen is. Omdat hij niet ziek was en toch loondoorbetaling bij ziekte claimde? Omdat hij zijn ziekte verergerde, of zich niet aan voorschriften van behandelaars of de bedrijfsarts hield? Omdat hij relevante informatie verzweeg? Omdat de werkgever klussende hardlopers gewoon niet meer vertrouwt? Vergelijkbare

onduidelijkheid over de exacte ontslaggrond – en de ontslagbrief die hiervoor gedeeltelijk is geciteerd, beschrijft in de volledige versie een hele waaier aan wangedrag – brak een andere werkgever uit Groningen nog lelijk op in een zaak die een paar jaar geleden de Hoge Raad haalde.3 Nu is dat marathonlopen wel een belangrijk verschil met de door de Hoge Raad beslechte Dynabyte-casus, waarin ‘alleen maar’ werd geklust. Deze zaak is redelijk uitzonderlijk, al is het ook weer niet de enige arbeidsongeschikte hardloper die werd ingehaald door arbeidsrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke sancties.4 De inhoudelijke vragen die de hardloopzaken oproepen zijn echter een stuk minder uitzonderlijk. Zoals: hoe wist de werkgever van dat geloop en geklus en in hoeverre mag hij de werknemer controleren in zijn vrije tijd en in zijn privéomgeving? Is hier wellicht sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, en zo ja, heeft dat dan gevolgen voor de ontslagbevoegdheid van de werkgever? Wanneer mag de werkgever zich bemoeien met privé-activiteiten van de werknemer, en mag gedrag dat schadelijk is voor de gezondheid worden verboden? Over het antwoord op die vragen kan heel verschillend worden gedacht. De kantonrechter loopt in deze zaak een heel eind mee met de werkgever bij de beantwoording ervan, maar onder meer Burger heeft flinke kritiek op de uitspraak.5 In ieder geval illustreert deze zaak maar weer eens dat de loondoorbetalingsplicht bij ziekte en de re-integratieverplichtingen van de werkgever de nodige spanningen

Auteurs

recht aan de Universiteit Leiden en advo-

Noten

die deelnam aan de Dam tot Dam loop, Rb.

1. Prof. mr. B. Barentsen is hoogleraar

caat te Amsterdam. Sagel was als advocaat

2. Te kennen uit Rb. Groningen (ktr.) 20

Haarlem (ktr.) 29 oktober 2008, JAR

sociaal recht en bijzonder hoogleraar

betrokken bij verschillende van de in deze

september 2013, JAR 2013/254.

2008/304 en CRvB 11 januari 2012, USZ

arbeidsverhoudingen bij de overheid (Albe-

kroniek besproken zaken bij de Hoge Raad.

3. HR 22 april 2011, JAR 2011/138 (Dyna-

2012/46.

da-leerstoel) aan de Universiteit Leiden en

byte).

5. P.H. Burger, ‘De marathonman’, TRA

prof. mr. S.F. Sagel is hoogleraar arbeids-

4. Zie over de werknemer met knieklachten

2013/99.


2503

Sociaal recht

oproepen. Aan de ene kant is het niet onredelijk dat wie betaalt ook bepaalt, aan de andere kant gelden er wel fundamentele rechten van de werknemer (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, het recht van vrije artsenkeuze, respect voor de lichamelijke integriteit). Dat neemt niet weg dat sommige werkgevers het lastig hebben met de verplichtingen bij ziekte. Zo verzette een werkgever zich niet al te lang geleden, overigens zonder succes, tegen loondoorbetaling voor een taxichauffeur die niet kon werken als gevolg van een geslachtsveranderende operatie.6 Hier en daar valt er in werkgeverskringen het geluid te beluisteren dat het nieuwe ontslagrecht ze verder gestolen kan worden. Hun probleem is de loondoorbetalingsplicht bij ziekte, de vergaande re-integratieverplichtingen en de loonsanctie die het UWV oplegt bij niet-naleving ervan. Niet het ontslagrecht of gouden handdrukken zorgen voor een toenemend gebruik van flex-contracten, maar de werkgeverslasten bij ziekte.7 Volgens het CPB is er nog veel onduidelijk over de effecten van zulke werkgeversverplichtingen. De balans tussen het stimuleren van wenselijke zorg voor een laag ziekteverzuim en ongewenst gedrag (risicoselectie, vlucht in flexarbeid) is precair.8 Toch kunnen we in deze kroniek niet helemaal om het nieuwe ontslagrecht heen. De herziening ervan verliep tot voor kort aanzienlijk minder snel dan een sprint van Usain Bolt. Het was eerder een eindeloze duurloop, waarin de lopers zelfs niet in het zicht van de finish kwamen en telkens maar weer terugliepen naar de start. Met de Wet werk en zekerheid (Wwz), die in TGV-vaart door het parlement is gejast, is die herziening per 1 juli volgend jaar ‘ineens’ een feit.9 Zoals een van ons het in zijn recente Leidse oratie uitdrukte: de dag die je wist dat niet zou komen, is eindelijk hier.10 In die oratie en in onze kroniek in dit blad vorig jaar11 tekenden we wat zorgen op. Hopelijk hebben we geen gelijk, en moeten we dat in onze kroniek van volgend jaar toegeven. In deze kroniek concentreren we ons op de onderdelen van de Wwz die op 1 januari a.s. in werking treden, kort gezegd maatregelen die de positie van flexwerkers moeten versterken, onder meer op het punt van de beëindiging van hun contracten. Daarna nog meer aandacht voor zieke werknemers, die een primeur beleefden bij de Hoge Raad: een prejudiciële procedure. Vervolgens komen wij toe aan het lang niet altijd met elkaar sporende Europese arbeidsrecht afkomstig uit Brussel/Luxemburg (EU) en uit Straatsburg (EVRM). We ronden af met een opmerkelijke casus, waarin een BMW, een modderige hond en verzekeringsrecht de hoofdrollen voor hun rekening nemen.

2. Wwz: meer vastigheid voor flexwerkers Zoals hiervoor reeds is aangegeven, beperken wij ons in deze bijdrage, waar het de Wwz betreft, tot de wijzigingen die deze wet per 1 januari 2015 meebrengt. Die veranderingen zien, naast de introductie van de nieuwe rechtsfiguur van de zogeheten aanzegverplichting, op de proeftijd, het concurrentiebeding en, tot slot, de mogelijkheden tot uitsluiting van de risicoregeling inzake de loondoorbetaling. De wijzigingen hebben als gemene deler dat zij erop gericht zijn de positie van flexkrachten met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te versterken en het gebruik van zulke contracten, met name waar deze

2504


voor korte duur worden aangegaan, te ontmoedigen. Proeftijd Een kortdurend contract voor bepaalde tijd levert voor de werknemer een geringe inkomenszekerheid op. Wordt aan zo een contract dan ook nog eens een proeftijd toegevoegd, dan wordt die onzekerheid nog verder vergroot omdat de werknemer in de proefperiode vrijwel iedere bescherming tegen ontslag mist. Een ontslagvergunning is niet vereist, de meeste ontslagverboden gelden niet, de arbeidsovereenkomst kan met onmiddellijke ingang worden opgezegd en zo een opzegging kan (in het huidige systeem) niet kennelijk onredelijk zijn.12 De wetgever acht het niet langer verantwoord om werknemers die al worden opgescheept met de beperkte zekerheid van een kortdurend contract, ook nog eens te confronteren met de additionele onzekerheid van een proeftijd en heeft er om die reden voor gekozen om het aangaan van een proeftijd bij een tijdelijk contract van maximaal zes maanden geheel te verbieden. De werkgever moet dus, zo lezen wij in de memorie van toelichting, gaan kiezen met welke onzekerheid hij de werknemer het liefste opscheept: ‘of een contract van ten hoogste zes maanden zonder proeftijd, of een contract langer dan een half jaar met proeftijd.’13 De regeling is van dwingend recht; er kan niet van worden afgeweken, ook niet bij cao. De regering verwacht dat werkgevers de voorkeur zullen geven aan een proeftijd boven een kortdurend contract voor bepaalde tijd, en dat deze wetswijziging ertoe bijdraagt dat er minder korte arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten. Voor het overige wordt in de wet een aantal regels uit de rechtspraak van de Hoge Raad gecodificeerd over de (on)mogelijkheid om in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen of tussen de werknemer en een nieuwe werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als de opvolger van de vorige werkgever is aan te merken, opnieuw een proeftijd op te nemen. Die mogelijkheid ontbreekt in het eerste geval, behalve wanneer de opvolgende arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer vergt. In het tweede geval ontbreekt die mogelijkheid – al is dat niet met zoveel woorden in de letter van de wet terecht gekomen, maar valt het wel uit de wetsgeschiedenis af te leiden – als is voldaan aan de dubbele eis die de Hoge Raad in het Van Tuinen-arrest van 11 mei 2012 formuleerde, te weten wanneer 1. de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en 2. tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door die laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.14 Concurrentiebeding Ook bij het concurrentiebeding is de positie van de werknemer met een contract voor bepaalde tijd versterkt. Daartoe wordt de regeling van artikel 7:653 BW per 1 januari 2015 in die zin gewijzigd dat een beding, dat de werknemer verbiedt om na het einde van de arbeidsovereenkomst op een bepaalde wijze werkzaam te zijn, bij een contract voor bepaalde tijd verboden is, tenzij uit de bij

het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. De gedachte daarachter lijkt in sterke mate op de hiervoor besproken ratio van de uitsluiting van de mogelijkheid om bij een kortdurend contract voor bepaalde tijd een proeftijd aan te gaan.15 In de ogen van de wetgever lijdt de werknemer met een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd een dubbel nadeel; enerzijds heeft hij slechts een beperkte tijd de zekerheid van inkomen, anderzijds wordt hij na die beperkte periode

Niet het ontslagrecht of gouden handdrukken zorgen voor een toenemend gebruik van flex-contracten, maar de werkgeverslasten bij ziekte ook nog eens beperkt in zijn mogelijkheden om elders aan de slag te gaan. De wetgever beoogt met het stellen van het vereiste van de schriftelijke motivering voor concurrentiebedingen in contracten voor bepaalde tijd te bewerkstelligen dat de werkgever een concrete afweging maakt van zijn belangen tegen het belang van vrijheid (van arbeidskeuze) aan de zijde van de werknemer. Indien de vereiste motivering bij een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd ontbreekt, is het beding nietig. Wanneer er wel een schriftelijke motivering is opgenomen, kan de werknemer als hij meent dat geen sprake is van een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang de rechter verzoeken het beding te vernietigen. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat dat zwaarwegende belang niet alleen moet bestaan op het moment van aangaan van het beding, maar ook op het moment waarop de werkgever zich erop beroept.16 Denkbaar is dat zo een belang op het moment van aangaan nog wel, maar op het moment waarop de

werkgever zich op het beding beroept, helemaal niet meer bestaat, bijvoorbeeld omdat de specifieke, vertrouwelijke informatie waarover de werknemer tijdens het dienstverband is gaan beschikken – en waarin het zwaarwegende belang voor het aangaan van het beding is gelegen – inmiddels anderszins in the public domain terecht is gekomen. In zo een geval zal de werknemer alsnog vernietiging van het beding kunnen verzoeken bij de rechter. Het is belangrijk te onderkennen dat die vernietigingsactie afwijkt van de reeds thans bestaande – en in het nieuwe systeem gehandhaafde – vernietigingsactie op de grond dat een werknemer door een concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het belang van de werkgever bij dat beding. Op die laatste grond kan de rechter gedeeltelijk vernietigen en dus tot maatwerk komen. Maatwerk en genuanceerde toetsing aan alle omstandigheden van het geval zijn evenwel – en dan drukken we ons nog genuanceerd uit – niet wat de wetgever bij de Wwz primair voor ogen stond.17 Die wet staat in het teken van het streven naar hard and fast rules, eendimensionale regels met snelle oplossingen. Het is de in het recht vaak misleidende charme van de eenvoud die regeert. Die zwart/witte-benadering zien we ook terug bij de nieuwe vernietigingsactie op de grond dat een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd niet noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen; de rechter kan het concurrentiebeding slechts geheel vernietigen of in het geheel niet vernietigen op de grond dat het beding (inmiddels) niet (langer) gerechtvaardigd is wegens een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang.18 Dat vinden wij een ongelukkige keuze. Het is goed voorstelbaar dat zich gevallen voordoen waarin gezegd kan worden dat door allerlei ontwikkelingen, waaraan de werkgever niet eens (actief) bijgedragen hoeft te hebben, een situatie is ontstaan waarin er weliswaar geen zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang meer is dat het gehele oorspronkelijke beding noodzakelijk doet zijn, terwijl er vanuit het perspectief van een zwaarwegend bedrijfsbelang nog wel een noodzaak is voor een deel van het beding. In zulk een geval ligt bij een strikte, of zo men wil ‘grammaticale’, interpretatie van de tekst van artikel 7:653 lid 3 sub a BW (nieuw) in de rede dat het beding geheel vernietigd wordt; ‘het beding’ – een term die dan dus wordt uitge-

6. Rb. ’s-Hertogenbosch (ktr.) 13 maart

optuigt.

p. 2431-2443.

elders een (vast) contract aan te gaan of om

2014, JAR 2014/114.

9. Kritiek op het wetsvoorstel valt te vinden

12. Zie art. 7:670b, 7:676 BW.

als zelfstandige aan de slag te gaan in

7. Thema van het nationaal arbeidsrecht-

in: L.G. Verburg e.a. (red.), Wetsvoorstel


dezelfde branche, is daarom in beginsel

congres 2013 was dan ook de zieke werk-

werk en zekerheid (33818). Commentaar

16.

onwenselijk.’

nemer in beweging, zie G.C. Boot e.a., De

en aanbevelingen van de werkgroep ont-



zieke werknemer in beweging, Den Haag:

slagrecht VvA, 11 februari 2014 (Reeks

90. Zie voorts HR 11 mei 2012, JAR

91.

Sdu 2014. Zie ook B. Baarsma & A. Heyma,

Vereniging voor arbeidsrecht nr. 41),

2012/150.

17. Zie daarover de eerder genoemde oratie

‘De prijs van doorgeschoten verschuiving

Deventer: Kluwer 2014, TRA 2014, afl. 3 en


van Sagel: Werk en zekerheid: ontslagrecht

risico’s naar werkgevers’, www.mejudice.nl/

TAP 2014, afl. 2. Die kritiek heeft nauwe-


doen in tijden van hard and fast rules (ora-

artikelen/detail/de-prijs-van-doorgescho-

lijks tot wijzigingen van het voorstel geleid.

28: ‘Zoals in de memorie van toelichting

tie Leiden), Leiden, 2014 (zie www.leven-

ten-verschuiving-risicos-naar-werkgevers.

10. S.F. Sagel, Werk en zekerheid. Ontslag

beschreven (pagina 16) wordt de aanpas-

bachinstituut.nl).

8. CPB, Werken in goede gezondheid, CPB-

recht doen in tijden van hard en fast rules

sing van de regeling van het concurrentie-

18. A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer?

Policy Brief 2014-3. Verhulp beschrijft in

(oratie Leiden), 2014, de tekst is onder

beding beperkt tot werknemers met een

Het concurrentiebeding revisited’ TAP

TRA 2014/2 (p. 21) dat werkgevers moge-

meer (gratis) beschikbaar via

tijdelijk contract vanwege het dubbele

2014/4, p. 221.

lijk meer zzp’ers gaan inschakelen als de

www.levenbachinstituut.nl.

nadeel dat zij ondervinden. Zij hebben

wetgever de arbeidsovereenkomst (ook de

11. B. Barentsen & S.F. Sagel, Kroniek van

immers een in duur beperkt contract en

flexibele varianten) met meer verplichtingen

het sociaal recht, NJB 2013/2114, afl. 35,

iedere beperking van de mogelijkheden


2505

Sociaal recht

De Wwz is ook op dit punt voer voor advocaten, terwijl het nu juist één van de doelstellingen van het onderliggende Sociaal Akkoord was om die beroepsgroep het brood deels uit de mond te stoten legd als ‘het beding in zijn geheel’ – is dan immers niet langer ‘noodzakelijk’ wegens een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang. Deze rigide uitleg van de wet komt niet alleen onbillijk voor in de richting van de werkgever, maar sluit ook slecht aan bij de genuanceerde benadering waarvoor de Hoge Raad pas een aantal jaren geleden koos bij het aan de rechterlijke vernietiging van een concurrentiebeding verwante vraagstuk of het schriftelijkheidsvereiste opnieuw op zijn plaats is wanneer een concurrentiebeding 1. door een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding 2. aanmerkelijk zwaarder gaat drukken.19 Ten aanzien van dat zogeheten Brabant vs. Van Uffelen-criterium had de rechtspraak altijd aangenomen dat wanneer de met 1. en 2. aangeduide deelvereisten vervuld waren, daarmee het gehele concurrentiebeding kwam te vervallen als niet opnieuw aan de schriftelijkheidseis was voldaan.20 De Hoge Raad volgde in de AVM-arresten van 5 januari 2007 een veel genuanceerdere benadering en besliste dat er, ‘mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt’, reden was om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden bij het vervuld zijn van de zojuist genoemde deelcriteria volledig verliest, maar slechts voor zover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog de over en weer te beschermen belangen. Hoe dan toch tot maatwerk te geraken in gevallen waarin geconstateerd wordt dat een werkgever op het moment waarop hij zich op het concurrentiebeding wil beroepen geen zwaarwegend bedrijfsbelang meer heeft bij het gehele beding, maar een deel ervan nog wel noodzakelijk is vanuit dat perspectief bezien? Een tweetrapsraket dient zich hier aan. De rechter die de nuance wil blijven zoeken, zou de oplossing daarin kunnen vinden dat hij allereerst beslist dat juist omdat de wet in zulk een geval geen gedeeltelijke vernietiging mogelijk maakt, daarmee is gegeven dat de noodzaak tot instandhouding van het gehele beding in deze setting nog steeds is gegeven. Vervolgens kan de rechter dan via de band van de andere (ook nu al bestaande) vernietigingsbevoegdheid, te weten op grond van de belangenafweging die thans is verankerd in artikel 7:653 lid 2 BW en die door de Wwz wordt verplaatst naar artikel 7:653 lid 3 sub b BW, alsnog tot gedeeltelijke vernietiging van het beding komen, waarbij dan in elk geval het deel waarbij de werkgever geen zwaarwegend bedrijfsbelang meer heeft, kan worden weggematigd. Ten aanzien van dat deel zullen de belangen van de werknemer bij vernietiging immers zwaarder wegen dan het (niet langer existente, althans teruggelopen) belang bij instandhouding van de werkgever. Zou deze oplossing in de rechtspraak niet aanvaard worden, dan zouden werkgevers hun

2506


toevlucht wellicht nog kunnen zoeken in het ‘opknippen’ van concurrentiebeperkingen (in contracten voor bepaalde tijd) in verschillende ‘deelconcurrentiebedingen’, ieder gemotiveerd met een eigen zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang. Langs die weg kan dan waarschijnlijk worden bewerkstelligd dat bij het wegvallen van een deel van de zwaarwegende bedrijfsbelangen, in elk geval de rest van de deelbedingen die noodzakelijk zijn in verband met een ander zwaarwegend bedrijfsbelang dat nog wel aanwezig is, in stand kan blijven. In het verlengde hiervan zij, meer in het algemeen, nog opgemerkt dat wanneer men de wetsgeschiedenis op de hand neemt, het de aanbeveling verdient om de zwaarwegende belangen van de werkgever die door het concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd worden beschermd, zo concreet en specifiek mogelijk te omschrijven. De motivering ‘vergt per geval een specifieke afweging en motivering’, zo lezen wij in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer.21 Algemeen verwoorde platitudes als dat het ‘ter bescherming van het bedrijfsdebiet van de werkgever’ nodig is een beding overeen te komen, zullen de toetsing niet doorstaan. Duidelijk moge zijn dat de nieuwe regelgeving op het terrein van het concurrentiebeding weer de nodige vragen oproept en – nog meer dan thans het geval is – goede drafting skills vereist. De Wwz is ook op dit punt voer voor advocaten, terwijl het nu juist één van de doelstellingen van het onderliggende Sociaal Akkoord was om die beroepsgroep het brood deels uit de mond te stoten. De advocaatkosten zouden door de Wwz met een miljard terug moeten lopen, zo hield VNO-NCW zijn achterban eind vorig jaar nog voor.22 Er zijn weinigen die daar (nog) in geloven, juist voor arbeidsjuristen leidt de Wwz tot werkzekerheid. Ondertussen heeft de regering aangegeven de SER te zullen vragen of een bredere aanpassing van de regeling inzake het concurrentiebeding, ook voor contracten voor onbepaalde tijd, wenselijk is.23 Daarover is al eerder veel – en vruchteloos – gesproken, maar zoals het ontslagrecht laat zien: soms komt een fundamentele herziening sneller dan je ooit voor mogelijk hebt gehouden. Aanzegging De Wwz heeft voor de flexwerker nog een versterking van zijn rechtspositie in petto, te weten de introductie van de zogeheten aanzegverplichting die wordt verankerd in artikel 7:668 BW. Die bepaling verplicht de werkgever om de werknemer uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt, schriftelijk te informeren over 1. het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en 2., als hij wil voortzetten, over de voorwaarden waaronder hij dat wil doen. Deze aanzegverplichting geldt niet voor arbeidsovereenkomsten aangegaan voor een periode korter dan zes maanden en ook niet voor arbeidsovereenkomsten waarin de einddatum

niet op een kalenderdatum is gesteld, maar op – bijvoorbeeld – de afronding van een project. Evenmin geldt die verplichting bij arbeidsovereenkomsten waarin een uitzendbeding is opgenomen. Wanneer de werkgever de verplichting om aan te zeggen of hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten in het geheel niet is nagekomen, raakt een boete verschuldigd van één maandsalaris. Komt hij de verplichting te laat na, bijvoorbeeld pas een week voor het verstrijken van de termijn, dan is die boete naar rato verschuldigd. Op overtreding van de verplichting om wanneer wordt aangegeven dát de werkgever de arbeidsovereenkomst wenst voort te zetten, ook duidelijkheid over de voorwaarden waaronder dat dan geschiedt te bieden, heeft de wetgever geen boete gesteld. Maar het verzuim om dat te doen, kan de werkgever onder omstandigheden wel anderszins duur komen te staan, duurder zelfs dan de boete van één maandsalaris. Want in artikel 7:668 lid 4 onder a BW is bepaald dat wanneer een werkgever 1. niet heeft aangegeven de bestaande arbeidsovereenkomst al dan niet te willen voortzetten of 2., in gevallen waarin hij wel heeft aangegeven te willen voortzetten, niet heeft aangegeven onder welke voorwaarden hij wil voortzetten en 3. er wordt doorgewerkt na de einddatum van de arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden. Dat betekent dat in een geval waarin een werkgever, bijvoorbeeld, een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar heeft, die hij wenst voort te zetten voor een half jaar en hij alleen dat laatste – te weten: de duur van de voortzetting – aan de werknemer meedeelt, zonder hem te informeren over de overige voorwaarden waaronder hij dat wenst te doen (denk aan de hoogte van het loon, de arbeidsomvang en de secundaire arbeidsvoorwaarden), goed verdedigbaar is dat daardoor een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar tot stand komt op dezelfde voorwaarden als welke tijdens het voorgaande contract golden. De werkgever heeft immers, door slechts duidelijkheid te scheppen over de door hem voorgestelde lengte van het nieuwe contract, verzuimd om te voldoen aan het vereiste dat hij de werknemer moet hebben meegedeeld onder welke voorwaarden hij wenste voort te zetten.24 Vanuit dat perspectief bezien doet de werkgever die wil voortzetten voor een kortere periode dan de duur van het voorgaande dienstverband, er goed aan niet alleen die kortere periode aan te zeggen, maar ook de daarbij geldende overige voorwaarden. De meest veilige wijze om dat te doen, lijkt daarin te zijn gelegen dat wordt bevestigd dat wordt voortgezet ‘met behoud van alle arbeids-

voorwaarden’ onder uitdrukkelijke opsomming van eventuele afwijkingen van dat uitgangspunt. Een vraag die in de wetsgeschiedenis ook nog aan de orde is gesteld, is of de werkgever al bij het aangaan van een contract voor bepaalde tijd zou kunnen voldoen aan de aanzegplicht, bij wijze van spreken in de arbeidsovereenkomst zelf of de begeleidende brief daarbij. Dat zou dan leiden tot wonderlijke en weinig stimulerende welkomstwoorden als: ‘Hoewel wij u natuurlijk van harte begroeten binnen onze organisatie en zeer gelukkig zijn met uw komst, laten wij er graag nu al geen enkel misverstand over bestaan dat wij dit contract met u zeer zeker niet zullen voortzetten.’ Volgens de regering is die benadering niet verboden, maar neemt de werkgever die dat doet – in de woorden van Minister Asscher tijdens het debat in de Eerste Kamer – het risico ‘dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk en dat een te lichtvaardig gebruik dus ook in het nadeel kan uitpakken van de werkgever die een werknemer juist had willen behouden en het contract had willen verlengen. Het kan dus beide kanten opgaan.’ Daarmee is evenwel nog niet de vraag beantwoord wat rechtens is wanneer de werkgever aan het begin van de rit al zekerheidshalve heeft aangezegd dat er geen voortzetting zal plaatsvinden, maar de arbeidsovereenkomst uiteindelijk aan het einde daarvan wel alsnog stilzwijgend wordt voortgezet. Die casuspositie is in de wetsgeschiedenis niet uitdrukkelijk geadresseerd. Wij zouden menen dat goed verdedigbaar is dat de vergoeding van artikel 7:668 lid 3 BW in zo een geval ook verschuldigd raakt; dat is in lijn met zowel de letter, als de geest van de bepaling. De werkgever heeft immers niet gedaan waartoe artikel 7:668 lid 1 BW hem verplichtte, te weten uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst eindigde, de werknemer schriftelijk informeren over de voortzetting (waartoe uiteindelijk toch is besloten). Die benadering is ook in lijn met de gedachte achter de regeling, te weten het stellen van een ‘boete’ op het niet tijdig bieden van duidelijkheid aan de werknemer omtrent de voortzetting van het dienstverband. Ook met die ratio lijkt het ons in lijn te zijn dat wordt aangenomen dat een werkgever in een setting als deze niet kan ontkomen aan de verschuldigdheid van de vergoeding met een beroep op de standaard aanzegging aan het begin van de arbeidsovereenkomst dat er niet zal worden voortgezet. Die aanzegging heeft immers het tegendeel van duidelijkheid gecreëerd; als deze iets gedaan heeft, is het op het verkeerde been zetten van de werknemer. Er is iets anders aangezegd, dan hetgeen uiteindelijk heeft plaatsgevonden.

19. HR 9 maart 1979, NJ 1979/467.

Haseborg in Sociaal Recht 2007/14; M.B.

103-104.

lengd zonder daarbij tevens de voorwaar-

20. HR 5 januari 2007, NJ 2008/502, m.nt.

Kerkhof in ArbeidsRecht 2007/23; E.W.

22. www.vno-ncw.nl/Publicaties/Nieuws/

den (duidelijk) te vermelden waaronder die

Verhulp. Kritisch over de AVM-leer: C.J.

Kingma in Sociaal Recht 2008/2; C.J. Loon-

Pages/Ontslagrecht_wordt_sneller_en_

verlenging zal plaatsvinden, geldt op grond

Loonstra & W.A. Zondag, ‘Het concurren-

stra in ARA 2007/3, p. 85 e.v.; K.P.D. Ver-

goedkoper_2676.

van de voorgestelde regeling dat de

tiebeding: op naar een nieuwe wettelijke

meulen in SMA 2007, p. 153 e.v.; C.J.

aspx?source=%2fPages%2fDefault.aspx#.

arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn

regeling’, in: Een inspirerende Fase in het

Loonstra & W.A. Zondag., Arbeidsrechtelij-

VDG-VMbCSM9.

voortgezet onder de vroegere voorwaarden

sociaal recht, liber voor prof. mr. Wil Fase,

ke Themata 2008, p. 204 e.v. en J.G. van

23. Kamerstukken II 2013/14, bijlage bij

en voor dezelfde tijd, doch ten hoogste

Zutphen 2007, p. 68 e.v. Zie over die leer

der Flier in ‘Bezwijkt de werknemer onder

33750–XV, 5.

voor een periode van een jaar’, Kamerstuk-

voorts: S.F. Sagel, ‘Een jaar na de AVM-

het zwaarder drukkende concurrentiebe-

24. In de memorie van antwoord staat in dit

ken I 2013/14, 33818, C. p. 6.

arresten, wat is er over van Brabant/Van

ding?’, ArbeidsRecht 2012/14.

verband te lezen: ‘Als de werkgever aan-

Uffelen?’, Sociaal Recht 2008/19; R.P.J. ter


zegt dat de arbeidsrelatie zal worden ver-


2507

Sociaal recht

Overigens is het twijfelachtig of veel werknemers van wie de arbeidsovereenkomst is voortgezet zonder dat die voortzetting tijdig is aangekondigd, zich zullen beroepen op de in verband daarmee verschuldigde vergoeding. Die vergoeding moet namelijk binnen twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst waarvan het einde tot aanzegging verplichtte, worden opgeëist in rechte. Dat zullen werknemers die op dat moment nog in dienst zijn, niet snel doen uit angst om daardoor op korte termijn alsnog een andere aanzegging te ontvangen, te weten de aanzegging dat de verhoudingen inmiddels ernstig verstoord zijn geraakt. Loonrisicoregeling oproepkrachten De mogelijkheid om de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:628 BW bij cao uit te sluiten, wordt met ingang van 1 januari 2015 beperkt. Dat kan na de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst alleen nog bij in de cao benoemde functies waarvan de werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. De wetsgeschiedenis maakt niet helder welke werkzaamheden nu aan die eisen voldoen. Invalkrachten en werknemers die voor meer dan normale productiepieken worden opgeroepen, worden als voorbeeld genoemd.25 Naar de letter genomen zijn invallers echter werknemers die reguliere werkzaamheden met een vaste omvang overnemen van vaste krachten. Werkgevers doen nu juist een beroep op invallers omdat ze hun werk, ondanks ziekte of zwangerschap van een andere werknemer, juist zoveel mogelijk ongewijzigd voort willen laten lopen. Ook wat de piekhulpen betreft is er een vraag, namelijk wanneer er nog van ‘normale’ productiepieken kan worden gesproken en wanneer van een incident.26 Het is wat gek om op te merken bij nog niet eens in werking getreden wetgeving, maar misschien moet hier de letter van de wet (incidenteel zonder vaste omvang) niet de doorslag geven, maar de toelichting dat met die uitzondering invalkrachten en piekhulpen worden bedoeld. Dat zou in ieder geval tot een werkbare interpretatie van de nieuwe regel leiden. Overigens: als het werk maar zeer, zeer af en toe wordt verricht, dan is het mogelijk om de loondoorbetalingsplicht uit te sluiten omdat de arbeidsovereenkomst niet langer dan zes maanden duurt. Ook bij seizoenswerkzaamheden (strandhoreca, agrarische sector) blijft daarom veel bij het oude. Afwijken bij arbeidsovereenkomst en cao kan (min of meer) onbeperkt gedurende de eerste zes maanden van de overeenkomst. In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in de ketenregeling van artikel 7:668a BW kan zo een afwijking voor ten hoogste in totaal zes maanden worden overeengekomen. Overeenkomsten die elkaar met minder dan zes maanden tijdsverschil opvolgen worden dus, ook in dit verband, als een geheel beschouwd.27 De gedachte achter de nieuwe regeling is dat werkgevers met oproepkrachten mogen werken, maar dat de loononzekerheid van oproepkrachten niet eindeloos mag voortduren.28 Volgens de regering kenmerkt de oproepverhouding zich door een beperking van het recht op loon tot de daadwerkelijk gewerkte uren, waarvoor de werknemer is opgeroepen. Daarmee wordt in feite een uitzondering gemaakt op artikel 7:628 BW, dat recht op loon geeft als de oorzaak van het niet-werken voor risico van de

2508


werkgever behoort te komen. Dergelijke nulurencontracten en de daarmee verbonden inkomensonzekerheid mogen niet te lang voortduren. Voor oproepkrachten die na zes maanden niet langer worden opgeroepen zou er dus een recht op loon zijn, ervan uitgaande dat het nietoproepen samenhangt met normale bedrijfseconomische risico’s (minder afzet/productie). Probleem is wel hoe de omvang van hun loonaanspraak moet worden berekend. Aansluiting bij het regime van artikel 7:610b BW, waarin de gemiddelde arbeidsomvang over de laatste drie maanden uitgangspunt is, ligt voor de hand. Hoewel de regering daarover anders denkt, is een gevolg van de nieuwe regeling ook dat het niet langer mogelijk zal zijn om het recht op loon bij schorsing bij cao uit te sluiten.29 Uit het arrest Van der Gulik vs. Vissers blijkt dat werknemers ook in geval van een volstrekt terechte schorsing wegens wangedrag hun recht op loon behouden.30 Dat komt voor risico van de werkgever. Artikel 7:628 BW staat afwijking van de loonrisicoregeling na de eerste zes maanden alleen nog toe voor bepaalde functies. Hoe onduidelijk de definitie daarvan ook mag zijn, schorsing valt met de beste wil van de wereld niet te lezen in de bevoegdheid van cao-partijen om afwijkende regelingen op te stellen.

