NEDERLANDS JURISTENBLAD
DE STAAT VAN HET RECHT ž Vermogensrecht ž Straf(proces)recht ž Algemeen bestuursrecht ž Burgerlijk procesrecht ž Constitutioneel recht ž Grondrechten ž Sociaal recht ž Personen- en familierecht ž Migratierecht ž Belastingrecht ž Internationaal privaatrecht P. 2367-2487 JAARGANG 88 11 OKTOBER 2013
10295541
35
,Ğƚ'ĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨĞŶ,ĂĂŐnjŽĞŬƚǀŽŽƌĚĞĂĨĚĞůŝŶŐƐƚƌĂĨƌĞĐŚƚĞŶĚĞĂĨĚĞůŝŶŐĐŝǀŝĞůƌĞĐŚƚŵĞĞƌĚĞƌĞ;цϭϬŌĞͿ
RAADSHEREN M/V Detachering vanuit een ander gerecht behoort uitdrukkelijk tot de mogelijkheden. ,Ğƚ'ĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨĞŶ,ĂĂŐďĞŚĂŶĚĞůƚnjĂŬĞŶŽƉŚĞƚŐĞďŝĞĚǀĂŶĐŝǀŝĞůƌĞĐŚƚ͕ƐƚƌĂĨͲĞŶďĞůĂƐƟŶŐƌĞĐŚƚŝŶŚŽŐĞƌďĞƌŽĞƉ͘sĂŶƵŝƚĚĞ͚ůĞŐĂů ĐĂƉŝƚĂůŽĨƚŚĞǁŽƌůĚ͛ŐĞĞŌŚĞƚŐĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨŝŶǀƵůůŝŶŐĂĂŶĚĞŬĞƌŶǁĂĂƌĚĞŶǀĂŶĚĞĂƉƉĞůƌĞĐŚƚƐƉƌĂĂŬ͘^ĂŵĞŶǁĞƌŬŝŶŐŵĞƚĂŶĚĞƌĞ ;ĂƉƉĞůͿĐŽůůĞŐĞƐǀŝŶĚĞŶǁĞďĞůĂŶŐƌŝũŬ͘ŽŽƌŚĞƚĚĞůĞŶǀĂŶ͚ďĞƐƚƉƌĂĐƟĐĞƐ͛ƐƚƌĞĞŌŚĞƚŚŽĨŶĂĂƌǀŽŽƌƚĚƵƌĞŶĚĞǀĞƌďĞƚĞƌŝŶŐĞŶŽƉŚĞƚ ŐĞďŝĞĚǀĂŶŬǁĂůŝƚĞŝƚĞŶďĞĚƌŝũĨƐǀŽĞƌŝŶŐ͘/ŶŶŽǀĂƟĞƐƚĂĂƚǀŽŽƌŽƉĞŶŚĞƚŐĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨƉĂƌƟĐŝƉĞĞƌƚĚĂŶŽŽŬŵĞƚǀĞĞůĞŶƚŚŽƵƐŝĂƐŵĞŝŶ ůĂŶĚĞůŝũŬĞƉƌŽũĞĐƚĞŶĂůƐ<ǁĂůŝƚĞŝƚĞŶ/ŶŶŽǀĂƟĞ;</ͿĞŶ͚/ŶŶŽǀĂƟĞǀĞŚŽǀĞŶ͛͘sĞƌŶŝĞƵǁŝŶŐŝŶƉƌŽĐĞƐƐĞŶĞŶĐƵůƚƵƵƌǀĞƌĂŶĚĞƌŝŶŐŵŽĞƚĞŶ ďŝũĚƌĂŐĞŶĂĂŶĞĞŶŐŽĞĚĞĂĂŶƐůƵŝƟŶŐďŝũĚĞďĞŚŽĞŌĞŶǀĂŶƵŝƚĚĞƐĂŵĞŶůĞǀŝŶŐ͘
DE FUNCTIE ĞƌĂĂĚƐŚĞĞƌŵĂĂŬƚĚĞĞůƵŝƚǀĂŶĞĞŶƚĞĂŵĞŶďĞŚĂŶĚĞůƚ;ǀƌŝũǁĞůĂůƟũĚŵĞĞƌǀŽƵĚŝŐͿŚŽŐĞƌďĞƌŽĞƉnjĂŬĞŶ͘ĞǁĞƌŬnjĂĂŵŚĞĚĞŶnjŝũŶ ŐĞƌŝĐŚƚŽƉŚĞƚƐƉƌĞŬĞŶǀĂŶƌĞĐŚƚĞŶŚĞƚƟũĚŝŐ͕ƌĞĐŚƚǀĂĂƌĚŝŐĞŶĞīĞĐƟĞĨďĞƐůĞĐŚƚĞŶǀĂŶŐĞƐĐŚŝůůĞŶ͕ŵĞƚǀŽŽƌƚĚƵƌĞŶĚĞĂĂŶĚĂĐŚƚǀŽŽƌ rechtseenheid, rechtsontwikkeling, rechtsbescherming en maatschappelijke ontwikkelingen. De raadsheer werkt nauw samen met (senior) raadsheren en gerechtsambtenaren.
