DE STAAT VAN HET RECHT

NEDERLANDS JURISTENBLAD

DE STAAT VAN HET RECHT ž Vermogensrecht ž Straf(proces)recht ž Algemeen bestuursrecht ž Intellectuele eigendom ž Ondernemingsrecht ž Internationaal publieksrecht ž Mededingingsrecht ž Gezondheidsrecht P. 945-1025 JAARGANG 88 12 APRIL 2013

10295521

15

Hoe hoog staat compliance bij u op de agenda? Ongetwijfeld zal compliance hoog op de agenda staan en zal er blijvende aandacht zijn voor de bescherming van de reputatie van de organisatie. Zeker in het huidige klimaat, met toenemende regeldruk en actievere toezichthouders. Maar waar vindt u de HUYDUHQVSHFLDOLVWHQGLHGRHOWUHʔHQGLQYXOOLQJDDQFRPSOLDQFHNXQQHQJHYHQ" DPA Compliance is hét niche kantoor met een focus op de specialistische arbeidsmarkt van compliance professionals. Door deze IRFXV]LMQZLMLQVWDDWGHEHKRHƮHYDQGHRSGUDFKWJHYHUJRHGLQNDDUWWHEUHQJHQHQ]LMQZLMRSGHKRRJWHYDQGHRQWZLNNHOLQJHQ in dit vakgebied. Wij verdiepen ons in de vraag van de opdrachtgever en voorzien in de juiste professional. Op deze wijze kunnen wij onze opdrachtgevers de beste oplossing bieden. Onze professionals worden ingezet voor strategisch advies en het formuleren van beleid, het opzetten en uitvoeren van projecten en operationele ondersteuning.

D PA Compliance Parklaan 48 1405 Bussum T +31 (0)35 625 05 05 [email protected] www.dpacompliance.nl

Inhoud

Prof. mr. T.N.B.M. Spronken 786 Kroniek van het straf(proces)recht

947

969

Prof. mr. D.J.G. Visser 788 Kroniek van de intellectuele eigendom

979

Prof. mr. H.J. de Kluiver 789 Kroniek van het ondernemingsrecht

989

P. 945-1025 JAARGANG 88 12 APRIL 2013

Prof. mr. W.J.M. van Genugten Prof. mr. N.J. Schrijver 790 Kroniek van het internationaal publiekrecht 999

Prof. mr. A.C. Hendriks 792 Kroniek van het gezondheidsrecht

ž Vermogensrecht ž Straf(proces)recht ž Algemeen bestuursrecht ž Intellectuele eigendom ž Ondernemingsrecht ž Internationaal publieksrecht ž Mededingingsrecht ž Gezondheidsrecht

959

Prof. mr. T. Barkhuysen Prof. mr. drs. W. den Ouden 787 Kroniek van het algemeen bestuursrecht

Prof. mr. R. Wesseling Mr. F. ten Have 791 Kroniek van het mededingingsrecht


DE STAAT VAN HET RECHT

15 10295520

Mr. dr. T.H.M. van Wechem 785 Kroniek van het vermogensrecht

Tweemaal per jaar, in april en oktober, brengt dit blad het KRONIEKENNUMMER ‘DE STAAT VAN HET RECHT’ uit. Alle vanaf 1999 gepubliceerde kronieken zijn op rechts-

1009

gebied te raadplegen op www.njb.nl onder Kronieken. De rechtsgebieden vermogensrecht, strafrecht en bestuurs-

1019

recht komen elk halfjaar aan bod. In dit kroniekennummer bestrijken zij de periode van oktober 2012 tot maart 2013. Verder zijn in dit nummer jaarlijkse overzichten opgenomen van de intellectuele eigendom, het ondernemingsrecht, het mededingingsrecht en het internationaal publiekrecht; de verslagperiode loopt van april 2012 tot maart 2013. Tot slot is er het tweejaarlijkse overzicht van het gezondheidsrecht. In het kroniekennummer van oktober 2013 zijn er, behalve de vaste halfjaarskronieken over de hoofdgebieden van het recht, overzichten te verwachten van het burgerlijk procesrecht, het sociaal recht, de grondrechten, het migratierecht, het personen- en familierecht, het belastingrecht, het Nederlands en Europees constitutioneel recht, het insolven-

Omslag: © Gerrit Greve / CORBIS

tierecht en het internationaal privaatrecht.


king en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden

Erevoorzitter J.M. Polak

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

reviewers beoordeeld.

een jaar verlengd.

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees

Peter J. Wattel

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres:

vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht,

Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt

Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M.

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier

Brenninkmeijer, alternatieve geschillenbeslechting, Wibren van der

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

Capital Media Services

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Richard H.

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

Happé, belastingrecht, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc

Uitgever Simon van der Linde

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus

Hertogh, rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste

en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeids-

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van

zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen

recht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver,

toepassing, zie www.kluwer.nl.

aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor

ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling

gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is

Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J.

Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice, tel. (0570) 673 555.

toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j°. Besluit van 29

Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.). NJB Online:

december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschul-

Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies

Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw), extra gebruiker € 80

digde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp

Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht,

(excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320

(Postbus 3051, 2130 KB).

F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigen-

(excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit abonne-

dom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mede-

ment ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie

dingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J.

voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse

Witteveen, staatsrecht

nummers € 30. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op verzoek van de

duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd

redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarma-

voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot

JOB

ILSE

GERRARD

SCHAINK

VA N D E R P I J L

ZAAL

BOOT

Nationaal ArbeidsRecht Diner

2013

PA U L

www.kluwer.nl/arbeidsrechtdiner

ARBEIDSRECHT

EN

INSOLVENTIE

“We zullen doorgaan” Faillissementen van werkgevers zijn aan de ordevan de dag. De redding van de bedrijfsactiviteiten door een ‘doorstart’ leidt onvermijdelijk tot een beperking van de rechten van werknemers. Weet u waar de grenzen liggen? Mr. G. C. (Gerrard) Boot treedt op als dagvoorzitter Woensdag 26 juni 2013 - EYE Filmmuseum Amsterdam

2

Georganiseerd door tijdschrift ArbeidsRecht

Vermogensrecht

785

Kroniek vermogensrecht Edwin van Wechem1 In een periode waar krimp en bezuiniging kernwoorden zijn, heeft ook de Hoge Raad hieraan – qua personele bezetting – moeten geloven. De Hoge Raad heeft in de Civiele Kamer moeten inkrimpen van elf naar tien raadsheren. Ook valt op dat de Hoge Raad is verjongd: een aantal nieuwe – en in leeftijd relatief jonge – raadsheren heeft zijn intrede gedaan. Een en ander heeft zeker niet afgedaan aan de hoeveelheid arresten die in de kroniekperiode zijn gewezen. Sterker nog, er is een overvloed aan arresten gewezen hetgeen ook bepalend is voor de kleuring van deze kroniek. In een groot aantal daarvan zoekt de Hoge Raad de fijnmazigheid op. Met name op het gebied van het condicio sine qua non-verband luistert het allemaal zeer nauw en ontwikkelt zich een specialisme binnen een specialisme, zo blijkt uit een aantal nieuwe arresten. Ditzelfde geldt voor de niet aflatende stroom aan arresten over de klachtplicht. Tegenover deze fijnmazigheid staat ook een Hoge Raad die niet schroomt om van dik hout planken te zagen. Door bepaalde (geldleen) constructies wordt heen geprikt met een gemak dat verrast, wellicht omdat met een dergelijke constructie afbreuk wordt gedaan aan het wettelijke beschermingsniveau van een – wellicht wat kwetsbare – wederpartij. Kortom, een zeer boeiende kroniekperiode met tal van ontwikkelingen. Bijna te veel om allemaal te duiden.

Contractenrecht In de kroniekperiode vallen de nieuwe Asser-delen op over: i) de verzekeringsovereenkomst (Wansink), ii) de arbeidsovereenkomst (Heerma van Voss), iii) bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, verbruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap (Van Schaick) en iv) koop (Hijma). Zonder af te doen aan anderen, schreven Kasper Jansen2 en Sjoerd Bakker3 mooie proefschriften. De eerste over ‘informatieplichten’4 en de tweede over ‘Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm’. Het artikel van – wederom – Van Schaick over blijvende onmogelijkheid5 is prikkelend leesvoer voor degenen die zich met het thema (tekortschieten, verzuim en schadevergoeding) bezighouden.

Over overwaardeovereenkomsten In de literatuur valt de grote serie artikelen6 op over het Hoge Raad-arrest van 6 april 2012.7 Hoewel dit arrest betrekking heeft op het ontstaansmoment van de verjaring van een regresvordering8 in een onrechtmatige daad-casus en behandeling dus eigenlijk onder het aansprakelijkheidsrecht thuishoort, heeft het arrest tot onrust geleid in de financieringspraktijk, waar het gaat om zogenaamde overwaardeovereenkomsten. Een overwaardearrangement is een regeling waarbij meerdere schuldeisers ten opzichte van elkaar door middel van een overeenkomst van borgtocht instaan voor de verplichtingen van hun gezamenlijke schuldenaar, maar alleen indien en voor zover er sprake is van een executieoverwaarde van de met zekerheidsrechten

Auteur

heid’, NTBR 2012/40.

7. HR 6 april 2012, LJN BU3784.

de beantwoording van deze vraag moet erop

1. Mr. dr. T.H.M. van Wechem is als

6. J. Wouters, HR 6 april 2012 en HR 4 mei

8. Over regresvorderingen in de kroniekperio-

worden gelet wie de lening of het krediet

juridisch adviseur verbonden aan een

2012: weer twee arresten over de aanvang

de tevens HR 23 november 2012, LJN

heeft gebruikt of te wier beschikking de lening

Amsterdams advocatenkantoor, is directeur

van de korte verjaringstermijn van art.

BX5880 en HR 13 juli 2012 LJN BW4206 met,

of het krediet is gekomen, alsmede op alle

van Law@Work BV en is raadsheer plaats-

3:310 lid 1 BW (I), WPNR 2013 (6964) p.

in het laatstgenoemde arrest, een voor de

overige relevante omstandigheden van het

vervanger bij een van de Gerechtshoven.

141-146, M.R.J. Linck, ‘(On)zekerheid voor

praktijk belangrijke aanwijzing: ‘6.2 Met oog

geval (vergelijk Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5

regres- en subrogatievorderingen na ASR/

op de behandeling van de zaak na verwijzing,

en 6), p. 1208). Dat geldt zowel in het geval

Noten

Achmea’, WPNR 2013 (6957), p. 7-14, R.

merkt de Hoge Raad het volgende op. Indien

van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in het

2. K.J.O. Janssen, ‘Informatieplichten’,

Mellenbergh, ‘De valkuilen van het over-

binnen een concern of tussen de desbetreffen-

geval dat art. 6:6 lid 1 van toepassing is terwijl

Leiden (diss. 2012).

waarde arrangement’, NTBR 2012/54, J.L.

de tot een concern behorende vennootschap-

– naar in deze zaak in cassatie uitgangspunt is

3. P.S. Bakker, ‘Redelijkheid en billijkheid als

Smeehuijzen, ‘Ongelukkig’, HR 6 april 2012

pen geen afspraken zijn gemaakt of geen

– geen afspraak is gemaakt over de onderlinge

gedragsnorm’, VU (diss. 2012).

(verjaring bij hoofdelijkheid) illustreert

regeling is getroffen over de toerekening van

draagplicht. Partijen mogen na verwijzing hun

4. Dit proefschrift bestrijkt ook een zeer

behoefte aan duidelijk normatief perspectief

leningen en kredieten die zijn verstrekt aan

stellingen aan een en ander aanpassen’. Zie

groot deel aansprakelijkheidsrecht en kan

op verjaringsrecht, VR 2012, p.130 e.v.,

twee of meer van tot dat concern behorende

hierover S.M. Bartman, ‘Draagplicht en draag-

evenzo gemakkelijk onder die rubriek wor-

W.H. van Boom, ‘Het ontstaansmoment en

vennootschappen gezamenlijk, wordt hun

plichtverdeling bij concernfinanciering: een

den genoemd.

de verjaring van de regresvordering’, Ars

onderlinge draagplicht bepaald door het ant-

kwestie van profijt of van solidariteit?’ Ars

5. A.C. van Schaick, ‘Blijvende onmogelijk-

Aequi, januari 2013, p. 36 e.v.

woord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij

Aequi, november 2012, p. 830 e.v.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 12-04-2013 – AFL. 15

947

Vermogensrecht

Hetgeen de discussie over het twee- dan wel driefasenschadesysteem complex maakte is de vraag of de schifting naar soorten schade aan de voorzijde of aan de achterzijde van het feitencomplex plaatsvindt bezwaarde goederen van de schuldenaar ten opzichte van ieders vordering op de schuldenaar. Een schuldeiser kan daardoor een ten gunste van hem gevestigd zekerheidsrecht – een hoogst gerangschikt pandrecht of hypotheekrecht – na datum faillissement mede uitwinnen voor het verhaal van een regresvordering op de schuldeiser waarmee hij het overwaardearrangement overeen is gekomen, en aan wie hij na datum faillissement deze overwaarde heeft uitbetaald.9 De vraag die naar aanleiding van dit arrest rijst is of deze overeenkomsten nog effect hebben nu de Hoge Raad heeft geoordeeld10 dat ‘tot uitgangspunt (heeft te) dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.’ De hamvraag is derhalve of een regresvordering van een bank – uit hoofde van een borg die door de bank is afgegeven en waaronder door de bank is betaald – na het arrest nog verhaald kan worden op de mede zekerheid van eventuele regresvorderingen op de failliet verstrekte zekerheden. Het antwoord kan mijns inziens niet met zekerheid worden gegeven. Wel dringt zich enige vergelijking op met een fiscaal arrest van de Hoge Raad van 14 september 2012.11 Onder expliciete verwijzing naar het arrest van 6 april 2012 herhaalt de Hoge Raad de daar geformuleerde rechtsregels voor een borgtochtsituatie (r.o. 3.3.). Echter de Hoge Raad vervolgt: ‘Immers, de regresvordering vloeit voort uit de betaling die de borg aan de crediteur van de hoofdschuldenaar doet. Hierdoor moet de verplichting van de borg aan die hoofdschuldenaar als ten grondslag liggend aan de regresvordering worden aangemerkt als een rechtstreeks samenhangende schuld in de zin van art. 3.92 lid 1 van de Wet IB 2001. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.’ Misschien dat het inzoomen op de aard van de rechtsvordering die aan de regresvordering ten grondslag ligt bij borgstelling ook soelaas biedt in civilibus. Wie het weet mag het zeggen. Eindelijk duidelijkheid bij afbreken van onderhandelingen: of toch niet? De vragen of een partij gerechtvaardigd onderhandelingen mag afbreken en wanneer zij nog zonder kleerscheuren uit onderhandelingen kan weglopen, laten zich maar niet eenduidig beantwoorden. Sinds het Hoge Raad arrest van 12 augustus 2005,12 lijken de gemoederen wat bedaard nu ons hoogste rechtscollege in dat arrest een overzicht heeft gegeven van het leerstuk tot dan toe en heeft aangegeven dat – voor zover het de schadevergoedingsvraag betreft – het zo is dat afbreken mag, tenzij dat onaanvaardbaar is. Er bestaat natuurlijk nog onduidelijkheid over de vraag wanneer dat laatste het geval is, maar als dat zo is dan is de afbrekende partij schadeplichtig. Zo

948


gesteld is het simpel, maar dit lijkt dan een tweefasensysteem te impliceren (wel/niet schadeplichtig)13 terwijl decennia lang juristen zijn opgevoed met de gedachte dat het afbreken van onderhandelingen een driefasensysteem betrof (niet schadeplichtig/slechts voor het negatieve contractsbelang/ook voor het positieve contractsbelang).14 In een geschil dat ten grondslag lag aan het Hoge Raad-arrest van 1 maart 201315 tussen een auto-importeur en een dealer – die na opgewekte verwachtingen nadat een intentieovereenkomst16 was gesloten zijn dealerschap misliep – oordeelde het hof17 dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar was. De cassatiemiddelen richtten zich tegen het eindarrest, voor zover het hof daarin voor recht had verklaard dat de importeur aan de dealer moest vergoeden de door de dealer als gevolg van het afbreken van de onderhandelingen geleden schade, bestaande in de door de dealer in verband met het dealerschap tevergeefs gemaakte kosten, alsmede de door haar gederfde winst voor de duur van vijf jaar. De Hoge Raad oordeelt echter dat in het dictum noch in het eindarrest besloten lag dat het hof reeds een oordeel heeft gegeven over het causaal verband tussen het afbreken van de onderhandelingen door de importeur en de door dealer tevergeefs gemaakte kosten. Het debat over dit causaal verband zal derhalve in de schadestaatprocedure kunnen worden gevoerd, aldus ons hoogste rechtscollege. Maar er komt meer want ten overvloede merkt de Hoge Raad op dat de dealer in de schadestaatprocedure zal moeten toelichten hoe haar vordering tot vergoeding van de door haar gederfde winst voor de duur van vijf jaren ‘zich verhoudt tot haar vordering tot vergoeding van door haar in verband met het dealerschap tevergeefs gemaakte kosten’. In dit verband verdient voorts opmerking, aldus de Hoge Raad, dat in de schadestaatprocedure zal moeten worden onderzocht of het vereiste condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen het afbreken van de onderhandelingen door de importeur enerzijds en de kosten die de dealer vóór het tijdstip van dit afbreken heeft gemaakt anderzijds. Is er relevantie om opname in deze kroniek te rechtvaardigen, kunt u als lezer zich afvragen. Hetgeen de discussie over het twee- dan wel driefasenschadesysteem complex maakte is de vraag of de schifting naar soorten schade (vergoeding van het negatief en/of positief contractsbelang) aan de voorzijde of aan de achterzijde van het feitencomplex plaatsvindt. Hiermee bedoel ik of de soort van normschending die de aanloop geeft tot het onaanvaardbaarheidsoordeel inkleurend is voor de soorten schade die kunnen worden gevorderd of dat het debat over de soorten schade eerst ontstaat als de normschending is vastgesteld. In zijn arrest van 12 augustus 2005 benadrukte de Hoge Raad namelijk (nogmaals) dat afbreken was toegestaan tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of

in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Er werd wel met kracht van argumenten verdedigd, dat slechts schending van gerechtvaardigd vertrouwen de toegangspoort was naar positief contractsbelang en dat de ‘andere omstandigheden van het geval’ slechts waren voorbehouden voor het negatief contractsbelang.18 In het arrest van 1 maart heeft het hof de onaanvaardbaarheidsdrempel aan de voorkant (normschending) genomen en vindt er een stevige discussie naar te vergoeden (soorten) schade aan de achterkant (csqn-verband) plaats. Dit is wel zo overzichtelijk en logisch.19 Ondanks dat het er niet staat en de casus ook niet directe aanleiding tot een dergelijk harde conclusie geeft, bekruipt mij het sterke gevoel dat de driefasenleer nu echt wel achter ons ligt.20 Of maak ik mij schuldig aan wishful thinking? Hoe zeker is een vaststellingsovereenkomst? De vaststellingsovereenkomst is voor praktijkadviseurs vaak gewild omdat de zweem van onaantastbaarheid daar om hangt. Nu klopt het dat de vaststellingsovereenkomst naar haar aard minder aan dwaling21 lijkt bloot te staan dan ‘normale overeenkomsten’. Dat weten we al sinds het Ebele Dillemma-arrest uit 1985.22 Van Schaick merkt op dat de vaststellingsovereenkomst in beginsel niet kan worden vernietigd wegens dwaling als de onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft op een onzekerheid die door een zekerheid is vervangen, maar dat de dwalende partij zich onder omstandigheden wél met succes op art. 6:228 lid 1 sub b BW kan beroepen en haar wederpartij kan verwijten dat zij vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte relevante informatie voor zich heeft gehouden.23 De vraag dringt zich op of de Hoge Raad in zijn arrest van 1 februari 2013,24 deze leer bevestigt of een andere koers vaart.

Waar gaat het om? De ene partij mocht de aandelen van de andere overnemen. Partijen spraken af in een voorovereenkomst dat de prijs zou worden bepaald door twee accountants, waarbij die accountants een derde zouden benoemen als zij het niet eens zouden worden over de prijs. Hiertoe is een derde aangesteld. Partijen hebben de onzekerheid over de waarde van hun goederen echter laten varen en hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de onzekerheid is beslecht die tussen partijen was blijven bestaan ondanks de bemoeienissen van de derde. Nu stelt de ene partij dat de derde haar verkeerd zou hebben voorgelicht en dat zij heeft gedwaald. Het hof achtte dit niet relevant omdat de vaststellingsovereenkomst niet berustte op de bemoeienissen van de derde of op de door hem bepaalde waarderingen. Dat heeft tot gevolg – aldus het hof – dat eventuele op onjuiste informatie berustende waarderingen van de derde niet tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kunnen leiden. De Hoge Raad oordeelt echter anders. De omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1 onder a of b BW, aldus ons hoogste rechtscollege. Indien, zoals in het onderhavige geval, wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan. De omstandigheid dat de vaststellingsovereen-

9. Vergelijk Mellenbergh a.w.

(wellicht) in tact blijft, HR 8 februari 2013,

ding van het positief contractsbelang bij

dwaling betrekking heeft op de waarde van

10. R.o. 3.6.

LJN BY2640, r.o. 3.4.2. ‘Anders dan het hof

afgebroken onderhandelingen (is) geen

de tot de fictieve algehele gemeenschap

11. Hoge Raad 14 september 2012, LJN

heeft geoordeeld, staat hetgeen [eiser] (..)

plaats (...) wanneer de wederpartij van

behorende goederen, slechts worden

BX7157.

heeft aangevoerd daaraan niet in de weg;

degene die de onderhandelingen afbrak

beantwoord door de waarde van alle tot die

12. HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ

de aldaar aangevoerde stellingen van [eiser]

niet erop mocht vertrouwen dat in ieder

gemeenschap behorende activa en passiva

2005/467 (CBB/JPO).

kunnen niet anders uitgelegd worden dan

geval enigerlei contract uit de onderhande-

in onderling verband en samenhang te

13. M.R. Ruygvoorn, ‘Bestaat “de tweede”

dat zij uitgaan van de geldigheid van de

lingen zou resulteren”. Klare taal: is het

beoordelen.’

fase uit Plas-Valburg nog?’, Contracteren

intentieovereenkomst als geheel (waarop

afbreken onaanvaardbaar wegens de ande-

22. HR 15 november 1985, NJ 1986, 228:

juni 2011.

[eiser] immers zijn vordering tot vrijwaring

re omstandigheden van het geval, dan

‘(...) Indien partijen in het onzekere verke-

14. Bij het negatief belang moet de gelae-

baseerde), hetgeen niet onverenigbaar is

hoort daar geen schadevergoeding ten

ren omtrent de vraag of en in hoeverre

deerde worden gebracht in de situatie dat

met zijn betoog dat (alleen) de ontbindende

belope van het positief contractsbelang bij.’

bepaalde feiten en omstandigheden die

er geen overeenkomst was afgesloten en bij

voorwaarde vernietigd moet worden

19. Hoewel technisch gezien het een het

voor hun rechtsverhouding van betekenis

het positief belang in de situatie dat wel een

wegens misbruik van omstandigheden bij

ander niet hoeft uit te sluiten.

zijn, en ter voorkoming van een rechtsge-

overeenkomst was gesloten en deugdelijk

het tot stand komen van die clausule.’

20. Voor zover deze ooit echt heeft

ding aangaande die vraag een overeen-

uitgevoerd, zie Asser/Hartkamp & Sieburgh

17. Dit betreft het eindarrest. In het tus-

bestaan.

komst sluiten waarbij hun rechtsverhouding

6-II* 2009, nr. 26; T. Hartlief, in: ‘Verbinte-

senarrest ging het hof van een voorshands

21. Zie over dwaling in de kroniekperiode

nader wordt geregeld en bindend vastge-

nissen uit de wet en schadevergoeding’,

aannemelijke positie uit omdat het nog

tevens: HR 25 januari 2013, LJN BV6689:

steld, kunnen zij zich ten aanzien van de

2012, nr. 203, p. 248-249; M.R. Ruyg-

even de vraag was of de dealer de impor-

‘Ook deze klacht slaagt. In zijn beoordeling

vraag waaromtrent zij in het onzekere ver-

voorn, ‘Afgebroken onderhandelingen en

teur bewust onjuist had voorgelicht; het-

of het beroep van de vrouw op dwaling

keren, niet licht met vrucht op dwaling

het gebruik van voorbehouden’, 2009, p.

geen het hof in zijn eindarrest niet bewezen

gegrond is, en van de daaraan door de

beroepen.’

319.

achtte.

vrouw verbonden vorderingen, had het hof

23. Asser/Van Schaick 7-VIII 2012, nr. 160

15. Hoge Raad 1 maart 2013, LJN BY6755.

18. Zie C.J.M. Bollen JOR 2008/145 Hoge

mede dienen te betrekken of de overeen-

en HR 27 april 2007, LJN AV0432 (BNB

16. Zie over de aantasting van een ontbin-

Raad, 29 februari 2008, LJN BC1855: ‘De

komst bij een juiste voorstelling van zaken

2007, 201).

dende voorwaarden in een intentieovereen-

Hoge Raad is in het arrest inzake Vollenho-

niet zou zijn gesloten. Deze vraag kon in

24. HR 1 februari 2013, LJN BY3129.

komst, terwijl de intentieovereenkomst

ven-Shell nu wel duidelijk: “voor vergoe-

het onderhavige geval, waarin de gestelde


949

Vermogensrecht

komst niet berustte op de bemoeienissen of waarderingen van de derde sluit derhalve niet uit dat de betreffende partij die overeenkomst kan hebben gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die gebaseerd was op een inlichting van de andere partij aan de derde waarvan de teleurgestelde partij door de rapportage van de derde heeft kennisgenomen. Het hof heeft dit volgens de Hoge Raad miskend. De rechtsoverweging laat zich op een aantal wijzen lezen. Allereerst kan gedacht worden dat er niets nieuws onder de zon is. Als partijen dwalen omtrent ‘de zekere fundamenten’ waarop hun beslissing die aan de vaststelling ten grondslag ligt is gebaseerd en met de vaststelling een einde maken aan punten waarover zij niet zeker zijn, kan de overeenkomst vernietigd worden wegens dwaling. Er bestond immers geen onzekerheid over ‘de zekere fundamenten’ die door de vaststelling hoefde te worden weggenomen en de dwaling over die fundamenten was dus niet in de vaststelling verdisconteerd. Maar waarom wijst de Hoge Raad zo uitdrukkelijk op 6:228 lid 1 onder a en b BW? Dit lijkt te impliceren dat anders dan bij wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 onder c BW) er toch meer(?) ruimte wordt geboden voor aantasting dan voorheen. Ook de wetenschap welke de ene partij niet had maar wel behoorde te hebben valt daar dan onder (art. 6:228 lid 1 onder b BW) of de per ongeluk onjuiste uitgebrachte onjuiste verklaring (art. 6:228 lid 1 onder a BW). Of dat laatste allemaal door de Hoge Raad beoogd is, valt niet met zekerheid in te schatten. Maar het vloeit er wel uit voort. De doorprikkende Hoge Raad Het is natuurlijk nooit met zekerheid te zeggen of keuzes van de Hoge Raad een diepgravende dogmatische reden hebben, of dat de Hoge Raad een snelle weg naar een door hem gewenst eindresultaat voor het specifieke geval wenselijk acht. Ik vermoed met de twee volgende te bespreken arresten dat soms toch ook wel eens het laatste het geval is. In zijn arrest van 13 juli 201225 laat de Hoge Raad niets heel van een door (een rechtsvoorganger van) Ohra opgetuigde constructie waarbij de ene Ohra-entiteit geld leent zodat bij de andere (Ohra-)entiteit een giraal effectentegoed kan worden aangeschaft. Aan het eind van de dag gaat de Hoge Raad akkoord met ’s hofs oordeel dat deze constructie ook elementen van koop in zich bergt zodat in het kader van het bepaalde in art. 1:88 BW een handtekening van de echtgenoot benodigd was. Het betrof namelijk een koop op afbetaling en de betreffende lening(!) kon worden vernietigd. En passant oordeelt de Hoge Raad dat de onderdelen miskennen dat het in het onderhavige geval gaat om een overeenkomst die kenmerken van verschillende overeenkomsten draagt, waaronder die van een kredietovereenkomst en van een overeenkomst van opdracht. Dat staat er echter niet aan in de weg dat het hof in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de overeenkomst tevens als koopovereenkomst kon aanmerken. De kwalificatie26 van de rechtsverhouding27 is een krachtig middel om tot een resultaat te komen zo blijkt maar weer. Het verschuilen achter constructies waarbij taken worden verdeeld, biedt dus niet altijd soelaas, zoals ook blijkt uit het Hoge Raad-arrest van 10 augustus 2012.28

950


De kwalificatie van de rechtsverhouding is een krachtig middel om tot een resultaat te komen Hier waren de financier en de verkoper van een auto gescheiden entiteiten. Als verweer tegen een nakomingsvordering onder de leningsovereenkomst, beriep de koper van de auto zich op art. 7:28 BW. Dit verweer zou, indien succesvol, meebrengen dat de vordering tot betaling van de koopprijs zou zijn verjaard. Het hof gaf geen belang aan het verweer omdat het er volgens het hof niet toe deed, het was immers gebaseerd op de koopovereenkomst terwijl de nakomingsvordering op grond van de leningsovereenkomst was ingesteld; dat is dus wat anders zou men denken. De Hoge Raad grijpt in. Het hof had namelijk moeten onderzoeken of er een nauwe verbondenheid tussen de overeenkomsten aanwezig was, hetgeen in casu (het betrof een 3-partijen overeenkomst) voor de hand ligt, aldus ons hoogste rechtscollege. Hiermee is niet alleen het leerstuk van samenhangende overeenkomsten nogmaals op de kaart gezet,29 maar lijkt de Hoge Raad wederom door een constructie heen te prikken. Wanneer verkoper en geldlener één entiteit zouden zijn geweest, zou de beschermingsomvang in beginsel niet worden beperkt. Mij bekruipt het gevoel dat de Hoge Raad hier wel degelijk oog voor heeft gehad en met deze truc de force tot een passend oordeel komt. Zoals altijd, ook nu weer veel nieuws over algemene voorwaarden30 Het is niet zo gebruikelijk om hof-arresten in de kroniek te bespreken, maar dit arrest betrof een doorverwezen zaak31 van het Hoge Raad-arrest van 11 juli 2008.32 De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de gebruiker van de algemene voorwaarden met de ondertekende overeenkomst bewijs heeft geleverd dat de wederpartij kennis heeft genomen van de algemene voorwaarden. Nu had de wederpartij weliswaar getekend voor ontvangst van die algemene voorwaarden, maar ontkent zij deze daadwerkelijk te hebben ontvangen en biedt aan dit nader te bewijzen. De Hoge Raad casseerde omdat het hof dat bewijsaanbod niet had mogen passeren. Het Hoge Raad-arrest is voor de praktijk van belang, omdat daaruit volgt dat de bewijslast dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen, op de gebruiker van de algemene voorwaarden rust, maar dat de wederpartij nog wel tegenbewijs mag leveren als de feitenrechter oordeelt dat het bewijs door de gebruiker is geleverd. In de doorverwezen zaak overweegt het hof dat uit de verklaring van de wederpartij blijkt dat zij geen aandacht heeft besteed aan de voorgedrukte en het door haar ondertekende gedeelte, waarin zij bevestigt de voorwaarden te hebben ontvangen en daarmee akkoord is gegaan. Bovendien is er geen enkele andere getuige, die kan verklaren dat de voorwaarden destijds wel aan haar ter hand zijn gesteld. Het blijkt dus mogelijk tegenbewijs tegen de

(voorshands aannemelijk geachte) aanname dat de voorwaarden zijn verstrekt, te leveren. Het mooie is natuurlijk (voor de aanhouder) dat de aanhouder wint. Het is wel jammer dat partijen zich zó lang met de vraag of de algemene voorwaarden al dan niet zijn verstrekt, hebben moeten bezighouden. Nog een tweetal hof-arresten over algemene voorwaarden maar dan van het Hof van Justitie over kwesties inzake Richtlijn 93/13 EG (richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). Allereerst een arrest van 21 maart 2013.33 Daarin stond onder meer34 de vraag centraal of prijswijzigingsbedingen in bepaalde gasleveringsovereenkomsten met individuele afnemers moeten voldoen aan het vereiste van een duidelijke en begrijpelijke formulering en/of aan het vereiste niveau van transparantie wanneer daarin de reden, de voorwaarden en de omvang van een prijswijziging weliswaar niet worden vermeld.35 Dergelijke bedingen moeten volgens het Hof van Justitie aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie. Wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name: i) de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien en ii) de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen. Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt. Werk aan de winkel lijkt mij voor de gastoeleveranciers om bestaande contracten te herijken op dit punt. Belangrijker voor de praktijk is het arrest van 14 maart 2013.36 Hierin moest het Hof van Justitie deels oordelen over het Spaanse executierecht dat naar blijkt (te) weinig mogelijkheden biedt voor een consument om de oneerlijkheid van clausules in de hypotheekvestiging en leningsovereenkomst aan te vechten vóór de executie (bij wanbetaling).37 Dat kan volgens het Hof van Justitie dus niet door de beugel. Wat de procedure echter extra interessant maakt zijn de prejudiciële vragen die zich richten

op de wijze waarop het begrip onevenredigheid dient te worden uitgelegd met betrekking tot: i) de mogelijkheid van vervroegde beëindiging van langlopende overeenkomsten – in casu 33 jaar – wegens niet-nakomingen tijdens een zeer beperkte concrete periode; ii) de vaststelling van moratoire rente – in casu van meer dan 18% – die niet beantwoordt aan de criteria voor de vaststelling van moratoire rente in andere consumentenovereenkomsten (consumentenkrediet), die op andere gebieden inzake consumentenovereenkomsten als oneerlijk zou kunnen worden beschouwd, maar die wat overeenkomsten inzake onroerend goed betreft niet onderworpen is aan een duidelijke wettelijke limiet, zelfs niet wanneer deze rente wordt toegepast op niet alleen de vervallen termijnen, maar ook op het totaalbedrag van de wegens de vervroegde beëindiging verschuldigde termijnen en iii) regelingen inzake de afrekening en bepaling van de – zowel gewone als moratoire – variabele rente, die eenzijdig door de kredietverstrekker in verband met de mogelijkheid van hypothecaire uitwinning worden bedongen en die de schuldenaar tegen wie de tenuitvoerlegging wordt verzocht, niet toestaan zich te verzetten tegen de becijfering38 van de schuld.39

Werk aan de winkel lijkt mij voor de gastoeleveranciers om bestaande contracten te herijken op dit punt Het Hof van Justitie pakt uit en dit arrest zal de pennen dan ook zeker in beweging zetten en tot de nodige hoofdbrekens in lopende contracten leiden. Kort gezegd bepaalde het Hof dat vergeleken moet worden tussen de situatie welke rechtens zou zijn zonder, en die met toepassing van de betreffende contractuele regeling; met andere woorden in welke mate de overeenkomst de consument dus in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op

25. HR 13 juli 2012, LJN BW4989.

waarden in een digitale omgeving: M.Y.

rancier zijn afnemers redelijke tijd vooraf

38. Vergelijk de bekende boekenclausule.

26. Zie ook Hoge Raad 27april 2012, LJN

Schaub, ‘Twee regelingen voor elektroni-

van elke prijsverhoging op de hoogte

39. Althans in de uitwinningsprocedure

BV1301.

sche algemene voorwaarden in het BW’,

brengt en de afnemers het recht hebben de

zelf, maar door hem te verwijzen naar een

27. Over kwalificatie ook weer een mooi

NTBR 2013/16.

overeenkomst op te zeggen indien zij de

declaratoire procedure waarin op het tijdstip

redactioneel van C.E. Drion in dit blad

31. Hof Amsterdam 31 januari 2012, te

hun meegedeelde gewijzigde voorwaarden

van de eindbeslissing de uitwinning reeds

onder de titel ‘Wat is iets’, NJB 2013/383,

kennen uit Prg. 2012/222.

niet wensen te aanvaarden.

zal zijn afgesloten of de schuldenaar het

afl. 8, p. 465. Vergelijk tevens H.B. Krans,

32. Hoge Raad 11 juli 2008, NJ 2008/416

36. HvJ 14 maart 2013, C-415/11.

met de hypotheek belaste of als zekerheid

NTBR 2012/39.

(LJN BD1394).

37. Vergelijk HR 8 februari 2013, LJN

gestelde goed op zijn minst zal hebben

28. HR 10 augustus 2012 LJN BW4992.

33. HvJ 21 maart 2013, C-92/11.

BY4889 (Rabohypotheekbank NV c.s./X

verloren; deze vraag is van bijzonder belang

29. Zie hierover: J.H.M. Spanjaard, ‘De

34. Dit arrest staat vol extra details welke

c.s.) waarin (voor de eerste keer) prejudicië-

wanneer de lening voor de verwerving van

samenhang van verbonden overeenkom-

in deze korte weergave niet tot uitdrukking

le vragen aan de Hoge Raad worden

een woning wordt aangegaan en de uitwin-

sten’, Contracteren 2012, p. 78 e.v.

kunnen worden gebracht.

gesteld, in dat geval over een hypotheekak-

ning leidt tot de ontruiming ervan.

30. Zie over gebruik van algemene voor-

35. Doch wordt gewaarborgd dat de leve-

te en executoriale kracht.


951

Vermogensrecht

de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen, aldus deze hoogste rechter. Maar om te bepalen of sprake is van een verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ moet worden nagegaan of de kredietverstrekker door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument het betrokken beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld. Het is niet ondenkbaar dat dit arrest ook in Nederland nog wel een staartje gaat krijgen.40 Toch ook nog een Hoge Raad-arrest over algemene voorwaarden.41 In zijn arrest van 21 september 201242 moest de Hoge Raad oordelen over de vraag of het Hof terecht een arbitrage-clausule in een consumentenovereenkomst (AVA 1992), onredelijk bezwarend had geoordeeld. Hier grijpt de Hoge Raad in. Het hof heeft volgens de Hoge Raad ten onrechte een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken terwijl de toets meer op het concrete beding gericht had moeten zijn. De Hoge Raad kon hier moeilijk anders, omdat de wetgever immers (vooralsnog) arbitragebedingen toestaat. Bij een ander oordeel had de Hoge Raad contra legem gegaan. Bijzondere aandacht verdient de indrukwekkende conclusie van A-G Spier voor het arrest (met name 3.37 e.v.). De A-G lijkt aarzelend tot instandhouding van het arrest te concluderen, een conclusie die door de Hoge Raad dus niet wordt gevolgd. De argumenten zijn er echter niet minder krachtig door: zoals ik het zie had de Hoge Raad hier even geen andere keus. De kunst van het tijdig klagen Even te kort door de bocht. Ik kan het inmiddels tot standaardarrest verheven arrest-Ploum Smeets/Tankstation Geleen II, van 25 maart 201143 niet anders samenvatten dan: ondanks dat de koper eigenlijk te laat heeft geklaagd in het licht van art. 7:23 lid 1 BW, is hij toch op tijd wanneer de verkoper niet door het laat klagen in zijn belangen is geschaad. In dat geval zal er namelijk niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Dus een gebrek aan voortvarendheid (= eigenlijk te laat) is niet erg, als er geen belangen zijn geschonden (= dus toch op tijd). Ik vind dat ogenschijnlijk raar. Te laat is te laat en op tijd is op tijd. Als er geen belangen zijn geschaad is er in die situatie dus geen gebrek aan voortvarendheid zou ik zeggen en, is dat gebrek er wel, dan is de klacht te laat. De vraag of er tijdig is geklaagd wordt dus binnen het wetsartikel opgelost terwijl het er meer op lijkt dat een norm als die van art. 6:248 lid 2 BW wordt toegepast. Wanneer de verkoper niet in zijn belangen is geschaad, dan is het in het licht van de redelijkheid en billijkheid onaan-

952


vaardbaar als hij zich op het gebrek aan voortvarendheid van de koper zou beroepen. Nu is er inmiddels veel rechtspraak gewezen over de klachtplicht van art. 6:89 BW alsook over art. 7:23 BW. In een serie arresten dat door de Hoge Raad op 8 februari 201344 is gewezen worden deze arresten samengebracht zodat inmiddels een overzichtelijk geheel ontstaat ten aanzien van de vraag of bij deze twee wetsartikelen dezelfde norm wordt toegepast. Ik behandel hieronder één van deze arresten.45 Waar ging het om? Tussen Rabobank en eisers in de procedure bestond een beleggersadviesrelatie, waarbij intensief contact tussen de partijen bestond. Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat sprake was van een overeenkomst van opdracht en dat Rabobank niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door de op haar rustende bijzondere zorgplichten te schenden. Bij het aangaan van de relatie heeft Rabobank eisers volgens hen namelijk onvoldoende geïnformeerd over de risico’s verbonden aan het beleggen (in opties) en heeft zij zich evenmin een goed beeld gevormd omtrent de kennis, ervaring en doelstellingen van in ieder geval één van de eisers. Bij de uitvoering heeft Rabobank onjuiste adviezen verstrekt, heeft zij niet gewaarschuwd voor de gevolgen van bepaalde transacties en heeft zij evenmin actief ingegrepen op momenten dat dit wellicht noodzakelijk was. De rechtbank en het hof vinden dat de eisers hierover te laat hebben geklaagd in het kader van art. 6:89 BW. Eén van de eisers was er namelijk al geruime tijd mee bekend dat hij niet rendeerde op de beleggingen. Eerst na drie jaar werd over de teleurstellende rendementen geklaagd. Dat vond het hof te laat, ook wanneer er door de Rabobank geen nadeel zou zijn geleden. De eisers werden bijgestaan door adviseurs en van hen had derhalve dus wel onderzoek mogen worden verwacht. Aldus de hoogste feitenrechter.

De Hoge Raad gaat er goed voor zitten en put zich uit in fijnmazigheid De Hoge Raad gaat er goed voor zitten en put zich uit in fijnmazigheid. Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Daarenboven koppelt de Hoge Raad de arresten die hij heeft gewezen over art. 7:23 BW aan die van art. 6:89 BW. Het rechtscollege geeft aan dat bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang is of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg

van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

Het niet naleven van de zorgplicht is niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken Voor de beleggingsadviesrelatie tussen bank en particuliere cliënt doet de Hoge Raad er nog een schepje bovenop omdat volgens vaste rechtspraak op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De Hoge Raad verbindt daar een conclusie aan. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. Wanneer de bank geruststellende mededeling heeft gedaan mag de cliënt in beginsel daar op afgaan. De bank is de in die onderlinge verhouding deskundige partij.

Mocht de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend geworden zijn met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dan dient hij terzake op de voet van art. 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren. Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op art. 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd. De Hoge Raad vat het nog even samen door als volgt te concluderen: toepassing van art. 6:89 BW vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. Kortom, te laat kan toch – en terecht – op tijd zijn.

Aansprakelijkheidsrecht Mooi en overzichtelijk is de Kroniek algemeen deel aansprakelijkheidsrecht 2007-2012 van Fruytier, Van der Kooij en Van der Wiel in AV&S46 en in het hetzelfde tijdschrift de Kroniek van Klaassen over causaliteit in het aansprakelijkheidsrecht.47 Wanneer dan tevens in hetzelfde blad de Kroniek schadevergoedingsrecht van Rijnhout wordt gelezen, is de lezer wel helemaal bij.48 Een artikel met als titel ‘Er viel een koe uit de lucht’ kan natuurlijk niet onvermeld blijven, temeer omdat daar in het misverstand omtrent de verhouding tussen de begrippen ‘onzeker voorval’ en ‘van buiten komend onheil’ inzichtelijk wordt gemaakt.49 Tevens aanbevelenswaardig zijn het fraaie artikel over aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking van Kasper Jansen50en het artikel van Bierens over bancaire zorgplichten.51 Het aansprakelijkheidsrecht wordt in de kroniekperiode gekenmerkt door een aantal arresten over verschillende thema’s. Kan abstracte schadeberekening concreet zijn? Wat is rechtens als een verzekeraar een rekening van zijn

40. Art. 3 lid 3 van Richtlijn 93/13 moet

trage en ambtshalve toetsing: mag de arbi-

2013, LJN BY4600. Zie ook HR 22 februari

48. AV&S 2012/15.

aldus worden uitgelegd dat de bijlage waar-

trageclausule wel of niet?’ Contracteren

2013, LJN BY4124.

49. N. van Tiggele-Van der Velde en J.H.

naar deze bepaling verwijst, slechts een

2012, p. 151 e.v.

45. HR 8 februari 2013, LJN BY4600.

Wansink, AV&S, 2012/18.

indicatieve en niet uitputtende lijst bevat

42. HR 21 september 2012, LJN BW6135.

46. AV&S 2012/22.

50. K.J.O. Jansen, NTBR 2013/7.

van bedingen die als oneerlijk kunnen wor-

43. HR 25 maart 2011, LJN BP8991.

47. C.J.M. Klaassen, ‘Kroniek causaliteit in

51. B. Bierens, ‘Het waarheen van de ban-

den aangemerkt, aldus het HvJ.

44. HR 8 februari 2013, LJN BX7195, HR 8

het aansprakelijkheidsrecht’, AV&S,

caire zorgplichten’, NTBR 2013/3.

41. Zie hierover: J.H.M. Spanjaard, ‘Arbi-

februari 2013, LJN BX7846, HR 8 februari

2012/19.


953

Vermogensrecht

verzekerde krijgt voor de reparatie van een auto die overeenstemt met het gangbare tarief dat is vastgesteld volgens het gebruikelijk Audatex-systeem52 maar de verzekerde een korting heeft bedongen bij de schade-afhandelaar? In zo’n geval is aan hem dus een lager bedrag in rekening gebracht dan het bedrag dat bij de verzekeraar in rekening wordt gebracht. Wie pakt het voordeel van de korting? In zijn arrest van 26 oktober 201253 moest de Hoge Raad zich hierover uitlaten. De Hoge Raad gaat voor praktisch en overweegt dat in gevallen van zaaksbeschadiging uitgangspunt is dat de eigenaar van de beschadigde zaak door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan en dat het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk is aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid.54 De aard van zodanige schade rechtvaardigt dat de rechter bij het begroten daarvan in beginsel abstraheert van omstandigheden die de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffen. Met het oog op de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging dient terughoudendheid te worden betracht met het aanvaarden van uitzonderingen op het voormelde uitgangspunt. Schade aan auto’s komt veelvuldig voor en vergt daarom bij uitstek een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven, aldus de Hoge Raad. Een zodanige afwikkeling wordt bevorderd door het hanteren van een forfaitair systeem welk systeem geen rekening houdt met omstandigheden van het concrete geval en in hoge mate is gestandaardiseerd. Aldus kan snel na het ontstaan van de schade, en ongeacht of de schade daadwerkelijk wordt hersteld, inzicht in de herstelkosten worden verkregen, waarmee in beginsel ook de naar objectieve maatstaven berekende waardevermindering van de beschadigde auto komt vast te staan. Deze wijze van schadeafwikkeling prevaleert boven een schadeafwikkeling waarin een onzeker element in de schadeberekening wordt gebracht, zoals een korting op de verrichte werkzaamheden omdat dit discussie in de hand werkt en te zeer afbreuk zou doen aan de snelle, eenvoudige en uniforme afwikkeling die juist bij dit soort zaakschades wenselijk is en in de praktijk wordt gebezigd. Bovendien zou het volgen van dit standpunt tot problemen van afgrenzing met andere soortgelijke gevallen leiden, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de hanteerbaarheid van de schadeberekening bij zaaksbeschadiging. De verzekeraar had dus het nakijken. Iets in mij zegt dat de verzekeraars hier wel een oplossing voor gaan verzinnen. Welke norm kleurt de onrechtmatigheidsvraag in: een nieuw standaardarrest? 55 Het zal je maar gebeuren. Ga je naar een beurs in Nederland waar onder meer mooie huizen in Spanje aangebo-

Iets in mij zegt dat de verzekeraars hier wel een oplossing voor gaan verzinnen 954


den worden, kom je in contact met een bedrijf dat bemiddelt met een partij die huizen in Spanje verkoopt in een mooi project, koop je – na wat gedoe – daar een huis, moet het worden afgebroken omdat geen bouwvergunning was afgegeven, terwijl er al wel (een gedeelte) van de koopprijs was betaald. Dit alles terwijl de bemiddelaar claimde actief te zijn op de Spaanse markt en deze goed kende. Het Hof oordeelde in de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012,56 dat de natuurlijke persoon waarmee de kopers in contact stonden als mede de vennootschap die hij vertegenwoordigde, hoofdelijk aansprakelijk waren uit hoofde van onrechtmatige daad voor de door de kopers geleden schade. In cassatie wordt dit alleen door de natuurlijke persoon betwist omdat hij vond dat het hof had miskend dat, i) indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt en ii) het hof zou hebben miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of onverhaalbaar is gebleven en iii) het hof zou hebben miskend dat slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap. De cassatiemiddelen imponeren de Hoge Raad niet. De natuurlijke persoon was immers door het hof aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de kopers en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens deze personen. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt, aldus de Hoge Raad. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. Het oordeel van de Hoge Raad bevestigt hetgeen door De Valk in haar proefschrift is betoogd57 en in de fraaie, zeer instructieve conclusie van A-G Timmerman is uiteengezet: er kan verschil bestaan tussen zogenaamd primair

daderschap (dat niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft) en secundair daderschap (dat volgt uit het handelen als bestuurder). In dat opzicht is het geen uitbreiding van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid. Het arrest is ook zeer logisch: het zou immers ook niet kloppen als de betreffende boosdoener met zijn gedrag had kunnen ‘wegkomen’. Het arrest zet een en ander natuurlijk wel op scherp. De bescherming van art. 2:9 BW kan niet altijd worden ingeroepen door bestuurders: en dat is maar goed ook. Het condicio sine qua non-verband: driemaal verfijning en verheldering Bij een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad moet de daardoor geleden schade worden vergoed, hetgeen nader wordt ingekleurd door het bepaalde in art. 6:98 BW. Maar hoe te handelen als de ‘daardoor-vraag’ (het csqn-verband) niet duidelijk kan worden beantwoord? Hierin zijn twee elementen te onderscheiden: is er wel schade door de tekortkoming of onrechtmatige daad geleden en zo ja hoe groot is de schade dan die daaraan kan worden toe gerekend? Dit alles is natuurlijk niet nieuw, maar onzekerheid hierover en over de wijze hoe deze problemen moeten worden aangepakt houden de rechtspraak al zeer geruime tijd in haar greep. Het is zeer ingewikkeld om door de vele jurisprudentiële ontwikkelingen de bomen door het bos nog te zien. De Hoge Raad-arresten zijn uitgebreid, super gedetailleerd en zeer ingewikkeld en omgeven met vele mitsen en maren. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 23 november, 14 december en 23 december 2012,58 de kussens weer eens goed opgeklopt en daarmee veel duidelijkheid verschaft. Het ontbreekt mij hier aan ruimte om deze arresten in detail te bespreken, maar de pennen zijn, en zullen, hierover ruim in beweging (ge)komen. Ik beperk mij tot wat hoofdlijnen. Er staan drie lijnen naast elkaar. Dit betreft de zogenaamde ‘omkeringsregel’ waar het csqn-verband wel bewezen wordt, het leerstuk van de proportionele schadetoerekening waar het csqn-verband niet bewezen wordt geacht, en de zogenaamde kansschade-berekening waar het niet zeker is of er schade is geleden, maar het wel duidelijk is dat er een kans is misgelopen.59 In het als eerste te bespreken arrest gaat het om de

omkeringsregel. In zijn arrest van 23 november moest de Hoge Raad oordelen over een geval waarbij een gynaecoloog werd verweten (en waarbij zijn erven verweer voerden) geen permanente CTG-registratie te hebben uitgevoerd tijdens een bevalling. Als dat wel was gedaan dan zou de betreffende baby niet de afwijkingen (onder meer hersenletsel) hebben gehad die na de bevalling waren geconstateerd, althans dat was de inzet van de procedure. Van afstand bekeken – en zonder enige juridische bril op – lijkt er nogal wat afstand te zitten tussen hersenletsel van een baby en – ik zeg het wellicht wat cru – het aanzetten van een knopje van een apparaat dat een CTG-scan maakt. De CTG-scan op zichzelf had immers het hersenletsel niet kunnen voorkomen. Het is het achterwege blijven van een bepaald gedrag dat – waarschijnlijk vertoond zou zijn als de gegevens van de CTG-scan bekend waren –in verband staat met het ontstaan van de schade. Het Hof acht voorshands aannemelijk (behoudens tegenbewijs) dat de normschending (geen permanente CTGregistratie)60 tot het ontstaan van de schade heeft geleid. Hier wordt in cassatie met zes middelen tegen opgekomen. Het hof heeft ondermeer – en volgens het middel ten onrechte – geoordeeld dat het geen geldend recht is om voor de toepassing van de omkeringsregel de eis te stellen dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot. Dat heeft het hof goed gedaan, zo blijkt uit het arrest. Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv.61 Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.62 Uit een en ander volgt volgens de Hoge Raad niet, dat een voorwaarde zou zij dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot. In de rechtsliteratuur werd hier overigens anders over gedacht. Ook werd er over geklaagd dat het hof zou hebben miskend dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omge-

52. Een forfaitair systeem op grond waar-

58. HR 23 november 2012, LJN BX7264,

nataal aanwezige glycogeenvoorraad waar-

leveren tegenbewijs voldoende is: aanne-

van de hoogte van autoschades wordt

HR 14 december 2012, LJN BX8349 HR 21

door lage bloedsuikerwaarden (hypoglycae-

melijk maakt – dat de bedoelde schade ook

vastgesteld en waarover in de desbetreffen-

december 2012, LJN BX7491.

mieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende)

zonder die gedraging of tekortkoming zou

de branche overeenstemming bestaat.

59. Zie voor een prachtige uiteenzetting,

hersenschade kunnen leiden. Het gaat daar-

zijn ontstaan.

53. HR 26 oktober 2012, LJN BX0357.

de noten van Eric Tjong Tjin Tai onder NJ

mee dus om een zeer concrete medische

62. Vergelijk HR 29 november 2002, LJN

54. Vergelijk HR 7 mei 2004, LJN AO2786,

2011/251 en NJ 2011/252.

gedragsnorm/veiligheidsnorm die tegen een

AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november

NJ 2005/76.

60. De norm dat voor gynaecologen geldt

specifiek gevaar beoogt te beschermen,

2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19

55. Zie hierover, M.J.G.C. Raaijmakers,

dat vanaf het moment van toediening van

aldus het hof.

maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307,

‘Costa Blanca: directe aansprakelijkheid

een epidurale anesthesie – naast bewaking

61. In dier voege dat het bestaan van cau-

HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ

bestuurder buiten BV om’, Ars Aequi,

van de bloeddruk van de moeder – perma-

saal verband (in de zin van condicio sine

2004/308, HR 8 april 2005, LJN AR8876,

februari 2013, p. 125 e.v.

nente CTG-bewaking van de foetus dient

qua non-verband) tussen een onrechtmati-

NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN

56. HR 23 november 2012, LJN BX5881.

plaats te vinden. De strekking van die norm

ge daad of tekortkoming en het ontstaan

BG1890, NJ 2009/28.

57. S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van

is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren

van de schade wordt aangenomen, tenzij

leidinggevenden (diss.), Deventer: Kluwer

of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat

degene die wordt aangesproken bewijst

2009.

asfyxie kan leiden tot depletie van de ante-

– waarvoor in het kader van het hier te


955

Vermogensrecht

De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden ven; de regel zou er toe dienen om ‘een laatste restje causaliteitsonzekerheid’ te overbruggen, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel. Dit middel zet het leerstuk mijns inziens op zeer scherp en mede daarom is hetgeen de Hoge Raad hierover opmerkt van groot belang. De Hoge Raad oordeelt dat in gevallen als de onderhavige het, gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk is, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te verbieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen. Ik lees hierin een verfijning (en legitimatie) in vergelijking met eerder door de Hoge Raad gewezen arresten.63 In het arrest van 14 december 2012,64 ging het om proportionele schadetoerekening. De casus behelsde het volgende. Een zwangere vrouw was als bijrijdster in een auto bij een ongeluk betrokken waarvoor iemand anders aansprakelijk was. Kort na haar bevalling – een tijd later – komt haar baby in ademnood. Een paar maanden na de bevalling blijkt dat het kindje een hersenbeschadiging heeft. Niet duidelijk is wat daarvan de oorzaak was; het ongeluk of de ademnood vlak na de geboorte. Het hof past – zo blijkt terecht – de Nefalit-regel toe; het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid.65 Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. De rechter mag in zo’n geval (onder strikte voorwaarden) de aansprakelijk gestelde persoon veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Dit leerstuk moet wel met terughoudendheid worden toegepast,66 dat brengt mee dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Wat deze zaak juridisch bijzonder maakt is

956


dat het hof zich in het oordeel van de rechtbank kon vinden dat de kans dat het verkeersongeluk de schade had veroorzaakt 50% was. Echter, het hof past daarop nog een billijkheidscorrectie toe op grond van art. 6:99 en 6:101 BW en komt tot het oordeel dat de verzekeraar van de aansprakelijke niet voor 50% maar voor 60% aansprakelijk is. Hierop grijpt de Hoge Raad in. De regels van art. 6:99 en 6:101 BW zijn – hoewel zij ten grondslag hebben gelegen aan de Nefalit-regel – niet zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Dat zou namelijk in strijd zijn met de bedoelde terughoudendheid bij toepassing van die regel waaraan de rechter zich moet houden. Ten overvloede overweegt de Hoge Raad dat art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wél aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. Kortom: ook hier een verfijning van dit – al zo ingewikkelde – leerstuk. Ook in de staart van het arrest zit nog een belangrijke opmerking. Volgens het onderdeel moet uit het arrestNefalit afgeleid worden dat in een geval als het onderhavige sprake is van een aansprakelijkheid voor het geheel, zij het met vermindering van de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij in evenredigheid met de mate waarin de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen; een lezing van het Nefalit-arrest die op het eerste gezicht niet bevreemdt. De Hoge Raad leert ons echter dat het arrest anders moet worden gelezen, namelijk dat in de daar bedoelde gevallen een proportionele (dus een gedeeltelijke) aansprakelijkheid aangenomen mag worden, hetgeen wil zeggen dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon kan veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Ik denk dat hiermee een weeffoutje in het Nefalit-arrest subtiel is hersteld. Waar verschilt de situatie waarbij niet zeker is of een wanprestatie of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt met een situatie dat door die wanprestatie of onrechtmatige daad een kans op voordeel is misgelopen? Daarover oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest 21 december 2012.67 Door een onjuist advies van een adviseur heeft een klant – die wellicht wilde toetreden tot een andere maatschap – een kans aan zijn neus voorbij zien gaan doordat de adviseur geen melding had gemaakt van de mogelijkheid van de zogenoemde ‘ruilarresten’ – die wellicht een fiscaal voordeel hadden opgeleverd – en ook

door hem een geruisloze inbreng te adviseren, wat geen haalbare mogelijkheid en in feite een onbegaanbare weg was. Maar ja, als dit allemaal wel goed was geadviseerd had dan het beoogde resultaat zijn bereikt? Hier past het hof het leerstuk van de kansschade toe dat al geruime tijd door de Hoge Raad is aanvaard68 en oordeelt dat de kans op succes 60% was en dat overeenkomstig dat percentage de schade moet worden berekend. Teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, moet eerst beoordeeld worden of condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Eén van de vragen die in deze zaak speelde was, waar nu het verschil zit tussen toepassing van het leerstuk van kansschade en dat van proportionele aansprakelijkheid. Temeer omdat toepassing van het laatstgenoemde leerstuk – zoals hiervoor is uiteengezet – onderhevig is aan strikte voorwaarden en beperkingen. De Hoge Raad ziet in dit geval in toepassing van de kansschade benadering geen probleem. Het hof heeft het condicio sine qua non-verband tussen de normschending van de adviseur en het verlies van de kans van zijn cliënt op een gunstiger fiscale behandeling vastgesteld volgens de gewone bewijsregels, zonder in dat verband een proportionele benadering te hanteren en heeft dat mogen doen zodat geen grond bestaat voor de terughoudende benadering die – in geval van causaliteitsonzekerheid – bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is, aldus de Hoge Raad. Zoals ik het interpreteer ziet de Hoge Raad het missen van de kans als ‘schade’. En als het ‘daardoorverband’ met de normschending en de gemiste kans is vastgesteld, bestaat daarover dus geen causaliteitsonzekerheid. Resteert vaststelling van de omvang van de schade (de gemiste kans), waarvoor geen bijzondere bewijsregels gelden. Concluderend: in een periode van krap een maand,

zet de Hoge Raad met deze hattrick het leerstuk van csqnnon weer krachtig op de kaart.