3. Beter De Laat dan nooit, de eerste prejudiciële arbeidsrechtvraag Al sinds 1 juli 2012 kent het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering in de artikelen 392-394 Rv de mogelijkheid voor de feitenrechter om een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad, onder meer als is voldaan aan de vereisten dat het antwoord op die vraag niet alleen van belang is voor de voorliggende procedure, maar ook voor talrijke andere ‘uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet’. In de wetsgeschiedenis van de regeling inzake de prejudiciële procedure zijn opvallend veel arbeidsrechtelijke kwesties genoemd als voorbeelden van zaken die het stellen van een prejudiciële vraag zouden hebben gewettigd, zoals de vraag naar de begroting van de schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag en de reikwijdte van de verzekeringsplicht op grond van de norm van goed werkgeverschap, kwesties die uiteindelijk in reguliere cassatieprocedures zijn beslecht.31 Toch heeft het nog bijna twee jaar geduurd voordat de eerste prejudiciële vraag van arbeidsrechtelijke aard door de Hoge Raad werd beantwoord. Niet geheel verrassend, werd die vraag gesteld door ’s lands meest bekende arbeidsrechter mr. De Laat, die in zijn tijd als voorzitter van de Vereniging voor Arbeidsrecht al eens had verzucht: ‘Ik houd gewoon van de Hoge Raad.’32 Blijkbaar is de genegenheid in elk geval tot op zekere hoogte wederzijds, want de door De Laat gestelde vraag – die betrekking had op de regeling inzake loondoorbetaling tijdens ziekte – werd door de Hoge Raad beantwoord en daartoe – het geven van een antwoord – is het college bij de prejudiciële procedure niet verplicht.33 De vraag die de Hoge Raad vanuit Utrecht bereikte, zag op artikel 7:629 lid 3 sub c BW. Dat artikel(lid) bepaalt dat de aanspraak op loon tijdens ziekte vervalt ‘voor de tijd gedurende welke hij (de werknemer, toevoeging BB & SFS) zonder deugdelijke grond passende arbeid (…) voor de werkgever of voor een door de werkgever aangewezen der-

de, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt, niet verricht.’ In de praktijk – en zo ook in de procedure die bij de Hoge Raad terecht kwam - rijst met enige regelmaat de vraag of deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een werknemer weigert om voor hem passende re-integratiewerkzaamheden te verrichten hij daardoor zijn gehele loonaanspraak tijdens ziekte verliest, of dat het artikel veeleer aldus moet worden begrepen dat de werknemer die aanspraak dan slechts kwijtraakt voor zover hij in staat is tot het verrichten van de passende arbeid (die hij weigert). Hoewel over het antwoord in de lagere rechtspraak wel verschillend is gedacht, viel deze vraag nu niet echt in de categorie waarvan gezegd kan worden dat het bij de Hoge Raad ‘kon gaan vriezen of dooien’. De wetsgeschiedenis was er eigenlijk nogal helder over – en zowel A-G. Spier als de Hoge Raad zelf wijzen daarop ook – dat bij het weigeren van passende arbeid de gehele loonaanspraak vervalt en dat slechts door middel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de allerscherpste randjes van die regel kunnen worden afgevijld.34 De in de woorden van de Hoge Raad ‘afschrikwekkende sanctie’ van geheel verval van de loonaanspraak is door wetgever bewust in het leven geroepen als prikkel om de werknemer tot re-integratie aan te zetten en bovendien heeft de wetgever geen genuanceerde regeling gewild waarin het verval van de loonaanspraak is gerelateerd aan de aard en de ernst van de overtreding. Daaraan voegt de Hoge Raad in zijn op 6 juni 2014 gewezen arrest nog een wetssystematisch argument toe: de uitleg dat slechts de loonaanspraak over de uren waarover op re-integratiebasis gewerkt had moeten worden vervalt, veroordeelt zichzelf in die zin dat dat rechtsgevolg al uit de algemene hoofdregel van artikel 7:627 BW (geen arbeid, geen loon) volgt. Daarvoor is de regel van artikel 7:629 lid 3 sub c BW niet nodig, dus die regel moet ook om die reden wel een ruimere betekenis hebben. De Hoge Raad koos dus, in navolging van de wetgever en de meerderheid van de literatuur, voor een (voor de werknemer) harde duidelijke regel, waarop slechts de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering kan maken. In zijn conclusie voor het arrest had A-G Spier voor een wat ruimer afwijkingscriterium van de hoofdregel, gepleit, te weten voor een benadering waarin afwijking al mogelijk zou zijn in gevallen waarin de uitkomst van de hoofdregel ‘onredelijk’ zou uitpakken.35 Daar wilde de Hoge Raad niet aan en dat betekent, naar één van ons reeds eerder in een annotatie onder het arrest opmerkte, dat werknemers echt wel van ‘goeden huize moeten komen’, dat wil in dit verband zeggen: zeer schrijnende omstandigheden moet laten zien, die rechtvaardigen dat

een (gedeeltelijke) doorbetaling toch op zijn plaats is, als wordt geweigerd om passende arbeid te verrichten.36 Gedacht kan worden aan de werknemer die al 90% van de overeengekomen arbeidstijd op re-integratiebasis werkzaam is in passende arbeid en die redelijkerwijs, bijvoorbeeld op grond van de mededeling van zijn huisarts, heeft gemeend voor de resterende 10% niet ook nog dat werk te kunnen doen, waarna uiteindelijk in rechte toch wordt

De gedachte achter de nieuwe regeling is dat werkgevers met oproepkrachten mogen werken, maar dat de loononzekerheid van oproepkrachten niet eindeloos mag voortduren geoordeeld dat hij voor die 10% zonder goede grond weigerachtig is geweest. Onder die omstandigheden de gehele loonaanspraak laten vervallen, zou de lat van artikel 6:248 lid 2 BW wel eens kunnen halen. Maar het zij herhaald: die lat ligt in zijn algemeenheid hoog. Zie hierna echter nog wel onder 5.

4. EU: werknemersbescherming op detailniveau Vanuit de EU valt een zeker micro-management van de nationale arbeidsverhoudingen op te tekenen. Een van de dragende pijlers van het arbeidsrecht, ongelijkheidscompensatie door middel van collectief onderhandelen en collectieve actievrijheid, wordt weliswaar door de EU als grondrecht erkend, maar moet concurreren met andere fundamentele vrijheden. Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat de vrijheid van vestiging en het vrij dienstenverkeer door het Hof van Justitie EU toch net wat zwaarder worden meegewogen.37 Some rights are more fundamental than others. Het Europees Comité voor Sociale Rechten, dat in het kader van de Raad van Europa toeziet op de naleving van het ESH, acht het in strijd met de vrijheid van collectief onderhandelen dat vakbonden waar het vanuit andere lidstaten van de Europese Unie en de EER-landen (Europese

25. MvA I Kamerstukken I 2013/14, 33818,

10.

30. HR 21 maart 2003, JAR 2003/91 (Van

60.

C, p. 57.

27. Ook de op 1 juli 2015 in werking tre-

der Gulik vs. Vissers).

35. Voor die benadering kreeg hij bijval van

26. Vergelijk E.C. van Fenema & E.T. Visser,

dende nieuwe ketenregeling gaat ervan uit

31. S.F. Sagel, ‘De Wet prejudiciële vragen

Ruizeveld, TRA 2014/66, onder 2.

‘De aanspraak op loon en de bevoegdheid

dat onderbrekingen van ten hoogste zes

aan de Hoge Raad en het arbeidsrecht’,

36. B. Barentsen, annotatie onder USZ

tot uitsluiting daarvan’, in: L.G. Verburg e.a.

maanden geen breuk in de keten opleveren.

TRA 2012/64.

2014/220.

(red.) Wetsvoorstel werk en zekerheid

Zie art. 7:668a lid 2 (nieuw.)

32. S.F. Sagel & E. Verhulp, Voor De Laat:

37. HvJ EU in de zaken, JAR 2008/20,

(33818). Commentaar en aanbevelingen

28. MvT Wet werk en zekerheid, Kamer-

de Hoge Raad, Reeks VvA nr. 34, Deventer:

(Viking) en JAR 2008/21, (Laval).

van de werkgroep ontslagrecht VvA, 11

stukken II 2013/14, 33818, 3, p. 19-20.

Kluwer 2005, p. ix.

februari 2014 (Reeks Vereniging voor

29. MvA I Wet werk en zekerheid, Kamer-

33. Art. 393 lid 1 en 7 Rv.

Arbeidsrecht nr. 41), Deventer: Kluwer, p.

stukken I 2013/14, 33818, C, p. 101.

34. Kamerstukken I 1995/96, 24439, 3, p.


2509

Sociaal recht

Economische Ruimte) gedetacheerde werknemers betreft, alleen omtrent minimumarbeidsvoorwaarden actie zouden mogen voeren. De Zweedse overheid had die beperking nu juist ingevoerd omdat het HvJ EU had overwogen dat stakingsacties niet verder mochten gaan dan het beschermen van het door de Detacheringsrichtlijn geboden minimumpakket arbeidsvoorwaarden bij grensoverschrijdende detachering.38 EU en ECSR staan hier dus lijnrecht tegenover elkaar. Wat het tegengaan van een race to the bottom betreft, moet worden opgemerkt dat de Detacheringsrichtlijn sinds kort is versterkt met de zogeheten Handhavingsrichtlijn.39 Deze richtlijn moet het misbruik van detacheringsconstructies, waarmee werknemers grotendeels op basis van goedkopere arbeidsvoorwaarden uit het land van herkomst in het werkland tewerk worden gesteld, tegengaan. De richtlijn maakt meer controles en grensoverschrijdende samenwerking van toezichthouders mogelijk en introduceert ook een (optionele) ketenaansprakelijkheid voor loonschulden.40 Het is afwachten wat de effecten van de nieuwe richtlijn gaan zijn. Een belang-

Het arbeidsrecht komt aldus in het moeilijke hoekje te zitten van een te rechtvaardigen uitzondering op een hoofdregel, in plaats van als kernwaarde van een sociaal Europa te worden aangemerkt rijke beperking is hoe dan ook dat het bescheiden minimumpakket essentiële arbeidsvoorwaarden die het werkland mag opleggen aan gedetacheerden niet is uitgebreid. Op verschillende bijzondere onderdelen van het arbeidsrecht, waar specifieke richtlijnen aanknopingspunten bieden voor EU-ingrijpen, valt wel een flinke invloed van het EU-recht op te tekenen. Belangrijke voorbeelden zijn overgang van onderneming en vakantie. De Parkwood-zaak betreft CAO-recht en overgang van onderneming, maar is ook opmerkelijk omdat het HvJ EU de ondernemersvrijheid (artikel 16 EU Grondrechtenhandvest) daarin centraal stelt.41 Dat bevestigt nog maar eens waar de prioriteiten van het hof liggen. Het arbeidsrecht komt aldus in het moeilijke hoekje te zitten van een te rechtvaardigen uitzondering op een hoofdregel, in plaats van als kernwaarde van een sociaal Europa te worden aangemerkt. In de overgenomen onderneming waren arbeidsovereenkomsten afgesloten waarin was bepaald dat de inhoud ervan periodiek zou worden aangepast als de van toepassing verklaarde cao zou worden gewijzigd. Een dynamisch incorporatiebeding dus: wijzigingen in toekomstige cao’s werken zo door in de arbeidsovereenkomst. Na de overgang van onderneming verzet de nieuwe werkgever, die

2510


geen lid is van de cao-partijen, zich tegen het van toepassing zijn van de cao die na de overgang is afgesloten (na de overgang werd een cao afgesloten met terugwerkende kracht tot een datum voor de overgang). In geval van overgang van onderneming behouden werknemers hun op het moment van overgang uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten. In de zaak Werhof had het Hof al bepaald dat de Duitse regeling die inhoudt dat cao-rechten die op dat moment gelden door middel van incorporatie mee overgaan, maar toekomstige versies niet, niet in strijd was met de Richtlijn inzake overgang van onderneming.42 Bij overgang van onderneming worden dynamische incorporatiebedingen dus statisch.43 Het opmerkelijke aan Parkwood is dat het Hof diezelfde uitkomst thans onderbouwt met een verwijzing naar de ondernemersvrijheid. Volgens het Hof vloeit uit de ondernemersvrijheid ook de bescherming van de contractsvrijheid voort. Deze vrijheden zouden in de kern worden aangetast als een werkgever ook na de overgang gebonden zou kunnen raken aan cao’s waar hij, zoals in casu, niet eens partij bij had kunnen zijn. Dit roept overigens wel de vraag op of een werkgever die, gelet op de werkingssfeer van de ‘overgenomen’ cao, wel als lid van een werkgeversvereniging of zelf had kunnen deelnemen aan cao-onderhandelingen, zich ook aan een dynamisch beding had kunnen onttrekken. Daarmee hangt een tweede bijzonderheid van deze casus samen, en dat is dat het een overgang van de publieke naar de private sector betreft. Het Hof overweegt dat dan moet worden aangenomen dat de verkrijger van de voormalige publieke onderneming de activiteiten niet kan voortzetten zonder aanzienlijke veranderingen in de arbeidsvoorwaarden, omdat die nu eenmaal sterk verschillen tussen de private en de publieke sector. Dynamische incorporatie van publieke arbeidsvoorwaardenregelingen kan de manoeuvreerruimte van de verkrijger daarbij te sterk beperken. Het heeft er alle schijn van dat het Hof voor gevallen van overgang van de publieke naar de private sector de verkrijger enige ruimte gunt om de arbeidsvoorwaarden aan te passen. Het is misschien geen afwijking, maar wel een lichte nuancering van de regel dat rechten en plichten uit (collectieve) arbeidsovereenkomsten met de vervreemder een op een overgaan naar de verkrijger. Thans is deze nuancering niet van enorm praktisch belang voor grote delen van de Nederlandse overheid, omdat daar op basis van ambtelijke aanstelling wordt gewerkt. De richtlijn – en artikel 7:662 e.v. BW – is daarom niet van toepassing. Dat wordt anders als het wetsvoorstel tot normalisering van de ambtelijke rechtpositie ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen. De Tweede Kamer heeft het voorstel, op grond waarvan in grote delen van de overheid aanstellingen zullen worden vervangen door arbeidsovereenkomsten, dit voorjaar aanvaard. De Eerste Kamer bespreekt het voorstel naar alle waarschijnlijkheid in de loop van het najaar van 2014.44 De Parkwood-uitspraak maakt overigens niet duidelijk wat nu precies de verschillen zijn tussen de publieke en de private sector die tot aanzienlijke aanpassing van de arbeidsvoorwaarden aanleiding zouden moeten geven. Ook in ‘puur private’ gevallen kan het knap lastig zijn om oude arbeidsvoorwaarden te moeten behouden, zeker als

de verkregen onderneming afkomstig is uit een andere branche. Wat anders is dat het weinig voor de hand ligt dat een welbewust afgestoten onderdeel van de overheid te eeuwigen dage gebonden zou blijven aan collectieve arbeidsvoorwaardenregelingen voor de publieke sector. Het Hof heeft dat doel echter al bereikt door te kiezen voor een beperkte, namelijk statische, overgang van incorporatiebedingen. In een uitspraak van 11 september 2014 oordeelde het HvJ EU wel dat cao-bepalingen die overgaan naar de verkrijger op een moment waarop de cao nawerking heeft, desondanks mee over gaan.45 Cao-bepalingen die deel uit zijn gaan maken van de arbeidsovereenkomst verdwijnen daar dus niet uit door een overgang. De werkgever is tijdens nawerking vrij om van die oude cao afwijkende afspraken te maken, of een eigen cao af te sluiten. Dat geldt ook voor de verkrijger van de onderneming. De inbreuk op diens contractsvrijheid is dan ook minder groot. Hoewel het EU-recht de lidstaten vrij laat in de vaststelling van arbeidsvoorwaarden, bevat het wel aanzetten tot harmonisering op minimumniveau. Een belangrijk voorbeeld is het recht op vakantie. Na het arrest SchultzHoff zijn de regels over opbouw van vakantie tijdens ziekte aangepast. Het Gerechtshof Den Haag acht de Nederlandse staat aansprakelijk voor de onjuiste implementatie van het EU-vakantierecht in de oude wettelijke regeling.46 De Hoge Raad moet nog oordelen over deze vraag; het arrest in die zaken is in de eerste helft van 2015 te verwachten. Inmiddels is de nieuwe vakantieregeling ook al weer twee jaar oud, zodat een deel van de mogelijke claims van werknemers die menen onder het oude recht ten onrechte geen vakantiedagen te hebben opgebouwd inmiddels is verjaard. Vier weken doorbetaalde vakantie is een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Dit is recent bevestigd in de zaak Lock.47 Dat is vaste rechtspraak van het Hof, maar deze zaak is wel illustratief voor de gedetailleerde bemoeienis vanuit Europa met de nationale arbeidsvoorwaarden.48 Het recht op vakantie met behoud van loon is opgenomen in artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn.49 De zaak Lock betrof een werknemer die een basisloon en provisieloon ontving. Weliswaar kreeg Lock gedurende zijn vakantie beide lonen, opgebouwd in de voorafgaande periode, uitbetaald, maar later in het jaar ontving hij alleen het basisbedrag omdat hij in de vakantie geen provisie heeft kunnen verdienen. Het Hof acht dit in strijd met voornoemd fundamenteel beginsel, omdat ook een toekomstige inkomensterugval als gevolg van vakantie, de werknemer ervan zou kunnen weerhouden zijn recht op vakantie uit te oefenen. En dat recht moet nu juist daadwerkelijk worden uitgeoefend,

omdat het Hof de recuperatiefunctie van vakantie – daadwerkelijk bijkomen van de arbeid - essentieel acht. Op de een of andere manier moet prestatieafhankelijk loon dus zo worden berekend dat de werknemer geen financieel nadeel ondervindt van het opnemen van vakantie. Dat is wat vaag geformuleerd, maar het Hof doet het niet veel beter. Dat overweegt: ‘De methoden voor de berekening van de provisie waarop een werknemer als de verzoeker in het hoofdgeding recht heeft uit hoofde van zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon, moeten door de nationale rechter worden beoordeeld op basis van de in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie geformuleerde regels en criteria en in het licht van het met artikel 7 van richtlijn 2003/88 nagestreefde doel.’ In ieder geval was de Hoge Raad aanzienlijk duidelijker in de hiervoor besproken prejudiciële procedure over weigering van het loon bij weigering van passende arbeid. Wel is aannemelijk dat het Hof de door de werkgever in deze zaak gehanteerde ‘oplossing’ niet aanvaardbaar acht. De werkgever had betoogd dat er sprake was van vakantie met behoud van loon omdat in de uitgekeerde provisie een zekere toeslag voor vakantieperiodes zat begrepen. De Nederlandse vakantiewetgeving gaat van een ruim loonbegrip uit (artikel 7:638 BW), in zoverre hoeft de Lock-zaak geen problemen op te leveren. Toch verdient het aanbeveling dat werkgevers beloningselementen die sterk samenhangen met individuele prestaties nog eens doorlichten. Voor zover vakantie een verlagend effect heeft daarop, suggereert Lock toch wel heel sterk dat de werkgever gedurende vakantie een toeslag moet betalen om te voorkomen dat de werknemer nadeel ondervindt van zijn vakantie. Die kan bijvoorbeeld aan de hand van het gemiddelde resultaat over de gewerkte periodes worden bepaald.50 Bij werknemers die nog maar net in dienst zijn, of slechts tijdelijk in dienst zijn, zou die berekening wel eens heel lastig kunnen worden. Het is maar de vraag of met betaling van een zogeheten all-in loon aan de verplichtingen die uit artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn volgen, is voldaan. In het algemeen wordt deze benadering, mits de werknemer goed wordt geïnformeerd én er feitelijk gelegenheid is om vrij te zijn, in de Nederlandse rechtspraak echter wel aanvaard.51 Toch is niet helemaal zeker of de Nederlandse praktijk Luxemburg-proof is.52 De vraag of de zaak Lock ook consequenties zou moeten hebben voor jaarlijkse toeslagen of bonussen laten we dan nog daar. Die zaak betrof weliswaar prestatieafhankelijke maandsalarissen, maar op zijn minst is verdedigbaar dat werknemers verleid worden van vakantie af te zien als ze

38. Zie ECSR 3 juli 2013, JAR 2014/36.

2013/216.

2014/163 (Lock).

2013, JAR 2014/29 over all-in uurloon bij

39. Richtlijn 2014/67 EU.

44. Zie Kamerstukken I 2013/14, 32550, A

48. Zie over het begrip loon bij vakantie

Albert Heijn. Zie de noot van Funke voor

40. Zie over de richtlijn F. van Overbeeke,

(wetsvoorstel) en C (MvA).

ook HvJ EU 15 september 2011, C-155/10,

verdere verwijzingen naar rechtspraak.

ArbeidsRecht 2014/44.

45. HvJ EU 11 september 2014, C-328/13

JAR 2011/279 (Williams).

52. Zie Arbeidsovereenkomst (losbladig),

41. HvJ EU 18 juli 2013, C-328/13, JAR

(Östereichischer Gewerkschaftsbund).

49. Richtlijn 2003/88.

art. 7:639 BW aant. 2 (Peters).

2013/216 (Parkwood).

46. Gerechtshof Den Haag 15 oktober

50. Zie de noot van Van Zanten-Baris in

42. HvJ EG 9 maart 2006, JAR 2006/83.

2013, JAR 2013/279.

JAR 2014/163.

43. Zie de noot van Beltzer in JAR

47. HvJ EU 22 mei 2014, C-539-12, JAR

51. Bijv. Rb. Zaandam (ktr.) 21 november


2511

Sociaal recht

weten dat ze aan het einde van het jaar minder bonus ontvangen door een tijdje niet te werken.

5. De werkgever als derde hond in het kegelspel Een zaak die zich voltrekt op een vrijdag de dertiende, en dan ook nog in de druilerigheid van de novembermaand, dat klinkt nogal omineus.53 Dat moet wel verkeerd aflopen. En dat doet het ook, zij het dat de werknemer met de schrik vrij komt. De werknemer heeft voor zijn werk een leaseauto ter beschikking gekregen, een BMW in de 3-serie. De auto mag ook privé worden gebruikt. In de door de werknemer ondertekende leaseregeling van de werkgever is bepaald dat de werknemer ‘als een goed huisvader’ met de auto moet omgaan. Schade als gevolg van onzorgvuldig gebruik zal op de werknemer worden verhaald. De auto is via de leasemaatschappij verzekerd, maar die verzekering biedt geen dekking in geval van opzet, roekeloosheid of onzorgvuldig handelen. Op genoemde vrijdag de 13e gaat de werknemer wandelen met zijn hond. Daarna gaan ze samen langs bij het huis van een vriend. Terwijl hij met de hond, die eerst gewassen moet worden, bezig is in de achtertuin, staat de auto op de oprit. De huissleutels en de autosleutels heeft de werknemer ondertussen in het voordeurslot laten hangen. Bij terugkeer aan de voordeur zijn die sleutels en de auto, verdwenen. Deze wordt later wel teruggevonden, maar de schade aan het voertuig bedraagt zo’n € 11 000. Conform de leaseregeling krijgt de werknemer deze rekening gepresenteerd. Het probleem voor de werknemer is dat de werknemersvriendelijke regeling van artikel 7:661 BW niet van toepassing is. Op grond van die bepaling is voor werknemersaansprakelijkheid opzet of bewuste roekeloosheid vereist, maar de reikwijdte van de regeling is beperkt tot in het werk toegebrachte schade. Juist omdat de schade akelig hoog kan oplopen, is die bepaling soms wel analoog toegepast op in privé aan zaken van de werkgever toegebrachte schade. De Hoge Raad wijst die benadering echter van de hand. Het gerechtshof had het in deze zaak over de boeg van artikel 6:248 lid 2 BW gegooid. Schadeverhaal is op grond van de afspraken in het leasereglement weliswaar toegestaan, maar is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof verwijst in dit verband naar artikel 7:952 BW. Hoofdregel van het schadeverzekeringsrecht is dat de verzekering alleen schade als gevolg van opzet of roekeloosheid van de verzekerde niet dekt. Nu leert vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat die derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast. De lat ligt hoog, zeiden we al onder 3. De rechter moet dan ook goed motiveren waarom er aanleiding is van een wettelijke of contractuele regel af te wijken. Onaanvaardbaar houdt in dat er iets bijzonders aan de hand is, niet dat de uitkomst ‘een beetje’ onredelijk is. In cassatie zette de werkgever daar op in. Hoe bijzonder is het nu dat autoschade in de papieren loopt en zijn de financiële gevolgen werkelijk niet te dragen voor deze werknemer? Van een onderzoek naar de vraag of het schadebedrag voor deze werknemer onoverkomelijk hoog was, is niet gebleken.

2512


Ook indien de gevolgen van de toepassing van een bepaalde regel niet uitzonderlijk zijn, maar wel heel ernstig zijn voor de betrokkene, kan artikel 6:248 lid 2 BW in beeld komen De interessante vraag hoe uitzonderlijk een zaak nu moet zijn om toepassing van de redelijkheid en billijkheid te wettigen, wordt niet uitdrukkelijk door de Hoge Raad beantwoord. Toch wekt het arrest wel de suggestie dat voor een geslaagd beroep daarop niet steeds noodzakelijk is dat er zich een extreme, door wetgever of contractspartijen niet voorziene, situatie voordoet. Artikel 6:248 lid 2 is kennelijk iets ruimer dan een hardheidsclausule voor uitzonderlijke gevallen. Dus ook indien de gevolgen van de toepassing van een bepaalde regel niet uitzonderlijk zijn, maar wel heel ernstig zijn voor betrokkene, kan artikel 6:248 lid 2 BW in beeld komen. In die zin is dit arrest misschien ook buiten deze specifieke arbeidsrechtelijke context van belang. Er moet voor worden opgepast om al te zeer in te zoomen op de vraag of € 11 000 veel geld is. Het arrest van de Hoge Raad laat zien dat de omvang van de schade belangrijk is, maar ook moet worden betrokken op andere omstandigheden van het geval. Een relevante factor was dat een van de betrokken partijen geen reële mogelijkheid had om die ernstige gevolgen te voorkomen, omdat de werkgever als wederpartij van de leasemaatschappij verantwoordelijk was voor het afsluiten van de verzekering. Een ander argument is dat de werknemer weliswaar heeft getekend voor de leaseregeling, maar zich waarschijnlijk niet heeft gerealiseerd dat hij toen een fors risico op zich nam. Tot een daadwerkelijke exegese van artikel 6:248 komt het echter niet. De Hoge Raad formuleert voor gevallen als deze een informatieplicht -in de vorm van een aanbod van een volledige dekking biedende verzekering – en gezien tegen de achtergrond van het bestaan van die regel is ’s hofs toepassing van artikel 6:248 BW niet onjuist. Het cassatieberoep van de werkgever stuit dus af op een rechtsregel die je niet wist dat zou komen en die de Hoge Raad ‘inleest’ in de door het hof gekozen benadering op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Evenals het hof, heeft de Hoge Raad voor die regel inspiratie geput uit artikel 7:952 BW. Van de daarin vervatte regel mag worden afgeweken, maar in dit geval had de werknemer daar geen stem in. De werkgever koos voor een beperkte dekking, en de werknemer tekende vervolgens bij het kruisje. Wat is die regel dan? De Hoge Raad overweegt het volgende (r.o. 3.4.5): ‘Gelet op dit een en ander, brengt de eis van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW mee dat een werk-

gever niet-verzekerde schade van meer dan geringe omvang niet op de werknemer kan verhalen indien deze schade wel gedekt zou zijn bij een gebruikelijke verzekering die alleen geen dekking biedt bij opzet en roekeloosheid. Een andere regel zou immers meebrengen dat de werknemer wordt blootgesteld aan een risico waarvan hij veelal niet of in onvoldoende mate zal zijn doordrongen, zelfs indien hij daarvoor is gewaarschuwd – doordat hij niet zelf de keuze voor de verzekering heeft gemaakt, maar deze door de werkgever is gemaakt – en dat hij, gelet op de omvang ervan, veelal niet zal kunnen dragen of had willen lopen, terwijl dat risico eenvoudig te ontgaan zou zijn geweest door een meer volledige verzekering af te sluiten.’ De benadering van de Raad sluit aan bij eerdere rechtspraak waarin een vergaande informatieplicht van de werkgever is aangenomen.54 Kennelijk acht de Raad het gevaar te groot dat werknemers, verblind door de wens om een ‘mooie wagen’ te krijgen, in feite tekenen voor het nemen van een groot financieel risico. Wat dat aangaat, past de uitspraak ook in de trend om voor banken en andere financiële dienstverleners een vergaande waarschuwings- en informatieplicht aan te nemen ten opzichte van hun cliënten. Leasemaatschappijen zijn veelal nu juist mede als kredietverlenende instelling te kwalificeren, en/of zijn gelieerd aan banken en verzekeraars. In zoverre is de nieuwe regel misschien ook weer niet zo onverwacht. Nu zal een casus als deze, waarin op het oordeel van de Hoge Raad na alles mis gaat voor de werknemer en zijn trouwe viervoeter, zich waarschijnlijk niet nog een keer voordoen. Dat de werknemer door onvoorzichtigheid grote schade veroorzaakt aan spullen van de baas zal echter nog wel vaker voorkomen. In feite gaat de Hoge Raad voor een totaal ander anker liggen dan de beperkende werking. De argumenten lijken meer op de gezichtspunten die in het kader van een beroep op dwaling relevant zijn. De nieuwe regel roept nog wel vragen op. Een eerste is wat moet worden verstaan onder meer dan geringe schade. Voor kleine schades zou de werknemer immers wel aansprakelijk kunnen zijn.55 Een volgende vraag is hoe en door wie wordt vastgesteld of er een gebruikelijke verzekering is. Kan de werknemer volstaan met het verwijzen naar de wettelijke hoofdregel (artikel 7:952 BW), of moet nader worden gespecificeerd dat en tot welke hoogte andere kostbare zaken van de werkgever (laptops, gereedschap, machines) verzekerd plegen te zijn? Als een verzekering immers niet gebruikelijk is, dan zou verhaal van de schade wel mogelijk zijn. Een andere vraag is nog of deze regel ook zou moeten gelden indien de werknemer zaken van de werkgever gebruikt voor zakelijke activiteiten voor eigen rekening. Denk aan werknemers in de bouw die in het weekend bijklussen met de cementmolen of het bestelbusje van de baas.

Hoewel de nieuwe regel ruimer is geformuleerd, is zij misschien eerst en vooral bedoeld voor privé-gebruik van auto’s van de zaak. In het verkeer kunnen de schades hoog oplopen en de Hoge Raad heeft er al eerder blijk van gegeven dat hij verkeersrisico’s als onaanvaardbaar hoog taxeert voor werknemers. De werkgever die zijn werknemer aan het verkeer laat deelnemen, moet deze werknemer daarom behoorlijk verzekeren.56 Overigens doet zich ook bij die verzekering de vraag voor, in het bijzonder voor de periode voordat de Hoge Raad deze verzekeringsplicht introduceerde, of deze wel gebruikelijk was en tot welke hoogte de schade moet zijn gedekt. Voor een aantal verkeerslachtoffers die bij de Hoge Raad nog wonnen, blijkt na verwijzing dat de werkgever toch niet hoefde te verzekeren omdat er ten tijde van het ongeval nog geen verzekering voorhanden was.57 In de arresten van 11 november 2011 heeft de Hoge Raad de verzekeringsplicht beperkt tot het verkeer.58 In dat licht én gezien de feitelijke onduidelijkheid over wat nu een gebruikelijke verzeke-

Gebruikelijk moet wellicht niet zo zeer feitelijk worden uitgelegd, maar normatief ring is, is de introductie van de nieuwe regel toch wel opmerkelijk te noemen. Daaraan moet dan wel worden toegevoegd dat in die letselschadezaken het hier gebruikte argument – de wettelijke hoofdregel van artikel 7:952 – juist weer niet speelde. Gebruikelijk moet wellicht niet zo zeer als feitelijk worden uitgelegd, maar als normatief.