&hEd/ͳ/^E ĞŶƌĂĂĚƐŚĞĞƌŚĞĞŌƚĞŶŵŝŶƐƚĞƟĞŶũĂƌĞŶƌĞůĞǀĂŶƚĞĞƌǀĂƌŝŶŐĂůƐũƵƌŝƐƚĞŶĂĂŶƚŽŽŶďĂƌĞŵĂĂƚƐĐŚĂƉƉĞůŝũŬĞĞƌǀĂƌŝŶŐ͘ĞǀŽŽƌŬĞƵƌŐĂĂƚ uit naar kandidaten die භruime ervaring als rechter dan wel een afgeronde opleiding tot raadsheer hebben; භeen bovengemiddelde algemene kennis van het recht hebben en die inzetbaar zijn op meerdere rechtsgebieden ;ďƌĞĞĚŐĞŽƌŝģŶƚĞĞƌĚͿĞŶͬŽĨƐƉĞĐŝĂůŝƐƟƐĐŚĞŬĞŶŶŝƐŚĞďďĞŶǀĂŶĞĞŶĚĞĞůƌĞĐŚƚƐŐĞďŝĞĚ͘ sŽŽƌĚĞĂĨĚĞůŝŶŐĐŝǀŝĞůƌĞĐŚƚǁŽƌĚƚŝŶŝĞĚĞƌŐĞǀĂůŐĞnjŽĐŚƚŶĂĂƌŬĂŶĚŝĚĂƚĞŶŵĞƚƐƉĞĐŝĂůŝƐƟƐĐŚĞŬĞŶŶŝƐǀĂŶĨĂŵŝůŝĞƌĞĐŚƚĞŶŚƵƵƌƌĞĐŚƚ͘ sŽŽƌĚĞĂĨĚĞůŝŶŐƐƚƌĂĨƌĞĐŚƚǁŽƌĚƚŽ͘Ă͘ŐĞnjŽĐŚƚŶĂĂƌŬĂŶĚŝĚĂƚĞŶĚŝĞĞƌǀĂƌŝŶŐͬĂĸ ŶŝƚĞŝƚŚĞďďĞŶŵĞƚŚĞƚďĞŚĂŶĚĞůĞŶǀĂŶŵĞŐĂnjĂŬĞŶ͘
INLICHTINGEN sŽŽƌŶĂĚĞƌĞŝŶůŝĐŚƟŶŐĞŶŽǀĞƌĚĞǀĂĐĂƚƵƌĞƐŬƵŶƚƵƚĞůĞĨŽŶŝƐĐŚĐŽŶƚĂĐƚŽƉŶĞŵĞŶŵĞƚ ĚĞƉƌĞƐŝĚĞŶƚ͕ĚĞŚĞĞƌŵƌ͘>͘sĞƌŚĞŝũ͕d͗ϬϳϬͲϯϴϭϯϭϬϯŽĨ voor de afdeling strafrecht͗ŵǁ͘ŵƌ͘,͘͘WůƵŐŐĞ͕ǀŽŽƌnjŝƩĞƌ͕d͗ϬϳϬͲϯϴϭϭϱϰϴ voor de afdeling civiel recht͗ŵƌ͘:͘:͘ZŽŽƐ͕ǀŽŽƌnjŝƩĞƌ͕d͗ϬϳϬͲϯϴϭϮϵϯϱ͘
SOLLICITEREN hŬƵŶƚƚŽƚϮϱŽŬƚŽďĞƌϮϬϭϯĞĞŶƐŽůůŝĐŝƚĂƟĞďƌŝĞĨǀĞƌŐĞnjĞůĚǀĂŶĞĞŶĂĐƚƵĞĞůsƐƚƵƌĞŶŶĂĂƌĚĞƉƌĞƐŝĚĞŶƚǀĂŶŚĞƚ'ĞƌĞĐŚƚƐŚŽĨ ĞŶ,ĂĂŐ͕ŵƌ͘>͘sĞƌŚĞŝũ͕WŽƐƚďƵƐϮϬϯϬϮ͕ϮϱϬϬ,ĞŶ,ĂĂŐŽĨƐĞĐƌĞƚĂƌŝĂĂƚ͘ďĞƐƚƵƵƌ͘ŚŽĨͲĚŚΛƌĞĐŚƚƐƉƌĂĂŬ͘Ŷů 'ĞƐƉƌĞŬŬĞŶnjƵůůĞŶŶĂĂƌǀĞƌǁĂĐŚƟŶŐƉůĂĂƚƐǀŝŶĚĞŶŝŶĚĞƉĞƌŝŽĚĞϳͲϭϮŶŽǀĞŵďĞƌϮϬϭϯ͘ ĐƋƵŝƐŝƟĞŶĂĂƌĂĂŶůĞŝĚŝŶŐǀĂŶĚĞnjĞĂĚǀĞƌƚĞŶƟĞǁŽƌĚƚŶŝĞƚŽƉƉƌŝũƐŐĞƐƚĞůĚ͘
Gerechtshof Den Haag
Inhoud NEDERLANDS JURISTENBLAD
Mr. dr. T.H.M. van Wechem 2108 Kroniek van het 2372 vermogensrecht Prof. mr. T.A. de Roos 2109 Kroniek van het straf(proces)recht
2390
Mr. M. Ynzonides Mr. M.H. de Boer 2111 Kroniek van het burgerlijk procesrecht
2401
P. 2367-2487 JAARGANG 88 11 OKTOBER 2013
35 10295541
Mr. G. Boogaard Mr. dr. M.L. van Emmerik Mr. dr. H.M.Th.D. ten Napel Prof. dr. W.J.M. Voermans 2112 Kroniek van het Nederlands en Europees constitutioneel recht
2411
Prof. mr. J.H. Gerards 2113 Kroniek van de grondrechten
2420
Tweemaal per jaar, in april en oktober, brengt dit blad het KRONIEKENNUMMER ‘DE STAAT VAN HET RECHT’ uit. Alle vanaf 1999 gepubliceerde kronieken zijn op rechtsgebied te raadplegen op www.njb.nl onder Kronieken. De rechtsgebieden vermogensrecht, strafrecht en bestuursrecht komen elk half jaar aan bod. In dit kroniekennummer bestrijken zij de periode van maart tot september 2013. 2431
Prof. dr. C.J. Forder Mr. dr. M.J. Vonk 2115 Kroniek van het personen- en familierecht 2444 Prof. mr. H. Battjes Prof. mr. P. Boeles Mr. dr. E.R. Brouwer Prof. mr. T.P. Spijkerboer Prof. mr. dr. S.K. van Walsum 2116 Kroniek van het 2453 migratierecht Mr. L.J.A. Pieterse 2117 Kroniek van het belastingrecht
ž Vermogensrecht ž Straf(proces)recht ž Algemeen bestuursrecht ž Burgerlijk procesrecht ž Constitutioneel recht ž Grondrechten ž Sociaal recht ž Personen- en familierecht ž Migratierecht ž Belastingrecht ž Internationaal privaatrecht
2382
Mr. E.J. Daalder Mr. C.A. Geleijnse 2110 Kroniek van het algemeen bestuursrecht
Prof. mr. B. Barentsen Mr. S.F. Sagel 2114 Kroniek van het sociaal recht
NEDERLANDS JURISTENBLAD
DE STAAT VAN HET RECHT
2464
Mr. F. Ibili 2118 Kroniek van het internationaal privaatrecht 2475
Verder zijn in dit nummer jaarlijkse overzichten opgenomen van het burgerlijk procesrecht, het Nederlands en Europees constitutioneel recht, de grondrechten, het sociaal recht, het personen- en familierecht, het migratierecht en het belastingrecht; de verslagperiode loopt van september 2012 tot september 2013. Tot slot is er eindelijk weer een, inmiddels drie jaar bestrijkend, overzicht van het internationaal privaatrecht. In het kroniekennummer van april 2014 zijn er, behalve de vaste halfjaarskronieken over de hoofdgebieden van het recht, overzichten te verwachten van het Europees recht, het Europees privaatrecht, het Europees strafrecht, het IErecht, het ondernemingsrecht, het internationaal publiekrecht, het mededingingsrecht, het insolventierecht en het
Omslag: © Gerrit Greve / CORBIS
financiële recht.
Inhoud NEDERLANDS JURISTENBLAD
Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven
toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging
vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-
Erevoorzitter J.M. Polak
t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.
ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie
Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen
Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer
maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-
Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,
reviewers beoordeeld.
jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd.
Peter J. Wattel
Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]
Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en
Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,
Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens
recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-
Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,
van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-
recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-
tel. (0172) 466399, e-mail
[email protected]
ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,
beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en
Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl
of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te
rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,
Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman
informeren over relevante producten en diensten. Indien u
Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,
Adjunct-secretaris Berber Goris
hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.
familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de
Secretariaat Nel Andrea-Lemmers
Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél
mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-
Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.
Capital Media Services
pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh,
Uitgever Simon van der Linde
Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen
rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking
Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.
Tel. 024 - 360 77 10,
[email protected]
en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internatio-
Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-
ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en
naal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis,
voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.
augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van
Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den
Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer
deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de
Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht,
Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,
auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-
Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht
tel. (0570) 673 555.
heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch
en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler,
Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl. btw.).
voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën
omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht,
NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl.
uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m
Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbinte-
btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatieabonne-
16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.
nissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser,
ment: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320 (excl. btw).
2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde
intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en
Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw). Bij dit
vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te
recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier,
abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toe-
Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).
financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht
gang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers
Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op
€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment
verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert
worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar
VU Law Academy Betrokken op úw competentie
leergangen voorjaar 2014
Wordt dé beste in uw praktijk! t t t t t t t t t
Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen Leergang Arbeidsrecht VE RN IE UW D Leergang Energierecht VE RN IE UW D Leergang Fiscaal Pensioenrecht Leergang Pensioenrecht Leergang Strafrechtelijk Bewijsrecht Leergang Samenwerkingsverbanden tussen decentrale overheden Collegecyclus Pensioenrecht
Voor het gehele programma en inschrijving zie:
www.vula.nl
2108
Vermogensrecht
Kroniek van het vermogensrecht Edwin van Wechem1
Na het Srebrenica arrest van 6 september jl., waarin de Hoge Raad in niet mis te verstane bewoordingen de Staat aansprakelijk houdt wegens onrechtmatige daad jegens de eisende partijen in deze zaak, lijken de overige ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht slechts klein bier. Met die kanttekening passeren toch nog vele vermeldenswaardige ontwikkelingen in met name rechtspraak en literatuur.
Wanneer de Hoge Raad tijdens de Kroniekperiode een oordeel geeft in wat – zo het zich laat aanzien – zo maar hét proces van de 21ste eeuw zou kunnen zijn, worden daarmee andere relevante kroniekontwikkelingen even minder relevant. Waar de politiek aarzelend en lankmoedig opereert over de vraag óf er excuses moeten worden aangeboden in verband met het optreden van Dutchbat in 1995, treedt de Hoge Raad in zijn arresten van 6 september van dit jaar fier en met in duidelijkheid niet mis te verstane bewoordingen op. De Staat was bevoegd om door middel van Dutchbat op de compound rechtsmacht in de zin van artikel 1 EVRM uit te oefenen en niet kan worden gezegd dat de Staat na de val van de enclave op 11 juli 1995 en meer in het bijzonder op het moment van het aan Dutchbat verweten optreden, in de feitelijke onmogelijkheid verkeerde om op de compound die rechtsmacht uit te oefenen. De Staat is op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade die de eisende partij heeft geleden en zal lijden. De kracht van het arrest zit hem mijns inziens onder meer in het gegeven dat de Hoge Raad een en ander expliciteert in een overweging ten overvloede en zich niet verschuilt achter het feit dat zij niet kan treden in de toets van het Hof in de toepassing van het nationale recht van Bosnië-Herzegovina, dat (naast regels van internationaal recht) van toepassing werd geacht. Een arrest waarbij zoals ik het zie, ‘de winnaar’ nooit een winnaar kan zijn; deze tragiek kent immers alleen maar verliezers. De waarde van het arrest zit hem voor de eisende partij(en) hoog-
De Hoge Raad treedt in zijn arresten van 6 september van dit jaar fier en met in duidelijkheid niet mis te verstane bewoordingen op 2372
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
uit – zo schat ik in – in het gevoelen van erkenning door de hoogste rechter van de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat. Ingewikkeld is het natuurlijk wel dat de Staat in dezen door Dutchbat gevisualiseerd wordt, terwijl dat niet per se hoeft te betekenen dat de individuen die Dutchbat vormden onrechtmatig hebben gehandeld. Het optreden wordt aan Dutchbat verweten maar omdat de Staat immers het ruimere geheel vormt vermoed ik dat de vingerwijzing van de Hoge Raad niet per se de individuen van Dutchbat betreft of hoeft te betreffen. Iets voor de politieke besluitvormers in Den Haag om eens goed over na te denken. In de kroniekperiode was overigens ook nog het nodige te melden.