Goederenrecht Spath geeft in NTBR een terecht signaal af over verlengd eigendomsvoorbehoudclausules; een zeer lezenswaardig artikel.69 Het artikel van Van der Plank over zaakseenheid in het platte vlak, intrigeert.70 Met name de vraag dat er onduidelijkheid kan bestaan of men één recht van erfpacht kan hebben op meerdere onroerende zaken, is eigenlijk nooit zo bij mij opgekomen. Lezenswaardig is het NTHRnummer van februari 2013, waarin de bijdragen zijn gebundeld van een NTHR-symposium in 2013 over ontwikkelingen in de internationale financieringspraktijk.71 Verstijlen schrijft in WPNR over de staande praktijk van verpanding van onderhanden werk, dat volgens hem weinig toevoegt aan de reguliere verpanding van vorderingen.72

In een periode van krap een maand zet de Hoge Raad met deze hattrick het leerstuk van csqn-non weer krachtig op de kaart De oogst van Hoge Raad-arresten in de kroniekperiode is schaars. In zijn arrest van 10 augustus 2012,73 moest de Hoge Raad oordelen over het volgende. In het kort: nieuwe bewoners die in 1999 een huis betrekken zetten het gebruik van een strook grond, die niet aan hun rechtsvoorganger in eigendom behoorde, voort. Zij vorderen in de procedure dat zij – vanwege het bezit van de voorganger – via verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden. Het hof wijst de vordering af omdat zij bij de aanschaf van het huis in 1999 er van op de hoogte waren dat die betreffende strook niet tot hun perceel behoorde. In 1999 is volgens het hof derhalve verjaringstermijn van 20 jaar aangevangen, die dus nog niet is voltooid. De Hoge Raad casseerde. Ingevolge art. 3:105 BW kan namelijk ook de bezitter die niet te goeder trouw is de eigendom van een zaak verkrijgen. Hiervoor is, behoudens het in lid 2

63. Vergelijk HR 19 december 2008, LJN

aannemelijk maakt (cursief EvW). In geval-

2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin

gerlijk Wetboek’, T.H.D. Struycken, ‘Zeker-

BG1890, r.o. 3.7 ‘(..), zal hij die stelt als

len als het onderhavige wordt hij immers

Beheer).

heidsrechten in het internationale handels-

gevolg van een ongeval op die weg schade

tegen het bewijsrisico dat is verbonden aan

69. J.B. Spath, ‘Verlengd eigendomsvoor-

verkeer’, P.M. Veder, ‘Zekerheidsrechten en

te hebben geleden en ten aanzien van het

de dienaangaande bestaande onzekerheid,

behoud in strijd met art. 3:84 lid 3 BW?’,

de Insolventieverordening: op zoek naar

causaal verband tussen dat ongeval en de

nu juist beschermd door de omkeringsre-

NTBR 2012, 45.

balans’, mr. R.D. Vriesendorp en R. van den

gevaarlijke toestand van de weg een beroep

gel.’

70. P.J. van der Plank, ‘Zaakseenheid in het

Sigtenhorst, ‘Herstructureringen in de

doet op de omkeringsregel, omtrent de

64. HR 14 december 2012, LJN BX8349.

platte vlak ’, NTBR 2012/41.

moderne financieringspraktijk: Nederland

toedracht van het ongeval feiten dienen te

65. HR 31 maart 2006, LJN AU6092.

71. Met bijdragen van: A.F. Salomons, ‘Ten

vs. de V.S.’.

stellen en zonodig aannemelijk te maken

66. HR 24 december 2010, LJN BO1799,

geleide’, J. Diamant, ‘Macht’, ‘bezit’ en

72. WPNR 2013(6963), p. 121-127. Ver-

waaruit volgt dat een bepaald, uit die toe-

NJ 2011.

‘controle’: gedachten over het controlever-

gelijk over verkoop van onderhanden werk,

stand voortvloeiend gevaar zich heeft ver-


eiste in de Collateral Richtlijn, R.M. Wibier,

HR 29 maart 2012, LJN BZ0517.

wezenlijkt zonder dat nodig is dat hij ook

68. HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ

‘Financiering op basis van vorderingen: de

73. HR 10 augustus 2012, LJN BW5324.

de precieze toedracht van het ongeval

1998/257 (Baijings) en HR 16 februari

positie van het vorderingsrecht in het Bur-


957

Vermogensrecht

bepaalde, slechts vereist dat hij de zaak bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn heeft voortgeduurd. Daarbij is niet van belang of opvolging in het bezit heeft plaatsgevonden, en dus evenmin of opvolgende bezitters te goeder trouw zijn in de zin van art. 3:102 lid 2 BW, aldus de Hoge Raad. Hoewel eerlijkheid ook in dit geval (letterlijk) het langst duurt, krijgt de bezitter te kwader trouw hier toch het gelijk aan zijn zijnde. Dit arrest is lastig uit te leggen aan niet-juristen. Een arrest dat meer zoden aan de dijk zet is het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012.74 Waar gaat het om? De rechtsvoorgangster van Prorail, NS Rail Infrabeheer BV, heeft in 1992 aan Kombinatie Strukton Ballast Nedam VOF opdracht gegeven ten behoeve van de spoorlijn Amsterdam-Rotterdam een tunnelbak te bouwen nabij station Rijswijk. Voor het garanderen van de stabiliteit van de tunnelbak en de damwanden gedurende de bouwfase heeft de Kombinatie gebruik van gemaakt van tijdelijke groutankers.75 Rijswijk Wonen wil woningen met ondergronds parkeergarages bouwen en kort gezegd, in verband daarmee liggen die groutankers in de weg, hetgeen door Rijswijk wonen als inbreuk op haar eigendomsrecht van de grond wordt gezien. Het gaat in deze procedure in het kort over de vraag wie als eigenaar van de groutankers moet worden aangemerkt, temeer nu deze (waarschijnlijk) zijn los gemaakt van de tunnelbak. Het hof oordeelt dat deze groutankers krachtens verkeersopvatting – via verticale natrekking – als bestanddeel van de tunnelbak moeten worden beschouwd en derhalve eigendom zijn van Prorail, die dus voor de kosten van het weghalen moet opdraaien. De Hoge Raad casseert. Op de voet van het bepaalde in art. 3:4 lid 1 BW, is hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak, bestanddeel van die zaak. Een aard- of nagelvaste verbinding is daarvoor niet vereist. Een aanwijzing dat een zaak volgens verkeersopvatting als onderdeel van een hoofdzaak heeft te gelden, kan gelegen zijn in de omstandigheid dat de twee zaken in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd, of in de omstandigheid dat de hoofdzaak, indien het bestanddeel zou ontbreken, als onvoltooid moet worden beschouwd in de zin, dat de hoofdzaak dan niet geschikt is te beantwoorden aan haar bestemming.76 Of in een bepaald geval naar verkeersopvatting sprake is van een bestanddeel, moet echter in het licht van alle omstandigheden van het geval beoordeeld worden; voor zover dat oordeel berust op een waardering van die omstandigheden, is het feitelijk van

aard en kan het in cassatie slechts in beperkte mate worden onderzocht, aldus de Hoge Raad.77 Hoewel de omstandigheid dat een zaak ten opzichte van een andere zaak een tijdelijke hulpfunctie vervult en bestemd is om daarna te worden verwijderd, in het algemeen een aanwijzing oplevert dat die zaak naar verkeersopvatting niet als onderdeel van de andere zaak kan worden aangemerkt, staat zulks niet altijd in de weg aan het oordeel dat desalniettemin sprake is van een bestanddeel, nu dat immers mede afhangt van de overige omstandigheden van het geval. Het hof is echter niet voldoende duidelijk geweest waarom in dit geval (desondanks) wel horizontale natrekking had plaatsgevonden. Zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn (geworden), was erop gebaseerd dat (i) zij dienden ter stabilisatie van de tunnelwand tijdens de bouwfase en (ii) de constructie van de wand en die van de ankers met het oog op die stabilisatiefunctie op elkaar waren afgestemd. Zonder nadere motivering vond de Hoge Raad dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de groutankers slechts een tijdelijke functie als hulpconstructie tijdens de bouwfase vervulden en bestemd waren om daarna te worden verwijderd. Weliswaar overwoog het hof dat de groutankers na het vervullen van hun functie (toch) niet zijn verwijderd, maar het heeft die omstandigheid alleen redengevend geacht voor zijn oordeel dat de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn ‘gebleven’, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat die omstandigheid van invloed zou kunnen zijn op de voorvraag of de groutankers bestanddeel van de tunnelbak zijn geworden. Best wel spannend wat deze zaak in de doorverwijzing gaat doen.

Uitleiding Chroniqueur Tjong Tjin Tai wees er in zijn vorige kroniek op dat de kroniek wellicht niet de plaats is om alle ontwikkelingen in detail te kunnen bespreken: het zijn er te veel om binnen het bestek van een kroniek uit te lichten en daarom ligt het meer voor de hand om slechts een aantal arresten te behandelen. Temeer omdat de recente ontwikkelingen via allerlei media relatief eenvoudig te raadplegen zijn. In dat verband wil ik u als lezer graag wijzen op een nieuw blog: www.cassatieblog.nl die door de landsadvocaat wordt gevoed. Ik ben daar enthousiast over. Ook in deze kroniek zijn door mij arbitraire keuzes gemaakt: het is niet anders. Het overall gevoel van de kroniek-periode is wat mij betreft een Hoge Raad die een enorme werkoutput laat zien en een aantal erg mooie arresten heeft geschreven. Wellicht ga ik te ver als ik de woorden vernieuwd elan uitspreek. Dat doe ik dan ook niet; ik denk het alleen.

gedurende de bouwfase.


in een bundel strengen en aan het andere

ningen die voortkomen uit een grondkeren-

75. Groutankers hebben tot doel bouw-

uiteinde is ingebed in een onder hoge druk

de constructie. Er zijn tijdelijke en

76. Vergelijk HR 15 november 1991, LJN

werken en bouwputwanden te verankeren.

geformeerde cilinder van cementgrout, het

permanente groutankers. Tijdelijke groutan-

AD1791, NJ 1993/316, rov. 3.7.

Het verankeringselement bestaat uit een

zogeheten verankeringslichaam. Groutan-

kers zijn nodig voor het garanderen van de

77. HR 28 februari 2003, LJN AF0131, NJ

stalen staaf, die aan het ene uiteinde eindigt

kers dienen tot het opvangen van trekspan-

stabiliteit van het onafgebouwde bouwwerk

2003/272.

958


Straf(proces)recht

786

Kroniek van het straf(proces)recht Taru Spronken1

Aan het begin van deze kroniekperiode was er een nieuw kabinet: Rutte II, voor velen een verademing na de verstikkende gedoogconstructie van Rutte I. Maar van een ommekeer in de criminele politiek lijkt geen sprake te zijn. Deze kroniek is grotendeels gewijd aan een bespreking van wat het regeerakkoord voor de strafrechtspleging in petto heeft en wat daarvan al in gang is gezet. Per 1 januari 2013 hebben we ook een nieuwe Politiewet, een nieuwe Rechter-Commissaris en een nieuwe wettelijke regeling met betrekking tot processtukken in strafzaken. Als een rode draad door deze kroniek loopt de toenemende verwevenheid tussen de Europese en nationale strafrechtelijke rechtspraak en regelgeving. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het spanningsveld tussen de EU-Terugkeerrichtlijn en strafbaarstelling van illegaliteit, de aandacht voor slachtoffers en de rechtsbijstand aan verdachten in strafzaken. Al met al een bont en divers boeket, terwijl aan het eind van deze kroniekperiode, het is bijna april 2013, een kleine ijstijd lijkt te zijn aangebroken. Het was de koudste maart sinds 1919. Iedereen hunkert naar de zon, de lente en bloesem aan de bomen en ik moet denken aan het affiche dat door de kraakbeweging in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw met veel liefde op gevels werd geplakt met de tekst: Meer zon, minder politie!

Wat is nieuw in Rutte II Het roer om? In de vorige kroniek eindigde Theo de Roos met een aantal (hoopvolle) vragen over wat het kabinet Rutte-Samson zou brengen voor de strafrechtspleging: hoe zou het gaan met de minimumstraffen? Zou de oude en vertrouwde naam ‘Justitie’ terugkeren? Wie zou er komen op het departement van Veiligheid en Justitie? Teeven als minister? En last but not least: zou het toetreden van de PvdA leiden tot een minder repressief klimaat?2 Nog geen twee weken later wisten we het. Op het Ministerie van Veiligheid en Justitie bleven Opstelten en Teeven aan het roer en de eerste zin onder hoofdstuk VIII met de titel (jawel) Veiligheid en Justitie van het regeerakkoord liet geen misverstand bestaan over de koers: ‘Veiligheid is een kerntaak van de overheid’ waarna de vertrouwde retoriek volgt dat burgers zich veilig moeten voelen en dat politie en justitie daadkrachtig en gezaghebbend moeten kunnen optreden tegen overlast, intimidatie, agressie, overvallen inbraken en geweld.3 Daar is op zichzelf natuurlijk niets mis mee, ware het niet dat er geen woord besteed wordt aan de andere kant van de medaille waar de overheid toch ook een taak heeft, de (rechts)positie van verdachte en veroordeelde burgers. En dat is met opzet. Opstelten en Teeven maken tijdens de begrotingsbehandeling van Veiligheid en Justitie en in de media duidelijk dat zij het slachtoffer centraal willen stellen ‘waar eerder te vaak alleen de dader

centraal stond’.4 Van de 35 actiepunten die voor Veiligheid en Justitie in het regeerakkoord staan hebben er 25 betrekking op de strafrechtspleging en vrijwel alle zijn repressief van aard. Er komt meer politie en bijzondere aandacht gaat uit naar: innovatie, vergroting van de pakkans, optimalisatie van de executieketen, een doelmatigere strafrechtsketen, verkorting van doorlooptijden van strafzaken, intensivering van opsporing en berechting van jeugdcriminaliteit en aanpak van ingrijpende misdrijven zoals overvallen, woninginbraken en geweldsdelicten. Ook de vervolging van de georganiseerde misdaad wordt over de hele linie geïntensiveerd, witwassen wordt strenger bestraft en criminele vermogens beter afgeroomd. Het boeteplafond bij de bestraffing van rechtspersonen wordt opgeheven. Mensenhandel wordt harder bestreden. Verdachten moeten eenvoudiger tot de (snel)rechtszitting in voorlopige hechtenis worden gehouden en ga zo maar door. Tijdens de begrotingsbehandeling werd door de

Auteur

en het strafprocesrecht’, NJB 2012/2011,

1. Prof. mr. T.N.B.M. Spronken is hoogle-

afl. 35, p. 2405.

raar Straf(proces)recht aan de Universiteit

3. ‘Bruggen Slaan’, Regeerakkoord VVD-

Maastricht, advocaat bij Jahae Advocaten

PvdA 29 oktober 2012, p. 26; zie voor een

en lid van de redactie van het NJB.

overzicht NJB 2012/2289, afl. 39, p. 27982800. 4. Volkskrant 27 november 2012.

Noten 2. Theo de Roos, ‘Kroniek van het strafrecht


959

Straf(proces)recht

Van de 35 actiepunten die voor Veiligheid en Justitie in het regeerakkoord staan hebben er 25 betrekking op de strafrechtspleging en vrijwel alle zijn repressief van aard PvdA een poging gedaan om het zwaartepunt van het beleid nog een beetje om te buigen van alleen maar repressie naar meer aandacht voor preventie, een goede reclassering, mediation en resocialisatie.5 Maar uit de antwoorden van de minister bleek dat het daarvoor te laat was. Het was wel duidelijk dat de PvdA bij de coalitieonderhandelingen de strafrechtspleging had uitgeruild tegen een progressiever beleid op andere beleidsterreinen en meer Europagezindheid. Veiligheid en Justitie blijft stevig onder het bewind van de VVD. Volgens de minister gaan ‘repressie, handhaving en preventie altijd hand in hand’ en uit de concrete uitwerking daarvan blijkt dat in deze visie preventie vooral door handhaving en repressie handen en voeten moet worden gegeven, oftewel repressie is tevens ook preventie.6 Zo simpel is dat.

Wetsvoorstel minimumstraffen ingetrokken Maar er is ook goed nieuws, althans voor diegenen die aan repressiemoeheid lijden. De invoering van minimumstraffen waartegen met name de rechtspraak in opstand was gekomen7 is van de baan. Het stond niet met zoveel woorden in het regeerakkoord, maar het actiepunt: ‘In de strafvorderingsrichtlijnen van het Openbaar Ministerie worden minimale strafeisen voor ernstige gevallen van recidive vastgelegd’ bleek zo te moeten worden gelezen dat het Wetsvoorstel minimumstraffen, dat bij de Tweede Kamer in behandeling was, wordt ingetrokken. Dit is inmiddels op 12 februari 2013 gebeurd.8

Strafbaarstelling illegaliteit Het voornemen in het regeerakkoord om illegaal verblijf strafbaar te stellen, een erfenis van het gedoogkabinetRutte I waarvan iedereen dacht dat dit door de PVV was afgedwongen en dus wel van de baan zou zijn, heeft tot veel verontwaardigde reacties geleid. In de eerste plaats omdat dit mensen treft die zich vaak in schrijnende situaties bevinden (mensen met medische problemen, slachtoffers van mensenhandel, uitgeprocedeerde asielzoekers) en die soms ook niet terug kunnen naar hun land van herkomst. Gevreesd wordt dat illegalen door strafbaarstelling uitgesloten zullen worden en uit het vizier van de hulpverlenende instanties zullen verdwijnen.9 Dat betekent nog niet dat ze weg zijn. Er bestaat dan ook grote twijfel of de maatregel wel het gewenste effect zal hebben, namelijk de vergemakkelijking van de uitzetting. Gelijksoortige regelingen in België en Italië hebben niet tot de oplossing van het illegalenvraagstuk geleid.10 Opgelegde boetes kunnen meestal niet worden betaald en leiden tot vervangende hechtenis en dat lost de uitzettingsproblematiek niet op. Bovendien bestaat de kans dat buitengesloten illegalen (noodgedwongen) overgaan tot het plegen van strafbare feiten en wie zit daar nu op te wachten. We hebben in Nederland al een (indirecte) strafbaarstelling van illegaal verblijf doordat ongewenst verklaarden of vreemdelingen tegen wie een

960


inreisverbod is uitgevaardigd en die in Nederland worden aangetroffen, strafbaar zijn. 11 Bij de Hoge Raad liggen momenteel twee zaken, waarin de vraag aan de orde is in hoeverre het (herhaaldelijk) opleggen van gevangenisstraffen wegens illegaal verblijf ingevolge art. 197 Sr op gespannen voet staat met de EU-Terugkeerrichtlijn en de daarop gebaseerde arresten van het Hof van Justitie in Luxemburg.12 Vrijheidsbeneming lijkt immers in strijd met het doel van de richtlijn, namelijk terugkeer. Volgens de A-G’s Machielse en Aben staat de Terugkeerrichtlijn er niet aan in de weg dat illegaal verblijf wordt tegengegaan door een strafbaarstelling en mag er als sanctie ook gevangenisstraf worden opgelegd, maar niet nadat eerst de in de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven, met waarborgen omklede terugkeerprocedure is doorlopen, de nodige (dwang)maatregelen zijn genomen om de illegale vreemdeling uit te zetten en de staat zich voldoende blijft inspannen om de betrokken vreemdeling te verwijderen.13 Oftewel zoals Aben het stelt: ‘Het beleid van enkel “uitroken” van deze illegale vreemdeling door hem successievelijk gevangenisstraffen te laten ondergaan vanwege zijn ongewenstheid hier te lande, valt mijns inziens niet te rijmen met de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn.’14 Nog los van de vraag hoe de Hoge Raad hierover zal oordelen is er serieuze twijfel of een generieke strafbaarstelling enige toegevoegde waarde heeft boven de strafbaarstelling ex art. 197 Sr. De Raad van State ziet hierin geen toegevoegd nut.15 Ook de Commissie Meijers is van oordeel dat een afzonderlijke strafbaarstelling van illegaal verblijf slechts symbolische waarde heeft en vraagt zich af wat het opleggen van een straf werkelijk zal bijdragen aan de uitzetting van de betrokken vreemdeling.16 Het wetsvoorstel is inmiddels bij de Tweede Kamer ingediend. Daarin wordt voorgesteld dat de meerderjarige vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft kan worden gestraft met een geldboete van de tweede categorie (ten hoogste € 3900). Het gaat om een overtreding en tegen de vreemdeling die twee keer is beboet kan een inreisverbod worden uitgevaardigd waarna een zwaarder strafrechtelijk regime gaat gelden, namelijk dat van art. 197 Sr dat de mogelijkheid geeft tot oplegging van een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden. De regering gaat ervan uit dat een dergelijke strafbaarstelling niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn omdat de overheid zich zal blijven inspannen betrokken vreemdeling uit te zetten.17 Vrijwel alle adviezen zijn uiterst kritisch tot negatief.18 Toch wordt het wetsvoorstel doorgezet vanwege de overtuiging van de regering dat van de strafbaarstelling een preventieve en afschrikkende werking uitgaat. Uit het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 19 februari 2013 blijkt dat ook de Tweede Kamer benieuwd is naar de uitleg van de Hoge Raad van de Terugkeerrichtlijn in de twee bovengemelde zaken.19 En zo is de cirkel met de EUregelgeving weer rond.

Onmiddellijke uitvoerbaarheid strafrechtelijke beslissingen in eerste aanleg

Kostenveroordeling in strafzaken en eigen bijdrage voor gedetineerden

Een ander plan dat tot gemengde reacties heeft geleid is de aankondiging dat straffen van twee jaar of meer20 in eerste aanleg direct worden geëxecuteerd, ook al is er hoger beroep ingesteld. Volgens sommigen is dit in strijd met het EVRM.21 Dat is echter nog maar de vraag omdat art. 5 lid 1 EVRM vrijheidsbeneming toestaat na een veroordeling door de rechter, waarbij het geen vereiste is dat die veroordeling in kracht van gewijsde moet zijn gegaan.22 Of een directe executie in strijd is met het onschuldbeginsel van art. 6 EVRM ligt iets ingewikkelder. Het innen van fiscale boetes voordat de rechter een schuldigverklaring had uitgesproken vond het EHRM niet in strijd met art. 6 lid 2 EVRM.23 Daarbij woog zwaar dat het mogelijk was om het boetebedrag terug te krijgen. Bleichrodt, Mevis en Volker zijn op grond van deze uitspraken van mening dat de onmiddellijke uitvoering van sancties op zichzelf nog geen strijd oplevert met de onschuldpresumptie.24 Maar zij onderkennen ook dat dit mogelijk anders uitpakt als een vrijheidsbeneming, die niet ‘terug te betalen’ is, hoger beroep in feite illusoir maakt omdat de sanctie al ten uitvoer is gelegd voordat de rechter onherroepelijk heeft beslist.25 In een dergelijk geval zou de Straatsburgse toets heel anders kunnen uitpakken. Maar ook hier geldt weer wat het nut nu eigenlijk is van deze maatregel. Het is al lang zo dat een veroordeling in eerste aanleg een afzonderlijke grond voor voorlopige hechtenis is.26 Meestal bevinden degenen die in eerste aanleg een gevangenisstraf van twee jaar of meer opgelegd krijgen zich al in voorlopige hechtenis en voor veroordeelden die in het buitenland zitten of die onvindbaar zijn lost de mogelijkheid van directe executie niets op.27 Overigens is tijdens de begrotingsbehandeling gemeld dat pas zal worden besloten tot eventuele concrete stappen om het plan ook te gaan uitvoeren als de effecten van de Wet stroomlijning hoger beroep zijn geëvalueerd.28

In het regeerakkoord wordt aangekondigd dat de kosten van het strafproces, waaronder de kosten van rechtsbijstand, op de veroordeelde zullen worden verhaald en dat er een eigenbijdrageregeling voor gedetineerden komt. Ook dit plan zat al in de koker van het vorige kabinet dat, in het kader van de discussie over de kostendekkende griffierechten, via het WODC aan Tak de opdracht had gegeven een rechtsvergelijkend onderzoek te doen naar de veroordeling van de verdachte in de proceskosten in Duitsland en Engeland.29 Aardig is om te weten dat Nederland tot 1896 in het Wetboek van Strafrecht een kostenveroordeling kende, maar dat de regeling is afgeschaft omdat de kostenveroordeling belemmerend kon werken voor de resocialisatie.30 In Duits-

Of een directe executie in strijd is met het onschuldbeginsel van art. 6 EVRM ligt iets ingewikkelder land moet een veroordeelde de onkosten van het strafproces betalen zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De vaststelling van de kosten geschiedt niet door de rechter maar in een afzonderlijke procedure door de Kostenbeambte. Deze kan ook afzien van een kostenvaststelling als te verwachten is dat de veroordeelde niet in staat is de kosten te betalen zoals het geval is bij de meeste verdachten die tot een vrijheidsstraf worden veroordeeld. Duitsland kent ook een regeling voor de inning van de kosten van vrijheidsbeneming, die echter vanwege het negatieve effect

5. Handelingen II 2012/13, 28, p. 3 en 8.

Parlement en de Raad van 16 december

18. Met uitzondering van het OM dat zich

Sv dat rechterlijke beslissingen niet ten

6. Handelingen II 2012/13, 29, p. 4.

2008 over gemeenschappelijke normen en

over de strafbaarstelling als zodanig niet

uitvoer mogen worden gelegd zolang zij

7. Zie mijn ‘Kroniek van het straf(proces)-

procedures in de lidstaten voor de terugkeer

uitlaat. Zie verder het adviezen van de

niet onherroepelijk zijn. Zie ook S. Meijer,

recht’, NJB 2012/880, afl. 15, p. 1006-

van onderdanen van derde landen die ille-

VNG, de RvdR, de NOvA, Kamerstukken II,

‘De dadelijke uitvoerbaarheid van rechterlij-

1013.

gaal op hun grondgebied verblijven. Zie ook

nr. 33 512, bijlagen bij nr. 3.

ke beslissingen’, DD 2013, 8, p. 59-77.

8. Kamerstukken II 2012/13, 33 151, nr. 10.

M.H.A. Strik, ‘Strafbaarstelling van illegaal

19. Kamerstukken II, 33 512, nr. 6.

26. Art. 75 lid 1 Sv.

9. Ybo Buruma, ‘Het regeerakkoord: Justitie

verblijf: een kwestie van Unietrouw?’, Straf-

20. Bij delicten met een slachtoffer ligt de

27. Taru Spronken, ‘Executie bij voorraad:

en immigratie in de schaduw van gisteren’,

blad 2012, p. 179-184.

grens lager, namelijk bij één jaar of meer.

strijdig met het EVRM?’, NJB 2012/2529,

NJB 2012/2237, afl. 39, p. 2747; S. Terp-

13. Conclusies van A-G Aben d.d. 18

21. In NRC Handelsblad 10 november

afl. 44/45, p. 3081.

huis, ‘Illegaliteit strafbaar stellen? Dat kan en

december 2012 (LJN BY6906) en A-G

2012, ‘Juristen: plannen regeerakkoord in

28. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI,

mag helemaal niet’, Volkskrant 21 december

Machielse d.d. 13 november 2012 met

strijd met onschuldbeginsel’ worden Britta

nr. 10.

2012, S. Kamerman en E. van Steenbergen,

uitgebreide verwijzing naar de standpunten

Böhler en Jan Loorbach, deken van de Orde

29. P.J.P. Tak, ‘Kostenveroordeling in straf-

‘Verzet steden tegen beleid illegalen’, NRC

in de lagere rechtspraak (LJN BY3151).

van Advocaten genoemd.

zaken’, Nijmegen, juli 2012, WODC 2012,

Handelsblad 22 november 2012.

14. Zie in gelijke zin: HvJ EU 6 december

22. EHRM 27 juni 1968, nr. 2122/64,

op 30 oktober 2012 aangeboden aan de

10. J. van der Leun, ‘Zal de strafbaarstelling

2012, zaaknr. C-430/11, Sagor vs. Italië,

Wemhoff vs. Duitsland.

Tweede Kamer.

van illegaliteit effectief zijn?’ AA 2013, p. 8.

NJB 2013/142, afl. 3, p. 171.

23. Västerberga Taxi Aktiebolag en Vulic

30. Tak, 2012 a.w. p.7.

11. Art. 197 Sr.

15. Kamerstukken II, nr. 33 512, nr. 4.

vs. Zweden, nr. 36985/97 en Janosevic vs.

12. Zie de arresten HvJ EU 28 april 2011,

16. Commissie Meijers, Memorandum

Zweden nr. 34619/97 beide gewezen door

zaaknr. C-61/11, El Dridi vs. Italië en HvJ

concerning the Dutch Coalition Agreement

het EHRM op 23 juli 2002.

EU 21 december 2011, zaaknr. C-329/11,

concluded between the VVD[..] and PvdA

24. Zie rapport ‘Vergroting van de slag-

Achughbabian vs. Frankrijk en HvJ EU 6

[…] on 29 October 2012, 6 Februari 2013,

vaardigheid van het strafrecht; een rechts-

december 2012, zaaknr. C-430/11, Sagor

zie www.commissie-meijers.nl.

vergelijkend perspectief’, WODC 2011, p.

vs. Italië, over de interpretatie van de Richt-

17. Kamerstukken II 33 512, nrs. 2 en 3;

140-143.

lijn nr. 2008/115/EG van het Europees

NJB 2013/130, afl. 2, p. 141.

25. Dit is tevens de ratio van art. 557 lid 1


961

Straf(proces)recht

voor de resocialisering in een aantal deelstaten al jaren niet meer wordt toegepast of alleen als dat niet nadelig uitpakt voor de resocialisering. In Engeland en Wales kunnen de vervolgende instanties kosten claimen. Naast het Openbaar Ministerie zijn er tientallen andere private vervolgers en zij kunnen de kosten claimen die in redelijkheid gemaakt zijn om de vervolging succesvol te doen zijn. De rechter stelt de hoogte van de kosten vast en heeft daarbij een grote discretionaire bevoegdheid waarbij hij rekening houdt met de impact van een kostenveroordeling voor de veroordeelde.

Niet alleen coffeeshops worden gedoogd, maar ook het niet voldoen aan het ingezetenencriterium De hamvraag is natuurlijk wat een dergelijke kostenveroordeling oplevert, met name of de baten tegen de (innings)kosten opwegen. Uit het onderzoek van Tak blijkt dat kosten bij een voorwaardelijke veroordeling beter geïnd kunnen worden dan wanneer een onvoorwaardelijke straf wordt opgelegd. Dat lijkt logisch. Uit tamelijk oud empirisch onderzoek in Duitsland van meer dan dertig jaar geleden wordt afgeleid dat ongeveer 10% van de proceskosten worden gedekt door (geïnde) kostenveroordelingen. Problematisch voor het maken van een realistische kosten-baten analyse is dat het nauwelijks mogelijk blijkt om vast te stellen welke proceskosten nu verhaald worden en hoe die zich verhouden tot de totale kosten van het strafproces, welke kosten daar ook onder mogen worden begrepen. Toch ziet Opstelten op grond van het onderzoeksrapport voldoende aanleiding om de invoering van een proceskostenveroordeling in strafzaken in Nederland verder te onderzoeken. Inmiddels is een opdracht voor een impact assessment gegeven en in de zomer van dit jaar wordt verdere besluitvorming verwacht.31 Intussen heeft Teeven op 22 maart 2013 bekend gemaakt dat er € 340 miljoen wordt bezuinigd op het gevangeniswezen.32 Veel gevangenissen zullen worden gesloten en het streven is om de helft van de gedetineerden in meerpersoonscellen onder te brengen en straffen onder de zes maanden door middel van elektronische detentie (enkelband) ten uitvoer te leggen. Verlof wordt afgeschaft en ook vervangen door elektronische detentie. In hoeverre in deze bezuiniging ook de eigenbijdrageregeling voor gedetineerden wordt meegenomen is nog niet helemaal duidelijk. Momenteel is er meer aandacht voor de 2400 banen die als gevolg van de sluiting van penitentiaire inrichtingen zullen verdwijnen dan voor de effecten van deze maatregelen voor tot gevangenisstraf veroordeelden. In de Volkskrant zeggen Miranda Boone en Anton Kalmthout te vrezen dat door de versobering van het regime en het invoeren van meermanscellen de resocialisatie in gevaar komt en dat de helft van de gedetineerden van-

962


wege verslaving of psychische problemen helemaal niet met iemand anders op een cel kan worden geplaatst. 33

Het adolescentenstrafrecht In het regeerakkoord staat dat er een adolescentenstrafrecht komt (voor 18-23 jarigen) met een maximum voor jeugddetentie van twee jaar. Theo de Roos heeft de contouren hiervan in de vorige kroniek besproken.34 Afgezien van de positieve kanten van een adolescentenstrafrecht dat meer recht doet aan de nieuwe bevindingen op het gebied van de ontwikkelingspsychologie waaruit blijkt dat de emotieregulatie in de hersenen pas volledig volgroeid is op 25-jarige leeftijd, waarmee ook in de strafrechtelijke context nadrukkelijker rekening zou moeten worden gehouden, was er ook kritiek. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werden de straffen verhoogd en de maximale jeugddetentie zelfs verdubbeld van twee jaar naar vier jaar. Ook de Raad van State laat zich hier kritisch over uit omdat het maar de vraag is of hiermee nu recidive wordt teruggedrongen. In dit geval heeft de regering zich de kritiek aangetrokken en als uitvloeisel van het regeerakkoord is in een aangepast wetsvoorstel de maximale duur van jeugddetentie vastgesteld op twee jaar.35

Afschaffing wietpas en blowverboden in APV’s Het regeerakkoord heeft gezorgd voor de afschaffing van de zwaar bekritiseerde wietpas, waarbij coffeeshops verplicht werden een besloten club te worden en de Nederlandse ingezetenen zich moesten registreren en legitimeren door middel van een wietpas om te worden binnengelaten.36 De wietpas was op 1 mei 2012 in de zuidelijke provincies ingevoerd en zou later landelijk gaan gelden. De afschaffing van deze regeling betekent echter niet dat het ingezetenencriterium niet meer wordt toegepast.37 Per 1 januari 2013 is de Aanwijzing Opiumwet aangepast en moeten coffeeshophouders vaststellen dat degenen aan wie ze verkopen ingezetenen van Nederland zijn. Alleen meerderjarige ingezetenen kunnen toegang krijgen tot coffeeshops door middel van het tonen van een geldig identiteitsbewijs of verblijfsvergunning in combinatie met een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA).38 Met de handhaving hiervan loopt het intussen niet zo’n vaart omdat deze gefaseerd en met lokaal maatwerk geschiedt waarbij rekening wordt gehouden met het lokale coffeeshop- en veiligheidsbeleid. De Amsterdamse burgemeester heeft daarop onmiddellijk laten weten dat toeristen welkom blijven in de Amsterdamse coffeeshops omdat gemeenten zelf kunnen beslissen of ze de identiteit van klanten gaan controleren. Ook Rotterdam controleert het ingezetenschap niet. Opstelten heeft bekend gemaakt dat hij dit voorlopig zal gedogen. Dus niet alleen coffeeshops worden gedoogd, maar ook het niet voldoen aan het ingezetenencriterium. Intussen speelt er op dit gebied ook nog een andere juridisch interessante ontwikkeling. Een aantal gemeenten (waaronder Amsterdam, Rotterdam en Utrecht) probeert het gebruik van en de handel in (soft)drugs in de openbare ruimte in te dammen door dit te verbieden in hun APV. De Raad van State achtte in 2011 een APV-blowverbod onverbindend vanwege het primaat van de Opi-

umwet.39 Dat heeft geleid tot een stroom van lagere jurisprudentie met wisselende uitkomsten, afhankelijk van het doel en de strekking van desbetreffende APV-bepalingen. Het Hof Arnhem en de Rechtbank Amsterdam vonden de APV bepalingen van respectievelijk Utrecht en Amsterdam geen verboden duplicatie van de strafbepalingen van de Opiumwet omdat deze geen verbod van het daadwerkelijk kopen, verkopen of aanwezig hebben inhouden, maar ‘het zich op of aan de weg ophouden als aannemelijk is dat dat gebeurt om middelen als bedoeld in art. 2 en 3 van de Opiumwet te kopen of te koop aan te bieden’. Het doel hiervan is een einde te maken aan het dealen op straat en de daarmee gepaard gaande overlast voor de openbare orde.40 De Rechtbank Rotterdam vindt het plaatselijke blowverbod van de gemeente Rotterdam dat duidelijk betrekking heeft op het in het openbaar gebruiken van drugs onverbindend.41 De Hoge Raad oordeelde op 19 februari 2013 dat de Amsterdamse APV strekt tot het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of aankopen van verdovende middelen vereist. Daarom staat de Opiumwet niet in de weg aan de verbindendheid van deze bepaling.42 Dus blowen in het openbaar mag niet in een APV worden verboden, maar het op straat rondhangen om drugs te scoren wel.

van het Nederlandse strafproces zou betekenen.46 Het Nederlandse beleid past in de Europese context waarin slachtofferrechten, zowel in de jurisprudentie van het EHRM als in de EU-regelgeving, meer en meer worden gezien als onderdeel van onvervreemdbare fundamentele mensenrechten waarvoor een publieke verantwoordelijkheid en zorgplicht geldt.47 Het Kaderbesluit inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure dateert van 200148 en bevat bepalingen over een respectvolle bejegening en bescherming, het recht om te worden gehoord, recht op informatie, recht op rechtsbijstand en vergoeding van de kosten van de procedure en geleden schade. Dit Kaderbesluit is op 25 oktober 2012 vervangen door de EU-Richtlijn Minimumnormen Slachtoffers49 waarin bepaalde rechten meer specifiek worden ingevuld, zoals het recht op informatie over de wijze waarop een klacht kan worden ingediend, het recht op tolkenbijstand, het recht op kosteloze slachtofferhulp ook voor familieleden, het recht om een beslissing tot niet vervolging aan te vechten en het recht op bemiddeling en herstel, vergoeding van proceskosten en specifieke beschermingsmaatregelen zoals voorkoming van confrontatie tussen slachtoffer en dader, bescherming tijdens ondervraging door de

Slachtoffers

Maar het is een misverstand

Zoals hierboven al aangegeven krijgt het slachtoffer in de beleidsvoornemens van Rutte II bijzondere aandacht. Op 22 februari 2013 heeft Teeven zijn visie op de positie van het slachtoffer bekend gemaakt.43 De hoofdpunten daarvan zijn de verbetering van de erkenning, bejegening en informatievoorziening van het slachtoffer en een uitbreiding van het spreekrecht, dat zonder inhoudelijke beperkingen zou moeten kunnen worden uitgeoefend in de rechtszaal, inclusief het standpunt van het slachtoffer over de gewenste straf. Dat laatste is volgens de huidige regeling niet toegestaan.44 Voorstellen die door Korver, de advocaat van de slachtoffers van Robert M. in de Amsterdamse zedenzaak, zijn gedaan in zijn boek Recht van Spreken45 strekken ertoe het slachtoffer de positie te geven van procespartij naast het OM en de verdediging, met overeenkomstige bevoegdheden in het vooronderzoek. Deze voorstellen worden door Teeven afgewezen omdat dat een fundamentele wijziging

dat slachtofferrechten en verdedigingsrechten communicerende vaten zijn politie of op de zitting. De richtlijn moet op 16 november 2015 zijn geïmplementeerd. Daarnaast is er het Europees beschermingsbevel, dat ervoor moet zorgen dat beschermingsmaatregelen voor slachtoffers van misdrijven niet alleen gelden in de lidstaat waarin zij wonen, maar dat zij deze bescherming behouden als zij in een andere lidstaat reizen of daar naartoe verhuizen. Deze richtlijn moet op 11 januari 2015 zijn geïmplementeerd.50

31. Brief Opstelten aan Tweede Kamer 30

deerd: Hof Den Haag, 18 december 2012,

BZ0314.

45. Richard Korver, Recht van Spreken,

oktober 2012, nr. 314749.

LJN BY8143 (verschil in behandeling tussen

42. HR 19 februari 2013, LJN BY5725, NJB

Arbeiderspers, 2012.

32. Masterplan DJI 2013-2018, 22 maart

ingezetene en niet-ingezetene wordt

2013/563, afl. 11, p. 689.

46. Bijlage 1 bij Brief Teeven aan Tweede

2013.

gerechtvaardigd geacht).

43. Brief Teeven aan Tweede Kamer d.d.

Kamer d.d. 22 februari 2013, nr. 348461.

33. Volkskrant 25 maart 2013.

38. Kamerstukken II 2012/13, 24 077, nr.

22 februari 2013, nr. 348461 en Rapport

47. Zie voor een actueel overzicht N.J.M.

34. Theo de Roos, a.w., NJB 2012/2011,

293 en Aanwijzing Opiumwet 13 december

Recht doen aan slachtoffers, DG Jeugd en

Kwakman, ‘Europa en slachtoffers van

afl. 35, p. 2405-2413.

2012, Stcrt. 2012, nr. 26 938.

Sanctietoepassing, Ministerie van Veiligheid

delicten’, Strafblad 2012, p. 265-275 .


39. Raad van State 13 juli 2011, LJN

en Justitie, 22 februari 2013; NJB

48. Kaderbesluit 2001/220/JBZ, Pb L 82.

36. Zie voor een kritische bespreking J.

BR1425, NJB 2011/1594, afl. 30, p. 2039.

2013/484, afl. 9, p. 584.

49. Richtlijn 2012/29/EU van het Europees

Brouwer en J. Schilder, ‘Over de grenzen

40. Hof Arnhem 12 januari 2012, LJN

44. Thans geldende regelgeving is de Wet

Parlement en de Raad van 25 oktober

van gedogen’, NJB 2012/2530, afl. 44/45,

BV3446; Rb. Amsterdam (bestuur) 16

versterking positie slachtoffers in het straf-

2012, Pb L 315/57 van 14 november 2012.

p. 3082-3089 en voor een samenvatting

augustus 2012, LJN BY0763; Rb. Amster-

proces, i.w.tr. 1 januari 2011 en Wet uit-

50. Richtlijn 2011/99/EU van het Europees

van het coffeeshop beleid van de nieuwe

dam (bestuur) 31 juli 2012, LJN BY0767;

breiding spreekrecht, i.w.tr. 1 september

Parlement en de Raad van 13 december

regering NJB 2012/2518, afl. 43, p. 3065-

Rb. Amsterdam 24 oktober 2012 (straf):

2012; zie voor een uitgebreide bespreking

2011, Pb L 338/2 van 21 december 2012.

3066.

LJN BY1089 en LJN BY1118.

J.C.A.M Claassens, ‘Het slachtoffer in het

37. Hierover wordt overigens nog geproce-

41. Rb. Rotterdam 31 januari 2012, LJN

strafproces’, Strafblad 2012, p. 241-262.


963

Straf(proces)recht

Noch het Kaderbesluit van 2001 noch de Richtlijn van 2012 verplichten lidstaten om het slachtoffer de positie van procespartij te geven. Het HvJ heeft dit naar aanleiding van een prejudiciële vraag bevestigd en bepaald dat het Kaderbesluit slachtoffers niet een behandeling te garandeert, die gelijk is aan andere partijen in het strafproces en er ook niet toe verplicht dat de rechter rekening houdt met het standpunt van het slachtoffer over de op te leggen straf. Volgens het HvJ is het belang van het slachtoffer nadrukkelijk niet het enige belang waarmee rechters rekening dienen te houden.51 Dat betekent echter niet dat de lidstaten het meerdere niet zouden mogen regelen. Uit vergelijkend onderzoek in negen landen blijkt dat in sommige EU-lidstaten slachtoffers wel de positie van procespartij hebben met vaak verregaande bevoegdheden. Soms kunnen slachtoffers zelfs de toepassing van dwangmidde-

Het risico van een ondoorzichtige rechtspraktijk waarin een eigen dynamiek kan ontstaan waarop de wetgever zijn greep verliest, is in Nederland niet ondenkbeeldig len zoals doorzoeking en voorlopige hechtenis vorderen in het vooronderzoek.52 Vanuit Europees perspectief bezien kan er in Nederland nog veel aan het slachtofferbeleid worden verbeterd en het is dan ook goed dat de regering hier volle verantwoordelijkheid voor neemt. Maar het is een misverstand dat slachtofferrechten en verdedigingsrechten communicerende vaten zijn. Een goede procespositie van het slachtoffer kan – en moet ook – hand in hand gaan met een eerlijk proces voor de verdachte. Momenteel wordt op verzoek van de Tweede Kamer in opdracht van het WODC door Keulen (Rijksuniversiteit Groningen) onderzocht welke voor- en nadelen voor het slachtoffer en de verdachte verbonden zijn aan de invoering van een twee-fasen proces, waarin door de rechter eerst over de schuld wordt beslist, voordat wordt overgegaan tot het horen van het slachtoffer en de bepaling van de strafmaat.53 De veronderstelling is dat in een tweefasen proces een pijnlijke confrontatie voorkomen kan worden tussen de verdachte, waarvan de schuld nog niet is vastgesteld en die zich in die fase geremd kan voelen compassie te tonen en het slachtoffer dat weliswaar zijn verhaal kan doen, maar bij vrijspraak met een kater achterblijft. Als schuld eenmaal is vastgesteld dan is er wellicht meer ruimte voor het spreekrecht van het slachtoffer en ook meer ruimte voor de verdachte om spijt te tonen of mee te werken aan herstel of genoegdoening. Naar verwachting is dit onderzoek medio 2013 afgerond.

ZSM: snel recht? Tot slot blijkt uit het regeerakkoord en de justitiebegroting dat er onverkort wordt ingezet op meer efficiency in de

964


strafrechtsketen. De inmiddels gevleugelde afkorting ZSM (Zo Samen, Snel, Slim, Selectief, Simpel en Samenlevingsgericht Mogelijk) staat voor een afwikkeling waarbij de politie en het OM in samenwerking met Reclassering, Slachtofferhulp Nederland en de Raad voor de Kinderbescherming beogen eenvoudige strafzaken binnen de eerste zes uren respectievelijk drie dagen na aanhouding af te wikkelen. De ZSM-werkwijze, waarvan in 2011-2012 in vijf regio’s een pilot is geweest, zal in 2013 landelijk worden uitgerold waarbij een verbreding plaatsvindt van aangehouden verdachten naar ‘ontboden verdachten’ en uiterlijk 2015 moet de doelstelling zijn bereikt dat twee derde van de standaardstrafzaken binnen één maand is afgedaan middels een OM-strafbeschikking.54 Dit is niet alleen een efficiencyslag maar heeft ook immense repercussies voor de afdoening van strafzaken waarbij in het ZSM-model er geen rechter meer aan te pas komt.55 Interessant is in dit verband het rechtsvergelijkende proefschrift van Laura Peters naar vonnisafspraken en pleabargaining, waar net als bij de strafbeschikking consensualiteit een rol speelt.56 Zij constateert dat in de continentale gematigd inquisitoire processystemen consensuele afdoeningsmodaliteiten op gespannen voet staan met (het gebrek aan) rechterlijke waarheidsvinding, de mate van vrijwilligheid van de verdachte, de transparantie van de procesvoering en het beginsel dat de straf moet zijn gerelateerd aan de ernst van het feit en de persoon van de dader. Hiervoor zou een nieuw toetsingskader moeten worden ontwikkeld, waarbij de positie van de rechter wordt geherformuleerd en ervoor wordt gezorgd dat elementaire procedurele waarborgen niet worden omzeild. In de door haar onderzochte landen Duitsland, Italië en Frankrijk worden de extra waarborgen vooral gezocht in toezicht op de consensuele afdoeningsmodaliteiten door een actieve en onafhankelijke rechter, verplichte rechtsbijstand voor de verdachte als waarborg voor de vrijwilligheid en openbare uitspraken om nog enige transparantie te garanderen. Omdat deze waarborgen bij de strafbeschikking (en in het bijzonder bij de ZSM-afdoening, TS) ontbreken is volgens haar het gevaar van een overmatige en ongecontroleerde concentratie van strafvorderlijke bevoegdheden bij het OM evident. De conclusie kan niet anders luiden dan dat Nederland met de strafbeschikking in ieder geval ten aanzien van de door haar onderzochte landen uit de pas loopt. Het risico van een ondoorzichtige rechtspraktijk waarin een eigen dynamiek kan ontstaan waarop de wetgever zijn greep verliest, is daardoor in Nederland niet ondenkbeeldig. Nog afgezien van het ontbreken van rechterlijk toezicht bij de oplegging van de strafbeschikking is tot nu toe nauwelijks voorzien of nagedacht over hoe de rechtsbijstand in de ZSM-werkwijze moet worden georganiseerd. Hierop word hieronder bij de bespreking van de ontwikkelingen van de Salduz-bijstand nog op teruggekomen.

Nieuwe wetgeving In de kroniekperiode is de navolgende wetgeving in werking getreden: – 1 september 2012, de Wet uitbreiding spreekrecht van slachtoffers57 waarin de kring van spreekgerechtigden is uitgebreid met voormalige levensgezellen van overleden slachtoffers en maximaal drie spreekgerechtigden in plaats van één. Bovendien kunnen ouders of voog-

den van minderjarige slachtoffers die vanwege hun jonge leeftijd niet in staat zijn om zelf het spreekrecht uit te oefenen op de zitting spreken; – 1 oktober 2012, de Wet herziening ten voordele,58 waarin het novum is uitgebreid met nieuwe inzichten van deskundigen, de P-G van de Hoge Raad op verzoek van de gewezen verdachte onderzoek kan instellen en de staat betaalde schadevergoedingen aan slachtoffers aan de ten onrechte veroordeelde verdachte terugbetaalt; – 1 november 2012, de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties,59 waarmee drie EU-kaderbesluiten60 zijn geïmplementeerd op grond waarvan tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen, voorwaardelijke en alternatieve straffen die in de ene lidstaat zijn opgelegd in de lidstaat waarvan de veroordeelde onderdaan of ingezetene is ten uitvoer kunnen worden gelegd. Per 1 januari 2013 zijn drie wetten in werking getreden die van fundamentele betekenis zijn voor de inrichting van ons strafproces, namelijk de Politiewet 2012,61 de wet Versterking positie Rechter-Commissaris62 en de Wet herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken.63 Deze wetten hebben een lange parlementaire behandeling achter de rug en zijn in die fase al uitgebreid becommentarieerd.64 In deze kroniek is er slechts plaats voor een overzicht in vogelvlucht.

een nipte meerderheid aangenomen op de voorwaarde dat onmiddellijk een wetsvoorstel tot wijziging van de Politiewet 2012 zou worden ingediend. Deze wijzigingswet is nog net op tijd aangenomen om tegelijkertijd met de Politiewet 2012 op 1 januari 2013 in werking te treden.67 Volgens de opgelapte wet is de Minister van Veiligheid en Justitie verantwoordelijk voor de belangrijkste beheerstaken zoals de begroting, de meerjarenplanning, de jaarrekening en het jaarverslag en moet de korpschef, die belast is met de leiding en het beheer, over de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden volle verantwoording afleggen aan de minister en is hij aan de minister ondergeschikt. De beheerstaken en het financieel beheer worden vastgelegd in algemene maatregelen van bestuur waardoor het parlement hierop invloed kan uitoefenen. Verder zijn er tien regionale politie-eenheden en komen er een of meer landelijke eenheden zoals een landelijke recherche eenheid en het Politiedienstencentrum. Binnen iedere regio wordt een burgemeester aangewezen als regioburgemeester en over bij wet vastgestelde onderwerpen wordt door de minister overleg gepleegd met de regioburgemeesters en de voorzitter van het College van Procureurs-Generaal. De werking van de nieuwe wet zal binnen drie jaar worden geëvalueerd, waarbij met name zal worden gekeken naar de constructie van de politie als aparte rechtspersoon en de positie van de korpschef en de regioburgemeester.

Politiewet 2012

Nieuwe positie rechter-commissaris

Met de Politiewet 2012 heeft Nederland één landelijk politiekorps gekregen dat rechtspersoonlijkheid heeft met aan het hoofd van de organisatie één korpschef. De kern van de wijziging zit in de centralisering van de beheersstructuur van de politie die in handen komt van de Minister van Veiligheid en Justitie en niet meer van de Minister van BZK.65 De nieuwe Politiewet is onder grote (tijds)druk en tamelijk chaotisch tot stand gekomen. Opvallend is hierbij de prominente rol die de Eerste Kamer heeft gespeeld, nadat het oorspronkelijke voorstel zonder al te veel discussie door de Tweede Kamer was gedrukt. Op het door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel zijn door de minister nog in de allerlaatste fase ingrijpende wijzigingen voorgesteld om tegemoet te komen aan de fundamentele bezwaren van de Eerste Kamer, die bevreesd was voor een gebrek aan parlementaire controle, een gebrekkige regionale inbedding en een te grote macht van de korpschef.66 De door de Tweede Kamer aanvaarde versie werd door de Eerste Kamer met

Door de invoering van de Wet versterking positie rechtercommissaris is het gerechtelijk vooronderzoek afgeschaft en heeft de RC een sturende en controlerende rol gekregen als rechter van het vooronderzoek.68 De controlerende en toetsende functie op de opsporingsbevoegdheden en de toepassing van (vrijheidsbenemende) dwangmiddelen zijn blijven bestaan, evenals het uitoefenen van eigen bevoegdheden zoals de doorzoeking van woningen en horen van getuigen. Nieuw is dat de RC toezicht moet gaan houden op de voortgang, de evenwichtigheid en de rechtmatigheid van het onderzoek, waartoe hij regiezittingen kan houden, termijnen kan stellen en onderzoekswensen van de verdediging kan uitvoeren, hetgeen voorheen in de vorm van de mini-instructie was gegoten. De bepalingen over de miniinstructie zijn vervallen. Bovendien heeft de RC een rol gekregen bij de samenstelling van het dossier en beslist hij op bezwaren van de verdediging tegen de onthouding van processtukken waarover hierna meer. 69 Er is veel gespecu-

51. HvJ EU 15 september 2011, zaaknrs.

54. Kamerstukken II 2012/13, 33 400, p.

60. Kaderbesluit 2008/909/JBZ, Pb L

politiecorps’, AA 2013, p. 52-56.

C-483/09 en C-1/10, Gueye vs. Spanje.

9.

327/27; Kaderbesluit 2008/947/JBZ, Pb L

66. Kamerstukken I 2011/12, 30 880, O.

52. Slachtoffers kunnen bijvoorbeeld pro-

55. T. Spronken, ‘De politierechtbank: of

337/102; Kaderbesluit 2009/299/JBZ. Pb L

Zie ook J. Koopman, ‘Politiewet 2012:

cespartij zijn in België, Duitsland, Frankrijk,

waar blijft de rechter’, NJB 2011/1126, afl.

81/24.

onvoldragen wetgeving’, NJB 2012/2025,

Hongarije, Polen en Zweden, zie M. Elianto-

22, p. 1431 en T. Spronken, ‘Het strafrecht

61. Stb. 2012, 315.

afl. 36, p. 2538-2544.

nio, Ch.W. Backes, C.H. van Rhee, T.N.B.M.

als vergiet en het ZSM-model als snelkook-

62. Stb. 2011, 600.

67. Kamerstukken 33 368 Wijziging van de

Spronken & A. Berlee, ‘Standing up for your

pan’, NbSr 2012, p. 373-376.

63. Stb. 2011, 601.

Politiewet 2012 in verband met de positie

right(s) in Europe. A comparative study on

56. L.J.J. Peters, ‘Vonnisafspraken in straf-

64. Een uitgebreide literatuurverwijzing voert

van de korpschef en van de regioburgemees-

legal standing (locus standi) before the EU

zaken, 2012’ en van de hand van dezelfde

hier te ver. Zie voor een algemeen overzicht

ter alsmede enkele andere verbeteringen,

and Member States’ courts’. Brussels: Euro-

auteur ‘Onderhandelen op het continent:

P.A.M. Verrest, ‘Een vooruitblik op een nood-

Wet van 20 december 2012, Stb. 2012, 660.

pean Parliament 2012, Intersentia 2013.

vonnisafspraken in strafzaken’, DD 2013, 2.

zakelijke vernieuwing’, DD 2013, 17.

68. Art. 170 lid 2 Sv.

53. ‘Politieke steun voor vergaand spreek-

57. Stb. 2012, 345.

65. Zie voor een handzaam overzicht

69. Art. 181-185 (nieuw) Sv.

recht en gedeeld strafproces’, NJB

58. Stb. 2012, 275.

M.M.J. Daams, ‘Vaststelling van een nieu-

2012/2404, afl. 41, p. 2935.

59. Stb. 2012, 333.

we Politiewet; vorming van één landelijk


965

Straf(proces)recht

Het recht op inzage kan ook al ontstaan op het moment dat er sprake is van een criminal charge, een criterium dat door de RC van de Rechtbank Amsterdam op grond van de nieuwe regeling inmiddels al is toegepast leerd over de vraag hoe de RC zal omgaan met de spanningsverhouding tussen zijn toezichthoudende en controlerende taken en die van het OM dat verantwoordelijk voor het opsporingsonderzoek blijft. Maar de grootste zorg is wel of de RC, die onder de oude wet min of meer verworden was tot ‘stempelrechter’ de mentale omslag kan maken die nodig is voor de invulling van zijn nieuwe taken en voldoende tijd en middelen krijgt om zijn functie serieus en zinvol uit te oefenen. 70 Dat zullen we moeten zien.

Recht op stukken Lang gewacht is ook op de nieuwe regeling van processtukken in strafzaken waarvan de kern is vastgelegd in de nieuwe art. 30-34 Sv en die, vanwege de onderlinge verwevenheid, tegelijkertijd met de Wet versterking positie rechter-commissaris in werking is getreden. Het belang van deze regeling wordt mooi verwoord door Petra van Kampen: ‘Het strafdossier is één van de meest centrale elementen van het Nederlandse strafprocesrecht: het vormt het integrerende mechanisme dat verschillende fasen van het strafproces aan elkaar verbindt.’71 De belangrijkste veranderingen zijn dat de term processtukken nu wettelijk is gedefinieerd, het aanvangsmoment van kennisname is vastgelegd, dat de OvJ ook blijvend de inzage of de verstrekking van processtukken kan onthouden en dat bezwaar tegen de onthouding gemaakt kan worden bij de RC, waar voorheen de raadkamer bevoegd was. Hoewel de rechter ter terechtzitting op grond van art. 315 lid 1 Sv het laatste woord blijft houden over de samenstelling van het procesdossier en nog op de zitting een bevel tot voeging kan geven is de hoofdrol voor de samenstelling van het procesdossier en het verlenen van kennisneming aan de verdachte in het vooronderzoek voor de OvJ weggelegd. De definitie van het begrip ‘processtukken’ in art. 149a Sv is gebaseerd op de zogenaamde Dev Sol-jurisprudentie van de Hoge Raad. Processtukken zijn volgens art. 149a lid 1 Sv: ‘alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn’. Deze definitie lijkt niet de stukken die nodig zijn voor de beslissingen van de rechter in het vooronderzoek te omvatten, maar inmiddels is er al een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam dat de verdachte ook ter gelegenheid van de toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling op grond van de nieuwe regeling moet kunnen beschikken over de processtukken.72 Dat is ook wel logisch omdat het moment waarop het recht op inzage van de processtukken ontstaat, is gekoppeld aan het eerste verhoor na aanhouding (art. 30 lid 1 Sv). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit zo moet worden gelezen dat het recht op inzage ook al eerder kan ontstaan, namelijk op het moment dat er sprake is van een criminal charge, een criterium dat door de RC van de Rechtbank Amsterdam op grond van de nieuwe regeling inmiddels al is toegepast.73 Daarnaast kan de verdachte de RC verzoeken de OvJ een termijn te stellen binnen welke

966


kennisneming moet worden verleend (art. 30 lid 2 Sv). De OvJ kan bepalen dat van bepaalde stukken of gedeelten daarvan slechts inzage wordt verstrekt zonder dat er afschriften worden verleend (art. 32 lid 2 Sv). Naast tijdelijke onthouding van kennisneming in het belang van het onderzoek (art. 30 lid 3 Sv) kan voeging van bepaalde stukken door de OvJ ook blijvend achterwege worden gelaten of geweigerd indien de OvJ van oordeel is dat het geen processtukken zijn of indien hij dat gelet op de in art. 187d lid 1 Sv genoemde belangen74 noodzakelijk acht (art. 34 lid 4 en 149b Sv). Met name de blijvende onthouding, zelfs tot en met de behandeling ter terechtzitting, is een vrij cruciale beperking die voorheen niet gold voor stukken die als processtukken werden aangemerkt. Het gaat per slot van rekening volgens de definitie om onthouding van stukken die voor het nemen van een rechterlijke beslissing van belang zijn. De verdachte kan verzoeken om voeging van stukken en met het oog daarop de OvJ om inzage van het dossier vragen (art. 34 Sv). Bij de inzagemogelijkheden kunnen dezelfde beperkingen gelden als vermeld in art. 30 lid 3 Sv. In alle gevallen van bezwaar tegen (tijdelijke) onthouding of weigering van voeging fungeert de RC als toetsende instantie die wel inzage in alle stukken moet krijgen. Nadere invulling van het recht op kennisname van de processtukken is geregeld in het Besluit Processtukken,75 dat echter merkwaardigerwijs tot op heden (eind maart 2013) nog niet in werking is getreden ondanks het feit dat de nieuwe wetgeving al vanaf 1 januari 2013 geldt. De Wet processtukken is steeds gepresenteerd als een versterking van de positie van de verdachte. Gedeeltelijk is dat ook zo, nu het moment waarop inzage verstrekt moet worden is vastgelegd. Dat is een aanzienlijke verbetering ten opzichte van de oude praktijk waarin stukken vaak pas voor de toetsing van de inverzekeringstelling door de RC werden verstrekt. Het moment dat het recht op inzage ontstaat, is overigens opgenomen ter implementatie van de EU-Richtlijn betreffende het recht op informatie in strafprocedures van 2012 op grond waarvan het inzagerecht vanaf de aanhouding geldt.76 Of de nieuwe regeling per saldo een versterking van de positie van de verdachte is valt te betwijfelen gelet op de bevoegdheid van de OvJ processtukken blijvend te onthouden. Daarmee wordt toch een grote wissel getrokken op de interne openbaarheid. Problematisch in dit verband is ook dat over de wijze waarop de bezwaarschriftprocedure bij de RC vorm moet krijgen niets geregeld is. Daarover is alleen bepaald dan dat de RC alvorens te beslissen de OvJ hoort en de verdachte in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken.77 Over hoe deze hoorplicht in de bezwaarschriftprocedure vorm moet krijgen zwijgt de wet. Datzelfde geldt ook voor de wijze waarop de RC een beslissing moet geven (schriftelijk?) en of deze met redenen omkleed dient te zijn. 78 Gelukkig nemen RC’s dit niet lichtvaardig op en zijn er al gemotiveerde beslissingen

gepubliceerd. Dat is belangrijk voor de rechtsontwikkeling want hoger beroep tegen een beslissing van de RC is niet mogelijk. Dit betekent desalniettemin dat essentiële waarborgen aan de invulling door de RC zijn overgelaten en ook al mag erop worden vertrouwd dat deze bij de RC in goede handen is, biedt een explicietere regeling meer en duidelijkere handvaten en garanties voor alle betrokken procespartijen. The devil zit immers altijd in the detail.