6. Besluit Hoewel het nieuwe ontslagrecht eraan zit te komen, heerste de afgelopen periode zeker niet de spreekwoordelijke stilte voor de storm. De Hoge Raad hield zich misschien wat in. Zijn arresten waren dan wel niet baanbrekend, maar in enkele uitspraken werd de rechtsvormende taak toch serieus ter hand genomen. Hoe de (voorgenomen) veranderingen in de sociale zekerheid (bijstand en WW) gaan uitpakken is afwachten. Europees arbeidsrecht, en dan vooral het stroomlijnen van ondernemersrechten met werknemersrechten, blijft een uitdaging. Wat opvalt is het belang dat in de rechtspraak wordt gehecht aan het deugdelijk informeren van werknemers, of dat nu een hondenliefhebber met een leaseauto of een oproepkracht met een all-in loon is. Arbeidsrecht beoefenen blijft een race met veel hindernissen en onverwachte wendingen. Een steeple chase dus, in plaats van een marathon.

53. HR 11 juli 2014, JAR 2014/193.

2007/285 (rechten werknemers bij over-

gedrag een zeker eigen risico voor de werk-

57. Bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 28 septem-

54. Vergelijk HR 12 oktober 2012, JAR

gang van onderneming).

nemer mogelijk moet zijn.

ber 2010, JAR 2010/289.

2012/292 (uitleg beëindigingsovereen-

55. In r.o. 3.4.5 overweegt de Hoge Raad

56. HR 12 december 2008, JAR 2009/15

58. HR 11 november 2011, JAR 2011/315

komst) en HR 26 oktober 2007, JAR

nog wel dat als prikkel voor voorzichtig

(Maatzorg).

en 316.


2513

1835

Omgevingsrecht

Kroniek van het omgevingsrecht De weg naar een nieuwe Omgevingswet Frank Groothuijse, Daan Korsse, Ben Schueler1

In de vorige kroniek zijn vijf tendensen in het omgevingsrecht beschreven: 1. integratie van vergunningstelsels en van algemeen verbindende voorschriften, 2. het streven naar meer flexibiliteit en afwegingsruimte, 3. de programmatische aanpak, 4. vervanging van vergunningen door algemene regels en 5. rechtspraak gericht op belangenbescherming en finaliteit.2 Deze tendensen hebben zich in de afgelopen kroniekperiode voortgezet. Het belangrijkste moment in de afgelopen kroniekperiode was de dag waarop het wetsvoorstel voor een Omgevingswet werd ingediend.

1. Vijf tendensen voortgezet De meest opvallende tendens in het omgevingsrecht is het streven van de wetgever naar integratie van vergunningstelsels en van algemeen verbindende voorschriften. Het doel daarvan is de regulering van de fysieke leefomgeving tot een samenhangend geheel te maken. Dit is de belangrijkste doelstelling van het wetsvoorstel Omgevingswet, waar in deze kroniek de meeste aandacht naar uitgaat. Het streven naar integratie houdt niet alleen onze wetgever bezig. Men ziet het bijvoorbeeld ook bij de aanpassing van de Europese M.e.r.-richtlijn, die tot gevolg heeft dat milieu-effectrapporten rekening moeten gaan houden met nieuwe milieufactoren als biodiversiteit, klimaatverandering en risico’s op zware ongevallen en menselijke gezondheid.3 De tweede tendens is een streven naar meer flexibiliteit en afwegingsruimte. Er wordt een nieuwe balans gezocht tussen bescherming en groei, tussen zekerheid en dynamiek. Ook dit is een belangrijke doelstelling van de Ow. In de hierna volgende paragrafen gaan wij daar nader op in. Intussen worden al versoepelingen in de omgevingsrechtelijke regelgeving aangebracht, die soms een duidelijke breuk met een lang verleden markeren. Een voorbeeld van dat laatste is een wijziging als gevolg waarvan een welstandsadvies alleen nog hoeft te worden ingewonnen als burgemeester en wethouders dat noodzakelijk achten.4 De derde tendens is het gebruik van de programmatische aanpak van milieuproblemen, zoals het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit.5 Veel aandacht is er de afgelopen jaren geweest voor de programmatische aanpak van de stikstofproblematiek.6 De programmatische aanpak (ook: planmatige aanpak) wordt gezien als een manier om ruimte te bieden aan groei en dynamiek

2514


en tevens bescherming te bieden waar dat nodig is.7 In de vorige kroniek is er al op gewezen dat de afdwingbaarheid van dergelijke programma’s soms in twijfel wordt getrokken. Wat is juridisch de situatie als het doel van het programma niet of onvoldoende wordt bereikt?8 Afdwingbaarheid van sturingsinstrumenten stond ook centraal in het proefschrift van Kole over beheerplannen in het natuurbeschermingsrecht. Hij is van mening dat Natura 2000-gebieden beter kunnen worden beschermd door bestemmingsplannen en vergunningplichten.9 De vierde tendens is de vervanging van vergunningstelsels door algemene regels. Dat was al begonnen met het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer (het zogenoemde Activiteitenbesluit), waarvan in de afgelopen jaren de reikwijdte is verruimd met als gevolg dat in het milieurecht steeds minder bedrijven vergunningen nodig hebben.10 Zij moeten zich in de plaats daarvan aan algemeen verbindende voorschriften houden. De mogelijkheden om meer inrichtingen onder de vergunningplicht uit te halen werden onder andere beperkt door de Europese M.e.r.-richtlijn die eist dat voor m.e.r.-(beoordelings)plichtige activiteiten een individuele voorafgaande toets wordt verricht. Mede daarom bestaat nu de figuur van de ‘omgevingsvergunning met beperkte milieutoets’.11 Ook in het bouwrecht worden geleidelijk aan meer activiteiten vergunningvrij. De mogelijkheden om zonder omgevingsvergunning te bouwen, met name op achtererven, worden verder uitgebreid.12 Als vijfde tendens werd in de vorige kroniek besproken de rechtspraak gericht op belangenbescherming en finaliteit. Daarbij gaat het vooral om twee ontwikkelingen: finale geschilbeslechting en het relativiteitsvereiste. Finaliteit is vanaf het begin een bestuursrechtbrede ontwikkeling geweest. Het relativiteitsvereiste is van de Crisis- en

herstelwet verhuisd naar de Awb en daarom geldt het nu over de volle breedte van de bestuursrechtspraak.13 De jurisprudentie over de toepassing van het relativiteitsvereiste is nog wel hoofdzakelijk afkomstig uit het omgevingsrecht. Uit jurisprudentie en evaluaties komt het beeld naar voren dat het vereiste zich redelijk tot goed laat toepassen, maar dat de verwachtingen die de wetgever er in het kader van de Crisis- en herstelwet van had (versnelling van projecten) niet is uitgekomen.14 Het belangrijkste moment in de afgelopen kroniekperiode was 16 juni 2014, de dag waarop minister Schultz van Haegen het wetsvoorstel voor een Omgevingswet (Ow) bij de Tweede kamer indiende.15 In de vorige kroniek uit 2012 werd de komst van dit reusachtige wetgevingsproject al aangekondigd. De weg naar het wetsvoorstel dat er nu ligt heeft de gedachtevorming in het omgevingsrecht in de afgelopen kroniekperiode beheerst. Daarom staat het wetsvoorstel in de rest van deze kroniek centraal. In het kader van de beschrijving daarvan passeren ook nog enkele tussentijdse ontwikkelingen uit de jaren 2012-2014 de revue. Dit wetsvoorstel toont het voorlopige resultaat van een bewonderenswaardige hoeveelheid denkwerk dat heeft geleid tot nieuwe perspectieven voor de toekomst

Het relativiteitsvereiste is van de Crisis- en herstelwet verhuisd naar de Awb en daarom geldt het nu over de volle breedte van de bestuursrechtspraak van het omgevingsrecht. Het is de bedoeling dat het recht van de fysieke leefomgeving zoveel mogelijk in één wet wordt geregeld, uiteraard nader uitgewerkt in amvb’s en lagere regelingen. Tientallen omgevingsrechtelijke wetten, waaronder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Wet ruimtelijke ordening (Wro) moeten geheel of gedeeltelijk in de Omgevingswet opgaan. Er zullen ter uitvoering van de Omgevingswet vier amvb’s komen, waarin onderwerpen worden geregeld die nu over ongeveer 120 amvb’s verspreid zijn. Ook ministeriële regelingen komen geïntegreerd tot stand en provincies, gemeenten en waterschappen zullen eveneens nieuwe,

Auteurs

Dreumel-Wingens, ‘Mitigeren en compen-

overheden. Daarover twee dissertaties: J.J.

van 4 september 2014 tot wijziging van het

1. Mr. dr. F.A.G. Groothuijse, mr. drs. D.

seren voer voor discussie (I)’, TvAR 2014,

H. van Kempen, Europees waterbeheer;

Besluit omgevingsrecht (…), Stb. 2014,

Korsse en prof. dr. B.J. Schueler zijn verbon-

afl. 9; G.C.W. van der Feltz, ‘Stikstof, recen-

eerlijk zullen we alles delen? (diss.

333. Over vergunningvrij bouwen: S. Hille-

den aan de Universiteit Utrecht als respec-

te ontwikkelingen in wetgeving en recht-

Utrecht), Den Haag: BJu 2012 (over grens-

gers & T.E.P.A. Lam, ‘Kroniek Omgevings-

tievelijk universitair hoofddocent, universi-

spraak’, TBR 2014/53; A.A. Freriks, ‘Het

overschrijdende stroomgebiedbenadering)

recht’ , Gst. 2013/123, par. 2.2.4.

tair docent en hoogleraar. De laatste is

blijft aanmodderen met de stikstofproble-

en H.K. Gilissen, Adaptatie aan klimaatver-

13. J.C.A. de Poorter, ‘Wat gaat de wet

tevens medewerker van dit blad. Zij danken

matiek’, TvAR 2013, afl 12; R.H.W. Frins,

andering in het Nederlandse waterbeheer.

aanpassing bestuursprocesrecht ons bren-

Quirine Sluijs, student-assistent, voor haar

‘Het onderscheid tussen mitigatie en com-

Verantwoordelijkheden en aansprakelijk-

gen?’ TBR 2013/38.

hulp bij de voorbereiding van deze Kroniek.

pensatie: een strohalm?’, TvBR 2014/54;

heid (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer

14. B. Marseille, K. de Graaf & F. Jansen,

M.M. Kaajan, ‘Kroniek Natuurbescher-

2013.

‘Het bestuursprocesrecht van de Crisis- en

Noten

mingsrecht 2013’, BR 2013/99 en ‘Kroniek

8. ‘Naar een nieuw omgevingsrecht. Vijf

herstelwet: sneller en relatiever?’, NJB

2. B.J. Schueler, ‘Naar een nieuw omge-

Natuurbeschermingsrecht 2014’, BR

tendensen in de jaren 2010-2012’, NJB

2012/525. Zie over jurisprudentie: T. Nij-

vingsrecht. Vijf tendensen in de jaren 2010-

2014/75; M.M. Kaajan, ‘Ontwikkelings-

2012/2021, afl. 35, par. 3.

meijer, Dynamiek in relativiteit. De rechter-

2012’, NJB 2012/2021, afl. 35, p. 2503-

ruimte met de PAS, of toch niet? Preadvies

9. S.D.P. Kole, Het beheerplan voor Natura

lijke toetsing aan het relativiteitsvereiste in

2511.

voor VvAR 2013’, TvAR 2013, afl. 3; M.M.

2000-gebieden: een onderzoek naar de

omgevingsrechtelijke zaken, 2014, p. 226-

3. Richtlijn 2014/52/EU van 16 april 2014

Kaajan, ‘Highlights en actualiteiten van het

effectiviteit van het beheerplan, mede in

233 en N.M.C.H. Crooijmans, ‘Het relativi-

(PbEU L 124/1). Zie hierover (en andere

natuurbeschermingsrecht’, StAB 2014, afl.

relatie tot andere planfiguren in het omge-

teitsvereiste: eigen huis en tuin’, M en R

ontwikkelingen rond m.e.r.) G.A.J.M. Hoe-

1; C.J. Visser, ‘Stikstof en saldering; vallen

vingsrecht, Deventer: Kluwer 2014. Bespro-

2014/67, p. 341-348; G.A. van der Veen,

venaars, ‘Kroniek m.e.r.-regelgeving’, M en

nu ook de depositiebanken om?’, TGMA

ken door H.E. Woldendorp in M en R

‘Stroomlijning van rechtsbescherming in het

R 2014/51.

december 2013; W. Zwier, ‘Over bestaand

2014/84.

omgevingsrecht’, M en R 2012/97. Zie over

4. Art. 6.2 lid 1 Bor. Andere voorbeelden

gebruik in de Natuurbeschermingswet

10. E. Alders, ‘2008-2013: Vijf jaar Activi-

de rechtsbescherming ook E. Veldman,

van versoepeling biedt het Besluit van 4

1998. Wetgeving en jurisprudentie rond

teitenbesluit’, Bouwrecht 2013/31; J.H.G.

‘Belanghebbendheid en rechtszekerheid in

september 2014 tot wijziging van het Bor

bestaand gebruik, bestaande rechten, pro-

van den Broek, Wegwijzer Activiteitenbe-

het omgevingsrecht’, Gst. 2014/25 en A.H.

en diverse andere amvb’s in verband met

jecten en andere handelingen’, M en R

sluit, Deventer: Kluwer 2013.

Jonkhoff, ‘Toenemende inperking van

het permanent maken van de Crisis en

2013/134 met een reactie van R. Frins in M

11. De beperkte vergunning wordt gewei-

rechtsbescherming voor milieugroeperin-

herstelwet en het aanbrengen van enkele

en R 2014/33; A.G.A. Nijmeijer, ‘De PAS,

gerd als het bevoegd gezag beslist dat er

gen’, M en R 2012/99.

verbeteringen op het gebied van het omge-

de toedeling van ontwikkelingsruimte en

een MER moet worden gemaakt. In dat

15. Kamerstukken II 2013/14, 33962, 1-3).

vingsrecht, Stb. 2014, 333.

het bestemmingsplan. Een onmogelijke

geval moet een gewone omgevingsvergun-

Een uitgave van tekst en toelichting onder

5. Ch. Backes, ‘De lucht geklaard?’ M en R

combinatie?’, TBR 2014/89. Zie ook Staats-

ning voor milieuactiviteiten worden aange-

redactie van J.H.G. van den Broek is al

2013/68.

secretaris van Economische Zaken, Kamer-

vraagd. Art. 2.2a, 5.13b Bor. Daarover E.

verschenen: Omgevingswet. Parlementaire

6. F.H. Damen, ‘De Natuurbeschermingswet

brief over voortgang programmatische

Alders, ‘2008-2013: Vijf jaar Activiteitenbe-

geschiedenis deel 1, Amsterdam:

in een nieuw jasje’, Gst. 2013/75; F.H.

aanpak stikstof, 2 oktober 2014.

sluit’, Bouwrecht 2013/31, par. 4, en J.H.G.

Berghauser Pont Publishing 2014.

Damen, ‘Wetsvoorstel voor de programma-

7. In het waterrecht komen al langer varian-

van den Broek, ‘De omgevingsvergunning

tische aanpak stikstof: juridisch houdbare

ten van een dergelijke aanpak voor. Die

beperkte milieutoets bestaat niet’, M en R

oplossing voor agrarische ondernemers?’,

bieden ook ruimte voor samenwerking

213/119.

TvAR 2012, afl. 11, p. 372-383; H.J.M. van

tussen verschillende actoren, waaronder

12. Zie het in noot 4 al genoemde Besluit


2515

Omgevingsrecht

geïntegreerde regelingen moeten gaan opstellen. Het streven is de nieuwe wet in 2018 in werking te laten treden.16 Het kan niet anders dan dat een zo omvangrijk en ambitieus wetgevingsproject tal van vragen oproept. Er zal de komende jaren veel over gediscussieerd worden.17 Ook naar aanleiding van voorafgaande voorontwerpen is al veel gezegd en geschreven.18 Hieronder schetsen wij eerst het wetsvoorstel op hoofdlijnen. Daarna gaan wij nader in op een paar onderwerpen die meteen de aandacht zullen oproepen van de ‘gebruikers’ van het omgevingsrecht.

2. De inhoud van het wetsvoorstel Omgevingswet op hoofdlijnen De inhoud van het wetsvoorstel kan het beste worden beschreven aan de hand van de zes kerninstrumenten voor het omgevingsrecht: omgevingsvisies, programma’s, decentrale regels, algemene rijksregels, omgevingsvergunningen en projectbesluiten. a. Omgevingsvisies en programma’s Het rijk en de provincies moeten elk één omgevingsvisie vaststellen. Voor gemeenten is dit instrument vrijwillig. In deze politiek-bestuurlijke documenten worden langetermijnvisies gegeven over de noodzakelijke en gewenste ontwikkelingen van de fysieke leefomgeving. Een omgevingsvisie is een beleidsdocument, geen instrument dat de burgers rechtstreeks bindt. Hierin moeten onderwerpen geïntegreerd worden die nu verspreid zijn over allerlei documenten zoals ruimtelijke structuurvisies, natuurvisies, verkeers- en vervoersplannen, waterplannen en milieubeleidsplannen. Een programma bevat beleidsvoornemens voor ‘de ontwikkeling, het gebruik, het beheer, de bescherming of het behoud’ van bepaalde onderdelen van de fysieke leefomgeving. Kenmerkend voor een programma is dat het maatregelen bevat die ervoor moeten zorgen dat bepaalde doelen worden bereikt. Van sommige programma’s wordt bepaald dat een bestuursorgaan verplicht is ze vast te stellen. Dat heeft er onder meer mee te maken dat die verplichting soms voortvloeit uit een Europese richtlijn. Het vaststellen van een programma is ook verplicht als aannemelijk is dat niet wordt voldaan of zal worden voldaan aan een omgevingswaarde. De omgevingswaarde is een nieuw begrip.19 Zij bepaalt voor (een deel van) de fysieke leefomgeving de gewenste staat of kwaliteit, de toelaatbare belasting door activiteiten, de toelaatbare concentratie of depositie van stoffen. Als aannemelijk is dat de door het bevoegde gezag vastgestelde omgevingswaarde niet gehaald wordt, moet er een programma worden opgesteld met maatregelen om er voor te zorgen dat zij alsnog wordt gehaald. In de vorige kroniek is al ingegaan op de zogenaamde programmatische aanpak, die bijvoorbeeld voor de luchtkwaliteit en de stikstofproblematiek en in het waterrecht al wordt toegepast.20 De omgevingswet biedt straks een op een breder terrein bruikbaar instrument voor deze manier van reguleren. Bij de programmatische aanpak wordt aangegeven welke ruimte er in een bepaalde periode beschikbaar is voor activiteiten (zoals milieubelastende activiteiten) uitgaande van het doel waarop het programma is gericht. Er wordt rekening gehouden met verwachte ontwikkelingen in het gebied en

2516


met de invloed die zij hebben op de beschikbare ruimte voor bestaande en nieuwe activiteiten. Het programma biedt maatregelen die erop zijn gericht die beschikbare ruimte zo gunstig mogelijk te beïnvloeden en te benutten. Maatregelen kunnen leiden tot vergroting van de ruimte voor nieuwe activiteiten en ook tot beperking van bestaande rechten. In een programma kan ook worden opgenomen dat van bepaalde voorschriften, die normaal van toepassing zouden zijn, met het oog op het doel van het programma mag worden afgeweken (artikel 3.15 lid 2 Ow). Een dergelijke afwijkingsbevoegdheid kwam bijvoorbeeld ook al voor in de Crisis- en herstelwet (zie daarover de kroniek Omgevingsrecht van 2010).21 b. Decentrale regelgeving en algemene rijksregels De decentrale regelgeving zal terecht komen in gemeentelijke omgevingsplannen, provinciale omgevingsverordeningen en waterschapsverordeningen. Daarin kunnen regels en vergunningplichten worden vastgelegd over activiteiten die gevolgen (kunnen) hebben voor de fysieke leefomgeving. Het uitgangspunt is dat elke decentrale overheid deze regels bijeenbrengt in één gebiedsdekkende regeling. Het gemeentelijke omgevingsplan komt in de plaats van de bestemmingsplannen en van (onderdelen van) andere gemeentelijke regelingen zoals beheersverordeningen, monumentenverordeningen, kapverordeningen, en regels over uitwegen of woonboten.22 Op diverse aspecten van het omgevingsplan zal hieronder, in par. 3, nader worden ingegaan. Bij decentrale regelgeving moet vaak een hogere regel in acht worden genomen die grenzen stelt aan de beslissingsvrijheid van de decentrale overheid. Daarbij zijn vooral de zogenoemde instructieregels interessant, die kunnen worden gezien als de opvolgers van de huidige provinciale ruimtelijke verordeningen (op grond van artikel 4.1 Wro) en het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (op grond van artikel 4.3 Wro). Daarop gaan wij hieronder, in par. 4, nader in.

Kenmerkend voor een programma is dat het maatregelen bevat die ervoor moeten zorgen dat bepaalde doelen worden bereikt Tegen de vaststelling of de wijziging van een omgevingsplan komt beroep bij de bestuursrechter open te staan. Van het aanvankelijk gedane voorstel om alleen tegen bepaalde – op ruimtelijke ontwikkelingen gerichte – onderdelen beroep open stellen, is de regering afgestapt. In de literatuur en door de Raad van State is erop gewezen dat een dergelijke begrenzing kan leiden tot teveel onzekerheid over de vraag waartegen beroep open zal staan.23 Het wetsvoorstel voorziet nu in bestuursrech-

telijke rechtsbeschermingsmogelijkheden tegen alle regels van het omgevingsplan, dus ook tegen de regels die thans in gemeentelijke verordeningen zijn opgenomen en waartegen ingevolge artikel 8:3 Awb momenteel geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. In zoverre wordt de toegang tot de bestuursrechter verruimd.

Voor zowel de rijksregelingen als de decentrale regelingen biedt de Omgevingswet flexibiliteit Tegen de vaststelling of wijziging van een provinciale omgevingsverordening of waterschapsverordening staat geen beroep bij de bestuursrechter open. Wie daartegen rechtsbescherming zoekt moet zich richten tot de burgerlijke rechter of aan de bestuursrechter vragen om in een beroepsprocedure tegen een vergunning of handhavingsbesluit, waarbij de verordening is toegepast, indirect (exceptief) te toetsen of die verordening wel rechtmatig is. Dit verschil in beroepsrecht is in zoverre verklaarbaar dat een omgevingsplan, net als een bestemmingsplan in het huidige recht, doorgaans dieper en directer ingrijpt in de leefomgeving van burgers en in de gebruiksmogelijkheden die zij bijvoorbeeld als grondeigenaar hebben. Maar

ook verordeningen van provincies of waterschappen kunnen die effecten hebben. In de memorie van toelichting staat dat men (afgezien van het omgevingsplan) heeft willen aansluiten bij de algemene regel van de Awb dat tegen algemeen verbindende voorschriften geen beroep open staat (artikel 8:3 eerste lid 1 onder a Awb). Zo ziet men dat deze Awb-bepaling, ooit bedoeld als tijdelijke overbruggingsregel die in 1999 zou vervallen, inmiddels dienst doet als een principieel uitgangspunt ter beperking van het beroepsrecht.24 Het kan verkeren. Ook de rijksoverheid kan regels stellen. Er komen in amvb’s regels over onder meer bouwactiviteiten (vergelijk het huidige Bouwbesluit), milieubelastende activiteiten (vergelijk het huidige Activiteitenbesluit), lozingen op oppervlaktewater, wateronttrekkingen, mijnbouw en de bescherming van cultureel erfgoed. Voor zowel de rijksregelingen als de decentrale regelingen biedt de Omgevingswet flexibiliteit. Zo kan bij de regeling worden bepaald dat bestuursorganen maatwerkvoorschriften bij beschikking kunnen vaststellen of meldingsplichten kunnen opnemen (artikel 4.5 Ow). Ook kan een provinciale of een waterschapsverordening bepalen dat voor bepaalde activiteiten een omgevingsvergunning is vereist (artikel 4.4 Ow). Van een gemeentelijk omgevingsplan kan worden afgeweken door middel van een omgevingsvergunning (artikel 5.1 Ow) en het omgevingsplan kan ook een antwoord geven op de vraag in welke gevallen die omgevingsvergunning ‘in ieder geval’ wordt verleend (artikel 5.18 lid 1 Ow). Ook kan in een hogere regeling worden bepaald dat in een lagere regeling over daarbij aangewezen onderwerpen nadere regels (‘maatwerkregels’) worden gesteld (artikel 4.6 Ow). En dan is er nog de figuur van de ‘gelijkwaardige maatregel’. Als regels voorschrijven dat

16. Brief van de Minister van Infrastructuur

Broek).

55-67; H.J.M Havekes & W.J. Wensink,

in het milieurecht’ in: ‘Hoofdstuk 2 Crisis-

en Milieu aan de Tweede Kamer van 1

18. Er was de zogenoemde Toetsversie

‘Omgevingsrecht waterproof?’ TO 2013,

en herstelwet, de experimenteerfase voor-

oktober 2014 (Planning regelgeving stelsel-

2013 (zie J.H.G. van den Broek, Omge-

afl. 2, p. 68-81; R. Uylenburg, J.H.G. van

bij?’ Publicatie van de Vereniging voor

herziening omgevingsrecht).

vingswet. Parlementaire geschiedenis, deel

den Broek, H.D. Tolsma, S.M. van Velsen,

Bouwrecht nr. 39, Den Haag: Ibr 2011 (en

17. De discussie is al begonnen: F. Tonnaer,

1 – Toetsversie 2013, Tekst & toelichting,

A.G.A. Nijmeijer, F.A.G. Groothuijse, A.G.

ook haar bijdrage aan het symposium van

‘Balanceren tussen markt en milieu. Naar

Amsterdam: Berghauser Pont Publishing

Bregman & J.H. van den Heuvel, Thema-

het IBR op 19 september 2014, waarvan

een codex voor de fysieke leefomgeving’,

2013). Daarover o.a. Ch.W. Backes, N.S.J.

nummer ‘Contouren van de Omgevingswet

publicatie wordt verwacht in oktober 2014

NJB 2014/1337, afl. 27, p. 1821-1825; J.

Koeman, F.C.M.A. Michiels, A.G.A. Nij-

nader beschouwd’, M en R 2012/75-83,

in het Tijdschrift voor Bouwrecht).

Struiksma, ‘Het wetsvoorstel Omgevings-

meijer, H.F.M.W. van Rijswick, B.J. Schueler,

afl. 6.

22. C.S. Cuppen, S.A. Renders, A. Snijders

wet: de beperkingen van een wetenschap-

J. Struiksma & R. Uylenburg, ‘Naar een

19. W.J. Bosma, ‘Omgevingswaarde en

& K.B.J. Steenbakkers, ‘Het maken van een

pelijke beoordeling’, TBR 2014/142, p.

nieuw omgevingsrecht’, Publicatie van de

instructieregels’, M en R 2014/119; A.G.A.

omgevingsplan’, deel 1, Gst. 2014/70 en

806-810. Op 19 september 2014 vond een

Vereniging voor Bouwrecht, afl. 40, Den

Nijmeijer, ‘Omgevingswaarden. Spitsvondi-

deel 2, Gst. 2014/77.

symposium plaats van het Instituut voor

Haag: Ibr 2012; Ch.W. Backes, ‘Het voor-

ge vondst voor flexibiliteit en maatwerk,’

23. Zie daarover de bijdragen van A.G.A.

Bouwrecht met bijdragen van A. Nijenhuis,

stel voor een Omgevingswet – goed voor

TBR 2013/107.

Nijmeijer, J. Struiksma & B.J. Schueler in

J. Struiksma, T. Nijmeijer, D. Korsse, T. Lam,

natuur en milieu?’ TO 2013, afl. 3, p.

20. B.J. Schueler, ‘Naar een nieuw omge-

‘Naar een Nieuw omgevingsrecht’, Publica-

J. Hoekstra & L. Michiels (publicatie in het

99-112; B.A. Beijen, ‘De Omgevingswet in

vingsrecht. Vijf tendenzen in de jaren 2010-

tie van de Vereniging voor Bouwrecht nr.

Tijdschrift voor Bouwrecht volgt nog). De

Europeesrechtelijk perspectief’; W.J. Bosma,

2012’, NJB 2012/2021, afl. 35, p. 2503-

40, Den Haag: Ibr 2012 en ook A.G.A. Nij-

Vereniging voor Milieurecht heeft het wets-

‘Het omgevingsplan en de omgevingsver-

2511 (par. 3). Zie ook W.M. Janse &

meijer, ‘Van bestemmingsplan naar omge-

voorstel ook besproken; daarvan zal verslag

gunning’, TO 2013 afl. 2, p. 42-54; J.F. de

H.F.M.W. van Rijswick, ‘De programmati-

vingsverordening’, M en R 2012/80. Advies

worden gedaan in een themanummer van

Groot, A. de Snoo, J. Ellerman, M.C. Brans,

sche aanpak in het waterbeheer: een les

Raad van State over het wetsvoorstel Ow:

M en R in oktober 2014 (met bijdragen van

M. Dieperink, A. Ferwerda & G. Aarts,

voor de Omgevingswet?’, M en R 2012/48.

Kamerstukken II 2013/14, 33962, 4.

H.J. de Vos, W.J. Bosma, M. de Jager, S.

‘Toetsversie Omgevingswet: overzicht en

21. B. Schueler, ‘Vechten tegen complexi-

24. Vergelijk Parlementaire Geschiedenis

Handgraaf, A.G.A. Nijmeijer, A.E. Kneep-

aanbevelingen’, TBR 2013/94; M. Soppe, J.

teit: kroniek van het omgevingsrecht’, NJB

Awb II, p. 387 met de memorie van toelich-

kens, K. Krijt, B. Rademaker, R. Uylenburg.

Gundelach & H. Witbreuk, ‘En weer een

2010/1798, afl. 34, p. 2253-2262. Zie voor

ting bij de wet aanpassing bestuursproces-

E.C. Matiasen, C.A.J. Vlek, K.J. de Graaf,

moderniseringsslag … Of vormt de Omge-

een duidelijke uitleg over de praktische

recht, Kamerstukken II 2009/10, 32450, 3,

H.J. Tolsma, S. Hillegers, T. Lam, M. Kaajan,

vingswet dan toch een eindstation voor een

toepasbaarheid M.C. Brans, ‘Het gebieds-

p. 41.

E. Vogel-Jaartsveld & J.H.G. van den

eigentijds mer-systeem?’ TO 2013, afl. 2, p.

ontwikkelingsplan; de nieuwe rekbaarheid


2517

Omgevingsrecht

een maatregel moet worden getroffen (bijvoorbeeld in het belang van het milieu), kan op aanvraag toestemming worden verleend om, in de plaats daarvan, een gelijkwaardige maatregel te treffen waarmee ten minste hetzelfde resultaat wordt bereikt (artikel 4.7 Ow).25 c. De omgevingsvergunning Een initiatiefnemer kan via één aanvraag bij één loket toestemming vragen voor de activiteiten die hij wil gaan verrichten. Ook het huidige recht kent al de omgevingsvergunning (in de artikelen 2.1 en 2.2 van de Wabo). Daarin zijn in 2010 al tientallen vergunningstelsels geïntegreerd. Bij de Ow wordt die tendens voortgezet en zullen nog meer vergunningstelsels in de omgevingsvergunning opgaan (zoals vergunningen voor wateronttrekking of lozingsactiviteiten).26 De vergunningstelsels uit het natuurbeschermingsrecht voor activiteiten met betrekking tot Natura 2000-gebieden (Europeesrechtelijk beschermde gebieden) en flora- en faunabescherming gaan niet geheel in de omgevingsvergunning op, maar alleen voor zover het gaat om activiteiten die samenlopen met andere activiteiten waarvoor een omgevingsvergunning nodig is. Een voorbeeld is bouwen in een Natura 2000-gebied. De criteria voor de beoordeling van vergunningaanvragen zullen grotendeels worden geregeld bij amvb en in decentrale regelgeving. Niettemin bevat het wetsvoorstel (mede op aandringen van de Raad van State) enkele inhoudelijke bepalingen daarover. Zo komt men bijvoorbeeld elementen van de ook nu geldende limitatief-imperatieve criteria voor de toetsing van bouwaanvragen tegen in artikel 5.19 Ow. Maar de meeste criteria moeten nog worden geformuleerd in lagere regelgeving. Wel weten we al dat die criteria, als het aan de regering ligt, veel afwegingsruimte zullen laten aan bestuursorganen, meer dan onder het huidige recht het geval is. Flexibiliteit is een van de centrale doelstellingen van de Omgevingswet.