Contractenrecht Marcel Ruygvoorn schreef een voor de praktijk handzaam boek over contractenrecht.2 Wolters promoveerde op ‘Alle omstandigheden van het geval’.3 Voor het overige waren er op het gebied van contractenrecht voornamelijk herdrukken van reeds bestaande werken. In de rechtsliteratuur viel het fraaie artikel van De Jong op over de ‘zuivering van verzuim’,4 de (heftige) polemiek tussen Van Schaick en Verstappen5 over de vaststellingsovereenkomst en Bartman6 schreef een zeer instructieve noot over de scheidslijn tussen contractenrecht en ondernemingsrecht voor zover het de aansprakelijkheidspositie van de maten van een maatschap betreft. Uit het Hoge Raad arrest van 15 maart 20137 kan immers worden afgeleid dat die aansprakelijkheid jegens een contractuele wederpartij voornamelijk door de regels van de artikelen 7:404 en 7:407 BW wordt bepaald. Maar en passent hecht de Hoge Raad er waarde aan verschillende keren te benadrukken dat de maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft.8 Over hoe het verjaringsrecht9 wordt opgegeten (en of dat smakelijk is) schrijft Smeehuijzen in WPNR,10 in welk artikel hij op een onluisterende wijze inzichtelijk maakt dat een groot aantal van de standaardarresten over verjaring een andere afloop zouden hebben gehad wanneer de kaart van het
niet tijdig klagen van artikel 6:89 BW zou zijn gespeeld. Voor de procespraktijk een punt om eens goed over na te denken zo dunkt mij.
Haviltex: the ‘love baby’ van de Hoge Raad? Een bijna vast thema in de kronieken is de uitleg van overeenkomsten, zo ook in de onderhavige. Er is een oogst van drie arresten die signalering en – deels – bespreking behoeven. Allereerst – in het kort – het Hoge Raad arrest van 5 april 2013 (Mexx/Lundiform),11 dat de pennen al ruimschoots in beweging heeft gezet. Het Hof koos in die zaak in een geschil tussen modehuis Mexx en een toeleverancier van winkel inrichtingsproducten (Lundiform), de zijde van Mexx door aan de hand van de letterlijke tekst van de overeenkomst te oordelen wat de inhoud van de overeenkomst was, en externe factoren – zoals e-mail correspondentie – en deels andere ten bewijze aangeboden stellingen die op een andere inhoud van de overeenkomst konden duiden, niet in zijn oordeel te betrekken. Het arrest van het hof was grotendeels gemoduleerd naar het Hoge Raad arrest Meijer/Pont Meijer uit 2007.12 Het hof schraagde zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt namelijk op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst ging, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekte de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De Hoge Raad maakt hiermee korte metten nu Lundiform de toepasselijkheid van dit uitgangspunt (dat er grote betekenis aan de taalkundige betekenis toekomt) in het gegeven geval op goede gronden had bestreden.13 Dat brengt mee aldus de Hoge Raad dat als de stellingen van Lundiform juist zijn, daarmee de door het hof genoemde reden vervalt om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Maar er is meer benadrukt de Hoge Raad. Mocht het hof hebben geoordeeld dat de door Lundiform verdedigde stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de
taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst namelijk groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan. Ook de aanwezigheid van een zogenaamde Entire Agreement Clausule, waaraan – zo het leek – in het voornoemde Meijer/Pont Meijer arrest nog zo veel waarde toe leek te komen en waarop het Hof in de onderhavige zaak een deel van zijn legitimatie voor de strikt taalkundige benadering had ontleend,wordt door de Hoge Raad in perspectief geplaatst. Deze clausule is namelijk volgens ons hoogste rechtscollege geen uitleg-bepaling, maar kan onder omstandigheden bijdragen tot de manier waarop wordt uitgelegd. Dat is dan weer afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Met andere woorden: de EAC-clausule moet eerst gehaviltexd worden. Wat valt uit dit arrest te leren? Allereerst dat de Hoge Raad nogmaals benadrukt dat toepassing van Haviltex het prerogatief van de rechter is, maar als de rechter meent dat er een ‘voorshands’ aannemelijke taalkundige uitleg gevolgd moet worden hij de afwijking van de meer subjectieve benadering dient te schragen én hij de andere partij altijd het recht op tegenbewijs of – naar omstandigheden – het bewijs van het tegendeel moet bieden, wanneer deze dat aanbiedt. De vrije hand van de rechter is dus wel degelijk – ook bij toepassing van de wijze waarop
Auteur
de vaststellingsovereenkomst, WPNR 2013
geval van de vernietiging van een contrac-
rechten), T.J. Mellema-Kranenburg,
1. Mr. dr. T.H.M. van Wechem is als
(9685). P. 646-649 en het naschrift van van
tuele clausule in een duurovereenkomst
‘Clementie&Recht Afstand van vorderingen,
juridisch adviseur verbonden aan een
L.C.A. Verstappen en de reactie daarop van
(huur) die in strijd was met dwingend recht
een kwestie van clementie?’, NTBR
Amsterdams advocatenkantoor, is directeur
Van Schaick in WPNR (2013) 6985, p 646-
in debat was wanneer de 3-jaarsverjarings
2013/35.
van Law@Work B.V. en is raadsheer plaats-
649.
termijn van art. 3:52 BW aanvangt. Een
11. HR 5 april 2013, NJ 2013/214, LJN
vervanger bij één van de Gerechtshoven.