En hoe zit het met het conceptvoorstel rechtsbijstand en politieverhoor? Eigenlijk had een nieuwe regeling van de positie van de verdachte en de raadsman, met name bij het politieverhoor, de herziening van het vooronderzoek compleet moeten maken. Het conceptvoorstel dat op 15 april 2011 in consultatie is gegaan is echter nog niet bij de Tweede Kamer ingediend.79 De reden dat dit nog niet gebeurd is ligt bij de EU in Brussel waar sinds 8 juni 2011 wordt onderhandeld over de Richtlijn over het recht op toegang tot een raadsman in strafzaken80 die te zijner tijd zal moeten worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Deze gang van zaken – met wetgeving wordt gewacht totdat duidelijk is wat er uit Brussel komt – is een goed voorbeeld van de impact van EU-regelgeving op ons nationale strafproces. In feite vinden de onderhandelingen over de repercussies van de Salduz-rechtspraak van het EHRM op EU-niveau plaats en niet in het Nederlandse parlement. In Brussel zijn de onderhandelingen in de fase van de trilogen.81 Er schijnt overeenstemming te zijn over de reikwijdte van het recht op rechtsbijstand. Iedere verdachte die in kennis wordt gesteld van een verdenking van een strafbaar feit, of hij nu aangehouden is of niet, of tegen wie een Europees arrestatiebevel is uitgevaardigd heeft recht op bijstand van een advocaat voorafgaand aan een verhoor, tijdens verhoren, tijdens onderzoekshandelingen en in geval van vrijheidsbeneming. Daarbij moet vertrouwelijke consultatie gewaarborgd worden. De belangrijkste knelpunten in de onderhandelingen hebben zoals gewoonlijk te maken met de uitzonderingen die met name de Raad (lees: sommige lidstaten) wil zien opgenomen. In de eerste plaats gaat dat over de vraag of de richtlijn van toepassing zou moeten zijn op zogenaamde minor offences die buitengerechtelijk worden afgedaan en waarvoor geen vrijheidsbenemende straf of maatregel in het geding is. Het gerucht ging dat voorstellen om een dergelijke uitzondering op te nemen voor-

al uit de koker van de Nederlandse vertegenwoordiging kwam om zo te bewerkstelligen dat de richtlijn niet van toepassing zou zijn bij feiten die door middel van een strafbeschikking worden afgedaan. De ZSM-afdoening zou dan buiten de richtlijn vallen.82 Dat gerucht is inmiddels door de Nederlandse regering ontzenuwd: Nederland kan ermee instemmen dat de richtlijn van toepassing is als er sprake is van vrijheidsbeneming of verdenking van delicten waarvoor een vrijheidsstraf zou kunnen worden opgelegd.83 Dat betekent dat een ZSM-afdoening die gepaard gaat met een ophouding voor verhoor en inverzekeringstelling wel onder de richtlijn valt. Ten tweede wordt gesteggeld over de mate waarin de advocaat zich actief tijdens de verhoren mag opstellen. Het Europees Parlement wil precies in de richtlijn vastleggen welke activiteiten de advocaat mag ontplooien (ingrijpen, adviseren, vragen stellen etc.) en de Raad kan wel instemmen met een bepaling waarin staat dat de bijstand tijdens het verhoor effectief moet zijn, maar wil de details overlaten aan de nationale lidstaten. Dat is voor het Europees Parlement onacceptabel. Een ander hot issue gaat over de inbreuken die kunnen worden gemaakt op de vertrouwelijkheid van de consultaties en in welke situaties zou mogen worden afgeweken van de richtlijn, zoals in geval van levensbedreigende situaties, of als er een belangrijk opsporingsbelang dreigt te worden geschaad. Op de achtergrond speelt ook dat de financiering van de rechtsbijstand is losgeweekt van de Richtlijn over de toegang tot de raadsman in strafzaken en in een afzonderlijke richtlijn zou moeten worden geregeld. Het is echter ondenkbaar dat de onderhandelingen over de rechtsbijstand van een advocaat in strafzaken niet beïnvloed worden door de kosten die deze bijstand met zich meebrengen en wie daarvoor moet opkomen. Als in de komende richtlijn rechtsbijstand in een bepaalde situatie is voorgeschreven, dan zal de onvermogende verdachte op grond van art. 6 lid 3 EVRM een beroep kunnen doen op kosteloze rechtsbijstand. Met betrekking tot de voorgenomen richtlijn die de legal aid moet reguleren wordt momenteel een impact assessment gedaan. Gelet op de financiële crisis staat de gefinancierde rechtsbijstand op nationaal niveau al onder druk, laat staan dat er op EU-niveau bindende richtlijnen over geaccepteerd zullen worden. Het blijft spannend wat er uiteindelijk in de richtlijn(en) over de rechtsbijstand geregeld gaat worden, al denken sommigen dat men er in Brussel niet uit zal komen.

70. Zie o.a. het proefschrift van P.P.J. van

72. Rb. Rotterdam 8 januari 2013, LJN

78. Zie voor kritiek op het ontbreken van

strafprocedures en betreffende het recht op

der Meij, ‘De driehoeksverhouding in het

BY8836.

nadere procedurele uitwerking van de

communicatie bij aanhouding, 8 juni 2011

strafrechtelijk vooronderzoek’, 2010, de

73. Rb. Amsterdam 21 maart 2013, NbSr

bezwaarprocedure: R.H. Hermans, ‘Nieuwe

COM(2011) 326 def 2011/0154 (COD).

oratie van T. Kooijmans, ‘Dat is mijn zaak!’

2013, 130.

regels voor de kennisneming van proces-

81. Overleg tussen de Raad en de rappor-

Tilburg 2011 en N.J.M. Kwakman, ‘De

74. Ernstige overlast of belemmering in de

stukken’, DD 2012, p. 290-308 en P. van

teur uit het Europees Parlement (LIBE) in

nieuwe Wet versterking positie rechter-

uitoefening van zijn beroep voor een getui-

Kampen en D. Hein, ‘Strijd om stukken: de

aanwezigheid van de Commissie, waarvan

commissaris’, Trema 2012, p. 228-233 en

ge, zwaarwegend opsporingsbelang of

Wet processtukken’, NJB 2013/57, afl. 2, p.

de laatste (zesde) triloog heeft plaatsgevon-

P.A.M. Verrest, ‘De Wet versterking positie

belang van staatsveiligheid.

72-78; P.T.C. van Kampen, ‘Toegang tot het

den op 19 maart 2013.

rechter-commissaris’, AA 2012, p. 764-770;

75. Stb. 2011, 602.

dossier’, DD 2013/19.

82. Zie T. Spronken, ‘The Dutch exception’,

V. Mul, ‘Herijking positie rechter-commissa-

76. Art. 7 Richtlijn 2012/13/EU van het

79. Conceptvoorstel rechtsbijstand en

NJB 2012/2094, afl. 37, p. 2607.

ris: Versterking?’, DD 2013, 18.

Europees Parlement en de Raad van 22 mei

politieverhoor, 15 april 2011.

83. Zie brief Opstelten aan de Tweede

71. Die haar inspiratie gehaald heeft bij

2012 betreffende het recht op informatie in

80. Voorstel voor een richtlijn van het

Kamer d.d. 15 januari 2013, nr. 335856.

Mirjan Damaska, P.T.C. van Kampen, ‘Toe-

strafprocedures, PbEU L 142/1.

Europees Parlement en de Raad betreffende

gang tot het dossier’, DD 2013, 19.

77. Art. 30 lid 4 Sv.

het recht op toegang tot een advocaat in


967

Straf(proces)recht

En wat doet de advocatuur? Intussen moeten wij het in Nederland bij gebreke van een adequate wettelijke regeling doen met de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor84 en de alsmaar uitdijende Salduz-rechtspraak. Op 18 oktober 2012 bracht de Commissie Innovatie Strafrechtadvocatuur onder voorzitterschap van Wladimiroff op verzoek van de NOvA een rapport uit genaamd ‘Herbezinning van de rol van de raadsman in de voorfase van het strafproces’ waarin voorstellen worden gedaan voor nieuwe werkwijzen en organisatievormen naar aanleiding van de toegenomen vraag naar consultatie bijstand van strafrechtadvocaten in de verhoorfase en de ontwikkelingen van versnelde afdoening van strafzaken, de ZSM-afdoening.85 De commissie Wladimiroff heeft voornamelijk voorstellen gedaan om de capaciteit zo efficiënt mogelijk te kunnen inzetten, rekening houdend met het geschatte aantal aanhoudingen per jaar (360 000). Zij adviseert de bijstand op te splitsen in een informatiefase waarbij contact kan worden gelegd met de aangehouden verdachte door middel van moderne communicatiemiddelen, zoals video verbindingen en een consultatiefase waarin face to face rechtsbijstand wordt verleend in de zwaardere strafzaken. Om aan de toegenomen vraag tegemoet te komen zou de bijstand op onderdelen door advocaat-assistenten kunnen worden uitgevoerd. In bijstand verlenen in de ZSM-fase ziet de commissie weinig heil, omdat het ‘onzeker [is] of een rechtshulpverlener aan de afdoeningtafel bij de bespreking van de oplegging van een strafbeschikking een betekenisvolle functie kan vervullen’ en bij ZSM weinig of geen ruimte is voor een toereikende gegevensverstrekking aan de verdediging ‘omdat een dossier meestal ontbreekt en gegevens in overwegende mate slechts elektronisch in een portal aanwezig zijn en niet kunnen worden geraadpleegd door de advocatuur’. Dat geeft overigens te denken over de zorgvuldigheid van de bewijsbeslissing door de OvJ bij het uitvaardigen van een strafbeschikking, maar dat is een opmerking mijnerzijds ter zijde: die komt in het rapport van de Commissie niet voor. De Commissie meldt vervolgens dat haar is gebleken dat in bijna alle gevallen aan de ZSM-tafel geen rechtshulp door een advocaat werd verleend, noch op enige andere wijze invloed is uitgeoefend op de beslissing van officier van justitie en komt tot de – redelijk verbijsterende – conclusie dat de advocatuur beter niet

bij de ZSM-afdoening betrokken moet raken!86 Het is de wereld op zijn kop! De bevindingen van de commissie zouden juist moeten leiden tot inspanningen om de rechtsbijstand bij de ZSM-afdoening te verbeteren. Die kritiek kwam ook op het NVSA congres van 14-15 december 2012 waar het rapport werd gepresenteerd. Het ligt allemaal heel gevoelig. De NOvA is zich nog over de voorstellen aan het beraden en heeft inmiddels een mooi en gedegen Protocol Raadsman bij politieverhoor uitgebracht waarin uitgangspunten en best practices staan vermeld voor effectieve bijstand in de verhoorfase die als leidraad kunnen dienen voor hoe de advocaat invulling moet geven aan de Salduz-bijstand.87

Veel bleef onbesproken De ontwikkeling in de jurisprudentie van het afgelopen half jaar komt er bekaaid af in deze kroniek. Dat betekent niet dat er op dat vlak niks gebeurd is, integendeel.88 Zo heeft de Hoge Raad de exclusionary rule bijkans afgeschaft89 en casseert hij niet ambtshalve, ook al is het glashelder dat er sprake is van een onterechte veroordeling.90 Erkent de Hoge Raad na de Vidgen-zaak – na bijna twintig jaar anders te hebben geoordeeld – dat de weigering van een opgeroepen getuige om vragen van de verdediging te beantwoorden niet langer mag worden beschouwd als een voldoende gelegenheid om de getuigenverklaring te toetsen.91 Is de dreigende vrijlating van 111 tbs-gestelden door een cassatie in het belang der wet nog net afgewend.92 Moet de zaak van de Zes van Breda worden overgedaan.93 Heeft de Amsterdamse Rechtbank in het langstlopende Nederlandse strafproces ooit met een prominente rol van een kroongetuige, maar drie keer levenslang opgelegd terwijl dit tegen zes verdachten was geëist.94 En vindt de Hoge Raad bij nader inzien een gedwongen tongzoen toch geen verkrachting.95 Met deze uitspraken zou een afzonderlijke kroniek kunnen worden gevuld, met name over de vraag of de Hoge Raad zich niet ál te zeer heeft teruggetrokken van zijn taak om de rechtsstatelijkheid van het strafproces te beschermen. Maar hierover zal ongetwijfeld nog elders worden (door)gedebatteerd en zo hoort het ook.96 En verder zijn we natuurlijk verschrikkelijk benieuwd of Nederlands beroemdste strafpleiter Bram Moszkowicz zijn toga aan de wilgen moet hangen.97 Op 22 april 2013 weten we het. En laat nu de lente komen.

84. Stcrt. 2010, 4003.

88. Y. Buruma, ‘Strafrechtelijke rechtsvor-

92. EHRM 31 juli 2012, nr. 21203/10, Van

ook NJB 2013/649, afl. 12, p. 788.

85. Het rapport van de Commissie Innovatie

ming’, Strafblad 2013, p. 6-14.

der Velden vs. Nederland; Onderzoeksrap-

96. M.J. Borgers, ‘De toekomst van art.

Strafrechtadvocatuur, ‘Herbezinning van de

89. HR 19 februari 2013, LJN BY5321, NJB

port Taskforce TBS 2012, December 2012

359a Sv’, DD 2012 p. 257-273; P.T.C. van

rol van de raadsman in de voorfase van het

2013/565, afl. 11, p. 691. Zie ook Ybo

en HR 12 februari 2013, LJN BY8434, NJB

Kampen, ‘“Informed consent” en de recht-

strafproces’, 18 oktober 2012 is te raadple-

Buruma, ‘Als de politie zich niet aan de wet

2013/508, afl. 10, p. 623 en NJB

spraak ex art. 359a Sv’, DD 2013/15; T.

gen via http://www.njb.nl/website/data/

houdt…’, NJB 2013/494, afl. 10, p. 595.

2013/425, afl. 8, p. 521.

Spronken, ‘Wat blijft er nog over van de

actuadoc/adl130102.pdf. Zie voor samen-

90. HR 9 oktober 2012, NJ 2013, 53.

93. HR 18 december 2012, LJN BW7190;

exclusionary rule’, NbSr 2013, 107 en bin-

vatting NJB 2013/48, afl. 1, p. 58-59.

91. EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06,

G. Mols, ‘De Zes van Breda’, NbSr 2013, p.

nenkort in het NJB W. Jebbink, ‘Hoe zuiver

86. Rapport Commissie Innovatie Straf-

Vidgen vs. Nederland; HR 29 januari 2013,

13-15.

is de strafkamer van de Hoge Raad?’.

rechtadvocatuur, p. 22-33.

LJN BX5539, NJB 2013/399, afl. 8, p. 495;

94. Rb. Amsterdam 29 januari 2013, NbSr

97. RvD Amsterdam 30 oktober 2012 te

87. Gepubliceerd in Strafblad 2013, p.

HR 12 maart 2013, LJN BY1251; M.J.A.

2013, 104 en 105 met een redactioneel van

vinden op de website www.raadvandiscipli-

37-46; zie voor samenvatting NJB

Duker, EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06,

G. Mols, ‘De passage: via afvoerpijp en

ne.nl.

2013/601, afl. 11, p. 727.

Strafblad 2012, p. 329-334; B. de Wilde,

kroongetuige naar levenslang’, NbSr 2013,

Het Protocol is gepubliceerd in Strafblad

‘Het recht op antwoord’, NJCM-Bulletin

p. 299-304.

2013, p. 37-46.

2013, p. 49-62.

95. HR 12 maart 2013, LJN BZ2653, zie

968


Algemeen bestuursrecht

787

Kroniek van het algemeen bestuursrecht Roerige tijden Tom Barkhuysen & Willemien den Ouden1 De najaarskroniek van Daalder & Geleijnse werd afgesloten op het moment dat Rutte en Samsom onderhandelden over wat het kabinet-Rutte II zou worden. In het regeerakkoord dat de VVD en de PvdA sloten staan afspraken die, zo zij daadwerkelijk worden uitgevoerd, ingrijpende wijzigingen meebrengen voor de organisatie van de bestuursrechtspraak. Die bestuursrechtspraak krijgt sowieso te maken met de nodige vernieuwingen als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht op de eerste dag van 2013 en de aanstaande inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding. Verder blijft de openbaarheid van bestuur en het bestuurlijk boeterecht de gemoederen bezighouden. Als klap op de vuurpijl moest de Afdeling bestuursrechtspraak oordelen over de rechtmatigheid van de spraakmakende SNS-onteigening. Roerige tijden dus.

1. Bestuursrecht onder Rutte II In het regeerakkoord dat op 29 oktober 2012 werd gepresenteerd onder de titel ‘Bruggen slaan’,2 wordt in hoofdstuk VIII (Veiligheid en Justitie) een hele lijst met voornemens gepresenteerd. Daaronder zijn de voornemens om het digitaal procederen in het bestuursrecht mogelijk te maken en om de Raad van State op te splitsen in een rechtsprekend deel en een adviserend deel. Volgens het regeerakkoord wordt het rechtsprekende deel van de Raad van State ‘samengevoegd met de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven’. Dit sluit aan bij het verkiezingsprogramma van de VVD,3 waarin was opgenomen dat het recht op een zo efficiënt mogelijke en gebruikersvriendelijke manier moet functioneren en dat het bestuursrecht ‘voor mensen overzichtelijk moet zijn.’4 De Raad voor de Rechtspraak laat in een reactie weten dat het naar zijn oordeel ‘voor de hand ligt’ om het gerecht dat door de splitsing en samenvoeging zal ontstaan ‘zoals alle andere gerechten in ons land, met uitzondering van de Hoge Raad, onder te bren-

Auteurs

steuning bij het schrijven van deze kroniek.

1. Prof. mr. T. Barkhuysen is advocaat bij

gen bij de rechterlijke organisatie. Dit is vooral van belang met het oog op de inzichtelijkheid van de rechtspraak voor de burger’, aldus de Raad. Niet iedereen denkt daar zo over.5 De Poorter (raadsadviseur bij de Raad van State) schrijft in een artikel over rechtseenheid in het bestuursrecht en institutionele vergezichten, dat, hoewel er naar zijn mening weinig reden is om over te gaan tot substantiële wijzigingen in de bestuursrechtspraak, in ieder geval moet worden gekozen voor een praktische en de minst kostbare oplossing.6 Als een gemeenschappelijke rechtseenheidskamer onvoldoende recht doet aan de wensen van de politici, zou er naar zijn mening moeten worden toegewerkt naar een ‘twin peaks model’. Daarin zouden binnen de Nederlandse rechtsstaat twee hoogste rechters over blijven: de Hoge Raad en één hoog administratief gerechtshof, dat institutioneel een vergelijkbare positie inneemt als de Hoge Raad.7 Dit bestuursrechtelijke appelcollege zou een niet onder de Raad voor de Rechtspraak ressorterend Hoog College van Staat moeten vormen, waarbij het ‘niet ondenkbaar zou zijn’ daarvoor aan te slui-

blijkens het jaarverslag 2012 van de nationa-

270 e.v.

le ombudsman onder de titel ‘Mijn onbegrij-

7. Vergelijk R.J.N. Schlössels, ‘De derde

Stibbe te Amsterdam, hoogleraar staats- en

Noten

pelijke overheid’, waarin complexe regelge-

fase: aftrap voor de finale?’, Gst. 2012, p.

bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en

2.
ving als groot knelpunt wordt benoemd.

591, die bij de keuze voor een zelfstandig

lid van de redactie van het NJB. Prof. mr.

actueel/documenten/regeerakkoord.html>.

5. Zie o.a. B.J. Schueler, ‘Waar zit de

Hof voor bestuursrecht pleit voor een posi-

drs. W. den Ouden is hoogleraar staats- en

3. Met als titel: Niet doorschuiven maar

bestuursrechter van de toekomst?’, NJB

tie naast de Hoge Raad met een zo veel

bestuursrecht aan de Universiteit Leiden,

aanpakken, zie
2012/1217, afl. 21, p. 1458-1461.

mogelijk vergelijkbare constitutionele posi-

Dean van de Honours Academy van diezelf-

blog/22/verkiezingsprogramma-niet-door-

6. J.C.A. de Poorter, ‘Rechtseenheid in het

tie, maar echter liever ziet dat alsnog wordt

de universiteit en medewerker van het NJB.

schuiven-maar-aanpakken>.

bestuursrecht. Over concrete resultaten en

gekozen voor algehele integratie met de

Zij danken Jasper Tazelaar voor zijn onder-

4. Wat nu in ieder geval nog niet het geval is

institutionele vergezichten’, JBplus 2012, p.

Hoge Raad aan de top.


969


ten bij een reeds bestaand college: de Raad van State. Barkhuysen ziet daar niets in;8 juist de band van de Afdeling bestuursrechtspraak met de Raad zorgt voor discussie rond de beeldvorming van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en was ook aanleiding voor de passage in het regeerakkoord en de rechtseenheid wordt met deze voorstellen onvoldoende gegarandeerd. Hij pleit in het kader van een logisch systeem van rechtsmachtverdeling9 voor een nieuwe organisatie voor de hoogste bestuursrechter, met een snel werkend verlofstelsel, dan wel cassatie in het belang der wet, waardoor zaken waarin een belangrijke rechtsvraag speelt in behandeling kunnen worden genomen bij de Hoge Raad. Een compromisachtig alternatief dat in dit verband wordt genoemd is de samenvoeging van Afdeling en College van Beroep en het onderbrengen van zaken van de Centrale Raad van Beroep in het systeem van de normale rechterlijke organisatie. Wij verwachten op dit punt nog verhitte discussies, waarvoor al een aftrap is gegeven met een discussie tussen institutionele hoofdrolspelers.10 Daar staat tegenover dat een andere verhitte discussie (vooralsnog) lijkt te kunnen worden afgesloten: het Wetsvoorstel verhoging griffierechten werd door het nieuwe kabinet ingetrokken.11 Vraag blijft echter of de daarmee beoogde bezuiniging niet anderszins bij de (bestuurs)rechtspraak terecht gaat komen. Aangekondigd zijn in ieder geval serieuze bezuinigingen op de gefinancierde rechtsbijstand. Overigens biedt de Afdeling een mooie en creatieve oplossing om voor personen die niet in staat zijn het griffierecht te voldoen toch toegang tot de rechter te kunnen bieden in (vreemdelingen)zaken die niet onder het toepassingsbereik van art. 6 EVRM of art. 47 EU-Grondrechtenhandvest vallen. De Afdeling neemt gelet op het belang van toegang tot de rechter in de rechtsstaat aan dat betrokkene niet in verzuim is als bedoeld in art. 51 lid 4 Wet op de Raad van State.12

2. Wet aanpassing bestuursprocesrecht en ander Awb-nieuws 2.1 De Wet aanpassing bestuursprocesrecht In eerdere afleveringen van deze kroniek is het Wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht (Wab) op de voet gevolgd. Hoewel Daalder & Geleijnse in de vorige kroniek al op konden merken dat het voorstel inmiddels bij de Eerste Kamer lag, is er toch reden in deze kroniek iets meer te schrijven dan het enkele feit dat de Wab, zoals gepland, per 1 januari 2013 in werking is getreden.13 De behandeling in de Eerste Kamer is namelijk bepaald niet zonder slag of stoot verlopen. Dat de VVD-fractie van mening was dat het wetsvoorstel wel een stuk ambitieuzer had gemogen op het gebied van de organisatie van de bestuursrechtspraak,14 zal gezien het voorgaande niet verbazen. Ook het CDA was kritisch op dit punt en noemde het tijd om te komen tot een definitieve integratie tussen de bestuursrechter en de gewone rechter. De op dat moment demissionaire, maar inmiddels weer reguliere Minister van Veiligheid en Justitie Opstelten gaf daarop te kennen dat hij geen reden ziet om tot ingrijpende stelselwijzigingen in het bestuursrecht over te gaan.15 Wat meer verbaast is de nogal fundamentele discussie die zich vervolgens ontspon over de betekenis van de voorgestelde Awb-artikelen 6:22 inzake het passeren van (materiële) vormgebreken en 8:69a inzake het relativiteits-

970


vereiste (het voldoen daaraan geldt als voorwaarde voor het welslagen van een beroepsgrond). Met name de CDAfractie toonde zich uiterst kritisch en noemde het relativiteitsvereiste ‘onnodig en onwenselijk’. Dat is opmerkelijk nu beide bepalingen al zijn opgenomen in de Crisis- en herstelwet;16 tijdens de behandeling van dat wetsvoorstel betoonde het CDA zich juist een fervent voorstander daarvan. Wat daar ook van zij, de antwoorden van de minister overtuigden de kritische CDA-senatoren aanvankelijk niet; er volgde een nader voorlopig verslag, een nadere memorie van antwoord en een spannende mondelinge behandeling op 11 december 2012. Die werd uiteindelijk geschorst omdat de minister in een brief de achtergrond en betekenis van de genoemde artikelen nog eens wilde uitleggen, een en ander in het licht van de doelstelling om te komen tot een meer definitieve geschilbeslechting binnen het bestuursrecht, waartoe overigens het nieuwe art. 8:41a Awb de bestuursrechter verplicht. Die brief kwam er op 17

Daarmee werd de langverwachte modernisering van het bestuursprocesrecht een feit december, maar vormde aanleiding voor het CDA om het debat op 18 december te heropenen. Desondanks werd het voorstel diezelfde avond nog aangenomen in de Eerste Kamer, al stemde het CDA tegen. En daarmee werd de langverwachte modernisering van het bestuursprocesrecht op het nippertje een feit. Veel besproken zijn, naast het relativiteitsvereiste17 en de mogelijkheid tot het passeren van (materiële) gebreken, ook de introductie van een ‘grote kamer’ voor richtinggevende uitspraken, de zogenoemde judiciële lus en de mogelijkheid tot het nemen van conclusies in belangrijke zaken bij de hoogste bestuursrechters door een advocaatgeneraal. De eerste A-G is inmiddels benoemd in de persoon van prof. mr. R.J.G.M. (Rob) Widdershoven; een tweede is aangewezen onder een van de advocaten-generaal bij de Hoge Raad, namelijk mr. L.A.D. (Leen) Keus. Verder zijn de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges18 en het Besluit Proceskosten bestuursrecht19 aangepast aan de Wab en is de gebruikelijke Veegwet (Wetsvoorstel Veegwet aanpassing bestuursprocesrecht) bij de Tweede Kamer ingediend. Pas wanneer deze wet van kracht wordt, zal overigens de eveneens in de Wab voorziene mogelijkheid van incidenteel hoger beroep in werking treden.20 2.2 Ander Awb nieuws De eveneens langverwachte Awb-regeling voor nadeelcompensatie en schadevergoeding is niet, zoals gepland, op 1 januari 2013 in werking getreden. De behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is weliswaar afgerond maar daarmee zijn we er nog niet. Het onderdeel van schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten kan vermoedelijk snel in werking treden, maar ten aanzien van het onderdeel nadeelcompensatie moet de wetgever nog

belangrijke keuzes maken.21 Tal van bijzondere formele wetten bevatten immers procedurele bepalingen (bijvoorbeeld over afwenteling van nadeelcompensatie) waarover de (toekomstige) Awb-regeling zwijgt. Een voor de praktijk zeer belangrijke vraag is bovendien of de limitatieve opsomming van schadeoorzaken in bijzondere formele wetten gehandhaafd kan blijven. Deze knopen moeten worden doorgehakt in de Aanpassingswet Nadeelcompensatie. Naar mag worden aangenomen zal de Awb-regeling voor nadeelcompensatie niet in werking kunnen treden totdat die Aanpassingswet er is en dat zal nog wel even duren vrezen wij. In de rechtspraktijk is men ‘not amused’ door steeds verder uitstel.22 De rechtspraak over nadeelcompensatie staat ondertussen niet stil. Wij wijzen op de voorzichtig geformuleerde, maar desalniettemin principiële uitspraak inzake de Wouwse Tol van 5 december 2012.23 Daarin bepaalt de Afdeling, kort gezegd, dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is, dat daarbij beoordelingsvrijheid toekomt. Verder stelt zij (voor het eerst) dat een bestuursorgaan niet altijd onverkort kan vasthouden aan de beruchte, in de literatuur veelvuldig bekritiseerde, 15%-omzetdrempel. Onder omstandigheden moeten bestuursorganen de hoogte van een drempel afstemmen op de aard van de onderneming. Terugkerend naar de Awb: ook in deze kroniekperiode zijn er weer de nodige toevoegingen gedaan aan het Awbwensenlijstje.24 Wij verwachten dat dit lijstje verder uitgebreid zal worden wanneer de VAR-preadviezen voor 2013 verschijnen. Onder de titel ‘Het besluit voorbij…?’ behandelt de vereniging in de kern de vraag of er iets moet veranderen aan het besluitbegrip waarop de Awb is gebaseerd; is dat nog wel een adequaat vehikel om de toegang tot de bestuursrechter af te bakenen, indien het doel is: slagvaardig bestuurs(proces)recht en (meer) tijdige en finale rechtsbescherming? De jaarvergadering staat gepland op 24 mei 2013.25 Ook de Jonge VAR ging mede over het besluitbegrip,

dit in het kader van het thema ‘Complexe besluitvorming’.26 2.3 Niet in de Awb: gegevensuitwisseling en openbaarheid van bestuur? Het is aardig om naast al deze Awb-wijzigingen en -wensen ook te bespreken wat er – althans vooralsnog – niet in de Awb zal worden opgenomen. Er komt in ieder geval geen regeling over gegevensuitwisseling tussen toezichthouders in de Awb, zo blijkt uit een brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer waarmee een onderzoek naar dit onderwerp werd aangeboden.27

De Ombudsman wil af van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen Verder pleit Daalder uitdrukkelijk tegen het opnemen van de Wet openbaarheid van bestuur in de Awb, omdat regels over de openbaarheid van overheidsinformatie een bredere strekking hebben dan de rechtsverhouding bestuursorgaan en burger waarop de Awb met name zou zien.28 Wel ziet hij aanleiding enkele bepalingen in de Awb op te nemen die de rechtsbescherming bij actieve openbaarmaking verbeteren. Daalder & Geleijnse vermeldden in hun najaarskroniek al dat er een initiatiefvoorstel Nieuwe wet openbaarheid van bestuur bij de Kamer is ingediend.29 Die is besproken tijdens een VARstudiebijeenkomst in oktober 2012.30 Daar bleek niet iedereen enthousiast over nieuwigheden als de informatiecommissaris en het begrip ‘overheidsorgaan’ dat het begrip bestuursorgaan zou moeten vervangen om zo de reikwijdte van de Wob te verbreden.31 Er is inmiddels ook een advies van de Raad van State die geen reden ziet tot

8. T. Barkhuysen, ‘Naar één hoogste

14. Kamerstukken I 2011/12, 32 450 B

Heden en toekomst van het bestuursrecht’,

26. Met preadviezen van O. Kwast (Com-

bestuursrechter’, NJB 2013/195, afl. 4, p.

(voorlopig verslag), p. 1.

Verslag van een JBplus-symposium, JBplus

plexe besluitvorming in het omgevingsrecht),

221. In vergelijkbare zin Damen in zijn noot

15. Kamerstukken I 2012/13, 32 450 V

2012, p. 286 e.v., waarbij Jessica Hoitink

J.C.B.M van Beuningen & J. van Bergenhe-

onder AB 2013/23. Vergelijk ook J.L. Ver-

(memorie van antwoord).

aan de orde stelt dat het voorontwerp

negouwen (Complexe besluitvorming in het

beek, ‘Bestuursrechtelijke rechtseenheid vergt

16. Die inmiddels permanent is gemaakt: op

dateert van juni 2007 en nog steeds niet is

economisch bestuursrecht) en E.M.N. Noor-

cassatie’, NJB 2013/496, afl. 10, p. 604-605.

26 maart werd het wetsvoorstel daartoe

ingevoerd, waarvan men in de praktijk last

dover (Complexe besluitvorming vanuit

9. Zie over rechtsmachtverdeling ook de

(32 127) door de Eerste Kamer goedge-

heeft; het wetgevingsproces sluit aldus

rechtstheoretisch perspectief) te vinden op

nieuwste derde druk van J.A.M. van Ange-

keurd.

onvoldoende aan bij de uitvoeringspraktijk.

<www.verenigingvoorbestuursrecht.nl>.

ren, De gewone rechter en de bestuurs-

17. Daarover in deze kroniekperiode: C.B.

23. ABRvS 5 december 2012, LJN BY5105,


rechtspraak, Deventer: Kluwer 2012.

Modderman, ‘Het moment van toepassing

JB 2013, 11, m.nt. R.J.N. Schössels, Gst.

28. E.J. Daalder, ‘Actieve openbaarmaking

10. Zie daarover B.J. van Ettekoven, ‘“One

van het relativiteitsvereiste door de

2013, 12, m.nt. C. Lagerweij-Duits.

van overheidsinformatie en de Awb’, NTB

peak or twin peaks”, Het regeerakkoord en

bestuursrechter’, NTB 2012, p. 215 e.v.

24. Zie bijvoorbeeld P.J. Huisman, ‘De huidi-

2012, p. 176 e.v.

de toekomst van de bestuursrechtspraak’,

18. Stcrt. 2013, 264.

ge en wenselijke plaats van de bevoegdhe-

29. Vergelijk ook A.A. Kleinhout, ‘“Decon-

NJB 2013/495, afl. 10, p. 596-603, die

19. Stb. 2012, 683.

denovereenkomst: naar een regeling in de

structing” de Wet openbaarheid van

overigens ook kiest voor een model met de

20. Kamerstukken II 2012/23, 33 455.

Algemene wet bestuursrecht’, NTB 2012, 39

bestuur’, Mediaforum 2013, p. 10 e.v.

Hoge Raad aan de top.

21. Daarover B.P.M. van Ravels, Kroniek

(mede gebaseerd op zijn VU-dissertatie over

30. L.L. van der Laan, Verslag VAR-bijeen-


Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige

de bevoegdhedenovereenkomst die in deze

komst ‘Naar een nieuwe Wob’, NTB 2012,

68.

overheidsdaad), NTB 2012, p. 220 e.v.

kroniekperiode werd verdedigd).

p. 261 e.v.

12. ABRvS 6 maart 2013, LJN BZ4443.

22. Vergelijk N.J.E.N. Loonen LLB & E.J.H.

25. Als preadviseurs zullen optreden F.J. van

31. Vergelijk T. Barkhuysen, ‘Openbaarheid

13. Stb. 2012, 682.

Plambeck LLB, ‘Vier geluiden van buiten.

Ommeren & P.J. Huisman, K.J. de Graaf en

van bestuur’, NJB 2012/1896, afl. 33, p.

G.A. van der Veen.

2271 e.v.


971


vervanging van de Wob omdat deze, mede door zijn open formuleringen en door de daarin geboden afwegingsruimte, een flexibel systeem biedt.32 De Raad voor het openbaar bestuur echter, pleit in een advies onder de titel ‘Gij zult openbaar maken’ voor een nieuwe wet die als vertrekpunt heeft de plicht tot actieve openbaarmaking van overheidsinformatie.33 De discussie over de Wob is dus in volle gang. Traditiegetrouw laten we een diepgaandere Wobbespreking over aan de auteurs van de najaarskroniek.34 Wij kunnen het echter niet nalaten hier te wijzen op een opvallende uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 december 2012, waarin een verzoek tot publicatie van het rapport op de gemeentelijke website centraal stond.35 De Afdeling herhaalt daarin dat art. 8 Wob inzake de zogenoemde actieve openbaarmaking primair de verantwoordelijkheid is van het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat; de Wob voorziet niet in de mogelijkheid dat een ieder een verzoek kan indienen strekkende tot naleving van deze openbaarmakingsplicht. Uit het stelsel van de Wob volgt dat burgers uitsluitend het recht is toegekend om te verzoeken om openbaarmaking van informatie (art. 3 Wob). Echter, nu het verzoek kennelijk strekte tot openbaarmaking van het rapport door publicatie daarvan op de website, en dat verzoek niet op art. 8 van de Wob kan worden gegrond, moet dat verzoek volgens de Afdeling worden aangemerkt als een verzoek op grond van art. 3 van de Wob, gelezen in verbinding met art. 7 van de Wob, waarin is bepaald dat informatie in de door de verzoeker verzochte vorm wordt verstrekt, tenzij dat redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Daarmee wordt de mogelijkheid geopend een appellabel besluit uit te lokken over elektronische publicatie van overheidsinformatie. Als het betreffende bestuursorgaan echter, zoals in casu, stelt dat het beleid erop is gericht alleen bepaalde, daarvoor geselecteerde informatie te publiceren, zodat de website overzichtelijk blijft en de informatie daardoor voor de burger gemakkelijk toegankelijk is, is dat voldoende grond om aan te nemen dat het verstrekken van de informatie in de verzochte vorm redelijkerwijs niet van het bestuursorgaan kan worden gevergd, aldus de Afdeling, waarmee de casus trekken krijgt van een pyrrusoverwinning. Verder zijn noemenswaard twee uitspraken over de mogelijkheden kopieerkosten en leges in rekening te brengen bij een Wob-verzoek.36 2.4 Uit de Awb: dwangsom bij niet tijdig beslissen en Friese taal? Terugkerend naar de Awb kunnen we in deze kroniek nog een stapje verder gaan dan de vraag wat niet in de Awb thuishoort, namelijk behandelen wat er uit de Awb zal of zou moeten verdwijnen. In dat verband verdient opmerking dat de Ombudsman af wil van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen. Het gaat hem vooral om de regeling waardoor een bestuursorgaan bij niet tijdige besluitvorming een dwangsom kan verbeuren. Dat is niet het juiste middel om snellere besluitvorming te bereiken, de administratieve lasten die bestuursorganen daarvan ondervinden staan volgens de Ombudsman niet in verhouding tot de effecten ervan. Bovendien zouden burgers misbruik maken van de regeling door (Wob-)verzoeken in te dienen met het oog op te verbeuren dwangsommen.37 Voormalig minister Spies liet zich niet overtuigen. Vol-

972


gens haar zijn er geen grote knelpunten in de praktijk vastgesteld. Dat betekent dat alleen art. 4:15 van de Awb zo zal worden gewijzigd dat de burger niet steeds schriftelijk met uitstel van besluitvorming hoeft te hebben ingestemd, maar dat ook op andere wijze duidelijk mag worden dat de aanvrager met uitstel akkoord is gegaan (bijvoorbeeld via een bevestiging per mail van het mondeling gegeven akkoord). Dit om onnodige lasten voor burger en bestuur zoveel mogelijk te voorkomen.38 Of de praktijk echt zo knelpuntenloos is als de minister beweert wagen wij te betwijfelen. Illustratief is in dat verband een tweetal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 25 juli 2012, waarin zo’n 5200 aanvragen tot subsidievaststellingen op grond van de Subsidieregeling goed gastouderschap kinderopvang centraal staan.39 Uitgaande van de maximale dwangsom had de niet vlekkeloos verlopen besluitvorming de Minister van SZW zo’n zes-eneen-half miljoen euro kunnen kosten. De Afdeling laat het niet zo ver komen door te oordelen dat ingebrekestelling ‘onvoldoende specifiek is geweest’, zodat de minister niet in gebreke is geweest en de dwangsommen dus niet zijn verbeurd. Verder stelt zij dat een brief die de minister zond waarin wordt meegedeeld dat de vaststellingsbesluiten niet binnen de wettelijke termijn kunnen worden genomen als gevolg van de onordelijke wijze waarop de aanvragen zijn ingediend, als een mededeling geldt dat de beslistermijn als bedoeld in art. 4:15 lid 2 sub b Awb is opgeschort, ook al had de minister zich in de brief zelf op art. 4:14 Awb beroepen. Deze mededeling is geen besluit waartegen bezwaar of beroep openstaat, het bezwaar daartegen is volgens de Afdeling dus terecht niet-ontvankelijk verklaard. En zo zijn er meer signalen uit de praktijk. Uiteindelijk geldt natuurlijk dat problemen op dit vlak kunnen worden voorkomen door een zorgvuldige en voortvarende bestuurspraktijk. En daar kan niemand tegen zijn. Wat wel gaat verdwijnen is de Awb-regeling voor gebruik van de Friese taal. De betreffende bepalingen worden overgeheveld naar een nieuwe wet over Fries in het bestuurlijk verkeer.40 Dat over de vraag welke taal mag worden gebruikt in de bestuurs- en rechtspraktijk nog regelmatig discussie ontstaat, blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van 27 juni 2012.41 Daarin oordeelt de Centrale Raad dat uit art. 6:5 Awb blijkt dat een in een vreemde taal gesteld bezwaarschrift niet zonder meer om deze reden kan worden geweigerd. Van belang is of vertaling voor een goede behandeling ervan noodzakelijk is. Bij een bezwaarschrift in eenvoudig Engels is dat niet nodig, aldus de Raad. Hetzelfde zou mogelijk ook kunnen gelden voor stukken in eenvoudig Duits, hoewel de kennis van deze taal in ons land onder druk schijnt te staan. 2.5 Centrale Awb-begrippen Een relatief constante factor in deze kroniek is de bespreking van uitspraken over de centrale Awb-begrippen. Als altijd zorgt het besluitbegrip voor de nodige jurisprudentie.42 Noemenswaardig in dat verband is een uitspraak van de Afdeling uit januari over de publiekrechtelijke rechtshandeling. Daarvan is geen sprake bij vaststelling van de huurprijs van volkstuintjes door een gemeente. Het feit dat de verhuur van volkstuinen en nutstuinen is opgenomen in verscheidene beleidsmatige stukken en dat de volkstuinen zijn opgenomen in het bestemmingsplan doet hier

niet aan af.43 Dit is een vervolg op de klassieke Long Lin-uitspraak.44 Daarin overwoog de Afdeling dat een bevoegdheid die haar basis vindt in het burgerlijk recht als publiekrechtelijk kan worden beschouwd indien de bevoegdheid wordt gehanteerd in het kader van een aan het bestuursorgaan opgedragen publieke taak. Het verhuren van volkstuinen en nutstuinen en daarmee het vaststellen van de huurtarieven daarvan kan echter niet als een zodanige taak worden gezien. Evenmin een besluit in de zin van art. 1:3 Awb is de beslissing tot toewijzing van huisnummers wanneer daarvoor geen specifieke publiekrechtelijke grondslag bestaat.45 Verder kan hier worden genoemd het oordeel van de Hoge Raad dat NEN-normen geen algemeen verbindende voorschriften zijn. Volgens de Hoge Raad zijn algemeen verbindende voorschriften naar buiten werkende, de burgers bindende regels die uitgaan van een orgaan dat de bevoegdheid tot die regelgeving aan de wet in formele zin ontleent. NEN-normen worden opgesteld door het NNI. Aan het NNI is geen regelgevende bevoegdheid toegekend. De NEN-normen zijn daarom geen algemeen verbindende voorschriften, dat zij in bouwregelgeving worden genoemd maakt dit niet anders, aldus de Hoge Raad. Het voor de praktijk belangrijke gevolg van dit oordeel is dat NEN-normen niet vrij van auteursrecht zijn en dat de normen niet kosteloos ter beschikking gesteld hoeven te worden.46 In een uitspraak over de vraag of de Dierexperimentencommissie van de Vrije Universiteit een (b-)bestuursorgaan is, benadrukt de Afdeling dat dat alleen het geval is indien de commissie eenzijdig en bindend de rechtspositie van het VUmc als vergunninghouder kan bepalen. De VU kan weliswaar na een positief advies de proef uitvoeren zonder tussenkomst van een ander orgaan maar kan na een positief advies ook alsnog afzien van de dierproef. Als gevolg van dit laatste is aan het gestelde criterium voldaan om van openbaar gezag te spreken.47 Dat het advies rechtsgevolg heeft is daarvoor niet voldoende. Ook op het gebied van het belanghebbendebegrip werden de afgelopen periode interessante uitspraken gedaan.48 De Afdeling moest opnieuw duidelijk maken dat het nietontvankelijk verklaren van een partij zonder dat tijdens de behandeling van het beroep schriftelijk of ter zitting de hoedanigheid van belanghebbende aan de orde is gesteld, in

strijd komt met het verdedigingsbeginsel.49 In het oog springt verder een uitspraak van de Afdeling over de belanghebbendheid van een gebruikmaker van noodopvang bij het besluit waarmee subsidie aan de stichting die deze persoon noodopvang verschaft wordt geweigerd. De Afdeling oordeelt dat de gebruiker slechts een afgeleid belang heeft en dat, nu zijn noodopvang is gecontinueerd ondanks het weigeringsbesluit, zijn fundamentele rechten niet dusdanig in het geding zijn dat alsnog rechtstreeks belang moet worden aangenomen.50 Dat kan dus, gelukkig, anders liggen op het moment dat de weigering (of beëindiging van subsidie) wel dergelijke ernstige gevolgen heeft, zo nemen wij aan. Verder heeft een eigenaar, niet zijnde de bewoner, ook geen rechtstreeks belang bij een besluit tot betreding van een woning.51 Wat betreft belanghebbendheid is specifiek in het verband van een omgevingsvergunning waarin meer toestemmingen zijn opgenomen van belang dat per toestemming moet worden bepaald of er sprake is van belanghebbendheid.52 Evenmin als belanghebbenden kunnen worden beschouwd woningcorporaties die opkomen tegen besluiten waarmee gelden worden uitgekeerd aan andere woningcorporaties in zogenoemde Vogelaarwijken. Daarbij is geen sprake van een rechtstreeks betrokken belang, aldus de Afdeling. Dit ondanks het feit dat de uitgekeerde gelden eerder met een heffing op deze woningcorporaties bijeen zijn gebracht en de corporaties vragen om vernietiging van de aangevochten besluiten op grond van (onder meer) het Europese staatssteunrecht.53 Of hiermee de effectieve rechtsbescherming niet te veel onder druk komt te staan, moet worden afgewacht; de Europese Commissie heeft de klachten van de woningbouwcorporaties in behandeling. 2.6 Art. 2:4 Awb: vooringenomenheid Art. 2:4 Awb bevat zoals bekend een verbod op (de schijn van) partijdigheid voor bestuursorganen. Bij democratisch gekozen bestuursorganen, zoals de gemeenteraad, kan hier een spanningsveld ontstaan. Dit blijkt ook uit een recente uitspraak van de Afdeling,54 die een precisering vormt van haar eerdere uitspraak van 22 juni 2011. Daarover was enige commotie ontstaan omdat ze te beperkend zou zijn voor gemeenteraadsleden.55 De omstandigheid dat de raadsleden die tegen een voorstel hebben gestemd lid

32. Advies nr. W004.12.0249/I.


1995, 498, m.nt. G.A. van der Veen.

concurrent in het bestuursrecht: de relevan-

33.
29.

45. ABRvS 23 januari 2013, LJN BY9258.

te markt ruim afgebakend’, NTB mei 2013.

boekje_advies_openbaarheid.pdf>.

39. ABRvS 25 juli 2012, AB 2012, 369/370,

Vergelijk ook ABRvS 16 januari 2013, LJN


34. Zie ook de Wob-kroniek van Daalder,

m.nt. F. Spijker & R. Busscher.

BY8523 (geen besluit is informatieve mede-

50. ABRvS 19 september 2012, LJN

NTB 2013, p. 26 e.v.

40. Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 335.

deling); ABRvS 27 december 2012, LJN

BX7724.

35. ABRvS 19 december 2012, LJN

41. CRvB 27 juni 2012, AB 2012, 329, m.

BY7334, JB 2013, 28, m.nt. L.J.M. Timmer-


BY6659. Zie diezelfde dag eenzelfde soort

nt. Ortlep, Gst. 2012, 116, m.nt. A. Tolle-

mans (besluit vaststelling nieuwe opstelling

52. ABRvS 28 september 2012, zaaknr.

uitspraak ten aanzien van het publiceren

naar.

weekmarkt is een algemeen verbindend

201208643/1/A1.

van een briefwisseling op de website:

42. En als altijd is er weer de nodige kritiek

voorschrift want niet gericht op nadere

53. ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0794.

ABRvS 19 december 2012, LJN BY6662.

op die jurisprudentie, zie in deze kroniekpe-

bepaling tijd, plaats of object).

54. ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0796,

36. ABRvS 22 augustus 2012, LJN BX5240,

riode bijvoorbeeld F.R. Vermeer, ‘Gedoog-

46. HR 22 juni 2012, LJN BW 0393, AB

NJB 2013/405, afl. 8, p. 502.

AB 2012, 398 m.nt. P.J. Stolk, Gst. 2012,

beslissingen: besluit, half besluit of geen

2012, 227, m.nt. M.J.M. Verhoeven.

55. ABRvS 22 juni 2011, AB 2011, 261,

110, m.nt. C.N. van der Sluis (wel kopieer-

besluit?’, JBplus 2012, p. 251 e.v., die

47. ABRvS 6 maart 2013, LJN BZ 3372.

m.nt. A.R. Neerhof, JB 2011, 173.

kosten Wob-verzoek); HR 8 februari 2013,

ervoor pleit eerder een appellabel besluit

Vergelijk over het grensvlak N. Jak,

LJN BZ0693, JB 2013, 44 (geen legeskos-

aan te nemen bij beëindiging of wijziging

‘Publiekrechtelijke normering van semipu-

ten Wob-verzoek).

van gedoogsituaties.

bliekrechtelijke instellingen’, JBplus 2012, p.

37. Brief van de Ombudsman van 30 okto-


235 e.v.

ber 2012.

44. ABRvS 10 april 1995, LJN AK3508, AB

48. Zie in dat verband ook J. Wieland, ‘De


973


De Wab is nog nauwelijks in werking getreden en ook de nieuwe zaaksbehandeling is nog relatief nieuw of er worden al weer nieuwe procesrechtelijke ambities geformuleerd waren van politieke partijen die blijkens hun verkiezingsprogramma en coalitieakkoord tegen het ontwerpplan waren, is volgens de Afdeling ontoereikend voor het oordeel dat de raad vooringenomen was. Uit art. 2:4 van de Awb volgt in het algemeen niet dat een persoon die deel uitmaakt van een democratisch gekozen bestuursorgaan (zoals de gemeenteraad) en die bij een besluit belanghebbende is als bedoeld in art. 1:2 Awb, zich zou moeten onthouden van deelname aan de besluitvorming. Er kunnen zich echter bijkomende omstandigheden voordoen die alsnog maken dat de behartiging van het persoonlijk belang van een raadslid zodanig aan de orde is bij het onderwerp van de besluitvorming, dat hij daaraan niet behoort deel te nemen. De conclusie dat het betrokken bestuursorgaan in strijd met deze bepaling een besluit heeft genomen, kan echter pas worden getrokken indien aannemelijk is dat de betrokken volksvertegenwoordiger de besluitvorming daadwerkelijk heeft beïnvloed. In de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 22 juni 2011 waren dergelijke bijkomende omstandigheden aanwezig, maar in dit geval niet.

3. Verdere procesrechtelijke wetenswaardigheden De Wab is nog nauwelijks in werking getreden en ook de nieuwe zaaksbehandeling is nog relatief nieuw56 of er worden al weer nieuwe procesrechtelijke ambities geformuleerd. Minister Opstelten en de Raad voor de Rechtspraak werken samen in een programma onder de naam ‘Kwaliteit En Innovatie Rechtspraak’, afgekort KEI. Doelstelling is te bezien op welke wijze het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht kunnen worden vereenvoudigd en geüniformeerd. Het digitaliseren en versnellen van gerechtelijke procedures en de vergroting van de regierol van de rechter zijn andere belangrijke doelstellingen.57 Wellicht dat dit programma ruimte geeft voor een fundamentele herziening van het procesrecht, die Schlössels bepleit, na de pragmatische verbouwingen van de laatste tien jaar. Nu de finale geschilbeslechting een wettelijke status heeft gekregen vindt hij het tijd voor codificatie van ook andere uitgangspunten van het bestuursprocesrecht.58 In dat verband kan worden gemeld dat Jansen en Van der Leek stellen dat er goede redenen zijn om de figuur van de ambtshalve toetsing door de bestuursrechter ter discussie te stellen.59 Zij pleiten onder meer voor het laten vallen van de ambtshalve controle in (hoger) beroep van de naleving van de bezwaartermijn en de ambtshalve controle in hoger beroep op de naleving van de termijn in eerste aanleg, in tweepartijengeschillen. Schuurmans & Verburg willen blijkens hun reactie wel graag eerst een krachtig debat over het leerstuk en een fundamentele doordenking daarvan, maar zijn het, na een uitvoerige analyse met als doorslaggevend criterium ‘partijbelang’ wel met Jansen en Van der Leek eens. Zoals bekend bestaat er geen algemene plicht voor de nationale

974


rechter om ambtshalve aan het EU-recht te toetsen; een en ander is afhankelijk van de nationale regels op dit vlak. In bijzondere gevallen kan echter een plicht tot ambtshalve toetsing voortvloeien uit het EU recht zelf. Deze lijn werd onlangs door het Hof van Justitie bevestigd.60 De relatief nieuwe regeling met betrekking tot de bestuurlijke lus blijft ook discussie en vragen oproepen. Zo pleit Ortlep voor aansluiting door de bestuursrechter bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over het terugkomen op een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak, namelijk indien die beslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag.61 Het criterium van de Afdeling is dat dit alleen kan in zeer uitzonderlijke gevallen.62 Interessant is ook de annotatie van Marseille63 waarin hij een onderzoekje doet naar casusposities waarin de rechter wel en wanneer hij geen toepassing geeft aan de bestuurlijke lus. Anders dan Marseille bepleit, kiest de Afdeling (heel) soms wel voor de lus in gevallen waarin het bestuur nog niet toekwam aan een inhoudelijk oordeel over de kwestie, bijvoorbeeld omdat het besluitkarakter van de aangevallen beslissing werd betwist. Meer in algemene zin blijkt uit onderzoek dat de Afdeling en de Centrale Raad de afgelopen jaren daadwerkelijk meer geschillen definitief hebben beslecht, waarmee finale beslechting van uitzondering de regel begint te worden. Wel zijn er serieuze verschillen in de manier waarop geschillen worden beslecht, met name waar het betreft de inzet van de bestuurlijke lus.64 De toepassing van een bestuurlijke lus ten aanzien van bestuurlijke boetebesluiten lijkt mogelijk.65 Vanuit de bedoeling van de wetgever is daarop kritiek mogelijk, 66 maar onpraktisch vinden wij het niet. Belangrijk is verder dat vertraging in het kader van het uitvoering geven aan een bestuurlijke lus voor de vergoeding van redelijke termijn schade onder art. 6 EVRM voor rekening van het bestuursorgaan komt, waar deze zo lijkt ons ook thuishoort. Dat de Afdeling zichzelf in die situatie vervolgens nog een jaar gunt om tot een einduitspraak te komen, nadat de lus is afgerond, vinden wij dan wel weer een royale termijn.67 Wat betreft de redelijke termijn is ten slotte van belang te melden dat nu ook de civiele kamer van de Hoge Raad zich heeft aangesloten bij de schadevergoedingsjurisprudentie van de bestuursrechters.68 Het gaat daarbij om zaken waarin een overheid een van de partijen was, zodat het nog afwachten is of de Hoge Raad daarvoor ook mogelijkheden ziet in zuiver particuliere geschillen zoals het EVRM eist. De materie blijft intussen complex en de gekozen oplossing wringt met de wettekst, zodat de wetgever er goed aan zou doen toch met een regeling te komen voor schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn. Het procesrecht is aldus niet op alle punten even doorgrondelijk.69 Zo kan uit een uitspraak van de Afdeling worden afgeleid dat er onder omstandigheden toch weer sprake kan zijn van een grondenfuik tussen bezwaar en beroep.70 Wij nemen aan dat dit te wijten is aan een minder gelukkige

formulering, nu immers van deze figuur nog relatief recent expliciet afscheid is genomen, onder meer onder aansporing van de wetgever. Bij het doorgronden van het procesrecht is als vanouds behulpzaam het handboek van Schreuder-Vlasblom. Verburg beaamt dat in zijn bespreking daarvan, maar kraakt tevens een aantal kritische noten met name waar het betreft het onderscheid tussen de persoonlijke visie van de auteur en het geldende, positieve recht.71 Om die reden is het goed dat het beeld kan worden verbreed met de nieuwe druk van het procesrechtdeel van Damen e.a.72 Inmiddels verscheen overigens ook een nieuwe, vijfde druk van het diepgravende boek van Vlasblom. Over op het verkeerde been zetten gesproken. De Afdeling heeft geoordeeld dat er – behoudens kennelijke misslagen – sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding in geval van een onjuiste rechtsmiddelverwijzing (namelijk dat geen beroep openstond), ook wanneer is voorzien in deskundige rechtsbijstand.73 Wanneer een rechtsmiddelenverwijzing ontbreekt, ligt dit anders wanneer er sprake is van deskundige rechtsbijstand, zo bleek reeds in de vorige kroniekperiode.74 Soepel is ook een uitspraak van de Afdeling waarin wordt geoordeeld dat wanneer per e-mail een bezwaar wordt ingediend terwijl deze weg niet officieel is opengesteld, onder omstandigheden een herstelmogelijkheid moet worden geboden. Belangrijk was in dit geval onder meer het feit dat betrokkene over de kwestie steeds al per mail met de behandelend ambtenaar had gecommuniceerd.75 Interessant is verder, ook in het kader van de rechtseenheid, dat de Afdeling bestuursrechtspraak de Hoge Raad volgt in diens lijn over het vergoeden van de kosten van rechtsbijstand verleend door een familielid. Een dergelijke vergoeding acht de Afdeling, anders dan in het verleden, nu mogelijk. Daarbij geldt wel dat als het gaat om bijstand door een persoon die behoort tot het huishouden van de betrokkene, in beginsel moet worden aangenomen dat het daarbij niet gaat om beroepsmatig verleende en daarmee vergoedbare rechtsbijstand.76 Wij zien de rechtspraak over wat in dit verband moet worden beschouwd als het huishouden van een appellant met belangstelling tegemoet.77 In een vergelijkbare categorie valt overigens de uitspraak van de Centrale Raad waaruit volgt dat uit het feit dat deskundigen en

gemachtigde behoren tot een samenwerkingsverband niet zonder nader toelichting voortvloeit dat deze deskundigen niet als zodanig kunnen worden aangemerkt in een procedure.78 In het kader van de rechtseenheid kan er verder op worden gewezen dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een oordeel heeft gegeven over de vraag of een gemeente zienswijzen in het kader van een bestemmingsplanprocedure anoniem op haar website mag publiceren of dat verplicht namen moeten worden genoemd. Uit deze uitspraak volgt dan ook dat het college niet gehouden is een zienswijze ongeanonimiseerd te

Onder omstandigheden kan er weer sprake zijn van een grondenfuik tussen bezwaar en beroep publiceren. Dit oordeel is in lijn met het standpunt van het College bescherming persoonsgegevens.79 Ten slotte bevat ook de al genoemde, spraakmakende SNS-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak procesrechtelijke noviteiten. Om te beginnen vanwege de zeer korte voorbereidingstijd voor betrokkenen, die voortvloeit uit de Wft. De Afdeling oordeelt dat desalniettemin geen sprake is van strijd met het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd in art. 6 EVRM, nu het recht op toegang tot de rechter niet in de kern wordt aangetast. Ook zag de Afdeling zich voor de vraag gesteld of de weigering van sommige appellanten om toestemming te geven, als bedoeld in art. 8:29 lid 5 Awb (vertrouwelijke kennisname door de Afdeling en niet door appellanten), tot gevolg dient te hebben dat de Afdeling uitspraak doet zonder kennis te hebben genomen van de passages waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, terwijl een aantal andere appellanten juist uitdrukkelijk heeft betoogd dat de Afdeling wel kennis dient te nemen van die passa-

56. Zie over het functioneren daarvan K.E.

63. Onder ABRvS 8 februari 2012, AB

berekening daarvan de duur van een preju-

Bestuursprocesrecht, Den Haag 2012

Haan, ‘De Nieuwe Zaaksbehandeling op het

2013, 13. Zie ook A.T. Marseille & D. Siet-

diciële procedure niet meetelt. In dezelfde

(waarvan in 2013 ook het eerste, algemeen

goede spoor?’, NTB 2013, p. 23 e.v.

ses, ‘De finaliseringsslag in het bestuurs-

zin CBb 5 februari 2013, LJN BZ4277.

bestuursrechtelijke deel in nieuwe druk

57. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI,

recht’, NJB 2013/497, afl. 10, p. 606 e.v.

68. HR 11 januari 2013, LJN BX8359 en

verscheen).

nr. 10.

64. A.T. Marseille & D. Sietses a.w.

BX8360.

73. ABRvS 5 september 2012, LJN BX6500,

58. R.J.N. Schlössels, ‘Van Toolbox appro-

65. Vergelijk ABRvS 11 april 2012, LJN

69. Vergelijk de kroniek van De Poorter,

JM 2012, 123, m.nt. T.N. Sanders.

ach naar doorwrocht procesrecht?’, NTB

BW1612; CRvB 3 augustus 2011, AB 2012,

NTB 2012, p. 194 e.v.

74. ABRvS 21 september 2011, AB 2011,

2012, p. 173 e.v.

224, m.nt. R. Stijnen; CRvB 13 maart 2012,


299, m.nt. R. Ortlep.

59. J.E. Jansen & D.T. van der Leek, ‘Ambts-

LJN BV9400; CBb 14 maart 2012, 225, m.

362, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven.

75. ABRvS 29 augustus 2012, LJN BX5972,

halve toetsen beperken’, NTB 2012, p. 253

nt. R. Stijnen.

71. D.A. Verburg, ‘Omvang van het geding

JB 2012, 229, m.nt. G. Overkleeft-Verburg.

e.v.

66. T.N. Sanders, ‘Het CBb als wetgever: de

en bewijsrecht in het bestuursrecht: waar

76. ABRvS 7 november 2012, LJN BY2474,

60. HvJ EU 14 juni 2012 (Banco Español de

bestuurlijke lus toegepast bij de bestuurlijke

staan we nu?’ Trema 2012, p. 279 e.v.

AB 2013, 45, m.nt. L.N. Koenraad, JB

Crédito), AB 2012, 359, m.nt. Verhoeven.

boete’, M&M 2012/3.

Vergelijk Schreuder Vlasblom: ‘Met kennis

2012, 281, m.nt. J.H. Keinemans.