Het aanknopingspunt voor de vergunningplicht en algemene regels is straks het verrichten van bepaalde milieubelastende activiteiten Anders dan tot nu toe in ons milieurecht gebruikelijk is, zijn het vergunningvereiste en de toepasselijkheid van algemene milieuregels in de Omgevingswet niet langer afhankelijk van het hebben van een ‘inrichting’. Het aanknopingspunt voor de vergunningplicht en algemene regels is straks het verrichten van bepaalde milieubelastende activiteiten. Daarmee wordt voorkomen dat moet worden gestecheld over de vraag of een bepaalde milieubelasting binnen of buiten de inrichting plaatsvindt. Met cumulatie-effecten (zoals bijvoorbeeld bij geluidhinder

2518


vanuit een bedrijf) zal op een andere manier rekening moeten worden gehouden.27 De procedures voor de besluitvorming over omgevingsvergunningen kennen twee varianten: de reguliere procedure en de uitgebreide procedure. De reguliere verloopt (met enkele aanvullingen) langs de lijnen van de titel 4.1 Awb (beschikkingen), de uitgebreide is een toepassing van de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb (enkele aanvullingen of afwijkingen van de Awb worden wel aangebracht). In de uitgebreide voorbereidingsprocedure kan een ieder zienswijzen inbrengen. Deze verdeling in twee varianten van voorbereidingsprocedures is overgenomen uit de nu geldende Wabo,28 met dit verschil dat onder de Omgevingswet vaker dan onder de Wabo toepassing zal worden gegeven aan de reguliere procedure. Uit het wetsvoorstel zelf valt nog niet af te leiden op welke omgevingsvergunningen de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing zal zijn, want dat hangt af van een nog op te stellen amvb (artikel 16.63 Ow). De uitgebreide voorbereidingsprocedure, waarin het langer duurt voordat een besluit wordt genomen (zes maanden in plaats van acht weken), zal minder vaak worden toegepast. Het is een bestuursorgaan zelfs verboden om vrijwillig de uitgebreide voorbereidingsprocedure toe te passen in een geval waarin de wet de reguliere procedure voorschrijft (artikel 16.60 lid 3 Ow). Het bestuur mag er dus niet zelf voor kiezen om de langere procedure te volgen. De Awb gaat ervan uit dat dit wel mag, bijvoorbeeld om de zienswijzen van een grote groep burgers te kunnen vernemen (artikel 3:10 Awb). Een ander belangrijk verschil met de Wabo heeft te maken met wat er gebeurt als het bestuursorgaan te laat beslist op een aanvraag voor een omgevingsvergunning. Onder de Wabo is het zo geregeld dat dan een omgevingsvergunning van rechtswege geacht wordt te zijn verleend in de gevallen waarin de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is (als de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, gaat het doorgaans om een besluit met meer impact en dan ontstaat er geen vergunning van rechtswege).29 Dit wordt de lex silencio positivo genoemd. De Omgevingswet breekt met dit stelsel. Een omgevingsvergunning van rechtswege zal in geen enkel geval meer ontstaan. Een aantal overwegingen heeft de regering tot dit voorstel gebracht. Naarmate er meer toestemmingen in de omgevingsvergunning worden geïntegreerd, is het ontstaan van vergunningen van rechtswege bezwaarlijker. Algemene belangen, zoals onomkeerbare aantasting van de leefomgeving, of belangen van derden kunnen zich daar immers tegen verzetten. In het systeem van de Wabo zou je dan vaak de uitgebreide voorbereidingsprocedure moeten voorschrijven om aan de vergunningverlening van rechtswege te ontsnappen. Maar de regering wil juist vaker de reguliere procedure voorschrijven. Ook past vergunningverlening van rechtswege niet goed bij het streven van de regering om bestuursorganen meer afwegingsruimte te geven bij de beoordeling van vergunningaanvragen. Want bij afwegingsruimte horen een beoordeling per geval en maatwerk. Die ontbreken nu juist als een vergunning van rechtswege ontstaat. Men zou kunnen zeggen dat een vergunning van rechtswege minder bezwaarlijk is als de afwegingsruimte van het bestuursorgaan beperkt is of ontbreekt. Maar voor dat soort gevallen wil de regering nu juist geen gebruik

maken van het instrument vergunning maar van algemene regels voor activiteiten. Zo moet men ook aankijken tegen gevallen waarin gewerkt wordt met standaardvoorschriften. Die maken op grond van de huidige wetgeving vanzelf deel uit van de vergunning van rechtswege, hetgeen de nadelige effecten van de lex silencio positivo beperkt. Maar dergelijke standaardgevallen worden onder de Omgevingswet niet vergunningplichtig en zullen onder algemene regels vallen. Al met al goede redenen om de lex silencio positivo voor de omgevingsvergunning af te schaffen. Wel moest de vraag worden beantwoord of afschaffing in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn, waarin de lex silencio positivo in beginsel is voorgeschreven voor vergunningstelsels die eisen stellen ‘met betrekking tot de toegang tot de uitoefening van een dienstenactiviteit’.30 Afhankelijk van de activiteiten waar een omgevingsvergunning over gaat, valt zij binnen de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn. In zoverre is de uitzondering van artikel 13 lid 4 Dienstenrichtlijn van groot belang. Daar geeft de Europese wetgever de mogelijkheid een uitzondering te maken op de lex silencio positivo ‘wanneer dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij’ (vergelijk artikel 28 lid 1 Dienstenwet). De regering geeft aan de hand van verschillende activiteiten die vergunningplichtig zijn de argumenten die toepassing van deze uitzondering rechtvaardigen.31 Rode draad in die argumentatie is dat voor veel van de activiteiten een toets vooraf nodig is in verband met onder meer brandveiligheid, bescherming van milieu en natuur en waterveiligheid. Voor een deel van de omgevingsvergunningen kan bovendien de lex silencio positivo niet gelden, omdat dit strijd met Europees recht zou opleveren, bijvoorbeeld omdat de Mer-richtlijn of de Richtlijn industriële emissies een voorafgaande beoordeling vereisen. Lang niet iedereen zal de lex silencio positivo missen als die wordt afgeschaft. Uit een recent evaluatieonderzoek is gebleken dat deze figuur voor lastige problemen zorgt, die zowel door overheden als door derde-belanghebbenden en zelfs door degenen die een vergunning van rechtswege krijgen als ongunstig worden ervaren.32 Die problemen hebben vooral te maken met rechtsonzekerheid over de status en de inhoud van de vergunning en over de houdbaarheid ervan als er bezwaar en beroep tegen worden ingesteld. Bovendien kan het bestuursor-

gaan de fictieve vergunning ‘overrulen’ door er een reële vergunning op te laten volgen, waarin bijvoorbeeld alsnog beperkingen zijn opgenomen. Volgens de jurisprudentie komt zo’n reële vergunning in de plaats van de fictieve vergunning en verkrijgt de reële vergunning formele rechtskracht als er geen bezwaar en beroep tegen wordt

Een omgevingsvergunning van rechtswege zal in geen enkel geval meer ontstaan ingediend. Dit betekent dat de houder van een fictieve vergunning deze meteen weer kwijt raakt als het bevoegde gezag te laat beslist.33 Hij kan zijn fictieve vergunning wel weer terugkrijgen maar dan moet hij in bezwaar, respectievelijk in beroep gaan tegen de reële vergunning. d. Het projectbesluit Dit instrument is bedoeld voor ontwikkelingen die voortvloeien uit verantwoordelijkheden van de overheid zelf, zoals de aanleg van wegen, windmolenparken of dijkversterking.34 Het projectbesluit komt in de plaats van onder meer het inpassingsplan (thans in de Wro geregeld), het tracé-besluit en het projectplan uit de Waterwet. Het bestuursorgaan dat het projectbesluit neemt, krijgt de regie over de besluitvorming, ook voor zover belangen in het geding zijn waarvan de behartiging is opgedragen aan andere bestuursorganen. Het projectbesluit strekt tot wijziging van het omgevingsplan, zodat het project kan worden uitgevoerd. Het projectbesluit kan bovendien gelden als een omgevingsvergunning voor activiteiten ter uitvoering van het project. Als de uitvoering ‘onevenredig wordt belemmerd’ door regels van een lagere overheid, kunnen die regels door de hogere overheid buiten toepassing worden gelaten. Voor de voorbereiding van een projectbesluit is een interessante procedure opgesteld (artikelen 5.45 e.v. Ow) die wel de ‘sneller en beter’-aanpak wordt genoemd, als eerbetoon aan de Commissie Elverding, die voor deze aan-

25. Daarover A.G.A. Nijmeijer, ‘Het gelijk-

gunning: top of flop? Groningen, Europa

JBplus 2013/3, afl. 3. Zie (maar dan in

rechtswege’, TO 2012, afl. 3, p. 55-63. Zie

waardigheidsbeginsel in de Omgevingswet’,

Law Publishing, 2013, p. 11-28. Zie voor

verband met de zogenoemde ‘ladder voor

over de lex silencio positivo ook ABRvS 18

M en R 2013/135, afl. 10, p. 646-651.

meer overzichten van Wabo-jurisprudentie:

duurzame verstedelijking’): G. Heutink & A.

juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:483 M en R

26. S. Hillegers, T. Lam & A.G.A. Nijmeijer,

J. Robbe, ‘Ruim een jaar Wabo-jurispruden-

Franken van Bloemendaal, ‘De ladder voor

2013/130 en ABRvS 14 augustus 2013,

‘De omgevingsvergunning in de Omge-

tie’, JBplus, 2012, p. 18-30 en M.J.H.M.

duurzame verstedelijking nader beschouwd’

ECLI:NL:RVS:2013:753 M en R 2013/129

vingswet’, TBR 2013/93.

Verhoeven, ‘Drie jaar milieurechtspraak in

(deel A), TBR 2014/128.

waarover S. Hillegers & T.E.P.A. Lam, ‘Kro-

27. Daarover R. Uylenburg, ‘De omgevings-

eerste aanleg,’, M en R 2014/18.

31. Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3,

niek Omgevingsrecht’, Gst. 2013/123.

vergunning in het wetsvoorstel Omgevings-

29. Art. 3.9 lid 3, 3.10, lid 4 onder b Wabo.

p. 228-231.

33. ABRvS 18 november 2009, AB 2010/51

wet. Voorlopig beoordeeld’ M en R 2014,

Daarover J. Robbe, ‘Ruim een jaar Wabo-

32. B.J.Schueler, M. Blekemolen, A.P.W.

m.nt. Lam en TBR 2010/25 m.nt. Nijmeijer.

afl. 8.

jurisprudentie’, JBplus, 2012, p. 18-30 en

Duijkersloot, C.B. Modderman, R. Ortlep &

34. Zie voor een overzicht van ontwikkelin-

28. Over vragen die daarbij zijn gerezen:

K.J. de Graaf, & N.G. Hoogstra, a.w.

H.H.M. Scholtes, Evaluatie van een drietal

gen op dit vlak H.A.J. Gierveld, ‘Kroniek

K.J. de Graaf & N.G. Hoogstra, ‘Procedurele

30. Zie over het gebruik van de term dienst

versnellingsinstrumenten uit de Awb,

infrastructuur, de wetgeving’, M en R

aspecten van de Wabo, ruim twee jaar na

in de bestuursrechtspraak M.R. Botman,

WODC/Ministerie van Justitie 2013, Oister-

2012/147.

dato’, in: M.N. Boeve & F.A.G. Groothuijse,

‘De Dienstenrichtlijn in de bestuursrecht-

wijk: Wolf Legal Publishing 2013. J. Robbe,

Twee jaar ervaring met de omgevingsver-

spraak: van lex silencio tot winkeltijden’,

‘De Awb en de omgevingsvergunning van


2519

Omgevingsrecht

De verhouding tussen omgevingsplan en de waterschapsverordening kan problematisch zijn, omdat tussen beide geen hiërarchie bestaat pak in 2008 een krachtig pleidooi schreef.35 De aanpak wordt gekenmerkt door brede inspraak in een vroeg stadium: een verkenning op basis van een voornemen, een voorkeursbeslissing, gevolgd door een projectbesluit waarin wordt aangegeven hoe burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen bij de voorbereiding zijn betrokken en wat de resultaten zijn van de uitgevoerde verkenning. Op een beroep tegen een projectbesluit beslist de Afdeling bestuursrechtspraak binnen zes maanden (artikel 16.85 Ow). Een projectbesluit kan worden genomen door een minister of door organen van waterschappen of provincies. Gemeenten hebben deze bevoegdheid niet, maar zij kunnen de wijziging van een omgevingsplan voorbereiden met de ‘sneller en beter’-aanpak (artikel 5.53 Ow). Daar kunnen goede redenen voor zijn, want de verbetering van inspraak en participatie staat in de belangstelling.36

3. Het omgevingsplan: een bijzondere reguliere verordening? In deze paragraaf gaan wij in op een van de belangrijkste onderwerpen uit het wetsontwerp Ow: het gemeentelijke omgevingsplan. 3.1 Wat kan in een omgevingsplan worden geregeld? In paragraaf 2.b kwam al naar voren dat het bestemmingsplan en de beheersverordening zullen opgaan in het omgevingsplan. Dat nieuwe instrument heeft een aanzienlijk bredere strekking dan die van de twee oude (‘een goede ruimtelijke ordening’). In het omgevingsplan worden regels over de fysieke leefomgeving opgenomen. Tot de fysieke leefomgeving behoren in ieder geval bouwwerken, infrastructuur, watersystemen, water, bodem, lucht, landschappen, natuur en cultureel erfgoed.37 Om rechtsvragen over de invulling van dit begrip te voorkomen is gekozen voor een niet-uitputtende opsomming, zodat het bevoegd gezag daarbij over beoordelingsruimte beschikt.38 Met het oog op de doelen van de wet kunnen in het omgevingsplan regels worden gesteld over activiteiten die gevolgen hebben of kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving. De doelen van de wet zijn zeer ruim omschreven: ‘deze wet is, met het oog op duurzame ontwikkeling, gericht op het in onderlinge samenhang bereiken en in stand houden van een veilige en gezonder fysieke leefomgeving en goede omgevingskwaliteit, en het doelmatig beheren, gebruiken en ontwikkelen van de fysieke omgeving ter vervulling van maatschappelijke functies’.39 De bedoeling is dat de gemeentelijke regels die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving, zoals regels die thans in ligplaatsverordeningen, kapverordeningen en APV’s zijn opgenomen, een plaats zullen krijgen in het omgevingsplan, zodat die regels beter op elkaar kunnen worden afgestemd en geüniformeerd. Mede met het oog op de uniformering van regelgeving, dient de gemeenteraad (bij voorkeur) één omgevingsplan voor het

2520


gehele gemeentelijk grondgebied vast te stellen. Het wetsvoorstel biedt echter, zonder verdere clausulering, ook de mogelijkheid om meer omgevingsplannen vast te stellen, mits deze elkaar niet overlappen.40 Terwijl de omgevingsplanbevoegdheid in artikel 4.1 Ow ruim is omschreven, wordt die bevoegdheid door hogere regelgeving (de provinciale omgevingsverordening of amvb) begrensd. Voor zover provincie of Rijk immers uitputtend regels hebben gesteld over onderwerpen die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving,41 kunnen daarover geen regels in het omgevingsplan worden gesteld (artikel 121 Gemw). In een omgevingsplan kunnen bijvoorbeeld geen regels worden gegeven over de constructieve eisen aan bouwwerken, omdat deze eisen, evenals thans in het Bouwbesluit 2012, uitputtend bij amvb zullen worden geregeld.42 Maatwerkregels, die de hogere regels aanvullen of ervan afwijken, kunnen uitsluitend in een omgevingsplan worden opgenomen voor zover daarvoor in de hogere regeling uitdrukkelijk de bevoegdheid is gegeven.43 Regels over de evenwichtige toedeling van functies aan locaties en regels die met het oog daarop nodig zijn, moeten in het omgevingsplan worden opgenomen.44 Een functie geeft niet alleen de gebruiksfunctie van de grond aan, maar geeft aan welke rol, taak of dienst een bepaald locatiegebonden onderdeel van de fysieke leefomgeving heeft. Locatiegebonden wil zeggen dat het moet gaan om een specifieke geometrisch te bepalen locatie. Voor zover dat met het oog op de aan de locatie toebedeelde functie(s) nodig is, moeten met het oog daarop ook regels worden gesteld. De verplichting om dergelijke regels in het omgevingsplan op te nemen heeft tot gevolg dat zij niet langer in gemeentelijke verordeningen kunnen worden opgenomen. De aanwijzing van bijvoorbeeld ligplaatsen voor woonschepen, beschermde bomen en gemeentelijke monumenten en daarmee verband houdende regels, zullen dus niet langer in gemeentelijke verordeningen kunnen worden gesteld, maar zullen in het omgevingsplan moeten worden opgenomen. Van de regels ten behoeve van een evenwichtige functietoedeling moeten de overige omgevingsplanregels worden onderscheiden. Anders dan de functietoedelingsregels, lijkt de gemeenteraad op grond van artikel 4 lid 1 Ow niet verplicht om de overige regels in het omgevingsplan op te nemen, hetgeen impliceert dat de gemeenteraad de keuze heeft of zij deze regels in een omgevingsplan of in een autonome verordening opneemt. Dat lijkt echter niet verenigbaar met artikel 2.4 Ow op grond waarvan regels over de fysieke leefomgeving in het omgevingsplan worden opgenomen.45 Een ander punt van aandacht is de verhouding tussen het omgevingsplan en de andere regelingen op basis van de Omgevingswet. De verhouding tussen omgevingsplan en de waterschapsverordening kan problematisch zijn, omdat tussen beide geen hiërarchie bestaat. De vraag is bijvoorbeeld of in een omgevingsplan regels kunnen (of moeten) worden gesteld ter bescherming van een water-

kering, indien de waterschapsverordening reeds in de bescherming van die waterkering voorziet.46 Een en ander roept ook de vraag op of er, gelet op de integratiedoelstellingen van de Omgevingswet, geen wettelijke regeling zou kunnen worden ontworpen waarin de regels van het waterschap worden geïntegreerd in het omgevingsplan zonder dat het waterschap de bevoegdheid verliest om de inhoud van die regels te bepalen. 3.2 Actualiseringsplicht en uitvoerbaarheidsvereiste Uit de memorie van toelichting blijkt dat het wetsvoorstel het omgevingsplan wat betreft de inhoud zoveel mogelijk wil beschouwen als een reguliere verordening. Dat heeft onder meer tot gevolg dat de tienjaarlijkse actualiseringsplicht, die op grond van de Wro voor bestemmingsplannen geldt, niet voor omgevingsplannen zal gelden.47 Daarmee hangt samen de huidige (beperkende) jurisprudentie en praktijk met betrekking tot het uitvoerbaarheidsvereiste van bestemmingsplannen. Bij de toekenning van een nieuwe functie aan een locatie moet nu nog aannemelijk worden gemaakt dat deze functie daadwerkelijk binnen de planperiode van tien jaar zal worden verwezenlijkt. Daarover zegt de memorie van toelichting dat ‘deze lijn’ niet wordt voortgezet. In beginsel hoeft straks niet meer aannemelijk te worden gemaakt dat toegekende functies binnen een bepaalde termijn zullen worden verwezenlijkt.48 Dat zou ook niet passen bij de ‘uitnodigingsplanologie’ waarvoor de Ow ruimte moet gaan bieden. Toch is het blijkbaar ook weer niet de bedoeling dat uitvoerbaarheidseisen helemaal verdwijnen. In de uitvoeringsregeling zal worden bepaald dat bij de toekenning van een nieuwe functie die afwijkt van een gerealiseerde functie, moet worden toegelicht dat de nieuwe functie naar redelijke verwachting binnen tien jaar zal worden gerealiseerd. Dat roept de vraag op waarin deze eis nu precies verschilt van het huidige uitvoerbaarheidsvereiste. 3.3 Overgangsrecht bij verandering van het omgevingsplan Ook opvallend is de aankondiging dat het standaardovergangsrecht zoveel mogelijk zal worden beperkt.49 Op

grond daarvan mag onder het huidige recht het bestaande gebruik worden voortgezet nadat een nieuw bestemmingsplan in werking is getreden. Ook mag bestaande bebouwing binnen zekere grenzen zelfs worden vernieuwd of uitgebreid. In de memorie van toelichting wordt aangestuurd op een gedifferentieerd overgangsrecht, waarbij de mate waarin daarop een beroep kan worden gedaan afhangt van de ingrijpendheid van de wijziging van het omgevingsplan. 3.4 Toelatingsplanologie Wat betreft de in het omgevingsplan op te nemen functietoedelingsregels lijkt het wetvoorstel het uitgangspunt van toelatingsplanologie te handhaven.50 Dat wil zeggen dat een locatiegebruiker niet kan worden gedwongen om de aan de locatie toegekende functie ook daadwerkelijk te realiseren. In zoverre zal de jurisprudentie van de Afdeling op grond waarvan een bestemmingsplan geen (onvoorwaardelijke) geboden mag bevatten51 voor de functietoedelingsregels van het omgevingsplan blijven gelden. Ook de in de jurisprudentie van de Afdeling ontwikkelde ‘voorwaardelijke verplichtingen’ zullen in het omgevingsplan kunnen worden opgenomen, alleen zullen deze niet meer als zodanig worden aangeduid. Aansluiting wordt gezocht bij andere omgevingsrechtelijke regelingen, zoals het Activiteitenbesluit, waarin het heel normaal is dat bepaalde activiteiten slechts onder bepaalde voorwaarden zijn toegestaan. In zoverre wordt het omgevingsplan dus ook als een normale verordening beschouwd. De jurisprudentie over de voorwaardelijke verplichting zal ook voor het omgevingsplan van belang blijven. Deze jurisprudentie houdt in dat in een bestemmingsplan weliswaar geen geboden mogen worden opgenomen, maar dat de realisering van een bestemming of gebruiksmogelijkheden afhankelijk mag worden gesteld van bepaalde voorwaarden (voorwaardelijke verplichtingen). Sterker nog, in jurisprudentie is uitgemaakt dat als voor het verkrijgen van een goede ruimtelijke ordening het opnemen van een voorwaardelijke verplichting noodzakelijk is, deze ook in bestemmingsplan moet worden opgenomen.52 Volgens deze jurisprudentie kan een dergelijke

35. Commissie Versnelling besluitvorming

41. Zie voor activiteiten die bij amvb zullen

watersystemen ter voorkoming en beper-

in bestemmingsplannen worden opgeno-

infrastructurele projecten (Commissie Elver-

worden gereguleerd: art. 4.3 Ow.

king van wateroverlast en overstromingen

men.

ding), Sneller en beter, april 2008. Over

42. Zie art. 4.3 lid 1 onder a Ow.

(diss. Utrecht), Den Haag: Instituut voor

50. Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3,

inspraak en participatie: C. de Brauw, M.

43. Art. 4.6 Ow.

Bouwrecht 2009, p. 279-295.

p. 142-143.

van Amstel-Van Saane & Tj. De Cock

44. Art. 4.2 Ow.

47. Wel moet het omgevingsplan binnen

51. Zie onder meer ABRvS 27 maart 2013,

Buning, ‘Burgerparticipatie in het omge-

45. Spanning is er ook met art. 2.7 Ow (op

vijf jaar worden herzien nadat een omge-

ECLI:NL:RVS:2013:BZ7483 (r.o. 5.1) en

vingsrecht’, 2013, afl. 4.

grond waarvan bij amvb gevallen kunnen

vingsvergunning waarmee van het omge-

ABRvS 11 mei 2005,

36. Zie voor mooie beschouwingen over

worden aangewezen waarin regels over de

vingsplan is afgeweken onherroepelijk is

ECLI:NL:RVS:2005:AT5359.

inspraak en participatie A.M. Keessen, A.J.F.

fysieke leefomgeving niet in het omge-

geworden. In tegenstelling tot art. 3.1 lid 4

52. Zie onder meer ABRvS 3 september

van Daalen & M.W. van Buuren, ‘Participa-

vingsplan worden opgenomen) en met de

Wro, voorziet het wetsvoorstel niet in een

2014, ECLI:NL:RVS:2014:3325, ABRvS 30

tie in watermanagement’, NJB 2014/1577,

doelstelling van de Omgevingswet om de

(financiële) sanctie op het niet naleven van

april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1530 en

afl. 30, p. 2117-2125 en M.G.W.M. Pee-

gemeentelijke regels met betrekking tot

deze actualiseringsplicht. Daarnaast moet

ABRvS 29 december 2010, AB 2010/140,

ters, ‘Inspraak bij planvorming inzake her-

fysieke leefomgeving zoveel mogelijk in het

een omgevingsplan worden herzien als een

m.nt. A.G.A. Nijmeijer. Voor de voorwaar-

nieuwbare energie’, M en R 2014/99.

omgevingsplan samen te brengen.

instructie of instructieregel daartoe ver-

delijke verplichting geldt dus evenals voor

37. Art. 1.2 lid 2 Ow.

46. Zie bijv.: ABRvS 13 oktober 2004, AB

plicht.

alle andere bestemmingsplanregels dat deze

38. Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3,

2005/25, m.nt. F.A.G. Groothuijse. Zie

48. Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3,

wordt opgenomen met het oog op (het

p. 391.

uitgebreider F.A.G. Groothuijse, Water

p. 140 en p. 148.

goed functioneren van) een in het plan aan

39. Art. 1.3 Ow.

weren. Het publiekrechtelijk instrumentari-

49. Dit standaardovergangsrecht moet

de grond toegekende bestemming en dat

40. Art. 2.4 lid 2 Ow.

um voor de aanpassing en bescherming van

thans op grond van art. 3.2.1 t/m 3.2.3 Bro

deze binnen de planperiode uitvoerbaar is.


2521

Omgevingsrecht

voorwaardelijke verplichting niet uitsluitend met behulp van een civielrechtelijke overeenkomst met de gemeente worden gewaarborgd. Vanuit de rechtspositie van derdebelanghebbenden die geen partij zijn bij de overeenkomst, daartegen geen rechtsmiddelen kunnen aanwenden en bovendien geen nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen, is deze jurisprudentielijn alleszins begrijpelijk.53 Deze lijn wordt in enkele latere uitspraken genuanceerd, in die zin dat het opnemen van een voorwaardelijke verplichting in het bestemmingsplan niet noodzakelijk is, indien die verplichting anderszins publiekrechtelijk kan worden gewaarborgd in bijvoorbeeld een vergunningvoorschrift op grond van een sectorale wet. Hoewel voor de aanleg van een woonwijk extra waterberging gelet op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk is, hoeft de aanleg van extra waterberging naar het oordeel van de Afdeling niet als voorwaardelijke verplichting in het bestemmingsplan te worden opgenomen, omdat voor extra oppervlakteverharding die de woonwijk tot gevolg heeft, een watervergunning van het waterschapsbestuur nodig is, waaraan de verplichting om extra waterberging aan te leggen kan worden verbonden.54 Deze nuancering zal ook onder de Omgevingswet van belang blijven, aangezien voor bepaalde activiteiten een omgevingsvergunning vereist blijft, waarin de voorwaardelijke verplichting publiekrechtelijk kan worden gewaarborgd. Over deze jurisprudentie kan tot slot nog worden opgemerkt dat de Afdeling toestaat dat de bestemming of gebruiksmogelijkheid, waarvoor het opnemen van die voorwaardelijke verplichting noodzakelijk is, wordt gerealiseerd voordat aan de voorwaardelijke verplichting moet zijn voldaan. Een bestemmingsplanregel waarin de realisering van een woonbestemming uitsluitend wordt toegestaan onder de voorwaarde dat twee jaar na verlening van de omgevingsvergunning voor het bouwen van de woningen de vereiste natuurcompensatie is gerealiseerd en in stand wordt gehouden, is door de Afdeling geaccepteerd.55 Daarbij is van belang dat de natuurcompensatie in dat geval gefinancierd moest worden uit de verkoop van de woningen en dus pas noodzakelijkerwijs na de realisering van de woningen kon worden gerealiseerd.

4. Interbestuurlijke verhoudingen in de Omgevingswet Onder de Wabo is het idee dat de initiatiefnemer die een activiteit wil ontplooien kan volstaan met één aanvraag voor één omgevingsvergunning bij één loket. In de Kroniek van 2010 werd al opgemerkt dat er achter dit loket een wereld schuilgaat van bestuursorganen die op de een of andere manier betrokken zijn bij de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag. Dat heeft er mee te maken dat bij één omgevingsvergunning zeer veel belangen betrokken kunnen zijn, die onder de verantwoordelijkheid van meer bestuursorganen vallen. Onder de Ow dijt de wereld achter het loket verder uit. De interbestuurlijke verhoudingen die door de Ow beheerst moeten worden, zijn een stuk ingewikkelder. Hoe moeten de verantwoordelijkheden onder de betrokken bestuursorganen worden verdeeld? En hoe kan een bestuursorgaan ervoor zorgen dat zijn belangen op adequate wijze behartigd worden in het eindproduct dat de initiatiefnemer door het loket wordt toegeschoven?