6. S.M. Bartman, Aansprakelijkheid in maat-
analoge toepassing van de regels van art.
BY8101.
schapsverband, HR 15 maart 2013,
6:235 lid 4 BW en 7:614 BW waaruit
12. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ
Noten
ECLI:NL:2013:BT7840, NJ 2013/290,
voortvloeit dat die termijn aanvangt op de
2007/575
2. M. Ruygvoorn, contractenrecht in de
ArsAequi, september 2013, p. 662 e.v.
dag volgende op die waarbij de betreffen-
13. Te weten: (i) dat partijen niet over de
praktijk, Kluwer 2013.
7. HR 15 maart 2013,
de partij de gelding van de clausule tegen-
schriftelijke overeenkomst hebben onder-
3. P.J.T. Wolters, Alle omstandigheden van
ECLI:NL:2013:BT7840, NJ 2013.
over de andere partij heeft ingeroepen,
handeld, in het bijzonder niet over de tekst
het geval, Diss. Radboud Universiteit, 2013.
8. Zie ook: J.H.M. Spanjaard, ‘contracteren
werd door de Hoge Raad van de hand
van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de tot-
4. G.T. de Jong, Zuivering van verzuim in
als maatschap: hoed u voor uw broeders!.
gewezen.
standkoming van de overeenkomst niet
het verlengde van de transnationale instru-
Contracteren 2013, p.2013 (2) p. 67 e.v.
10. L. Smeehuijzen, ‘Hoe het verjaringsrecht
werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat
menten: meer nuances, WPNR 2013
9. Zie over verjaringsrecht in de kroniekpe-
door de klachtplicht wordt opgegeten – en
het modelcontract was opgesteld door het
(6894), p. 599-606.
riode tevens, HR 9 augustus 2013,
waarom dat erg is’, WPNR 2013(6988), p.
‘legal department’ van Mexx.
5. A.C. van Schaick, De rechtsgevolgen van
ECLI:NL:HR:2013:BZ9951, waarbij in het
741 e.v. Zie over afstand van (vorderings-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2373
Vermogensrecht
hij Haviltex toepast – beperkt, althans onderhevig aan restricties. De subjectieve benadering bij Haviltex is, en blijft, uitgangspunt.14 De woordkeuze van de Hoge Raad lijkt te impliceren dat hij wars is van het (voorshands) door de rechter geven van een doorslaggevende betekenis aan de taalkundige bewoordingen; het gaat (in het beste geval) om het voorshands toekennen door de rechter van een groot gewicht aan de taalkundige betekenis. Haviltex is weer teruggebracht tot de proporties waarin het is bedoeld. De storm die met de arresten Meijer/Pont Meijer en Derksen/Homburg – beiden uit 200715 – leek te zijn opgestoken is nu – zoals ik het zie – weer gaan liggen.
Haviltex is weer teruggebracht tot de proporties waarin het is bedoeld Toch nog een overpeinzing. Wat bij de uitleg van de overeenkomsten en Haviltex wel opvalt is dat de scheidslijn tussen de (taalkundige) uitleg van een clausule (Meijer/Pont Meijer) en de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst (Mexx/Lundiform) niet altijd helder is. Het gevoelen overheerst bij bestudering van de arresten dat het laatste arrest er veel meer over gaat wat partijen als inhoud van de overeenkomst hebben afgesproken en niet zozeer hoe de overeengekomen clausules (3.3/3.4) moeten worden uitgelegd; hetgeen bij de vrijwaringsclausule bij het arrest Meijer/Pont Meijer16 nu juist wel het geval was. Het blijft dus op dat punt weerbarstige materie. In zijn arrest van 21 juni 201317 speelde de vraag over de uitleg van een balansgarantie in een overnamecontract. Een arrest dat voor de praktijk zeer belangrijk zou kunnen zijn. Waar ging het om? De Vennootschap waarvan de koper de aandelen had gekocht werd geconfronteerd met een pensioenclaim die eerst ontstond ná de datum van de aandelenoverdracht maar welke resulteerde uit een aanvraag daartoe van een werknemer, welke aanvraag was gedaan vóór het moment van de aandelenoverdracht. Omdat de verkoper hiermee onbekend was, had hij hiervan ook geen melding gemaakt aan de koper. Deze claimde echter onder de balansgarantie onder de overeenkomst, welke claim door de rechtbank en het hof niet werd gehonoreerd. De koper betoogde in appel dat de rechtbank zijn vordering te beperkt had opgevat omdat een en ander meebracht (a) dat Fuel Investments (de verkoper) de garantie ter zake van het eigen vermogen zou hebben geschonden omdat deze een onvoorwaardelijke garantie betrof en het eigen vermogen uiteindelijk in feite niet aanwezig bleek te zijn. Ook voerde de koper aan dat (b) de gegeven garanties ertoe strekken om latente risico’s die aanwezig zijn vóór de overnamedatum, voor rekening en risico van de verkoper te laten, zulks ongeacht of deze laatste van het bestaan van die risico’s op de hoogte was. Een en ander lijkt een kwestie van uitleg. Het hof wijst de vordering eveneens af omdat de verkoper – kort gezegd – dan maar een voorziening in de
2374
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