61. R. Ortlep, ‘Bestuurlijke lus: terugkomen

67. ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1289.

van zaken. De voorlichting van rechter,

77. ABRvS 21 november 2012, LJN

op een in een tussenuitspraak neergelegde

Vergelijk waar het betreft de redelijke ter-

partijen en publiek in het bestuursproces-

BY3748.

bindende eindbeslissing’, JBplus 2012, p. 219.

mijn ook CRvB 14 december 2012, LJN

recht’, JBplus 2012, p. 298-325.

78. CRvB 18 oktober 2012, LJN BY0618.

62. ABRvS 24 augustus 2011, AB 2012, 99,

BY6202, AB 2013, 34, m.nt. A.M.L. Jansen,

72. L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht,

79. ABRvS 5 december 2012, LJN BY5071.

m.nt. R. Ortlep.

JB 2013, 37, waaruit volgt dat voor de

Rechtsbescherming tegen de overheid,


975


ges. In dit uitzonderlijke geval heeft de Afdeling, om de ingevolge art. 6 EVRM vereiste volledige rechtmatigheidstoetsing van het onteigeningsbesluit te kunnen verrichten, aanleiding gezien om alsnog kennis te nemen van de volle-

Er is geen reden om aan te nemen dat de beginselplicht niet langer fier overeind staat dige rapporten. De inhoud daarvan gaf echter geen aanleiding om te oordelen dat de minister in zijn besluitvorming niet mocht uitgaan van de daarin opgenomen waarderingen.80

4. Handhaving en boeterecht Het bestuurlijke handhavings- en boeterecht zet zijn opmars voort in weten regelgeving, met als gevolg diverse belangrijke uitspraken en ontwikkelingen.81 We kunnen er daarvan maar een paar bespreken.82 Vanuit handhavingsperspectief springt in het oog een uitspraak van de Afdeling waarin zij oordeelt dat wanneer bij het binnentreden van een woning niet aan alle wettelijke vereisten is voldaan, dit niet hoeft te leiden tot bewijsuitsluiting van het aldus verkregen materiaal. Daarvoor geldt de bekende strengere maatstaf van het ‘zozeer indruisen tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid kan worden verwacht, dat …’. Verder benadrukt de Afdeling dat in de regel toepassing van bestuursdwang en kostenverhaal samengaan. Daarop kan een uitzondering aan de orde zijn wanneer betrokkene geen verwijt kan worden gemaakt en er een algemeen belang betrokken is bij het ongedaan maken van de overtreding. De Afdeling ziet aanleiding om vanwege het ontbreken van een machtiging bij het binnentreden kostenverhaal uit te sluiten. Aldus staat er gelukkig toch nog iets van een sanctie op dit gebrek.83 Ter zake van de strenge beginselplicht tot handhaving is bijzonder een uitspraak waarin de Afdeling probeert deze plicht te verzoenen met gewekt vertrouwen; er lag in casu een onaantastbaar geworden gedoogbeschikking. In lijn met eerdere jurisprudentie geeft de Afdeling aan dat op die basis niet altijd gerechtvaardigd mag worden vertrouwd op het afzien van handhavingsactiviteiten. Wel leidt het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 er toe dat in dit geval niet tot handhaving mag worden overgegaan zonder dat is bezien of en zo ja in hoeverre, aan appellant enige vorm van compensatie moest worden geboden.84 Overigens gaat het hier om een uitzonderlijke situatie, waarin een ondubbelzinnig en gemotiveerd besluit tot het afzien van handhavingsactiviteiten op tafel lag en appellant op die basis verdere investeringen had gedaan. Er is geen reden om aan te nemen dat de beginselplicht niet langer fier overeind staat. Dat geldt ook voor de beginselplicht tot invordering van verbeurde dwangsommen.85 Interessant is hier dat de Afdeling bezig is met een serie uitspraken om duidelijkheid te creëren over de uitleg van de invorderingsbepalingen in de Awb en met name de geconcentreerde rechtsbe-

976


scherming die op grond van art. 5:39 Awb wordt geboden ten aanzien van diverse beslissingen in één handhavingstraject.86 Zo vult de Afdeling zelf het gat in de bestuursrechtelijke rechtsbescherming, dat de wetgever bewust heeft laten bestaan waar het gaat om het afzien van invordering, een situatie die zich volgens de memorie van toelichting nauwelijks zou voordoen. Desalniettemin met een dergelijke situatie geconfronteerd, stelt de Afdeling dat ook het besluit niet tot invordering over te gaan valt onder de bepaling van geconcentreerde rechtsbescherming, nu de wetgever een opeenstapeling van procedures in dit soort handhavingskwesties heeft willen voorkomen.87 Dat is een mooi staaltje rechtsvinding.88 Verder is in de rechtspraak ook een soort rechterlijke herinneringsplicht geïntroduceerd met betrekking tot art. 5:39 Awb, nu in de praktijk blijkt dat betrokkenen vaker vergeten de invorderingsbeschikking bij de procedure tegen de last onder dwangsom te betrekken.89 Wij wijzen er verder op dat de Afdeling ook heeft geoordeeld over de vereiste inhoud van een invorderingsbeschikking90 en over de inhoud van de feitenvaststelling die aan de invorderingsbeschikking ten grondslag moet liggen91 in deze kroniekperiode. Het verschil tussen herstelsancties en bestraffende sancties blijft een lastig probleem. De Afdeling oordeelt consequent dat een lagere vaststelling van een subsidie vanwege het niet voldoen aan administratieve voorschriften een herstelsanctie vormt.92 Dat lijkt overeen te komen met de benadering van het HvJEU, dat een tijdelijke uitsluiting van steunregeling en intrekking van financieel voordeel niet als strafsancties kwalificeert.93 Wat betreft het karakter van sancties opmerkelijk is een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-WestBrabant (de nieuwe indeling van de gerechtelijke kaart, leidt niet tot kortere kronieken…). Daarin wordt onder verwijzing naar EHRM-jurisprudentie de oplegging van een alcoholslotprogramma gezien als een bestraffende sanctie waar dit feitelijk tot gevolg heeft dat het rijbewijs van de betrokkene (voor het C-deel) een lange periode ongeldig wordt verklaard.94 In het boeterecht is de toepassing van de ne bis in idem-regel lastig. Het College van beroep sluit voor de invulling daarvan aan bij de Hoge Raad. Alleen wanneer de feitelijke gedragingen naar aard en strekking aanzienlijk van elkaar verschillen kan niet meer worden gesproken van ‘hetzelfde feit’.95 Ook de toepassing van het zwijgrecht is notoir ingewikkeld; met name als het aankomt op de vraag wat de verhouding daarvan is tot de inlichtingenplicht. De Centrale Raad komt mede op basis van EHRM-jurisprudentie96 tot de conclusie dat de inlichtingenplicht niet met een beroep op het zwijgrecht kan worden ontweken. Niet naleving van de inlichtingenplicht kan dus met een boete worden gesanctioneerd. Niet toegestaan is echter het voor de oplegging van een boete gebruiken van een onder deze dreiging verkregen verklaring zonder dat voorafgaand daaraan de cautie is gegeven.97 Verder maakte het College van beroep uit dat het zwijgrecht ook aan ex-werknemers toekomt, waarmee het de uitspraak van de rechtbank vernietigt onder meer met een beroep op de ratio en de effectiviteit van het zwijgrecht.98 Ook de toetsing van de evenredigheid van de boete blijft vragen oproepen.99 De Afdeling oordeelde in een Arbeidstijdenwetzaak dat het is toegestaan omwille van

Volgens de annotatoren kan dit arrest ‘de boeken in als zeer verhelderende combinatie van twee leerstukken: de tweewegenleer en het bijzondere gebruik van openbare zaken’ de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vast te stellen over de hoogte van de boete. De Afdeling toetst vervolgens steeds of dit beleid redelijk is. De boetehoogte moet zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden van het geval. Ook als het beleid op zich niet onredelijk is, moet de rechter vervolgens zonder terughoudendheid toetsen of de boete in het concrete geval evenredig is.100 Tot matiging van een boete bestaat aanleiding indien op basis van overgelegde financiële gegevens blijkt dat betrokkene door de boete onevenredig is getroffen.101 Overigens laat het Europese recht – binnen vergelijkbare randvoorwaarden – ook ruimte voor wettelijk gefixeerde boeten.102

5. Overheid & privaatrecht en schadevergoeding De civiele rechter zat in deze kroniekperiode ook niet stil.103 Zo oordeelde de Hoge Raad over de vraag of de publiekrechtelijke bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing voor het hebben van werken, zoals een steiger, dient te worden onderscheiden van het geven van privaatrechtelijke toestemming op basis van het eigendomsrecht. Naar het oordeel van de Hoge Raad was het Waterschap in casu niet al op grond van het verlenen van de ontheffing gehouden om privaatrechtelijke toestemming tot het beoogde bijzondere gebruik te geven, omdat de ontheffing slechts geweigerd kon worden in verband met de waterstaatkundige belangen die door het betrokken verbod van de Keur worden beschermd. Genoemd onderscheid brengt dan ook mee dat een verleende, publiekrechtelijke ontheffing niet zonder meer een privaatrechtelijke toestemming tot een bepaald bijzonder gebruik impliceert.104 Volgens de annota-

toren kan dit arrest ‘de boeken in als zeer verhelderende combinatie van twee leerstukken: de en het bijzondere gebruik van openbare zaken’. Verder noemen wij een uitspraak van de Hoge Raad die voortbouwt op het klassieke arrest GCN/Nieuwegein. Het ging om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd was aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt volgens de Hoge Raad bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.105 Van belang is ook een arrest van de Hoge Raad waaruit volgt dat een voorbehoud van instemming van het bestuur de overheid niet altijd de verwachte bescherming biedt in onderhandelingen met een private partij. Het is daarmee risicovoller geworden voor gemeenten, provincies en andere overheden om te onderhandelen onder voorbehoud van instemming van het college van burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten of een ander bestuursorgaan. Het blijkt namelijk mogelijk dat er een overeenkomst met een private partij tot stand komt, ondanks het feit dat een voorbehoud van instemming

80. ABRvS 25 februari 2013, LJN BZ2265,

de bestuursrechter!’, JBplus 2012, p. 342 e.v.

94. Voorzieningenrechter Rb. Zeeland-

238 e.v.; A.P. Klap, ‘Boeteoplegging in het

NJB 2013/572, afl. 11, p. 699.

87. ABRvS 19 december 2012, LJN

West-Brabant 14 februari 2013, LJN

economisch bestuursrecht, afschrikking

81. Wij wijzen op de dissertatie van A.E.M

BY6768, Gst. 2013, 18, m.nt. C.J. IJdema,

BZ1544.

versus evenredigheid’; SEW 2012, p. 322

van den Berg, Integriteitsbeoordelingen in

JB 2013, 25.

95. CBb 29 juni 2012, LJN BN9685, AB

e.v.

advocatuur, notariaat en accountancy (diss

88. Zie daarover de Nijmeegse bundel

2011, 306, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, JB

100. ABRvS 1 augustus 2012, LJN BX3230.

VU), Den Bosch 2012.

Rechtsvinding op 14 terreinen, Deventer

2011, 130.

101. ABRvS 31 oktober 2012, LJN BY1723,

82. Zie voor een compleet overzicht de

2012 met een bijdrage van Schlössels over

96. Onder meer EHRM 5 april 2012, Cham-

AB 2012, 385, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.

handhavingskroniek van J.P. Heinrich, M.L.

het bestuursrecht.

baz vs. Zwitserland, AB 2012, 323, m.nt. T.

102. EHRM 7 juni 2012, Segame vs. Frank-

Batting & R.W. Veldhuis, NTB 2012, 41.

89. CBb 9 november 2011, AB 2012, 46,

Barkhuysen & M.L. van Emmerik.

rijk, AB 2012, 334, m.nt. T. Barkhuysen &

83. ABRvS 31 oktober 2012, LJN BY1691,

m.nt. F.R. Vermeer; ABRvS 20 juli 2011, AB

97. CRvB 21 november 2012, LJN BY3772.

M.L. van Emmerik; Vergelijk HvJ EU 8

AB 2013, 72, m.nt. F. Spijker en C.M.M.

2011, 363, m.nt. F.R. Vermeer.

Vergelijk P.J. Wattel, ‘Onrechtmatig verkre-

december 2011, AB 2012, 325, m.nt.

van Mil, JB 2012, 279, m.nt. B. Kaya.


gen bewijs’, NJB 2012/2023, afl. 36, p.

R.J.G.M. Widdershoven (KME).


399, m.nt. T.N. Sanders.

2527 en zijn mooie conclusie als A-G van 1

103. Vergelijk de kroniek van M.W. Schelte-

BY4425, AB 2013, 46 m.nt. M.K.G. Tjepke-

91. ABRvS 13 juni 2012, JM 2012, 103, m.

maart 2013 in een civiele zaak onder LJN

ma in NTB 2012, p. 292 e.v.

ma & F.R. Vermeer.

nt. T.N. Sanders.

BZ3640.

104. HR 9 november 2012, AB 2013, 1,


92. Vergelijk ABRvS 25 januari 2012, LJN

98. CBb 21 december 2012, LJN BY7026,

m.nt. Hofmann & Van der Veen (Rijnland).

86. Zie C.J. IJdema, ‘De beslissing omtrent

BV 1847; ABRvS 7 maart 2012, AB 2012,

AB 2013, 49, m.nt. R. Stijnen.

105. HR 28 oktober 2011, AB 2012, 85,

invordering van verbeurde dwangsommen in

328, m.nt. W. den Ouden.

99. Vergelijk M. den Uijl e.a., ‘Boetes in het

m.nt. F.J. van Ommeren.

de praktijk’, Gst. 2012, 119; I. Sluiter, ‘De

93. HvJ EU 5 juni 2012, AB 2012, 315,

strafrecht en het bestuursrecht’, Tijdschrift

geldschuldenregeling: een warm onthaal door

m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Bonda).

voor Sanctierecht en Compliance, 2012, p.


977


van het college is gemaakt en het college besluit niet met de voorgelegde overeenkomst in te stemmen.106 De Afdeling oordeelde dat de beslissing van een provincie om geen overeenkomst aan te gaan geen publiekrechtelijke rechtshandeling is. Het sluiten van een overeenkomst is immers een privaatrechtelijke rechtshandeling. Dit wordt niet anders als dit het uitvloeisel is van een publiekrechtelijke rechtshandeling.107 Deze keer gaan we verder niet afzonderlijk in op schadevergoeding en nadeelcompensatie. Daarvoor zij verwezen naar diverse andere publicaties.108

6. (Overige) Europese invloeden Uit het voorgaande blijkt al dat het bestuursrecht serieus onder Europese invloed staat.109 Er verschenen in de kroniekperiode ook enkele mooie proefschriften over de interactie tussen het Nederlandse bestuursrecht en het Europese recht. Van den Brink (UL) schreef over Europese subsidieregelingen in Nederland, De Kruif (UL) over de aansprakelijkheid van overheden voor niet-naleving van Europees recht, Buijze (UU) over het transparantiebeginsel en Wolswinkel (VU) over de verdeling van schaarse publiekrechtelijke rechten, beide laatstgenoemde proefschriften zelfs met het predicaat cum laude.110 Er valt ook weer de nodige interaction-jurisprudentie te signaleren. Zo volgt uit een arrest van de Hoge Raad dat de plicht tot richtlijnconforme uitleg prevaleert boven de wetsgeschiedenis.111 Illustratief daarvoor is ook een uitspraak van de Afdeling waarin deze na een uitgebreide procedure met heropening van de zaak vanwege het feit dat misschien prejudiciële vragen zouden worden gesteld, tot het oordeel komt dat de regeling in de Winkeltijdenwet, op grond waarvan het in beginsel verboden is op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben niet, tenzij het betreft een gemeente met toeristische aantrekkingskracht, in strijd komt met de Europese dienstenrichtlijn.112 Wel werd door de Hoge Raad de prejudiciële vraag gesteld of het in strijd met het EU-Grondrechtenhandvest niet horen van een betrokkene vóór het opleggen van een belastend besluit in de bezwaarfase kan worden hersteld. Dit naar aanleiding van het Sopropé-arrest van het Hof van Justitie.113 De Afdeling stelde op haar beurt weer vragen over de houdbaarheid, onder het privacyrecht in het EU-Grondrechtenhandvest, van de verplichte opname van

vingerafdrukken bij het uitgeven van paspoorten.114 Bijzonder is dat de Afdeling vragen stelde aan de Europese Commissie in een (staatssteun)zaak over vermeende concurrentievervalsing in het onderwijs.115 In een andere uitspraak bevestigde de Afdeling dat het EU-recht in beginsel niet verplicht tot ambtshalve toetsing. Vragen waren daar niet nodig nu er daarover duidelijke jurisprudentie van het Hof van Justitie beschikbaar is.116 De Europese Unie zet de eerste voorzichtige stappen weg naar een Europese Awb, een Ewb. Dit blijkt uit een in het Europees Parlement aangenomen resolutie.117 Daarin wordt de Europese Commissie opgeroepen om te komen tot een verordening ter zake. Van belang is ook dat in de resolutie wordt aangegeven dat deze beoogde Ewb ook kan bijdragen aan de convergentie van het bestuursrecht van de lidstaten. Er staan ons dus nog de nodige spannende ontwikkelingen te wachten en het is zaak dat Nederland invloed probeert uit te oefenen op dit Europese proces. De convergentie van het bestuursrecht houdt trouwens niet op bij de Europese grenzen zoals M. Scheltema laat zien in zijn bijdrage over global administrative law.118

7. Tot slot Het voorgaande laat zien dat een codificatie van algemeen bestuursrecht zoals wij die met de Awb kennen allerminst hoeft te betekenen dat het bestuursrecht een rustig bezit wordt. Soms lijkt het tegendeel wel het geval. Juist de regeling van bepaalde onderwerpen in één wet roept toepassings- en reikwijdtevragen op die zonder codificatie wellicht niet zouden hebben gespeeld. Daarbij is de Awb een ideaal mikpunt voor allerlei wensen en verlangens ten aanzien van de aanpassing van het algemene bestuursrecht. Hierin moet overigens geen pleidooi worden gelezen tégen de Awb. Groot voordeel is namelijk dat deze wet de voorspelbaarheid van het bestuursrecht vergroot en discussie over (on)gewenste nieuwe ontwikkelingen kanaliseert en voor velen toegankelijk maakt. Bovendien zou de Awb wel eens een mooi exportproduct kunnen blijken in het kader van de codificatie van bestuursrecht in de Europese Unie. Dat neemt niet weg dat we een roerige periode kennen die zich nauwelijks laat beschrijven binnen de kaders van een kroniek. En dan hebben wij het in deze kroniek nog niet eens gehad over de ontwikkeling van het Caribisch bestuursrecht...119

106. HR 1 juni 2012, LJN BV1748, Gst.

besluiten’, O&A 2012/86; B.P.M. van Ravels,

A.W.G.J. Buijze, The principle of transpa-

113. HR 22 februari 2013, LJN BR0671, VN

2012, 91, m.nt. E.W.J. de Groot, NJB

‘Kroniek schadevergoedingsrecht’, NTB

rency in EU law; C.J. Wolswinkel, De verde-

2012, 37.2.

2012/1368, afl. 24, p. 1659.

2012, p. 220 e.v.

ling van schaarse publiekrechtelijke rech-

114. ABRvS 28 september 2012, LJN


109. Vergelijk de kroniek van Widdersho-

ten: op zoek naar algemene regels van

BX8654.

BY2493, AB 2013, 18, m.nt. H. Peters, JB

ven, Ortlep & Verhoeven in NTB 2012, p.

verdelingsrecht, Den Haag: Boom Juridische

115. ABRvS 30 januari 2013, LJN BY9933,

2012, 282, m.nt. R.J.N. Schlössels.

271 e.v.

uitgevers 2013. Zie in het kader van de

JB 2013, 50.

108. M. Claessens & M. Timmer, ‘Pechdem-

110. J.E. van den Brink, De uitvoering van

verdeling van schaarse publieke rechten


pers en allersreinigers’, O&A 2012, p. 134

Europese subsidieregelingen in Nederland,

ook: A. Drahmann, ‘Uitdijing van de wer-

117. Resolutienummer 2012/2024(INI) d.d.

e.v.; E.L. de Jongh, De rechtsgronden voor

Juridische knelpunten en uitdagingen,

king van het transparantiebeginsel: van

15 januari 2013.

nadeelcompensatie in rechtshistorisch per-

Deventer: Kluwer 2012; C. De Kruif,

concessies naar vergunningen?’, NTB 2012,

118. NTB 2013, p. 1-3.

spectief (diss. Nijmegen), Deventer 2012;

Onderlinge overheidsaansprakelijkheid

p. 184 e.v.

119. Daarover L.J.J. Rogier, Beginselen van

C.T. Dekker & E. Hameleers, ‘Aansprakelijk-

voor schendingen van Europees recht, De

111. HR 21 september 2012, AB 2012,

Caribisch bestuursrecht, Den Haag 2012.

heid wegens schending van de Wet Markt en

complexiteit van het adagium ‘de veroorza-

367, m.nt. Widdershoven, NJ 2012, 532.

Overheid’, O&A 2012/85; C.N.J. Kortmann,

ker betaalt’ in een veellagige rechtsorde,

112. ABRvS 25 juli 2012 LJN BX2613, AB

‘Causaliteit bij vernietigde of herroepen

Apeldoorn: Maklu-Uitgevers 2012;

2012, 337, m.nt. M.R. Botman.

978


Intellectuele eigendom

788

Kroniek van de Intellectuele Eigendom Dirk Visser1 Het belangrijkste nieuws is zonder twijfel dat er eindelijk een unitair Europees octrooi gaat komen met de mogelijkheid van unitaire handhaving bij speciale unitaire octrooirechtbanken. Normaal gebruik van een gemeenschapsmerk in slechts één land is vermoedelijk meestal niet voldoende om een merkinschrijving in stand te houden. Maar een beschrijvend merk dat slechts in één Benelux-land is ingeburgerd kan weer wel een algemeen bekend merk zijn, waardoor een merkinschrijving niet eens nodig is. De thuiskopieheffing werd uitgebreid naar hardware, gedownloade software mag tweedehands worden doorverkocht en hyperlinken levert vaker een openbaarmaking op. De Hoge Raad stelt ten onrechte in de Tripp Trapp-zaken geen prejudiciële vragen over het auteursrecht.

IE Procesrecht Het IE-procesrecht is een volwaardige subdiscipline geworden. De toepassing van de IE Handhavingsrichtlijn2 vindt inmiddels alweer ruim vijf jaar plaats en de ex parte verboden van art. 1019e Rv en de volledige proceskostenveroordeling van art. 1019h Rv spelen een belangrijke rol in de rechtspraktijk. Daarnaast zijn pan-Europese grensoverschrijdende verboden in IE-zaken weer in toenemende mate mogelijk.

De volledige proceskostenveroordeling De toepassing van de volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken van art. 1019h Rv is nog steeds omgeven door onzekerheden. Wanneer is volledige proceskostenveroordeling mogelijk? Wanneer zijn de zogenaamde ‘indicatietarieven’ van toepassing en wanneer niet? In november 2012 heeft het Hof van Justitie EU in zijn arrest in de zaak Bericap/Plastinnova3 enkele overwegingen gewijd aan het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn. Het Hof van Justitie EU oordeelde dat de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn niet beogen alle aspecten betreffende de intellectuele eigendomsrechten te regelen, ‘maar alleen de aspecten die inherent zijn aan enerzijds de handhaving van deze rechten en anderzijds de inbreuken op die rechten, door te eisen dat doeltreffende

rechtsgangen bestaan om elke inbreuk op een bestaand intellectueel eigendomsrecht te voorkomen, te doen staken of te verhelpen.’4 Een nietigheidsprocedure die betrekking heeft op de geldigheid van, in dit geval, een gebruiksmodel valt daar niet onder. Een dergelijke procedure betreft immers geen inbreuk.5 Uit het arrest inzake Bericap/Plastinnova kan worden opgemaakt dat de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn in het algemeen enkel van toepassing zijn wanneer sprake is van inbreuk op een IE-recht. Inmiddels zijn in verschillende zaken waarin (uitsluitend) de nietigheid van een IE-recht aan de orde is vonnissen aangehouden voor nadere uitlating over de consequenties van het arrest voor de in die zaken ex art. 1019h Rv gevorderde proceskosten.6 Het Haagse Hof heeft inmiddels duidelijk gemaakt dat het volledige proceskostenveroordelingen blijft toekennen in geschillen over de eventuele nietigheid van een octrooi, wanneer het samenhangt met een dreigende handhaving van dat octrooi.7 Eerder (in juni 2012) had de Hoge Raad nog geoordeeld dat in een procedure over het al dan niet bestaan van auteursrecht op NEN-normen een volledige proceskostenveroordeling wél geïndiceerd was.8 Volgens de Hoge Raad is klaarblijkelijk voor toepassing van art. 1019h Rv niet vereist dat de inbreukvraag in de procedure aan de orde is. Daarna (in septem-

Auteur

Noten

2013, 2, IEPT 20121128 (Apple/Samsung);

2012, 227 m.nt. M.J.M. Verhoeven, BB

1. Prof. mr. D.J.G. Visser is hoogleraar IE in

2. Richtlijn 2004/48/EG van 29 april 2004

Rb. Den Haag 12 december 2012, IEPT

2012, 433 m.nt. P. de Bruin, BR 2012, 170

Leiden en advocaat in Amsterdam. Hij is

betreffende de handhaving van intellectuele

20121212 (HPS/Geddeg); Rb. Den Haag 9

m.nt. C.N.J. Kortmann en I.O. den Hollan-

dank verschuldigd aan mr. Paul van der

eigendomsrechten.

januari 2013, IEPT 201230109 (Remu/

der, Gst. 2012, 87 m.nt. P.M.J. de Haan, JB

Kooij, mw. mr. Charlotte Vrendenbarg en

3. HvJ EU 15 november 2012, C-180/11,

Knoop).

2012, 178 m.nt. J.J.J. Sillen, NJ 2012, 397,

vele anderen voor opmerkingen bij concep-

(Bericap/Plastinnova).

7. Hof Den Haag 26 februari 2013, LJN

BIE 2012, nr. 65, p. 266 m.nt. Vrendenbarg

ten voor deze kroniek.

4. R.o. 75.

BZ1902 (Danisco/Novozymes).

(Knooble/Staat en NNI).

5. R.o. 80.

8. HR 22 juni 2012, LJN BW0393, AMI

6. Rb. Den Haag 28 november 2012, BIE

2013/1, nr. 1, p. 26 m.nt. M.H. Elferink, AB


979


ber 2012) heeft de Hoge Raad een vraag van uitleg gesteld over de toepasselijkheid van de Handhavingsrichtlijn en de volledige proceskostenveroordeling in een procedure over de vaststelling van de hoogte van de thuiskopieheffing.9 Hopelijk geeft deze prejudiciële vraag het Hof van Justitie EU aanleiding om (nog duidelijkere) richtsnoeren te geven voor de toepassing van de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn in het algemeen, en de volledige proceskostenveroordeling in het bijzonder.

Is het pan-Europese grensoverschrijdend verbod helemaal terug? In de jaren negentig was Nederland beroemd of berucht om zijn grensoverschrijdende verboden in octrooizaken.10 Daar kwam in 1998 gedeeltelijk een einde aan met de ‘spin-in-het-web’-theorie van het Hof Den Haag:11 alleen wanneer de spin-in-het-web, het hoofdkantoor van een concern in Europa, zich in Nederland bevond was een grensoverschrijdend, Europeeswijd verbod mogelijk. In 2006 werden de mogelijkheden nog verder ingeperkt, ditmaal door het HvJ EU in de zaken Roche/Primus12 en GAT/LuK.13 In Roche/Primus werd bepaald dat het meedagvaarden van (vaak) zuster-ondernemingen uit verschillende landen niet mogelijk was in zaken over inbreuken op verschillende nationale delen van Europese octrooien (door onderdelen van hetzelfde concern of basis van een gemeenschappelijk plan). Die nationale delen van octrooien stonden daarvoor te zeer los van elkaar, waardoor er geen gevaar voor onverenigbare beslissingen was. Daarom was een beroep op art. 6 lid 1 EEX-Verordening niet mogelijk. In Gat/Luk werd bepaald dat zodra in een octrooizaak een geldigheidsverweer wordt gevoerd, alleen de rechter van het land van registratie bevoegd is. Aangezien er in vrijwel elke octrooi-inbreukzaak door de gedaagde een geldigheidsverweer wordt gevoerd, moet de rechter in een ander land dan het land van registratie zich dan steeds onbevoegd verklaren. In 2011 lijkt het HvJ EU in zijn Painer-arrest14 echter Roche/Primus weer belangrijk te hebben afgezwakt, door aan te nemen dat bij ‘parallelle auteursrechten’ in Duitsland en Oostenrijk het gevaar voor onverenigbare beslissingen weer wel bestond. Daardoor was de Oostenrijkse rechter weer wel grensoverschrijdend bevoegd ten opzichte van Oostenrijkse en Duitse krantenuitgevers, die niets met elkaar te maken hadden, behalve dat ze inbreuk maakten op de auteursrechten van dezelfde Oostenrijkse fotografe. Vereist was nog slechts dat er sprake is van ‘een zelfde situatie rechtens’, hetgeen uiteraard veel sneller het geval kan zijn. In de zaak Solvay/Honeywell15 heeft het HvJ EU medio 2012 de deur naar grensoverschrijdende verboden in octrooizaken verder opengezet. Het Hof oordeelde dat in geval van voorlopige voorzieningen op grond van 31 EEXverordening de rechter wél grensoverschrijdend bevoegd is, ook als er een nietigheidsverweer wordt gevoerd. Het is allemaal nog wat subtieler en ingewikkelder dan hier wordt gesuggereerd en voor een verdere bespreking wordt verwezen naar de noten van Schaafsma en Gielen onder dit arrest in respectievelijk de IER en de NJ. Feit is dat de Haagse rechter inmiddels (weer) ruime mogelijkheden heeft om in kort geding grensoverschrijdende verboden te geven. Dit geldt uiteraard voor de unitaire gemeenschapsmerken, de gemeenschapsmodellen

980


Feit is dat de Haagse rechter (weer) ruime mogelijkheden heeft om in kort geding grensoverschrijdende verboden te geven én de communautaire kwekersrechten, maar dus ook weer voor de nationale delen van Europese octrooien én voor het auteursrecht, waarvan de Nederlandse rechter aanneemt dat niet alleen de beschermingscriteria, maar ook de inbreukcriteria volledig geharmoniseerd zijn, waardoor Europeeswijde verboden daarbij ook mogelijk zijn. In de zaak Bang & Olufsen tegen Loewe achtte de Rechtbank Den Haag zich bevoegd om kennis te nemen van zowel model- als auteursrechtelijke vorderingen tegen Loewe GmbH en Loewe AG enerzijds en tegen Loewe BV anderzijds.16 De rechtbank overwoog dat deze grensoverschrijdende bevoegdheid volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU waarin is bepaald dat het werkbegrip een Europees geharmoniseerd begrip is. Dat het hoofdkantoor van Loewe niet in Nederland, maar in Duitsland zit doet niet ter zake. De rechtbank wees de vorderingen overigens af, omdat er geen sprake zou zijn van inbreuk en veroordeelde eiser Bang & Olufsen in de volledige proceskosten ten bedrage van € 110 456,51. Het indicatietarief voor een eenvoudig IE-kort geding is € 6 000. Men kan zich ook niet aan de indruk onttrekken dat een volledige proceskostenveroordeling, althans het niet matigen daarvan, soms een punitief karakter heeft. In dit geval had Bang & Olufsen processueel een beetje een scheve schaats gereden door tijdens pleidooi bij repliek met nieuwe producties te komen.

Deze B&O-televisie is in de hele EU modelrechtelijk én auteursrechtelijk beschermd.

Deze Loewe-televisie maakt geen inbreuk op de rechten van B&O.

Octrooirecht Sinds 11 december 2012 is de kogel door de kerk: na enkele decennia van discussiëren krijgen we nu toch echt binnen afzienbare tijd een unitair octrooi, of om het in wat ambtelijker taal te zeggen, een Europees octrooi met eenheidswerking. Op die dag namelijk ging het Europees Parlement akkoord met een pakket bestaande uit een drietal maatregelen, te weten 1) een verordening tot het in het leven roepen van een Europees octrooi met eenheidswerking; 2) een verordening tot het instellen van een taalregime dat van toepassing is op het unitaire octrooi; 3) een internationale overeenkomst tussen de lidstaten van de Europese Unie voor het in het leven roepen van één gespecialiseerd gerecht in octrooizaken, bestaande uit een gerecht van eerste aanleg en een appelgerecht. Inmiddels zijn de eerste twee verordeningen een feit. Ook onderdeel 3 is onlangs, samen met het Statuut van het Gerecht, voltooid; de overeenkomst is op 19 februari jl. ondertekend. De inwerkingtreding van de beide verordeningen is voorzien op 1 januari 2014, of op het tijdstip waarop de overeenkomst betreffende het gemeenschappelijk octrooigerecht in werking treedt. Dit laatste is pas het geval als het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk de overeenkomst hebben geratificeerd plus nog ten minste tien andere lidstaten. Op grond van de eerstgenoemde verordening geniet een Europees octrooi dat met dezelfde set conclusies ten aanzien van alle deelnemende lidstaten is verleend, ‘eenheidswerking’ in die deelnemende lidstaten. Dat betekent, kort gezegd, dat een dergelijk octrooi dezelfde inhoud en rechtsgevolgen in alle lidstaten zal hebben. De nieuwe regelingen zijn vooral in het leven geroepen om het Europees octrooi een stuk goedkoper te maken. In principe moet namelijk elk EU-document in alle officiële talen van de lidstaten vertaald worden, en dat zou een ‘echt’ gemeenschapsoctrooi onbetaalbaar maken. Het nu bereikte compromis gaat uit van het indienen van een aanvraag (nog steeds bij het Europees Octrooibureau) in het Engels, Duits of Frans; bij indiening in een andere taal moet een vertaling in één van de drie genoemde talen worden meegezonden. Omdat daarmee het Spaans en het Italiaans buiten de boot vallen, hadden Spanje en Italië besloten niet aan de nieuwe regeling mee te doen. Op het laatste moment bleek dat Polen voorlopig ook niet mee doet, maar dat Italië vermoedelijk toch weer wel mee doet. Het lijkt er op dat een en ander dus voor 25 lidstaten gaat gelden. De nieuwe regelingen zouden volgens de Europese Commissie ook bedoeld zijn om de concurrentiepositie ten opzichte van bijvoorbeeld de V.S. te versterken. Het is echter niet helemaal duidelijk waar die veronderstelling op gebaseerd is; immers ook voor Amerikaanse en Aziati-

sche bedrijven wordt het goedkoper om in heel Europa octrooibescherming te krijgen. De groei van het aantal octrooiaanvragen bij het Europees Octrooibureau is te wijten aan de hoeveelheid aanvragen uit Azië. Het is veelzeggend dat Polen niet meedoet omdat men daar van mening is dat men daar als niet erg innovatief land meer nadeel dan voordeel zou hebben van een unitair octrooi. Het Unified Patent Court (UPC) kent twee instanties. De Court of First Instance bestaat uit een Centrale Divisie te Parijs met ‘thematische’ nevenvestigingen te München (voor werktuigbouwkunde) en Londen (voor chemie en life sciences) én plaatselijke of regionale Divisies in één land of een groep van landen. Nederland hoopt op zo’n plaatselijke of regionale divisie. De Divisies hebben een multinationale samenstelling en de uitspraken met betrekking tot nietigheid en inbreuk hebben gelding voor het gehele UPC-gebied (dan wel, voor zover recht wordt gesproken met betrekking tot Europese octrooien met nationale werking, voor alle landen waarvoor dat Europese octrooi is verleend). Het Court of Appeal (rechtdoende met vijf rechters waaronder twee technische rechters) wordt gevestigd te Luxemburg. Het UPC heeft zijn eigen procedureregels. De Commissie zal na de ondertekening van de overeenkomst een voorstel voor procedureregels publiceren.

De rechtsgelijkheid in Europa is zonder twijfel gediend bij het unitaire octrooi en het Unified Patent Court De rechtsgelijkheid in Europa is zonder twijfel gediend bij het unitaire octrooi en het Unified Patent Court. Ook is zeker dat de kosten om een octrooi te krijgen zullen dalen. Wat dit betekent voor de concurrentiepositie van Nederland en van Europa en de positie van het midden- en kleinbedrijf moet worden afgewacht. Voor octrooi-juristen zijn het in ieder geval spannende tijden.

Merkenrecht Normaal gebruik van een gemeenschapsmerk Op het gebied van het merkenrecht zijn de belangrijkste vragen op Europees niveau nu wel beantwoord. Een belangrijk en politiek gevoelig punt stond nog open. Het

9. HR 21 september 2012, LJN BW5879,

AK3913, IER 1998/30 m.nt. S. de Wit, BIE

2006, nr. 73 (GAT/LuK).

AB 2012, 367 m.nt. R.J.G.M. Widdersho-

2002, nr. 8, p. 25, NIPR 1998, p. 317

14. HvJ EU 1 december 2011, C-145/10,

2012, nr. 64, p. 259, m.nt. van Nispen, IER 2012, nr. 62, p. 524 , m.nt. Schaafsma, NJ

ven, NJ 2012, 532, NJB 2012/2032, afl. 36,

(Expandable Grafts/Boston Scientific).

Mf 2012, nr. 8, p.100, m.nt. Rörsch, IER

2013, 67, m.nt. De Boer en Gielen (Solvay/

p. 2553 (ACI Adam/Thuiskopie).

12. HvJ EG 13 juli 2006, C-539/03, NJ 2008,

2012, nr. 2, p. 143, m.nt. Geerts en Schaaf-

Honeywell).

10. Dit was begonnen na HR 24 november

76 m.nt. Vlas, IER 2006, 76 m.nt. REPdR, BIE

sma, AMI 2012, nr. 36, p.66, m.nt. van

16. Voorzieningenrechter Rb. Den Haag 21

1989, NJ 1992, 404 m.nt. DWFV, BIE 1991,

2006, nr. 72, p. 372 (Roche/Primus).

Eechoud, NJ 2013, 66, m.nt. De Boer en

januari 2013, IEF 12256 (Bang & Olufsen/

nr. 23, p. 86 (Lincoln/Interlas).

13. HvJ EG 13 juli 2006, C-4/03, NJ 2008,

Hugenholtz (Painer/Standard).

Loewe).

11. Hof Den Haag 23 april 1998, LJN

78 m.nt. Vlas, IER 2006, 75 m.nt. SdW, BIE

15. HvJ EU 12 juli 2012, C-616/10, BIE


981


betreft de vraag wat de territoriale omvang moet zijn van het ‘normale gebruik’ dat van een Europees Gemeenschapsmerk moet worden gemaakt. ‘Normaal gebruik’ is het belangrijkste vereiste voor het voortbestaan van een merkrecht. De gedachte daarachter is dat het niet gerechtvaardigd is om een onderscheidingsteken (nog langer) te laten monopoliseren als het niet meer reëel commercieel

Bedrijven die niet verwachten de komende vijf jaar actief te worden buiten de Benelux kunnen beter weer kiezen voor een Benelux merk wordt geëxploiteerd. Voor een Europees merk is dan de vraag of normaal gebruik in slechts één land voldoende kan zijn om als normaal gebruik aangemerkt te worden. Een Europees merk geeft immers een Europa-wijd monopolie en het ligt dan ook voor de hand dat daarbij normaal gebruik in ‘een aanzienlijk deel’ van de EU of in ieder geval in verschillende landen vereist is. Immers, anders kan de merkhouder zich beter beperken tot een nationaal merk (of in het geval van Nederland: een Benelux merk). Dan houdt hij niet onnodig een teken in andere landen bezet, dat hij daar helemaal niet gebruikt. Daar staat tegenover dat het Europese Gemeenschapsmerk twintig jaar geleden aan het midden- en kleinbedrijf en aan ondernemingen buiten Europa is ‘verkocht’ als een aantrekkelijk alternatief voor nationale merken. Veel ondernemingen hebben alleen nog een Europees merk en geen nationaal of Benelux merk meer. Het zou nogal sneu zijn voor veel ondernemingen als hun Europese merk wegens niet gebruik vervallen zou worden verklaard. Er is weliswaar een ontsnappingsmogelijkheid in de vorm van een omzetting naar een nationale merkinschrijving voor het land waar het merk wél normaal is gebruikt,17 maar dat is nogal een ‘nederlaag’ voor de betreffende onderneming. In de (proef)procedure Leno/Hagelkruis stond vast dat Leno het gemeenschapsmerk Onel in de Benelux ‘normaal’ had gebruikt voor reclame en zakelijke dienstverlening (de diensten van een merkengemachtigde). Dat was door wederpartij Hagelkruis, eigenaar van het merk Omel voor dezelfde diensten, erkend. Daar stond tegenover dat Leno had erkend dat zij het merk Onel buiten de Benelux (helemaal) niet had gebruikt. Zie hier de (kunstmatige) ingrediënten voor een mooie (proef)procedure: is normaal gebruik van een merk in één lidstaat voldoende voor het aannemen van normaal gebruik in de gehele EU? Hof Den Haag stelde hierover prejudiciële vragen aan het HvJ EU.18 Het HvJ EU19 gaf in het dictum van zijn arrest het politiek-correcte en abstracte antwoord: ‘bij de beoordeling van de voorwaarde betreffende “normaal gebruik” van een merk “binnen de Gemeenschap”, moet worden geabstraheerd van de grenzen van het grondgebied van de lidstaten.’ Bij een unitair recht spelen landsgrenzen geen rol. Het

982


antwoord was dus niet ja en niet nee, het hangt af van alle omstandigheden van het geval en niet alleen van de territoriale omvang van het gebruik: ‘Van een gemeenschapsmerk wordt “normaal gebruik gemaakt” […] wanneer het wordt gebruikt overeenkomstig de wezenlijke functie ervan en teneinde in de Europese Gemeenschap marktaandelen te behouden of te verkrijgen voor de door dit merk aangeduide waren of diensten. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of deze voorwaarden zijn vervuld in het hoofdgeding, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, zoals met name de kenmerken van de betrokken markt, de aard van de door het merk beschermde waren of diensten, de territoriale en kwantitatieve omvang van het gebruik alsook de frequentie en de regelmaat ervan.’ Maar in het arrest staat ook een niet mis te verstane overweging: ‘Ook al kan redelijkerwijs worden verwacht dat een gemeenschapsmerk, aangezien het in territoriaal opzicht een ruimere bescherming geniet dan een nationaal merk, op een groter grondgebied wordt gebruikt dan het grondgebied van één enkele lidstaat om van een “normaal gebruik” te kunnen spreken, het is in bepaalde omstandigheden evenwel niet uitgesloten dat de markt van de waren of diensten waarvoor een gemeenschapsmerk is ingeschreven, zich in de praktijk slechts tot het grondgebied van één enkele lidstaat uitstrekt. In een dergelijk geval kan het gebruik van een gemeenschapsmerk op dit grondgebied voldoen aan de voorwaarden van zowel normaal gebruik van een gemeenschapsmerk als normaal gebruik van een nationaal merk.’ (ov. 50, cursief toegevoegd). Hieruit kan vermoedelijk de conclusie worden getrokken dat alleen als de markt voor bepaalde waren of diensten ‘zich in de praktijk slechts tot het grondgebied van één enkele lidstaat uitstrekt’ normaal gebruik in die éne lidstaat voldoende kan zijn om normaal gebruik in de gehele EU aan te nemen. Dat geldt dus alleen voor hele specifieke waren en diensten. Mogelijk geldt het voor zoute drop, onderdelen voor houten windmolens, beschilderde klompen, een sinterklaascentrale, een Nederlandstalige gedichtenservice of specifieke dijkverzwaringsdiensten in Nederland. Maar voor veruit de meeste waren en diensten geldt uiteraard dat de markt daarvoor zich in de praktijk niet slechts tot het grondgebied van één enkele lidstaat uitstrekt. Dat geldt zeker ook voor reclame en zakelijke dienstverlening. Dit betekent dat Leno de procedure gaat verliezen en het Onel merk wegens niet normaal gebruik vervallen kan worden verklaard of omgezet moet worden in een Benelux merk. Het betekent ook dat een zeer groot aantal andere Europese merken inmiddels ‘vervalrijp’ zijn of omgezet moeten worden in een nationaal of Benelux merk. Voor het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (‘BBIE’) en voor de andere nationale merkenbureaus in Europa die hun ‘marktaandeel’ de afgelopen vijftien jaar flink zagen teruglopen is dit goed nieuws. Bedrijven die niet verwachten de komende vijf jaar actief te worden buiten de Benelux kunnen beter weer kiezen voor een Benelux merk dan voor een Europees merk. Hetzelfde geldt trouwens ook voor multinationals die een bepaald merkproduct alleen in de Benelux verkopen (denk aan Calvé, Unox en Blue Band). Algemeen bekend merk

Sinds het arrest-Europolis20 bestaat in Nederland het probleem dat een beschrijvend woordmerk alleen ingeschreven kan worden als het, kort gezegd, in de gehele Benelux door gebruik is ingeburgerd. We hebben nu eenmaal een unitair Benelux merkenrecht. Dit is echter in de praktijk een serieus probleem omdat er tamelijk veel merken zijn die in Nederland worden gebruikt, en daar zelfs heel bekend zijn, maar in België of Luxemburg helemaal niet. Dit probleem speelde ook voor het teken POPSTARS voor een zangtalentenjacht waarvan de eigenaar bezwaar wilde maken tegen de titel ‘The Next Popstar’ voor een vergelijkbaar programma. De daartoe bestemde Beneluxmerkinschrijving werd geweigerd wegens beschrijvendheid en onvoldoende (Benelux) inburgering. De Haagse rechtbank was echter van mening dat de eigenaar van POPSTARS voldoende aannemelijk had gemaakt dat het teken POPSTARS zo intensief is gebruikt in Nederland ‘dat het teken moet worden aangemerkt als een algemeen bekend merk voor het produceren en uitzenden van een zangtalentenjacht in de zin van art. 6bis UvP en art. 16 lid 2 TRIPs. Het beperkte gebruik in België en Luxemburg sluit dat niet uit, aangezien voor de toepassing van dat artikel in Nederland [...] volstaat dat het merk in Nederland algemeen bekend is.’21

Het merk ‘Popstars’ kan niet als merk worden ingeschreven, maar geniet volgens de voorzieningenrechter wegens ‘algemene bekendheid’ toch bescherming en kon zich met succes verzetten tegen ‘The Next Popstar’.

Dit is een tamelijk onverwachte en spectaculaire tournure die enige toelichting behoeft. Art. 6bis van het stokoude Unieverdrag van Parijs bevat de regel dat ‘algemeen bekende merken’ ook zonder merkinschrijving beschermd moeten worden. Meestal denkt men daarbij aan wereldberoemde merken, als Coca-Cola, Mercedes en Google. Maar in art. 16 lid 2 van het zogenaamde TRIPsverdrag uit 1994 is vastgelegd dat die drempel vermoedelijk flink lager is. Daar staat namelijk dat bij het vaststellen of een merk algemeen bekend is, rekening wordt gehouden met de bekendheid van het merk bij ‘de desbetreffende sector van het publiek’. Eerder werd er meestal vanuit gegaan dat het moest gaan om algemene bekendheid bij het algemene publiek. Wanneer men de ‘desbetreffende sector’ van het publiek maar beperkt genoeg opvat is ‘algemene bekendheid’ veel sneller aan te nemen. Deze lagere drempel was eerder (overigens zonder het

Wanneer men de ‘desbetreffende sector’ van het publiek maar beperkt genoeg opvat is ‘algemene bekendheid’ veel sneller aan te nemen door de eiser gewenste resultaat) toegepast door het Hof Den Haag in de zaak Wendy’s.22 Geïntimeerde in deze zaak drijft een tweetal ondernemingen onder de naam Wendy’s, een snackbar en een croissanterie. In 1995 had hij het merk Wendy’s laten inschrijven bij het BBIE. Na dit depot ontvangt geïntimeerde sommatiebrieven van Wendy’s International. Naar aanleiding hiervan gaat hij in de tegenaanval en vordert vervallenverklaring van de merkrechten van deze van oorsprong Amerikaanse hamburgerketen. Er was namelijk geen sprake van normaal gebruik. Wendy’s International deed vervolgens tevergeefs een beroep op de bescherming van art 6bis UvP en art. 16 lid 2 TRIPs. Zij kon niet aantonen dat Wendy’s, ten tijde van het merkdepot van geïntimeerde, in Nederland een algemeen bekend merk was. Door deze uitleg van art. 6bis UvP en art. 16 lid 2 TRIPs is nu de bijzondere situatie ontstaan dat een in hoge mate beschrijvend merk dat in België niet is gebruikt en dus niet is ingeburgerd enerzijds niet als Benelux merk kan worden ingeschreven, maar anderzijds in geval van intensief gebruik en inburgering in Nederland als ‘algemeen bekend merk’ toch merkenrechtelijke bescherming geniet. Nu deze drempel van ‘algemeen bekend merk’ tamelijk laag lijkt, is dit een interessante oplossing voor het door het Europolis-arrest gecreëerde probleem. Vanuit de gedachte van registerduidelijkheid is het natuurlijk een minder fraaie oplossing. De bescherming van deze merken is immers niet uit het merkenregister kenbaar. Een alternatief zou zijn de herinvoering van de mogelijkheid van een nationale Nederlandse merkinschrijving of een algemene erkenning van niet-ingeschreven gebruiksmerken. Het laatste geeft uiteraard nog minder registerduidelijkheid, maar men kan zich afvragen of heden ten dage een ‘google-duidelijkheid’ niet zou kunnen volstaan. Met ‘google-duidelijkheid’ bedoel ik dat het gebruik van een merk door een derde eenvoudig via een zoekmachine als Google is vast te stellen.

Auteursrecht Auteurswet 1912 honderd jaar De Auteurswet 1912 bestond honderd jaar en dat werd zoals dat hoort gevierd met een Engelstalige bundel23 en een congres.24 De conclusie was dat het Europese auteurs-

17. Art. 112 lid 2 sub a Gemeenschapsmer-

(Leno/Hagelkruis; Onel/Omel).

BW0685 (Wendy’s International/[geïnti-

International Copyright Conference,

kenverordening.

20. HvJ EG 7 september 2006. Zaak

meerde] h.o.d.n. Wendy’s).

Koninklijk Instituut voor de Tropen, Amster-

18. Hof Den Haag 1 februari 2011, IER

C-108/05 (Europolis).

23. Hugenholtz/Quaedvlieg/Visser (red.),

dam, 31 augustus 2012.

2011, 34 m.nt. ChG (Leno/Hagelkruis;

21. Rb. ’s-Gravenhage 15 november 2012,

A Century of Dutch Copyright Law, deLex

Onel/Omel).

IEPT20121115, IEF 12008 (Screentime/SBS).

2012.

19. HvJ EU 19 december 2012, C-149/11

22. Hof ’s-Gravenhage 3 april 2012, LJN

24. A Century of Dutch Copyright Law,


983


recht het helemaal overneemt en dat de nationale wet steeds verder naar de achtergrond verdwijnt. De nog uit de negentiende eeuw en de vorige auteurswet stammende onpersoonlijke geschriftenbescherming zal binnenkort (eindelijk) worden afgeschaft.25 Dit was onvermijdelijk geworden na het Football Dataco-arrest26 dat vorig jaar op deze plaats is besproken. Thuiskopieheffing Per 1 januari 2013 is een thuiskopieheffing van vijf euro ingevoerd op smartphones, tablets, laptops en pc’s.27 Een dergelijke heffing was onvermijdelijk geworden nadat Hof Den Haag eind maart 2012 had geoordeeld dat de Nederlandse Staat ‘Francovich’-aansprakelijk is voor het jarenlang bevriezen van deze vergoeding die voorheen alleen voor cd’s en dvd’s gold.28 De Nederlandse Staat had er wel nog voor kunnen kiezen om de thuiskopie-exceptie te beperken door privé-kopiëren uit illegale bron te verbieden, maar daar was en is in de Tweede Kamer geen meerderheid voor.29 Daar heeft de regering zich inmiddels bij neergelegd en ook in 2014 zal er een thuiskopieheffing op hardware zijn. Opvallend genoeg ligt de vraag of privékopiëren uit illegale bron niet sowieso verboden is inmiddels bij het HvJ EU. Er zijn inmiddels een flink aantal procedures in Luxemburg geweest en nog aanhangig over allerlei aspecten van de per Europees land sterk verschillende thuiskopieheffing. Een Europese bemiddelaar heeft recent geconcludeerd dat het allemaal niet ideaal is, maar dat afschaffing (nog) geen optie is. Inmiddels wordt er ook gesproken over een heffing op kopiëren ‘in the cloud’. Als er straks steeds minder op geheugens in decentrale hardware wordt opgeslagen, maar meer centraal ‘in the cloud’, zou men daar willen gaan heffen. Hoe dat in zijn werk moet gaan is nog niet duidelijk.

De vraag of privé-kopiëren uit illegale bron niet sowieso verboden is ligt inmiddels bij het HvJ EU Overige regelgeving Op het gebied van de Europese auteursrechtelijke regelgeving valt voorts te melden dat een richtlijn is vastgesteld over ‘verweesde werken’ die vóór 29 oktober 2014 in de Auteurswet moet zijn verwerkt.30 De richtlijn is bedoeld om grootschalige digitalisering van werken waarvan de rechthebbenden niet meer te vinden zijn mogelijk te maken. Dat klinkt sympathiek en nuttig. Het toepassingsbereik van de richtlijn is echter nogal beperkt en de inspanningen die moeten worden verricht voordat een werk ‘verweesd’ kan worden verklaard zijn nogal omvangrijk. De richtlijn heeft betrekking op bepaalde wijzen van gebruik van verweesde werken door bibliotheken, onderwijsinstellingen, musea en andere ‘erfgoedinstellingen’.

984


Een werk wordt als een verweesd werk beschouwd ‘indien geen van de rechthebbenden van dat werk is geïdentificeerd, of zelfs indien één of meer rechthebbenden wel zijn geïdentificeerd, geen ervan is opgespoord ondanks [dat] een zorgvuldig onderzoek naar de rechthebbenden is uitgevoerd en is gedocumenteerd.’ Voor dat zorgvuldige onderzoek en de documentatie daarvan dat voorafgaand aan de digitalisering moet plaatsvinden gelden allerlei specifieke voorwaarden, waardoor het bij omvangrijke digitaliseringsprojecten vermoedelijk nog steeds heel omslachtig blijft. Het was veel praktischer geweest als besloten was dat grote digitaliseringsprojecten door erfgoedinstellingen gewoon zonder toestemming zouden mogen, en dat alleen wanneer de rechthebbenden zich melden en bezwaar maken materiaal verwijderd zou hoeven worden. Op nationaal niveau valt te melden dat het langverwachte wetsvoorstel auteurscontractenrecht, met onder andere het recht op billijke vergoeding voor iedere exploitatievorm, bij de Tweede Kamer is ingediend.31 In de Kamer en daarbuiten was er vervolgens kritiek op vrijwel alle onderdelen van het wetsvoorstel. Het is momenteel onduidelijk hoe snel en in welke vorm dit wetsvoorstel verder zijn weg door het parlement zal vinden. Wanneer er meer zekerheid is over de toekomst ervan zal het uiteraard uitgebreid in deze rubriek worden behandeld.

Doorverkoop van downloads De meest opzienbarende beslissing op het gebied van het auteursrecht was de afgelopen periode zonder twijfel het UsedSoft-arrest van 3 juli 2012.32 In het NJB is er al het een en ander over geschreven.33 In dit arrest oordeelde het HvJ EU dat bij het downloaden van software met een in de tijd onbeperkte gebruikslicentie, sprake is van eigendomsoverdracht en uitputting van het distributierecht. Dat betekent dat dergelijke software met de bijbehorende gebruiksrechten tweedehands mogen worden doorverkocht. Het is duidelijk dat Hof vooral economisch getinte redenen heeft aangevoerd voor deze beslissing: economisch gezien is het beschikbaar stellen van een cd of dvd met software precies hetzelfde als het laten downloaden van diezelfde software. Het is de vraag of dit nu alleen geldt voor software, of ook voor andere werken, zoals muziek, films en ebooks. In het arrest wordt dat niet helemaal duidelijk. Enerzijds wordt verwezen naar het lex specialis karakter van de Europese softwarerichtlijn, waarin online uitputting niet wordt uitgesloten. Anderzijds is er evenwel onderstaande overweging die een veel bredere strekking heeft: ‘De “handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in art. 3 van die richtlijn [wordt] door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in art. 4 van die richtlijn’. De betekenis van deze zinsnede, afkomstig uit overweging 52 van het UsedSoft-arrest, kan moeilijk worden overschat. Als het HvJ EU hieraan vasthoudt, betekent dit dat er sprake is van een geheel andere indeling van openbaarmakingsrechten dan wij in Nederland en in veel andere landen gewend waren, met duidelijk andere rechtsgevolgen. Wij gingen er namelijk altijd vanuit dat alles ‘online’, zowel streamen als downloaden, onder de ‘immateriële’ openbaarmakingsvorm ‘mededeling aan het publiek’ van art. 3 Auteursrechtrichtlijn viel. Dat betekent dat daarop geen uitputting en geen tweedehands verkoop

mogelijk was. Die uitputting geldt immers alleen voor de ‘materiële’ openbaarmakingsvorm ‘distributie’ die onder art. 4 Auteursrechtrichtlijn valt. Het Hof heeft in navolging van de advocaat-generaal in de UsedSoft-zaak een juridisch-systematisch aanknopingspunt gevonden in art. 6 van het WIPO Copyright Treaty (WCT). In die bepaling wordt het distributierecht omschreven als ‘the making available to the public of the original and copies of their works through sale or other transfer of ownership’. In art. 8 van datzelfde verdrag wordt het ‘mededeling aan het publiek’-recht deels omschreven als ‘the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them’. In beide gevallen gaat het om ‘making available to the public’. Het enige verschil is volgens het Hof het ‘transfer of ownership’. Daarom kan volgens het Hof een download die onder art. 8 WCT en art. 3 Auteursrechtrichtlijn valt door een eigendomsoverdracht ‘van kleur verschieten’ en worden tot een distributiehandeling die valt onder art. 6 WCT en art. 4 Auteursrechtrichtlijn. Die interpretatie lijkt nogal in strijd met de zogenaamde agreed statement bij art. 6 WCT: ‘As used in these Articles, the expressions “copies” and “original and copies” being subject to the right of distribution and the right of rental under the said Articles, refer exclusively to fixed copies that can be put into circulation as tangible objects’. Maar daar trekt het HvJ EU zich kennelijk niets van aan. Er lijkt geen andere conclusie mogelijk dan dat dit ‘van kleur verschieten’ van ‘mededeling aan het publiek’ naar distributie inderdaad plaatsvindt, volgens het Hof. De belangrijkste consequentie is dan dat er uitputting optreedt en dat dat dus niet alleen geldt voor computerprogrammatuur, maar voor alle werken die digitaal kunnen worden verspreid. Dit kan nogal ingrijpend blijken. In een recent rapport34 sloten onderzoekers van het Amsterdamse Instituut voor Informatierecht niet uit dat het UsedSoft-arrest invloed zou kunnen hebben op de mogelijkheid van uitleen van eBooks door bibliotheken: ‘Gezien de betrekkelijk activistische, en soms ronduit onconventionele wijze waarop het Hof de afgelopen jaren diverse onderdelen van het geharmoniseerde

auteursrecht heeft uitgelegd, valt niet uit te sluiten dat tóch ruimte bestaat voor een wettelijke uitzondering ten behoeve van e-lending. […] Hoewel het UsedSoft-arrest primair betrekking heeft op de interpretatie van de bepalingen in de Software-richtlijn, en de Auteursrechtrichtlijn uitputting online met zoveel woorden uitsluit, is niet ondenkbaar dat het Hof in een voorkomend geval het geharmoniseerde leenrecht eveneens ‘media-neutraal’ zal uitleggen’. In de Verenigde Staten loopt momenteel een procedure over de doorverkoop van legaal gedownloade digitale muziekbestanden.

Hyperlinken In Nederland werd het afgelopen jaar de recente Europese rechtspraak over openbaar maken toegepast op het hyperlinken op internet. Aan de website Geen Stijl werd het verboden om te linken naar voor de Playboy bestemde uitgelekte blootfoto’s van Britt Dekker.35 Vanwege het winstoogmerk van de website en het feit dat door de hyperlinks in casu een ‘nieuw publiek’ werd bereikt oordeelde de Amsterdamse rechtbank dat van auteursrechtinbreuk sprake was. De Haagse rechtbank oordeelde dat een zogenaamde radioportal genaamd Nederland.fm muziek openbaar maakte door te hyperlinken naar een groot aantal internet-radiostations.36 Daarbij speelde de inrichting van de website en het winstoogmerk een hoofdrol. De website in kwestie heeft zich bij de beslissing neergelegd en betaalt inmiddels aan Buma. Intussen stelde de Zweedse rechter in de zaak Svensson prejudiciële vragen over verschillende vormen van hyperlinken.37

Hyperlinken door GeenStijl naar uitgelekte blootfoto’s van Britt Dekker vormt een auteursrechtinbreuk. (foto: Carli Hermes, bron: www. carlihermes.com)

25. Concept wetsvoorstel afschaffing

BV9880, Mf 2012, nr.18, p. 217, m.nt.

2012/2171, afl. 38, p. 2678-2685. Reactie

nette (Sanoma/GeenStijl).

geschriftenbescherming in consultatie gege-

Kreijger (Norma/Staat).

van Wibier en Diamant, NJB 2012/2416,

36. Rb. ’s-Gravenhage 19 december 2012,

ven op 11 februari 2013, http://www.

29. Kamerstuk II 2012/2013 29 838 nr. 56.

afl. 42, p. 2966-2967, naschrift Van Enge-

AMI 2013, nr. 2 m.nt. Visser (BumaStemra/

internetconsultatie.nl/geschriften.

30. Richtlijn 2012/28/van 25 oktober 2012

len, p. 2968.

Souren; Nederland.fm).