2522


4.1 Overlappende verantwoordelijkheden Het uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat de overheidszorg voor de fysieke leefomgeving primair in handen is van het gemeentebestuur.56 Een belangrijke reden voor dit streven naar decentralisatie is dat ‘de decentrale overheden meer mogelijkheden hebben om bij de normstelling en uitvoering rekening te houden met gebiedseigen relevante feiten en omstandigheden’.57 Maar er rusten ook verantwoordelijkheden bij de waterschappen, bij de provincies en bij het Rijk. Welke verantwoordelijkheden dat precies zijn, wordt in het wetsvoorstel niet uitputtend aangegeven. Er is welbewust voor gekozen om dat niet te doen. Zo’n uitputtende regeling zou volgens de memorie van toelichting leiden tot een lange, gedetailleerde opsomming die alleen maar vragen op zou roepen.58 Daarom zijn alle betrokken overheden tegelijkertijd belast met de algemene zorg voor de fysieke leefomgeving. De afzonderlijke overheden worden wel uitdrukkelijk verantwoordelijk gesteld voor enkele specifieke aspecten van de zorg voor de leefomgeving. Uit artikel 2.16 blijkt bijvoorbeeld dat de gemeente belangrijke taken heeft ten aanzien van het stedelijk waterbeheer. En op rijksniveau blijft de verantwoordelijkheid bestaan om de stroomgebiedbeheerplannen vast te stellen die verplicht zijn op grond van de Kaderrichtlijn water (artikel 3.8 lid 2 onder a). Voor de specifieke verantwoordelijkheidstoedeling aan het waterschap sluit het wetsvoorstel aan bij de huidige systematiek uit de Waterschapswet en de Waterwet. Ingevolge artikel 2.17 wordt het beheer van watersystemen bij provinciale verordening aan het waterschap toegedeeld, voor zover het beheer daarvan niet aan het Rijk is toebedeeld. Op dit vlak hoeven geen inhoudelijke veranderingen te worden verwacht. De overlappende verantwoordelijkheden voor de algemene zorg voor de fysieke leefomgeving van het Rijk, de provincies en de gemeenten leiden in combinatie met het streven naar decentralisatie tot de gedachte dat het aanwenden van bevoegdheden op provinciaal en nationaal niveau in beginsel uitzondering op de regel moet zijn. Het wetsvoorstel heeft deze gedachte willen verankeren in een subsidiariteitsbeginsel, dat is neergelegd in de leden 2 en 3 van artikel 2.3. Dit beginsel is uitgewerkt in twee alternatieve vereisten. Er hoeft slechts aan één van deze vereisten te zijn voldaan om op nationaal of provinciaal niveau een bevoegdheid in te zetten. Het optreden van het Rijk of een provincie kan in de eerste plaats gerechtvaardigd worden als dat nodig is met het oog op een bovengemeentelijk belang dat niet op een doelmatige en doeltreffende wijze op een lager overheidsniveau behartigd kan worden. In de tweede plaats kan worden opgetreden als dat nodig is voor een doelmatige of doeltreffende uitoefening van taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting. Uit de praktijk en de jurisprudentie zal moeten blijken wat de exacte betekenis is van deze vereisten. Een scherpe begrenzing van de bovengemeentelijke bevoegdheidsuitoefening zullen zij naar verwachting niet zijn. De criteria bieden het Rijk en de provinciebesturen veel beleidsvrijheid om te bepalen voor welke aspecten zij zich verantwoordelijk achten. Als gevolg daarvan zal de rech-

terlijke toetsing aan de subsidiariteitsvereisten marginaal zijn. Dat is ook wel logisch. Het is niet aan de rechter om te bepalen welke overheden waarvoor verantwoordelijk zijn, zeker niet nu de wetgever dat zelf bewust in het midden heeft gelaten.59 De jurisprudentie over de uitoefening van de provinciale bevoegdheden op grond van de Wro is in dit opzicht illustratief. Ook in de Wro is bepaald dat de provinciale bevoegdheden uitsluitend gebruikt mogen worden als er een ‘provinciaal belang’ in het geding is. Volgens de Afdeling kan een belang alleen provinciaal zijn als het ‘zich leent voor behartiging op provinciaal niveau

Het is niet aan de rechter om te bepalen welke overheden waarvoor verantwoordelijk zijn, zeker niet nu de wetgever dat zelf bewust in het midden heeft gelaten vanwege de daaraan klevende bovengemeentelijke aspecten’.60 De Afdeling toetst vervolgens zeer terughoudend of daar sprake van is. Een enkele verwijzing naar relevant provinciaal beleid in bijvoorbeeld een structuurvisie is voldoende om dat aan te nemen. Het eerste geslaagde beroep op het ontbreken van een provinciaal belang moet de revue nog passeren. Onder de Wro is de rol van de bestuursrechter als scheidsrechter bij de verantwoordelijkheidsverdeling tussen Rijk, provincies en gemeenten dus weinig effectief. De wijze waarop het subsidiariteitsbeginsel is verwoord in artikel 2.3 Ow geeft geen aanleiding om aan te nemen dat dit onder de Omgevingswet anders zal zijn. 4.2 Sturingsinstrumenten tussen overheden De meest voor de hand liggende manier waarop een bestuursorgaan kan waarborgen dat zijn belangen in aanmerking worden genomen, is de besluitvorming zelf ter hand te nemen. Het wetsvoorstel biedt daar ook mogelijkheden voor. Een voorbeeld daarvan is het projectbesluit,

dat kan worden genomen door het dagelijks bestuur van het waterschap, door gedeputeerde staten en door de minister.61 Uit het wetsvoorstel blijkt echter een voorkeur voor een meer selectieve betrokkenheid van de verschillende overheden bij de besluitvorming door het (primair) bevoegde gezag. Die besluitvorming moet gestuurd kunnen worden op aspecten van de zorg voor de fysieke leefomgeving die tot de verantwoordelijkheid van andere bestuursorganen behoren. Maar wat de overige aspecten betreft moet het bevoegd gezag zo veel mogelijk vrijheid worden gelaten om een eigen belangenafweging te maken. De belangrijkste sturingsinstrumenten ten aanzien van de besluitvorming op decentraal niveau zijn de bevoegdheid om instructieregels vast te stellen en om specifieke instructies te geven. Instructieregels zijn algemeen verbindende voorschriften waarin eisen worden gesteld aan de inhoud van (rechts)handelingen die door een ander bestuursorgaan of een andere overheid worden verricht. Deze instructieregels kunnen zowel op provinciaal als op nationaal niveau worden vastgesteld.62 Aan een besluit dat niet in overeenstemming is met de eisen die daar in een instructieregel aan zijn gesteld, kleeft een inhoudelijk gebrek. Dat is bijvoorbeeld reden voor de bestuursrechter om dat besluit te vernietigen als een belanghebbende daar een beroep op doet.63 In een instructieregel kan aldus bindend worden voorgeschreven hoe de gemeenteraad te werk moet gaan bij het toedelen van een functie aan een locatie, of welke feitelijke maatregelen moeten worden opgenomen in een programmatische aanpak die is gericht op het realiseren van een bepaalde omgevingswaarde. Een instructie is een concrete aanwijzing van de minister of van gedeputeerde staten aan een bestuursorgaan over de manier waarop een taak of een bevoegdheid moet worden uitgeoefend.64 Als de instructie niet of niet tijdig wordt uitgevoerd, dan kan het bestuursorgaan dat die instructie heeft gegeven de voorgeschreven (rechts)handeling zelf verrichten. Daarbij kan zo nodig worden teruggevallen op het generieke toezichtsinstrumentarium dat is neergelegd in de Gemeentewet, de Provinciewet, de Waterschapswet of de Omgevingswet zelf. Het zal dan in veel gevallen gaan om een indeplaatstreding. Het wetsvoorstel biedt ook mogelijkheden voor de betrokkenheid van andere bestuursorganen tijdens de besluitvorming. Bij algemene maatregel van bestuur worden de gevallen aangewezen waarin het bevoegd gezag advies moet inwinnen.65 Daarbij kan ook worden bepaald dat de instemming van het adviserende orgaan nodig is.66 Een reden daarvoor kan zijn dat het bestuursorgaan over

53. P.J.J. van Buuren & A.G.A. Nijmeijer,

van de stand van zaken’, Gst. 2013/84 en

56. Art. 2.3 lid 1 Ow.

63. Het relativiteitsvereiste van art. 8:69a

‘Bestemmingsplan en privaatrecht. Over

P.M.J. de Haan, ‘Waarborging van geluids-

57. Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3,

Awb kan daaraan in de weg staan.

voorwaardelijke verplichtingen en comple-

maatregelen weginfrastructuur in bestem-

p. 75.

64. Respectievelijk art. 2.33 en art. 2.34.

mentaire overeenkomsten’, in: M.N. Boeve

mingsplan’, Bouwrecht 2012/79.

58. Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3,

F.P.C.L. Tonnaer, ‘Instructies in de Omge-

& R. Uylenburg (red.), Kansen in het

54. ABRvS 27 februari 2013,

p. 83.

vingswet: onmisbare beïnvloedingsinstru-

Omgevingsrecht, Groningen: Europa Law

ECLI:NL:RVS:2013:BZ2506. Daarbij lijkt de

59. Aldus ook Kamerstukken II 2013/14,

menten of overbodige ballast?’, TO 2013,

Publishing 2010, p. 415-433. Zie voor een

Afdeling mee te laten spelen dat de gron-

33962, 3, p. 103.

afl. 3, p. 85-98.

bespreking van de jurisprudentie over de

den waar de voorwaardelijke verplichting

60. Zie bijv. ABRvS 16 februari 2011, AB

65. Art. 16.14 Ow.

voorwaardelijke verplichting in bestem-

moet worden uitgevoerd in bezit zijn van de

2011/119, r.o. 2.4.1.

66. Art. 16.15 Ow.

mingsplannen: M.H.W. Bodelier, ‘Voor-

gemeente.

61. Art. 5.42.

waardelijke verplichtingen: een verkenning

55. ABRvS 27 maart 2013, NJB 2013/1406.

62. Respectievelijk art. 2.22 en art. 2.25.


2523

Omgevingsrecht

een bijzondere, relevante deskundigheid beschikt. Gedacht kan worden aan het waterschap in het geval dat er bepaalde waterbelangen bij de besluitvorming betrokken zijn.67 Gedeputeerde staten krijgen de bevoegdheid om te besluiten dat een specifiek onderdeel uit een vastgesteld omgevingsplan geschrapt moet worden.68 Dit instrument is een vertaling van de reactieve aanwijzingsbevoegdheid die momenteel is terug te vinden in artikel 3.8 lid 6 Wro.69 De provinciale interventie kan uitsluitend betrekking hebben op een functie die is toegedeeld aan een bepaalde locatie, of op een regel die met het oog op een dergelijke functie in het plan is opgenomen. Nadat mededeling is gedaan van het omgevingsplan hebben gedeputeerde staten vier weken de tijd om een dergelijk besluit te nemen. Als een reactieve interventie niet mogelijk is en geen instemming is vereist, kan overigens worden teruggevallen op het generieke toezichtsinstrumentarium als bedoeld in artikel 132 Gw. Dat instrumentarium is nieuw leven ingeblazen met de Wet revitalisering generiek toezicht, die op 1 oktober 2012 in werking is getreden.70

5. Een blik achterom en de blik vooruit Het is een goede zaak dat er wordt gewerkt aan een stelselherziening van het omgevingsrecht. Complexiteit en incoherentie zijn de belangrijkste redenen om het stelsel te herzien. Integratie van wetten kan helpen deze problemen beter hanteerbaar te maken. Echt vérgaande vereenvoudiging vanuit het perspectief van de gebruiker is waarschijnlijk moeilijk te realiseren.71 Maar een nieuwe wet kan ten minste helpen het omgevingsrecht toegankelijker en coherenter te maken. Versnippering van regelingen wordt op deze manier voorkomen, hetgeen de toegankelijkheid van de geldende regels voor de gebruikers vergroot. Bovendien kan de integratie eraan bijdragen dat regels inhoudelijk en procedureel beter op elkaar worden afgestemd. In dit opzicht zou de Ow wel eens een grote stap vooruit kunnen worden in vergelijking met het huidige omgevingsrecht waarvan toegankelijkheid en coherentie niet bepaald de meest in het oog lopende kenmerken zijn. Een grote uitdaging zal wel zijn om te voorkomen dat de geïntegreerde regelgeving erg ingewikkeld wordt. Dat gevaar bestaat immers als veel onderwerpen met elkaar in verband moeten worden gebracht en deels tegenstrijdige belangen in één regeling moeten worden behartigd. Maar dat gevaar is geen reden om de uitdaging niet aan te gaan.

De Ow zelf bevat weinig (concrete) materiële normen. Regels die het gedrag van bestuur en burgers normeren, worden grotendeels aan amvb’s en andere (lagere) regelingen overgelaten. Dat gebeurt ook met principiële aspecten van de normstelling, zoals de beoordelingscriteria voor vergunningaanvragen en de ruimte die het bestuur wordt gelaten om naast de wettelijke ook eigen criteria te hanteren. Deze principiële normen, waarvan de essentie nu nog vaak in de wet zelf staat, komen straks meer in lagere regelgeving terecht. Het is de bedoeling dat het bestuur meer afwegingsruimte en afwijkingsruimte krijgt. Dit past in de tendens die in de voorafgaande Kronieken van 2012 en 2010 ook al werd beschreven. Deze ontwikkeling heeft voordelen, met name dat de ruimte voor groei en ontwikkeling kan worden vergroot. Zij heeft ook een keerzijde: hoe meer vrijheid, des te minder zekerheid. Rechtsonzekerheid kan iedereen raken. Het weglaten van concrete regels kan nadelig uitpakken voor initiatiefnemers die iets willen wat de overheid niet wil. En ook voor derden die iets niet willen wat de overheid wel wil. Het bestuur zelf, als het in een bestuurlijke patstelling of dilemma verkeert, vindt minder houvast in de wet. Voor deze keerzijde van flexibiliteit en vrijheid moet bij het opstellen van de uitvoeringsregelingen serieuze aandacht zijn. Open normen en afwegingsruimte maken rechterlijke uitspraken minder goed voorspelbaar. Met meer bestuurlijke vrijheid zet men de rechter niet opzij. Die toetst de door het bestuur gemaakte keuzes aan de beginselen van behoorlijk bestuur. Daar gaan verplichtingen tot onderzoek, belangenafweging en motivering achter schuil. Onzekerheid over de uitkomst van rechterlijke toetsing zal er ook in de toekomst zijn. Pogingen om de invloed van de rechter te beperken, zoals in hoofdstuk 1 van de Crisis- en herstelwet, hebben slechts in beperkte mate tot versnelling van procedures en projecten geleid.72 Dit neemt niet weg dat het positief te waarderen is dat de regering zoekt naar een nieuwe balans tussen zekerheid en ontwikkeling. De praktijkervaringen met de instrumenten voor projectgerichte en gebiedsgerichte besluitvorming, die werden geïntroduceerd in met name de Crisis- en herstelwet (die inmiddels gedeeltelijk ‘permanent is gemaakt’),73 zijn nog beperkt. Maar zij kunnen wel bijdragen aan de verdere gedachtevorming over de Omgevingswet en de daarbij behorende uitvoeringsregelingen en decentrale regelgeving.74

67. Vergelijk art. 2.26 Wabo.

‘Waarom aanwijzingen van Rijk en provin-

2012/525, afl. 9, p. 582 en A.T. Marseille,

Praktijkervaringen Crisis- en herstelwet

68. Art. 16.20 Ow.

cies op grond van de Wro tot het interbe-

B.W.N. de Waard, K.J. de Graaf, P.C.E. van

Voortgangsrapport 2010-2011 tot en met

69. Daarover A.A.J. de Gier, ‘Van oude

stuurlijk toezicht horen en waarom de reac-

Ling, H.D. Tolsma & E.F. Verheul, Crisis- en

2013-2014. E.C.M. Schippers, A.J. van der

dingen die maar moeizaam voorbijgaan.

tieve aanwijzing kan worden gemist in de

herstelwet: tweede evaluatie procesrechte-

Ven & M.C. van der Werf, ‘De Crisis- en

Provinciaal reactief toezicht ingevolge de

nieuwe Omgevingswet’, TO 2013, afl.1, p.

lijke bepalingen, WODC Rapport 2014.

herstelwet: een blijvertje!’, Gst. 2013/55 en

Wet ruimtelijke ordening’, TAR, 2012/2, p.

3-15.

73. Daarbij is ook het ‘bestemmingsplan

Gst. 2013/65; K.J. de Graaf & H.D. Tolsma,

28-31. Over provinciaal omgevingsrecht

71. Zie over mogelijkheden en moeilijkhe-

met bredere reikwijdte’ geïntroduceerd, als

‘Vier jaar ervaring met hoofdstuk 2 van de

verscheen ook de bundel Toonbeelden ter

den van integratie J. van den Broek, Bunde-

voorloper van het omgevingsplan van de

Crisis- en herstelwet, Over ontwikkelings-

herinnering aan Toon de Gier, onder redac-

ling van omgevingsrecht (diss. Maastricht),

Omgevingswet. Daarover J.C. van Oosten

gebieden, de experimenteerbepaling en het

tie van P. van Buuren, F. Groothuijse, D.


& H. Doornhof, ‘Ontwikkelingen in het

projectuitvoeringsbesluit’, JBPlus, 2014, p.

Korsse, T. Nijmeijer & J. Robbe, Deventer:

72. B. Marseille, K. de Graaf en F. Jansen,

ruimtelijke ordeningsrecht 2013’, BR

28-39.

Kluwer 2013.

‘Het bestuursprocesrecht van de Crisis- en

2014/27.

70. Stb. 2012, 233. Zie H.J. de Vries,

herstelwet: sneller en relatiever?’, NJB

74. Ministerie van Infrastructuur en Milieu,

2524


Technologie en recht

1836

Kroniek technologie en recht Remy Chavannes en Niels van der Laan1

Tijdens de verslagperiode brachten de onthullingen van Edward Snowden over de digitale spionageprogramma’s van de Amerikaanse en Britse veiligheidsdiensten een maatschappelijk debat teweeg over de verhouding tussen veiligheid en (digitale) grondrechten. De kritische aandacht voor de al dan niet vrijwillige medewerking van grote Amerikaanse technologiebedrijven aan surveillance en hun eigen omgang met persoonsgegevens,2 was onderdeel van een bredere tegenreactie onder de noemer ‘de Oude Wereld laat zich niet langer koloniseren door Silicon Valley’. Nederlandse internetaanbieders werden massaal bevolen de toegang tot de file sharing website The Pirate Bay te blokkeren, maar toen dat geen effect bleek te hebben op inbreukmakende bestandsuitwisseling werd de blokkade weer opgeheven. Het auteursrecht spoelde ondertussen nog iets verder weg door het elektronisch vergiet.3

1. Inleiding De grootste ontwikkeling van de afgelopen twee jaar is echter misschien wel de toegenomen invloed op de rechtsontwikkeling van het Hof van Justitie. Het Hof benadert juridische problemen in het technologie- en informatierecht al langer als botsingen van conflicterende grondrechten, waaronder met name vrijheid van meningsuiting, privacy, intellectuele eigendom en vrijheid van onderneming. Waar het Hof zich in het verleden vaak beperkte tot de opdracht dat nationale wetgevers en rechters een juist evenwicht moesten verzekeren,4 is het in toenemende mate geneigd om zelf knopen door te hakken. Alleen al in de eerste helft van 2014 heeft het Hof privé-downloaden uit illegale bron verboden,5 hyperlinken toegestaan,6 de Richtlijn bewaarplicht telecommunicatiegegevens vernietigd7 en in de bestaande Privacyrichtlijn uit 1995 een recht om door zoekmachines ‘vergeten te worden’ gelezen waarvan de mogelijke invoering in een toekomstige Priva-

cyverordening nog voorwerp was van verhit debat.8 In onze vorige kroniek hebben wij ‘technologie en recht’ omschreven als een tijdelijke wachtkamer voor ontwikkelingen die nog niet door hun eigen rechtsgebied zijn opgehaald,9 en ook de in deze kroniek beschreven ontwikkelingen laten zich weer voor een groot deel kwalificeren als in wezen commune kwesties met toevallig technische casuïstiek. Wij blijven dus sceptisch over de waarde van ‘technologie en recht’ als ordenend thema. In het NJB en andere bladen verschenen tijdens de kroniekperiode regelmatig artikelen over de juridische status van een bepaalde nieuwe dienst, product of ontwikkeling, zoals de auteursrechtelijke aspecten van online massacursussen,10 de privacyrechtelijke aspecten van drones,11 strafrechtelijke aansprakelijkheid voor handelen onder invloed van een gehackt hersenimplantaat12 en een NJB-themanummer over neurolaw,13 zonder dat daarmee een beeld ontstaat van een samenhangend, objectief af te bakenen rechtsge-

Auteurs

com/1qDAQqu.

5. HvJ EU 10 april 2014, C-435/12, (ACI

als in de film: Massive Open Online Courses

1. Mr. R.D. Chavannes en mr. N. van der

3. E.J. Dommering, ‘Het auteursrecht spoelt

Adam vs. Thuiskopie).

(MOOCs) en auteursrecht’, NJB 2013/2449,

Laan zijn advocaat te Amsterdam bij respec-

weg door het elektronisch vergiet’, Compu-

6. HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12, AMI

afl. 42, p. 2912-2919.

tievelijk Brinkhof en De Roos & Pen. De

terrecht 1994, p. 109-113.

2014/7, p. 85 m.nt. K.J. Koelman, (Svensson

11. B.W. Schermer & M. van der Heide, ‘Pri-

auteurs danken Tineke van de Bunt (Brink-

4. Zie bijv. HvJ EU 29 januari 2008,

vs. Retriever).

vacyrechtelijke aspecten van drones’,

hof), Marilyn Fikenscher (De Roos & Pen),

C-275/06, NJ 2009/551, m.nt. PBH, (Pro-

7. HvJ EU 8 april 2014, C-293/12, (Digital

NJB 2013/1605, afl. 27, p. 1773-1779.

Brendan Newitt (De Roos & Pen) en Axel

musicae). Zie voor een recente Nederlandse

Rights Ireland).

12. J. Slobbe, B. Wallage & S. Verberkt, ‘Cul-

Arnbak (Instituut voor Informatierecht) voor

toepassing van horizontale afweging van

8. HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, Compu-

pa in causa in technica: een verkenning van

hun bijdragen respectievelijk suggesties.

informatiegrondrechten: Rb. Amsterdam

terrecht 2014/115 m.nt. P. Van Eecke & A.

de schuldvraag in het strafrecht bij een

(vzr.) 10 april 2013, Mediaforum 2013/20,

Cornette (Google Spanje vs. Costeja).

gehackt hersenimplantaat’, Computerrecht

Noten

afl.7/8, m.nt. R.D. Chavannes, (Four One

9. Zie nader onze vorige kroniek NJB

2014/114.

2. Zie bijv. ‘Big Tech at Bay’, Financial Times

Media vs. Staat: toestemming Staat vereist

2012/2022, afl. 35, p. 2512.

13. NJB-themanummer ‘Neurolaw in Neder-

14 september 2014, http://on.ft.

voor gebruik politiestrepen in TV-serie?).

10. D.J.G. Visser & C.J.S. Vrendenbarg, ‘Net

land’, NJB 2013/2611-2618, afl. 45,


2525


bied. Technologische ontwikkelingen raken alle onderdelen van maatschappij en recht, van televisie14 tot toezicht,15 maar niet op een dermate eenvormige snelheid of wijze dat een horizontale benadering voor de hand ligt. Zelfs een beperkter deelgebied zoals ‘internetrecht’ omvat vooral ontwikkelingen die ook aan de orde komen in de traditionele kronieken van onder meer het vermogensrecht, strafrecht, procesrecht, bestuursrecht, intellectuele eigendom en grondrechten. De ‘internetjurist’ zou dus van al die markten thuis moeten zijn; aangezien geen jurist dat kan zijn, heeft ieder zijn eigen internetrecht. Het is niet evident dat de rechtsvraag of bitcoin moet worden aangemerkt als geld of als ruilmiddel,16 behoort tot hetzelfde rechtsgebied als de auteursrechtelijke kwalificatie van een embedded hyperlink.17 Het diffuse en onzelfstandige karakter van het internetrecht blijkt, om dezelfde redenen, uit de uiteenlopende afbakening die in verschillende kronieken wordt gehanteerd: waar sommigen de nadruk leggen op ontwikkelingen op het gebied van IT-, contracten- en consumentenrecht, concentreren anderen zich op ontwikkelingen op het gebied van auteurs-, media- en privacyrecht.18

Juist waar de casuïstiek door technologische innovatie razendsnel verandert, moeten rechtsbeoefenaren steeds terug naar de basis van hun vakgebied Omgekeerd roepen belangrijke technologische ontwikkelingen doorgaans (rechts)vragen op die zich niks aantrekken van bestaande grenzen tussen rechtsgebieden, zodat een multidisciplinaire analyse vereist is. En wat er ook zij van het bestaansrecht, het nut of de reikwijdte van technologierecht, internetrecht e.d. als zelfstandig vakgebied, ‘nieuwe technologie’ is op zich een instructieve lens voor de beschouwing van ontwikkelingen in de verschillende rechtsgebieden. Juist waar de casuïstiek door technologische innovatie razendsnel verandert, moeten rechtsbeoefenaren steeds terug naar de basis van hun vakgebied. Iedere nieuwe digitale distributietechniek roept opnieuw de vraag op: waar is het auteursrecht voor bedoeld? Iedere nieuwe opsporingstechniek roept opnieuw de vraag op: hoe verhoudt de vrijheid van het individu zich tot de veiligheid van het collectief? Terugkerende vragen over de medewerkings- en informatieplichten van internetaanbieders roepen de klassieke civielrechtelijke vraag op: in hoeverre is men rechtens verplicht behulpzaam te zijn? Het is geen toeval dat het Hof van Justitie steeds de belangenafweging vooropstelt. En juist waar conflicterende belangen moeten worden afgewogen, komt het veelal aan op proportionaliteit en waarborgen; in alle gevallen valt een verstandige en duurzame beslissing daarom alleen te nemen met verstand van de werking en consequenties van de desbetreffende techniek.

2526


Om overlap met andere kronieken enigszins te beperken hebben wij in deze kroniek de nadruk gelegd op technische ontwikkelingen die wezenlijke rechtsvragen oproepen en juridische ontwikkelingen die een interessant licht werpen op de receptie van technologische innovatie in het gewone recht. Dat betekent relatief veel aandacht voor rechtsgebieden waarin de huidige rechtsontwikkeling grotendeels wordt bepaald door technologische ontwikkelingen, zoals auteursrecht en privacyrecht, en nagenoeg geen aandacht voor rechtsgebieden die naar hun aard bestaan uit de regulering van techniek, zoals octrooirecht en telecommunicatierecht. Ook overigens hebben wij noodgedwongen vele onderwerpen onbesproken gelaten die onder enige definitie van ‘technologie en recht’ behandeld hadden kunnen worden.

2. Auteursrecht Hoe om te gaan met nieuwe reproductie- en distributietechnieken is een terugkerend thema in de geschiedenis van het auteursrecht.19 Op het jubileumcongres van het Instituut voor Informatierecht (IvIR) in juli 2014 analyseerde Google-auteursrechtjurist Fred von Lohmann de discrepantie in auteursrechtelijke behandeling van bepaalde functionaliteiten (zoals dataopslag of tv-opname), al naar gelang die wordt geleverd als fysiek product (harde schijf, videorecorder) of als clouddienst (online opslagdienst, netwerk-PVR).20 De volgende dag citeerde prof. James Boyle (Duke Law) uit verhitte toespraken over de auteursrechtelijk status van een nieuwe reproductietechniek.21 Ze bleken te komen uit debatten over de fonogram uit 1906, maar zowel de toon als de inhoud hadden naadloos gepast in hedendaagse debatten over het ‘downloadverbod’ of de auteursrechtelijke status van clouddiensten. Volgens Boyle was het huidige internet er niet geweest als de VS en de EU in de jaren negentig niet op het laatste moment hadden afgezien van het plan om internettussenpersonen rechtstreeks aansprakelijk te houden voor alle openbaarmakingen en verveelvoudigingen via hun netwerken. Min of meer toevallig zijn zij toen uitgekomen op de nu nog vigerende aanpak, zoals verankerd in de Richtlijn Elektronische handel, waarbij neutrale tussenpersonen worden gevrijwaard van aansprakelijkheid en technische beschermingsmaatregelen een extra juridische bescherming krijgen. Volgens Boyle laat de huidige strijd over auteursrecht en auteursrechthandhaving op internet zich begrijpen als een poging van de rechthebbenden om een nieuw evenwicht te forceren. Het Europese auteursrechtbeleid is er al geruime tijd op gericht om zowel ‘digitale creatie’ als ‘de digitale economie’ te stimuleren, maar ondertussen brokkelt het gezag van het auteursrecht verder af, zeker onder jongere internetgebruikers die het auteursrecht steeds meer zien als een archaïsche hindernis. Eurocommissaris Kroes heeft in verschillende speeches, waaronder tijdens hetzelfde IvIR-congres,22 gewezen op de dreigende irrelevantie van het auteursrecht, maar heeft geringe concrete vooruitgang kunnen boeken. De ruim 9500 reacties op een Commissieconsultatie over de Europese auteursrechtwetgeving bieden ook weinig uitzicht op spontane consensus tussen makers, gebruikers en tussenpersonen.23 De nieuwe Commissievoorzitter Jean-Claude Juncker heeft zijn vicevoorzitter voor de Digitale Interne Markt, Andrus Ansip, in zijn mission letter de ambitieuze en in potentie revolutionaire opdracht mee-

gegeven om nationale silo’s in telecomregulering, auteursrecht- en privacywetgeving te doorbreken. Tegelijkertijd blijkt de gevoeligheid en tweeslachtigheid van Ansips taak uit zijn opdracht op auteursrechtgebied: ‘modernising copyright rules in the light of the ongoing digital revolution – taking full account of Europe’s rich cultural diversity.’24 2.1 Reikwijdte van het digitale openbaarmakingsrecht Een van de vragen in de Commissie-consultatie betrof de auteursrechtelijke status van hyperlinken en ook op dit punt antwoordden de verschillende categorieën van respondenten in overeenstemming met hun eigen belang: individuele en institutionele gebruikers en tussenpersonen vinden dat hyperlinken (vrijwel) altijd moet kunnen, individuele en collectieve rechtenhouders menen dat het (in elk geval in sommige gevallen) onder hun verbodsrecht valt. De Nederlandse rechtspraak worstelde ondertussen met de relevantie en toepassing van de criteria ‘interventie’, ‘nieuw publiek’ en ‘winstoogmerk’, die het Hof van Justitie had geïntroduceerd in een reeks arresten over het concept ‘mededeling aan het publiek’. De Haagse voorzieningenrechter oordeelde eind 2012 dat een webportal met embedded links naar de audiostreams van alle Nederlandse radiozenders een inbreukmakende openbaarmaking opleverde.25 Dat de browser van de gebruiker na het aanklikken van een link de desbetreffende radiostreams zelf ophaalde bij de mediaservers van de omroepen maakte volgens de rechtbank niet uit, omdat de website Nederland.FM zo was ingericht dat de radiostreams vervolgens werden beluisterd ‘in het kader van’ die website en dus door die website aan het publiek werden ‘gepresenteerd’. In 2013 oordeelde het Hof Amsterdam in twee verschillende zaken dat het aanbrengen van een hyperlink naar inbreukmakend materiaal elders op het internet (uitwerkingen van wiskundeopgaven respectievelijk een voortijdig uitgelekte Playboy-reportage van Britt Dekker) géén

auteursrechtinbreuk opleverde, maar wel een onrechtmatige daad.26 In beide gevallen legt het Hof aan zijn beslissing ten grondslag dat de gedaagde (een wiskundeleraar respectievelijk GeenStijl) het materiaal niet zelf op internet heeft gezet en evenmin door bijzondere technische faciliteiten mogelijk heeft gemaakt dat derden ervan kennis nemen (geen openbaarmaking); maar wel onzorgvuldig handelt door internetgebruikers in vergaande mate behulpzaam te zijn (in de Playboy-zaak: te faciliteren en enthousiasmeren) bij het raadplegen van het materiaal. Begin 2014 hakte het Hof van Justitie enkele knopen door, door in het Svensson-arrest te oordelen dat een hyperlink weliswaar een ‘mededeling aan het publiek’ was, maar niet onder het verbodsrecht van de rechthebbende viel omdat deze geen ‘nieuw publiek’ bereikt.27 De wijze van hyperlinken – ‘gewoon’, ‘embedded’, of anders – maakt niet uit. De stellige interpretatie van Visser in zijn IE-kroniek, dat uit het Svensson-arrest volgt dat hyperlinks naar materiaal dat niet met toestemming van de rechthebbenden is gepubliceerd dus inbreukmakend zouden zijn, berust ons inziens op een onjuiste lezing van het arrest. De hyperlink-controverse is maar één verschijningsvorm van een veel ruimere onduidelijkheid over de reikwijdte van het openbaarmakingsbegrip (in de terminologie van de Auteursrechtrichtlijn: ‘mededeling aan het publiek’), die Visser uitgebreid behandelt.

3. Internettussenpersonen 3.1 Aansprakelijkheid In het internettussenpersonenrecht gaat het veelal om de vragen a. wanneer een tussenpersoon aansprakelijk is voor eigen handelen, b. wanneer een tussenpersoon aansprakelijk is voor het handelen van zijn klanten, en c. wanneer een niet-aansprakelijke tussenpersoon verplicht is een derde behulpzaam te zijn.28 De logische voorvraag is

p. 3129-3161.

(http://blog.iusmentis.com/kroniek-internet-

watch?v=gFDA-G_VqHo.

treedt in deze zaak op voor GeenStijl.

14. www2.deloitte.com/nl/nl/pages/

recht-201213/); en het Jaaroverzicht Inter-

22. Neelie Kroes, ‘Our single market is crying

27. HvJ EU 13 februari 2014, C-466/12,

Over%20Deloitte/articles/technologie-ver-

netrecht 2013 van advocatenkantoor SOLV

out for copyright reform’, lezing op Informa-

AMI 2014/7, p. 85 m.nt. K.J. Koelman

andert-tv-sector-radicaal.html.

(www.solv.nl/weblog/jaaroverzicht-internet-

tion Influx congres op 2 juli 2014, http://

(Svensson vs. Retriever).

15. B. Leeuw, F.L. Leeuw & M. Morawski,

recht-2013/19733).

europa.eu/rapid/press-release_

28. Zie o.a. T. van der Linden, ‘Het is niet

‘Evidence-based toezicht en internet: goed

19. Voor een mooie verzameling historische

SPEECH-14-528_en.htm.

goed of het deugt niet: de juridische positie

gereedschap is het halve werk’, Tijdschrift

voorbeelden, zie: B. Sherman & L. Wiseman

23. Europese Commissie, DG Interne Markt,

van internet tussenpersonen is onbevredi-

voor Toezicht 2013/4, afl. 3, p. 67-75.

(red.), Copyright and the Challenge of the

‘Report on the responses to the Public Con-

gend!’, TvI 2014/1 p. 4-9; J.B. Nordemann,

16. Rb. Overijssel 14 mei 2014,

New, Alphen a/d Rijn: Kluwer 2012. De

sultation on the Review of the EU Copyright

‘Liability for Copyright Infringements: Host

ECLI:NL:RBOVE:2014:2667. Het antwoord is

meest recente ontwikkelingen worden

Rules’, juli 2014, http://ec.europa.eu/inter-

Providers (Content Providers) – The German

overigens dat bitcoin slechts een ruilmiddel

behandeld door D.J.G. Visser in zijn ‘Kroniek

nal_market/consultations/2013/copyright-

Approach’, 2011, JIPITEC 37; A. Tsoutsanis,

is. Dat maakte nogal wat uit, omdat de eiser

intellectuele eigendom’, NJB 2014/794, afl.

rules/docs/contributions/consultation-

‘Privacy and piracy in cyberspace: justice for

daardoor geen koerswijzigingsschade kon

15, p. 1008-1010.

report_en.pdf.

all’, Journal of Intellectual Property Law &

claimen. De zaak ging over de aankoop van

20. F. von Lohmann, ‘Copyright as innovati-

24. Mission Letter van Jean-Claude Juncker

Practice 2013, vol. 8, issue 12, p. 952-956.