overnameovereenkomst daarvoor had moeten treffen. De Hoge Raad gaat contrair aan zijn AG en oordeelt de aangevoerde middelen tegen Hof’s oordeel gegrond omdat hetgeen de koper aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, niet anders valt te verstaan dan dat de aanwezigheid van het in de overnameovereenkomst genoemde eigen vermogen is gegarandeerd, en dat in verband daarmee het op de overnamedatum reeds bestaande risico op het ontstaan van een betalingsverplichting – door de realisering waarvan het eigen vermogen achteraf gezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld – voor rekening was van de verkoper. De tussen partijen vaststaande verplichting van de Vennootschap tot bijbetaling in verband met de waardeoverdracht van de betrokken werknemer tijdens zijn vorige dienstverband opgebouwde pensioen, is naar het standpunt van koper een dergelijk risico, nu dit risico volgens haar al is ontstaan door de aanvraag van de werknemer, welke aanvraag dateert van voor de overnamedatum. Hetgeen het hof heeft overwogen, vormt dan ook geen begrijpelijke weerlegging van dit standpunt aldus de Hoge Raad. Dat standpunt behelst immers, anders dan het hof overweegt, niet dat per se een voorziening in de overnamebalans had moeten worden getroffen. Indien juist, kan dit standpunt de toewijzing van de vordering van koper volgens de Hoge Raad dragen. De vraag dient zich aan hoe dit arrest moet worden geïnterpreteerd. Technisch gezien lijkt het hof slechts te worden verweten de grondslag van de vordering niet goed te hebben geïnterpreteerd en kan aan het arrest weinig ‘rechtswaarde’ worden toegekend. Toch lijkt in het arrest een gevoelen omsloten waarbij de Hoge Raad indiceert dat de koper het (ook materieel gezien) bij het juiste eind heeft. Dat zou dan betekenen dat in dit geval wél de letterlijke tekst gevolgd had moeten worden, althans dat het onbegrijpelijk is waarom het hof dat in casu niet heeft gedaan. In zijn arrest van 20 september 201318 maakt de Hoge Raad wederom duidelijk dat Haviltex toch inderdaad het prerogatief is van de rechter, zoals hierboven ook al is weergegeven. Waar ging het om? In een geschil tussen de gemeente Rotterdam en Eneco over een diversiteit aan kwesties over opstalrechten en kosten van verlegging van kabels in de (gemeente)grond werd er in cassatie over geklaagd dat het hof bij de uitleg van artikel 8 lid 2 van de Akte van Inbreng evenals bij de uitleg van artikel 3.1 van de conceptovereenkomst zou hebben miskend dat de Gemeente en (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. professionele partijen zijn, die over de benodigde juridische kennis kunnen beschikken, waardoor aan de bewoordingen van voormelde bepalingen een belangrijke rol toekomt. Waar noch de Akte van Inbreng noch de conceptovereenkomst rept van de vestiging van een (economisch) opstalrecht, vormt dit een belangrijke aanwijzing dat partijen niet hebben beoogd een dergelijk recht te vestigen, aldus de klacht. De Hoge Raad oordeelde dat deze klacht faalt omdat het hof terecht aan de hand van de Haviltex-maatstaf de vraag heeft beantwoord waartoe de Gemeente zich door middel van de Akte van Inbreng en de conceptovereenkomst jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. had verbonden. De hoedanigheid van de betrokken partijen is een van de gezichtspunten die bij de uitleg volgens die
maatstaf een rol speelt en niet blijkt dat het hof dit heeft miskend, aldus de Hoge Raad. Anders dan het middel voorstaat, behoefde de hoedanigheid van de contractspartijen niet mee te brengen dat een groter gewicht toekwam aan de bewoordingen van de contracten dan het hof daaraan heeft toegekend. Is dit nieuw? Nee, want de Hoge Raad heeft dit ook al met zoveel worden in zijn eerdere arrest van 19 november 201019 gezegd. Er blijft echter een hardnekkigheid bestaan in de rechtspraktijk dat dit wél en dan per definitie dus anders zou zijn. Hoe aanwijzend kan de Hoge Raad toch keer op keer zijn? Haviltex is en blijft – in zijn in beginsel subjectieve vorm – door de Hoge Raad gekoesterd, dat moge nu toch echt wel duidelijk zijn.
Waar stopt Haviltex en waar begint de aan te vullen leemte20 in een overeenkomst? In het hiervoor aangehaalde arrest van 19 november 2011 speelde op de achtergrond de in het kopje aangehaalde vraag, welke de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 201321 ondubbelzinnig heeft moeten beantwoorden. Hoe wordt er vastgesteld of een overeenkomst een leemte bevat en – mocht dat zo zijn – hoe wordt die leemte dan ingevuld? In het arrest gewezen in het geschil tussen Aegon spaarkas n.v. en Stichting Koersplandewegkwijt stond onder meer de vraag centraal of de personen die destijds met (de rechtsvoorganger van Aegon) een Koersplanovereenkomst hadden afgesloten er akkoord mee waren dat de betalingen onder de overeenkomst tevens (premie voor) een overlijdensrisico (verzekering) omvatten. Het hof oordeelde dat de partijen wel geacht konden worden overeenstemming over de aanwezigheid van die premie te hebben bereikt, maar dat de overeenkomst ter zake van de hoogte van de verschuldigde premie een leemte bevatte die overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW moest worden aangevuld. Partijen werden derhalve geacht een redelijke premie te zijn overeengekomen. Aegon is het om een aantal redenen niet met het oordeel van het Hof eens en gaat in cassatie. De Hoge Raad doceert en geeft Aegon op een technisch punt gelijk,22 hetgeen haar echter niet zou baten. De Hoge Raad oordeelde dat vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet ter discussie staat dat zij overeenkomsten hebben gesloten. In dat geval komt de vraag of die overeenkomst een leemte vertoont erop neer of ter zake van een onderdeel van die overeenkomst geen wilsovereenstemming bestaat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de
De Hoge Raad doceert en geeft Aegon op een technisch punt gelijk, hetgeen haar echter niet zou baten hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/625, Haviltex). Dus precies zoals AG Wissink in zijn noot voor 19 november 201123 al suggereerde: via uitleg dient te worden vastgesteld of de overeenkomst een leemte bevat die dan vervolgens op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te worden ingevuld.