26. HvJ EU 1 maart 2012, C-173/11, NJ

inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen

34. IViR/SEO-rapport ‘Online uitlenen van

37. Verzoek om een prejudiciële beslissing

2012, 433 m.nt. Hugenholtz, AMI 2012 nr.

van verweesde werken, Pb. L 299/5.

e-books door bibliotheken’, november

ingediend door het Svea hovrätt (Zweden)

15, p. 163, m.nt. Beunen (Football Dataco/

31. Wetsvoorstel auteurscontractenrecht,

2012, aangeboden aan de Tweede Kamer

op 18 oktober 2012 - Nils Svensson, Sten

Yahoo! UK).

Kamerstukken II 2011/12, 33 308.

bij brief van 26 februari 2013. Rapport en

Sjögren, Madeleine Sahlman, Pia Gadd/

27. Besluit van de Minister van Veiligheid

32. HvJ EU 5 juli 2012, C-128/11, Compu-

aanbiedingsbrief zijn te vinden op: http://

Retriever Sverige AB (Zaak C-466/12).

en Justitie van 23 oktober 2012 (houdende

terrecht 2012, nr. 185, p. 429 (UsedSoft/

www.rijksoverheid.nl/ministeries/ocw/

aanwijzing van de voorwerpen, bedoeld in

Oracle).

documenten-en-publicaties/rappor-

art. 16c van de Auteurswet, en tot vaststel-

33. Zie allereerst Drion, ‘Tweedehands soft-

ten/2012/11/01/online-uitlenen-van-e-

ling van nadere regels over de hoogte en de

ware’, NJB 2012/1757, afl. 30, p. 2113 en

books-door-bibliotheken.html.

verschuldigdheid van de vergoeding,

vervolgens Van Engelen ‘Twee voor de prijs

35. Rb. Amsterdam 12 september 2012,

bedoeld in art. 16c van de Auteurswet),

van één. Een markt voor tweedehands

LJN BX7043, Mf 2012-10, nr. 23, p. 325

Stb. 2012, 505.

software licenties en een nieuw Europees

m.nt. Visser, Computerrecht 2013/7, m.nt.

28. Hof Den Haag27 maart 2012, LJN

eigendomsrecht op “bits & bytes”’, NJB

A.R. Lodder, IER 2013, 4 m.nt. J.M.B. Seig-


985


Wél auteursrecht op NEN-normen De Hoge Raad besliste dat er wél auteursrecht rust op zogenaamde NEN-normen.38 Toepassing van dergelijke normen wordt vaak dwingend voorgeschreven in wetgeving. Daarom was verdedigbaar dat deze, evenals de regelgeving zelf, op grond van art. 11 Auteurswet, vrij van auteursrecht zouden zijn.39 Dat blijkt niet het geval, waardoor het business model van het Nederlands Normalisatie Instituut geen gevaar loopt en het financieringsmodel van dergelijke normen niet behoeft te worden aangepast. Daar staat tegenover dat de burger moet betalen voor kennisname van normen waar hij wettelijk verplicht is aan te voldoen.

Ten onrechte geen prejudiciële vragen over het auteursrecht in de Tripp Trapp-zaken ‘Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet’, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 22 februari 2013 over de vraag wat het criterium is voor auteursrechtelijke bescherming van de Tripp Trapp-kinderstoel.40 Met dit apodictische zinnetje doet onze hoogste rechter weer eens wat nationale rechters én academici en eigenlijk alle juristen graag doen: denken dat een Europese harmonisatie geen verandering brengt. Het is immers altijd geruststellend en overzichtelijk om te veronderstellen dat dingen ongeveer blijven zoals ze zijn. En het is vaak mogelijk om nieuwe Europese criteria zo te interpreteren dat ze overeen komen met oude en vertrouwde nationale begrippen. Het probleem is dat ze dat in andere Europese landen ook doen en dat het daarom onvermijdelijk met enige regelmaat onjuist blijkt te zijn.41 Er is daarom vaak aanleiding voor de veronderstelling dat iets naar Europees recht anders zou kunnen zijn. In dit eerste Tripp Trapp-arrest overweegt de Hoge Raad: ‘(a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vergelijk HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJ EU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om “een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk” (HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)). (b) Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vergelijk BenGH 22 mei 1987, nr. A 85/3, LJN AK1803, NJ 1987/881 en HR 15 januari 1988, LJN AG5738, NJ 1988/376 (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet.’

De Hoge Raad begint ermee zijn eigen Endstracriterium en het Europese Infopaq I-criterium na elkaar te citeren en te suggereren dat deze criteria in de praktijk identiek zijn. Dat is goed mogelijk. Advocaat-generaal Verkade vindt dat ook,42 annotator Hugenholtz43 ook en eigenlijk iedere Nederlander die zich er over heeft uitgelaten, inclusief ondergetekende.44 En deze veronderstelling wordt steeds herhaald en voor ons gevoel versterkt door de reeks van arresten die op het Infopaq I-arrest is gevolgd. Maar zeker is het natuurlijk niet. Want ook in andere Europese landen bestaat de neiging om een bevestiging waar te nemen van hun eigen vertrouwde criteria, die in de praktijk een hogere of lagere drempel voor bescherming vormden.

‘In de zaak over de Tripp Trapp- en de Carlo-kinderstoelen had de Hoge Raad prejudiciële vragen over het auteursrecht moeten stellen’.

Beschermingscriterium ook voor gebruiksvoorwerpen geharmoniseerd? Dan zegt de Hoge Raad: ‘Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft’, onder verwijzing naar het Screenoprints-arrest van het BeneluxGerechtshof uit 1987. In dat arrest zag het BeneluxGerechtshof destijds inderdaad kans om het vereiste van ‘duidelijk kunstzinnig karakter’ helemaal weg te redeneren uit de destijds geldende Benelux Tekeningen en Modellenwet. Maar er is wel degelijk alle aanleiding om te veronderstellen dat dat arrest geen betekenis meer heeft en dat het naar Europees recht anders zou kunnen zijn. Immers, het auteursrecht is sindsdien Europees geharmoniseerd én het modellenrecht is sindsdien ook Europees geharmoniseerd. En de Europese Modellenrichtlijn uit 1998 kent een art. 17 waarvan de laatste volzin als volgt luidt: ‘Elke lidstaat bepaalt de omvang en de voorwaarden van die auteursrechtelijke bescherming [van modellen], met inbegrip van het vereiste gehalte aan oorspronkelijkheid.’ Deze bepaling geeft aanleiding te veronderstellen dat het beschermingscriterium voor gebruiksvoorwerpen

Met dit apodictische zinnetje doet onze hoogste rechter weer eens wat nationale rechters én academici en eigenlijk alle juristen graag doen: denken dat een Europese harmonisatie geen verandering brengt 986


niet Europees geharmoniseerd zou zijn. Feit is echter dat tot medio 2009 vrijwel iedereen er vanuit ging dat het beschermingscriterium voor geen enkel type werk Europees geharmoniseerd was (behalve voor computerprogramma’s en databanken). Sinds Infopaq I, BSA,45 Premier League,46 Painer en Football Dataco is duidelijk dat voor geschriften, gebruikersinterfaces, evenementen, foto’s en gegevensverzamelingen het beschermingscriterium wél Europees geharmoniseerd is. Daarbij is nog van belang dat de Auteursrechtrichtlijn dateert uit 2001 en dus van recenter datum is dan de Modellenrichtlijn (uit 1998).

Flos/Semeraro Feit is ook dat het HvJ EU in zijn arrest 27 januari 2011 (Flos/Semeraro)47 lijkt te hebben geoordeeld dat niet als model ingeschreven modellen (gebruiksvoorwerpen) beschermd kunnen zijn op grond van de Auteursrechtrichtlijn. Dat zou betekenen dat de laatste volzin van art. 17 Modellenrichtlijn alleen een soort samenloopbepaling zou bevatten: voor als model ingeschreven gebruiksvoorwerpen bepalen de lidstaten zelf wat de drempel voor auteursrechtelijke bescherming is. Advocaat-generaal Verkade is die mening toegedaan: ‘De Modellenrichtlijn 98/71/EG zegt in het geheel niets over auteursrechtelijke bescherming van niet-ingeschreven modellen. Voor niet-ingeschreven modellen komt men uit bij de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 voor zover aan de toepassingsvoorwaarden hiervan is voldaan.’ (ov. 2.27.2, aan het slot). En het is heel goed mogelijk dat hij gelijk heeft. Het zou echter ook wel weer een beetje vreemd zijn als voor níet als model geregistreerde gebruiksvoorwerpen wél een Europees geharmoniseerd auteursrechtelijk beschermingscriterium zou gelden en voor wél als model geregistreerde gebruiksvoorwerpen niet. Met name doemt dan de vraag op wat geldt voor niet meer als model geregistreerde gebruiksvoorwerpen. Geldt daarvoor dan het Europees geharmoniseerde beschermingscriterium of niet? Is het de bedoeling dat gebruiksvoorwerpen die als model geregistreerd zijn geweest mogen worden ‘beloond’ met een lagere nationale auteursrechtelijke beschermingsdrempel of juist ‘gestraft’ met een hogere? En waarom zou de Europese regelgever dat hebben gewild? Er is dus wél de nodige onduidelijkheid en er is wel degelijk aanleiding voor de veronderstelling dat er bij de bescherming van gebruiksvoorwerpen iets anders zou kunnen zijn. Verkade is dus te stellig en Hoge Raad is veel te stellig en de verwijzing naar het Screenoprints-arrest mist betekenis.

De belangrijkste reden om wél vragen van uitleg te stellen is echter dat in het ons omringende buitenland, met name in de twee belangrijke landen Duitsland en het Verenigd Koninkrijk men ten aanzien van het veronderstellen en accepteren van een volledige harmonisatie van het auteursrechtelijke beschermingscriterium voor gebruiksvoorwerpen veel minder ver lijkt te zijn. Deels leeft men ook daar in de veronderstelling dat in de praktijk alles bij het oude zal blijven, omdat de eventuele nieuwe Europese criteria wel ongeveer gelijk zullen zijn aan de nationale oude criteria. Deels zit men daar nog (steeds) in een ontkenningsfase. Hugenholtz geeft aan dat de gevolgen van de arresten Infopaq en BSA ingrijpender lijken voor Duitsland en voor het Verenigd Koninkrijk, gewend aan een hogere respectievelijk lagere drempel, dan voor Nederland.48 In die landen was na Infopaq I sprake van ‘verbijstering en verontwaardiging’, en die is nog niet voorbij. In contacten met buitenlandse academici en confrères blijkt steeds dat men bijvoorbeeld het Nederlandse standpunt dat het auteursecht op gebruiksvoorwerpen zodanig is geharmoniseerd dat pan-Europese verboden mogelijk zijn niet deelt, voor zover men het al kent en er enig gewicht aan toekent.

Reproductierecht en adaptatierecht Dit alles geldt a fortiori voor het auteursrechtelijk inbreukcriterium, oftewel de bepaling van de beschermingsomvang van het auteursrecht. In Nederland omvat het begrip verveelvoudigen naast de reproductiehandeling ook de bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm (zie art. 13 Auteurswet). Internationaal valt het bewerkingsrecht echter meestal onder een afzonderlijk recht: een bewerkings- of adaptatierecht. Algemeen wordt, of in ieder geval werd, aangenomen dat het bewerkingsrecht niet Europees is/was geharmoniseerd. Verkade is, met de nodige stelligheid, van mening dat het reproductierecht van art. 2 van de Auteursrechtrichtlijn ook het bewerkingsrecht omvat, zoals dat ook in het Nederlandse systeem het geval is. Verkade is daar zo zeer van overtuigd dat hij vooral ingaat op de vraag of het Europese adaptatierecht, dat in het reproductierecht ingelezen moet worden, (altijd) een ruime beschermingsomvang kent. Het is ook logisch dat hij daar op ingaat omdat dit in de cassatiemiddelen aan de orde wordt gesteld. Verkade baseert zijn veronderstelling vooral op het Painer-arrest en het BSA-arrest waarin ook steeds wordt verwezen naar het Infopaq-arrest. In deze arresten wordt gesproken

38. HR 22 juni 2012, LJN BW0393, AMI

Deventer: Kluwer 1998 en M.H. Elferink,

Union-associatie uit de Benelux Merken-

44. Visser, ‘Endstra ingehaald door Inf-

2013/1, nr. 1, p. 26 m.nt. M.H. Elferink, AB

‘Auteursrecht op normalisatienormen revisi-

rechtspraak onverminderd van kracht bleef.

opaq’, IEF 8122 (25 augustus 2009), p. 2.

2012, 227 m.nt. M.J.M. Verhoeven, BB

ted’, in: D.J.G. Visser en D.W.F. Verkade

Het Puma/Sabel-arrest bleek niet voldoen-

45. HvJ EU 22 december 2010, C-393/09

2012, 433 m.nt. P. de Bruin, BR 2012, 170

(red.), Een eigen, oorspronkelijk karakter

de om ons uit die droom te helpen, daar

NJ 2011, 289 (BSA).

m.nt. C.N.J. Kortmann en I.O. den Hollan-

(Spoorbundel), 2007, p. 79-90.

was het eerste Adidas/Marca-drie-strepen-

46. HvJ EU 4 oktober 2011, gevoegde

der, Gst. 2012, 87 m.nt. P.M.J. de Haan, JB

40. HR 23 februari 2013, LJN BY1529

arrest voor nodig.

zaken nr. C-403/08 en C-429/08, AMI

2012, 178 m.nt. J.J.J. Sillen, NJ 2012, 397,

(Stokke/H3 products). Het arrest in de twee

42. Volgens Verkade kan er geen ‘redelijke

2012, nr.1, p. 13, IER 2012, nr. 3, p. 227,

BIE 2012, nr. 65, p. 266 m.nt. Vrendenbarg

andere Tripp Trapp-zaken is aangehouden

twijfel’ over bestaan ‘dat de EOK & PS-

m.nt. MdCB & HMHS (Premier League).

(Knooble/Staat).

tot 12 april 2013. Het is aannemelijk dat de

toets van de Hoge Raad inderdaad conform

47. HvJ EU 27 januari 2011, C-168/09,

39. Zie hierover uitgebreid: M.H. Elferink,

Hoge Raad in die twee zaken hetzelfde

is aan de door het HvJ EU aan de dag

IEPT 20110127 (Flos/Semeraro).

Verwijzingen in wetgeving. Over de

standpunt in zal nemen.

gelegde toets’, ov. 4.36.

48. Verkade in ov. 4.35.1 van zijn conclusie.

publiekrechtelijke en auteursrechtelijke

41. In begin jaren negentig van de vorige

43. Hugenholtz in zijn NJ-noot bij Infopaq

status van normalisatienormen, diss. Leiden,

eeuw dachten we in Nederland dat het

I, geciteerd door Verkade in ov. 4.35.2.


987


van een ruime beschermingsomvang. Hugenholtz is evenwel van mening dat het HvJ EU in het Painer-arrest, waar het gaat over ruime beschermingsomvang, geen uitspraak doet over de vraag of het reproductierecht ook het bewerkingsrecht omvat.49 In die zaak ging het wel deels over bewerkingen (in dat geval: foto’s die mechanisch waren bewerkt om de afgebeelde persoon er ouder uit te laten zien). In de meeste zaken, zeker in Infopaq en BSA, verwijst de ‘ruime beschermingsomvang’ naar het soort handelingen dat onder de reproductieverbodshandeling valt, bijvoorbeeld het tijdelijk vastleggen, het tonen op televisie of het citeren, zonder dat er sprake is van enige bewerking. Europese uitspraken over de mate van de gelijkenis die vereist is om auteursrechtinbreuk aan te nemen zijn er nog niet. Verkade onderkent dit zelf: ‘Over beschermingsomvang in gevallen van beweerde ‘namaak’ of ‘plagiaat’ die los staan van mechanische overneming, is jurisprudentie van het HvJ EU nog niet voorhanden, met name ook niet over het gewicht in dat verband van de verhouding tussen objectieve en subjectieve trekken.’ De Hoge Raad besteedt echter geen enkele aandacht aan de vraag of het adaptatierecht Europees geharmoniseerd is. De Hoge Raad citeert (in ov. 3.4 sub e en f) alleen de eigen vertrouwde nationale criteria van (ver) voor de Europese harmonisatie uit de arresten Decaux/Mediamax (1995) 50 en Heertje/Hollebrand (1979). 51 Verkade en in zijn voetspoor de Hoge Raad nemen zonder enige reserve aan dat ook in een geval van beweerdelijke ‘namaak’ zonder mechanische overneming, zoals in het geval van de Trip Trapp-kinderstoelen, het inbreukcriterium Europees geharmoniseerd is. Een nabootsing of bewerking zonder reproductiehandeling in technische zin, valt volgens Verkade en volgens de Hoge Raad onder het Europees geharmoniseerde reproductierecht van art. 2 Auteursrechtrichtlijn. Ik vind het goed verdedigbaar en ik zou er helemaal voor zijn, omdat ik voorstander ben van volledige harmonisatie, maar ook hier geldt, vermoedelijk nog in sterkere mate, dat men in het buitenland zo ver nog niet is. De stelling dat het Europese reproductierecht een volledige harmonisatie van het adaptatierecht in geheel Europa omvat wordt door velen niet onderschreven,52 zo bleek onder andere tijdens de conferentie over honderd jaar Auteurswet. En zo vreemd is dat ook weer niet, want als men dat had gewild, had men dat toch wel ergens in die Auteursrechtrichtlijn duidelijk kunnen maken. Nogmaals, het zou mij helemaal niet verbazen als het HvJ EU ooit beslist dat het toch zo is en dat Verkade en de Hoge Raad gelijk hebben. Maar ‘redelijke twijfel’ is naar mijn overtuiging zeker mogelijk. Hier wreekt zich mogelijk dat de A-G en de Hoge Raad beide snel willen doorspringen naar de volgende vraag over de beschermingsomvang. De raadslieden van de ontwerper van de Tripp Trapp-stoel stellen dat het Europese auteursrecht in alle gevallen een ruime beschermingsomvang kent. Dat zou dan altijd gelden, ook voor gebruiksvoorwerpen zoals de bewuste kinderstoel, ongeacht de mate waarin deze technisch is bepaald. De ontwerper zou zich dan tegen allerlei enigszins gelijkende kinderstoelen waar hetzelfde technische principe in is verwerkt kunnen verzetten. Met die stelling maken de A-G en de Hoge Raad, mijns inziens terecht, korte metten. Het verhaal over

988


de ruime beschermingsomvang voor alle soorten werken in het Painer-arrest was vooral een afrekening met het Duitse en Oostenrijkse stelsel waarin eenvoudige foto’s, zogenaamde ‘Lichtbilder’, wettelijk een beperktere beschermingsomvang kenden. Dat mag niet meer in Europa. Ook over de vraag of het reproductierecht van art. 2 Auteursrechtrichtlijn een volledige harmonisatie van het adaptatierecht in geheel Europa omvat, had de Hoge Raad vragen van uitleg moeten stellen, omdat daar door een internationale, Europese bril bezien wel degelijk ook redelijke twijfel over mogelijk is. Het is aannemelijk dat de Hoge Raad op 12 april 2013 in één van de twee andere Tripp Trapp-zaken, de zaak Hauck/Stokke, wél vragen van uitleg aan het HvJ EU stelt over de ‘wezenlijke waarde van de waar’ in het merkenrecht. Advocaat-generaal Verkade heeft dat geadviseerd en de Hoge Raad heeft daar al eerder vragen over gesteld in de zaak over de chocolade wijnrankjes.53 Die zaak werd toen geschikt, waardoor er geen antwoord kwam. Het zou mooi zijn geweest als de Hoge Raad daarbij de boven besproken twee belangrijke vragen van uitleg over het auteursrecht had meegenomen. Het heeft helaas niet zo mogen zijn. Het wachten is nu op een andere zaak, vermoedelijk bij een hoogste rechter in een ander Europees land, voordat deze belangrijke vragen worden gesteld en beantwoord. Dat is jammer voor de rechtszekerheid, de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling in Europa.

Slot Ik ben geneigd om het met de Hoge Raad, Verkade en Hugenholtz eens te zijn dat het er voor ons sterk op lijkt dat Infopaq I en alle daarop volgende rechtspraak niet dwingt tot afwijking van het Endstra-criterium. Ik vind het ook prima als het adaptatierecht volledig door het reproductierecht blijkt te zijn geharmoniseerd. Meer moeite heb ik overigens met de veronderstelling dat ons Decaux/Mediamax-totaalindrukken-criterium de EU adaptatierecht-norm voor alle typen werken zal blijken te zijn. Maar ook ik ben een Nederlander en het gevaar van een te Neerlandocentrische blik is levensgroot. Er is nog iets anders belangrijk: ook als ‘wij’ gelijk hebben, dan is er aanzienlijk meer voor nodig om Duitsland en het Verenigd Koninkrijk van ons gelijk te overtuigen dan dat de Nederlandse Hoge Raad op een koude vrijdagochtend in de Kazernestraat te Den Haag in het Nederlands verkondigt: ‘Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet’.

49. Hugenholtz in zijn NJ-noot onder het

52. Zie bijvoorbeeld Hugenholtz en Senft-

Painer-arrest, NJ 2013, 66.

leben in hun rapport ‘Fair use in Europe. In

50. HR 29 december 1995, NJ 1996, 546,

search of flexibilites’, november 2011, p. 2,

m.nt. Verkade; AMI 1996, p. 195, m.nt.

26 en 27.

Quaedvlieg, BIE 1997, nr. 66 (Decaux/

53. HR 23 december 2011, LJN BT8460,

Mediamax).

NJ 2012, 23, IER 2012, 29 m.nt. Redactie

51. HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339,

(Trianon/Revillon).

m.nt. Wichers Hoeth (Heertje/Hollebrand)

Ondernemingsrecht

789

Kroniek van het Ondernemingsrecht Zwaluwstaarten in het ondernemingsrecht Harm-Jan de Kluiver1 In 2012 zag eindelijk de flex-bv het licht. Na een parcours dat in 2003 begon mag dat toch een mijlpaal heten. Waar de NV, mede op basis van Europese regels, een betrekkelijk rigide karakter heeft, is het in de BV na de invoering van de nieuwe wetgeving vooral vrijheid van inrichting dat de klok slaat. Maatschappelijk heel relevant allemaal, maar politiek (en maatschappelijk) veel relevanter waren natuurlijk de belevenissen rondom de beursgenoteerde ondernemingen, en dan met name de beloning van bestuurders. Het afgelopen jaar is een jaar dat gekenschetst kan worden als het jaar waarin allerlei verbindingen tussen oud en nieuw recht gelegd werden, en tussen nationaal en Europees recht.

1. Inleiding Het ondernemingsrecht, althans de codificatie daarvan in boek 2 BW, is in 2012 voorwerp geweest van de meest grondige makeover sinds veertig jaar. Met de overeenstemmende structuur van NV en BV is definitief gebroken en de BV is een ‘Flex’ BV geworden, een rechtsvorm waarbinnen een grote mate van vrijheid bestaat om de inrichting daarvan zelf te bepalen. De komende jaren zal moeten blijken in hoeverre deze wijzigingen tegemoet komen aan de behoeften van de praktijk en in hoeverre daarin nieuwe onvolkomenheden zijn geslopen die aanpassing behoeven. Hoewel dit deel van het ondernemingsrecht van aanzienlijke maatschappelijke relevantie is, is het tegelijkertijd tamelijk technisch van aard en politiek derhalve niet zonder meer interessant. Het politiek meer spraakmakende deel van het ondernemingsrecht betreft beursgenoteerde vennootschappen. Het is op dat terrein dat zowel Nederlandse als Europese politici strong feelings plegen te verwoorden, en die vervolgens niet zelden in wetgeving omzetten. In het bijzonder mag zich in dit verband de corporate governance van beursvennootschappen, met als in het oog springend onderdeel de beloning van bestuurders, in de aandacht verheugen. Op dat terrein van beursgenoteerde ondernemingen is ook de EU een belangrijke speler. Op basis van de in de EU-verdragen verankerde bepalingen over (de harmonisering van) ondernemingsrecht, is een aanzienlijk deel van ons vennootschapsrecht inmiddels van Europese oorsprong. In 2012 is op het EU-niveau op dit terrein een Action Plan voor de komende jaren ontvouwd. Wat dat plan inhoudt zal in deze kroniek nader worden belicht. Ten slotte zal aandacht worden gegeven aan ontwikkelingen in de rechtspraak. Met betrekking tot die ondernemingsrechtelijk rechtspraak zal 2012 overigens niet de boeken in gaan als

een jaar dat in de geheugens gegrift zal blijven. Afgezien van de invoering van het nieuwe BV-recht, zal dat ook niet voor andere ondernemingsrechtelijke onderwerpen gelden. Veeleer is 2012 een jaar van zwaluwstaarten geweest; het leggen van verbindingen tussen oud en nieuw(er) recht. Af en toe is een unieke juridische zwaluw waargenomen. Maar evenals in de echte wereld, waar de eerste lentedagen van 2013 sterk winters aanvoelden, is dat vooralsnog niet de voorbode van een nieuw juridisch jaargetijde.

2. Zwaluwstaarten in het vennootschapsrecht: de ‘Flex BV’ ingevoerd 2012 is, eindelijk, het jaar van de Flex BV geworden. Nadat in 2003 de toenmalige Minister van Justitie en Staatssecretaris van Economische Zaken de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering BV recht instelden, is het wetgevingsparcours, eindelijk, op 1 oktober 2012 aan de finish gekomen. Vanaf die datum zijn de rechtsvormen van NV en BV wezenlijk andere typen van rechtspersonen geworden. Waar de NV, mede op basis van Europese regels, een betrekkelijk rigide karakter heeft, is het in de BV na de invoering van de nieuwe wetgeving vooral vrijheid van inrichting die de klok slaat. Zo is voor de oprichting van een BV geen minimum kapitaal meer vereist, zijn oprichtingseisen voor een groot deel geschrapt of aanzienlijk vereenvoudigd en is de vrijheid van inrichting aanzienlijk vergroot. Zo kunnen

Auteur

de goede orde wordt opgemerkt dat de

1. Prof mr. H.J. de Kluiver is hoogleraar aan

auteur als advocaat betrokken is bij sommi-

de Universiteit van Amsterdam, advocaat bij

ge van de besproken zaken. Waar dat zo is,

De Brauw Blackstone Westbroek N.V. te

is getracht de weergave te beperken tot de

Amsterdam, algemeen-secretaris van de

feiten en inhoudelijk commentaar te vermij-

VEUO en medewerker van het NJB. Voor

den.


989

Ondernemingsrecht

aandeelhouders, om een aantal voorbeelden te noemen, zelf bepalen hoe bestuurders en commissarissen worden benoemd (dat hoeft niet meer door de algemene vergadering), kan in de statuten in vergaande mate worden bepaald wat de verplichtingen van aandeelhouders en certificaathouders zijn en kunnen die statuten voorzien in een eigenzinnige verdeling van het stemrecht met inbegrip van stemrechtloze aandelen. In het afgelopen jaar is een groot aantal publicaties aan het nieuwe BV recht gewijd. Nu deze in het huidige elektronische tijdperk met een enkele druk op de knop toegankelijk kunnen worden gemaakt hoeven ze op deze plaats niet te worden samengevat. Ik volsta daarom met de vermelding van enkele overzichtspublicaties2 en themanummers van tijdschriften3 die daaraan gewijd zijn. Daarnaast zijn inmiddels maar liefst drie compilaties van de wetsgeschiedenis van de Flex BV op de markt.4 Het meest in het oog springende en meest omstreden element van de nieuwe BV-wetgeving is de sinds 1 oktober 2012 geldende regeling voor uitkeringen aan aandeelhouders van de BV. Deze regeling houdt in de kern in dat uitkeringen aan aandeelhouders slechts kunnen worden gedaan na goedkeuring daarvan door het bestuur en dat bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk kunnen worden gehouden als uitkeringen zijn gedaan respectievelijk ontvangen als bestuurders respectievelijk aandeelhouders ‘wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien’ dat de BV na een uitkering ‘niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’. Waar een aanzienlijk deel van de rechtsgeleerde schrijvers dit een logische en redelijke regel acht, is er ook een aantal auteurs dat waarschuwt voor mogelijke negatieve effecten daarvan. Die negatieve effecten worden dan enerzijds gelokaliseerd in de risico’s voor bestuurders en de zorg dat zij te snel in rechte aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden, en anderzijds in de kans dat aandeelhouders te weinig greep zullen (kunnen) hebben op de vennootschap en dit zal leiden tot een inefficiënte financiering. Ook hierover is veel geschreven.5 In de komende jaren zal vast blijken dat de herziening van het BV recht niet slechts een aantal vragen oplost en beperkingen in het ondernemingsrecht wegneemt, maar ook weer nieuwe vragen oproept. Aangezien de maatschappij en daarmee ook de ondernemingspraktijk voortdurend veranderd is ook het ondernemingsrecht nooit af. Nieuwe ontwikkelingen zullen vast en zeker opnieuw tot het bezien, en herzien, van bestaande wetgeving nopen. In dat verband zou het bepaald gewenst zijn dat de werking van het nieuwe recht goed wordt gevolgd en regelmatig wordt geïnventariseerd. Idealiter zou eigenlijk elk jaar een inventarisatie van knelpunten moeten worden gemaakt en zouden deze in de wetgeving moeten worden gerepareerd. Dergelijke aanpassing van wetgeving zou politiek niet omstreden moeten zijn en derhalve met voortvarendheid door het parlement moeten kunnen worden aanvaard. Op die manier kan het vennootschapsrecht zo aantrekkelijk en evenwichtig mogelijk worden gehouden en een bijdrage (blijven) leveren aan het bevorderen van economische bedrijvigheid.

3. Zwaluwstaarten: Nederland en Europa!? Onder de titel Europa! Europa? verscheen in oktober 2012 het preadvies van de Vereeniging Handelsrecht over de invloed van het Europese vennootschaps- en effectenrecht

990


nu en in de toekomst.6 In het preadvies geven Lennarts en Roest een diepgravend overzicht van de stand van zaken van het Europese vennootschapsrecht en het Europese denken over corporate governance en de te verwachten ontwikkelingen. Vervolgens gaan Rammeloo en Schmieman in op het grensoverschrijdend verkeer van rechtspersonen en de internationale omzetting van rechtspersonen. Dat zijn precies de thema’s die ook het Europees vennootschapsrecht in de nabije toekomst zullen beheersen.7

Het meest in het oog springende en meest omstreden element van de nieuwe BV-wetgeving is de regeling voor uitkeringen aan aandeelhouders van de BV Dat laatste valt op te maken uit het European Action Plan dat op 12 december 2012 is gepubliceerd. Dit Action Plan is de uitkomst van een proces van reflectie op de stand van zaken van EU-vennootschapsrecht. Daaraan gingen vooraf een rapport van de EU Reflection Group dat in 2011 verscheen en een tweetal consultaties over de toekomst van het ondernemingsrecht en corporate governance.8 In het EU Action Plan staan drie thema’s centraal: (i) het bevorderen van transparantie, (ii) het bevorderen van betrokken aandeelhouders en (iii) het bevorderen van groei en competitiviteit van ondernemingen in Europa, onder andere door het vereenvoudigen van grensoverschrijdende (‘cross-border’) operaties. Bij het eerste thema, het bevorderen van transparantie, gaat het primair om meer transparantie over risico’s en de structuur van een gekozen corporate governance (met inbegrip van diversiteit), maar ook om transparantie met betrekking tot wie de aandeelhouders zijn en de wijze waarop institutionele aandeelhouders (pensioenfondsen, verzekeringsmaatschappijen enz.) hun stemrecht en andere verantwoordelijkheden uitoefenen. Het tweede thema – het bevorderen van betrokken aandeelhouderschap – bouwt daar op voort. Naar mate immers meer duidelijkheid bestaat over wie de (institutionele) aandeelhouders zijn en wat hun (stem)beleid is, kan ook gemakkelijker een dialoog tot stand komen en betrokkenheid worden bewerkstelligd. Ook los daarvan echter wenst de Europese Commissie de bevoegdheden van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen te versterken door hen meer zeggenschap te geven over de beloning van bestuurders en commissarissen en over transacties tussen de vennootschap en grootaandeelhouders (‘related party transactions’). Voorts wil de commissie meer duidelijkheid bieden wanneer aandeelhouders die gezamenlijk handelen (het zogenaamde ‘acting in concert’) een openbaar bod moeten doen ter bescherming van minderheidsaandeelhouders. Daarbij is wel de bedoeling dat aandeelhouders zoveel mogelijk zelf zullen stemmen. In de

Waar partijen bij een contract in hoge mate kunnen bepalen welk nationaal contractenrecht hun rechtsverhouding beheerst, zou dat, in ieder geval binnen de EU, ook moeten gelden voor het vennootschapsrecht dat de verhoudingen tussen bestuurders en aandeelhouders bepaalt praktijk is dat echter slechts heel beperkt het geval. Vooral grote institutionele beleggers maken gebruik van zogenaamde ‘proxy advisors’, commerciële bureaus die min of meer gestandaardiseerde stemadviezen geven die beleggers veelal volgen. Dat roept de vraag op of en in hoeverre deze ‘proxy advisors’ bepalen hoe er uiteindelijk wordt gestemd. Om die reden wenst de Europese Commissie ook transparantie met betrekking tot deze ‘proxy advisors’ (en inzicht in hun eventuele tegenstrijdige belangen).9 Het derde thema ten slotte, betreft het bevorderen van grensoverschrijdende activiteiten van ondernemingen binnen Europa. Dit is een thema dat zonder meer het nauwst verbonden is met de oorspronkelijke Europese gedachten over en visie op het vennootschapsrecht. Het is onderdeel van de vier klassieke kernvrijheden van de Europese Unieverdragen, in het bijzonder de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van goederen en kapitaal. In zekere zin is dit het equivalent van de rechtskeuze in het contractenrecht. Waar partijen bij een contract in hoge mate kunnen bepalen welk nationaal contractenrecht hun (interne) rechtsverhouding beheerst, zou dat, in ieder geval binnen de EU, ook moeten gelden voor het vennootschapsrecht (en dus de ‘nationaliteit’ van de rechtspersoon) dat de verhoudingen tussen bestuurders en aandeelhouders bepaalt.

4. Zwaluwstaarten over de grenzen heen: Grensoverschrijdende activiteiten van rechtspersonen in Europa Op het vlak van de grensoverschrijdende activiteiten geeft de Europese Commissie in het Action Plan aan grensover-

schrijdende zetelverplaatsing en grensoverschrijdende fusies en splitsingen te willen bevorderen. Dergelijke grensoverschrijdende herstructureringen zijn geen theoretische constructies, maar steeds meer fenomenen uit de werkelijkheid van alledag. Ook 2012 heeft daarvan een aantal voorbeelden laten zien zoals de grensoverschrijdende fusie van Ageas Nederland (het oude Fortis) met Ageas België.10 Een tweede lijn van actie die de EU op dit vlak al een aantal jaren volgt is de ontwikkeling van supranationale rechtspersonen die gebaseerd zijn op EU-verordeningen. Het bekendste project in dit verband is waarschijnlijk de Europese Vennootschap, de Societas Europaea. Er is echter ook een Europese rechtsvorm voor samenwerking die wij traditioneel verbinden met personenvennootschappen (het EESV) en een Europese coöperatie (SCE).11 Inmiddels wordt ook al weer een aantal jaar gewerkt aan een Europese BV-vorm (de SPE) en een Europese Stichting (die echter niet op korte termijn zullen worden ingevoerd). Het probleem met al deze supranationale rechtsvormen is in de kern dat elke rechtsvorm slechts kan functioneren en floreren in een juridische habitat waarin de vragen en geschilbeslechting, die nu eenmaal noodzakelijkerwijze verbonden zijn met juridische verschijningsvormen, tot een oplossing kunnen worden gebracht. Dat kan niet in abstracto en de esoterische supranationale rechtssfeer is daarvoor veel te ijl. Men zal dus altijd een inbedding nodig hebben in een nationaal rechtsstelsel. En de ervaring leert dat naar mate de rechtsvorm ingewikkelder wordt (en dat is met vennootschapsrechtelijke rechtsvor-

Noten

den, van de Streek, Koster en Schwarz. Zie

Europese vennootschaps- en effectenrecht

king’, Ondernemingsrecht 2012, p. 736 e.v.

2. Zie o.a. M. van Olffen, H.J. de Kluiver,

ook voor een zeer korte samenvatting

nu en in de toekomst, Preadvies Vereeniging

9. Zie over deze materie ook de interessan-

M.H. Legein, Flex BV en Wet bestuur en

P.H.N. Quist, ‘De Flex BV in vogelvlucht’,

Handelsrecht 2012, Deventer: Kluwer 2012.

te dissertatie van M.C. Schouten, The

toezicht, Den Haag: Boom 2012, G. Meu-

WPNR 2012/6938 en 6939.

7. M.L. Lennarts en J. Roest, Europees

Decoupling of Voting and Economic

sen, G.G.M. Snoeks, M.J. van Vliet, Het

4. W. Bosse, Flex BV. Tekst & Toelichting,

vennootschapsrecht: waar staan we en

Ownership, Deventer: Kluwer 2012.

nieuwe BV-recht, Deventer: Kluwer 2012,

Amsterdam: Berghauser Pont 2012, R.G.J.

waar moeten we naar toe? t.a.p. p. 1-60,

10. Zie voorts H. Koster, ‘Drie internationa-

C.A. Schwarz, Inleiding tot het nieuwe

Nowak/A.M. Mennens, Vereenvoudiging

S.F.G. Rammeloo, Overdracht van vennoot-

le herstructureringen: D.E. Master Blenders

BV-recht, Uitgeverij Paris, 2012, G.H.G.M

en flexibilisering BV-recht. De parlementai-

schapszetels in Europa – Final call voor 14e

1753, Ageas en ASML’, Ondernemingsrecht

van Berkel, G.C. van Daal e.a., Flex-BV:

re geschiedenis, Deventer: Kluwer 2012 en

Richtlijn, t.a.p. p. 62 – 87 en E. Schmieman,

2012 p. 749 e.v.

tekst en uitleg, SDU, 2012.

W.H. Bossenbroek e.a., Wet & geschiedenis

Contouren voor een wet inzake de grens-

11. Zie over de coöperatie in het algemeen

3. Ondernemingsrecht 2012/14 p. 603 e.v.

Flex-BV, Den Haag: Boom 2013.

overschrijdende omzetting van kapitaalven-

het themanummer van het tijdschrift

met bijdragen van Cremers, Ten Berg,

5. Ik verwijs in 2012, behalve naar de reeds

nootschappen, t.a.p. p. 90-124.

Ondernemingsrecht 2012, nr. 10/11 en

Boschma en Schutte-Veenstra, Beckman en

hiervoor vermelde publicaties (en de daarin

8. Zie onder andere J. Roest, ‘Europees ven-

over de SCE in het bijzonder H.J.M.M. van

Van Boxel; WPNR 2012/6933 met bijdra-

opgenomen vindplaatsen), naar H. Koster/

nootschapsrecht: hoe verder?’ WPNR

Boxel en G.J.C. Rensen, ‘Crossing borders

gen van Chr.M. Stokkermans, P.M. van der

J.L. van de Streek, ‘De nieuwe uitkeringstest

2012/6950 p. 783-791 en J.N. Schutte-Veen-

met coöperaties’, p. 450 e.v.

Zanden en J.D.M. Schoonbrood, en TvOB

voor de besloten vennootschap in civiel en

stra en M.A. Verbrugh, ‘Openbare raadple-

2012/6 met bijdragen van Van der Sangen

fiscaal perspectief’, WPNR 2012/6947.

ging over de toekomst van het Europese

en Zaman, Olaerts, Lennarts, van der Zan-

6. Europa! Europa? De invloed van het

vennootschapsrecht; een kritische bespre-


991

Ondernemingsrecht

men het geval), die inbedding vrij stevig zal (moeten) zijn. Tot nu toe betekent dat dat de ‘Europese’ rechtsvormen voor een groot deel (blijven) ‘leven’ volgens de wetten en praktijken van de jurisdictie waarin ze gevestigd zijn. Dat roept de vraag op of niet de andere kant moet worden op geredeneerd in de zin dat wordt uitgegaan van nationa-

Ook het BV-recht in Frankrijk en Duitsland is vereenvoudigd en geflexibiliseerd le rechtsvormen, maar dat deze op essentiële punten worden geharmoniseerd zodat personen overal in de EU weten wat ze van een bepaalde rechtsvorm kunnen verwachten. Een groot nadeel van de harmonisatie is echter dat het leidt tot een verstening van juridische verhoudingen en alle innovatie smoort. Dat heeft, in navolging van de VS, geleid tot een zekere praktijk en voorkeur voor Regulatory Competition. De vernieuwde Nederlandse wetgeving met betrekking tot de Flex BV (zie hierboven) is daarvan een uitstekend voorbeeld. Dezelfde ontwikkelingen ziet men in andere landen van de EU. Ook het BV-recht in Frankrijk, Duitsland, Spanje is vereenvoudigd en geflexibiliseerd. In het licht van het bovenstaande heeft de EU Reflection Group geconcludeerd dat enerzijds veel kan worden overgelaten aan het nationale recht, maar anderzijds wel kan worden gedacht aan harmonisatie van simpele rechtsvormen die niettemin de praktijk veel zekerheid kunnen geven wanneer ondernemers in andere landen opereren en daar ondernemingen opzetten. Dat geldt met name voor het midden- en kleinbedrijf waar het inschakelen van een batterij aan adviseurs snel leidt tot disproportionele kosten. Om dat probleem te minimaliseren heeft de Reflection Group voorgesteld om in ieder geval met betrekking tot éénpersoonsvennootschappen te komen tot de ontwikkeling van een eenduidiger kader (een ‘single member company template’, ‘SMC’). De gedachte hierachter is dat een ondernemer die in een ander land een (dochter)onderneming wil opzetten precies weet waar hij of zij aan toe is zonder dat deze regels de flexibiliteit van de ondernemer beperken. Een dergelijke aanpak past ook in het vermelde Action Plan waarin uitdrukkelijk wordt beoogd om wegen en vormen te zoeken om juist ook het midden- en kleinbedrijf te helpen bij het ontwikkelen van grensoverschrijdende activiteiten en hen daartoe te voorzien van ‘simple, flexible and well-known rules across the EU and reduce the costs they are facing’.12 Zou daarvan gebruik worden gemaakt, dan zal er gemakkelijker een grensoverschrijdend concern kunnen ontstaan. Een onderwerp dat dan wel de aandacht vraagt is dat het concernrecht in nationale jurisdicties nogal verschilt. Naast meer juridisch-theoretische vragen, roept dat ook praktische vragen op zoals bijvoorbeeld of en in hoeverre een moedervennootschap de dochtervennootschap er toe mag brengen de winsten van de dochter geheel of

992


grotendeels naar de moedervennootschap over te maken. Anders gezegd; de vraag is of, en zo ja, in hoeverre het concernbelang in deze verhoudingen bepalend mag zijn. Zowel de EU Reflection Group als ook de EU in het Action Plan zijn van mening dat het goed zou zijn om juist ook op dit vlak tot nadere harmonisering van het Europese vennootschapsrecht te komen.

5. Zwaluwen in de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie Dit korte overzicht van de actualiteit van het Europese vennootschapsrecht is niet compleet als ten slotte geen aandacht wordt gegeven aan de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. In de verslagperiode springen in dit verband met name de arresten van het HvJEU inzake Vale en Getl/Daimler in het oog. Op 12 juli 2012 wees het HvJEU-arrest in zaak Vale.13 Het betrof hier een Italiaanse vennootschap, Vale Costruzioni Srl, die tot 2006 ingeschreven stond in het handelsregister in Rome als een Italiaanse vennootschap. In februari 2006 deelt de onderneming mee zich inmiddels te hebben omgezet in een Hongaarse vennootschap, Vale Epitesi Kft en verzoekt te worden uitgeschreven. Aan dat verzoek wordt voldaan en aldus wordt in het Romeinse register opgenomen dat de zetel van de vennootschap is verplaatst naar Hongarije. In Hongarije wordt de zaak echter aanzienlijk minder soepel behandeld dan in Rome. Sterker nog, de Hongaarse rechter weigert de inschrijving met de stelling dat het Hongaarse recht niet voorziet in een omzetting van een buitenlandse vennootschap in een Hongaarse. De hoogste Hongaarse rechter, de ‘Legfelsöbb Birosag’ stelt vervolgens prejudiciële vragen aan het HvJEU. Primair stelt het HvJEU vast dat het Hongaarse vennootschapsrecht wel voorziet in de omzetting van nationale, Hongaarse, rechtspersonen. In het licht van de vrijheid van vestiging concludeert het HvJEU dat het weigeren van omzetting aan buitenlandse rechtspersonen in strijd is met het EU Verdrag. Derhalve moet een grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon in beginsel worden toegelaten als het interne recht van de betreffende landen omzetting toestaan. In dit verband is interessant dat het omgekeerde geval eerder aan de orde was gekomen in de uitspraak van het HvJEU van 16 december 2008 inzake Cartesio.14 Daar ging het om een vennootschap, Cartesio, naar Hongaars recht die haar zetel naar Italië wenste te verplaatsen. Volgens de Hongaarse rechter zou een dergelijke verplaatsing vereisen dat de vennootschap ontbonden moet worden en vervolgens opnieuw wordt opgericht in Italië. Het HvJEU stelde dat die benadering zich niet verhield met het Verdrag. Een lidstaat mag eventueel wel verbieden dat in geval van zo’n zetelverplaatsing niet meer het recht van die lidstaat van toepassing is, maar mag een zetelverplaatsing niet verbieden als de vennootschap naar het recht van de ontvangende staat zich kan omzetten in een rechtspersoon volgens het recht van die staat.15 Met het voorgaande kan eens te meer worden geïllustreerd hoe zeer het Europese recht knaagt aan de nationale wortels van het vennootschapsrecht. Tegelijkertijd geldt dat een snelgroeiend aantal Europese regels, vervat in specifieke richtlijnen en/of verordeningen, het handelen van ondernemingen normeert,

ongeacht de nationaliteit en de daarmee samenhangende karakteristieken van die ondernemingen. Een voorbeeld daarvan biedt de Europese regelgeving inzake misbruik van voorwetenschap en de bekendmaking van koersgevoelige informatie door ondernemingen. In dit verband vermeld ik het arrest van 28 juni 2012 van het HvJEUarrest in de zaak Geltl/Daimler.16 In deze zaak stond de uitleg van de Europese Richtlijn inzake voorwetenschap centraal. Meer in het bijzonder ging het om de vraag onder welke omstandigheden en wanneer een beursgenoteerde vennootschap mogelijk koersgevoelige informatie openbaar moet maken. De casus is een overzichtelijke. Jürgen Schrempp was tot 2006 de CEO van Daimler/Chrysler. Reeds in mei 2005 geeft hij echter aan de voorzitter van de raad van commissarissen te kennen te willen aftreden. Uiteindelijk maakt Daimler echter pas op 28 juli 2005 publiekelijk bekend dat Schrempp zal aftreden. Dat leidt op die dag tot een aanzienlijke stijging van de aandelenkoers. Die stijging vervult de heer Geltl met chagrijn want hij heeft zijn aandelen Daimler voorafgaand aan 28 juli 2005 reeds verkocht en mist dus de waardestijging ten gevolge van het aftreden van Schrempp. Geltl spant vervolgens een procedure aan waarin hij onder meer stelt dat Daimler in strijd met de Europese Richtlijn (en uiteraard met het Duitse recht waarin de Richtlijn is geïmplementeerd) de informatie over het aftreden van Schrempp te laat openbaar heeft gemaakt. Bij het HvJEU vind Geltl inderdaad gehoor. Het Hof spreekt uit dat een beursgenoteerde onderneming niet slechts de plicht heeft om informatie te publiceren als daartoe formeel besloten is, maar ook als het gaat om omstandigheden ‘waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zich in de toekomst zullen voordoen’ hetgeen het geval zal zijn als het gaat om een ‘toekomstige situatie of gebeurtenis waarvan het op basis van een globale beoordeling van de reeds beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat zij zal ontstaan of plaatsvinden.’

6. Nieuwe wetgeving voor beursgenoteerde vennootschappen in Nederland. Een zwaluwnest? Zoals uit het bovenstaande al is gebleken ziet een aantal Europese initiatieven op het terrein van het vennootschapsrecht met name op beursgenoteerde vennootschappen. Het is met betrekking tot die vennootschappen dat zowel Europees als nationaal de druk om tot regelgeving te komen het grootst is. Nu de gang van zaken bij beursgenoteerde vennootschappen het meest zichtbaar is, leidt die ook het meest tot maatschappelijke controverses en, vervolgens, tot wetgeving met betrekking tot hun ‘corporate governance’ en de rol van hun aandeelhouders. Dat geldt zeker voor alles wat te maken heeft met de (rechts)positie

Met betrekking tot beursgenoteerde vennootschappen is de druk om tot regelgeving te komen het grootst van bestuurders en commissarissen van een beursgenoteerde onderneming en in het bijzonder voor hun beloning. Ook degenen die de bestuurders en commissarissen mede controleren weten de aandacht op zich gevestigd. Dat geldt met name voor accountants. Op het gehele spectrum van deze onderwerpen is in 2012 gewerkt aan nieuwe wetgeving. Veel daarvan is in 2012 afgerond en wordt in 2013 ingevoerd. Per 1 januari 2013 heeft dit geresulteerd in de inwerkingtreding van wijzigingen in de regels die gelden met betrekking tot bestuur en toezicht in vennootschappen17 en aanpassingen in het enquêterecht.18 De aanpassing van de regels van het enquêterecht betekenen enerzijds dat de criteria waaraan voldaan moet zijn om een enquête te beginnen enigszins worden verzwaard en anderzijds dat het recht om een enquêteverzoek aan de Ondernemingskamer te doen, nu ook wordt toegekend aan bestuurders en commissarissen. De nieuwe regels inzake bestuur en toezicht brengen onder andere mee dat in Nederland een zogenaamde ‘one tier board’ in de wet wordt geregeld,19 dat de tegenstrijdig belang regeling voor bestuurders en commissarissen ingrijpend wordt gewijzigd, dat het aantal toezichthoudende functies dat bestuurders en commissarissen mogen hebben aanzienlijk wordt beperkt – met als uitgangspunt een maximum aantal van vijf commissariaten of andere toezichthoudende functies20 – en dat nieuwe bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap meer kunnen hebben (en dus ook geen arbeidsrechtelijke bescherming in geval van ontslag). Ten slotte heeft deze wet per 1 januari 2013 een vrouwenquotum geïntroduceerd in het Nederlandse vennootschapsrecht. De wet voorziet er in dat eind 2016 een derde van alle besturen en raden van commissarissen van grote vennootschappen uit vrouwen zal bestaan. Weliswaar is hieraan geen concrete sanctie verbonden, maar wel moet vanaf nu elke grote NV of BV elk jaar in het jaarverslag verantwoorden wat er is gedaan om het quotum te halen en waarom dat nog niet is gerealiseerd. Worden de doelen eind 2016 niet gehaald, dan is het voornemen om met scherpere regels ter zake te komen. Eveneens per 1 januari 2013 zijn de regels die gelden voor het accountantsberoep grondig gewijzigd met de

12. EU Action Plan 2012 p. 13.

worden HvJ EG 29 november 2011 inzake

we wetgeving onder andere het thema-

13. JOR 2012/285 m.nt. G.J. Vossestein

National Grid Indus BV waarover o.a. H.

nummer van Ondernemingsrecht 2012/12

bestuur’, WPNR 2012/6927 p. 311 e.v.

alsmede E.R. Roelofs in WPNR 2012/6950

Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2012

p. 479 e.v. met bijdragen van Van Olffen,

20. Zie daarover o.a. M. van Olffen en S.

p. 792-797 en H. Schutte-Veenstra, Onder-

p. 207 e.v.

Dumoulin, Strik, Nowak, Leijten en Lücke-

Versteege, ‘Beperking aantal commissaria-

nemingsrecht 2012 p. 593 e.v.

16. JOR 2012/259 m.nt. G.T.J. Hoff.

rath-Rovers.

ten’, Ondernemingsrecht 2012 p. 79 e.v.

14. Zaak C-210/06, JOR 2009/35 m.nt.

17. Stb. 2011, 275 en Stb. 2012/440. Zie

18. Stb. 2012, 274. De parlementaire stuk-

G.J. Vossestein.

voor de parlementaire behandeling Kamer-

ken vindt men onder Kamerstukken 32 887.

15. In dit verband kan ook nog vermeld

stukken 31 763 en 32 873. Over deze nieu-

19. Waarover o.a. J.M. Blanco Fernandez,

‘Facultatieve instelling van een monistisch


993

Ondernemingsrecht

In de kern wordt ingegrepen in het vermogen van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen en wordt verordonneerd dat een waardestijging van dat vermogen aan de vennootschap moet worden betaald inwerkingtreding van de Wet op het accountantsberoep.21 In het bijzonder twee elementen hebben hierbij de aandacht getrokken. In de eerste plaats bepaalt de wet dat verplicht zal worden dat om de acht jaar van accountantsfirma zal moeten worden gewisseld (deze bepaling zal per 1 januari 2016 in werking treden) en in de tweede plaats beperkt de wet in aanzienlijke mate de mogelijkheid dat een accountantsfirma ook andere werkzaamheden (zoals advies en consultancy) verricht voor een organisatie waarvan het de jaarrekening controleert. Daarmee loopt Nederland vooruit op, en gaat verder dan, de EU. Ook in dat kader wordt weliswaar hard gewerkt aan een aanscherping van de regels die gelden voor accountants, maar vooralsnog lijkt er in het Europees Parlement slechts steun voor een minder vergaande regeling dan in Nederland wordt ingevoerd. Per 1 juli 2013 zullen aanvullende regels voor beursgenoteerde vennootschappen in werking treden.22 Enerzijds zal dan meer transparantie ontstaan wie de aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen zijn, en anderzijds zullen de mogelijkheden voor aandeelhouders om met de vennootschap en mede-aandeelhouders te communiceren worden verruimd. De transparantie over wie de aandeelhouders zijn zal worden vergroot doordat de publieke meldingsplicht van aandeelhouders van 5% naar 3% zal worden verlaagd en de vennootschap de mogelijkheid krijgt om een aantal malen per jaar een verzoek te doen aan instellingen die aandelen beheren om hen de gegevens te verschaffen van alle aandeelhouders die meer dan 0,5% van de aandelen in de vennootschap houden. Anderzijds zal aan aandeelhouders die aandelen houden met een beurswaarde van minimaal € 250 000 het recht worden gegeven om naar aanleiding van agendapunten voor een algemene vergadering een schriftelijke reactie aan de vennootschap te zenden die vervolgens door de vennootschap op haar website moet worden geplaatst en waarvan dus eenieder kennis kan nemen. De vennootschap mag dergelijke schriftelijke reacties van aandeelhouders eventueel weigeren, maar daarvoor moet dan wel een goede grond bestaan. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn als de reactie geen verband houdt met een agendapunt, koersgevoelige informatie betreft of er blijkbaar op uit is om te beledigen of anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de vennootschap niet verwacht kan worden zo’n reactie op haar website te plaatsen. Het wellicht meest in het oog springende wetsvoorstel op het terrein van het vennootschapsrecht dat momenteel nog aanhangig is, is het wetsvoorstel dat de zogenaamde ‘claw back’ van aan bestuurders of commissarissen betaalde bonussen regelt.23 Dit wetsvoorstel kent drie elementen. Ten eerste voorziet het wetsvoorstel er in

994


dat bonussen kunnen worden teruggevorderd als deze zijn betaald vanwege het behalen van bepaalde doelen terwijl nadien uit de cijfers blijkt dat de betreffende doelen in feite niet gehaald zijn. Het tweede element is dat aan de raad van commissarissen ook de bevoegdheid wordt gegeven om eventueel een bonus te beperken als onder de gegeven omstandigheden de hoogte van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het derde element ten slotte, en verreweg het meest omstreden, heeft betrekking op de situatie dat een beursgenoteerde vennootschap wordt geconfronteerd met een potentieel ingrijpende grote gebeurtenis zoals een openbaar bod op de vennootschap, een grote overname door de vennootschap of een voorgenomen fusie of splitsing.24 In dat geval gaat volgens het wetsvoorstel gelden dat de waarde van de aandelen of opties die bestuurders als beloning hebben ontvangen, wordt bevroren op het niveau van vier weken voorafgaande aan de aankondiging van zo’n gebeurtenis. De bedoeling van de Tweede Kamer is dat aldus overnames worden ontmoedigd, althans dat overnames niet worden ingegeven door mogelijk persoonlijk voordeel in geval zo’n gebeurtenis leidt tot een stijging van de koers van de aandelen of opties. Dit laatste voorstel roept behalve vragen naar de zin en logica ervan (als de waarde van de aandelen stijgt is dat immers nu juist de bedoeling van die soort van beloning), alsmede de zorgen over de onbedoelde neveneffecten daarvan (zoals het minder aantrekkelijk maken van het Nederlandse investeringsklimaat), ook fundamentele juridische vragen op. In de kern wordt immers ingegrepen in het vermogen van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen en wordt verordonneerd dat een waardestijging van dat vermogen aan een ander, namelijk de vennootschap, moet worden betaald. Dit is moeilijk anders te zien dan als een vorm van onteigening en daarmee rijst de vraag of dit zich blijft bewegen binnen de kaders van het EVRM en het eerste protocol daarbij.25 In de Tweede Kamer werd uiteindelijk lichtvoetig over dit argument heen gestapt. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer ligt dit vooralsnog anders. In het voorlopig verslag dat de Eerste Kamer op 26 februari 2013 vaststelde, worden aan deze en andere haken en ogen van het wetsvoorstel uitdrukkelijk een aantal vragen verbonden. Het zal interessant zijn om te zien hoe dit debat zich verder zal ontwikkelen.

7. De rechtspraak van de Ondernemingskamer; zwaluwen in formatie Wat betreft de ondernemingsrechtelijke jurisprudentie geldt al een groot aantal jaren dat met name de rechtspraak van de Ondernemingskamer bepalend is. Een geschil van enige omvang of betekenis waarin kernvragen

van ondernemingsrecht aan de orde zijn, zal in de praktijk vaak linksom of rechtsom bij de Ondernemingskamer terecht komen. Een belangrijke uitzondering daarop betreffen vragen van aansprakelijkheid van bestuurders of anderen. Zoals bekend mag en kan de Ondernemingskamer over vragen van aansprakelijkheid geen uitspraak doen. Dat is en blijft het domein van de ‘gewone’ civiele rechter. Daaraan wijd ik de volgende paragraaf. Wat betreft het enquêterecht is de kernvraag ‘beperkt’ tot de vraag of sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (zie art. 2:350 BW). Is dat het geval dan kan de Ondernemingskamer een onderzoek gelasten en onmiddellijke voorzieningen treffen, en, nadat een onderzoek is uitgevoerd, eventueel tot de vaststelling komen dat sprake is (geweest) van ‘wanbeleid’. In de verslagperiode is die conclusie, dat sprake was van ‘wanbeleid’, weer een aantal malen getrokken. Zo bijvoorbeeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 25 april 2012 inzake Butôt. Daar betrof het een familiegeschiedenis26 waarin de oudste zoon via machinaties zijn vader, broers en zusters had benadeeld. Behalve dat de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt vernietigt zij de besluiten die ten grondslag lagen aan het aangaan van de voor vader en overige familieleden nadelige besluiten, ontslaat zij de bestuurder en benoemt voor de periode van twee jaar een nieuwe bestuurder. Ten slotte wordt, eveneens voor een periode van twee jaar, gelast dat de aandelen gecontroleerd door de oudste zoon, ten titel van beheer aan een ander worden overgedragen. Met name die overdracht ten titel van beheer kan in de praktijk vergaande gevolgen hebben. Een bekend voorbeeld daarvan is de zaak e-Traction die tot een reeks van uitspraken heeft geleid waar uiteindelijk met Hoge Raad 23 maart 2012, JOR 2012/141 een streep onder is gezet. Ik beveel graag de noot onder dat arrest van Josephus Jitta en Barkhuysen, zoals gepubliceerd in de JOR, ter lezing aan. Daarin gaan zij, mede naar aanleiding van observaties van de A-G Timmerman in deze zaak, nog eens in op de grenzen die het EVRM in dit opzicht stelt. De zaak zelf besprak ik reeds in de kroniek Ondernemingsrecht van vorig jaar en laat ik hier verder rusten. Behalve familievennootschappen zijn ook vennootschappen waarin door kleinere partijen wordt samengewerkt en joint ventures vaak een strijdtoneel waarop de Ondernemingskamer te hulp wordt geroepen. Een voorbeeld biedt de beschikking van 19 juli 2012, JOR 2013/7 (Cancun). Ook in die zaak werd wanbeleid vastgesteld en werden besluiten vernietigd. Bovendien bepaalde de Ondernemingskamer dat statutaire bepalingen die besluitvorming afhankelijk maakten van instemming van een bepaalde aandeelhouder buiten werking werden gesteld.

2007 en 2008. Voorts vernietigde de Ondernemingskamer het dechargebesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders dat betrekking had op het boekjaar 2007 voor zover het de voormelde feiten betrof. Een tweede beursgenoteerde vennootschap die recentelijk onder het vergrootglas van de Ondernemingskamer kwam te liggen is Van de Moolen Holding NV (inmiddels failliet). De Ondernemingskamer oordeelde bij beschikking van 15 februari 2013 dat sprake is geweest van wanbeleid zowel met betrekking tot bepaalde bedrijfsonderdelen, maar ook in de structuur en uitvoering van de corporate governance met inbegrip van een disfunctioneren van het bestuur. Voorts stelde de Ondernemingskamer vast dat bepaalde bestuurders en commissarissen daarvoor persoonlijk verantwoordelijk konden worden gehouden. Twee van hen (de voormalige voorzitter van het bestuur en een persoon die geacht werd als bestuurder te zijn opgetreden) werden op voet van art. 2:354 BW tot betaling van de onderzoekskosten van ruim € 400 000 veroordeeld. Een opvallende en omstreden uitspraak deed de Ondernemingskamer in zijn beschikking van 7 februari 2012, JOR 2012/143 inzake Chinese Workers BV die inmiddels op 29 maart 2013 is bevestigd door de Hoge Raad.28 De enige aandeelhouder en bestuurder van Chinese Workers

21. Stb. 2012, 680. De parlementaire

23. Zie de Kamerstukken onder nummer

claw-back bestuurdersbeloning’, WPNR

het EVRM. Ik weet echter niet of hij dat ook

behandeling vond plaats onder Kamerstuk-

32 512. Inmiddels is op 26 februari j.l. in de

2011/6911 p. 1031 e.v.

op het geschetste specifieke punt zou vin-

ken nr. 33 025. Zie in de literatuur o.a.