2750 bitcoin, waarvan de ‘ruilwaarde’ tijdens

on policy’, lezing op Information Influx con-

aan Andrus Ansip d.d. 10 september 2014,

U. Kohl, ‘Google: the rise and rise of online

de duur van de procedure opliep van ruim

gres op 3 juli 2014, www.youtube.com/

http://ec.europa.eu/about/juncker-commis-

intermediaries in the governance of the

€ 22 000 tot (momenteel) bijna € 1 miljoen.

watch?v=p87w0vyMTWo, mede onder

sion/docs/ansip_en.pdf.

Internet and beyond (Part 2), International

17. Rb. Den Haag (vzr.) 19 december 2012,

verwijzing naar de recente Aereo-beslissing


Journal of Law and Information Technology,

IER 2013/38 (Buma Stemra vs. X, Neder-

van de US Supreme Court inzake Aereo van

IER 2013, 38 (Buma Stemra vs. X, Neder-

vol. 21, no. 2, 2013, p. 187-234; en

land.FM), waarover nader in par. 2.1.

25 juni 2014: 573 US, 2014, (American

land.FM).

‘Google: the rise and rise of online interme-

18. Zie bijv. H.A.J. de Jong & G.C.J. Erents,

Broadcasting Cos. vs. Aereo, Inc.).

26. Hof Amsterdam 15 januari 2013, IER

diaries in the governance of the Internet and

‘Online Overeenkomsten en meer’, TvI

21. J. Boyle, ‘Intellectual property: two pasts

2013, 39 (X vs. Noordhoff); Hof Amsterdam

beyond – Connectivity Intermediaries’, 2012,

2013-5/6, p. 141-152; de Kroniek Internet-

and a future’, lezing op Information Influx

19 november 2013, Computerrecht 2014/39

26 International Review of Law, Computers

recht 2012-2013 van Arnout Engelfiet

congres op 4 juli 2014, www.youtube.com/

m.nt A.R. Lodder. Co-auteur Chavannes

& Technology 185.


2527


steeds of een bepaalde onderneming wel kwalificeert als tussenpersoon, of veeleer zelf informatieaanbieder is. Het EHRM wees een controversieel arrest over de aansprakelijkheid van een nieuwswebsite voor onder een bericht geplaatste lezersreacties.29 De website publiceerde een genuanceerd en zorgvuldig artikel over een veerdienstbedrijf en haar eigenaar L. Daaronder plaatsten vervolgens zo’n 200 veelal minder genuanceerde lezers reacties. Delfi verwijderde er zo’n twintig op verzoek van L., maar L. eiste ook schadevergoeding. Na een slepende nationale rechtsgang, waarin het vooral ging over de toepasselijkheid van het vrijwaringsregime voor diensten van de informatiemaatschappij (vergelijk artikel 6:196c BW), werd uiteindelijk een immateriële schadevergoeding toegekend van € 320. Delfi klaagde bij het Hof dat de beslissing om haar aansprakelijk te houden voor berichten van haar gebruikers een schending opleverde van artikel 10 EVRM. In zijn arrest gaat het EHRM de vraag over de toepasselijkheid van de E-commerce richtlijn uit de weg: zijn taak is niet de interpretatie van nationale of EU-wetgeving over te doen, maar te oordelen of die interpretatie door de nationale rechter verenigbaar is met het EVRM. Het onderkent dat de boete een beperking is van artikel 10 EVRM, maar meent dat die dient ter bescherming van de reputatie van eigenaar L.; de beoordeling van de noodzakelijkheid van de inmenging is een kwestie van belangenafweging. Het Hof stelt vast dat de desbetreffende lezersreacties diffamerend waren, oordeelt dat Delfi had kunnen weten dat het artikel (over staking van bepaalde veerdiensten) de nodige boze reacties zou kunnen oproepen en dat er dus een bovengemiddeld hoog risico op diffamerende reacties was, en koppelt daaraan het gevolg dat Delfi bovengemiddeld waakzaam had moeten zijn. Onder die omstandigheden was een (deels geautomatiseerd) noticeand-takedown systeem niet noodzakelijkerwijs voldoende. Het Hof hecht ook belang aan de zeer lage toegekende schadevergoeding van € 320 en concludeert: ‘Based on the above elements, in particular the insulting and threatening nature of the comments, the fact that the comments were posted in reaction to an article published by the applicant company in its professionally-managed news portal run on a commercial basis, the insufficiency of the measures taken by the applicant company to avoid damage being caused to other parties’ reputations and to ensure a realistic possibility that the authors of the comments will be held liable, and the moderate sanction imposed on the applicant company, the Court considers that in the present case the domestic courts’ finding that the applicant company was liable for the defamatory comments posted by readers on its Internet news portal was a justified and proportionate restriction on the applicant company’s right to freedom of expression.’ De uitspraak oogstte felle kritiek van (online) uitgevers en uitingsvrijheidsactivisten. Volgens Dirk Voorhoof ‘doorprikt [het Hof] de illusie dat uitgevers of forumbeheerders van aansprakelijkheid gevrijwaard blijven als zij onrechtmatige of strafbare inhoud na kennisgeving onmiddellijk van hun site verwijderen’.30 De zaak is inmiddels verwezen

2528


naar de Grote Kamer en aldaar op 9 juli bepleit.31 Een interessante interventie van de European Information Society Institute vraagt aandacht voor de moeizame positie van (zeer) kleine internettussenpersonen en -platforms als de door de Estlandse rechters aangenomen eigen aansprakelijkheid voor reacties van derden wordt geaccepteerd.32 Meer recent heeft ook het Hof van Justitie een arrest gewezen over de verhouding tussen nieuwswebsites en de E-commerce richtlijn.33 Het Hof bevestigt dat ook een indirect (via reclame) gefinancierde informatiedienst een ‘dienst van de informatiemaatschappij’ kan zijn en dat een krantenwebsite geen beroep toekomt op de vrijwaringen voor ‘mere conduit’ of ‘hosting’ omdat de uitgever van zo’n website actieve controle uitoefent over de aangeboden informatie. Dichter bij huis oordeelde het Hof Amsterdam, anders dan de rechtbank, dat Usenet-aanbieder NSE zich voor wat betreft de doorgifte en opslag van inbreukmakende binaries van auteursrechtelijk beschermde werken kon beroepen op de vrijwaringen voor ‘mere conduit’ respectievelijk ‘hosting’ (artikel 6:196c lid 1 respectievelijk 4 BW) en dus niet aansprakelijk was voor auteursrechtinbreuk door haar abonnees. Wel zag het Hof aanleiding om NSE op grond van artikel 6:196c lid 5 BW te bevelen een effectieve notice-and-takedown procedure te hanteren; daarover mogen partijen zich nu uitlaten.34 3.2 Medewerkingsplichten 3.2.1 Blokkeren en filteren Een andere grondslag voor het opleggen van medewerkingsplichten aan internettussenpersonen is artikel 26d Auteurswet, dat bepaalt dat de rechter ‘op vordering van de maker, tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken, [kan] bevelen de diensten die worden gebruikt om die inbreuk te maken, te staken.’ Het Hof Den Haag oordeelde in januari 2014 dat internetaanbieders Ziggo en XS4ALL niet langer gehouden zijn om de toegang tot de website van The Pirate Bay op grond van artikel 26d Aw te blokkeren voor hun abonnees.35 Hoewel Nederland daarmee enigszins uit de pas loopt met andere landen,36 is het oordeel van het hof gebaseerd op relatief omvangrijke empirische data over de periode sinds de providers begin 2012 op last van de rechtbank waren begonnen met filteren.37 Volgens het hof bleek uit de data weliswaar dat minder mensen The Pirate Bay (rechtstreeks) hadden bezocht, maar was geen sprake van een significante afname in het aantal auteursrechtinbreuken dat door de abonnees van Ziggo en XS4ALL wordt gepleegd. Sinds het arrest hebben ook de andere internetaanbieders die The Pirate Bay op bevel van de rechtbank hadden geblokkeerd, de toegang weer hersteld.38 Brein heeft inmiddels cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof Den Haag en voert daarin (onder meer) aan dat het hof een onjuiste effectiviteitsmaatstaf heeft aangelegd door te kijken naar het effect van een filter op het totale volume aan illegale bestandsuitwisseling. Zij beroept zich op het in maart 2014 gewezen arrest UPC Telekabel Wien van het Hof van Justitie.39 In dit arrest, dat volgt op twee eerdere arresten over filterverplichtingen van tussenpersonen,40 oordeelde het Hof van Justitie dat

een aanbieder van internettoegang die zijn klanten toegang verschaft tot auteursrechtelijk beschermde werken die een derde op een website beschikbaar heeft gesteld zonder toestemming van de rechthebbende, kwalificeert als een tussenpersoon van wie de diensten worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht. Voor een blokkeringsbevel aan een dergelijke internetprovider hoeft naar oordeel van het Hof van Justitie o.a. niet te worden aangetoond dat de klanten van de aanbieder zich daadwerkelijk toegang verschaffen tot de beschermde werken op website van de derde, aangezien een bevel ook preventief van aard kan zijn. Het Hof oordeelt verder dat de betrokken grondrechten, zoals de vrijheid van onderneming van de internetprovider, niet voorschrijven dat de rechter in zijn bevel preciseert welke maatregelen de internetprovider moet nemen dan wel aangeeft dat de internetprovider kan ontkomen aan dwangsommen wegens schending van dit bevel door aan te tonen dat hij alle redelijke maatregelen heeft genomen. Het kan dus aan de tussenpersoon worden overgelaten om de technische parameters van de blokkeringsmaatregel vast te stellen. Tegelijkertijd overweegt het Hof dat die blokkeringsmaatregel géén rechtmatig materiaal mag tegenhouden, omdat dan de informatievrijheid zou worden geschonden. Het Hof verlangt dat er een aparte procedure beschikbaar is waarin de tussenpersoon vóór verbeurte van boetes kan laten vaststellen of de voorgenomen maatregelen voldoende blokkeert, én dat er een procedure wordt ingericht waarin internetgebruikers kunnen klagen dat de voorgestelde maatregel te véél blokkeert. Hoe deze vereisten kunnen worden verzoend, en hoe deze procedurele voorschriften zich verhouden tot de processuele autonomie van de lidstaten, is niet duidelijk. 3.2.2 Overige medewerkingsplichten Niet alleen klassieke internettussenpersonen kwamen in aanraking met tussenpersonenrecht. Ook ING Bank werd geconfronteerd met een eis van de Stichting Brein om NAW-gegevens te verstrekken van rekeninghouders die mogelijk betrokken waren bij file-sharing website FTD World.41 De uitspraak bevat een verrassende overweging 4.2, die erop lijkt neer te komen dat artikel 8 sub f Wbp een grondslag zou kunnen zijn voor verplichte gegevensverwerking door een verantwoordelijke. Vervolgens past

de rechtbank echter alsnog een alleszins navolgbare belangenafweging toe, die weliswaar is geïnspireerd op Lycos vs. Pessers42 maar ook oog heeft voor de eigen positie van de bank. De rechtbank overweegt dat de bank niet ‘instrumenteel’ is bij het plegen van de (beweerde) auteursrechtinbreuken door FTD World of het faciliteren hiervan door FTD World. De rol van een bank is bovendien ‘wezenlijk anders’ dan die van een access of hosting provider, omdat de dienstverlening van de bank geen conditio sine qua non is voor de inbreuk en de ING Bank niet in

Het kan dus aan de tussenpersoon worden overgelaten om de technische parameters van de blokkeringsmaatregel vast te stellen een positie verkeert om de rechtmatigheid van de desbetreffende website te kunnen beoordelen. Nu Brein de overige mogelijkheden om achter de gegevens te komen nog niet heeft uitgeput, er ook een strafrechtelijke weg open staat en de bank een bijzondere positie heeft als het gaat om het garanderen van de vertrouwelijkheid van betalingsverkeer, krijgen de belangen van ING Bank de doorslag. De uitspraak zet daarmee een voorzichtige rem op de in onze vorige kroniek gesignaleerde neiging om in Lycos vs. Pessers een algemene informatieverstrekkingsverplichting te lezen, ondanks de overweging van de Hoge Raad in dat arrest dat het Hof juist ‘niet een algemene regel [had] geformuleerd dat ieder die kennis bezit van bepaalde informatie verplicht is deze te verschaffen aan degene die bij kennisneming van die voor hem onbekende informatie een redelijk belang heeft’. Voor een verdere analyse van de uitspraak, de verhouding met de eerdere uitspraak Brein vs. Techno Design waarin een financiële tussenpersoon wel werd verplicht gegevens ter verstrekken,43 en de houdbaarheid van Lycos vs. Pessers in het licht van de Sabam-arresten van het Hof van Justitie, zij verwe-

29. EHRM 10 oktober 2013, nr. 64569/09,

35. Hof Den Haag 28 januari 2014,

Effectiveness, Costs, Relevance, and Time’,

40. Zie daarover R.D. Chavannes, ‘Belangen-

EHRC 2014-1, nr. 14 m.nt. B. van der Sloot

ECLI:NL:GHDHA:2014:88 (Ziggo c.s. vs.

JIPITEC 2013, 4/2.

afweging in het informatierecht: het arrest

(Delfi vs. Estland).

Stichting Brein).

37. Rb. Den Haag 11 januari 2012,

Scarlet/SABAM en de botsing tussen

30. D. Voorhoof, ‘ISP of online-uitgever:

36. Zie o.a. M. Husovec, ‘European Cases on

ECLI:NL:RBSGR:2012:BV0549 (Stichting

auteursrecht en ondernemingsvrijheid,

Delfi naar de Grote Kamer?’, Mediaforum

Ordering ISPs to Block Certain Websites’,

Brein vs. Ziggo c.s.).

uitingsvrijheid en privacy’, in: 25 jaar Media-

2014/1 p. 1.

www.husovec.eu/2011/11/european-cases-

38. Het betreft access providers KPN, Tele2,

forum, een blik vooruit via de achteruitkijk-

31. Voor de videostream van de pleidooien,

on-ordering-isps-to.html. Er zijn ook in de

T-Mobile en UPC, die The Pirate Bay blok-

spiegel. 25 jaar rechtspraak media- en com-

zie: http://goo.gl/r2ciuq.

periode die deze kroniek bestrijkt diverse

keerden op grond van Rb. Den Haag (vzr.)

municatierecht, Amsterdam: Otto

32. EISI, Third Party Intervention Submission

interessante artikelen geschreven over dit

10 mei 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW5387

Cramwinckel 2013, http://blog.chavannes.

In re Delfi AS vs. Estonia, appl. no.

onderwerp, zie bijv.: M. Husovec, ‘Injuncti-

(Stichting Brein vs. UPC c.s.). Co-auteur

net/2013/12/vmc-scarlet/.

64569/09, www.eisionline.org/images/

ons against Innocent Third Parties: The Case

Chavannes trad op voor twee van de betrok-

41. Rb. Amsterdam (vzr.) 14 mei 2013, IER

EISi-Delfi-Intervention.pdf.

of Website Blocking’, JIPITEC 2013, 4/2;

ken access providers.

2013 m.nt. S. Kulk.

33. HvJ EU 11 september 2014, C-291/13

A.R. Lodder & N.S. van der Meulen, ‘Evalua-

39. Hof van Justitie EU, 27 maart 2014,

42. HR 25 november 2005, NJ 2009/550 ,

(Papasavvas).

tion of the Rol of Access Providers. Discussi-

C-314/12 (UPC Telekabel Wien). Zie voor

m.nt. PBH (Lycos vs. Pessers).

34. Hof Amsterdam 19 augustus 2014,

on of Dutch Pirate Bay Case Law and Intro-

het standpunt van Stichting Brein www.


ECLI:NL:GHAMS:2014:3435 (NSE vs. Brein).

ducing Principles on Directness,

anti-piracy.nl/nieuws.php?id=321.

IEPT 20111206 (Brein vs. Techno Design).


2529


zen naar de lezenswaardige noot van Kulk in IER. 3.3 Netneutraliteit Alle overeenkomsten voor de levering van internettoegangsdiensten die op of na 1 januari 2013 zijn gesloten, moeten voldoen aan het netneutraliteitsvereiste zoals neergelegd in artikel 7.4a Telecommunicatiewet (Tw). Ter verduidelijking van het begrip internettoegangsdienst is een concept Beleidsregel definitie internettoegangsdienst in de zin van artikel 7.4a Tw geconsulteerd. De beleidsregel preciseert dat de levering van één losse dienst via internet44 niet kwalificeert als internettoegangsdienst, waardoor artikel 7.4a Tw niet op deze levering van toepassing is.45 Overigens lijkt de Nederlandse netneutraliteit in Europa navolging te gaan krijgen: op 14 april 2013 heeft het Europees Parlement ingestemd met een voorstel van Eurocommissaris Kroes om netneutraliteit in Europa in te voeren.46

4. Privacy en vrijheid van meningsuiting Voor ontwikkelingen en vindplaatsen verwijzen wij in de eerste plaats naar de jaarlijkse grondrechtenkronieken in dit blad van Janneke Gerards.47 Voor wat betreft uitspraken van het EHRM heeft de persafdeling het de lezer en de kroniekschrijvers gemakkelijk gemaakt door een nieuwe Fact Sheet te publiceren met bondige samenvattingen van de belangrijkste arresten op het gebied van ‘New technologies’.48 Ook overigens verschenen tijdens de kroniekperiode diverse interessante publicaties over het raakvlak tussen online privacy en vrijheid van meningsuiting.49 4.1 Het ‘recht om vergeten te worden’ Al enige jaren wordt in Brussel onderhandeld en gelobbyd over een nieuwe Privacyverordening, ter vervanging van de uit de klassieke Netscape-tijd daterende Privacyrichtlijn 95/46/EG, in Nederland geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens. Een van de meest controversiële onderwerpen was de vraag of het EU-recht expliciet moet voorzien in een ‘recht om vergeten te worden’: een recht voor datasubjecten om in bepaalde gevallen te verlangen dat hun persoonsgegevens worden gewist van websites, zoekresultaten, archieven, sociale media, enz.50 Met name de Franse, Italiaanse en Spaanse privacytoezichthouders ijverden al enige tijd voor erkenning van zo’n recht, maar de Artikel 29 Werkgroep van Europese privacytoezichthouders had daar in haar opinie over zoekmachines over gezwegen.51 Nog voordat de Brusselse discussie over toekomstig recht was afgerond, oordeelde het Hof van Justitie in mei 2014 dat de bestaande Privacyrichtlijn al voorziet in een recht om door zoekmachines vergeten te worden.52 Op verzoek van datasubjecten moeten zoekmachine-exploitanten bepaalde zoekresultaten bij een zoekopdracht naar de naam van het datasubject onderdrukken. Dat moet met name wanneer de informatie waarnaar wordt verwezen ‘gelet op het geheel van de omstandigheden van het onderhavige geval, ontoereikend, niet of niet meer ter zake dienend of bovenmatig’ is in relatie tot het datasubject, of ‘wegens zwaarwegende en gerechtvaardigde redenen betreffende [zijn] bijzondere situatie’. Dit recht geldt ‘ook indien deze naam of deze informatie niet vooraf of gelijktijdig van deze webpagina’s is gewist en, in voorko-

2530


mend geval, zelfs wanneer de publicatie ervan op deze webpagina’s op zich rechtmatig is’. Wanneer aan de genoemde voorwaarde is voldaan, krijgen de rechten van het datasubject ‘in beginsel voorrang niet enkel op het economische belang van de exploitant van de zoekmachine, maar ook op het belang van [het] publiek om deze informatie te vinden wanneer op de naam van deze persoon wordt gezocht. Dit zal echter niet het geval zijn indien de inmenging in de grondrechten van de betrokkene wegens bijzondere redenen, zoals de rol die deze persoon in het openbare leven speelt, wordt gerechtvaardigd door het overwegende belang dat het publiek erbij heeft om, door deze opneming, toegang tot de betrokken informatie te krijgen.’

Enkele weken na het arrest heeft Google een apart formulier beschikbaar gesteld dat mensen kunnen gebruiken om gemotiveerde ‘vergeetverzoeken’ in te dienen Volgens annotator Van Hoboken, gepromoveerd op het aansprekende onderwerp zoekmachinevrijheid, bevat het arrest een doorwrochte en overtuigende analyse van de privacybelangen die op het spel staan als het gaat om de vindbaarheid van persoonlijke informatie via zoekmachines; de daartegenover staande belangen van informatievrijheid en ondernemingsvrijheid, en de positieve en wezenlijke rol die zoekmachines spelen, worden daarentegen amper onderzocht.53 Opmerkelijk vindt hij ook de overweging van het Hof (r.o. 38) dat de bescherming van privacybelangen ‘volledig’ dient te zijn: juist in situaties waar botsende, grondrechtelijk genormeerde belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen, zal het per definitie niet mogelijk zijn alle rechten ‘volledig’ te beschermen. Christopher Kuner publiceerde een uitgebreide analyse van de uitspraak en de mogelijke implicaties ervan, met name voor de toekomstige Algemene Privacyverordening.54 Hij bekritiseert de op het oog eenzijdige wijze waarop privacy en uitingsvrijheid worden afgewogen en pleit ervoor om de totstandkoming van de Verordening aan te grijpen om een ‘recht om vergeten te worden’ te regelen met meer duidelijkheid, coherentie en nuance dan het Hof in een enkel arrest kan doen. Enkele weken na het arrest heeft Google een apart formulier beschikbaar gesteld dat mensen kunnen gebruiken om gemotiveerde ‘vergeetverzoeken’ in te dienen.55 Daarmee zijn inmiddels meer dan 120 000 verzoeken ingediend. De Artikel 29 Werkgroep heeft in juli 2014 overleg gevoerd met Google, Microsoft en Yahoo over de praktische implementatie van het Costeja-arrest en verwacht in het najaar richtsnoeren te publiceren.56 Een door

Google in het leven geroepen Adviesraad over het recht om vergeten te worden houdt openbare bijeenkomsten in een aantal Europese steden, ‘over hoe het recht van één persoon om vergeten te worden, in balans moet worden gebracht met het recht op informatie van het grote publiek’.57 Eerste Nederlandse uitspraak Ondertussen is de eerste Nederlandse kort geding uitspraak over het recht om vergeten te worden een feit.58 De eiser was in 2012 veroordeeld voor poging tot uitlokking van een huurmoord, mede op basis van verborgencamerabeelden die de vermeende huurmoordenaar maakte van zijn gesprekken met eiser. De zaak en de beelden waren voorwerp geweest van een uitzending van Peter R. de Vries, waarover vooraf in twee instanties was geprocedeerd.59 De eis tot verwijdering van zoekresultaten over de eiser, onder meer naar een (deels fictief, deels feitelijk) boek over hem, wordt door de rechtbank afgewezen. De rechtbank stelt voorop dat terughoudendheid is geboden bij het opleggen van beperkingen aan de werking van zoekmachines, die een belangrijke maatschappelijke functie vervullen om internetgebruikers informatie te laten vinden in de ‘oceaan van informatie’. De functie van catalogus, die de zoekmachine in feite is, zou ernstig worden belemmerd indien strenge beperkingen aan de werking ervan zou worden opgelegd en daarmee zou de zoekmachine aan geloofwaardigheid inboeten. Met betrekking tot het ‘vergeetverzoek’ overweegt de rechtbank: ‘4.11. Aangenomen moet dus worden dat eiser recentelijk een ernstig strafbaar feit heeft gepleegd. Dat heeft tot veel publiciteit aanleiding gegeven, onder meer een televisie-uitzending, diverse perspublicaties en een op de gebeurtenissen gebaseerd, deels fic-

tief, boek. Thans heeft eiser de gevolgen van zijn eigen handelen te dragen. Het plegen van een misdrijf heeft nu eenmaal tot gevolg dat men op zeer negatieve wijze in het nieuws kan komen en dit laat ook op het internet – mogelijk zelfs zeer langdurig – zijn sporen na. Het Costeja-arrest beoogt personen niet te beschermen tegen alle negatieve berichten op internet, maar alleen tegen het langdurig ‘achtervolgd worden’ door berichten die ‘irrelevant’, ‘buitensporig’ of ‘onnodig diffamerend’ zijn. De veroordeling voor een ernstig misdrijf zoals het onderhavige en de negatieve publiciteit als gevolg daarvan zijn in het algemeen blijvend relevante informatie over een persoon. De negatieve kwalificaties die daarbij kunnen voorkomen zullen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen ‘buitensporig’ of ‘onnodig diffamerend’ zijn. Gedacht zou kunnen worden aan de situatie dat het gepleegde feit zonder duidelijke aanleiding opnieuw aan de orde wordt gesteld met kennelijk geen ander doel dan de betrokkene te schaden of de situatie dat niet zozeer van zakelijke berichtgeving sprake is, maar van een ‘scheldpartij’. Ten aanzien van de zoekresultaten die eiser verwijderd wil zien is in de dagvaarding in het geheel niet onderbouwd (behalve met de in 4.9 reeds weerlegde argumenten) waarom deze ‘irrelevant’, dan wel ‘buitensporig’ of ‘onnodig diffamerend’ zouden zijn.’ 4.2 Gegevensverwerking door bedrijven Tijdens de verslagperiode heeft het College bescherming persoonsgegevens diverse onderzoeken uitgevoerd naar het privacybeleid van technologiebedrijven.60 Daarbij ging het onder meer om het gebruik van contactgegevens door Whatsapp,61 de inzet van deep packet inspection door mobiele telefonie-aanbieders,62 de verzameling van kijkge-

44. Dus uitdrukkelijk niet in combinatie met

International Journal of Law and Informati-

A. Cornette (Google Spanje vs. Costeja).

58. Rb. Amsterdam (vzr.) 18 september

een internettoegangsdienst.

on Technology, vol. 21, no. 1, 2012, p. 1-30;

Vanwege de betrokkenheid bij dit onderwerp

2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6118 (Google

45. Zie www.internetconsultatie.nl/netneu-

R. van der Zaal, ‘Social mediaverbod: onno-

aan de zijde van Google van co-auteur Cha-

vs. X). Co-auteur Chavannes trad in deze

traliteit.

dig beperking van de uitingsvrijheid?’, TvI

vannes beperken wij ons tot een weergave

zaak op voor Google.

46. Voor de aangenomen tekst wordt ver-

2013/1, onder verwijzing naar Rb. Amster-

van de kernoverwegingen en enkele com-

59. Rb. Amsterdam (vzr.)14 april 2012,

wezen naar www.europarl.europa.eu/sides/

dam 4 december 2012,

mentaren van derden. Voor een uitgebreid

ECLI:NL:RBAMS:2012:BW2460; Hof

getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-

ECLI:NL:RBAMS:2012:BY9149; M. Richard-

overzicht van juridische commentaren, zie:

Amsterdam 22 mei 2012,

TA-2014-0281+0+DOC+XML+V0//EN.

son, ‘Honour in a Time of Twitter’, 2013,

www.cambridge-code.org/googlespain.html.

ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6242, (X en Y vs.

47. J.H. Gerards, ‘Kroniek van de grondrech-

5(1) Journal of Media Law, p. 45-56; A.

53. J.V.J. van Hoboken, Case Note, CJEU 13

SBS Broadcasting en Endemol)

ten’, NJB 2012/2015, afl. 35, p. 2443-2452

Vamialis, ‘Online Defamation: confronting

May 2014, C-131/12 (Google Spain),

60. Het kantoor van co-auteur Chavannes

en NJB 2013/2113, afl. 35, p. 2420-2430.

anonymity’, International Journal of Law

http://goo.gl/ozqKbv. Andere commentaren

treedt op voor een aantal van de betrokken

48. www.echr.coe.int/Documents/FS_New_

and Information Technology, vol. 21, no. 1,

op het arrest zijn o.a. te vinden via het Insti-

ondernemingen.

technologies_ENG.pdf.

2012, p. 31-65.

tute for Ethics & Emerging Technologies

61. Persbericht 28 januari 2013: ‘Overtredin-

49. Zie o.a. R.D. van Leek, ‘De Wbp als

50. Zie J.V.J. van Hoboken, ‘The Proposed

(http://ieet.org/index.php/IEET/more/

gen WhatsApp deels beëindigd na onder-

toetssteen van uitingen op internet: een

Right to be Forgotten Seen from the Per-

is20140912).

zoek CBP en Canadese privacytoezichthou-

jurisprudentieanalyse van Kleintje Muurkrant

spective of Our Right to Remember, Free-

54. C. Kuner, ‘The Court of Justice of the EU

der’ met link naar rapport van bevindingen,

tot nu’, Tijdschrift voor internetrecht

dom of Expression Safeguards in a Conver-

Judgment on Data Protection and Internet

http://www.cbpweb.nl/Pages/

2014/3, p. 75-79; Emiel Jurjens, ‘Hof

ging Information Environment’, juni 2013,

Search Engines: Current Issues and Future

pb_20130128-whatsapp.aspx.

Amsterdam legt lijfsdwang op voor herhaal-

http://goo.gl/0BwVTQ.

Challenges’, http://papers.ssrn.com/sol3/

62. Persbericht 4 juli 2013: ‘Telecomaanbie-

de onrechtmatige uitingen’, MediaReport

51. Article 29 Working Party, Opinion

papers.cfm?abstract_id=2496060.

ders passen data-analyse aan na onderzoek

MR 2014/051 onder verwijzing naar Hof

1/2008 on data protection issues related to

55. https://support.google.com/legal/con-

CBP. Resultaten onderzoek CBP naar packet

Amsterdam 1 april 2014,

search engines, 4 april 2008, http://goo.gl/

tact/lr_eudpa?product=websearch&hl=nl.

inspection door telecomaanbieders’ met link

ECLI:NL:GHAMS:2014:1104; A. Flanagan,

oNXMP.

56. Persbericht Artikel 29 Werkgroep d.d. 25

naar rapporten van bevindingen, www.

‘Defining ‘journalism’ in the age of evolving

52. HvJ EU 13 mei 2014, C-131/12, Com-

juli 2014, http://goo.gl/tc9i3z.

cbpweb.nl/Pages/pb_20130704-onderzoek-

social media: a questionable EU legal test’,

puterrecht 2014/115 m.nt. P. Van Eecke en

57. www.google.com/advisorycouncil/.

analyse-gegevens-mobiel-dataverkeer.aspx.