Ontvangen of vernemen; waar draait het om? Een verklaring dient de wederpartij te hebben bereikt om haar werking te hebben (artikel 3:37 lid 3 BW). In zijn arrest van 14 juni 2014 scherpt de Hoge Raad deze regel aan met voor de praktijk belangrijke inzichten.24 In een casus waar de verhuurder drie aanmaningen naar zijn huurder had gestuurd waaraan het rechtsgevolg was verbonden dat na deze drie aanmaningen het terugkooprecht van het gehuurde door de huurder was komen te vervallen, ontkende de huurder deze aanmaningen te hebben ontvangen. Deze waren immers naar een postbusadres gestuurd dat wel door partijen gebruikt werd, maar welke niet door de huurder expliciet was aangewezen in het huurcontract. Nu volgens de huurder buiten zijn schuld de postbus buiten werking was gesteld, had hij niet alle aanmaningen ontvangen, althans dat stelde hij, en was zijn terugkooprecht nog intact. Het hof volgde de huurder in zijn betoog. De Hoge Raad casseerde en stelde vast dat artikel 3:37 lid 3 BW inhoudt, dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt en dat met betrekking tot een schriftelijke verklaring als uitgangspunt geldt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Waarmee ons hoogste rechtscollege zich voor het eerst uitdrukkelijk uit laat over de ontvangsttheorie en daarmee de eventuele vernemings-
14. Zie over de uitleg van cessie-akten: F.J.L.
betekenis leken te impliceren.
van de overeenkomst en de aanvullende
lid 1 BW bepaalde rechtsgevolgen verbindt
Kaptein, ‘Subjectieve uitleg van cessie- en
17. HR 21 juni 2013, LJN CA3996.
bepalingen, en daarom van Flexmen had
aan een overeenkomst op grond van de
pandakten: niet bepaald objectief?’ WPNR
18. HR 20 september 2009
moeten verlangen dat zij de door haar
redelijkheid en de billijkheid, hij een
2013 (6974), p. 358-366.
ECLI:NL:HR:2013:CA0727
verdedigde - van de voor de hand liggende
bestaande rechtsverhouding vaststelt (Parl.
15. vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178,
19. HR 19 november 2010, LJN BN7886
taalkundige betekenis daarvan afwijkende
gesch. Boek 6, blz. 974). In geval van aan-
NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN
‘Het onderdeel klaagt ook tevergeefs dat
- uitleg aannemelijk zou maken.’
vulling van een leemte in de overeenkomst
BA4909, NJ 2007/576
het hof, gelet op enkele in het onderdeel
20. Zie over invulling van leemtes in de
door de rechter ontstaat dus niet een “nieu-
16. Bij het arrest Meijer/Pont Meijer cen-
vermelde stellingen, op de omstandigheid
pre-contractuele fase bij aanbestedings-
we rechtstoestand”, anders dan de recht-
treerde de vraag zich tot te betekenis van
dat sprake is van professionele partijen, en
overeenkomsten, HR 3 mei 2013,
bank in rov. 3.33 van het eindvonnis heeft
de woorden ‘as of’, waar door de rechter
gelet op hetgeen het hof in rov. 8 over-
ECLI:NL:HR:2013:BZ2900.
geoordeeld, welk oordeel het hof in rov.
een (to put it mildly) bijzondere taalkundige
woog, in beginsel had dienen uit te gaan
21. HR 14 juni 2013, LJN BZ3749
4.40 heeft overgenomen.’
betekenis aan werd toegekend terwijl de
van de meest voor de hand liggende taal-
22. ‘3.5.3 Vooropgesteld dient te worden
23. HR 19 november 2010, LJN BN7886
(subjectieve) omgevingsfactoren een andere
kundige betekenis van de bewoordingen
dat indien de rechter ingevolge art. 6:248
24. NJ 2013/391.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2375
Vermogensrecht
theorie - die mee zou brengen dat een verklaring eerst haar werking heeft als de wederpartij daarvan heeft kennis genomen - van de hand wijst.25 De Hoge Raad benadrukte dat het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting wordt gegeven. Hij vervolgt met op te merken dat wanneer de ontvangst van de verklaring wordt betwist, een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee brengt dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel – behoudens andersluidend beding – worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van artikel 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt. Het hof heeft volgens de Hoge Raad in de onderhavige zaak ten onrechte de eis gesteld dat de postbus door de huurder moest zijn aangewezen als adres waarop hij bereikbaar is. Die eis berust echter niet op de wet. Om die reden kon het arrest van het hof niet in stand blijven. De Hoge Raad hechtte er nog belang aan om op te merken dat in beginsel moet worden aangenomen dat een schriftelijke mededeling die de geadresseerde heeft ontvangen op een door deze bij recente contacten met de afzender gebruikt postbusadres, hem heeft bereikt als bedoeld in artikel 3:37 lid 3, eerste zin, BW. Uit het arrest kunnen voor de praktijk de volgende lessen worden getrokken. Door op te merken dat een en ander geldt ‘behoudens anders luidend beding’ lijkt het binnen de macht van partijen om in de overeenkomst over een te komen dat zij contractueel vastleggen naar welk adres de verklaringen moeten worden gestuurd. De vraag dringt zich dan wel aan of dit dan een ‘exclusief adres’ is. Met andere woorden: als in de procedure kan worden gesteld en bewezen dat de verklaring naar een ander adres is gestuurd en aldaar is ontvangen – bijvoorbeeld het e-mail adres van de wederpartij – dat dat de contractuele afspraak dan opzij zet en de verklaring dan toch geacht kan worden haar werking te hebben, ondanks dat zij niet naar het overeengekomen adres is gestuurd. Ik zou menen van wel en dat het andersluidende beding in de overeenkomst er alleen op ziet dat als de verklaringen daarnaar gestuurd zijn (en aldaar zijn ontvangen) dat dat dan in ieder geval voldoende is om haar haar werking te laten hebben. Partijen weten dan zeker dat over dát adres dan zekerheid bestaat. In verband met het veelvuldige e-mail verkeer tussen partijen is het van belang op te merken dat de Hoge Raad een e-mail adres ook als een ‘geldig’ ontvangstadres beschouwt. Let wel, de verzender zal ook dan moeten aantonen dat het bericht aldaar is ontvangen; hetgeen bij e-mail verkeer niet altijd
2376
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
De Hoge Raad beschouwt een e-mail adres ook als een ‘geldig’ ontvangstadres eenvoudig zal zijn. Toch maar voor de zekerheid een ‘leesbevestiging’ meesturen (en de ontvangst daarvan goed bewaren)?