Eerste Kamer het voorlopig verslag vastge-

25. Zie voor een andere benadering op dit

den.

A.J.P. Tillema, ‘Een overzicht van de ontwik-

steld.

punt de boeiende dissertatie van A.J.P.

26. JOR 2013/6 met noot Bulten.

kelingen met betrekking tot toezicht op

24. Zie daarover, zeer kritisch, E.C.H.J.

Schild, De invloed van het EVRM op het

27. JOR 2013/41 met noot Bulten en

accountancy: An appetite for change?’,

Lokin en A.J.P. Schild, ‘De bonus belast’,

ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2012

commentaar van Bartman in Onderne-

Het oordeel wanbeleid hoeft niet beperkt te blijven tot niet-beursgenoteerde vennootschappen. Ook beursgenoteerde vennootschappen kunnen met dat oordeel worden geconfronteerd. Zo kwam de Ondernemingskamer op 5 april 2012 tot dat oordeel met betrekking tot bepaalde elementen van de gang van zaken bij Fortis NV in de periode 2007/2008.27 In het bijzonder zag de Ondernemingskamer reden het oordeel wanbeleid te vellen met betrekking tot de informatie die aan beleggers was gegeven met betrekking tot bepaalde omstandigheden in de periode

Een geschil van enige omvang of betekenis waarin kernvragen van ondernemingsrecht aan de orde zijn, zal in de praktijk vaak linksom of rechtsom bij de Ondernemings-kamer terecht komen

Ondernemingsrecht 2012 p. 55 e.v.

Ondernemingsrecht 2012 p. 349 e.v. en

(alsmede zijn hiervoor vermelde bijdrage

mingsrecht p. 389 e.v. Van deze beschik-

22. Zie onder meer W. Kuijpers in Onder-

eerder reeds M.L. Lennarts en I. Meijer-

aan Ondernemingsrecht) die meent dat het

king is overigens cassatie ingesteld.

nemingsrecht 2012, p. 518-521.

Wagenaar, ‘Het wetsvoorstel aanpassing en

wetsvoorstel niet in strijd zou komen met

28. HR 29 maart 2013, LJN BY7833.


995

Ondernemingsrecht

Het zet de deur naar de mogelijkheid van een enquêteverzoek door allerlei buitenlandse partijen die indirect een belang houden in een Nederlandse vennootschap open BV is Chinnede Ltd., een vennootschap naar Chinees recht gevestigd te Hong Kong. Chinese Workers BV houdt zich bezig met de ‘detachering’ van horecapersoneel in Nederland. Chinnede Ltd. heeft vier aandeelhouders die ieder 25% van de aandelen houden. Een van die aandeelhouders, Yeh-Chiu, heeft de feitelijke leiding over de operaties van Chinese Workers BV en is in het handelsregister ingeschreven als gevolmachtigde daarvan met de titel van directeur. Vervolgens vinden allerlei verwikkelingen plaats. Die leiden tot uitspraken van de voorzieningenrechter in Haarlem en het Gerechtshof Amsterdam waarna Yeh-Chiu de Ondernemingskamer adieert. Daar ontspint zich een debat over de ontvankelijkheid van het gedane enquêteverzoek. De bevoegdheid om zo’n verzoek te doen berust immers (art. 2:346 BW) bij aandeelhouders van een Nederlandse vennootschap. Yeh-Chiu is echter geen aandeelhouder van de BV, maar uitsluitend van de buitenlandse (Chinese) houdstermaatschappij (Chinnede Ltd.) waarop het enquêterecht niet van toepassing is. Uiteindelijk meent de Ondernemingskamer daarover heen te kunnen stappen omdat Chinnede Ltd. uitsluitend aandelen in Chinese Workers BV beheert, Chinnede Ltd. geen andere activiteiten verricht en het beheer niet aan Honk Kong gebonden is en feitelijk ook niet daar geschiedt. In het licht van deze omstandigheden oordeelt de Ondernemingskamer dat de aandeelhouders in Chinnede moeten worden aangemerkt als ‘economisch’ gerechtigden in Chinese Workers BV en derhalve op dezelfde voet als aandeelhouders van Chinese Workers BV ontvankelijk kunnen zijn. Vervolgens constateert de Ondernemingskamer dat er sprake is van groot wantrouwen en een patstelling tussen de aandeelhouders en gelast een enquête. Bovendien benoemt de Ondernemingskamer een tijdelijk bestuurder die een doorslaggevende stem krijgt in het bestuur en bepaalt de Ondernemingskamer dat 51% van de aandelen in Chinese Workers BV tijdelijk ten titel van beheer aan deze door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder zal worden overgedragen. Met deze beslissing zet de Ondernemingskamer een debat voort dat al een tiental jaren woedt sinds de beschikking van de Hoge Raad van 6 juni 2003, JOR 2003/161 (Scheipar). In die beschikking erkende de Hoge Raad dat ook personen die technisch-juridisch geen aandeelhouder of certificaathouder zijn, onder omstandigheden ontvankelijk kunnen worden geacht als zij kunnen gelden als economisch rechthebbenden op certificaten of aandelen. Men kan in dat verband bijvoorbeeld (ook) denken aan deelgenoten in een onverdeelde nalatenschap waarin certificaten van aandelen vallen (zie de Butôt-zaak die hiervoor ook al aan de orde kwam).29 De Ondernemingskamer lijkt die lijn nu door te trekken naar de indi-

996


recte aandeelhouders. Daar is het nodige tegen in te brengen. Het zet de deur open naar de mogelijkheid van een enquêteverzoek door allerlei buitenlandse partijen die indirect een belang houden in een Nederlandse vennootschap. Dat kan niet slechts moeilijk in overeenstemming worden gebracht met de wet, maar staat ook op gespannen voet met de rechtspraak van de Hoge Raad, met name zijn beschikking van 8 april 2011 inzake TESN.30 Ik laat hier de fijnzinnigheden van die uitspraak rusten, maar kort gezegd werd in die zaak een enquêteverzoek afgewezen van een belanghebbende die een indirect belang in de onderneming hield via een trust en een Antilliaanse vennootschap. Des te opvallender is dat de Hoge Raad in zijn vermelde uitspraak van 29 maart j.l. de beschikking van de Ondernemingskamer bekrachtigt. Dat is eens te meer opvallend omdat de A-G Vlas, mede gelet op de TESN, tot vernietiging had geconcludeerd. Nog opvallender is dat de Hoge Raad eigenlijk niet motiveert. Volstaan wordt met een herhaling van de omstandigheden die de Ondernemingskamer had vermeld, waarna volstaan werd met de sacrale woorden dat het oordeel ‘niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is’. Nu was de 29e maart wel Goede Vrijdag, en stond Pasen voor de deur, maar dat kan toch in dit ondermaanse geen rechtvaardiging zijn om een zo belangrijk onderwerp, waarbij wordt afgeweken van een eerdere uitspraak van de Hoge Raad en de conclusie van de A-G, zo in het onbestemde te laten. Op deze wijze wordt juist onduidelijkheid en een voortdurend debat in de hand gewerkt over wie nu wel en wie niet ontvankelijk kan zijn in een enquêteprocedure. Hoewel gelet op de werkdruk niet onbegrijpelijk, is dit toch niet de wijze waarop de Hoge Raad mijns inziens met dit soort zaken zou moeten omgaan. In de lagere rechtspraak ziet men een tendens om de motivering nogal eens ‘beknopt’ te houden. Ik zou hopen dat juist de Hoge Raad het goede voorbeeld blijft geven en blijft pogen om niet slechts te oordelen, maar ook de argumenten voor (en tegen) een beslissing te expliciteren. Juist dat is voor de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid van groot belang. Vooralsnog heeft de benadering van de Ondernemingskamer (nu dus bevestigd door de Hoge Raad) met name geleid tot kritische reacties.31 Ook ik meen dat de benadering van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad te ruimhartig is. Als partijen er voor kiezen hun relaties vorm te geven via een andere dan een Nederlandse vennootschap is dat een keuze die om allerlei redenen gemaakt kan zijn. Bij een keuze voor een buitenlandse rechtspersoon als basis voor de samenwerking past mijns inziens niet goed dat betrokkenen de kans lopen te worden geconfronteerd met ingrijpen door de Nederlandse rechter op een wijze die in de kern de aandeelhoudersrelaties bepaalt. Dit verhoudt zich ook niet zonder meer met de (Europese) tendens om nu juist de keuzevrijheid van aandeelhouders (en bestuurders) voor een bepaald nationaal vennootschapsrecht te bevorderen (zie het slot van paragraaf 3 van deze kroniek). Dat geldt eens te meer als men bedenkt dat de Ondernemingskamer bovendien de positie inneemt dat wanneer een persoon als verzoeker kwalificeert ook een contractueel beding om de zaak bijvoorbeeld in arbitrage te doen beslissen, niet aan de bevoegdheid van de Ondernemingskamer in de weg staat.32

8. Bestuurdersaansprakelijkheid; een zwaluw aan de Costa Blanca? Op het terrein van de bestuurdersaansprakelijkheid is er als altijd ook in 2012 een gestage stroom van uitspraken. Dat is op zich niet verwonderlijk en hoort bij het ondernemingsrecht zoals zich dat heeft ontwikkeld. Steeds meer geldt immers dat vennootschapsrechtelijke normen worden gesanctioneerd met aansprakelijkheid van bestuurders. Aan het begin van deze kroniek gaf ik aan dat die tendens zich onder het regime van de Flex BV zal doorzetten. Met name de nieuwe regeling van de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor uitkeringen aan aandeelhouders (in art. 2:216 lid 3 BW) kan in dit opzicht een factor van belang worden. Het voorgaande gezegd zijnde, heeft het leerstuk van de bestuursaansprakelijkheid in de afgelopen 30 jaar al een aanzienlijke ontwikkeling doorgemaakt waarbij in grote lijnen de relevante normen en criteria zijn uitgekristalliseerd. Een bestuurder van een vennootschap kan aansprakelijk zijn jegens de vennootschap als hij zijn taak (i) onbehoorlijk vervult, (ii) hij zich niet kan disculperen op de grond dat het ging om een materie die niet tot zijn taak behoorde (en hij/zij niet nalatig is geweest in het afwenden van de gevolgen daarvan) en (iii) hem/haar van het toerekenbaar handelen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit kader voldoet. Natuurlijk moet het in concrete gevallen worden ingevuld en aangevuld, maar dat is precies wat het recht wordt geacht te doen en te kunnen (en veelal ook kan). Ook in grote en gecompliceerde zaken kan met dit raamwerk worden gewerkt en biedt het alle mogelijkheden tot nuance. Voorbeelden van dergelijke grote en complexe zaken in 2012 bieden de uitspraken van de Rechtbank Utrecht van 15 februari 2012 inzake mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en andere functionarissen van Fortis NV in dezelfde kwesties waarover ook de Ondernemingskamer uitspraak deed (zie hiervoor onder nr. 7)33 en de Rechtbank Haarlem van 25 april 2012, JOR 2012/177 (KPNQwest) inzake de vraag naar aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen na het faillissement van KPNQwest aan het begin van het vorige decennium. In het licht van de langjarige geschiedenis van dit belangrijke leerstuk is (naast de hiervoor besproken Chinese Workers-uitspraak) een verrassende uitspraak van het afgelopen jaar, het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012.34 De betreffende zaak zelf was in beginsel een eenvoudige. Een makelaar die zijn onderneming in een BV uitoefent (maar waarmee geen bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen is, zodat een vordering wegens wanprestatie jegens de BV niet aan de orde is), adviseert persoonlijk een klant over de koop van een villa aan de Spaanse Costa

Blanca. Het blijkt dat de adviezen van de makelaar de plank (en meer dan dat) volledig misslaan. Uiteindelijk hebben de aspirant kopers wel een aanzienlijk bedrag betaald, maar zien zij de te kopen villa met de grond gelijk gemaakt door het Spaanse gezag omdat er geen sprake is van de benodigde vergunningen. De conclusie ligt voor de hand: de makelaar is (ook) persoonlijk aansprakelijk ondanks het feit dat hij zijn bedrijf uitoefent in een BV en zijn handelen mede (als onrechtmatige daad) toegerekend kan worden aan de BV. Om tot die conclusie te komen maakt de Hoge Raad het zichzelf echter niet gemakkelijk. Eerst herhaalt de Hoge Raad nog eens de hiervoor vermelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen met inbegrip van de vaststelling dat dezelfde maatstaf op zijn plaats is bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Vervolgens adresseert de Hoge Raad dan de persoonlijke aansprakelijkheid van de makelaar in verband met de door hem gegeven onjuiste adviezen op de volgende wijze: ‘Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.’ (onderstreping toegevoegd HJdK) Met de door mij onderstreepte woorden ‘bestuurder’, wekt de Hoge Raad de indruk dat er voor een ‘bestuurder’ twee onderscheiden categorieën van normen zouden gelden; één categorie gerelateerd aan boek 2 BW en een andere (uitsluitend) gerelateerd aan boek 6. De Hoge Raad zoekt daarbij blijkbaar aansluiting bij een onderscheid tussen primaire en secundaire aansprakelijkheid dat met name door S.N. de Valk in haar, overigens mooie, proefschrift uit 2009 is ontwikkeld.35 Mijns inziens laat de Hoge Raad zich echter aldus iets te veel meeslepen in dogmatische nuances en gaat hij er aan voorbij dat in de tweede categorie van gevallen (waarin het volgens de Hoge Raad gaat om een van het bestuurderschap ‘losstaande zorgvuldigheidsnorm’) nu juist niet sprake is van een handelen als bestuurder in de zin van boek 2 BW. Niet voor niets geldt als een gebruikelijke definitie van besturen van een ven-

29. HR 10 september 2010, JOR 2010/337

2012 en dezelfde; ‘Nederlands enquête-

weinigzeggend is nu dat immers veelal per

267-272.

met noot Brink.

recht in internationale concernverhoudin-

definitie voor een ‘holding’ geldt. Zie voorts

34. JOR 2013/40 met noot Van Andel en

30. JOR 2011/178 met noot Doorman.

gen: Bermuda Block of China Connection?’,

S.M. Bartman, ‘Grenzeloos enquêterecht’,

Rutten.

31. Zie reeds A. Doorman in zijn noot

Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming,

Ars Aequi 2012 p. 382 e.v.

35. S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van

onder de beschikking van de Onderne-

2012 p. 85 e.v. Hij noteert mijns inziens

32. Zie de uitspraak van de Ondernemings-

leidinggevenden, Deventer: Kluwer 2009.

mingskamer en G. van Solinge, ‘Doorbraak

terecht dat deze uitspraak ‘bijna opzichtig’

kamer van 18 oktober 2012, JOR 2012/8

van enquêtebevoegdheid in internationale

ingaat tegen de beslissing in de TESN-zaak

(Harbour Antibodies).

concernverhoudingen’, p. 199 e.v. in: IPR in

en dat de overweging dat i.c. de Chinese

33. JOR 2012/243 met noot Willems en

de Spiegel van Paul Vlas, Deventer: Kluwer

vennootschap een ‘lege holding’ zou zijn,

B.J. de Jong in Ondernemingsrecht 2012 p.


997

Ondernemingsrecht

De makelaar is (ook) persoonlijk aansprakelijk ondanks het feit dat hij zijn bedrijf uitoefent in een BV en zijn handelen mede toegerekend kan worden aan de BV. Om tot die conclusie te komen maakt de Hoge Raad het zichzelf echter niet gemakkelijk nootschap ‘de dagelijkse leiding over de gang van zaken binnen de vennootschap, de beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling en uitvoering, waarbij rekening wordt gehouden met het vennootschappelijk belang de verwezenlijking van het vennootschappelijk doel en het beheer van het vermogen’.36 Het als makelaar onjuist voorlichten van een cliënt heeft even weinig met besturen van een vennootschap te maken als het in een woedeaanval uitdelen van een klap aan een klant of het veroorzaken van een aanrijding, of een advocaat of notaris, die handelt onder vlag van een ‘eigen’ BV, maar die zich bezighoudt met het voorlichten van cliënten over hun juridische situatie. Natuurlijk geldt in al deze omstandigheden dat de formele contractspartij een rechtspersoon kan zijn (en vaak zal zijn) en dat een wederpartij zich in geval van fouten in beginsel op de rechtspersoon zal moeten verhalen. Onder omstandigheden kan de fout in het professionele handelen echter zodanig in strijd zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt dat deze tevens toerekenbaar is als een persoonlijke onrechtmatige daad aan de persoon die de fout beging. Binnen het raamwerk van art. 6:170 e.v. BW kan daarvoor vervolgens (ook) weer de rechtspersoon (mede) aansprakelijk worden gehouden (en eventueel de bestuurder in die hoedanigheid als deze een persoonlijk verwijt treft dat de rechtspersoon de vordering niet voldoet). Aan aansprakelijkheid van degene die daadwerkelijk handelde doet dat echter niet af en op zichzelf heeft dat met vennootschapsrecht en het zijn van bestuurder van een rechtspersoon niets te maken. Anders gezegd; ik meen dat de geciteerde overweging van de Hoge Raad aldus zou moeten worden gelezen: ‘Voor handelen of nalaten dat niet als het vervullen van een bestuurstaak kan worden aangemerkt geldt dat de rechtspraak die ziet op de aansprakelijkheid van bestuurders zoals onder meer toegelicht in HR 8 december 2006, niet van toepassing is. Dit laat onverlet dat het handelen of nalaten in het maatschappelijke verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kan worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. Voor het niet nakomen van de daaruit voortvloeiende verplichting door de vennootschap kan de bestuurder daarvan op voet van de vermelde rechtspraak (ook) persoonlijk aansprakelijk zijn.’ Wat daarvan ook zij, duidelijk is in ieder geval dat ook op dit stuk van het ondernemingsrecht er nog ruimte voor ontwikkeling en verfijning is. Zo is er eerder terecht op gewezen, bijvoorbeeld door Strik,37 dat de norm dat sprake

998


moet zijn van een ‘persoonlijk ernstig verwijt’, niet duidelijk maakt waar het verwijt nu eigenlijk betrekking op heeft als niet eerst in meer detail wordt uitgewerkt wat de norm, dat ‘behoorlijk’ moet worden gehandeld, nu wel of niet van een bestuurder vergt. Dat is, als ik hem goed begrijp, ook de kern van de recente beschouwing in dit tijdschrift van Verstijlen over het hierboven besproken arrest en de mogelijke implicaties daarvan.38 Eens te meer ben ik er van overtuigd dat dit onderwerp ook in volgende kronieken zich steeds moeiteloos een plaats zal weten te verwerven.

9. Conclusie Zoals ik reeds in de inleiding opmerkte is 2012 een jaar van consolidatie en zwaluwstaarten geweest. Dat wil niet zeggen dat er geen sprake was van vernieuwing van het recht, maar daarbij ging het toch vooral om een bezegeling van wat reeds voorafgaand aan 2012 in gang was gezet. Ongetwijfeld heeft de toekomst echter ook voor het ondernemingsrecht nog het nodige in petto. Een interessant perspectief in dat opzicht biedt het prachtig uitgevoerde boek dat verscheen bij de honderdste verjaardag van prof. Piet Sanders en waarin juist ook een jongere generatie haar gedachten over ondernemingsrecht (en arbitrage) heeft neergelegd.39 In 2012 is het echter gebleven bij het leggen van verbindingen tussen oud en nieuwer ondernemingsrecht. In de komende jaren zal moeten blijken of de gelegde verbindingen, bijvoorbeeld waar het betreft het nieuwe BV-recht of nieuwe ontwikkelingen op het Europese vlak organische groei zullen faciliteren of zullen gaan wringen. Op dit moment is dat nog niet te voorzien. Wellicht zullen wij daarop een beter zicht krijgen als de lente werkelijk begint en wij, zij het even, kunnen stoppen met zwaluwstaren en mijmerend ons geestesoog in de verte kunnen doen blikken.

36. Zie nader Asser/Van Solinge & Nieuwe

38. F.M.J. Verstijlen, ‘Van bestuurders,

Weme nr. 390 e.v.

onrecht en verwijtbaarheid’, NJB 2013/551,

37. D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen

afl. 11, p. 664 e.v. Zie voorts J.B. Huizink,

bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak

‘Maakt de Hoge Raad het vennootschaps-

voor de Board Room, Deventer: Kluwer

recht opnieuw nodeloos ingewikkeld?’ O&F

2010, p. 15 e.v. Zij bepleitte de term ‘ern-

2013 p. 23 e.v.

stig verwijt’ uitsluitend te bezigen als toere-

39. Piet Sanders. Een honderdjarige ver-

keningsmaatstaf en drong aan op een dui-

nieuwer, Den Haag: Boom 2012. Kort na

delijker normering wanneer nu wel of niet

zijn honderdste geboortedag is Sanders

sprake is van onbehoorlijk bestuur (p.

overleden. Gelukkig heeft Uitgeverij SUN

49/50) en haar preadvies voor de Vereeni-

echter reeds in 2009 zijn Herinneringen

ging Handelsrecht 2009, ‘Aansprakelijkheid

uitgegeven die ik graag ter lezing aanbe-

voor falend risicomanagement’, Deventer:

veel.

Kluwer 2009.

Internationaal publiekrecht

790

Kroniek Internationaal Publiekrecht Willem van Genugten en Nico Schrijver1 Ten hemel schreiend geweld in Syrië, een gevaarlijke situatie in Mali, een wereldtop over duurzame ontwikkeling, een rijk oogstjaar met rechterlijke uitspraken (internationale en nationale) in Den Haag, en het overlijden van professor Peter Kooijmans, boegbeeld van volkenrechtelijk Nederland.

Syrië: geen Arabische Lente Het verslagjaar was eerst en vooral ook het jaar van ‘Syrië’. Het verzet tegen het bewind van President Assad wint steeds meer aan kracht, met bij het scheiden van deze kroniekmarkt de expliciete boodschap van de Amerikaanse regering dat zij de oppositie nu ook formeel steunt. Intussen is het nog steeds onduidelijk of de inzet van de Speciaal Vertegenwoordiger van de Secretarisgeneraal van de VN (eerst Kofi Annan, thans Lakhdar Brahimi) vruchten gaat afwerpen. Slechts de cynici kennen het antwoord al, maar het is frustrerend voor iedereen dat de humanitaire prijs zo enorm hoog oploopt, met eind maart 2013 naar schatting van de VN 70 000 doden.2 Ook klaagt de VN erover dat staten weliswaar bereid lijken om voor de duur van de oorlog noodhulp te garanderen, maar dat er in de praktijk veel te weinig van die toezeggingen terecht komt. De Veiligheidsraad blonk in het verslagjaar goeddeels uit door afzijdigheid. In een tweetal resoluties worden de grootschalige schendingen van de rechten van de mens weliswaar veroordeeld, maar staan bijvoorbeeld geen rechtstreekse verwijzingen naar de Responsibility to Protect, zoals eerder bij Libië het geval was.3 Ook wordt in de operatieve delen van de resoluties niet gezinspeeld op het gebruik van militaire dwang. Wel wordt de Syrische regering opgeroepen om een einde te maken aan alle vijandelijkheden en wordt de ‘United Nations Supervision Mission in Syria’ (UNSMIS) in het leven geroepen, bestaande uit 300 ongewapende militaire waarnemers en een bescheiden civiele component.4 Het lot van UNSMIS was bijna even tragisch als dat van veel Syrische burgers. De waarnemersmissie moest al snel worden opgegeven vanwege escalerend geweld en staat daarmee symbool voor de machteloosheid van de VN in de Syrische crisis. Wel speelt de VN een hoofdrol in de opvang van en humanitaire bijstand aan vluchtelingen. Deze zoeken in het bijzonder een heenkomen naar Libanon en Turkije.

Mali: Frankrijk militair op de bres Begin 2012 hebben verschillende groepen in Noord-Mali de strijd aangebonden met het Malinese regime. Na het afzetten van de democratisch gekozen President Amadou Toumani Touré in maart 2012 zijn de vijandelijkheden verder uit de hand gelopen, mede vanwege intensieve

bemoeienis van radicale Islamitische groeperingen. Zij wisten grote delen van het noorden van Mali aan hun controle te onderwerpen. Vervolgens vroeg de Malinese overheid om buitenlandse assistentie. De VN-Veiligheidsraad nam in de tweede helft van 2012 enkele resoluties aan over de situatie in Mali, met daarin een veelzeggende opbouw. In de eerste resolutie van juli 2012 spreekt de Raad het vertrouwen uit dat de Economische Gemeenschap van West-Afrikaanse Staten (ECOWAS) en de Afrikaanse Unie samen met de nieuwe overgangsregering en omringende landen de problemen de baas zullen worden. De rol van de VN zou zich beperken tot ‘good offices’ en

Het lot van UNSMIS was bijna even tragisch als dat van veel Syrische burgers het meedenken over een totaalstrategie om de situatie in de Sahel-regio te verbeteren.5 In de resolutie van oktober 20126 wordt de druk opgevoerd, mede omdat steeds duidelijker wordt dat de tot dan toe bewandelde weg onvoldoende uitzicht biedt op een oplossing. De Veiligheidsraad vraagt aan de Secretaris-generaal van de VN om onmiddellijk militaire en andere (veiligheids)steun voor ECOWAS en de Afrikaanse Unie (par. 7). Dergelijke zinnen worden herhaald in de derde resolutie van december

Noten

Auteurs 1. Prof. mr. W.J.M. van Genugten en prof.

2. Zie http://www.un.org/apps/news/story.

mr. N.J. Schrijver zijn hoogleraar Internatio-

asp?NewsID=44247&Cr=syria&Cr1=

naal publiekrecht aan respectievelijk de

3. Zie onze Kronieken over 2011 en 2012:

Universiteit van Tilburg en de Universiteit

NJB 2011/786, afl. 15, p. 961-970, en NJB

Leiden. Laatstgenoemde is ook medewerker

2012/867, afl. 15, p. 1069-1078.

van dit blad.

4. Zie S/RES/2042 van 14 april 2012 en S/ RES/2043 van 21 april 2012. 5. Zie S/RES/2056 van 5 juli 2012, passim. 6. Zie S/RES/2071 van 12 oktober 2012.


999


2012,7 waarin vervolgens ook de komst van de ‘African-led International Support Mission in Mali (AFISMA)’ wordt aangekondigd. Deze missie ‘shall take all necessary measures’ om de zaak op orde te brengen (par. 9), hetgeen de gebruikelijke diplomatieke frase voor de machtiging tot geweldgebruik is. Opvallend is dat de Veiligheidsraad voor het eerst daaraan toevoegt dat deze maatregelen in overeenstemming met het internationale humanitaire recht en het recht inzake mensenrechten moeten worden uitgevoerd. Bovendien vraagt de Raad aan de Secretaris-generaal van de VN om in nauwe samenwerking met Mali, ECOWAS, de Afrikaanse Unie, de buurlanden van Mali ‘and all other interested bilateral partners and international organizations’ te werken aan de feitelijke start van de vredesoperatie AFISMA (par. 11; onze cursiveringen). Aansluitend bleek het in de ogen van velen te lang te duren voordat AFISMA werkelijk operationeel zou zijn, reden voor onder meer Nigeria, Burkina Faso en Frankrijk om eerder ‘bij te springen’. De juridische argumentatie van Frankrijk luidt dat de Franse steun plaatsvindt op uitnodiging van Mali. Daarnaast beroept het land zich, met onder meer het hierboven gecursiveerde zinsdeel als basis, op autorisatie door de VN-Veiligheidsraad.8 Ook bevatten de resoluties van de Veiligheidsraad enkele formuleringen die verwijzen naar de Responsibility to Protect,9 maar de derde ‘trap’ daarvan, dat wil zeggen de opdracht aan de internationale gemeenschap om militair bij te springen als al het andere niet werkt, wordt niet met zoveel woorden benoemd. We hebben ook niet kunnen achterhalen of Frankrijk een beroep heeft gedaan op de ‘Responsibility to Protect’. Waarschijnlijk is dat niet gebeurd omdat er juridisch geen noodzaak toe was, maar het heeft zeker een rol gespeeld; van oudsher is Frankrijk immers een stevig pleitbezorger van het concept (onder meer via oud-minister Bernard Kouchner).

Regels over staatsimmuniteit zijn procedurele regels en gaan niet over de rechtmatigheid van het gedrag dat de aanleiding tot de betreffende rechtszaak vormt Het Internationaal Gerechtshof tussen recht en politiek In deze Kroniek besteden we traditiegetrouw aandacht aan uitspraken van het Internationaal Gerechtshof, het gerecht dat in de woorden van het VN-Handvest ‘het voornaamste rechterlijk orgaan van de Verenigde Naties’ is en dat door veel Amerikanen het ‘World Court’ wordt genoemd. Thans heeft het Hof tien zaken onder handen, variërend van grensoverschrijdende militaire activiteiten tot het jagen op walvissen rond de Zuidpool.10 Een enkele zaak loopt al vijftien jaar; de gemiddelde doorlooptijd is echter vier à zes jaar. In 2012 werden vier uitspraken

1000


gedaan en één advisory opinion afgeleverd.11 Diverse rechtsontwikkelingen zijn door het Hof op gang gebracht, andere juist tegengehouden of getemporiseerd. Niet voor niets staat het Hof erom bekend dat het enigszins rekening houdt met de noodzaak het verkeer tussen staten geordend te laten verlopen. De uitspraak van het Hof van februari 2012 in de zaak van Duitsland tegen Italië − over de vraag of Italië rechtens correct had gehandeld door Italiaanse burgers toe te staan civiele claims in te dienen tegen Duitsland op basis van schending van het internationale humanitaire recht door het Duitse Rijk begaan in Italië in de jaren 1943-1945 − past in die traditie. Het Hof kwam met overgrote meerderheid tot de conclusie dat dit een schending oplevert van de immuniteit die Duitsland onder internationaal recht geniet.12Alleen de rechters Antônio Augusto Cançado Trindade (Brazilië) en Abdulqawi A. Yusuf (Somalië) lieten in twee dissenting opinions − waarbij die van Cançado Trindade maar liefst 88 pagina’s beslaat − een principieel ander geluid horen.13 Het Hof baseerde zijn uitspraak op geldend internationaal gewoonterecht, omdat Italië geen partij is bij de Europese Conventie over Staatsimmuniteit. Het Hof oordeelt dat naar de huidige stand van het recht staten hun immuniteit niet ‘kwijtraken’ als zij beschuldigd worden van ernstige schendingen van internationale mensenrechten of internationaal humanitair recht. Vervolgens stelt het Hof dat er geen conflict bestaat tussen regels van ius cogens (dwingend recht) en het gewoonterecht inzake staatsimmuniteit. Deze twee categorieën van regels behandelen verschillende zaken. Regels over staatsimmuniteit zijn procedurele regels, opgesteld om te beoordelen of gerechten van een staat jurisdictie hebben in een zaak tegen een andere staat, en gaan niet over de rechtmatigheid van het gedrag dat de aanleiding tot de betreffende rechtszaak vormt. Bovendien hebben verschillende nationale rechters eerder al geoordeeld dat ius cogens-normen geen inbreuk maken op staatsimmuniteit. Tot slot stelt het Hof dat er geen gewoonterechtelijke regel bestaat die het al dan niet verlenen van staatsimmuniteit afhankelijk maakt van de beschikbaarheid van effectieve alternatieve rechtsmiddelen. Het afwegen van argumenten voor en tegen staatsimmuniteit in een specifieke zaak zou naar het oordeel van het Hof het wezen van staatsimmuniteit aantasten.14 In zijn dissenting opinion geeft Cançado Trindade aan dat het Hof zich niet had moeten verschuilen achter ‘static dogmas so as to escape the legal consequences of the perpetration of atrocities in the past’ (para’s 17 en 301). Hij vond dat de evolutie van het internationale recht en de feiten van dit specifieke geval meer in de beschouwingen hadden moeten worden betrokken. Cançado Trindade spreekt zelfs over een ‘universal juridical conscience’ (par. 304) die gebiedt om soms in te breken in normen die zijn ontwikkeld in andere tijden en onder een ander gesternte. Daarbij komt hij tot de conclusie dat juist het onvoldoende aanpakken van internationale misdrijven en het ontzeggen van het recht aan individuen om achter die misdrijven aan te gaan de stabiliteit van de internationale rechtsorde ondermijnen. Staatsimmuniteit moet dan wijken voor de ‘victims’ search for justice’ (par. 305). Ernstige schendingen van de rechten van de mens en het internationa-

le humanitaire recht zijn in zijn woorden een schending van dwingend recht, jus cogens, en de handelingen waarover de zaak in kwestie gaat zijn geen ‘acts jure gestionis, nor acts jure imperii’, maar ‘delicta imperii, for which there is no immunity’ (par. 306). Rechter Yusuf stelde in zijn dissenting opinion dat het hier niet ging om de algemene vraag of schending van mensenrechten kan leiden tot een inbreuk op jurisdictionele immuniteit, maar dat het Hof er in dit specifieke geval, bij afwezigheid van een goed rechtsmiddel voor de slachtoffers, voor had moeten kiezen om een gaatje in het concept van de staatsimmuniteit te schieten. In zulke gevallen mag de staatsimmuniteit volgens hem niet worden gebruikt als ‘screen toward off the obligation to make reparations to the victims before domestic courts’ (par. 56). Ook in zijn geval luidt de conclusie dat het verschaffen van een fatsoenlijke rechtsgang aan de slachtoffers prioriteit had moeten krijgen boven het, in zijn ogen niet-bestaande, risico dat een andere uitspraak zou hebben bijgedragen aan verstoring van de harmonieuze betrekkingen tussen, in dit geval, Duitsland en Italië (par. 59). Beide dissenting opinions kunnen worden beschouwd als bijdragen aan het debat over de geleidelijke verdere humanisering van de internationale rechtsorde, waarbij klassieke principes, vaak gegrond in statelijke soevereiniteit, kritisch onder de loep worden genomen en worden getest op hun houdbaarheidsgehalte.15 Dissenting opinions maken per definitie niet de dienst uit, maar laten vaak iets zien wat in de lucht zit. Het zal geen toeval zijn dat de uitspraak van het Hof vooral, zij het uiteraard niet alleen, aandacht trok en werd becommentarieerd in Italië.16 In feite was de Italiaanse regering het met Duitsland eens, maar het had de gang naar het Hof nodig om de eigen rechtsprekende macht daarvan te overtuigen. Uitspraken van het Internationaal Gerechtshof hebben met regelmaat ook betrekking op internationaal strafrecht. Een zo’n zaak, op het eerste gezicht van verrassende eenvoud, betreft die tussen België en Senegal, waarin het Hof in juli 2012 uitspraak deed.17 De zaak betreft de vraag of Senegal kan worden verplicht tot uitlevering dan wel vervolging van Hissène Habré, de vroe-

Beide dissenting opinions kunnen worden beschouwd als bijdragen aan het debat over de geleidelijke verdere humanisering van de internationale rechtsorde gere president van Tsjaad (1982-1990) die na zijn afzetting kort in Kameroen verbleef en vervolgens asiel kreeg in Senegal. Habré wordt onder meer verdacht van grootschalige mensenrechtenschendingen, waaronder martelingen, buitengerechtelijke executies en gedwongen verdwijningen. België raakte bij de zaak betrokken toen enkele Tsjadische slachtoffers van de terreur die als vluchtelingen de Belgische nationaliteit hebben verworven klachten indienden.18 België vaardigde in 2005 een aanhoudingsverzoek uit, gevolgd door vier uitleveringsverzoeken, verspreid over de jaren 2005-2012.19 In 2009 was het Belgische geduld op en werd de zaak voorgelegd aan het Internationaal Gerechtshof.

Strijd om eilanden, rotsen en zeegrenzen In het verslagjaar laaide de strijd om de zeggenschap over eilanden, rotsen en riffen in de Oost- en Zuid-Chinese zee enorm op. In de Oost-Chinese Zee strijden Japan en ZuidKorea om de Dokdo-/Takeshima-eilanden en China en Japan over de Diaoyu-/Senkaku-eilanden.21 In de Zuid-Chinese Zee heeft China via een zogenoemde ‘nine-dash line’ een enorm zeegebied geclaimd (een soort Chinese mare nostrum), dat de claims van alle andere staten in dat zeegebied (Brunei, Indonesië, Maleisië, Thailand, Vietnam, de Filippijnen en ook Taiwan) drastisch overlapt. Opmerkelijk was dat op 22 januari 2013 de Filippijnen als een soort David de Goliath China voor het Internationaal Tribunaal voor het Recht van de Zee (ITLOS) probeerde te dagen. Alhoewel het VN-Zeerechtverdrag (1982), waar bei-

7. Zie S/RES/2085 van 20 december 2012.

12. Zie http://www.icj-cij.org/docket/

Fundamental Human Rights and Internatio-

Newsroom/Nieuws/Perscommuniques/

8. Zie over de juridische basis ook: Theodo-

index.php?p1=3&p2=2&case=143&code=

nal Obligations?’, ESIL Reflections, Vol. 2,

buitenlandse_zaken/2012/07/ni_200712_

re Christakis and Karine Bannelier, http://

ai&p3=4.

Issue 2, 24 januari 2013. Een voorbeeld van

uitspraak_zaak_hissene_habre.jsp.

www.ejiltalk.org/french-military-interventi-

13. Zie voor beide dissenting opinions:

niet-Italiaanse zijde: Alexander Orakhelash-

20. Hirondelle News Agency, ‘Chad: Special

on-in-mali-its-legal-but-why-part-2-con-

http://www.icj-cij.org/docket/

vili, ‘Jurisdictional immunities of the state’

Tribunal Inaugurated to Try HisseneHabré’,

sent-and-unsc-authorisation EJIL Talk, blog

files/143/16891.pdf en http://www.icj-cij.

(Germany vs. Italy; Greece Intervening),

AllAfrica, 8 februari 2013.

van de European Journal of International

org/docket/files/143/16893.pdf.

American Journal of International Law, Vol.

21. Zie hierover A.H.A. Soons en N.J. Schrij-

Law, twee delen, 24 en 25 januari 2013.

14. Jurisdictional Immunities of the State

106, nr. 3, p. 609-616.

ver, ‘What does international law say about

9. Bijvoorbeeld S/RES/2085 van 20 decem-

(Germany vs. Italy: Greece intervening),

17. Zie http://www.icj-cij.org/docket/

the China-Japan dispute over the Diaoyu /

ber 2012, par. 17: ‘Emphasizes that the

uitspraak Internationaal Gerechtshof, 3

files/144/17064.pdf.

Senkaku-eilanden?’, Briefing Paper, op

Malian authorities have primary responsibi-

februari 2012.

18. Zie Jan Van Criekinge, ‘Internationaal

www.thigj.org.

lity to protect civilians in Mali...’.

15. Zie ook Willem van Genugten en Nicola

Gerechtshof: Senegal moet Habré zelf ver-

10. Zie voor een overzicht van lopende

Jägers, ‘Land veroveren gaat niet vanzelf’,

volgen of aan België uitleveren’, De

zaken: http://www.icj-cij.org/docket/index.

NJB 2011/1038, afl. 20, p. 1314-1321.

WereldMorgen.be, 20 juli 2012. Zie anno-

php?p1=3&p2=1.

16. Zie uit vele voorbeelden: GuiseppeCa-

tatie Larissa van den Herik, ‘België tegen

11. Zie voor een chronologisch overzicht

taldi, ‘The Implementation of the ICJ’s Deci-

Senegal: de verplichting om te vervolgen

van alle uitspraken en adviezen: http://

sion in the Jurisdictional Immunities of the

en/of uit te leveren’, in 61 AA (2012) 10,

www.icj-cij.org/docket/index.

State case in the Italian Domestic Order:

oktober 2012.

php?p1=3&p2=5.

What Balance should be made between

19. Zie http://diplomatie.belgium.be/nl/


1001


de staten partij bij zijn, in beginsel in een dergelijk unilateraal aanbrengen van een zaak bij ITLOS voorziet,22 valt nog te bezien of China zijn medewerking aan een geschillenbeslechtingsprocedure onder het VN-Zeerechtverdrag gaat geven. In 2009 hebben Bangladesh en Myanmar wel overeenstemming bereikt om hun geschil over de afbakening van hun zeegebieden in de Golf van Bengalen aan ITLOS voor te leggen.23 Op 14 maart 2012 deed het uitspraak en stelde het Tribunaal de onderlinge grenzen vast in de territoriale zee (in het Zeerechtverdrag vastgesteld op twaalf zeemijlen), de exclusieve economische zone (200 zeemijlen) en het continentaal plat in de Golf van Bengalen. Het Tribunaal bepaalde de territoriale zeegrens tussen beide staten conform het door art. 15 VNZeerechtverdrag genoemde beginsel van gelijke afstand, dat wil zeggen de middenlijn tussen de dichtstbijzijnde punten op de basislijnen van de aangrenzende kuststaten. Veel lastiger was de vaststelling van de grens in de exclusieve economische zone en het continentaal plat. Het VN-Zeerechtverdrag bepaalt, nogal vaag, dat de afbakening van deze gebieden moet leiden tot een ‘billijke oplossing’.24 In de rechterlijke praktijk is daartoe de methode van de ‘equidistantielijn’, aangepast aan relevante omstandigheden ontwikkeld, vooral op basis van de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof uit 1993 in de zaak tussen Denemarken en Noorwegen over het Jan Mayen-eiland. Op basis daarvan wordt in een driestappenbenadering eerst een voorlopige middellijn vastgesteld en wordt vervolgens bezien of deze moet worden aangepast op basis van geografische of andere bijzondere omstandigheden. Dat kan de sterke kromming van een kustlijn zijn of de aanwezigheid van eilanden. Tot slot gaat het Tribunaal nog na of de uitkomst niet disproportioneel is waarbij het de verhouding nagaat tussen de lengte van de kustlijn van beide staten en de verhouding van toegewezen oppervlakten van de respectievelijke zeegebieden. Hoewel die verhoudingen niet gelijk zijn, acht het Tribunaal het resultaat van de afbakening niet zodanig onevenredig dat deze onbillijk zou zijn en nog verder moet worden aangepast. Dat de uitkomst als een billijke wordt ervaren, blijkt uit het feit dat beide staten de uitspraak als een eigen overwinning hebben uitgelegd. Opvallend nieuw in de uitspraak van ITLOS is de toepassing van de afbakeningsmethoden op het continentaal plat buiten de grens van 200 zeemijlen, wat door Bangladesh werd gevraagd maar waartegen Myanmar bezwaar had aangetekend.

Strijd Colombia-Nicaragua om zeegebied De uitspraak van ITLOS in de zaak tussen Bangladesh en Myanmar vertoont verwantschap met die van het Internationaal Gerechtshof op 19 november 2012 in de zaak tussen Nicaragua en Colombia. Hier ging het om zowel een territoriaal geschil over de soevereiniteit over eilan-

den in de West-Caribische Zee als een geschil over de afbakening van de zeegrens tussen deze twee landen.25 Bijna elf jaar eerder – op 6 december 2001 – had Nicaragua deze zaak bij het Hof aangespannen, dat ondanks preliminaire bezwaren van Colombia op 13 december 2007 concludeerde dat het jurisdictie had om recht te spreken over de twee geschillen op grond van de verplichte geschillenbeslechtingsclausule in het Pact van Bogota uit 1948. Wat betreft de territoriale kwestie memoreert het Hof in zijn uitspraak van november 2012 dat in een verdrag uit 1928 tussen beide landen is vastgelegd dat Colombia de soevereiniteit heeft over San Andrés, Providencia en Santa Catalina en over de andere eilanden, eilandjes en riffen die deel uitmaken van de San Andrés Archipel. Vervolgens rees de vraag wat exact de grenzen van de San Andrés Archipel zijn nu er geen juridische of historische stukken zijn die deze grenzen duidelijk vaststellen. Beide partijen claimen soevereiniteit op basis van het zogenoemde uti possidetis-beginsel, waarbij nieuwe staten bij hun onafhankelijkheid de grenzen van de voormalige koloniale gebieden handhaven en respecteren. Het Hof stelt dat het op basis van historische gegevens niet duidelijk is of Spanje de in deze zaak omstreden gebieden voorafgaand aan de onafhankelijkheid aan Colombia of Nicaragua heeft toegewezen. Dat nu maakte het parallelle onderzoek naar de feitelijke bestuursdaden (‘effectivités’) uitermate belangrijk. Hier stelt het Hof vast dat Colombia vele decennia lang voortdurend en consistent het bestuur over de desbetreffende eilanden heeft uitgeoefend. Daarentegen kan Nicaragua naar het oordeel van het Hof geen enkele vorm van soeverein handelen in het omstreden gebied aantonen. Om die reden concludeert het Hof dat Colombia soevereiniteit heeft over de omstreden eilanden. Wat betreft de afbakening van het zeegebied neemt het Hof als uitgangspunt de beginselen en regels van het VN-Zeerechtverdrag. Het Hof acht deze van toepassing als weerslag van het geldende internationale gewoonterecht, een belangwekkende vaststelling nu Colombia geen partij is bij dit verdrag. Nicaragua en Colombia claimen beide een Exclusieve Economische Zone (EEZ) tot 200 zeemijlen, hetgeen tot overlappende aanspraken op zeegebieden leidt. Allereerst bepaalt het Hof de relevante kustlijnen. Voor Nicaragua geldt vrijwel de gehele kustlijn; voor Colombia zijn in dezen enkel de kustlijnen van de eilanden relevant. Vervolgens stelt het Hof de grenzen van het zeegebied vast waar de claims van beide staten elkaar overlappen. Hierbij moet worden opgemerkt dat het zeegebied in de Westelijke Cariben een wirwar is van zeegrenzen tussen Nicaragua, Colombia en andere landen, waaronder Honduras, Jamaica en Costa Rica. Daarover bestaan diverse overeenkomsten tussen betrokken staten. Al deze overeenkomsten worden echter door het Hof res inter alios acta verklaard: zij hebben geen (posi-

In de Zuid-Chinese Zee heeft China via een zogenoemde ‘nine-dash line’ een enorm zeegebied geclaimd dat de claims van alle andere staten in dat zeegebied drastisch overlapt 1002


Het Hof acht het VN-Zeerechtverdrag van toepassing als weerslag van het geldende internationale gewoonterecht, een belangwekkende vaststelling nu Colombia geen partij is bij dit verdrag tieve of negatieve) invloed op Nicaragua’s positie ten opzichte van Colombia en omgekeerd. Het Hof bepaalt dat het relevante zeegebied binnen de bovengenoemde grenzen valt. Vervolgens is de vraag aan de orde op welk zeegebied Colombia recht heeft op basis van de soevereiniteit over de eilanden. Beide partijen hadden erkend dat de eilanden San Andrés, Providencia en Santa Catalina het recht op een territoriale zee, een EEZ en een continentaal plat met zich meebrengen. In principe geldt dit laatste recht tot 200 zeemijlen uit de kust en in alle richtingen. De eilandjes Alburquerque Cays, East-Southeast Cays, Roncador en Serrana geven enkel recht op twaalf zeemijlen territoriale zee, nu elke verdergaande claim stuit op de EEZ en het continentaal plat van de bovengenoemde grotere eilanden. Ten aanzien van Quitasueño, een gebied dat buiten de claim van de grotere eilanden zou vallen, bepaalt het Hof dat ook hier een territoriale zee van slechts twaalf zeemijlen geldt, nu beide partijen hebben verklaard dat het slechts een rots is (vergelijk art. 121, lid 3 VN-Zeerechtverdrag). Bij het uiteindelijk bepalen van de exacte zeegrens gaat het Hof grotendeels te werk via het driestappenplan, zoals ontwikkeld in zijn vaste jurisprudentie en hierboven bij de uitspraak Bangladesh/Myanmar besproken. De eerste stap van het Hof bestaat dan ook uit het vaststellen van een voorlopige afbakeningslijn tussen de gebieden van beide partijen op basis van het beginsel van de ‘gelijke afstand’. Bij de tweede stap beziet het Hof of er ‘relevante omstandigheden’ zijn die een aanpassing of verplaatsing van de voorlopige afbakeningslijn vereisen om tot ‘een billijke oplossing’ te komen. Hierbij neemt het Hof de ongelijkheid in acht tussen de lengten van de kusten van Colombia en Nicaragua (verhouding 1 tegen 8.2) en ook gerechtvaardigde belangen op het gebied van veiligheid en rechtshandhaving in dit zeegebied. Ook houdt het Hof rekening met het zogenoemde ‘cut off-effect’: Nicaragua zou bij toepassing van de voorlopige gelijke-afstandslijn worden afgesneden van driekwart van het gebied voor zijn kust. Nu het Hof erkent dat er omstandigheden zijn die duiden op een niet-billijk resultaat als gevolg van de toepassing van de voorlopige afbakeningslijn, past het Hof deze lijn ingrijpend aan ten gunste van Nicaragua door een gewogen lijn van 3:1 toe te passen, waarbij een Nicaraguaans basispunt de weging van drie wordt gegeven en een Colombiaans basispunt een weging van één. Het Hof stelt vervolgens een vereenvoudigde gewogen lijn vast in het gebied tussen de

tegenovergestelde kusten van Nicaragua en Colombia, waarbij keerpunten worden verwijderd om eventuele problemen in het uiteindelijke gebruik van de zeegrens te voorkomen. Het gebied waar de kusten niet direct tegenover elkaar liggen wordt aan Nicaragua toegewezen (200 zeemijlen), op grond van de ongelijkheid in kustlengte en het gevaar voor het ‘cut-off effect’ voor Nicaragua. Voor bepaalde eilandjes van Colombia worden louter enclaves toegekend, nu deze erg klein zijn en op grote afstand van de grotere eilanden liggen. De derde en laatste stap in het vaststellen van de zeegrens is het uitvoeren van een proportionaliteitstest. Is het aldus voorlopig toegewezen gebied duidelijk proportioneel in verhouding tot de relevante kustlijnen? Hierbij gaat het Hof alleen na of sprake is van significante disproportionaliteit die tot een onbillijk resultaat leidt. Het oordeel is dat dat in deze zaak niet het geval is. Overeenkomstig de verwachting heeft het Hof in zijn uitspraak de soevereiniteit over de eilanden aan Colombia toegewezen, maar voor velen was het een grote verrassing dat een zo groot gedeelte van het omstreden zeegebied aan Nicaragua toeviel waardoor de uitspraak vooral als een overwinning van Nicaragua wordt uitgelegd. Als blijk van groot ongenoegen over de uitspraak heeft de Colombiaanse regering te kennen gegeven dat het land zich terugtrekt uit het Pact van Bogotá. Door het opzeggen van dit Pact, nota bene in de hoofdstad van Colombia gesloten, trekt de regering haar algemene aanvaarding van de jurisdictie van het Internationaal Gerechtshof in. De Secretaris-generaal van de Organisatie van Amerikaanse Staten (OAS) heeft duidelijk gemaakt dit besluit van Colombia zeer te betreuren, aangezien vreedzame geschillenbeslechting een van de hoekstenen is waarop de OAS rust.26

VN-top Duurzame Ontwikkeling: ‘De toekomst die wij willen’ In juni 2012 had in Rio de Janeiro de VN-Conferentie over Duurzame Ontwikkeling plaats. Deze was een vervolg op de allereerste Wereldmilieuconferentie in Stockholm (1972) en de VN-conferenties over Duurzame Ontwikkeling in Rio de Janeiro in 1992 en werd daarom ook wel als Rio+20 (volgens pessimisten Rio-minus-20) aangeduid. De Rio-conferentie van 1992 was destijds de eerste mondiale top na de Koude Oorlog, die gold als een succes en onder meer uitmondde in een belangrijke verklaring met rechtsbeginselen (de Rio Declaration on Envi-

22. Zie art. 287 en Annex VII VN-Zeerecht-

mar Maritime Boundary Dispute’, op www.

24. Zie art. 74 en 83 van het VN-Zeerecht-

org. Zie de bespreking door I.F. Dekker en

verdrag.

internationallawobserverver.eu/2012/03/5

verdrag.

N.J. Schrijver in KwartaalSignaal 126, 62

23. De uitspraak is te vinden op de website

en I.F. Dekker en N.J. Schrijver in Kwartaal-

25. De uitspraak in Territorial and Maritime

AA (2013) 3, p. 7182-7183.

van het ITLOS: www.itlos.org. Zie ook J.

Signaal 124, 61 AA (2012) 12, p. 7043-

Dispute (Nicaragua vs. Colombia) van 19

26. Zie http://www.oas.org/en/media_cen-

Harrison, ‘Judgment in Bangladesh-Myan-

7044.

november 2012 is te vinden op www.icj-cij.

ter/press_release.asp?sCodigo=E-433/12.


1003


ronment and Development), een internationaal actieprogramma voor de volgende eeuw (Agenda 21) en drie belangrijke multilaterale milieuverdragen: het VN-Klimaatverdrag, het Biodiversiteitsverdrag en het Anti-Verwoestijningsverdrag. Volgens het mandaat van de Algemene Vergadering van de VN was het doel van de Rio+20-top het evalueren van wat de afgelopen twintig jaar wel en niet is bereikt, het doen van voorstellen voor verbetering en het bespreken van nieuwe ontwikkelingen.27 Het was niet de bedoeling dat er nieuwe verdragen zouden worden gesloten. In een vroeg stadium was afgesproken dat men zou proberen afspraken te bereiken over twee hoofdpunten: de vergroening van de economie en armoedebestrijding, en het internationale institutionele raamwerk voor duurzame ontwikkeling. Bij het eerste gaat het om de vraag hoe de groei van de wereldbe-

Rio+20 mondde uit in een slotdocument met de aansprekende titel The Future We Want volking van zeven naar negen miljard mensen in 2050 en de enorme druk op natuurlijke hulpbronnen, zoals land, water, bossen en zee, kan worden opgevangen en op welke wijze aan alle mensen een menswaardig bestaan met een voldoende levensstandaard kan worden geboden. Bij het tweede onderwerp gaat het om de internationale institutionele architectuur die nodig is om duurzame ontwikkeling na te streven en te verzekeren. Deze is thans enorm gefragmenteerd. Rio+20 mondde uit in een slotdocument met de aansprekende titel The Future We Want. In de algemene openingssectie geven de VN-staten hun gemeenschappelijke visie op het veelomvattende concept van duurzame ontwikkeling, dat economische, sociale en ecologische dimensies kent en nauw verbonden is met vrijheid, vrede en veiligheid en respect voor alle mensenrechten, inclusief het recht op ontwikkeling. In algemene zin worden ook de toepasselijkheid van het VN-Handvest en het internationale recht en zijn beginselen herbevestigd. Het politieke voornemen om alles uit te voeren wat destijds in Rio is afgesproken wordt hernieuwd en er wordt grote nadruk op gelegd om dit op een geïntegreerde, beleidscoherente wijze te doen. Ook wordt sterk de nadruk gelegd op de rol van niet-statelijke actoren, waaronder het maatschappelijk middenveld en het bedrijfsleven, en op de samenwerking tussen de publieke en private sector. In het hoofdstuk over de Groene Economie benadrukt het slotdocument het volkenrechtelijk beginsel van nationale soevereiniteit over natuurlijke hulpbronnen. Meer dan in vroegere documenten echter worden richtlijnen gegeven hoe op nationaal niveau een groene economie en armoedebestrijding na te streven, onder meer door een op werkgelegenheid gericht beleid, afvalverwerking (‘reduce, re-use, recycle’),

1004


samenwerking tussen alle actoren, met name tussen staten en het bedrijfsleven, en ontwikkeling en gebruik van milieuvriendelijke technologie. In de discussie over de versterking van de institutionele organisatie op intergouvernementeel niveau was de grote vraag of er een aparte Wereldmilieuorganisatie, eventueel in de vorm van een opwaardering van het huidige VN-Milieuprogramma (UNEP), zou moeten komen. Europese landen vonden van wel, maar veel ontwikkelingslanden vonden van niet, uit vrees voor groen protectionisme en een te eenzijdige nadruk op milieubehoud ten koste van armoedebestrijding en economische ontwikkeling. Uiteindelijk werd slechts voor kleine stappen gekozen: de vervanging van de VN-Commissie inzake Duurzame Ontwikkeling door een High-level Political Forum en een versterking van UNEP, institutioneel en financieel. Een voorstel om een VNHoge Commissaris voor Duurzaamheid of van Toekomstige Generaties in te stellen haalde het niet. Het slotdocument opent verder een register met vrijwillige toezeggingen, waarin reeds bijna 700 projecten met een waarde van in totaal meer dan 500 miljard dollar werden opgenomen. Deze toezeggingen variëren van het planten van in totaal 100 miljoen bomen, en het opleiden van 5000 vrouwelijke ‘groene ondernemers’ in Afrika, tot het Zero Hunger Challenge-initiatief van Secretaris-generaal Ban Ki-Moon om iedere wereldburger toegang tot voldoende voedsel te geven. Al met al is The Future We Want vooral een beleidsdocument van aanzienlijke lengte (vijftig pagina’s). Het is duidelijk minder juridisch georiënteerd dan de eerdere Stockholm- en Rio-verklaringen en daarmee leent dit slotdocument zich ook minder voor codificatie in verdragen en voor rechterlijke toepassing. Toch stelde de Nederlandse regering dat de top ‘minder dan gehoopt, maar meer dan verwacht’ had opgeleverd.28 Daarentegen sprak Greenpeace International van een ‘failure of epic proportions’ en ‘the longest suicide note in history’.29

Vonnis Shell Nigeria Sinds de Verenigde Naties in 2011 de Guiding Principles on Business and Human Rights inzake maatschappelijk verantwoord ondernemen hebben aangenomen, is er wereldwijd veel aandacht voor de implementatie daarvan: hoe kunnen de veelomvattende principes worden omgezet in verdere actie, inclusief het verder ontwikkelen van juridische en niet-juridische middelen om slachtoffers tegemoet te komen indien bedrijven hun verplichtingen verzaken? Overal ter wereld worden organisaties opgericht die zich inspannen om handen en voeten te geven aan de Guiding Principles. Zie bijvoorbeeld Shift in de Verenigde Staten30 en ACCESS in Den Haag.31 Veel van die inspanningen zijn erop gericht om te voorkomen dat er rechtszaken komen. Intussen blijft het wel van groot belang dat die laatste mogelijkheid bestaat en zich verder ontwikkelt als stok achter de deur zodra ‘lichtere middelen’ (onderhandelingen, mediation) tekort schieten. In dat licht past de recente uitspraak van de Haagse Rechtbank in vijf, gelijktijdig behandelde rechtszaken over de aansprakelijkheid van Shell voor olielekkages in Nigeria.32 De zaak werd aangespannen door Nigeriaanse boeren en vissers, tezamen met Milieudefensie. In vier gevallen kwam de rechtbank tot de conclusie dat de olielekkages niet het gevolg zijn geweest van gebrekkig onderhoud door Shell,

maar van sabotage door derden en dat Shell op grond van het Nigeriaanse recht – zijnde het recht dat hier diende te worden toegepast – daarvoor niet aansprakelijk kan worden gesteld. Bovendien is een moedervennootschap volgens het Nigeriaanse recht in beginsel niet verplicht te voorkomen dat haar (klein)dochtervennootschappen schade toebrengen aan derden in het buitenland.33 In de zaak over twee andere olielekkages kwam de rechtbank tot de conclusie dat Shell Nigeria die sabotage eenvoudig had kunnen en moeten voorkomen ‘door vóór 2006 al [een] betonplug te plaatsen, die zij pas in 2010 tijdens de lopende rechtszaak heeft geplaatst’. Op die grond veroordeelde de rechtbank de Nigeriaanse kleindochtervennootschap van het Shell-concern tot betaling van een schadevergoeding aan de Nigeriaanse eiser. Voorts was naar het oordeel van de rechtbank Milieudefensie wel bevoegd om in Nederland op te komen voor milieubelangen in Nigeria, maar zijn volgens het Nigeriaanse recht de olielekkages in Nigeria niet onrechtmatig jegens Milieudefensie, zodat de vorderingen van Milieudefensie werden afgewezen.34

De Hoge Raad en het kennisembargo tegen Iran Op 14 december 2012 oordeelde de Hoge Raad dat de Nederlandse Sanctieregeling Iran, die een ‘kennisembargo’ tegen Iraanse onderdanen bevat, terecht eerst door de rechtbank en later door het Hof te Den Haag onverbindend is verklaard. Dit omdat de Sanctieregeling volgens de Hoge Raad onnodig een onderscheid maakt tussen Iraanse en niet-Iraanse onderdanen en aldus in strijd is met het internationale recht, in het bijzonder de discriminatieverboden van art. 26 IVBPR en art. 1 van Protocol 12 bij het EVRM.35 Ten grondslag aan de Sanctieregeling ligt Resolutie 1737 uit 2006, waarmee de Veiligheidsraad verschillende sanctiemaatregelen tegen Iran oplegt om de ontwikkeling van Iraanse nucleaire activiteiten tegen te gaan. Drie personen met een Nederlandse en Iraanse nationaliteit, verbonden aan de universiteiten van Delft en Groningen, hadden in 2009 bezwaar gemaakt tegen de Nederlandse uitvoeringsregeling van de resolutie. Hun bezwaar betreft in het bijzonder de bepalingen die verbieden om ‘gespecialiseerde vorming of opleiding die kan bijdragen aan proliferatiegevoelige activiteiten van Iran en aan de ontwikkeling van systemen voor de overbrenging van kernwapens te verstrekken aan Iraanse onderdanen’, tenzij zij beschikken over een daartoe strekkende ministeriële ontheffing. Zij vinden dat dit te generiek alle Iraanse studenten in Nederland treft. Voor de Hoge Raad was het een gegeven dat Nederland krachtens het VN-Handvest verplicht is om de resolutie – gebaseerd op hoofdstuk VII van dat Handvest –

uit te voeren en dat de verplichtingen die voortvloeien uit het VN-Handvest, krachtens art. 103 daarvan, voorrang hebben op daarmee strijdige andere internationale verplichtingen. Maar de Hoge Raad stelt ook dat dat de Nederlandse staat er niet van ontslaat om bij de omzetting van de resolutie in de nationale rechtsorde andere internationale verplichtingen, in het bijzonder de internationaal erkende rechten van de mens, in acht te nemen. Volgens de Hoge Raad is de rechter daarom gehouden om niet alleen de uitvoeringsregeling volledig te toetsen aan de grondrechten – waarbij de Hoge Raad

2012 was ook het jaar van de eerste uitspraak van het Internationaal Strafhof nadrukkelijk verwijst naar de Kadi-rechtspraak van het Europese Hof van Justitie uit 2009 – maar ook verplicht na te gaan of de staat ‘alles in het werk heeft gesteld om de door hem als onverenigbaar beschouwde verplichtingen te harmoniseren’. Tegen de achtergrond van dit toetskader stelt de Hoge Raad in de eerste plaats vast dat de Veiligheidsraadsresolutie niet noodzaakt tot het maken van een onderscheid naar nationaliteit en het dus mogelijk was voor de staat om daaraan uitvoering te geven op een wijze die geen onderscheid maakt tussen Iraanse en niet-Iraanse onderdanen. In de tweede plaats oordeelt de Hoge Raad, mede op basis van het feit dat de resolutie in andere landen is uitgevoerd zonder een onderscheid naar nationaliteit te maken, dat het niet aannemelijk is geworden dat de staat alles in het werk heeft gesteld om de op hem rustende internationale verplichtingen met elkaar te verzoenen. De Hoge Raad stelt dus vast dat de Veiligheidsraadsresolutie de Nederlandse staat enige vrijheid laat bij de uitvoering daarvan en dat de staat deze ten onrechte niet heeft benut.