2531


In sommige gevallen was een korte mediahype voldoende om voorgenomen gegevensverwerkingen te voorkomen, zoals de plannen van Equens om pintransacties te vermarkten gevens via smart-tv’s van TP Vision,63 de nieuwe privacyvoorwaarden van Google64 en, meest recentelijk, de Okki Gekke-bekken-club tandenpoetsapp voor kinderen.65 Ook overigens is er steeds meer aandacht voor de privacy- en overige juridische aspecten van mobiele applicaties (apps).66 Emre Yildirim won in 2012 de Internetscriptieprijs met een onderzoek naar de verzameling van persoonsgegevens door mobiele apps.67 De Artikel 29 Werkgroep publiceerde er begin 2013 een opinie over,68 naast andere opinies over onder meer slimme energiemeters,69 de effectiviteit en beperkingen van verschillende anonimiseringstechnieken70 en privacyaspecten van met het internet verbonden gadgets, sensoren en domotica (het ‘Internet of Things’).71 In sommige gevallen was een korte mediahype voldoende om voorgenomen gegevensverwerkingen te voorkomen, zoals de plannen van Equens om pintransacties te vermarkten72 en van de ING om advertenties te personaliseren op basis van betaalgedrag.73 In ruimere zin is big data een thema geworden. Bij de presentatie van zijn jaarverslag 2013 waarschuwde het Cbp voor de risico’s van het op geavanceerde wijze verwerken van enorme hoeveelheden persoonsgegevens en pleitte het voor zo veel mogelijk anonimisatie van gegevens: ‘Uit de grote berg gegevens kunnen bedrijven en overheden verbanden en behoeften destilleren waardoor zij toekomstig gedrag van mensen kunnen voorspellen, zónder dat mensen dit zelf ook maar kunnen vermoeden. Organisaties kunnen hierdoor mensen anders behandelen dan anderen. Dit kan grote impact hebben op iemands leven. “Voor veel doelen waarvoor big data wordt ingezet, zijn tot de persoon herleidbare gegevens helemaal niet nodig. De gegevens moeten dan onomkeerbaar worden geanonimiseerd.’”74 De meest leesbare verhandeling over het thema is wellicht die van Deirdre Mulligan en Cynthia Dwork75 en op basis daarvan kan de vraag gesteld worden of de door het Cbp voorgestelde anonimisering zo effectief is: het gaat niet alleen om herleidbaarheid, maar heel sterk om selectie in categorieën en in- en uitsluiting op basis daarvan. 4.3 Gegevensverwerking door (semi-)overheden Ook (semi-)overheden waren regelmatig voorwerp van Cbp-onderzoeken. De Rotterdamse vervoerder RET bereikte een schikking en vernietigde reisgegevens van Studenten OV-chipkaarten.76 De websites van de publieke omroep zouden de cookieregels schenden.77 De Belastingdienst werd gedwongen minder inkomensgegevens te verwerken bij de uitvoering van de inkomensafhankelijke huurverhoging.78 Interessanter was een andere procedure die de Belastingdienst voerde tegen de parkeerdienst SMSParking. In het kader van onderzoek naar privégebruik van zakelijke

2532


auto’s eiste de Belastingdienst op grond van artikel 53 AWR (Algemene wet inzake rijksbelastingen) verstrekking van alle parkeergegevens (kenteken, datum, locatie en tijd) van SMSParking klanten over het jaar 2012 in het kader van een controle naar 2,5 miljoen zakelijk gebruikte auto’s. SMSParking weigerde en beriep zich met name op de privacy van haar klanten. De Voorzieningenrechter vond het verzoek op zich vallen onder de reikwijdte van artikel 53 AWR, maar met een voor de Belastingdienst onheilspellende motivering: ‘Wie maar genoeg gegevens over het feitelijk gebruik van veel auto’s verzamelt, zal ongetwijfeld iets vinden dat voor de belastingheffing van belang is.’79 Inderdaad volgt daarop een principieel verwoorde afwijzing van de eis wegens schending van artikel 8 EVRM: ‘Artikel 8 EVRM bevat een belangrijk beginsel in de verhouding tussen de overheid (het openbaar gezag) en de burgers. De tot het openbaar gezag gerichte en ter bescherming van de burgers strekkende hoofdregel in artikel 8 EVRM luidt voor zover in dit geval relevant: ‘een ieder heeft recht op respect voor privéleven’ en ‘geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht’. Dit uitgangspunt in de relatie tussen burger en overheid is niet het veelgehoorde ‘wie niets te verbergen heeft, heeft ook niets te vrezen’ maar ‘het dagelijks doen en laten van de burgers gaat de overheid niets aan’. […] Iedere burger moet in beginsel een auto kunnen parkeren op een door die burger verkozen plaats in Nederland, zonder dat de overheid behoeft te weten dat hij dat doet en waarom hij dat doet.’ In reactie op het beroep dat de Belastingdienst deed op het arrest-Stad Rotterdam uit 197480 overwoog de Voorzieningenrechter: ‘De gegevens van SMSParking waar het hier om gaat zijn een voorbeeld van de vele elektronisch vastgelegde gegevensbestanden die in 1974 nog niet of nauwelijks bestonden. Die bestanden bevatten veel informatie die eenvoudig is te relateren aan gedrag van individuele burgers in hun privésfeer en die gegevens blijken zich te lenen voor analyse en gebruik door het openbaar gezag dat zich de belangen als verwoord in artikel 8 lid 2 EVRM zegt aan te trekken. Dat doet in de samenleving de vraag ontstaan naar begrenzing onder meer, maar niet uitsluitend, ten aanzien van de gegevens die mogen worden gebruikt en de wijze waarop het openbaar gezag dat mag doen. Anders gezegd, waar de vastgelegde informatie over burgers enorm is toegenomen, dringt zich in het maatschappelijk debat steeds meer de vraag op: wat is de hoofdregel van artikel 8 EVRM voor de burger nog waard?’

In hoger beroept tapte het Hof Den Bosch uit een heel ander vaatje: het achtte het opvragen van alle parkeergegevens ‘alleszins proportioneel’. Het alternatief om voertuigbewegingen met camera-auto’s te volgen werd, als niet minder belastend, terzijde geschoven. Dat de Staat met deze methode geautomatiseerde inzage krijgt in exact gedateerde locatiegegevens van alle negen miljoen Nederlandse autobezitters, kwam niet aan de orde.81 Het Hof lijkt aan te nemen dat parkeergegevens geen persoonsgegevens zijn en hanteert daarbij een herleidbaarheidscriteruim dat haaks staat op de beschikkingenpraktijk van het CBp: ‘3.5.3. […] De betreffende gegevens zijn niet dadelijk te herleiden naar de persoon van het aldus gebruikte voertuig. Voor zover die gegevens bij SMSParking wel bekend zijn door het gebruik van het bij haar aangemelde klantcontact, wordt niet om deze persoonlijke gegevens door de Belastingdienst aan SMSParking gevraagd.’ Ongetwijfeld zal de Belastingdienst de kentekengegevens echter onmiddellijk koppelen aan de bestuurder (of in elk geval de kentekenhouder) van de desbetreffende auto: het Hof stelt als uitgangspunt vast dat de Belastingdienst voornemens is ‘alle van SMS Parking te verkrijgen parkeergegevens op basis van kentekeninformatie te filteren op fiscale relevantie’. Hoe dat ook zij, de parkeerbedrijven

hebben inmiddels besloten hun bewaartermijnen terug te brengen tot dertien weken, zodat de Belastingdienst alsnog verstoken blijft van complete jaargegevens. 4.4 Snowden De verzameldrift van de Belastingdienst valt uiteraard in het niet vergeleken met die van de geheime diensten van onder meer de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk. De door ex-NSA-medewerker Edward Snowden geïnitieerde onthullingen over PRISM en andere surveillanceprogramma’s waren misschien wel hét nieuwsverhaal van 2013 en hebben het debat over de verhouding tussen veiligheid en (digitale) grondrechten nieuw leven ingeblazen. De juridische literatuur is nog betrekkelijk schaars.82 Het Europese Parlement publiceerde een zeer kritisch rapport,83 mede op basis van een getuigenverklaring van Snowden zelf84 en een grondig onderzoek van het Centre for European Policy Studies naar de surveillancepraktijken van een aantal EU-landen waaronder Nederland.85 Lezenswaardig is ook de expert opinion van Ian Brown (Oxford Internet Institute) in de zaak die Big Brother Watch bij het EHRM aanspande tegen het Verenigd Koninkrijk.86 De bredere discussie gaat niet alleen over de activiteiten van inlichtingen- en opsporingsdiensten, maar ook over de al dan niet vrijwillige medewerking daaraan door telecom- en internetbedrijven en hun recht daarover transparant te zijn.87De onthullingen lieten ook Nederland niet onberoerd. De Commissie-Dessems publiceerde een kritisch rapport

63. Persbericht 22 augustus 2013: ‘CBP:

Assessment Template for Smart Grid and

online/privacy-and-big-data).

83. Zie o.a. Committee on Civil Liberties,

persoonsgegevens via smart tv’s verzameld

Smart Metering Systems, http://goo.gl/

76. Persbericht 3 februari: ‘CBP: procedure

Justice and Home Affairs, Report on the US

in strijd met wet. TP Vision niet transparant

GF1iyf.

RET over bewaartermijnen reisgegevens

NSA surveillance programme, surveillance

over verzamelen en bewaren gegevens


Studenten OV-chipkaart via schikking beëin-

bodies in various Member States and their

online kijkgedrag’ met link naar rapport van

05/2014 on anonymisation techniques,

digd. RET heeft reisgegevens vernietigd’,

impact on EU citizens’ fundamental rights

bevindingen, www.cbpweb.nl/Pages/

http://goo.gl/0FQC8c.

www.cbpweb.nl/Pages/med_20140203-

and on transatlantic cooperation in Justice

pb_20130822-persoonsgegevens-smart-tv.


bewaartermijnen-reisgegevens-ovchip-ret.

and Home Affairs, A7-0139/2014, aangeno-

aspx.

8/2014 on the on Recent Developments on

aspx.

men op 21 februari 2014.

64. Persbericht 28 november 2013: ‘CBP:

the Internet of Things, http://goo.

77. Persbericht 8 juli 2014: ‘CBP: Volgen

84. http://goo.gl/ZC5E2A.

Privacyvoorwaarden Google in strijd met de

gl/1w0A4b.

bezoekers omroepwebsites met cookies in

85. Centre for European Policy Studies, Mass

wet’ met link naar rapport van bevindingen,

72. Zie www.solv.nl/weblog/equens-plan-

strijd met de wet’ met link naar rapport van

Surveillance of Personal Data by EU Mem-

www.cbpweb.nl/Pages/pb_20131128-

nen-verkoop-van-pingegevens/19431.

bevindingen, www.cbpweb.nl/Pages/

ber States and its Compatibility with EU

google-privacybeleid.aspx.

73. Zie o.a. http://fd.nl/onderne-

pb_20140708_npo-cookies-publieke-

Law, CEPS Papers in Liberty & Security in

65. Persbericht 11 september 2014: ‘Over-

men/546161-1403/ing-geeft-adverteerder-

omroep.aspx.

Europe, no. 62, november 2013, http://goo.

tredingen kinderapp beëindigd na onderzoek

inzicht-in-klantgedrag; www.nu.nl/econo-

78. Persbericht 12 juni 2014: ‘CBP: Belas-

gl/ew4xRX.

CBP’ met link naar rapport van bevindingen,

mie/3722010/ing-houdt-privacygevoelige-

tingdienst beëindigt overtreding gebruik

86. Witness statement of Dr Ian Brown, 27

www.cbpweb.nl/Pages/pb-20140911_okki-

proef-met-klantgegevens.html; www.volks-

huurdersgegevens. Verstrekking inkomens-

september 2013, http://goo.gl/BRZCby. Zie

app.aspx.

krant.nl/vk/nl/2680/Economie/article/

gegevens huurders in 2014 niet langer in

verder www.privacynotprism.org.uk/.

66. Gewezen wordt o.a. op D.M. Síthigh,

detail/3616281/2014/03/17/ING-stelt-

strijd met de wet’, www.cbpweb.nl/Pages/

87. Zie o.a. N. van der Laan en B.W. Newitt,

‘App law within: rights and regulation in the

proef-commercieel-gebruik-klantgegevens-

pb_20140612_belastingdienst-inkomensge-

‘Tap secret: de strijd tussen transparantie en

smartphone age’, International Journal of

uit.dhtml.

gevens-scheefwonen.aspx.

geheimhouding. De strijd tussen transparan-

Law and Information Technology 2013,

74. www.cbpweb.nl/Pages/jv_2013.aspx.

79. Rb. Oost-Brabant (vzr.) 26 november

tie en geheimhouding’, Computerrecht

21/2.

75. C. Dwork & D.K. Mulligan, ‘It’s Not

2013, Computerrecht 2014/78 m.nt. T.H.A.

2014/151. Over de steun van de Europese

67. E. Yildirim, Mobile Privacy: is there an

privacy and It’s Not Fair’, 66 Stan. L. Rev.

Wisman.

Commissie aan Microsoft in haar strijd om in

app for that? On smart mobile devices, apps

Online 35. (www.stanfordlawreview.org/

80. HR 10 december 1974, NJ 1975/178.

Europa opgeslagen gegevens van Europese

and data protection, www.internetscriptie-

online/privacy-and-big-data/its-not-privacy-

81. Hof Den Bosch 19 augustus 2014,

gebruikers niet aan de Amerikaanse autori-

prijs.nl/archief/jaar/2012/.

and-its-not-fair). Zie ook het verslag dat D.

ECLI:NL:GHSHE:2014:2803 (Staat vs. SMS

teiten te hoeven afgeven, zie T. Ring, ‘Euro-


Verhulst maakte van het congres ‘Big Data

Parking).

pean Commission backs Microsoft in privacy

02/2013 on apps on smart devices, 27

and privacy’ in september 2013 (http://goo.

82. Zie o.a. B. van der Sloot, ‘Privacy in het

fight with US’, SC Magazine 12 augustus

februari 2013, http://goo.gl/CyqsQ.

gl/7MUT6p) en de overige bijdragen aan de

post NSA-tijdperk: Tijd voor een fundamen-

2014, http://goo.gl/ZheDx9.


bijbehorende thema-uitgave van Stanford

tele herziening?’, NJB 2014/866, afl. 17,

07/2013 on the Data Protection Impact

Law Review (www.stanfordlawreview.org/

p. 1172-1179.


2533


over de verenigbaarheid van het werk van de diensten met de huidige Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, en pleitte voor een nieuwe, stevig in de wet verankerde balans tussen het effectief kunnen opereren van de diensten en de rechtsstatelijke waarborgen.88 De voor de veiligheidsdiensten verantwoordelijke minister Plasterk kwam in het nauw nadat hij zowel in de Kamer89 als bij Nieuwsuur onjuiste informatie had verschaft over het verzamelen van 1,8 miljoen Nederlandse telefoongegevens.90 De betreffende metadata waren niet zoals eerder door hem gesteld door de NSA verzameld, maar door de Nederlandse Nationale Sigint Organisatie (NSO) en later door Nederland gedeeld met de Verenigde Staten.91 Plasterk overleefde uiteindelijk het debat.92 De kwestie kwam aan het rollen door een procedure tegen de Nederlandse Staat waarin onder meer werd geëist dat de Staat stopt met het gebruik van gege-

Alle kritiek ten spijt, een initiatiefwetsvoorstel van Groenlinks om de bewaarplichtwet in te trekken heeft weinig vooruitgang geboekt en het Agentschap Telecom laat weten de wet gewoon te handhaven vens die niet in overeenstemming met het Nederlandse recht zijn verkregen.93 De rechtbank stelde de Staat echter in het gelijk.94 Hoewel zij vaststelde dat de mogelijkheid bestaat dat Nederlandse autoriteiten informatie ontvangen van buitenlandse diensten die is vergaard op wijzen die de Nederlandse diensten niet zouden zijn toegestaan, is het ontvangen (en gebruiken) daarvan niet in strijd met de Nederlandse wetgeving. De zaak loopt in hoger beroep. 4.5 Vernietiging Dataretentierichtlijn Tegen deze achtergrond moest het Hof van Justitie oordelen over de verenigbaarheid met privacyrechten van de Europese Dataretentierichtlijn, die lidstaten opdraagt telecombedrijven te verplichten om verkeersgegevens te bewaren voor opsporingsdoeleinden.95 Waar de eerder genoemde arresten over afweging van conflicterende grondrechten zich afspeelden in horizontale situaties tussen burgers onderling, is hier sprake van een meer ‘ouderwetse’, verticale toetsing van een beperking door de staat van grondrechten van burgers. Het Hof kan daarom betrekkelijk eenvoudig de klassieke voorwaarden voor beperkingen van grondrechten (artikel 52 lid 1 EU-Handvest) aflopen:96 vormt de richtlijn een inmenging in de privacy- en gegevensbeschermingsrechten van burgers (ja, een ‘zeer ruime en bijzonder zware inmenging’); beantwoordt de inmenging werkelijk aan een doel van algemeen belang (ja, bestrijding van ernstige criminaliteit); en

2534


is de inmenging evenredig? De evenredigheidstoets valt uiteen in de vraag of de wettelijke regeling geschikt is (ja, de te bewaren gegevens kunnen nuttig zijn); of zij blijft binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke; en of de regeling ‘duidelijke en precieze regels bevat betreffende de draagwijdte en de toepassing van de betrokken maatregel, die minimale vereisten opleggen, zodat de personen van wie de gegevens zijn bewaard over voldoende garanties beschikken dat hun persoonsgegevens worden beschermd tegen het risico van misbruik en tegen elke onrechtmatige raadpleging en elk onrechtmatig gebruik van deze gegevens.’ Op al deze punten zakt de richtlijn door het ijs: de richtlijn is algemeen van toepassing op ieders telecomgegevens, ongeacht het bestaan van enige verdenking en ook op gegevens van geheimhouders; vereist geen enkel verband tussen de gegevens die moeten worden bewaard en een bedreiging van de openbare veiligheid; de richtlijn bevat geen objectieve criteria ter begrenzing van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens en het latere gebruik ervan met het oog op het voorkomen, opsporen of strafrechtelijk vervolgen van inbreuken die, gelet op de omvang en de ernst van de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende fundamentele rechten, voldoende ernstig kunnen worden geacht om een dergelijke inmenging te rechtvaardigen; en bevat geen materiële en procedurele voorwaarden betreffende de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens en het latere gebruik ervan. De Nederlandse wet tot implementatie van de Dataretentierichtlijn is in 2009 alleen door de Eerste Kamer gekomen omdat het moest van Brussel. Onder leiding van Hans Franken, in eerdere debatten verklaard tegenstander van de bewaarplicht en overigens een van de grootvaders van technologie en recht, hielp de CDA-fractie deze ‘domme wet’ toen aan een meerderheid met de beroemd geworden onderbouwing dat ‘politieke opportuniteit zwaarder weegt dan wetenschappelijke rationaliteit’.97 Juist vanwege deze historie rees na het arrest-Digital Rights Ireland onmiddellijk de vraag welke gevolgen het wegvallen van de richtlijn zou hebben voor de Nederlandse bewaarplicht. De regering, destijds en nu voorstander van de bewaarplicht, heeft kans gezien die urgent gestelde vraag langdurig in beraad te nemen en voor advies voor te leggen aan de Raad van State en het Cbp. Critici wezen op het opmerkelijke contrast met de situatie toen het Hof van Justitie, twee dagen na het arrest-Digital Rights Ireland, oordeelde dat een privékopie niet uit illegale bron mocht komen, en de staatssecretaris binnen een week liet weten dat het arrest onmiddellijke werking had in Nederland.98 Alle kritiek ten spijt, een initiatiefwetsvoorstel van Groenlinks om de bewaarplichtwet in te trekken heeft weinig vooruitgang geboekt99 en het Agentschap Telecom laat weten de wet gewoon te handhaven.100 In andere EU-landen heeft het arrest inmiddels wel geleid tot opschorting of vernietiging van de nationale bewaarplichtwetgeving.101 4.6 Cookieregels De strenge Nederlandse cookiewetgeving is pas per 1 januari 2013 volledig inwerking getreden, maar staat alweer op het punt om gewijzigd te worden.102 De nieuwe cookiebepaling blijkt – zoals verwacht – in de praktijk zeer

gebruiksonvriendelijk, aangezien internetgebruikers als gevolg van de ruime omvang van artikel 11.7a Tw ook geïnformeerd worden over en om toestemming worden gevraagd voor relatief onschuldige cookies zoals analytics cookies, affiliate cookies en A/B testing cookies die niet (ook) gebruikt worden om bijvoorbeeld unieke interesseprofielen van unieke internetgebruikers op te stellen. Om dit geconstateerde ongemak te verhelpen, heeft de regering een conceptwetsvoorstel geconsulteerd tot aanpassing van de cookiebepaling, als gevolg waarvan de internetgebruiker niet langer hoeft te worden geïnformeerd en om toestemming te worden gevraagd als met het plaatsen of lezen van een cookie informatie wordt verkregen over de kwaliteit of effectiviteit van een geleverde dienst van de informatiemaatschappij, mits dit geen of geringe gevolgen heeft voor de persoonlijke levenssfeer van de internetgebruiker.103 De regering heeft de aanpassing bovendien aangegrepen om de cookiebepaling te verduidelijken. Het wetsvoorstel ligt op dit moment ter behandeling bij de Tweede Kamer.104 Eerder had de Artikel 29 Werkgroep van Europese privacytoezichthouders een (niet-bindende) opinie gepubliceerd over de wijze van verkrijgen van toestemming voor cookies.105 4.7 Meldplichten datalekken Sinds de vorige kroniek is Nederland een meldplicht rijker. Sinds 1 november 2013 geldt voor een certificatiedienstverlener de verplichting om onverwijld na iedere veiligheidsinbreuk die of ieder integriteitsverlies dat aanzienlijke gevolgen heeft of kan hebben voor de betrouwbaarheid van door hem aangeboden of afgegeven gekwalificeerde certificaten dat te melden bij de ACM.106 Ook zit er een tweetal meldplichten in de pijplijn. In de eerste plaats is er een wetsvoorstel ingediend voor een

meldplicht voor verantwoordelijken in de zin van de Wbp om beveiligingsinbreuken waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat die leiden tot een aanmerkelijke kans op verlies of onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens te melden bij Cbp, alsook bij betrokkene(n) indien de inbreuk ongunstige gevolgen zal hebben voor diens persoonlijke levenssfeer.107 In de tweede plaats is er van 22 juli tot 17 september 2013 een meldplicht bij de Minister van Veiligheid en Justitie geconsulteerd voor aanbieders van producten of diensten waarvan de beschikbaarheid of betrouwbaarheid van vitaal belang is voor de Nederlandse samenleving, indien de inbreuk tot gevolg heeft of kan hebben dat die beschikbaarheid of betrouwbaarheid in belangrijke mate wordt onderbroken.108 In de literatuur is uitgebreid stilgestaan bij de verschillende (aankomende) meldplichten, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen.109 Per 5 juni 2012 rustte op aanbieders van een openbare elektronische communicatiedienst op grond van artikel 11.3a Tw al de verplichting om de ACM onverwijld in kennis te stellen van beveiligingsinbreuken die nadelige gevolgen hebben voor de bescherming van persoonsgegevens die zijn verwerkt in verband met de levering van een openbare elektronische communicatiedienst in de Europese Unie. Wanneer dergelijke inbreuken waarschijnlijk ongunstige gevolgen zullen hebben voor de persoonlijke levenssfeer voor degene(n) wiens persoonsgegevens de beveiligingsinbreuk betreft, rust op de aanbieder bovendien de plicht deze individu(en) onverwijld van de inbreuk in kennis te stellen.110 Op grond van de Uitvoeringsverordening 611/2013 van 24 juni 2013 moet de onverwijlde kennisgeving aan de ACM plaatsvinden binnen 24 uur en de kennisgeving aan de individu zonder onnodige vertraging.111

88. Commissie evaluatie Wiv 2002, Evalua-

95. Zie over de voorgeschiedenis par. 8.2

47/2012, http://goo.gl/kteht5, Engelse

door de Tweede Kamer (Kamerstukken II

tie Wet op de inlichtingen- en veiligheids-

van onze vorige kroniek, NJB 2012/2022,

vertaling http://goo.gl/LxJNe3. De Zweedse

2014/2015, 33662).

diensten 2002: Naar een nieuwe balans

afl. 35, p. 2512.

toezichthouder heeft laten weten de wet

108. Zie www.internetconsultatie.nl/meld-

tussen bevoegdheden en waarborgen, 2

96. HvJ EU 8 april 2014, C-293/12 (Digital

voorlopig niet te handhaven: http://goo.

plicht_ict_inbreuken.

december 2013, http://goo.gl/GUHWgt.

Rights Ireland). Zie G.-J. Zwenne en F.

gl/8smXlO.

109. Zie o.a. F. van der Jagt, ‘Iets te melden?

89. Bijvoorbeeld in Kamerstukken II

Simons, ‘Daar kon je op wachten: richtlijn

102. G.H.G.M. van Berkel, ‘Alweer aanpas-

De diverse datalekmeldplichten in kaart

2013/14, 30977, 71 en Kamerstukken II

bewaarplicht ongeldig verklaard’, Tijdschrift

sing ‘cookiewet’ voorgesteld: beter ten halve

gebracht’, NJB 2012/1415; J.M. van Essen,

2013/14, 30977, 77.

voor internetrecht 2014/3, p. 70-74.

gekeerd’, NJB 2013/386, afl. p. 480-482.

‘Nieuwe meldplichten in privacyland’, P&I

90. Dit naar aanleiding van een grafiek in Der

97. Handelingen I 2008/09, 39 (6-7-2009),

103. Zie www.internetconsultatie.nl/cookie-

2013/5; H.A.J. de Jong & G.C.J. Erents,

Spiegel dat gebaseerd op de gelekte informa-

p. 1807. Ook de daarop volgende toelich-

bepaling.

‘Online Overeenkomsten en meer’, TvI

tie van Snowden een aantal van 1,8 miljoen

ting, interrupties en reacties behoren nog

104. Wijziging Telecommunicatiewet in

2013, afl. 5/6; F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘De

Nederlandse telefoongegevens toonde.

altijd tot de klassiekers van Handelingen I.

verband met toevoegen uitzondering op

meldplicht voor datalekken in de Telecom-

91. Brief van minister Plasterk (BZK) en

98. HvJ EU 10 april 2014, C-435/12 (ACI

‘cookiebepaling’, Kamerstukken II 2013/14,

municatiewet’, Computerrecht 2011/4.

minister Hennis-Plasschaert (Defensie) d.d.

Adam vs. Thuiskopie); brief van staatssecre-

33902, 2.

110. F.J. Zuiderveen Borgesius, ‘De meld-

4 februari 2014 aan de Tweede Kamer met

taris Teeven aan de Tweede Kamer van 17

105. Opinie 02/2013 van de Artikel 29

plicht voor datalekken in de Telecommunica-

een reactie op een bericht in Der Spiegel

april 2014, Kamerstukken II 2013/14,

Werkgroep met richtsnoeren voor het ver-

tiewet’, Computerrecht 2011/4.

over 1,8 miljoen records metadata die de

29838, 72

krijgen van toestemming voor cookies van 2

111. Zie artikelen 2 en 3 van de Verordening

Nationale Sigint Organisatie (NSO) heeft

99. Voorstel van wet van het lid Van Tonge-

oktober 2013.

(EU) nr. 611/2013 van de commissie van 24

verzameld in het kader van terrorismebe-

ren tot intrekking van de Wet bewaarplicht

106. Besluit van 17 september 2013 tot

juni 2013 betreffende maatregelen voor het

strijding en militaire operaties in het buiten-

telecommunicatiegegevens, Kamerstukken II

wijziging van het Besluit elektronische hand-

melden van inbreuken in verband met per-

land. Zie www.rijksoverheid.nl.

2013/14, 33939.

tekeningen in verband met een meldings-

soonsgegevens op grond van Richtlijn

92. Kamerstukken II 2013/14, 30977, 82.

100. http://webwereld.nl/overheid/82140-

plicht voor veiligheidsinbreuken en integri-

2002/58/EG van het Europees Parlement en

93. Zie dagvaarding op www.bureaubrand-

agentschap-telecom-blijft-bewaarplicht-

teitsverlies betreffende gekwalificeerde

de Raad betreffende privacy en elektronische

eis.com.

handhaven.

certificaten.

communicatie.

94. Rb. Den Haag 23 juli 2014,

101. Zie o.a. het arrest van het Oostenrijkse

107. Het wetsvoorstel wordt op het moment


Verfassungsgerichtshof van 27 juni 2014, G

van schrijven van deze kroniek behandeld


2535


Hoewel de meldplichten als paddenstoelen uit de grond lijken te schieten, is het maar de vraag of meldplichten in de praktijk effectief zijn en incidenten als bijvoorbeeld het Diginotar incident zullen voorkomen, gelet op de ingrijpende consequenties voor een bedrijf als een incident uitkomt (getuige het faillissement van Diginotar).112

van (met name) de wettelijke regelingen inzake krediettransactie dan wel kredietovereenkomst, en daarmee ook van de Wft, ingrijpende en kostbare gevolgen heeft voor aanbieders van telefoonabonnementen. De Hoge Raad is daarvan niet onder de indruk en speelt de bal door naar de wetgever om desgewenst te voorzien in relevante uitzonderingen.

5. IT-, contracten- en consumentenrecht 5.1 Licenties bij faillissement Op 11 juli 2014 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen over de bevoegdheden van de curator na het uitspreken van een faillissement, dat ook interessant is voor de licentiepraktijk.113 In het Berzona-arrest oordeelt de Hoge Raad dat het uitspreken van een faillissement niet tot gevolg heeft dat de curator ‘actief’ vorderingen of bevoegdheden toekomt die niet worden toegekend door de wet of de overeenkomst, aangezien een andere opvatting in strijd zou komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. Als voorbeeld van een dergelijke actieve bevoegdheid noemt de Hoge Raad een bevoegdheid tot ontruiming of opeising van een gehuurde onroerende zaak als de huurovereenkomst nog loopt, maar evengoed zou kunnen worden gedacht aan het verbieden van het gebruik van software door een licentienemer. De curator mag naar het oordeel van de Hoge Raad enkel uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan (bijv. betalingen) ‘passief’ niet nakomen. Eerder werd in de praktijk wel aangenomen dat een curator bij faillissement ook de (actieve) bevoegdheid zou hebben om bijv. softwarelicenties te beëindigen,114 aangezien de Hoge Raad in 2006 in het Nebula-arrest heeft geoordeeld dat de curator niet gebonden is aan voor het faillissement verleende contractuele rechten op een onroerende zaak.115 5.2 Consumentenbescherming ‘Gratis’ mobiele telefoon De Hoge Raad oordeelde in een prejudiciële procedure dat de levering van een ‘gratis’ mobiel toestel als onderdeel van een (duur) telefonieabonnement moet worden aangemerkt als een koop op afbetaling, waarvoor diverse bijzondere regels gelden ter bescherming van consumenten.116 De Hoge Raad benadrukt dat gekeken moet worden naar de strekking van de overeenkomst. De gebezigde vormgeving, benaming en formulering van de overeenkomsten – die door de aanbieder worden bepaald en niet door de consument – zijn niet beslissend, omdat anders de beoogde bescherming van de consument zou kunnen worden ontgaan. De Hoge Raad formuleert vervolgens als uitgangspunt dat de overeengekomen, door de consument te betalen maandbedragen niet alleen betrekking hebben op de vergoeding voor de door deze af te nemen telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon. Dat brengt mee dat een telefoonabonnement inclusief toestel ter zake van de mobiele telefoon in beginsel is aan te merken als een koop op afbetaling, en tevens als een krediettransactie dan wel kredietovereenkomst. De provider had nog aangevoerd dat toepasselijkheid

2536


Implementatiewet richtlijn consumentenbescherming Een belangrijke ontwikkeling op het gebied van de (digitale) consumentenbescherming is de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn consumentenbescherming op 13 juni 2014.117 De implementatiewet richtlijn consumentenbescherming implementeert de op 25 oktober 2011 tot stand gekomen Richtlijn consumentenrechten118 in boek 6, 7 en 7A van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming, de Wet op het financieel toezicht en de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. De implementatiewet voorziet in intrekking van de Colportagewet, die daarmee het zoveelste slachtoffer van de digitalisering lijkt. De implementatiewet ziet echter, net als de richtlijn, op alle overeenkomsten die tussen handelaren en consumenten zijn gesloten: op afstand (bijvoorbeeld via internet), buiten verkoopruimten (bijvoorbeeld colportage) dan wel anders dan op afstand en buiten verkoopruimten (bijvoorbeeld in de winkel). Deze kroniek leent zich er niet toe de implementatiewet richtlijn consumentenrechten uitgebreid te behandelen.119 Belangrijke wijzigingen als gevolg van de implementatiewet zijn de uitbreiding van de bestaande informatieplichten voor handelaren en de verlenging van het bestaande herroepingsrecht van de consument. Om de uitoefening van het herroepingsrecht te vereenvoudigen, is bovendien een standaardformulier voor de herroeping ontwikkeld. De informatieplicht en het herroepingsrecht zijn ook van toepassing op het aanbieden van digitale inhoud, een begrip dat door de richtlijn consumentenrechten is geïntroduceerd. Opvallend is dat de implementatiewet de bepalingen over consumentenkoop ook van overeenkomstige toepassing verklaart op de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd aan een consument (enkele uitzonderingen daargelaten).120

6. Strafrecht en strafvordering 6.1 Cybercrime Dit jaar berekende McAfee dat cybercrime de Nederlandse economie € 8,8 miljard per jaar kost, ongeveer 1,5 procent van het bruto nationaal product.121 Dat beeld volgt ook uit het door minister Opstelten gepresenteerde rapport ‘Cybersecuritybeeld Nederland’.122 Hierin wordt geconcludeerd dat de impact van cyberaanvallen toeneemt, waarbij het gebrek aan ICT duurzaamheid een risico vormt voor de maatschappelijke veiligheid. De grootste dreiging gaat uit van beroepscriminelen en staten. Opmerkelijk is het verband dat het rapport legt tussen de toenemende risico’s van cybercrime en de (maatschappelijke) druk op privacybelangen. De uit een behoefte naar veiligheid en controle ontstane grootschalige dataverzamelingen vormen namelijk een risico voor onze cyberveiligheid. Kortom: een vicieuze cirkel. De strijd tegen cybercrime is dweilen met de kraan open, zo vond het hoofd van het European Cybercrime

Center Troels. Opsporing en vervolging is zinloos. Het duurt lang, kost handen vol geld en aan het eind van de rit blijken de verdachten veelal ongrijpbare Russische criminelen. ‘Disruption’ van de activiteiten is in zijn beleving

De levering van een ‘gratis’ mobiel toestel als onderdeel van een (duur) telefonieabonnement moet worden aangemerkt als een koop op af betaling zinvoller.123 Het kabinet blijft desalniettemin investeren in de bestrijding van cybercrime, zo bleek op Prinsjesdag.124 Dat is ook nodig, want de Nederlandse politie worstelt. Ondanks de invoering van het High Tech Crime Team, het National Cyber Security Center, het Computer Emergency Response Team en gespecialiseerde officieren125 wordt

gepleit voor reorganisatie van de politie in de strijd tegen cybercrime.126 6.2 Wetsvoorstel versterking bestrijding computercriminaliteit III De wetgever maakt haast met de herintroductie van het ‘wetsvoorstel versterking bestrijding computercriminaliteit’ (‘Computercriminaliteit III’) dat in mei 2013 in consultatie ging.127 Het voorstel heeft als doel de toenemende bedreigingen en kwetsbaarheden op het terrein van computercriminaliteit het hoofd te bieden door het juridisch instrumentarium aan te passen naar aanleiding van technologische) ontwikkelingen. In het kort biedt het wetsvoorstel de opsporingsdiensten de mogelijkheden om op afstand geautomatiseerde werken binnen te dringen en om software te plaatsen voor de opsporing van ernstige vormen van cybercrime waarmee op afstand gegevens in een geautomatiseerd werk kunnen worden doorzocht en ontoegankelijk gemaakt (ook wel: ‘terughacken’128). Daarnaast wordt heling van computergegevens strafbaar en kunnen verdachten van bepaalde misdrijven worden verplicht mee te werken aan het openen van versleutelde bestanden op hun computer (het zogenaamde decryptiebevel). Het was de tweede maal dat het wetsvoorstel in consultatie ging. De vorige consultatieronde had jaren geleden zoveel kritiek opgeleverd dat herbezinning noodzakelijk bleek.129 Voornaamste kritiek was de angst voor

112. Zie B. Nieuwenhuizen, The legal positi-

2011/83/EU van het Europees Parlement en

2012/1; J.W. Rutgers, Kroniek van het Euro-

instead, warns top cop’, 29 april 2014, www.

on and social effects of security breach

de Raad van 25 oktober 2011 betreffende

pees privaatrecht, NJB 2014/800, afl. 15, p.

theregister.co.uk.

notification laws, winnaar van de Internets-

consumentenrechten, tot wijziging van

1073-1081..