Internationaal Strafhof op stoom Het Internationaal Strafhof houdt zich op het moment van schrijven van deze Kroniek bezig met achttien zaken in acht verschillende Afrikaanse landen. Vier zaken zijn zelf aangebracht door staten die partij zijn bij het Statuut van het Internationaal Strafhof (Oeganda, de Democratische Republiek Congo, de Centraal-Afrikaanse Republiek en Mali); in twee gevallen heeft de Openbaar Aanklager

27. Zie VN Doc. A/RES/64/236, 31 maart

article/0,8599,2118058,00.html

LJN BY9845, BY9850 en BY9854.

eenkomst aan de technisch-juridische kan-

2010.

30. Zie http://www.shiftproject.org/page/

33. Samenvatting gebaseerd op http://

ten van beide zaken. Voor nadere info: zie

28. Het verslag van de Nederlandse delega-

un-guiding-principles-business-and-human-

www.rechtspraak.nl/Organisatie/Rechtban-

www.knvir.org.

tie naar deze VN-conferentie is opgenomen

rights.

ken/Den-Haag/Nieuws/Pages/Nederland-

35. Zie voor de uitspraak en de uitvoerige

in een brief van 5 juli 2012 aan de Tweede

31. ACCESS heette in de aanloopfase ‘CSR

sevonnissenoveraansprakelijkheidShell.asp.

conclusie van advocaat-generaal Vlas, LJN

Kamer, kenmerk DME-514/2012. Zie ook

Conflict Management Center (CCMC)’; zie

34. Idem. In 2013 wordt ook de uitspraak

BX8351. Zie ook I.F. Dekker en N.J. Schrij-

de website van het Nationaal Platform

vanaf heden: http://www.accessfacility.

in de Amerikaanse Kiobel-zaak verwacht.

ver in KwartaalSignaal 126, 62 AA (2013)

Rio+20, www.nprio2012.nl.

com.

De Koninklijke Nederlandse Vereniging voor

3, p. 7184-7185.

29. Zie http://www.time.com/time/health/

32. Zie Rb. ’s-Gravenhage 30 januari 2012,

Internationaal Recht wijdt haar voorjaarsbij-


1005


permissie gekregen van het Hof om zelf een onderzoek te starten (Kenya en Ivoorkust); en twee gevallen tegen staten die beide geen partij zijn bij het Statuut (Soedan en Libië) zijn voor onderzoek doorverwezen door de VN-Veiligheidsraad. Aan dit laatste ‘rijtje’ zou, volgens onder meer Carla del Ponte in haar hoedanigheid van lid van een commissie die voor de Verenigde Naties de mensenrechtensituatie in Syrië onderzoekt, Syrië moeten worden toegevoegd.36 De vraag is echter of het gezien het verzet van in het bijzonder China en Rusland zo ver zal komen. 2012 was ook het jaar van de eerste uitspraak van het Internationaal Strafhof, in de zaak tegen de Congolees Thomas Lubanga Dyilo. Hij werd in maart 2012, zes jaar na zijn overdracht aan het Strafhof, schuldig bevonden aan het ronselen en inzetten van kindsoldaten in Noordoost-Congo. In juli 2012 kreeg hij veertien jaar gevangenisstraf. De zaak zal vooral de geschiedenis ingaan als de ‘eerste uitspraak van het Strafhof ’, met tal van complicaties die soms exemplarisch zullen blijken te zijn en in andere gevallen als uitzonderlijk te boek zullen komen te staan. De tijd zal het vergelijkingsmateriaal leveren. In de Lubanga-zaak ging het om 4908 processtukken, 74 dagen met hoorzittingen, 103 slachtoffers die aan het proces deelnamen, de vaststelling van de betrouwbaarheid van getuigen, de bescherming van getuigen en het functioneren van de bewijsregels in het algemeen,37 maar ook bijvoorbeeld om de strategie van de Openbaar Aanklager, met als kernkwestie: het verder uitbreiden van de aanklacht en daarmee trachten recht te doen aan nog andere slachtoffers versus de wens om de duur van het proces niet nog verder te verlengen. De uitspraak beslaat 593 pagina’s.38 De verhandelingen van het Hof over ‘the essential contribution’ (aan een ‘common plan’) zijn de meest interessante. De Openbaar Aanklager had gesteld dat bij een ‘common plan’ de verdachte een rol moet hebben gespeeld die zo centraal was dat zonder die rol het gemeenschappelijke plan niet (in de afgesproken vorm) zou zijn uitgevoerd (par. 990) en labelde dat concept als ‘functional control’ (idem). Andere delen van de bespiegelingen van het Hof over ‘the essential contribution’ gaan over het onderscheid tussen een ‘substantiële’ en een ‘essentiële’ bijdrage aan de misdrijven (par. 991 e.v.), waarmee het Hof, met onder meer verwijzing naar tal van zaken van het Rwanda- en het Joegoslavië-tribunaal, nader inhoud geeft aan een van de meest cruciale artikelen uit het Statuut van het Strafhof, te weten art. 25 inzake individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Al doende wordt er geleerd en al lerende wordt er gedaan.

De ad hoc internationale straftribunalen Het Rwanda-tribunaal en het Joegoslavië-tribunaal zijn aan het einde van het verslagjaar nog in de weer met één respectievelijk vijftien initiële zaken en zestien respectievelijk twaalf zaken in hoger beroep.39 De meest opmerkelijke uitspraak van beide tribunalen in het verslagjaar was zonder twijfel die van het Joegoslavië-tribunaal in hoger beroep in de zaak tegen de Kroaat Ante Gotovina. Deze was in eerste aanleg unaniem veroordeeld, maar kreeg in hoger beroep vrijspraak.40 Twee rechters van de Beroepskamer stemden tegen het vonnis en schreven dissenting opinions waarin stevige woorden

1006


niet werden geschuwd. De conclusie van één van hen, Fausto Pocar: ‘In light of the above, I fundamentally dissent from the entire Appeal Judgement, which contradicts any sense of justice’ (par. 39). In een uitvoerig commentaar voor de European Journal of International Law noemt Marco Milanovic, verbonden aan de Universiteit van Nottingham, de uitspraak een ‘disaster at almost every level’, en stelt hij met de twee dissenting rechters vast dat de meerderheid van de Beroepskamer ‘a complete mess’ heeft gemaakt van de beroepsprocedure door zich niet te houden aan de kern ervan en door op lichtzinnige wijze het feitenonderzoek over te doen.41 Het bracht hem tot de conclusie dat hij zich geen uitspraak van het Tribunaal kan herinneren waarin dissenting rechters zo lijnrecht tegenover de (krappe) meerderheid stonden en daarvan zo ‘bluntly’ afstand namen. Intussen heeft de zaak ontzettend veel stof doen opwaaien in de Balkan, van euforie in Kroatië tot grote woede in Servië. Die emoties hadden stellig geen betrekking op de juridische argumentatie maar op de uitkomst van de zaak zelf en laten weer eens zien hoe politiek geladen het werk van het tribunaal is. Intussen bereiden beide ad hoc-tribunalen zich voor op afronding en overdracht van hun resterende werkzaamheden aan het Residual Mechanism (waarover wij schreven in onze Kroniek over 2011).42 Officieel moeten beide tribunalen hun ‘gewone werk’ op 31 december 2014 hebben afgerond. Bij het Rwanda-tribunaal lijkt dat grosso modo te gaan lukken, bij het Joegoslavië-tribunaal is dat zeker niet het geval. Om die reden heeft de VN-Veiligheidsraad, destijds de vestigende instantie en daarmee ‘eigenaar’ van beide tribunalen, aangegeven dat hij zich op basis van een gedetailleerd rapport van het tribunaal in juni 2013 opnieuw over de toekomst zal buigen.43 Het Sierra-Leone-tribunaal deed in april 2012 uitspraak in de zaak tegen Charles Taylor, de vroegere Liberiaanse President die terecht stond voor zijn bemoeienis met de burgeroorlog in buurland Sierra-Leone. Vanwege vluchtgevaar vond de zaak plaats in de gebouwen van het Libanon-tribunaal in Leidschendam. Taylor werd schuldig bevonden aan alle (elf) onderdelen van de tenlastelegging en kreeg in mei 2012 een gevangenisstraf van 50 jaar opgelegd.44 De zaak speelt nu nog in hoger beroep. Taylor is de eerste (voormalige) politieke leider tegen wie een internationale strafzaak – behoudens vooralsnog het hoger beroep – tot een goed einde wordt gebracht. Anderen overleden vroegtijdig (Slobodan Milošević) of konden nog niet worden gearresteerd, zoals Omar al-Bashir, president van (Noord-)Soedan. Tegen weer anderen lopen internationale strafzaken; denk aan Radovan Karadžić (enkele jaren president van de Bosnische Serviërs), Goran Hadžić (voormalig president van de Kroatische Serviërs) en Laurent Gbagbo, voormalig president van Ivoorkust (20002011). Daarnaast moet niet worden onderschat wat er nationaal zoal gebeurt aan strafzaken tegen politiek leiders. Denk aan de lopende processen in Argentinië, maar ook aan Egypte (Hosni Moebarak, president van 1981 tot 2011), Guatemala (José Efrain Ríos Montt, militair leider in 1982-1983) en Peru (Fujimori, president van 1990 tot 2000). Tegen allen lopen of liepen strafzaken waarbij grove schendingen van de rechten van de mens deel uitmaken van de aanklacht.

Nationale berechting van internationale misdrijven Dit blad besteedde reeds aandacht aan een recent advies van de Raad voor de Rechtspraak waarin wordt gesteld dat het aantal verdachten van internationale misdrijven dat door een Nederlandse Rechtbank zal worden berecht in de toekomst waarschijnlijk zal toenemen.45 Sinds de Wet Internationale Misdrijven (WIM) in 2003 van kracht werd, heeft Nederland een tiental van dergelijke zaken op de rol gehad, maar door een wetswijziging als gevolg van de uitkomsten van de Herzieningsconferentie van het Statuut van het Strafhof in Kampala, 2010, worden ongeoorloofde invasies en andere vormen van agressie tussen staten nu ook in ons land strafbaar. De Raad voor de Rechtspraak heeft een wettelijke adviestaak met betrekking tot nieuwe wets- en beleidsvoorstellen die gevolgen hebben voor de rechtspraak.46 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt ‘de indruk (...) gewekt [dat] het wetsvoorstel niet of nauwelijks gevolgen heeft voor de Nederlandse rechtspraak’. De Raad verwacht echter wel degelijk werklastgevolgen (cursivering van de Raad) voor ofwel de rechtbank en het Hof in Den Haag (voor WIM-zaken waarbij geen Nederlandse militairen zijn betrokken) ofwel de Rechtbank Gelderland en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (voor WIM-zaken waarbij wel Nederlandse militairen zijn betrokken). De

Het OM zal ‘na intensief en nauwgezet feitenonderzoek’ geen strafvervolging instellen tegen Thom Karremans, commandant van Dutchbat-3 tijdens de val Srebrenica Raad motiveert zijn opvatting (hier summier weergegeven) als volgt: Nederland mag niet wachten op het Strafhof, maar moet zelf actief optreden; het kan zijn dat vervolging in Nederland de enige mogelijkheid is om straffeloosheid te voorkomen; er zijn aangiften te ver-

wachten van slachtoffers, belangengroepen en mogelijk zelfs buitenlandse staten tegen buitenlandse of Nederlandse personen en ‘als deze aangiften goed onderbouwd zijn, dienen zij serieus genomen en onderzocht te worden’; het aantal verdachten dat immuniteit geniet moet niet overschat worden. Door het aldus te verwoorden geeft de Raad de stand van het internationale recht niet alleen correct weer, maar lijkt hij ook te zeggen dat Nederland er niet aan ontkomt zijn internationaalrechtelijke verplichtingen ter zake actiever in te vullen. Bij het afronden van deze Kroniek werd bekend dat het OM ‘na intensief en nauwgezet feitenonderzoek’ geen strafvervolging zal instellen tegen Thom Karremans, commandant van Dutchbat-3 tijdens de val van Srebrenica, alsmede zijn plaatsvervanger Rob Franken en personeelsfunctionaris Berend Oosterveen.47 De advocate van de nabestaanden, Liesbeth Zegveld, plaatste vraagtekens bij het onderzoek en kondigde hoger beroep aan.

Srebrenica: immuniteit voor de VN In de gevoelige zaak van de Stichting Moeders van Srebrenica e.a. tegen de VN oordeelde de Hoge Raad op 13 april 2012 in laatste instantie dat de immuniteit van de VN ‘absoluut’ is en dat de handhaving daarvan behoort tot de verplichtingen van haar lidstaten.48 De Hoge Raad stelt dat verplichtingen onder het VN-Handvest altijd voorrang hebben boven die onder andere internationale overeenkomsten, ongeacht of deze eerder of later van kracht werden. Het Gerechtshof had dus eenvoudigweg niet mogen toetsen aan art. 6 EVRM, volgens de criteria neergelegd in de EHRM-arresten Waite&Kennedy vs. Germany en Beer&Regan vs. Germany (beide 1999). Onder verwijzing naar de EHRM-uitspraak in de zaak Al-Adsani vs. The United Kingdom (2001) en de hierboven besproken uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de zaak Duitsland vs. Italië stelt de Hoge Raad dat er in ieder geval op dit moment geen norm bestaat die stelt dat het beginsel van de immuniteit moet wijken in geval van ernstige schendingen van mensenrechten of humanitair recht of dat respect voor immuniteit afhangt van de beschikbaarheid van alternatieve mogelijkheden tot rechtstoegang. De Hoge Raad liet de uitspraak van het gerechtshof in stand, zij het dus deels op andere gronden. De Hoge Raad volgt in zijn uitspraak op de meeste punten de Conclusie van de advocaat-generaal mr. P. Vlas van 25 januari 2012. Het is opvallend dat volgens de

36. Zie http://www.un.org/apps/news/

van 16 november 2012. Zie http://www.

43. Zie S/RES/2081, 17 december 2012.

456.

story.asp?NewsID=44163&Cr=Syria&Cr1=h

icty.org/x/cases/gotovina/acjug/

Ten aanzien van het Rwanda-tribunaal: S/

46. Idem, noot 2.

uman%20rights.

en/121116_judgement.pdf.

RES/2054, 29 juni 2012.

47. Zie http://www.om.nl/actueel/nieuws-

37. Zie onder meer de case information fact

41. Marco Milanovic, ‘The Gotovina

44. Zie de (niet al te volledige) site van het

persberichten/@160556/persbericht.

sheet van het Strafhof in de Lubanga-zaak:

Omnishambles’, EJIL Talk, blog van the

Sierra-Leone-tribunaal: http://www.sc-sl.

48. Stichting ‘Mothers of Srebrenica’ c.s.

http://www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/docs/

European Journal of International Law,

org/. Zie ook N.J. Schrijver, ‘Charles Taylor

tegen de Staat der Nederlanden en de VN,

LubangaCisEng.pdf.

gedateerd 18 november 2012.

en de proeftuinen van het internationale

Hoge Raad, 13 april 2012, LJN BW1999,

38. Zie http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/

42. NJB 2011/786, afl. 15, p. 961-9670.

recht’, in NJB 2012/1104, afl. 19, p. 1333-

par. 4.3.6. Zie de uitvoerige bespreking

doc1379838.pdf.

Zie voor een update het laatste rapport van

1334.

door G. den Dekker, ‘Srebrenica en de

39. Zie http://www.unictr.org/Cases/Sta-

de President en de Openbaar Aanklager

45. Advies inzake het conceptwetsvoorstel

immuniteit van de VN voor de Nederlandse

tusofCases/tabid/204/Default.aspx en

van het Joegoslavië-tribunaal over de

tot uitvoering van de te Kampala aanvaarde

rechter', Overheid en Aansprakelijkheid,

http://www.icty.org/sections/TheCases/

‘Completion Strategy’ ten behoeve van de

wijzigingen van het Statuut van Rome inza-

afl. 3, september 2012.

KeyFiguresoftheCases.

VN-Veiligheidsraad: S/2012/847, 19

ke het Internationaal Strafhof, 31 januari

40. Uitspraak in de zaak No. IT-06-90-A

november 2012.

2013. Zie NJB 2013/377, afl. 7, p. 455-


1007


Het eindoordeel van de Hoge Raad over de absolute immuniteit van de VN maakt duidelijk dat in de Nederlandse rechtsorde vrijwel iedere zaak tegen de VN kansloos is advocaat-generaal de VN juist vanwege haar bijzondere positie onder internationale organisaties en haar verstrekkende immuniteiten een zware verplichting heeft zorg te dragen voor een effectieve alternatieve rechtsgang voor de beslechting van geschillen die naar aanleiding van VN-vredesoperaties tussen de organisatie en burgers ontstaan, terwijl hij de wens uitspreekt dat voor de toekomst een adequate oplossing wordt geboden.49 Tegelijk maakt het eindoordeel van de Hoge Raad over de absolute immuniteit van de VN duidelijk dat in de Nederlandse rechtsorde vrijwel iedere zaak tegen de VN kansloos is. Bovendien blijkt, wanneer de zaken van de Stichting en de nog lopende zaken van Mustafic en Nuhanovic in samenhang worden bekeken,50 dat de Nederlandse regering vooralsnog geen (mede-)aansprakelijkheid accepteert voor de gebeurtenissen in Srebrenica. Zij legt de exclusieve verantwoordelijkheid neer bij de VN, ook nu de VN absolute immuniteit wordt toegekend en deze immuniteit voorgaat op bepalingen uit mensenrechtenverdragen en er bovendien weinig bewijs is dat de VN invloed had op de feiten van de aanklacht. Dit maakt het des te belangrijker dat voor slachtoffers van misdrijven tijdens de uitvoering van internationale missies enigerlei mogelijkheid tot rechtsherstel bestaat, zoals ook verwoord door advocaat-generaal Vlas. Beide nog lopende Srebrenica-zaken zijn voorwerp van cassatieberoep bij de Hoge Raad, ingesteld door de Staat. Vermeldenswaard is dat de NJV haar jaarvergadering op 14 juni a.s. wijdt aan ‘Immuniteiten: het recht opzijgezet?’.51

1008


Besluit Zoals in de aanhef van de Kroniek gememoreerd, overleed op 13 februari 2013 professor mr. Peter (Pieter Hendrik) Kooijmans, hoogleraar, minister en internationaal rechter.52 Meer dan welke Nederlander ook heeft hij geopereerd op het snijvlak van (rechts)wetenschap en internationale politiek. Van 1973-1977 diende hij als staatssecretaris Ontwapening en VN-vraagstukken in het kabinet-Den Uyl, in 1993-1994 was hij Minister van Buitenlandse Zaken in het kabinet-Lubbers-III en gedurende 1997-2006 fungeerde hij als eerste Nederlander in het Internationaal Gerechtshof. Wereldwijd gold hij als pleitbezorger voor de mensenrechten, getuige ook zijn functie als eerste VN-rapporteur inzake Martelingen (1985-1992). Zijn werk was nauw verbonden met het Vredespaleis, dat in 2013 zijn honderdjarig bestaan viert met tal van publieks- en wetenschappelijke activiteiten.53

49. Conclusie van de advocaat-generaal in

recht), Schutgens (staatsrecht), Verheij

Stichting ‘Mothers of Srebrenica’ c.s. tegen

(privaatrecht) en Schrijver (volkenrecht). Zie

de Staat der Nederlanden en de VN, bij

www.njv.nl.

Hoge Raad, 13 april 2012, LJN BW1999.

52. Zie het interview van Pauline Hoefer-

50. Mehida Mustafic-Mujic, Damir Mustafic

van Dongen met Kooijmans, ‘Het schaduw-

en Alma Mustafic tegen de Staat der

land van het volkenrecht’, NJB 1995, afl.

Nederlanden, Gerechtshof ’s-Gravenhage 5

28, p. 1067-1071.

juli 2011, LJN BR0132.

53. Zie http://100jaar.vredespaleis.nl/.

51. Preadviezen van Van Sliedregt (straf-

Mededingingsrecht

791

Kroniek van het mededingingsrecht Rein Wesseling en Floris ten Have1

De Autoriteit Consument en Markt is er gekomen maar werd later opgericht dan voorzien. In de kroniekperiode stond de NMa dus nog centraal. Dat de NMa zou ophouden te bestaan, was geen reden voor rechters NMa-besluiten minder kritisch te beoordelen. Het CBB bepaalde dat de NMa het zwijgrecht van onderneming altijd verkeerd heeft uitgelegd. De Rechtbank Rotterdam bepaalde in een kartelzaak dat de NMa niet goed had onderzocht of de betrokken thuiszorgondernemingen wel concurrenten van elkaar waren. En van de eerste boetes die de NMa oplegde aan feitelijk leidinggevenden sneuvelden er ook meteen enkele in beroep. In Europa was het wat betreft (deels) vernietigde kartelbeschikkingen wat minder spectaculair dan in recordjaar 2011. Maar zolang de beroepen tot een jaarlijks totaal aan korting van € 600 miljoen leiden, zal de werkdruk van het EU Hof van Justitie op dit gebied niet snel afnemen.

Inleiding De meeste thema’s die het mededingingslandschap domineerden in 2011 stonden ook weer centraal in 2012. Dichtbij huis zetten de discussies over de vorming van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) zich voort. Even leek het fout te gaan toen de Eerste Kamer in december principiële twijfels uitte over de onafhankelijkheid van de ACM terwijl de ACM op 1 januari 2013 van start had zullen gaan. In februari dit jaar stemde de Eerste Kamer na een uitvoerige en deemoedige toelichting van de minister alsnog in met het plan. De ACM vervangt dus sinds 1 april 2013 de NMa, OPTA en de Consumentenautoriteit. In andere lidstaten van de EU is ook nogal wat te doen (geweest) over vergelijkbare institutionele hervormingen, bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk, Finland en Spanje. De Europese Commissie bemoeide zich zelfs met het nationale debat in Spanje over de daar beoogde fusie van de nationale mededingingsautoriteit met een aantal andere toezichthouders. De Commissie uitte in een brief haar zorgen over de onafhankelijkheid en effectiviteit van de nieuwe supertoezichthouder. Het is inderdaad de vraag of de combinatie van de functies van al die verschillende instellingen in één ‘autoriteit’ de handhaving van de wetgeving effectiever maakt. Ook leidt het ontstaan van supertoezichthouders tot vragen over enerzijds de (politieke) onafhankelijkheid van de oordeelsvorming door de toezichthouder en anderzijds de concentratie van bevoegdheden en macht in één instelling (zonder politieke verantwoordelijkheid). Dit geldt temeer waar dit type autoriteiten boetes blijft opleggen die oneindig veel hoger zijn dan rechters uit zichzelf plegen op te leggen. In de kroniekperiode beboette de Europese Commissie de ondernemingen in het beeldbuizenkartel voor bijna € 1,5 miljard, waarvan Philips mogelijk moet opdraaien voor

ongeveer één derde (dat wil zeggen; € 0,5 miljard voor één enkele onderneming). Daarnaast heeft de vorig jaar gesignaleerde toegenomen relevantie van het onderwerp ‘toegang tot clementiedocumenten’ in 2012 geleid tot een grote hoeveelheid procedures, zowel bij Europese als nationale rechters. Die laatsten worstelen nog steeds met een onduidelijk Europees kader. Enerzijds dienen de nationale rechters de effectiviteit van de zogenoemde clementieprogramma’s (korting voor klikken over inbreuk waar je bij betrokken bent) te beschermen. Dat impliceert geen toegang verlenen aan klagers die inzage willen in de geheime stukken die de klikkende ondernemingen vrijwillig indienen. Anderzijds dienen de nationale rechters het (EU) recht van benadeelden op vergoeding van geleden schade te verwezenlijken. Dat suggereert dat de rechters benadeelden juist toegang moeten geven tot de geheime karteldocumenten. We komen verderop in deze kroniek nog op dit onderwerp terug. Dit soort dilemma’s komt steeds prominenter naar voren in de mededingingsrechtelijke praktijk, waarin de publieke (en publiekrechtelijke) handhaving zeer zwaar wordt beïnvloed door private (en privaatrechtelijke) belangen. De op het oog ‘verticale’ strijd tussen de toezichthoudende Europese Commissie enerzijds en ondernemingen als Google of Microsoft anderzijds bestaat in de praktijk vooral uit een ‘horizontale’ strijd tussen klagende concurrenten (en soms afnemers) en de van machtsmisbruik ‘verdachte’ ondernemingen. Hetzelfde

Auteurs 1. Prof. mr. R. Wesseling is advocaat bij Stib-

van de Universiteit van Amsterdam en mede-

be te Amsterdam, hoogleraar Mededingings-

werker van dit blad. Mr. F. ten Have is even-

recht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid

eens advocaat bij Stibbe te Amsterdam.


1009

Mededingingsrecht

geldt voor fusiecontroleprocessen. Alleen al omdat de toezichthouders afhankelijk zijn van marktinformatie waarover vooral de concurrenten beschikken, wordt de uitkomst van het publieke fusiecontroleproces voor een zeer significant deel bepaald door de opstelling van private partijen (de concurrenten en afnemers). Zo kan de rol die DHL en Fedex gespeeld hebben bij het verbod voor de beoogde overname van TNT door UPS waarschijnlijk nauwelijks worden overschat.

Wet en regelgeving Het wetgevingsproces rond de oprichting van de ACM is een beetje complex. Enerzijds is er de Instellingswet. Die gaat over de fusie van de NMa, OPTA en Consumentenautoriteit tot ACM. Die wet is dus inmiddels van kracht. Daarnaast komt er een voorstel voor de zogenoemde Stroomlijningswet. Een ‘concept’ voor het wetsvoorstel Stroomlijningswet is in de kroniekperiode bekend gemaakt.2 Echt fundamentele veranderingen brengt het concept-wetsvoorstel niet maar achter de term ‘stroomlijning’ gaan enkele voorgestelde nieuwigheden schuil die wel van belang zijn. Wij lichten hier het beoogde openbaarmakingsregime er uit. Het wetsvoorstel gaat uit van een openbaarmakingsverplichting voor sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen. Die regeling wijkt af van de bestaande benadering in het mededingingsrecht waarbij de NMa een afweging kan en moet maken en op die basis dan bepaalt of openbaarmaking inderdaad gepast is gelet op de omstandigheden van het geval. De voorgestelde openbaarmakingsverplichting brengt echter mee dat de ACM een dergelijke afweging van belangen niet dient te maken (de voorgestelde regeling derogeert als specifieke wet aan de Wob). Uit de (concept) memorie van toelichting blijkt dat de minister hier een bewuste keuze voor wijziging maakt:3 ‘Gelet op het doel van de openbaarmakingsverplichting om de consument in een zo vroeg mogelijk stadium te waarschuwen, is nadrukkelijk gekozen voor een verplichting tot openbaarmaking in plaats van een mogelijkheid tot openbaarmaking die ruimte laat voor afweging. Daarin heeft meegewogen dat een ondernemer die een overtreding begaat, willens en wetens het risico neemt dat de overtreding – door middel van openbaarmaking van de handhavende actie of anderszins – bekend wordt en dat daardoor de kans bestaat op reputatieschade, afbreuk van concurrentiepositie en inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.’ (MvT, p. 43) De beoogde regeling brengt mee dat de namen van overtreders en, indien aan de orde, van feitelijk leidinggevenden standaard meteen openbaar gemaakt worden en niet mogen worden weggelakt. ‘Verplichte instant naming and shaming’ dus. En dat terwijl de rechter geregeld vaststelt dat de NMa (en in de toekomst dus ACM) onterecht heeft geoordeeld dat een persoon of onderneming een overtreding zou hebben begaan (zie hieronder). Tegen die achtergrond is het eens temeer de vraag waarom de minister vindt dat de toezichthouder in voorkomende gevallen niet het oordeel van de onafhankelijke rechter mag (!) afwachten maar meteen de namen van vermeende inbreukma-

1010


kers openbaar moet maken. In mededingingsrechtelijke termen is de praktijk van naming and shaming een combinatie van misbruik van een machtspositie en ‘gun jumping’ (zeg maar; voor de muziek uitlopen). Beide typen gedragingen zijn verboden en ondernemingen die dit verbod overtreden krijgen miljoenenboetes. De (bepaald) niet-feilloze autoriteit hoeft het oordeel van de rechter echter niet af te wachten. De onevenwichtigheid in het systeem komt goed tot uitdrukking in de praktijk van (bijvoorbeeld) de NMa om wel een persbericht uit te brengen op het moment dat het een overtreding denkt te hebben vastgesteld maar geen pers-

In mededingingsrechtelijke termen is de praktijk van naming and shaming een combinatie van misbruik van een machtspositie en ‘gun jumping’ bericht (met excuses) uit te brengen als de rechter oordeelt dat de NMa fout zat. Openbaarmaking valt niet meer terug te draaien als die eenmaal heeft plaatsgevonden terwijl er geen overtuigend bezwaar bestaat tegen openbaarmaking (en de eventueel gewenste naming and shaming) op het moment dat de rechter heeft vastgesteld dat een persoon inderdaad een overtreding heeft begaan. Tot slot is het de vraag wat het voorgestelde nieuwe openbaarmakingsregime betekent voor de geheime clementieinformatie waarop de NMa haar onderzoeken en beschikkingen doorgaans (grotendeels) baseert. Zoals gezegd, bestaat er een delicate balans tussen het aantrekkelijk houden van het clementieregime en het daarbij horende overleggen van bewijsmateriaal enerzijds en het openbaar maken van dergelijke informatie om daarmee inzicht in de aard van de overtreding te verschaffen anderzijds. De huidige praktijk – ook op Europees niveau – bestaat eruit clementie-informatie niet openbaar te maken. Op basis van het concept-wetsvoorstel Stroomlijningswet moet die praktijk worden aangepast, tenzij de ACM systematisch zou oordelen dat openbaarmaking van kartelbesluiten in strijd zou komen ‘met het doel van het toezicht op de naleving door de ACM’ – hetgeen een grond voor uitzondering op het openbaarmakingsbevel is. Wat betreft Europa is weinig te rapporteren op het gebied van regelgeving in 2012. Er zit wel het een en ander in de pijplijn. Zo heeft de Commissie wetgeving aangekondigd om de genoemde relatie tussen effectief clementiebeleid en toegang tot documenten – die in de context van een dergelijk programma bij de mededingingsautoriteit zijn ingediend – te reguleren. Ook komt er een voorstel voor aanpassing van de regels voor fusiecontrole (mogelijk leidend tot een verlichting van de administratieve lasten bij probleemloze transacties) en is er een voorstel voor een nieuw kader voor de mededingingsrech-

telijke beoordeling van afspraken over ‘technologieoverdracht’ (zoals IE-licenties).

Sectoren in beeld van de mededingingsautoriteiten in 2012 In 2012 zien we dat de toenemende relevantie van high tech en aan het internet gerelateerde industrieën (ook) in het mededingingsrecht tot nieuwe vragen leidt. Een onderwerp dat bijzonder veel aandacht kreeg was het fenomeen van de ‘standaard essentiële patenten’. Dit betreft octrooien waarop een licentie noodzakelijk is voor een partij die een (eind)product wil fabriceren dat voldoet aan een bepaalde industriestandaard (denk aan dvd’s, 3G, enz.). Indien toegang tot die standaard essentieel is voor het aanbieden van diensten of producten zijn patenthouders op grond van het mededingingsrecht verplicht licenties aan te bieden op zogenoemde ‘FRAND’-voorwaarden (Fair Reasonable and Non-Discriminatory). In 2012 ontving Samsung ‘Punten van bezwaar’ van de Commissie omdat zij haar machtspositie als houder van essentiële patenten zou hebben misbruikt door via kort gedingprocedures af te dwingen dat partijen geen gebruik zouden maken van door haar gepatenteerde technologieën, terwijl deze partijen bereid zouden zijn geweest op FRAND-voorwaarden te onderhandelen over een licentie.4 Recent heeft de Commissaris voor Mededinging benadrukt dat het voorkomen van misbruik van octrooien die cruciaal zijn voor het voldoen aan standaards ook in de komende periode een speerpunt in zijn beleid blijft. Verder zien we een focus op de agrarische sector, zowel in Europa, de VS als in Nederland. Zo heeft de Commissie een ‘Task Force Food’ opgericht die zich zal bezighouden met het functioneren van de mededinging in de voedselketen. De NMa liet in deze sector de tanden zien door boetes op te leggen aan producenten van paprika’s en zilveruien.5 Naast de landbouwsector waren auto’s populair in 2012; alleen al in Europa startte de Commissie twee kartelonderzoeken in marken voor aan auto’s gerelateerde producten en diensten.6 Verder kan niet onvermeld blijven dat Google een schikking trof met de Amerikaanse FTC waarbij de essentie van haar – door velen verguisde – handelspraktijken rondom de zoekmachine ongemoeid schijnen te zijn gebleven.7 Een schikking tussen Google en de Commissie zou ook op handen zijn.8 Tot slot was er veel aandacht voor de onderzoeken van, onder meer, de Commissie in de financiële sector en in het bijzonder de vermeende afspraken tussen banken over rentes (LIBOR, EURIBOR).

Onderzoeksbevoegdheden/rechten van de verdediging Rechtspraak over dawn raids & zegelbreuken 2012 bracht interessante zaken op het terrein van onaangekondigde bedrijfsbezoeken door mededingingsautoriteiten (‘dawn raids’). Het EU-Gerecht beantwoordde vragen over de reikwijdte van de onderzoeksbevoegdheden van de Europese Commissie, in dit geval naar gedragingen in de markt voor elektrische kabels. De Commissie had dawn raids verricht bij de ondernemingen Nexans en Prysmian. Die waren van mening dat de reikwijdte van het onderzoek zodanig breed en onduidelijk was dat

het onderzoek in feite een fishing expedition zou zijn; een onderzoek zonder concrete aanleiding waarbij een autoriteit maar op zoek gaat naar bewijs voor een eventuele overtreding. Volgens vaste rechtspraak is dat niet toegestaan en de Commissie moet het doel van het onderzoek voldoende concreet omschrijven om het voor de onderzochte ondernemingen mogelijk te maken de reikwijdte van hun medewerkingsplicht te kunnen bepalen.9 De Commissiebeschikking waarmee de inspecties werden gelast voldeed volgens het Gerecht wat dit betreft. Het Gerecht oordeelde echter tegelijkertijd dat de omschrijving van het onderzoek niet een voldoende basis had in het onderliggende onderzoeksdossier van de Commissie. Normaal gesproken is dat een beoordeling die in deze fase van de kartelprocedure lastig door ondernemingen kan worden gemaakt omdat zij nog geen toegang hebben (gehad) tot dat dossier. Zij kunnen dus niet goed beoordelen of de reikwijdte van het onderzoek verder gaat dan waartoe de Commissie op basis van het dos-

Een fishing expedition in een volle vijver sier bevoegd zou zijn. In deze zaak speelde echter de omstandigheid dat de Commissie in een persbericht – uitgebracht kort na de dawn raids – een beperktere reikwijdte van het onderzoek had genoemd dan in de dawn raid-beschikking zelf. Bovendien bleek uit de gang van zaken bij de inspecties dat de Commissie slechts vragen had voor werknemers die actief waren binnen een specifieke categorie van activiteiten. Op grond van die omstandigheden oordeelde het Gerecht dat een analyse van het onderzoeksdossier van de Commissie gerechtvaardigd was. Op basis van die analyse oordeelde het Gerecht vervolgens dat dit dossier inderdaad onvoldoende basis bood voor een verdenking ten aanzien van gedragingen binnen een bepaalde in de beschikking omschreven categorie van producten. Het Gerecht verklaart op die basis de Commissie-inspectiebeschikking

Noten

pants in several cartels for the supply of auto-

2. Consultatieversie wetsvoorstel Stroomlij-

motive wire harnesses’, 9 augustus 2012 en

ning Markttoezicht ACM (hierna: ‘wets-

Persbericht EC, ‘Antitrust: Commission con-

voorstel Stroomlijningswet’).

firms unannounced inspections in the sector

3. Consultatieversie memorie van toelich-

of thermal systems for cars’, 13 juni 2012.

ting Stroomlijningswet.

7. Persbericht FTC, ‘Google Will Pay $ 22.5

4. Persbericht EC, ‘Antitrust: Commission

Million to Settle FTC Charges it Misrepre-

sends Statement of Objections to Samsung

sented Privacy Assurances to Users of

on potential misuse of mobile phone

Apple’s Safari Internet Browser’, 8 septem-

standard-essential patents’, 21 december

ber 2012.

2012.

8. Correspondent, ‘Google buigt voor Brus-

5. Persbericht NMa, ‘NMa beboet twee kar-

sel’, Het Financieele Dagblad 2 juli 2012

tels in agrarische sector’, 5 juni 2012.

<www.fd.nl>.

6. Persbericht EC, ‘Antitrust: Commission

9. Het Gerecht EU 14 november 2012, nr.

opens proceedings against suspected partici-

T-140/09 (Nexans and Prysmian).


1011

Mededingingsrecht

gedeeltelijk nietig. De Commissie is overigens in hoger beroep gegaan tegen deze uitspraak. Ook in Nederland leidde een dawn raid tot een aardige uitspraak. In deze zaak stuitte de NMa tijdens een bedrijfsbezoek op een rapport van een bedrijf dat forensische onderzoeksdiensten aanbiedt. Het rapport had betrekking op bepaalde gedragingen van een onderneming waarnaar de NMa onderzoek deed. De NMa vroeg de onderneming om de onderliggende documentatie maar kreeg te horen dat die niet (langer) beschikbaar was. De NMa bracht vervolgens een onaangekondigd bezoek aan de forensische dienstverlener die het rapport had opgesteld. Daar verzocht de NMa om de genoemde onderliggende stukken van het rapport en, bovendien, om een lijst van alle namen van ondernemingen actief in dezelfde industrie als de eerste onderneming waarvoor de forensische dienstverlener ook rapporten had opgesteld. Een fishing expedition in een volle vijver. Het onderzoeksbureau spande een kort geding aan tegen de NMa om inzage in de onderzoeksrapporten te voorkomen. De voorzieningenrechter oordeelde dat de dienstverlener wel verplicht was de documentatie met betrekking tot de eerder bezochte – en verdachte – onderneming aan de NMa te verschaffen. De documenten over de andere klanten van het onderzoeksbureau hoefden echter niet te worden overgelegd omdat de NMa geen concrete verdenking had ten aanzien van deze andere ondernemingen in de sector. In die situatie strekt de medewerkingsplicht van het onderzoeksbureau niet zover dat het een kopie van de lijst met haar overige opdrachtgevers in dezelfde sector aan de NMa hoefde te geven.10 Hoewel het hier een forensische dienstverlener betrof die wel hele rake reclame maakte voor de eigen ‘compliance’ diensten (‘het opruimen van “niet adequate” documenten’, ‘het verwijderen van oude files’) laat de zaak zien dat de NMa niet alleen aandacht heeft voor ondernemingen die zelf mogelijk betrokken zijn bij een kartelgedraging maar tevens voor hulppersonen of derden die over (geheime) informatie over verdachte ondernemingen komen te beschikken. Welwillende ondernemingen die proberen mededingingsrechtelijke ‘compliance’ te bevorderen zonder in die pogingen bewijs bij elkaar te (laten) brengen op een voor de NMa (ACM) toegankelijke manier, doen er goed aan zelf na te denken over de risico’s die zij lopen voordat zij ingaan op het aanbod van een ‘forensisch onderzoeksbureau’ te helpen bij het opruimen van niet-adequate documenten. Een ander aan dawn raids gerelateerd thema is dat van de zegelbreuk. Omdat bedrijfsbezoeken langer dan een dag kunnen duren, worden kamers, kasten en computers in dergelijke gevallen door de mededingingsautoriteit verzegeld zodat het materiaal waarin gezocht wordt naar bewijs, wordt veilig gesteld tot het moment dat de onderzoekingen (de volgende dag) worden hervat. In 2012 deed energiegigant E.ON een laatste poging bij het Hof van Justitie om een boete van € 38 miljoen (!) voor zegelbreuk van tafel te krijgen. E.ON ving op alle punten bot en de conclusie op basis van de redenering van het Hof moet zijn dat zegelbreuk onder Europees recht wordt geregeerd door risicoaansprakelijkheid.11 De Rechtbank Rotterdam lijkt iets meer ruimte te laten voor betwisting van een boete voor zegelbreuk. Zo lijkt de rechtbank de deur open te zetten voor betwisting van de vereiste toerekenbaar-

1012


heid van de inbreuk aan de onderzochte onderneming, indien een onderneming kan aantonen redelijkerwijs alle voorzorgsmaatregelen te hebben genomen om zegelbreuk te voorkomen.12 Daarnaast lag boetevermindering in de rede, vond de rechtbank, nu de onderneming de NMa direct na het ontdekken van de zegelbreuk daarvan op de hoogte had gesteld en een – onschuldige – verklaring had aangedragen voor het ontstaan van de breuk. Zwijgrecht Het CBb bepaalde dat ook een voormalig werknemer het zwijgrecht van de onderneming kan inroepen indien hij door de NMa wordt gehoord over feiten die zijn oudwerkgever betreffen en die betrekking hebben op de periode waarin hij nog in dienst was.13 Het oordeel van het CBb wijkt af van dat van de Rechtbank Rotterdam. De rechtbank oordeelde – net als de NMa – dat een ex-werknemer geen verklaring af kan leggen namens de ex-werkgever en dat die ex-werknemer om die reden ook niet het zwijgrecht van de ex-werkgever kan inroepen. Het CBb vergeleek de situatie met die op het niveau van de Europese Unie. In het EU-mededingingsrecht zijn alleen ondernemingen zelf verplicht mee te werken met onderzoeken van mededingingsautoriteiten. Die ondernemingen kunnen in de geëigende situaties een beroep doen op hun zwijgrecht. Voor het CBb was van belang dat de medewerkingsplicht in het Nederlandse systeem (art. 5:20 Awb) geldt voor eenieder. Autoriteiten kunnen dus een zeer brede kring van personen verplichten met onderzoeken mee te werken en verklaringen af te leggen. Die omstandigheid maakt dat beperking van de kring van personen die een beroep op het zwijgrecht van de onderneming kunnen doen, zoals door de NMa en rechtbank voorgestaan, niet is te rechtvaardigen.14 De consequenties van de uitspraak zijn potentieel aanzienlijk. Het is niet uitgesloten dat het CBb ook in andere gevallen waarin de zeer verstrekkende algemene medewerkingsplicht ingevolge de Awb leidt tot een potentiële inperking van de rechten van de verdediging voorrang zal geven aan de effectieve uitoefening van de verdedigingsrechten, zeker daar waar een dergelijke interpretatie meer in overeenstemming is met het EU-systeem. Dit type afweging speelt bovendien breder dan alleen in het mededingingsrecht nu diverse toezichthouders hun bevoegdheden uitoefenen binnen de kaders van de Awb. Tot slot blijft de uitspraak ook relevant in het mededingingsrecht zelf. Weliswaar brengt de in 2007 ingevoerde mogelijkheid dat de (ex-)werknemers zelf worden beboet voor het feitelijk leidinggeven aan een inbreuk met zich dat dergelijke personen een ‘eigen’ zwijgrecht hebben indien zij worden verdacht. Maar het is goed denkbaar dat de NMa oud-werknemers hoort die op het moment van horen (nog) niet zelf van een inbreuk worden verdacht. In die situaties blijft het dus relevant dat ook de ex-werknemer het zwijgrecht van de onderneming (exwerkgever) kan inroepen.

Kartels en rechtspraak over kartels Nederland Het was een relatief rustig jaar op het terrein van kartels en met name de beboeting daarvan. Naast de genoemde

boetes in de agrarische sector moest een aantal sloopbedrijven het ontgelden voor beweerdelijke deelname in een bid rigging kartel.15 Het totale bedrag aan boetes opgelegd door de NMa in 2012 komt in ieder geval niet in de buurt van het door het kabinet beoogde (of ‘ingeschatte’, zie hierna) bedrag van € 125 miljoen op jaarbasis. Met de ‘volle toetsing’ door de bestuursrechters van sanctiebesluiten van de NMa is niets mis. Een goed voorbeeld bieden de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam in twee zaken betreffende boetes opgelegd aan thuiszorgondernemingen. In het besluit had de NMa betoogd dat zorginstellingen in de regio Kennemerland de markt voor thuiszorg geografisch hadden verdeeld en ervoor zouden hebben gekozen niet met elkaar te concurreren.16 In de bezwaarfase had de Bezwaar Advies Commissie (BAC) al haar twijfels geuit over de vraag of de bevindingen van de NMa wel voldoende waren gebaseerd op solide economisch onderzoek naar de marktomstandigheden en had zij de NMa geadviseerd daar nader onderzoek naar te verrichten. Op de typische manier waarop de NMa pleegt om te gaan met de adviezen van de BAC volgde de NMa het advies ‘behalve voor zover het advies’ suggereert iets anders te doen dan de NMa had gedaan. Je vraagt je af waarom de NMa de BAC heeft geïnstalleerd. Op basis van deze praktijk is er in ieder geval veel voor te zeggen dat de bezwaarprocedure bij sanctiebesluiten van de ACM komt te vervallen.17 Had de NMa maar wel naar de BAC geluisterd want ook de Rechtbank Rotterdam was van oordeel dat de NMa nader onderzoek had moeten verrichten naar de specifieke marktomstandigheden om de conclusie te kunnen staven dat de betrokken thuiszorgaanbieders als concurrenten van elkaar konden worden gezien. Het besluit sneuvelt dus. De NMa heeft laten weten de zaak te laten rusten.18

Je vraagt je af waarom de NMa de BAC heeft geïnstalleerd Niet minder kritisch is het CBb bij de ontknoping van een zaak in de installatiesector. Het installatiebedrijf had een beroep gedaan op de clementieregels en bij de NMa opgebiecht dat het had deelgenomen aan verboden vooroverleg in de installatiesector. Zoals het hoort, had deze clementieaanvrager een beschrijving gegeven van het vooroverleg waarbij zij betrokken was, in de waterbouw. De NMa beboette deze onderneming maar de

beschrijving van de inbreuk week af van de beschrijving die de clementie-aanvrager zelf had gegeven van het kartel waaraan het had deelgenomen. Vooroverleg was in de bouwsector kennelijk een zo gangbare praktijk dat er binnen één sector verschillende systemen van vooroverleg naast elkaar bestonden. Toch nog een vorm van concurrentie zou je denken, maar dat is niet wat de NMa ervan maakte. De NMa ging uit van een en hetzelfde kartel in de gehele installatiesector. De clementieaanvrager herkende zich niet in de inbreuk zoals de NMa die omschreef in het boetebesluit, onder meer omdat de gang van zaken in de waterbouw aanzienlijk verschilde van wat de NMa beschreef maar ook omdat de ‘credits’ (of ‘pepernoten’) die waren opgebouwd binnen het ene systeem niet konden worden ingezet binnen het andere systeem van vooroverleg. De NMa stelde – simpel gezegd – dat het vooroverleg weliswaar feitelijk verschilde van wat de clementieaanvrager had opgebiecht maar dat alle vormen van vooroverleg in de (gehele) installatiesector in de periode van de ‘bouwfraude’ als één enkele inbreuk op de mededingingsregels moesten worden aangemerkt.19 De NMa hanteerde het begrip van de enkele, complexe en voortgezette inbreuk, zoals die in het EU-kartelrecht is ontwikkeld. Het CBB vergeleek de kenmerken van beide systemen nauwkeurig en oordeelde dat die onderling zozeer verschilden dat niet gezegd kon worden dat zij één en dezelfde inbreuk vormden. De onderneming heeft – om het zo te zeggen – het recht om berecht en bestraft te worden voor de overtreding zoals die hem begaan heeft. Het installatiebedrijf ging vrijuit want het had niet deelgenomen aan de overtreding zoals door de NMa omschreven in het besluit. De NMa zag bevestigd dat er weinig ruimte is voor slordigheden, ook niet in complexe massa-zaken zoals die van de bouwfraude. Europa We veroorloven ons nog wat scorebordjournalistiek: de boetes die de Commissie oplegde voor overtredingen van het kartelverbod bedroegen in 2012 ruim € 1,8 miljard. Dat is een stijging van meer dan € 1 miljard ten opzichte van de kartelboetes in 2011. Dat wordt voor een groot deel veroorzaakt door de eerder genoemde megaboete van bijna € 1,5 miljard in de beeldbuizenzaak. Hetzelfde geldt voor de door Europese rechters nietig verklaarde boetes. Dat bedrag was in 2011 grofweg 40% hoger dan in 2012 (€ 1 miljard versus € 0,6 miljard). In de zaak Industriële zakken toonde het Gerecht zich op onderdelen desalniettemin onverminderd kritisch ten aanzien van het door de Commissie aan te dragen bewijs.20 De Commissie was wel zeer succesvol in de verdediging van haar besluit gericht tot de deelnemers in het Bitumen-

10. Voorzieningenrechter Rb. ’s-Gravenha-

die leidend tot het besluit op bezwaar van

15. Persbericht NMa, ‘NMa beboet Rotter-

p. 2-11.

ge 5 oktober 2012, LJN BX9781.

de NMa van 23 juli 2012, heeft de NMa het

damse sloopbedrijven wegens verboden

18. Op 14 maart 2013 – buiten de kroniek-

11. Hof van Justitie EU 21 juni 2012, Nr.

zwijgrecht nog beperkt tot personen die

afspraken’, 18 december 2012.

periode – vernietigde de Rb. Rotterdam nog

86/12 (E.ON/Commissie).

namens de onderneming een verklaring

16. Rb. Rotterdam 12 april 2012, LJN

weer een boetebesluit (totale boete bijna

12. Rb. Rotterdam 21 juni 2012, LJN

afleggen. De rechtmatigheid van die – naar

BW1335 en Rb. Rotterdam 12 april 2012,

€ 5 miljoen) van de NMa gericht tot onder-

BW9126.

inmiddels vast staat; onjuiste – benadering

LJN BW1327.

nemingen in de thuiszorg.

13. CBb 21 december 2012, LJN BY7026

zal mede voorwerp van beroep worden in

17. Zie hierover J.H. Jans en A. Outhuijse,

19. CBb 28 augustus 2012, LJN BX7256.

en CBb 21 december 2012, LJN BY7031.

die zaken. De reikwijdte van het zwijgrecht

‘De afschaffing van de bezwaarfase bij

20. Het Gerecht EU 6 maart 2011, nr.

14. In enkele sanctieprocedures, waaronder

zal daarmee preciezer komen vast te staan.

boetebesluiten van de ACM’, SEW (2013)

T-64/06 en T-65/06 (Industriële zakken).


1013

Mededingingsrecht

kartel (met hoofdzakelijk Nederlandse deelnemers). Van de zestien beroepszaken tegen de boetebeschikking verwierp het Gerecht er veertien volledig.21 Van de resterende twee beroepszaken was die van Shell het meest geslaagd. Het Gerecht was met Shell van oordeel dat de Commissie er niet in was geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat Shell het kartel had geïnitieerd of dat zij daarin een leidende rol had gespeeld (beide waren oorspronkelijk reden voor de Commissie de boete voor Shell aanzienlijk te verhogen). De enkele indicaties die de Commissie had aangedragen, werden door het Gerecht diepgravend en kritisch onderzocht en in context geplaatst waarna de conclusie volgde dat deze beschuldigingen niet bewezen konden worden verklaard, leidend tot een aanzienlijke boeteverlaging.22 Al met al geldt voor 2012 dat de Europese rechters zich nog steeds gevoelig tonen voor de voortdurende discussie over de toetsingsintensiteit die de rechters aan de dag behoren te leggen om het Europese systeem – waarbij de Commissie in eerste instantie opspoort, beboet en berecht – in balans te houden. Over die trend rapporteerden wij uitvoeriger in de vorige kroniek, naar aanleiding van de uitspraken van het EU Hof van Justitie in de zaken KME en Chalkor.23 De ontwikkelingen op dit gebied gaan door.

De NMa zag bevestigd dat er weinig ruimte is voor slordigheden, ook niet in complexe massa-zaken zoals die van de bouwfraude Een belangrijke ontwikkeling in 2012 – met repercussies voor veel lopende en eventuele toekomstige kartelzaken – waren de uitspraken van het Gerecht over de moederaansprakelijkheid voor een inbreukmakende joint venture. Zoals in de laatste kroniek gerapporteerd, bestaat uitvoerige rechtspraak over de vraag wanneer een moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor het inbreukmakende gedrag van een (vrijwel volledige) dochteronderneming. De crux daarbij is of van een dochter kan worden gezegd dat zij zelfstandig haar commercieel marktgedrag kon bepalen of dat de moedermaatschappij daarop een beslissende invloed heeft gehad. Dergelijke rechtspraak bestond nog niet met betrekking tot ‘volwaardige’ joint ventures, hetgeen de mededingingsrechtelijke term is voor joint ventures die zodanig zelfstandig (op de markt) opereren dat zij worden gezien als aparte, autonoom opererende economische entiteiten. In de zaken Dow en Du Pont was die omstandigheid voor de moedermaatschappijen van de inbreukmakende joint venture aanleiding om te betogen dat zij niet aansprakelijk konden worden gehouden voor de gestelde inbreuk van hun volwaardige joint ven-

1014


ture. Het Gerecht besliste anders en oordeelde dat het samenstel van juridische, organisatorische en economische banden tussen de moeders en de volwaardige joint venture wel degelijk kan meebrengen dat de moederondernemingen (beide!) hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de boete opgelegd aan de joint venture.24 Dit was ook het geval in de voorliggende zaken. Dat de joint venture over dagelijkse operationele autonomie beschikte ten opzichte van de moedermaatschappijen – hetgeen niet in geschil was – kon deze conclusie niet wijzigen; de beïnvloeding van het strategisch gedrag van de joint venture door de moeders was afdoende. Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld tegen het arrest bij het EU Hof van Justitie. Een hoofdstuk apart zijn de ontwikkelingen rond de toegang tot ‘kartel-documenten’. Het idee achter een kartel is de prijzen te verhogen. Theoretisch impliceert de constatering van een kartelinbreuk door de mededingingsautoriteit dus dat afnemers schade hebben geleden. Indien personen schade hebben geleden als gevolg van een kartelinbreuk, vloeit uit het EU-recht voort dat de benadeelden recht op schadevergoeding hebben. Het is tegen die achtergrond begrijpelijk dat iedere Commissiebeschikking waarin een kartelinbreuk wordt vastgesteld tegenwoordig wordt gevolgd door civiele schadevergoedingsprocedures (zogenoemde ‘follow-on damage claims’). In dergelijke civiele procedures moeten de beweerdelijk benadeelden natuurlijk stellen en bewijzen dat gedaagden een onrechtmatige daad hebben begaan (of hebben ‘gewanpresteerd’) en dat zij als gevolg daarvan schade hebben geleden. Dat bewijs zou om te beginnen geleverd kunnen worden op basis van de inhoud van de Commissiebeschikking zelf. De Commissie maakt haar beschikkingen openbaar maar doet dat in de vorm van een niet-vertrouwelijke versie. De Commissie maakt ‘clementie-materiaal’ niet openbaar (hoewel de verdachte ondernemingen in de administratiefrechtelijke procedure uiteraard wel toegang tot al het bewijs krijgen waarop de verdenkingen van de Commissie zijn gebaseerd). Openbaarmaking van die informatie zou clementie-aanvragers in een slechtere positie kunnen brengen dan de deelnemers aan het kartel die niet vrijwillig bewijs hebben aangeleverd aan de Commissie. Maar over wat vertrouwelijke informatie en over wat clementie-materiaal is, valt natuurlijk verschillend te denken. Zo ontstaan er dus geschillen tussen de Commissie en beboete ondernemingen over de vraag welke delen van de beschikking vertrouwelijk zijn. In de kroniekperiode gooide de Commissie olie op het vuur door al eerder opgestelde en gepubliceerde niet-vertrouwelijke versies te herbeoordelen en op basis van die herbeoordeling te besluiten tot het publiceren van een openbare versie waarin minder informatie als vertrouwelijk werd aangemerkt. De President van het Gerecht schortte de werking van dat besluit op en wees er daarbij op dat de Commissie in andere procedures juist benadrukt dat zij geen toegang kan geven tot clementie-materiaal.25 Een andere route voor de benadeelden bestaat eruit de Commissie te verzoeken toegang te verlenen tot onderdelen uit het Commissie dossier – waaronder bijvoorbeeld clementiemateriaal en de beschikking – op basis van de ‘Euro-Wob’. De Commissie pleegt dergelijke verzoeken af te wijzen maar het

Gerecht vindt een algemene afwijzing van verzoeken om toegang niet gerechtvaardigd.26 Dan is er ook nog de mogelijkheid voor de eisers om in de civiele schadevergoedingsprocedures zelf te vragen om inbreng van de stukken in het geding door de eisers (op basis van de exhibitieplicht of in Anglo-saksische systemen via ‘discovery’). De EU-Procedureverordening voor de toepassing van de mededingingsregels (Verordening 1/2003) voorziet bovendien in de mogelijkheid voor de nationale rechter de Commissie te verzoeken aan hen ‘inlichtingen’ over de kartelprocedures (onderdelen van het dossier) te bezorgen. Toen de Commissie besloot op een dergelijk verzoek in te gaan en stukken te delen met de nationale civiele rechter werd tegen dat besluit beroep ingesteld en de President van het Gerecht om een voorlopige voorziening gevraagd. De President van het Gerecht wees ook dat verzoek om een voorlopige voorziening toe met als gevolg dat de eisers in de desbetreffende zaak ook via deze route nog niet over de stukken uit het Commissiedossier beschikken.27 De vindingrijkheid van eisers in kartelschadezaken kent echter weinig grenzen. Een beweerdelijk benadeelde partij probeerde zich te voegen in de beroepsprocedures die geadresseerden van een kartelbeschikking tegen die beschikking hadden ingesteld. De President van het Hof van Justitie sloot ook die route af.28 Het meest vermakelijke aan dit Dolle duel om documenten – om in Bob Evers-termen te spreken – is dat alle betrokkenen (gedaagden, de Commissie en eisers) steeds stellen dat de documenten in het Commissiedossier voor de uitkomst van de schadevergoedingsprocedures normaal gesproken niet heel relevant zullen zijn. Noemenswaardig is tot slot ook de Toshiba-zaak en dan met name het aspect aangaande het ne bis in idembeginsel.29 Dit beginsel komt ook in het Europese mededingingsrecht af en toe aan de orde gelet op het feit dat meerdere mededingingsautoriteiten nog wel eens boetes opleggen voor hetzelfde kartel (maar dan voor verschillende periodes of voor de effecten ervan in verschillende territoria). In de al wat oudere Aalborg rechtspraak van het Hof van Justitie is uitgemaakt dat ne bis in idem aan vervolging en beboeting in de weg staat indien dat reeds eerder heeft plaatsgevonden voor dezelfde feiten, ten aanzien van dezelfde partij en ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed.30 Deze toets is dermate restrictief gedefinieerd en uitgevoerd dat een beroep op ne bis in idem in het Europese mededingingsrecht nog nooit is gehonoreerd. Daarop is in de doctrine wel kritiek geuit, ook met de suggestie dat de toets zoals gehanteerd door het Hof van Justitie strikter zou zijn dan die van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In Toshiba had het Hof opnieuw de gelegenheid zich over ne bis in idem uit te laten en de verwachtingen dat een omslag of versoepeling van de

bestaande lijn aanstaande was, werd gevoed door het feit dat de invloedrijke advocaat-generaal Kokott in haar conclusie het Hof inderdaad adviseerde het laatste criterium zoals geformuleerd in de Aalborg-zaak gelet op de EVRMrechtspraak te laten vallen. Het Hof oordeelde anders. Met een simpele verwijzing naar de Aalborg-rechtspraak lijkt alles bij het oude te zijn gebleven.