124. ‘Opstelten en Teeven zetten veilig-

criptieprijs 2013. De scriptie is te downloa-

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van

120. C. Jeloschek & V. van Druenen, ‘De

heidsbeleid met kracht voort’, zie www.

den op de website www.internetscriptieprijs.

Richtlijn 1999/44/EG van het Europees

implementatie van het nieuwe regime voor

rijksoverheid.nl.

nl en in boekvorm verschenen bij DeLex.

Parlement en de Raad en tot intrekking van

overeenkomsten op afstand. Is de wetgever

125. Zie o.a. antwoorden Kamervragen aan

113. HR 11 juli 2014, NJB 2014/1439 (ABN

Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/

te ver doorgeschoten wat betreft de levering

Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten

vs. Berzona).

EG van het Europees Parlement en de Raad

van digitale inhoud?’ TvI 2013, afl. 2; R.

d.d. 13 augustus 2014, 2014Z10959.

114. Zie bijv. M. Weij, ‘De Nebula-storm is

(PbEU L 304/64) (Implementatiewet richtlijn

Rinzema & F. Melis, ‘Wat betekent het koop-

126. Daartoe pleit Hoofd Landelijke Recher-

overgewaaid: rust in escrowland’; D. van

consumentenrechten).

recht voor zakelijke softwarelicenties?’,

che Wilbert Paulissen in ‘Onderwereld ont-

Engelen, ‘De Hoge Raad keert op zijn Nebu-

118. Richtlijn 2011/83/EU van het Europees

Computerrecht 2013/43, afl. 2, p. 88-97;

dekt in hoog tempo internet’, Het Financiee-

la-schreden terug in ABN AMRO v Berzona’,

Parlement en de Raad van 25 oktober 2011

H.A.J. de Jong & G.C.J. Erents, ‘Online

le Dagblad 12 juli 2014.

B913118.; De Brauw Blackstone Westbroek,

betreffende consumentenrechten, tot wijzi-

Overeenkomsten en meer’, TvI 2013, afl.

127. Wijziging van het Wetboek van Straf-

‘Licensees slightly better off in bankruptcy of

ging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad

5-6.

recht en het Wetboek van Strafvordering in

Dutch licensor – but not out of the woods’.

en van Richtlijn 1999/44/EG van het Euro-

121. Center for Strategic and International

verband met de verbetering en versterking

Kritisch over het gevolg van het Nebula

pees Parlement en de Raad en tot intrekking

Studies/McAfee, ‘Net Losses: Estimating the

van de opsporing en vervolging van compu-

arrest voor IE-licenties: H. Struik, ‘Nebula in

van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn

Global Cost of Cybercrime, Economic impact

tercriminaliteit (Computercriminaliteit III).

het licht van Oracle vs. UsedSoft. Softwareli-

97/7/EG van het Europees Parlement en de

of cybercrime II’, juni 2014 (www.mcafee.

128. Over de definitie van hacken was overi-

centies in faillissement nader beschouwd’,

Raad (PbEU L 304/64).

com/us/resources/reports/rp-economic-

gens het een en ander te doen. Het OM

NJB 2013/2507, afl. 43, p. 2994-3000.

119. Voor meer informatie over de Imple-

impactcybercrime2.pdf). Overigens kan

stelde in een campagne dat hacken ‘het

115. HR 3 november 2006, NJ 2006/155

mentatiewet richtlijn consumentenrechten

kritisch naar dergelijke cijfers worden geke-

zonder toestemming inbreken in computers’

(Nebula). Voor een uitgebreide analyse van

wordt daarom verwezen naar: C. Jeloschek

ken aangezien ze berekend zijn door een

was, waartegen diverse hackers in een open

dit arrest wordt verwezen naar Th.C.J.A. van

& V. van Druenen, ‘De implementatie van

bedrijf dat geld verdient aan computerbevei-

brief ageerden. Zij voelden zich gecriminali-

Engelen, ‘IE-Goederenrecht’, Utrecht: Uitge-

het nieuwe regime voor overeenkomsten op

liging. Desgevraagd kon minister Opstelten

seerd omdat hacken niet altijd zonder toe-

verij Boek 9 2013, p. 429-442.

afstand. Is de wetgever te ver doorgeschoten

de cijfers ook niet bevestigen: Kamervragen

stemming gebeurt en er ook niet altijd

116. HR 13 juni 2014, NJB 2014/1236, JOR

wat betreft de levering van digitale inhoud?’

aan Minister van Veiligheid en Justitie

ergens wordt ingebroken. Zie open brief van

2014/206 m.nt. J.M. van Poelgeest & J.W.A.

TvI 2013/2; M.Y. Schaub, ‘Het herroepings-

Opstelten d.d. 13 augustus 2014,

diverse hackersorganisaties d.d. 26 augustus

Biemans.

recht bij overeenkomsten op afstand’, NTBR

2014Z10959.

2014 op www.computervrede.nl.

117. Wet van 12 maart 2014 tot wijziging

2014/23; A.L.M. Keirse, S.A. Kruisinga &

122. Jaarrapportage Cybersecuritybeeld

129. Zie bijv.: Advies van de Raad voor de

van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk

M.Y. Schaub ‘Nieuws uit Europa: Twee nieu-

Nederland, van Nationaal Cyber Security

rechtspraak van 30 september 2010 over het

Wetboek, de Wet handhaving consumen-

we wetgevingsinstrumenten: de Richtlijn

Centrum, juli 2014.

wetsvoorstel bestrijding computercriminali-

tenbescherming en enige andere wetten in

Consumentenrechten en het gemeenschap-

123. The Register, ‘Cuffing darknet-dwelling

teit, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl

verband met de implementatie van Richtlijn

pelijk Europees kooprecht’, Contracteren

cyberscum is tricky. We’ll ‘disrupt’ crims

onder nr. 2010/38.


2537


censuur als gevolg van de invoering van een verwijderingsbevel door de officier van justitie van internetcontent gericht aan internettussenpersonen, zonder tussenkomst van de rechter-commissaris. Aan die kritiek is de regering tegemoet gekomen. Het is echter de vraag of die ‘winst’ ook van feitelijke waarde zal zijn voor de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. In de praktijk blijkt het Openbaar Ministerie niet zelden het rechterlijke toestemmingsvereiste te omzeilen door uit te gaan van een (te) beperkte definitie van het begrip ‘tussenpersoon’. Menig serviceprovider kiest daardoor (in de onjuiste veronderstelling dat het geen strafrechtelijke immuniteit geniet voor third-party content ex artikel 54a Sr130) eieren voor zijn geld en haalt op (dreigend) verzoek van de officier van justitie content offline.131 Hoe dan ook, de kansen voor het hernieuwde wetsvoorstel lijken (mede door de tegemoetkomingen) te zijn toegenomen. Dat wil niet zeggen dat het huidige voorstel kritiekloos wordt omarmd; met name het decryptiebevel stuit op verzet. Dat is niet verwonderlijk, omdat een dergelijk bevel al in de jaren negentig werd overwogen maar uiteindelijk werd geschrapt, omdat het afbreuk deed aan het zwijgrecht.132 Tijden veranderen.133 Ook het voorstel om in het kader van de opsporing ‘terug te hacken’ krijgt niet bij iedereen de handen op elkaar. Zo is het College Bescherming Persoonsgegevens kritisch omdat het wetsvoorstel onvoldoende blijk geeft van een zorgvuldige afweging binnen de grondwettelijke kaders, met name daar waar het gaat om de vraag of wel een dringende noodzaak (in het licht van artikel 8 EVRM) bestaat.134 De moeite die het de wetgever al jaren kost om het wetsvoorstel door het parlement te loodsen lijkt overigens mede de voedingsbodem voor een in juni van dit jaar aangekondigde stelselvernieuwing van het Wetboek van Strafvordering. Speerpunt is de behoefte om het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel in te perken opdat formele wetgeving voldoende ruimte biedt voor lagere regelgeving (zoals amvb’s, ministeriele regelingen en aanwijzingen van het College van procureurs-generaal) waarmee sneller kan worden ingespeeld op maatschappelijke ontwikkelingen en behoeften uit de praktijk. Uitdrukkelijk worden daaronder door de minister ook de technologische ontwikkelingen geschaard.135 Overigens lijken de opsporingsdiensten een voorschot te nemen op de toekomstige bevoegdheden. Volgens Bits of Freedom bezit de politie actieve licenties van software waarmee veel digitale opsporingshandelingen uit kunnen worden gevoerd waar de huidige wetgeving nog niet uitdrukkelijk in voorziet.136 6.3 Technisch opsporen De moeizame invoering van het wetsvoorstel Computercriminaliteit III toont aan dat wetgeving de technische

De implementatiewet voorziet in intrekking van de Colportagewet, die daarmee het zoveelste slachtoffer van de digitalisering lijkt 2538


ontwikkelingen niet kan bijbenen. Discussies over de toelaatbaarheid zijn het gevolg. Toch blijven eveneens oude technische opsporingsbevoegdheden in zwang. 6.3.1 Taps Ook deze kroniekperiode staat Nederland weer in de top van de wereldwijde telefoontap statistieken. In 2012 werden er 25 487 telefoontaps aangelegd, een toename van 3%.137 Het aantal ip-taps steeg nog explosiever: in 2012 werden er 16 676 internettaps geplaatst, het jaar daarvoor waren dat er 3331.138 Deze forse stijging wordt door minister Opstelten (deels) toegeschreven aan de toename van het aantal smartphones. Ook het aantal bevragingen van historische gegevens neemt jaarlijks toe. In 2012 gebeurde dit 56 825 keer, een stijging van 10% op jaarbasis. Zorgelijke cijfers, zo vindt het College voor de Rechten van de Mens die het kabinet al in 2012 opriep onderzoek te doen; een oproep die dit jaar werd herhaald.139 Het nut van de telefoontaps staat echter ter discussie. Een ouderwets telefoongesprek voert bijna niemand meer.140 Het – al dan niet versleuteld – versturen van informatie via internet is veel populairder, waardoor de politie wordt overspoeld door terabytes aan informatie waar zij zich geen raad mee weet.141 6.3.2 Technische hulpmiddelen (IMSI-catcher en stille sms) Discussie was er deze kroniekperiode (opnieuw) over de (legaliteit) van de inzet van de IMSI-catcher en de ‘stealth sms’, twee opsporingsmethoden die niet expliciet in de wet zijn geregeld en waarmee de locatie van een verdachte kan worden achterhaald.142 Over de toelaatbaarheid werd zeer wisselend gedacht,143 maar de Hoge Raad oordeelde dat de grondslag voor de inzet van deze opsporingsmiddelen kon worden gevonden in artikel 3 Politiewet in combinatie met de artikelen 141 en 142 Sv.144 Overigens betekent dit niet dat de inzet onder alle omstandigheden is toegestaan. Dit hangt af van de duur en intensiteit van de inzet en van het beeld dat van de bewegingen van de verdachte wordt verkregen. Minister Opstelten lichtte toe dat het gebruik van de stille sms dient te worden verantwoord in een (verplicht) proces-verbaal waarin de duur en de frequentie van de inzet worden geverbaliseerd.145 6.3.3 Keylogger Nieuwe onenigheid valt te verwachten over de inzet van de keylogger, software die het mogelijk maakt om o.a. realtime informatie, zoals toetsaanslagen, screenshots en muisbewegingen, van een computer op te slaan en te monitoren. Voor zover bekend werd hiervan in Nederland dit jaar voor het eerst gebruik gemaakt in de Amanda Todd zaak.146 De wettelijke basis voor de keylogger is diffuus. Daarbij speelt mee dat de keylogger bij uitstek ‘terughack’ software lijkt zoals voorgesteld in het wetsvoorstel Computercriminaliteit III. Daaruit zou kunnen volgen dat de inzet vooralsnog niet is toegestaan. 6.3.4 Drones Onbemande luchtvaartuigen die op afstand worden bestuurd zijn niet meer weg te denken uit het straat-, of beter gezegd, luchtbeeld. Het is niet alleen leuk speelgoed, maar ook een ideaal middel voor toezicht en opsporing.

Reeds in 2013 zei de Minister van Justitie en Veiligheid dat drones van Defensie door de politie werden ingezet in opsporingsonderzoeken en voor de (handhaving van) de openbare orde.147 De inzet van drones ten behoeve van de opsporing is echter met schimmigheid omgeven.148 Onlangs werd door de politierechter de behandeling van een strafzaak aangehouden om meer informatie te verkregen over de inzet van een drone.149 Dit jaar is een wetsvoorstel aangenomen waardoor gemeenten de bevoegdheid krijgen gebruik te maken van flexibel cameratoezicht.150 Voor de centrale overheid ontbreekt evenwel regelgeving, hetgeen leidde tot Kamervragen.151 Privacy, aansprakelijkheid en wettelijke bevoegdheden zijn daarbij terugkerende thema’s. Het vliegen met een drone voor particulieren is geregeld in de Luchtvaartwet en de daarbij behorende Regeling modelvliegen die per 1 juli 2013 is gewijzigd.152 Sindsdien is het verboden om bedrijfsmatig met een drone te vliegen, tenzij hiertoe een ontheffing is verleend.153 6.3.5 Aanwijzing handhaving Telecommunicatiewet Per 1 juli 2014 is de Aanwijzing handhaving Telecommunicatiewet in werking getreden.154 Deze aanwijzing geeft regels voor de opsporing en vervolging bij overtredingen van de Telecommunicatiewet, bijv. het gebruik van jammers (blokkeerzenders van mobiele-telefonie en GPS signalen) en de verstoring van frequentieruimte in radiosignalen door etherpiraten of marifoons zonder vergunning.

6.4 Delen van terroristisch beeldmateriaal Weinig onderwerpen hebben de discussie over de uitingsvrijheid zo aangewakkerd als het op sociale media delen van de video waarop de Amerikaanse journalist James Foley door jihadisten wordt onthoofd. De video werd al kort na plaatsing vele duizenden malen gedeeld. Na ontstane ophef hebben zowel YouTube als Twitter actief stappen ondernomen tegen gebruikers die de video deelden.155 In Groot-Brittannië waarschuwde de politie zelfs dat het delen, downloaden en bekijken van de video strafbaar zou zijn onder de antiterreurwetgeving.156 Ook in de Tweede Kamer werd (mede) naar aanleiding van de onthoofdingsvideo gedebatteerd over de wenselijkheid van strafbaarstelling van dergelijk beeldmateriaal. Een motie om de verheerlijking van terrorisme strafbaar te stellen redde het echter niet.157 De aanpak van dergelijke video’s valt in Nederland mogelijk onder de strafbaarstelling van opruiing (tot een terroristisch misdrijf) op basis van artikel 131 lid 2 Sr. Zonder opzet op het aanzetten tot een misdrijf of agressie tegen het gezag lijkt echter het enkele delen van de beelden daar niet snel onder te vallen. 6.5 Rechtspraak De Hoge Raad oordeelde in 2013 dat een inbraak op een router met een gekraakt wachtwoord, het ‘meesurfen met de buren’, onder omstandigheden computervredebreuk kan opleveren. Het hof had de verdachte vrijgesproken omdat een router niet geschikt is om zowel gegevens op te slaan, als te verwerken en over te dragen, de drie cumu-

130. Anders dan de civielrechtelijke immu-

Justitie d.d. 17 februari 2014, gepubliceerd

verdachte (en dus niet zijn locatie) wordt

NOS 25 juni 2014, www.nos.nl. In deze zaak

niteit van aansprakelijkheid voor third party

op www.cbpweb.nl.

achterhaald.

werden tientallen meisjes afgeperst en

content voor ‘tussenpersonen’, is de straf-

135. Toespraak minister Opstelten tijdens

143. Voor rechtspraak omtrent de IMSI-cat-

gedwongen tot seksuele handelingen voor

rechtelijke immuniteit absoluut. Uit artikel

het congres Modernisering Wetboek van

cher: zie Rb. Utrecht 23 januari 2009,

de webcam.

54a Sr volgt dat een tussenpersoon geen

Strafvordering van 19 juni 2014, gepubli-

ECLI:NL:RBUTR:2009:BH0748 en ook

147. Aanhangsel Handelingen II, 2012/13,

verplichting heeft content te verwijderen zo

ceerd op www.rijksoverheid.nl.

Gerechtshof Arnhem 24 januari 2012,

1847.

lang geen bevel tot verwijdering (na mach-

136. Zie ‘Is het hack straks van de dam’, op

ECLI:NL:GHARN:2012:BV3076. Voor uit-

148. Zie ook: Brief ‘Besluit wob-verzoek

tiging van de rechter-commissaris) is ont-

www.bof.nl.

spraken over de stealth sms zie: Gerechtshof

drones/UAV’, Politie Zeeland-West-Brabant

vangen. De in par. 3.2 besproken uitspra-

137. Brief van de minister aan de Tweede

Den Bosch 15 augustus 2013,

1 mei 2013, en Brief ‘Besluit op uw WOB-

ken die de civielrechtelijke immuniteit

Kamer, ‘Tapstatistieken 2012’, 18 juli 2013.

ECLI:NL:GHSHE:2013:4046 (kritisch over de

verzoek’, Politie Noord-Holland 27 augustus

beperken hebben derhalve geen invloed op

138. G. Odinot, D. de Jong, J.B.J. van der

beheersbaarheid van de inzet), Gerechtshof

2013, www.politie.nl.

de strafrechtelijke immuniteit van tussen-

Leij, C.J. de Poot & E.K. van Straalen, Het

Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2013,

149. ’Rechtbank: opheldering over drone

personen.

gebruik van de telefoon- en internettap in

ECLI:NL:GHARL:2013:5849; Rb. Amsterdam

boven Arnhem’, Omroep Gelderland 4

131. Dat artikel 54a Sr niet geheel van

de opsporing, Boom Lemma Uitgevers,

8 maart 2011,

augustus 2014.

onwaarde blijkt en in de praktijk soms nog

2012.

ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9049, Rb. ’s-Her-

150. Kamerstukken II 2012/13, 33582, 2.

wel van de verwijderingsbevoegdheid

139. Mensenrechten in Nederland 2012,

togenbosch 14 juni 2012,

151. Zie bijv.: Aanhangsel handelingen II

gebruik werd gemaakt bleek in HR 15 april

jaarlijkse rapportage van het College voor de

ECLI:NL:RBSHE:2012:BW8633; Rb. Amster-

2013/14, 1574.

2014 ECLI:NL:HR:2014:908 waarin de Hoge

Rechten van de Mens.

dam 31 mei 2011,

152. Stcrt. 2013, 17149.

Raad bepaalde dat de procedure ex artikel


ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9049. Zie verder:

153. Regeling sluiting luchtruim boven Den

552a Sv niet openstond voor beklag tegen


ECLI:NL:RBSHE:2012:BW8610,

Haag en kasteel Drakensteijn, Regeling slui-

een bevel zoals bedoeld in artikel 54a Sr.



ting luchtruim Scheveningen en Regeling




sluiting luchtruim nationale herdenkingen.

26.

2012, p. 152.

ECLI:NL:RBAMS:2011:BP7233.

154. Aanwijzing handhaving Telecommuni-

133. Zie voor kritiek op het voorstel en


144. Hoge Raad 1 juli 2014,

catiewet (2014A003).

mogelijke strijd met het nemo tenetur begin-


ECLI:NL:HR:2014:1562 (IMSI); Hoge Raad 1

155. ‘Viewing or sharing beheading video

sel: Advies van de Raad voor Rechtspraak


juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1569 en Hoge

could be a criminal offence police warn’, The

d.d. 4 juli 2013 over het wetsvoorstel Com-


Raad 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1563

Telegraph 20 augustus 2014.

putercriminaliteit III, gepubliceerd op www.

2012, p. 155-167.

(stealth).

156. ‘Police warn sharing James Foley killing

rechtspraak.nl onder nr. 2013/27.

142. Artikel 126nb Sv regelt weliswaar de

145. Aanhangsel handelingen II 2013/14,

video is a crime’, The Guardian 20 augustus

134. Brief College Bescherming Persoonsge-

inzet van de IMSI-catcher, maar alleen voor

1906.

2014.

gevens aan de Minister van Veiligheid en

zover hiermee het telefoonnummer van een

146. ‘OM zette keylogger in bij Todd-zaak’,

157. Kamerstukken II 2013/14, 29754, 255.


2539


latieve vereisten voor een geautomatiseerd werk. Een oordeel dat de Hoge Raad weliswaar deelde, maar desondanks casseerde omdat ook een geheel netwerk (dus computer(s) en of router(s) samen) aangemerkt kunnen worden als ‘geautomatiseerd werk’.158 Veelbesproken was de aanval op Spamhaus dat slachtoffer werd van wat in de media ‘de grootste cyberaanval ooit’ werd genoemd.159 Geruime tijd waren delen van het internet niet of lastiger te bereiken. In april 2013 werd in Spanje een Nederlander aangehouden als hoofdverdachte, dit naar aanleiding van een Europees aanhoudingsbevel van het Nederlandse Openbaar Ministerie. Een andere relevante zaak was de veroordeling van een negentienjarige jongen voor het hacken van 2000 computers.160 Hij gebruikte o.a. een computer van een derde voor het bekendmaken van het VWO-eindexamen Frans 2013, dat nog moest worden afgenomen. Mede hierdoor kwam de diefstal van eindexamens bij de Ibn Ghaldounschool aan het licht. Dat Russen (zie de uitspraak van Troels in par. 6.1) niet altijd de dans ontspringen bleek uit de uitspraak van de rechtbank die de uitlevering toestond van Vladimir Drinkman aan zowel de Verenigde Staten, als Rusland.161 Drinkman werd verdacht van het deel uitmaken van een groep van vijf hackers die 160 miljoen creditcardgegevens zou hebben buitgemaakt waarmee meer dan 300 miljoen dollar zou zijn gestolen. De minister mag nu bepalen waar deze verdachte als eerste wordt berecht.

GPS (Geïntegreerd Processysteem Strafrecht). Toch gaat de ontwikkeling traag. GPS kreeg in deze kroniekperiode bijvoorbeeld de nodige kritiek te verduren; de kosten van de ontwikkeling en invoering zouden veel hoger zijn uitgevallen dan vooraf begroot en de doelstellingen werden niet gehaald.166 Om die reden wordt nog veelvuldig COMPAS gebruikt, software die stamt uit 1988 en draait op MS DOS.167 Je zou er bijna nostalgisch van worden.

6.6 Digitalisering binnen rechterlijke macht en OM In de rechtspraak wordt tegenwoordig niet alleen geoordeeld over digitale (strafbare) feiten, de digitale wereld bereikt nu langzaam ook de zittende en staande magistratuur zelf. Zo werd in september 2013 het Slachtoffer Informatie Portaal geopend162 en startte het OM begin 2014 het Digitaal Loket Verkeer.163 Ook kunnen burgers sinds dit jaar online een rechtszaak starten bij de eKantonrechter.164 Videorechtspraak, waarbij sprake is van een videoverbinding tussen de zittingszaal en de locatie van de verdachte, is ook in opkomst.165 Sinds september dit jaar is een start gemaakt met de Advocatenportaal waarop strafrechtadvocaten digitaal dossiers kunnen downloaden afkomstig uit

goed ook, en doen we er verstandig aan nieuwe technieken eerst een decennium of wat hun gang te laten gaan voordat we ze in wetgeving proberen te vangen. Daarmee wil hij niet zeggen dat (aanbieders van) nieuwe technieken ondertussen ongestoord hun gang mogen gaan, maar dat de eerste jaren altijd – ook in juridisch opzicht – rommelig verlopen. Wat dat betreft verloopt de juridische receptie van de voortwoekerende informatierevolutie geheel volgens plan. Dat rommelige proces moeten we vrolijk zijn gang laten gaan, ook als de gevestigde orde vraagt om beteugeling van vernieuwing die het vertrouwde evenwicht verstoort en comfortabele business-modellen bedreigt.

7. Afsluiting De hier voorgaande verkenning illustreert de veelzijdige en gevarieerde interactie tussen technologische innovatie en recht. Nieuwe technieken doen per definitie hun intrede voordat het recht heeft bedacht hoe ze te kwalificeren en (eventueel) reguleren. Volgens James Boyle is dat maar

Ook deze kroniekperiode staat Nederland weer in de top van de wereldwijde telefoontapstatistieken

158. HR 26 maart 2013,

ECLI:NL:RBROT:2014:7371 en

www.om.nl.

166. ‘Voorganger problematisch justitiesys-

ECLI:NL:HR:2013:BY9718.

ECLI:NL:RBROT:2014:7370, alsmede HR 26

164. ‘Nu ook online rechtspraak voor bur-

teem GPS draait nog’, Binnenlands Bestuur

159. Daarop was ook de nodige kritiek, zie:

augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2458.

gers bij de eKantonrechter’, de Rechtspraak,

27 juni 2013, www.binnenlandsbestuur.nl.

‘Nederlander coördineert “grootste

162. ‘Uitbreiding slachtofferzorg OM met

3 juni 2014, www.rechtspraak.nl.

167. P. Langbroek & M. Tjaden, ‘ICT in de

cyberaanval ooit” NOT’, NOS.

online informatieportaal’, Openbaar Ministe-

165. ‘De rechtspraak start als eerste recht-

strafrechtketen, de ontwikkeling en imple-

160. Rb. Rotterdam 4 september 2014,

rie, 4 september 2013, www.om.nl.

bank met videorechtspraak vanuit gemeen-

mentatie van nieuwe systemen bij het Open-


163. ‘Digitaal in beroep tegen verkeersboe-

tehuis’, de Rechtspraak 7 mei 2014, www.

baar Ministerie’, Proces 2008/1, p. 2-8; en:

161. Rb. Rotterdam 16 april 2014,

tes’, Openbaar Ministerie 27 januari 2014,

rechtspraak.nl.

Handelingen II 2013/14, 109, item 6, p. 4.

2540


Zakboeken Politie: de 2015-edities zijn nu verkrijgbaar!

De serie ‘Zakboeken Politie’ bestaat uit de volgende delen: Zakboek Wetteksten voor de Hulpofficier Zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier (ook online!) Zakboek Strafvordering voor de algemeen en buitengewoon Opsporingsambtenaar Zakboek Wetteksten voor de algemeen en buitengewoon Opsporingsambtenaar Zakboek Strafrecht voor de politie (ook online!) Ook verkrijgbaar als e-books.

Bestellen? Ga naar kluwer.nl/politie

Auteur: mr. M.G.M. Hoekendijk

Maak kennis met de achtste.

8e druk In ‘Het Nederlands strafprocesrecht’ worden algemene achtergronden, bronnen, uitgangspunten en de fasen van het Nederlandse strafprocesrecht besproken, waardoor de lezer een breed beeld van het strafprocesrecht krijgt.

In deze achtste druk zijn de vele ontwikke-

vormverzuimen. De auteur heeft wetgeving,

lingen in wetgeving en rechtspraak van de

rechtspraak en literatuur tot 1 mei 2014

afgelopen jaren verwerkt, zoals de wijzigingen

verwerkt. Het boek geeft daardoor niet

in de ‘Wet versterking positie rechter-commis-

alleen een breed, maar ook een actueel beeld

saris’ en de ‘Wet processtukken in strafzaken’.

van het Nederlandse strafprocesrecht.

Daarnaast komen de nieuwe Politiewet, de

Een aanrader voor juristen en andere in deze

uitbreiding van het spreekrecht voor slachtof-

materie geïnteresseerde professionals.

fers en nabestaanden en de aanpassing van de herzieningsregeling aan bod – net als de ontwikkelingen rondom het ondervragingsrecht bij getuigen en de sanctionering van

Ga voor meer informatie en bestellen naar kluwer.nl/shop

VU LAW ACADEMY

Verder specialiseren in voorjaar 2015? • • • • • •

Leergang aanbestedingsrecht voor juristen Leergang arbeidsrecht (Veel aandacht voor het gewijzigde ontslagrecht) Leergang kinderbeschermingsrecht NIEUW Leergang mergers & acquisitions law, finance, skills VERNIEUWD Leergang sport, sportorganisatie & recht Leergang strafrechtelijk bewijsrecht vanuit verdedigingsperspectief

• •

Leergang verbintenissenrecht NIEUW Leergang samenwerkingsverbanden tussen decentrale overheden

•

Collegecyclus pensioenrecht

Voor meer informatie en inschrijven: www.vula.nl

Deskundige bijstand in civiele cassaties en prejudiciële procedures

Lawyers’ Specialist Menno Bruning | 06 - 48 71 67 42 | [email protected] | www.lawyers-specialist.nl

Mr. november

Mr. december

Ŷ Zakenpartners Duitsland-Nederland

Ŷ Managing partners

Ŷ Aansprakelijkheidsrecht

Ŷ Financieel recht

Bel: 024-360 77 10 of mail:

PROFILERING +

[email protected]

NEW BUSINESS?

www.mr-online.nl

JMS staat klaar voor de start!

Kijk op juridischebrochure.nl voor meer info

Elk project tijdig geleverd

Geeft u het startschot, dan zorgen wij dat de vertaling van uw juridische documenten gelijk in gang wordt gezet. Hierdoor maken we optimaal gebruik van de tijd tussen opdrachtverstrekking en deadline, en wordt onnodig tijdverlies voorkomen. Het resultaat is een juridisch correcte vertaling die altijd binnen de gewenste termijn wordt geleverd.

Ervaren juridisch vertalers

Bel 0299 351 851 of mail naar [email protected] en binnen een uur doen we u een scherpe offerte. Bij spoedvertalingen kunnen we de gewenste deadline gelijk telefonisch bevestigen.

Alle talen Vaste, scherpe tarieven

Uw deadline, onze zorg!

Persoonlijk contact

JMS Textservice juridisch vertaalbureau

Scan en check onze korte video-impressie op YouTube:

Mgr. C. Veermanlaan 58

1131 KJ Volendam

T 0299-351851

F 0299-351751

E [email protected]

W www.jmstext.nl

DE STAAT VAN HET RECHT

Recommend Documents