Misbruik van machtspositie Nederland Er was niet erg veel te beleven op het terrein van misbruik van een economische machtspositie in Nederland in 2012. Maar dat is geen nieuws. Op verzoek van de minister heeft Stichting SEO (een economisch onderzoeksbureau) een internationaal vergelijkend onderzoek verricht naar de activiteiten van de NMa op het terrein van de handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie.31 De conclusie van het rapport, dat in 2012 werd gepresenteerd, is dat de NMa in vergelijking met de andere nationale mededingingsautoriteiten in andere lidstaten opmerkelijk weinig onderzoeken start en afrondt op het gebied van misbruik van een economische machtspositie. In een reactie op het rapport liet de NMa weten zich wel te herkennen in die beperkte activiteit maar de NMa merkte daarbij op dat daar goede redenen voor zijn. In de eerste plaats leent dit soort zaken zich volgens de NMa goed voor informele afdoening en

De vindingrijkheid van eisers in kartelschadezaken kent echter weinig grenzen toezeggingsbesluiten. Het gaat immers vaak om complexe onderzoeken met in de regel een zware economische component die een groot beslag leggen op de middelen van de NMa. Het kan dus doelmatig zijn de gewenste gedragsverandering te bereiken op basis van alternatieve afdoeningsvormen. Dit alles speelt ook een rol bij de prioritering door de NMa. Een kartelzaak – beginnend met een krachtige clementieverklaring – heeft meer kans op een succesvol resultaat dan een complexe misbruikzaak met allerlei economische nuances. Ten tweede wijst de NMa op de vrij uitvoerige sectorspecifieke regelgeving in Nederland die maakt dat het misbruik-artikel (art. 24 Mededingingswet) in die sectoren

21. Het Gerecht EU 27 september 2012, nr.

23. Hof van Justitie 8 december 2011, nr.

ber 2011 in zaak T-437/08 (CDC vs. Com-

29. Hof van Justitie EU 14 februari 2012, nr.

T-361/06, T-359/06, T-357/06, T-360/06,

C-272/09 en C-836/10 (KME en Chalkor).

missie).

C-17/10 (Toshiba).

T-353/06, T-355/06, T-354/06, T-356/06,

24. Het Gerecht EU 2 februari 2012, nr.

27. Beschikking van de President van het

30. Hof van Justitie EU 17 januari 2004, nr.

T-352/06, T-351/06, T-344/06, T-370/06,

T-77/08 en T-76/08 (Dow en Du Pont).

Gerecht van 29 november 2012 in zaak

C-204/00 (Aalborg/Commissie).

T-348/06, T-347/06, T-362/06 en T-343/06


T-164/12 (Alstom vs. Commissie).

31. Rapport SEO, ‘An international compa-

(Bitumen-kartel).

Gerecht van 16 november 2012 (Akzo


rison of the abuse-of dominance Provision’,

22. Het Gerecht EU 27 september 2012, nr.

Nobel e.a. vs. Commissie).

Hof van Justitie van 8 juni 2012 in (onder

31 oktober 2011 <www.seo.nl>.

T-343/06 (Shell/Commissie).

26. Arrest van het Gerecht van 15 decem-

meer) zaak C-596/11 (Schenker).


1015

Mededingingsrecht

De ex-monopolist met een economische machtspositie heeft dus wel een zeer vergaande en ‘bijzondere’ verantwoordelijkheid voor het beschermen van de (gehoopte) concurrentie op de markt vaak niet meer dan ‘achtervang’ zou hoeven te zijn. Die opmerkingen zijn juist maar het blijft onduidelijk (ook in het SEO rapport) waarom de situatie in Nederland dan zo verschilt van die in vergelijkbare landen. Hoe dan ook suggereren de eigen conclusies van de NMa naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek dat al te grote veranderingen in het beeld niet te verwachten zijn.32 Relatief weinig misbruik-zaken dus. Op inhoudelijk vlak was interessant het besluit op bezwaar van de NMa in de zaak Sandd/PostNL.33 Sandd had een PostNL-dochter ervan beticht roofprijzen te hanteren voor haar bezorgdiensten op een markt voor (nieturgente) reclamepost. Sandd is ook actief op die markt. De zaak is vrij specialistisch gelet op de uitvoerige analyse van de vraag welke kosten wel en niet aan het aanbieden van de specifieke bezorgdienst door de PostNL-dochter moeten worden toegerekend. Die exercitie is nodig om vervolgens te kunnen vaststellen of de gehanteerde prijzen hoog genoeg waren om niet te kwalificeren als prijzen die louter geacht moeten worden bedoeld te zijn om een concurrent (Sandd) van de markt te drukken (‘roofprijzen’). Misbruikzaken onder de Mededingingswet in gereguleerde sectoren, zoals deze, leggen het spanningsveld bloot tussen enerzijds het liberaliseren van een bepaalde sector (zoals de postmarkt) met het oogmerk een gelijk speelveld te creëren en anderzijds het feit dat daarop een voormalig wettelijk monopolist nog een centrale functie vervult (hier: het uitoefenen van de Universele Postdienst-verplichting door PostNL). Die omstandigheid compliceert de toepassing van de algemene misbruik-norm. Dat is overigens ook door het Hof van Justitie erkend. Het Hof merkte op dat een voormalig wettelijk monopolist na liberalisering over een bijzondere verantwoordelijkheid blijft beschikken voor de concurrentie op de markt, bovenop de bijzondere verantwoordelijkheid die iedere onderneming met een machtspositie sowieso al heeft.34 De ex-monopolist met een economische machtspositie heeft dus wel een zeer vergaande en ‘bijzondere’ verantwoordelijkheid voor het beschermen van de (gehoopte) concurrentie op de markt. Europa In Europa was het wel een druk jaar op het gebied van misbruik van machtsposities. Het onderzoek dat de Commissie startte naar de gascontracten van Gazprom trok relatief veel media-aandacht.35 De zaak leidt dan ook tot meer spektakel dan gebruikelijk in mededingingszaken. Ten eerste door de (geo-)politieke component en de daarbij horende retoriek van President Poetin van Rusland. De Commissie is het onderzoek begonnen vanwege de economische crisis in Europa, aldus Poetin. En hij zei – dreigend – te hopen dat een ‘oplossing wordt gevonden’ zonder schade ‘aan beide kanten’. Komend van Poetin heeft dat toch een andere lading voor Commissaris

1016


Almunia dan de gebruikelijke goed nieuwsberichten (‘vertrouwen in de uitkomst van het onderzoek’) van CEOs van ondernemingen die het voorwerp van onderzoek zijn. Ten tweede trok de zaak aandacht door de ongekende stap van Poetin om snel een wet te produceren op grond waarvan ieder Russisch ‘strategisch’ bedrijf niet mag antwoorden op verzoeken om informatie van buitenlandse autoriteiten zonder voorafgaande toestemming van de staat te hebben verkregen. Gazprom schijnt te kwalificeren als ‘strategisch bedrijf ’. Verder heeft het Hof van Justitie een aantal arresten gewezen op het gebied van misbruik van machtspositie, zowel in het kader van prejudiciële procedures (waarin nationale rechters rechtsvragen voorleggen aan het EU Hof van Justitie), als in beroepsprocedures tegen beschikkingen van de Commissie. De rode draad is dat de Europese rechtspraak nog steeds zoekende is naar een juiste balans tussen een voldoende geavanceerde economische analyse van het vermeend misbruikelijk gedrag (en de marktcontext waarin dat plaatsvindt) en het efficiënt en effectief houden van de handhaving van het misbruikverbod. Dat laatste heeft lang centraal gestaan in de Europese rechtspraak. Bepaalde typen gedragingen (bijvoorbeeld het verlenen van getrouwheidskortingen, het bundelen van producten of diensten en het aanbieden van prijzen onder de kostprijs) werden gezien als misbruik, zonder dat onderzoek naar de gevolgen van die praktijken hoefde te worden gedaan. In 2009 heeft de Commissie echter laten weten de handhavingsactiviteiten met voorrang te richten op zaken die een aantoonbaar negatief effect op de concurrentie hebben, met name waar gedrag van ondernemingen met een economische machtspositie efficiënte concurrenten van de markt drukt of houdt. De vraag werd daarmee of het Hof van Justitie die ‘effects-based’ benadering zou overnemen of dat het zou vasthouden aan de ‘form-based’ benadering. De arresten van het Hof van Justitie in de kroniekperiode geven het antwoord (nog) niet. Wel ontstaat onvermijdelijk een steeds diepgravender debat over de (mogelijke) economische effecten van gedragingen die als misbruik worden gekwalificeerd, ook al zijn de uitkomsten van dat debat niet altijd zichtbaar doorslaggevend voor het eindoordeel van het Hof. Het jaar 2013 wordt in elk geval spannend als het gaat om ‘de strijd tussen vorm en effect’ aangezien een uitspraak wordt verwacht van het Gerecht in de befaamde Intelzaak, waarin de Commissie een boete van meer dan € 1 miljard oplegde wegens misbruik van machtspositie door Intel.36 Dit is de eerste zaak waarin de boetebeschikking werd genomen nadat de Commissie het voorrangsbeleid had gericht op zaken met een aantoonbaar marktuitsluitend effect. Omdat de Commissie in de Intel-zaak echter een tweesporenbeleid hanteerde (zowel ‘effects-based’ als ‘form-based’), is het goed mogelijk dat het Gerecht geen principiële keuze voor of tegen de ‘form-based’ zal maken.

Concentratiecontrole Op het gebied van concentratiecontrole zijn de zaken waarin een mededingingsautoriteit een voorgenomen transactie verbiedt natuurlijk het meest enerverend. Daar waren er enkele van in de kroniekperiode. Nederland De meest spraakmakende NMa fusiecontrolebesluiten gingen over de echt Nederlandse markt voor kroketten respectievelijk die voor beschuit. De eerste transactie, een fusie tussen de twee belangrijkste private label- en merkleveranciers van kroketten, werd door de NMa goedgekeurd nadat partijen aanzienlijke toezeggingen hadden gedaan om de bezwaren van de NMa tegen de fusie weg te nemen. Daartoe behoorde de verlening van een licentie voor het uitbaten van het beroemde Van Dobben-merk aan een concurrent van de gefuseerde onderneming voor een aanzienlijke duur.37 Voor de krokettenfusie kwam er dus wel toestemming op basis van ‘remedies’. Voor de beschuitfusie kwam die goedkeuring er niet.38 Ook daar hadden partijen een remedievoorstel gedaan, dat er in dit geval uit bestond een volledig geëquipeerde (beschuit)

Voor de krokettenfusie kwam er wel toestemming op basis van ‘remedies’. Voor de beschuitfusie kwam die goedkeuring er niet productielijn af te stoten en voor een concurrent beschikbaar te stellen. De partijen hadden zelfs al twee gegadigden gevonden die de productielijn wilden gebruiken om te gaan concurreren met de gefuseerde onderneming. De NMa oordeelde echter – ogenschijnlijk nogal gemakkelijk – dat onvoldoende vast stond dat die geïnteresseerde concurrenten duurzaam op de markt actief zouden gaan worden en dus structureel tegenwicht zouden bieden aan de gefuseerde entiteit. Gelet op het feit dat dit het dragende aspect van de verbodsbeschikking lijkt te zijn, had de NMa er goed aan gedaan uitvoeriger te motiveren hoe het tot dit oordeel kwam. Ook de krokettenfusie ging overigens uiteindelijk niet door. Op basis van de openbare berichtgeving lijkt daar echter meer aan ten grondslag te hebben gelegen dan alleen de aanpassingen die nodig waren om goedkeuring van de NMa te verkrijgen. De Rechtbank Rotterdam deed uitspraak in de zaak Wegener.39 De zaak kent een lange aanloop en vindt haar

oorsprong in ‘remedies’ die Wegener in 2000 aan de NMa had aangeboden om goedkeuring te krijgen voor het samenbrengen van – onder meer – de twee Zeeuwse regionale dagbladen. Wegener had toegezegd beide kranten op de markt te blijven brengen en onafhankelijk van elkaar te produceren. In de praktijk had Wegener in de loop der jaren echter een zeer groot deel van het productieproces bij elkaar gebracht. Volgens de NMa hield Wegener zich daarmee niet aan de toezeggingen en schond het dus de voorschriften die golden voor de door de NMa verleende goedkeuring van de concentratie. De NMa legde Wegener een boete op van bijna € 20 miljoen. Ook legde de NMa zeer aanzienlijke boetes op aan de ‘feitelijk leidinggevenden’ bij deze inbreuk; directieleden van Wegener en twee onafhankelijke commissarissen die waren aangesteld om toezicht te houden op de naleving van de remedies. De rechtbank bevestigt deels de door de NMa geconstateerde inbreuk op de voorschriften. De boete voor Wegener wordt wel zeer aanzienlijk verlaagd, naar ongeveer € 2 miljoen. Ook de boetes opgelegd aan de directieleden worden flink verminderd, terwijl de boetes van de commissarissen geheel worden vernietigd. Ten aanzien van dat laatste punt merkt de rechtbank op dat commissarissen alleen in zeer uitzonderlijke gevallen op zo een wijze betrokken zullen zijn bij een inbreuk dat zij op die basis zouden kunnen worden aangemerkt als feitelijk leidinggeven. Dit is de eerste uitspraak waarin de bestuursrechters zich over dit begrip heeft uitgelaten in de mededingingsrechtelijke context. Er komt geen hoger beroep dus dit zal voorlopig een richtinggevende uitspraak blijven. Wegener had in een separate procedure ook nog geprobeerd de voorschriften ten aanzien van de gescheiden productie van de twee kranten te laten opheffen vanwege gewijzigde marktomstandigheden.40 De NMa had dat verzoek afgewezen. Wegener ging tegen die afwijzing in beroep maar dat werd door de rechtbank verworpen in een uitspraak van dezelfde dag als die in de boetezaak. Europa Nog in februari 2012 verbood de Europese Commissie de beoogde fusie tussen beursbedrijven NYSE Euronext en Deutsche Börse.41 De zorgen van de Commissie zagen op via de beurs verhandelde Europese derivaten. Dit vormde volgens de Commissie een aparte markt van derivaten die (buiten een beurs om) ‘over-the-counter’ worden verhandeld. Op de specifieke derivatenmarkt op beurzen zou de samenvoeging van de Liffe beurs van NYSE Euronext met de Eurex beurs van Deutsche Börse leiden tot een bijna-monopolie. De Commissie oordeelde bovendien dat de toetredingsdrempels op deze markt zeer hoog waren waardoor toetreding van een concurrent voor de gefuseerde onderneming zeer onwaarschijnlijk was. Deutsche Börse is in beroep gegaan tegen het verbodsbesluit.42 Mededingingscommissaris Almunia benadrukte

32. NMa, ‘Reactie NMA op rapport SEO

35. I. Bökkerink, ‘Gazprom haalt weer uit

(Intel-zaak).

40. Rb. Rotterdam 27 september 2012, LJN

over misbruik economische machtspositie’,

naar Brussel’, Het Financieele Dagblad 26

37. NMa 5 oktober 2012, nr. 7313 (Kroket-

BX8526.

23 november 2012, <www.rijksoverheid.nl>.

september 2012, <www.fd.nl> en Persbericht

tenfusie).

41. EC 1 februari 2012, nr. COMP/.6166.

33. NMa 21 mei 2012, Nr. 6207 (Sandd/

EC, ‘Antitrust: Commission opens pro-

38. NMa 14 december 2012, nr. 7321

42. Zaak T-175/12 (Deutsche Börse/Com-

PostNL).

ceedings against Gazprom’, 4 september

(Bolletje).

missie).

34. Hof van Justitie EU 27 maart 2012, nr.

2012.

39. Rb. Rotterdam 27 september 2012, LJN

C-209/10 (Post Danmark).

36. EC 13 mei 2009, nr. COMP/37-990

BX8528.


1017

Mededingingsrecht

eens temeer niet geïnteresseerd te zijn in het creëren van ‘Europese kampioenen’, ten koste van de mededinging.43 Dat is een gangbare benadering voor de eurocommissaris voor Mededinging. Een belangrijke zaak voor ‘concerns’ is de uitspraak van het Gerecht in de zaak Electrabel.44 Het ging daar om de omstandigheden waaronder een onderneming die een minderheid van de aandelen van een andere onderneming houdt of verwerft in mededingingsrechtelijke zin ‘zeggenschap’ over deze onderneming verwerft. Verwervingen van zeggenschap moeten eerst worden gemeld en goedgekeurd door de relevante mededingingsautoriteit, in dit geval de EU Commissie. In de Electrabel-zaak oordeelde de Commissie dat Electrabel (al) zeggenschap had verworven omdat zij met de stemrechten verbonden aan de (beperkte) minderheid van de aandelen die zij hield, in feite in staat was de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders doorslaggevend te beïnvloeden. Weliswaar had Electrabel niet de meerderheid van de aandelen en stemrechten maar op basis van een analyse van de opkomst bij eerdere algemene vergaderingen van aandeelhouders en het historisch stemgedrag daar van de andere aandeelhouders was duidelijk dat Electrabel – ook gezien andere omstandigheden zoals de vraag of de andere deelnemers (passieve) financiële investeerders zijn of juist actieve strategische aandeelhouders – met het minderheidsbelang wel zeggenschap over de deelneming had. Electrabel had dus toestemming moeten vragen aan de Commissie vóórdat het het aanvullende aandelenpakket verwierf, ook al was dat nog steeds een minderheid van de aandelen. De Commissie legde Electrabel een boete op van € 20 miljoen voor deze omissie. In het beroep dat Electrabel instelde oordeelde het Gerecht in 2012 dat de boete niet onterecht was opgelegd. Electrabel heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof van Justitie.

Afronding In 2012 zagen we dus geen echt nieuwe ontwikkelingen maar eerder voortgang in ontwikkelingen die al eerder

1018


begonnen.45 Het is de vraag of de komst van de ACM daar verandering in zal brengen. Als het aan het Kabinet ligt wel. De begroting die onderdeel uitmaakt van het Regeerakkoord gaat er, zoals inmiddels bekend, vanuit dat de ACM jaarlijks structureel veel hogere boetes zal gaan opleggen dan de NMa deed.46 De minister verklaarde in februari dit jaar in de Eerste Kamer desgevraagd dat deze ‘bezuiniging’ niet een taakstelling voor de ACM is maar dat de boetebedragen slechts een ‘inschatting’ zijn van de te verwachten boetes die de ACM in alle onafhankelijkheid zal gaan opleggen.47 Opmerkelijk genoeg studeerden ambtenaren van diezelfde minister op het moment dat hij deze verklaring in de Eerste Kamer aflegde echter al op manieren waarop de boetes die de ACM gaat opleggen, kunnen worden verhoogd. Het ministerie laat een studie verrichten naar de opties om inkomsten uit ACM-boetes te verhogen. Ook al is de begrotingspost ACM-boetes dus geen taakstelling, de mogelijkheid bestaat dat de ‘inschatting’ van de minister over de ontwikkeling van de hoogte van die boetes aanzienlijk minder vrijblijvend is dan die in de Eerste Kamer werd gepresenteerd. Dat vergroot in ieder geval de kans dat de inschatting juist zal blijken.

43. Persbericht EC, ‘Joaquín Almunia Vice

gingswet e.v.) een rol speelde: Besluit van

President of the European Commission res-

19 november 2012 in zaak 7487 (herzie-

ponsible for Competition Policy Mergers:

ningsverzoek Hendriks).

Commission blocks proposed merger

46. Zie R. Wesseling, ‘Melkkoe in waak-

between Deutsche Börse and NYSE Euronext

hondkleren. Regeerakkoord boekt jaarlijks

Press conference Brussels’, 1 februari 2012.

€ 125 miljoen aan hypothetische NMa

44. Het Gerecht EU 12 december 2012, nr.

boetes als bezuiniging in’, NJB 2012/2242,

T-332/09 (Electrabel/Commission).

afl. 39, p. 2770.

45. Overigens nam de NMa in 2012 wel

47. Handelingen Eerste Kamer, 12 februari

het eerste besluit waarin de bepalingen over

2013, Autoriteit Consument en Markt, EK

‘markt en overheid’ (art. 25g Mededin-

17, 17 maart 2014.

Gezondheidsrecht

792

Kroniek van het gezondheidsrecht Aart Hendriks1

De afgelopen twee jaar was er veel onrust binnen en rond de gezondheidszorg. De media berichtte vooral over stijgende kosten, disfunctionerende artsen, omvallende en fuserende ziekenhuizen, gedupeerde patiënten en een blunderende toezichthouder. Gelukkig valt er meer te melden over de afgelopen periode, al worden we niet overal vrolijk van.

D

e gezondheidszorg vormde het belangrijkste thema in de aanloop naar de Tweede Kamerverkiezingen van 2012. Het is, in de woorden van minister Schippers, weliswaar ‘leuk om over kwaliteit te praten, maar het gaat over geld.’2 En in de gezondheidszorg gaat het om veel geld. In onderstaande kroniek ga ik niettemin grotendeels voorbij aan de financiële dimensies van de zorg. In dit tweejaarlijkse overzicht sta ik stil bij ontwikkelingen op het terrein van wetgeving en rechtspraak die raken aan de normatieve fundamenten van het gezondheidsrecht. Die werden, zoals uit het navolgende zal blijken, niet zelden ingegeven door incidenten waarover veel ophef ontstond.

Patiëntenrechten Wet cliëntenrechten zorg Het voorstel van Wet cliëntenrechten zorg (Wcz), een wet bedoeld om de patiëntenrechten te versterken en om al deze rechten zoveel mogelijk onder te brengen in één wet, is geen gelukkig lot beschoren.3 De voortgang van dit wetgevingsproject liep flinke averij op. Door het voortijdig struikelen van een kabinet is dit omstreden wetsvoorstel tweemaal controversieel verklaard. Maar ook anderszins stuit dit wetgevingsproject vooral op weerstand, met name van de zijde van gezondheidsjuristen en zorgaanbieders, vanwege zijn juridische gebreken en andere tekortkomingen. In een schijnbare poging invoering van dit wetsvoorstel onafwendbaar te maken, heeft minister Schippers vier wetsvoorstellen aangehaakt bij en schijnbaar afhankelijk gemaakt van de Wcz.4 Deze poging om de zwakke

plekken van het wetsvoorstel te maskeren, heeft geen indruk gemaakt. De bewindspersonen van VWS hebben dit ingezien. In februari 2013 stuurden zij een brief naar de Tweede Kamer met de mededeling dat zij de Wcz in vijf delen zouden opknippen.5 In plaats van de Wcz komt er een Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg. Voor vier andere onderdelen uit de ‘oude’ Wcz, te weten goed bestuur, medezeggenschap, klassieke patiëntenrechten en toelating zorginstellingen, komt bij gelegenheid aparte wetgeving.6 Beginselenwet AWBZ-zorg Een ander aanhangig wetsvoorstel, bedoeld om de rechtspositie van patiënten te versterken, is het voorstel van de Beginselenwet AWBZ-zorg.7 Het doel hiervan is het verbeteren van de positie van patiënten die langdurig zijn aangewezen op AWBZ-zorg en het wettelijk verankeren van hun rechten. Daartoe bevat deze wet rechten over de inrichting van het dagelijks leven van patiënten in zorginstellingen, zoals het recht op lichamelijke hygiëne (‘recht op douchen’) en het recht op voldoende gezonde voeding en drinken (‘recht op bruine boterhammen’). De zorgverlener moet op grond van deze wet met de patiënt over een negental zaken afspraken maken en dit vastleggen in het zorgplan. Patiënten krijgen volgens deze wet de mogelijkheid om ernstige klachten over hun persoonlijke verzorging rechtstreeks te melden bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). Deze kan bestuursrechtelijke maatregelen opleggen, zoals een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom. Het introduceren van een rechtstreeks klachtrecht bij de IGZ staat overigens haaks op de rol van de IGZ als organisatie die ‘toezicht op toezicht’8

Auteur

ter’, Medisch Contact 2012, p. 1571.

de kwaliteit van zorg (Kamerstuknr. 33

78, p. 8. J. Legemaate, ‘Goed nieuws voor

1. Prof. mr. A.C. Hendriks is hoogleraar

3. Kamerstuknr. 32 402.

243), in verband met het tijdig signaleren

de patiëntenrechten’, NJB 2013/498, afl.

gezondheidsrecht aan de Universiteit

4. Wijziging van de Wcz in verband met

van risico’s voor de continuïteit van zorg

10, p. 614.

Leiden/LUMC.

voorwaarden voor winstuitkering aanbie-

(Kamerstuknr. 33 253) en i.v.m. cliënten-

6. Kamerstukken II 2012/13, 32 620, nr. A.

ders van medisch-specialistische zorg

rechten bij elektronische verwerking van


Noten

(Kamerstuknr. 33 178), in verband met de

gegevens (Kamerstuknr. 33 509).

8. Kamerstukken II 1993/94, 23 633, nr. 3,

2. S. Broersen, ‘Schippers wil door als minis-

taken en bevoegdheden op het gebied van


p. 13 en p. 16.


1019

Gezondheidsrecht

houdt en die ‘risicogestuurd systeemtoezicht’ moet houden.9 Net als de Wcz is de Beginselenwet AWBZ-zorg op 5 juni 2012 controversieel verklaard. Dit werd door weinigen betreurd, ook nu deze aparte wet vrijwel niets toevoegt aan de door brancheorganisaties opgestelde Algemene Voorwaarden voor zorg met verblijf.10 Tot verrassing van velen maakte de Staatssecretaris van VWS op 25 januari 2013 bekend dat het kabinet de behandeling van het wetsvoorstel toch wil doorzetten.11 Dit terwijl de toekomst van de AWBZ zelf onzeker is en het omstreden is waarom cliënten die zijn aangewezen op Wmo-zorg niet evenveel rechtsbescherming zouden moeten krijgen. Wordt dus vervolgd. Overige wetten We zouden haast vergeten dat het evenmin erg opschiet met de vervanging van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet BOPZ). Het voornemen is om deze verouderde en ondoorgrondelijke wet te vervangen door twee regelingen: de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd)12 en de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (WvGGZ).13 De Wzd ligt nog immer voor in de Tweede Kamer; inmiddels zijn we sinds juli 2012 toe aan de vijfde nota van wijziging waardoor het oorspronkelijke wetsvoorstel flink is gewijzigd. De behandeling van de WvGGZ verloopt zowaar nog trager; de laatste brief van de regering over dit wetsvoorstel dateert uit februari 2011.14 Zowel inhoudelijk als qua tijdsplanning dreigen beide wetsvoorstellen steeds meer van elkaar te gaan vervreemden. Veel vlotter, daarentegen, verloopt de behandeling van de Wet forensische zorg (Wfz),15 een kaderwet gericht op het verbeteren van de organisatie van de forensische zorg. Dit wetsvoorstel werd gelijktijdig met de WvGGZ naar de Tweede Kamer gestuurd. De Wfz ligt thans voor in de Eerste Kamer. Het was de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie die roet in het eten dreigde te gooien. Hij diende namelijk een nota van wijziging in met als doel behandelaars te kunnen verplichten medische gegevens te overleggen ingeval een verdachte medewerking weigert aan een tbs-onderzoek.16 De gedachte achter deze wijziging is dat aldus alsnog kan worden vastgesteld of de betrokkene lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling of geestelijke stoornis van de geestvermogens, die een tbs-maatregel rechtvaardigt. Het doorgeven van medische gegevens zonder toestemming van de patiënt vormt echter een zeer ernstige inbreuk op het beroepsgeheim van artsen om redenen die geen verband houden met de volksgezondheid.17 Bovendien houdt deze regeling geen verband met de doelen van de Wfz. Op dit voorstel kwam dan ook zware kritiek, vanuit zowel de Raad van State, de Kamer als de samenleving. De staatssecretaris heeft dit voorstel daarop enigszins aangepast, in de zin dat er meer rechtswaarborgen zijn gekomen, zonder echt af te doen aan de regeling zelf.18 De Tweede Kamer kon leven met deze aanpassingen, waarop het wetsvoorstel alsnog aan de Eerste Kamer kon worden voorgelegd. Wat betreft de euthanasiewetgeving kan, tot slot, worden gemeld dat de zogeheten ‘Euthanasiewet’ in 2012 voor de tweede maal is geëvalueerd.19 Uit dit onderzoek blijkt dat artsen de wet goed naleven. Toch bestaat er over

1020


diverse punten onduidelijkheid. Dit betreft bijvoorbeeld de betekenis van schriftelijke wilsverklaringen en euthanasie bij dementie.20 Daarnaast is niet iedereen gelukkig met het optreden van de Regionale Toetsingscommissies Euthanasie. Passen deze commissies nu slechts de wet toe of mogen zij zelf jurisprudentie ontwikkelen? Hoe kenbaar zijn de oordelen van de commissies? En kunnen zij belangrijke beslissingen nemen zonder enige vorm van toezicht of controle?21 Rechtspraak Twee recente uitspraken benadrukken nog eens het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt in de zorg, al windt de rechter er geen doekjes om hoe dit recht soms moet worden ingekleurd. In zijn uitspraak in de Millecam-zaak

Twee recente uitspraken benadrukken nog eens het zelf beschikkingsrecht van de patiënt in de zorg, al windt de rechter er geen doekjes om hoe dit recht soms moet worden ingekleurd rekent de Hoge Raad het twee alternatief werkende artsen aan dat zij hebben ‘nagelaten Millecam “adequaat (met een op de persoon van Millecam toegesneden indringende vasthoudendheid) en herhaaldelijk” te stimuleren “het haar toekomende zelfbeschikkingsrecht op een juiste wijze uit te oefenen.”’ 22 Het onvolledig informeren betekent ook volgens de Rechtbank Groningen dat een patiënt daardoor “onvoldoende in staat kon worden geacht haar zelfbeschikkingsrecht als patiënt uit te oefenen.”23

Beroepsgeheim en patiëntgegevens Afgelopen verslagperiode was er in Nederland veel reuring over het vermeend verkeerde gebruik van het beroepsgeheim door artsen. Naar aanleiding van enkele schokkende gebeurtenissen, waaronder de schietpartij in Alphen aan den Rijn, ontstond bij sommigen het beeld dat het medisch beroepsgeheim in de weg stond aan het voorkomen en oplossen van ernstige strafbare feiten. Onder andere de IGZ verweet de behandelaars van Tristan van der V. dat zij de regels inzake het beroepsgeheim niet goed hadden nageleefd.24 De Onderzoeksraad voor de Veiligheid (OVV) deed in zijn eindverslag over de Alphense schietpartij een oproep aan de beroepsverenigingen een standpunt te bepalen over de vraag hoe behandelaars en andere zorgverleners kunnen handelen indien zij kennis hebben over ‘(voorgenomen) wapenbezit bij één van hun patiënten en bij mogelijk gevaar voor derden.’25 Ook de politiek deed een duid in het zakje. De Minister van Veiligheid en Justitie betoogde dat het beroepsgeheim niet in beton was gegoten en benadrukte

de burgerplicht van artsen.26 En de Minister van VWS gaf begin 2012 opdracht voor een onderzoek naar het medisch beroepsgeheim, onder andere in hoeverre dit strafrechtelijk onderzoek bemoeilijkt.27 De indruk ontstond daarop dat artsen die gebruik maken van hun beroepsgeheim wel iets te verbergen moeten hebben. Dat het beroepsgeheim een wettelijke plicht is om te verzekeren dat iedereen zich vrijelijk voor hulp en bijstand tot een arts kan wenden en ter waarborging van de privacy van de patiënt werd gemakshalve vergeten. Het beeld dat het beroepsgeheim een gevaar vormt voor de samenleving nam, gelukkig, allengs af nadat neurochirurg Tulleken zich opwierp als alternatieve Rijksvoorlichtingsdienst en opnemingen in het VUmc gepaard bleken te gaan met ongevraagde televisieopnames.28 De Minister van VWS reageerde begin 2013 op het onderzoeksrapport ‘Medisch beroepsgeheim in dubio’ (oktober 2012), waartoe zij eerder opdracht had gegeven.29 De minister benadrukte in haar reactie nog eens het belang dat toekomt aan het medisch beroepsgeheim. Tegelijkertijd is zij, anders dan de onderzoekers, van mening dat de bestaande mogelijkheden om het beroepsgeheim in voorkomende gevallen te doorbreken tekortschieten. Zij acht wetgeving ter doorbreking van het beroepsgeheim nodig in het kader van de bestrijding van arbeidsongeschiktheids- en zorgfraude en in situaties waarin sprake is van een observandus die medewerking weigert aan tbs-onderzoek. Voor de eerste situatie moet nieuwe wetgeving komen, voor de tweede situatie kennen we inmiddels dus de Wfz. Ook de (tucht)rechtspraak rond het medisch beroepsgeheim was afgelopen kroniekperiode in beweging. Het Hof Arnhem benadrukte nog eens dat de geheimhoudingsplicht ook doorwerkt na overlijden.30 De rechtspraak van de Hoge Raad kent daarentegen twee gezichten. Enerzijds lijkt de Hoge Raad meer ruimte te bieden om het verschoningsrecht te doorbreken in geval van ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’, door deze uitzondering ruimer uit te leggen.31 Anderzijds bepaalde de Hoge Raad dat indien de IGZ dossiers vordert bij een verschoningsgerechtigde en zij overweegt, als organisatie met een afgeleid verschoningsrecht, deze dossier over te dragen aan het OM, de IGZ dan terug moet naar de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde voor toestemming.32

De tuchtrechter waakt in de regel strikt over de naleving van het beroepsgeheim. Maar een psychiater moet echter, conform de wet, de naasten informeren over het voorgenomen ontslag van een gedwongen opgenomen patiënt.33 Afgelopen kroniekperiode introduceerde het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG) tegelijkertijd een nieuwe uitzondering: indien een arts zich grote zorgen maakt over een patiënt, maar deze patient staat het de arts niet toe hierover met anderen te spreken, kan er een situatie aanbreken waarin het bieden van zorg bij de betrokken patiënt een doorbreking van het beroepsgeheim kan rechtvaardigen.34 Elektronische uitwisseling patiëntgegevens De invoering van een landelijke elektronische infrastructuur, waarlangs zorgverleners patiëntgegevens in heel Nederland elektronisch moeten kunnen gaan uitwisselen, doet denken aan de komst van een FYRA-verbinding met Brussel. Op 5 april 2011 verwierp de Senaat alsnog het wetsvoorstel dat de wettelijke basis moest leggen

De invoering van een landelijke elektronische infrastructuur doet denken aan de komst van een FYRA-verbinding met Brussel voor een landelijk elektronisch patiëntendossier (EPD).35 Minister Schippers berichtte Nictiz – beheerder van het Landelijk Schakelpunt (LSP) – daarop dat zij haar medewerking aan het LSP zou afbouwen. Vervolgens hebben koepels van zorgaanbieders het initiatief genomen te kijken naar een private doorstart van het LSP. Eind 2011 werd bekend dat de landelijke organisaties van apothekers, huisartsen, huisartsenposten en ziekenhuizen overeenstemming hadden bereikt over zo’n doorstart voor

9. Toezichtvisie VWS voor de Inspectie voor

17. E.J.C. de Jong, ‘Over tbs, de weigeren-

24. IGZ, Rapport calamiteitenonderzoek naar

inperken is gevaarlijk’, Medisch Contact

de Gezondheidszorg, bijlage bij Kamerstuk-

de observandus en het verschoningsrecht’,

de hulpverlening aan V., dader van het

2013, p. 621-623.

ken II 2011/12, 33 149, nr. 4, p. 17.

TvGR 2012, p. 406-413.

schietincident in Alphen aan den Rijn op 9

30. Hof Arnhem 10 januari 2012, LJN

10. Http://www.ser.nl/nl/taken/zelfregule-


april 2011, Den Haag: september 2011, p.

BV0470.

ring/consumentenvoorwaarden/algemene_

19.

16.

31. HR 5 juli 2011, LJN BP6138 en HR 28

voorwaarden/~/media/Files/Internet/Con-

19. A. van der Heide e.a., Tweede evaluatie

25. OVV, Wapenbezit door sportschutters,

februari 2012, LJN BU6088. 32. HR 12 februari 2013, LJN BV3004.

sumentenvoorwaarden/AV/cz_94.ashx.

Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek

Den Haag, september 2011, p. 10.


en hulp bij zelfdoding, Den Haag: ZonMw

26. Y. Buruma, ‘Komt een agent bij de

33. CTG 22 januari 2013, nr. C2012/276,

9.

2012.

dokter’, NJB 2012/459, afl. 8, p. 517.

LJN YG2618.



27. Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XVI,

34. CTG 15 december 2011, LJN YG1658


21. Kamerstukken II 2012/13, 33 400-XVI,

nr. 170.

en CTG 12 januari 2012, LJN YG1704.

14. V.E.T. Dörenberg, ‘Het wetsvoorstel

nr. 142.

28. A.C. Hendriks, ‘Hartelijk dank, dokter


verplichte geestelijke gezondheidszorg’,

22. HR 12 maart 2013, LJN BY4876/

Tulleken en VUmc’, NJB 2012/589, afl. 10,

TvGR 2011, p. 280-294.

BY4858.

p. 672.


23. Rb. Groningen 21 maart 2013, LJN

29. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 XVI,

16. Idem, nr. 10.

BZ5022.

nr. 129. M.A.J.M. Buijsen, ‘Zwijgplicht


1021

Gezondheidsrecht

het regionaal uitwisselen van patiëntgegevens. Volgens deze afspraken hebben de zorgverzekeraars voldoende garanties gegeven voor de financiering van de technische infrastructuur, voorziet het doorstartmodel in een ondersteuning van een regionale gegevensuitwisseling door het LSP en vormden de door het College bescherming persoonsgegevens (CBP) gestelde eisen uitgangspunt voor het waarborgen van de privacy van de patiënt. Om een en ander nader uit te werken hebben de betrok-

Met taakherschikking is gedurende deze kroniekperiode een forse stap vooruit gezet

houders van de overige wettelijk beschermde beroepstitels.42 Al diegenen die op 1 januari 2009 respectievelijk 1 januari 2012 stonden ingeschreven in het BIG-register moeten zich per 1 januari 2014 respectievelijk 2017 laten herregistreren willen zij hun beroepstitel blijven behouden. Voor herregistratie gelden twee criteria: voldoende werkervaring over de periode van de voorafgaande vijf jaar dan wel voldoende scholing in het betrokken vakgebied. Dit systeem van registratie en vijfjaarlijkse herregistratie voor de basisberoepstitels geschiedt overigens separaat van de registratie en herregistratie van specialistentitels in de zorg, zoals ‘chirurg’ of ‘internist’. Medisch specialisten moeten zich ook laten (her)registreren in het specialistenregister onder verantwoordelijkheid van de Registratiecommissie Geneeskundig Specialismen (RGS).

Beroepenwetgeving, taakherschikking en tuchtrecht

Taakherschikking In de gezondheidszorg wordt al jaren getracht de taken tussen de verschillende beroepen en beroepsgroepen te herverdelen in een poging de zorg op termijn toegankelijk en betaalbaar te houden. In het kader van deze taakherschikking moeten bijvoorbeeld artsen zich meer inlaten met specialistische handelingen en de routinematige handelingen overlaten aan daarvoor opgeleide andere beroepsbeoefenaren, zoals verpleegkundigen en praktijkondersteuners.43 De Wet BIG, met een strikt onderscheid tussen beroeps- en opleidingstitels en een uitputtende lijst van zogeheten voorbehouden handelingen, vormt vaak een obstakel voor taakherschikking in de praktijk. Met taakherschikking is gedurende deze kroniekperiode een forse stap vooruit gezet. Op 1 januari 2012 is de Wet tot wijziging van de Wet BIG in verband met taakherschikking in werking getreden. 44 Deze wet voegt een nieuw art. 36a toe aan de Wet BIG. Deze bepaling kent de Minister van VWS de bevoegdheid toe via lagere regelgeving aan categorieën van beroepsbeoefenaren een tijdelijke bevoegdheid toe te kennen om zelfstandig voorbehouden handelingen te indiceren en te verrichten. Op grond van dit nieuwe wetsartikel heeft de minister bepaalde bevoegdheden tijdelijk toegekend aan de verpleegkundig specialist en de physician assistant,45 en werkt zij aan een soortgelijke regeling voor de klinisch technoloog.46 Deze wijzigingen hebben gevolgen voor artsen die samenwerken met deze beroepsgroepen, nu de verantwoordelijkheden en bevoegdheden voor geneeskundige handelingen anders zijn komen te liggen. Zorgverzekeraars zijn overigens vooralsnog niet onder de indruk van deze ontwikkelingen; alleen artsen kunnen nog DBC’s (diagnosebehandelingcombinaties) openen.47

Herregistratie Bij de introductie van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG), in 1995, was het de bedoeling dat het recht op het mogen voeren van een wettelijk beschermde beroepstitel – zoals arts – afhankelijk zou worden van een periodiek onderzoek naar de deskundigheid van de betrokkene. Met de invoering van de betreffende wetsbepaling (art. 8) is evenwel gewacht totdat duidelijk was hoe het nieuwe BIG-register werkte.39 Art. 8 Wet BIG is in 2009 alsnog in werking getreden.40 Tegelijk is voor fysiotherapeuten, verloskundigen en verpleegkundigen de herregistratieplicht ingevoerd.41 Vanaf 1 januari 2012 geldt deze plicht eveneens voor artsen en de

Tuchtrecht Het voert in het kader van deze kroniek te ver de ontwikkelingen op het terrein van het medisch tuchtrecht uitvoerig te verslaan.48 Voor een volledig overzicht van de uitspraken verwijs ik naar de website49 en de jaarverslagen van de tuchtcolleges. Opmerkelijk was wel de open brief van de voorzitter van het CTG, waarin hij aangeeft te betreuren dat in een uitspraak van zijn college ‘een ondeugdelijke rechtsoverweging is opgenomen,’ overigens met instandhouding van het eindoordeel.50 In een poging de patiënt meer handvatten te bieden bij het zoeken naar een goede hulpverlener heeft de Tweede Kamer in 2011 besloten dat iedereen eenvoudig kennis

ken zorgaanbieders de Vereniging van Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie (VZVZ) opgericht. De VZVZ is nu verantwoordelijk voor de gegevensverwerking via de landelijke infrastructuur en fungeert tevens als opdrachtgever aan het Servicecentrum voor Zorgcommunicatie. De elektronische uitwisseling van patiëntgegevens op basis van het nieuwe particuliere initiatief kent enkele belangrijke verschillen ten opzichte van het systeem waarin de EPD-wet voorzag. Anders dan volgens de EPD-wet vindt informatie-uitwisseling niet landelijk maar (voorlopig) alleen regionaal plaats. In de tweede plaats moet de patiënt expliciet toestemming geven voor deelname (opt-in), in plaats van bezwaar maken tegen deelname (opt-out). En in de derde plaats geschiedt informatie-uitwisseling zonder wettelijke basis,36 al heeft de minister inmiddels een wetsvoorstel ingediend om de rechten van patiënten adequaat te beschermen.37 Veldpartijen hebben daarop een Handreiking opgesteld, bedoeld voor zorgverleners die patiëntgegevens elektronisch uitwisselen.38 Daarnaast wordt gewerkt aan de totstandkoming van een Gedragscode Elektronische Gegevensuitwisseling in de Zorg (EGiZ). Deze code zal later dit jaar ter toetsing worden voorgelegd aan het CBP. Of deze en andere waarborgen de bestaande zorgen rond de veiligheid van het elektronisch uitwisselen van patiëntgegevens kunnen wegnemen, zal moeten blijken.

1022


moet kunnen nemen van door de tuchtrechter opgelegde berispingen en boeten.51 Na wijziging van de Wet BIG52 is op 1 juli 2012 het nieuwe Registratiebesluit BIG in werking getreden.53 Dit bepaalt dat een arts of andere BIGgeregistreerde aan wie de tuchtrechter na die datum een berisping of geldboete heeft opgelegd, deze maatregel voor een periode van vijf jaar achter zijn naam in het BIGregister krijgt aangetekend.54 Die aantekening is voor iedereen online zichtbaar en wordt doorgegeven aan mensen die een uittreksel opvragen. Daarnaast schrijft het registratiebesluit voor dat van zo’n maatregel de werkgever of het bestuur van de instelling van de betrokkene in kennis wordt gesteld. Voorts wordt er in de Staatscourant en in één of meer regionale bladen een bericht geplaatst met de naam van de betrokkene, inclusief ‘de aard van het vergrijp’ dat reden vormde voor de berisping of boete.

Deze, als punitief ervaren, regeling zorgt voor veel onrust, zeker door de soms forse advertenties in regionale kranten onder vermelding van de woonplaats van de beroepsbeoefenaar Deze, als punitief ervaren, regeling zorgt voor veel onrust, zeker door de soms forse advertenties in regionale kranten onder vermelding van de woonplaats van de beroepsbeoefenaar.55 Is hier geen sprake van een disproportionele schending van de privacy?

Kwaliteit en veiligheid van zorg Het bevorderen van de kwaliteit en veiligheid van zorg is de laatste jaren verworden tot een speerpunt van beleid. Het aantal goede initiatieven afkomstig van zorgaanbieders en anderen is nauwelijks bij te benen. Speciale vermelding behoeven de veiligheids- en certificeringssystemen, alsmede de kwaliteitskaders die alle via zelfregulering tot stand zijn gekomen. Maar de zorg kan altijd beter. Voor het veld blijft er dus ook de komende tijd werk aan de winkel. Kunnen we de kwaliteit en veiligheid van zorg wel

toevertrouwen aan zorgaanbieders? De afgelopen jaren wordt deze vraag in toenemende mate ontkennend beantwoord, lijkt het wel. Niet alleen is er een sterke roep om meer toezicht en handhaving, maar ook wordt gepleit voor meer wetgeving. Die behoefte aan wetgeving laat zich in het bijzonder voelen na incidenten, zoals rond de ex-neuroloog Jansen Steur die de gemoederen in Nederland flink bezighoudt. Hoewel niet meer ingeschreven in het Nederlandse BIG-register, ontstond er begin dit jaar grote reuring toen bleek dat Jansen Steur in Duitsland zijn werkzaamheden als arts gewoon kon voortzetten.56 Dit lijkt te pleiten voor ook een Europees – en misschien wel mondiaal – systeem om onbevoegde beroepsbeoefenaren te beletten in een ander land in hun oude hoedanigheid aan de slag te gaan. Minister Schippers, gesteund door de Kamer, voelt daar wel voor. Zij pleit in Europees verband al enkele jaren voor een ‘zwarte lijst’ in combinatie met een herziening van Richtlijn 2005/36/EG betreffende de erkenning van beroepskwalificaties en bilaterale afspraken met buurlanden.57 Vanuit de beroepsorganisaties wordt vooral aangedrongen op een actieve informatieuitwisseling tussen Europese registratieautoriteiten, gebruikmakend van het zogeheten IMI-systeem (Interne Markt Informatie Systeem) en voor het verstrekken van een CCPS (Certificate of Current Professional Status) rechtstreeks aan bevoegde autoriteiten. Dit laatste moet beletten dat een doorgehaalde beroepsbeoefenaar met een oud bewijs van inschrijving zich in een ander land gewoon kan laten registreren als arts. Door de grote verschillen tussen de Europese lidstaten is het niet eenvoudig om op korte termijn een oplossing te vinden voor dit probleem. Bovendien kunnen we ook vraagtekens plaatsen bij het zondermeer overnemen van buitenlandse (tucht)maatregelen. Waarom zou een arts die in Polen lege artis een abortus heeft uitgevoerd en daarvoor is geschorst zich in Nederland niet mogen laten registreren als arts? Een individuele toetsing blijft, zo lijkt het, altijd nodig. De VVD heeft wat betreft het dossier kwaliteit en veiligheid, op nationaal niveau, de regie naar zich toegetrokken. In november 2012 bracht de fractie een initiatiefnota patiëntveiligheid uit, met tal van voorstellen gericht op het verbeteren van de patiëntveiligheid.58 Deze voorstellen, waarop het nodige valt af te dingen, zijn bovenal gericht op de ziekenhuissector. Dat laatste verbaast, omdat de patiëntveiligheid in deze sector onbetwist het verst is gevorderd. Is de VVD-nota bovenal gericht op het tegengaan van

36. Voor het stellen van functionele, techni-

beschermde beroepstitel.

nr. 1439.

2012, p. 1790.

sche en organisatorische eisen heeft de

40. Stb. 2008, 556.

48. Zie daartoe de ‘Kroniek rechtspraak

55. H. van Santen, ‘Symboolwetgeving’

minister wel een AMvB op basis van de

41. Stb. 2008, 515.

tuchtrecht’ van W.R. Kastelein en E.W.M.

(Hoofdredactioneel), Medisch Contact

WBP in voorbereiding. Kamerstukken II

42. Stb. 2011, 433.

Meulemans in het TvGR.

2013, p. 413.

2012/13, 27 529, nr. 115.

43. D.Y.A. van Meersbergen, ‘De verande-

49. http://tuchtrecht.overheid.nl/nieuw.



rende positie van de verpleegkundige in de

50. TvGR 2012, p. 48.

37.

38. KNMG, KNMP, NHG & VHN, ‘Handrei-

Wet BIG’, TvGR 2012, p. 203-217.

51. M.A.J.M. Buijsen, ‘De openbaarmaking

57. Kamerstukken II 2011/12, 21 501-

king Privacy bij regionale uitwisseling van

44. Stb. 2011, 568.

van niet-beroepsbeperkende tuchtmaatre-

XXXI, nr. 275.

patiëntengegevens’, september 2010.

45. Stb. 2011, 658 respectievelijk Stb.

gelen’, TvGR 2012, p. 460-471.

58. http://online.vvd.nl/files/

39. Een door de overheid ingesteld en

2011, 659.

52. Stb. 2011, 568.

TK/51840154/in_patientveiligheid.pdf en

beheerd register, waar beroepstitelhouders


53. Stb. 2012, 269.

Kamerstukken II 2012/13, 33 497 nr. 4.

zich moeten inschrijven als voorwaarde

169.

54. H. van der Meer, ‘Berispingen zichtbaar

voor het mogen voeren van een wettelijk

47. Aanhangsel Handelingen II 2012/13,

in BIG-register’ (Column), Medisch Contact


1023

Gezondheidsrecht

misstanden in de zorg; er zijn ook wetgevingsinitiatieven primair gericht op het verbeteren van de kwaliteit en veiligheid. Zo is er de afgelopen kroniekperiode vaart gemaakt met de oprichting van een nationaal kwaliteitsinstituut. Dat instituut moet de kennis en ervaring van diverse organisaties samenbrengen, en de bestaande taken en verantwoordelijkheden op het gebied van kwaliteit gaan bundelen. Door dit alles onder te brengen bij het Kwaliteitsinstituut kan het bevorderen van kwaliteit van zorg efficiënter vorm krijgen, zo is de idee. In april 2012 heeft de regering daartoe een wetsvoorstel ingediend, dat dit instituut een wettelijke basis moet geven.59 Dit wetsvoorstel is op 5 februari 2013 door de Tweede Kamer aangenomen. Met deze wet wil de regering geen aparte instelling in het leven roepen, maar een organisatie oprichten die wordt aangesloten bij het College voor zorgverzekeringen (CVZ), dat nadien Zorginstituut Nederland gaat heten. Het Kwaliteitsinstituut, als onderdeel van het ZI, moet op allerlei manieren permanente verbetering van kwaliteit van zorg gaan stimuleren. In dat kader zal het Kwaliteitsinstituut de totstandkoming en de toepassing van kwaliteitsstandaarden en meetinstrumenten ondersteunen, informatie over kwaliteit van zorg gaan ontsluiten en het gepast gebruik van zorg stimuleren. Opvallende bevoegdheden van dit instituut zijn het bijhouden van een openbaar register, waarin door het veld ontwikkelde professionele standaarden na goedkeuring worden opgenomen, en het zo nodig zelf (laten) opstellen van professionele standaarden. Op deze laatste bevoegdheid is kritiek mogelijk, waaronder op de ruime omschrijving van het begrip professionele standaard in het wetsvoorstel60 – die feitelijk eerder een bedreiging dan een verbetering vormt voor de kwaliteit en veiligheid van de zorg. Onduidelijk is in hoeverre het Kwaliteitsinstituut juridisch aansprakelijk is voor het opnemen van standaarden in het register die achteraf minder goed blijken te zijn dan aangenomen. Wanneer het instituut officieel van start kan gaan met zijn werkzaamheden is afhankelijk van de vraag wanneer de Eerste Kamer het wetsvoorstel zal aannemen.

Toezicht en openbaarheid De IGZ is veruit de belangrijkste toezichthouder in de gezondheidszorg, zeker wat betreft de kwaliteit en veiligheid van zorg. Ondanks pogingen zich als moderne, krachtdadige toezichthouder te profileren,61 lag zij afgelopen jaren geregeld onder vuur. Zo was er forse kritiek over de wijze waarop de IGZ de klachten in de zogeheten zaak Baby Jelmer had afgehandeld,62 de ‘deals’ die de IGZ met disfunctionerende artsen zou hebben gesloten63 en – recentelijk – het ‘per abuis’ zenden van een vertrouwelijke lijst met 1000 calamiteitenmeldingen naar RTL Nieuws.64 Naar aanleiding van de zaak Baby Jelmer kondigde de Minister van VWS een tweeledig onderzoek aan naar het functioneren van de IGZ, te weten een onderzoek naar de organisatie en een dossieronderzoek.65 Deze rapporten zijn in november 2012 verschenen.66 Uit de kabinetsreactie wordt duidelijk dat het kabinet aankoerst op meer handhaving en een aangepaste wijze van klachtbehandeling door de IGZ, alsmede op het doorvoeren van wijzigingen binnen de IGZ en het bestuurlijk kader.67 De IGZ heeft via actieve openbaarmaking de afgelopen jaren al getracht zoveel mogelijk transparant te zijn over haar toezichthoudende werkzaamheden en het publiek,

1024


waar nodig, te waarschuwen. De bevoegdheid van de IGZ om vrijwel standaard openbaar te maken blijft omstreden.68 Afgelopen kroniekperiode werd duidelijk dat die algemene bevoegdheid er niet is; er moet altijd een belangenafweging plaatsvinden.69 Het actief openbaar maken om patiënten en collega’s te informeren over een maatregel kan, op basis van een nadere afweging van belangen, gerechtvaardigd zijn,70 maar is dat niet indien de belangen van de betrokkene onevenredig worden benadeeld.71

De bevoegdheid van de IGZ om vrijwel standaard openbaar te maken blijft omstreden De in 2012 gehouden internetconsultatie tot wijziging van de Gezondheidswet en de Wet op de jeugdzorg zou aan dit probleem een einde moeten maken. Het voorstel is namelijk bedoeld om aan actieve, niet-geanonimiseerde openbaarmaking door organen als de IGZ een wettelijke grondslag te bieden.72 Mocht dit wetsontwerp de status van wet verkrijgen dan rust voortaan op de IGZ de plicht bepaalde informatie aangaande toezichtshandelen openbaar te maken. Idee is dan dat dit tevens leidt tot minder Wob-verzoeken, omdat de informatie dan op internet staat.73 De betrokkene die zo’n besluit juridisch wil aanvechten, moet zich dan – anders dan bij een Wobbesluit – wenden tot de civiele rechter. Of dit alles een vooruitgang is, durf ik te betwijfelen.74 Ook patiënten(organisaties) maken allerlei gegevens over zorgaanbieders via internet ‘actief openbaar’. Indien deze ‘waarderingen’ op naam gebeuren, zijn zij vanuit privacyperspectief problematisch. In de eerste plaats staan dergelijke commentaren over individuele zorgverleners gelijk aan het ‘verwerken van persoonsgegevens’ in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en rusten op de hiervoor verantwoordelijke tal van wettelijke plichten, waaronder een informatieplicht jegens de betrokken zorgaanbieder. In de tweede plaats is het voor een zorgverlener lastig te reageren op zo’n digitale waardering, omdat hij dan al snel zijn beroepsgeheim schendt. Sommige patiënten(organisaties) laten zich hierdoor niet afschrikken en gaan op internet volledig ‘los’. Enige jaren speelde de vraag of dergelijke kritiek integraal bescherming genoot onder de vrijheid van meningsuiting. De rechter heeft over deze vraag afgelopen kroniekperiode helderheid geboden: de vrijheid van meningsuiting vormt geen vrijbrief om ongefundeerde beschuldigingen te uiten over zorgverleners, die op geen enkele wijze feitelijk worden onderbouwd.75 Dergelijke kritiek schendt de eer en goede naam, alsmede de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene.

Kindermishandeling, NODO en volwassenengeweld Naast kindermishandeling is er de afgelopen jaren steeds meer aandacht gekomen voor andere vormen van huise-

lijk geweld, waaronder geweld tegen ouderen. Het snel en adequaat bieden van hulp, ter beëindiging van deze bedreigingen voor personen, veronderstelt dat risico’s zo vroeg mogelijk worden gesignaleerd. Met het oog daarop heeft de regering in 2011 een wetsvoorstel ingediend op grond waarvan organisaties en zelfstandige beroepsbeoefenaars, die beroepshalve signalen kunnen krijgen van huiselijk geweld of kindermishandeling, moeten beschikken over een meldcode.76 Organisaties mogen een eigen meldcode opstellen, uitgaande van de landelijke basismodel meldcode77 en in overeenstemming met een aantal wettelijke eisen, nader uit te werken in een AMvB.78 De Eerste Kamer heeft dit wetsvoorstel op 12 maart 2013 aangenomen. Het zal naar verwachting op 1 juli 2013 in werking treden. De Wet verplichte meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling bevat voor professionals geen meldplicht, maar wel de verplichting een meldcode te hebben en die na te leven. Artsenorganisatie KNMG heeft, vooruitlopend daarop, begin 2012, haar meldcode kindermishandeling herzien.79 Een ander instrument mede bedoeld ter bestrijding van kindermishandeling vormt de inwerkingtreding van de procedure Nader Onderzoek naar de DoodsOorzaak (NODO) per 1 oktober 2012.80 Sinds 2010 geldt voor behandelend artsen reeds de wettelijke verplichting om na het overlijden van een minderjarige altijd te overleggen met een gemeentelijk lijkschouwer. Indien beiden overtuigd zijn van een natuurlijke dood, kan de overlijdensverklaring worden afgegeven. Indien de doodsoorzaak evenwel onverklaard blijft, moeten zij – sinds 1 oktober 2012 – contact opnemen met een NODO-centrum, waarvan er in Nederland twee bestaan (Amsterdam en

Utrecht). Onder verantwoordelijkheid van zo’n centrum vindt vervolgens een uitgebreid, niet-justitieel onderzoek plaats naar de doodsoorzaak van een minderjarige. Opmerkelijk is dat de rechter in de eerste twee zaken over de NODO-procedure het verzoek tot het verkrijgen van vervangende toestemming ter uitvoering van een sectie afwees. In beide zaken kende de rechter meer gewicht toe aan het belang van de ouders, die zich tegen onderzoek verzetten dan het onderzoeksbelang, waarbij de rechter in ogenschouw nam dat het doel van deze procedure toch vooral was het achterhalen van strafbare feiten, kindermishandeling in het bijzonder.81 Daarmee trekt de rechter de algehele noodzaak tot het verrichten van onderzoek naar de doodsoorzaak bij minderjarige, die ligt besloten in art. 2 EVRM, in twijfel en lijkt de NODO-procedure een soort doodgeboren kindje te zijn.

Uitleiding Uit bovenstaand overzicht blijkt dat enkele incidenten een groot stempel hebben gezet op de ontwikkelingen in het gezondheidsrecht. Deze gebeurtenissen, zoals de Alphense schietpartij en enkele gevallen van disfunctionerende artsen, hebben met name gezorgd voor discussie rond het medisch beroepsgeheim en aanscherping van de kwaliteitsregelingen. Ook is er een roep om meer openheid en strenger toezicht, door een anders georganiseerde IGZ. Belangrijke veranderingen vonden plaats in het kader van de beroepenwetgeving, waaronder aangaande de taakherschikking en de openbaarmaking van berispingen. Op het gebied van de patiëntenwetgeving valt er daarentegen weinig vooruitgang te melden, tenzij het niet doorgaan van de megalomane Wcz als verbetering wordt aangemerkt.


64. Antwoord Minister van VWS op Kamer-

november 2012, LJN BY4920.

60. J.K.M. Gevers & M.C. Ploem, ‘Wettelij-

vragen (26 maart 2013).

72. http://www.row.minvws.nl/upload/


ke vormgeving van de regiefunctie betref-


row/wijz.%20gezondheidswet,%20ver-

23.

fende kwaliteit van zorg; zijn we op de

9.

sie%20mrt.%202012.pdf

79. http://knmg.artsennet.nl/Publicaties/

goede weg?, TvGR 2012, p. 648-658.

66. Ph.S. Kahn, ‘De Inspectie opnieuw

73. Ter illustratie: in 2012 ontving het

KNMGpublicatie/Meldcode-kindermishan-

61. J.H. Hubben, ‘De IGZ: van stille kracht

onderzocht’(Forum), TvGR 2013, p. 29-28.

Ministerie van VWS 170 Wob-verzoeken.

deling-en-huiselijk-geweld-2012.htm

naar publieke waakhond’, TvGR 2012, p.


74. A.C. Hendriks, ‘Teveel transparantie

80. Kamerstukken II 2011/12, 33 000-VI,

96-108.

68. A.C. de Die & C. Velink, ‘Rechtsbe-

schaadt’ (Column), Medisch Contact 2012,

nr. 113.

62. No 15 december 2011, rapport

scherming tegen publicatie van het instellen

p. 1062.

81. Rb. Amsterdam 11 december 2012, LJN

2011/357. Zie ook de discussie in NJB

van verscherpt toezicht op internet’, TvGR

75. Hof Arnhem 18 september 2012, LJN

BY8242 en Rb. Amsterdam 18 februari

2012, afl. 9, p. 598-600 (NJB 2012/528,

2012, p. 109-113

BX9224 en Voorzieningenrechter Almelo 31

2013, LJN BZ2754.

NJB 2012/529 en NJB 2012/530) .

69. ABRvS 7 september 2011, LJN BR6938.

augustus 2012, LJN BY1807.

63. Aanhangsel Handelingen II 2012/13,

70. ABRvS 22 februari 2012, LJN BV6576.


nr. 1438.

71. Voorzieningenrechter Rb. Haarlem 30

77. Kamerstukken II 2010/11, 28 345 nr.

111.


1025

Onbeperkt bellen en sms’en in Nederland en het buitenland. KLAAR. All you need is Red Business Vodafone Red Business is het abonnement waar alles in zit om zorgeloos internationaal zaken te doen. Zoals onbeperkt bellen en sms’en in Nederland en 43 Voordeellanden, Vervangend Toestel Service, gratis zakelijke klantenservice en keuze uit verschillende smartphones. Kijk voor meer informatie op vodafone.nl/zakelijk/red

DE STAAT VAN HET RECHT

Recommend Documents