De ‘evergeen’: algemene voorwaarden Geen ontkomen aan, ook in deze kroniek weer perikelen over algemene voorwaarden. Met interesse werd al geruime tijd uitgekeken naar de CISG Advisory Council Opinion no 13 over ‘Inclusion of standard terms under the CISG’.26 De advisory council, een adviescommissie – met prominente hoogleraren – voor vragen over de uitleg en toepassing van het Weens Koopverdrag, heeft op 26 april haar opinie gepubliceerd over het gebruik van algemene voorwaarden onder de vigeur van het Weens Koopverdrag. Hierover bestond namelijk – ook in Nederland – veel onduidelijkheid zowel in de rechtspraak als in de rechtsliteratuur.27 Wat was het voornaamste probleem? Dat betrof het antwoord op de vraag of in situaties waar het Weens Koopverdrag van toepassing is, algemene voorwaarden (in een voor de wederpartij kenbare taal) aan de wederpartij moeten worden verstrekt om gelding te hebben. De meningen liepen op dit punt krachtig uiteen, hetgeen voor de rechtszekerheid zeer onbevredigend is. Veel draaide om een beslissing van het Duitse Bundesgerichtshof van 31 oktober 200128 waaruit kon worden afgeleid dat algemene voorwaarden aan de wederpartij moeten zijn verstrekt om gelding te kunnen hebben. Hoewel het – als gevolg van tussentijdse uitlatingen van leden van CISG-Council – er op leek dat in de Opinie afstand zou worden genomen van de voornoemde Duitse beslissing, is in de opinie voor een oplossing gekozen die een tussenweg bewandelt en veel weg heeft van het systeem zoals wij dat thans in Nederland kennen in artikel 6:230a BW e.v.; de implementatie van de dienstenrichtlijn. In het kort, de wederpartij moet er van op de hoogte zijn dat er algemene voorwaarden gelden die bovendien voor haar eenvoudig raadpleegbaar moeten zijn. Een praktische tussenoplossing waarbij men zich kan afvragen of deze wel gegrond kan worden in de bepalingen van het Weens Koopverdrag; de tijd zal het leren.29 In zijn arrest van 30 mei 2013 moest het Hof van Justitie van de Europese Unie zich – naar aanleiding van prejudiciële vragen van Hof Amsterdam – onder meer buigen over de vraag of een boetebeding in de ROZ-huurvoorwaarden, zoals deze golden tussen een professionele verhuurder en een particuliere huurder geheel of gedeeltelijk buiten toepassing kon worden verklaard door de nationale rechter. Het Nederlandse recht kent immers naast de vernietiging van artikel 6:233 onder a BW ook de figuur van matiging van een boete (artikel 6:94 BW).30 In het gegeven geval was het boetebedrag aangewassen tot een bedrag van rond de € 4500 (vermeerderd met € 3800
wegens niet betaalde huurprijsindexering), in verhouding tot de omvang van de totale vordering (inclusief boete) van rond de € 13.000. Het HvJ EU oordeelt allereerst dat de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Daarenboven oordeelt het Hof dat Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper (lees in dit geval verhuurder EvW) en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Met anderen woorden het is alles of niets, matiging of partiële vernietiging behoort niet tot de mogelijkheden.31 In zijn arrest van 13 september 201332 biedt de Hoge Raad, mede onder verwijzing naar het hiervoor besproken arrest van het HvJ EU helderheid in de extreem ingewikkelde vraag of, en zo ja wanneer en op welke wijze, een rechter een algemene voorwaarde ambtshalve op oneerlijkheid (onredelijk bezwarendheid) moet toetsen; een vraag die de gemoederen al sinds het arrest Océano33 uit het jaar 2000, bezig houdt. De desbetreffende zaak ging over de vraag of een contractuele rente onredelijk bezwarend was.34 De Hoge Raad gaat er uitgebreid voor zitten en geeft een waslijst aan instructies die hier slechts in de kern worden weergegeven. De Hoge Raad oordeelt dat i) de appelrechter gehouden is ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. ii) Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht mee brengt dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt. iii) Uit artikel 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 vloeit voor de Lidstaten de verplichting voort om een oneerlijk
Voor het Nederlandse recht betekent dit dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen beding niet-bindend te oordelen. Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.35 Voorts dient de rechter indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding. De rechter dient ook het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen. Zoals gezegd, het bovenstaande betreft een kernweergave; de volledig versie van dit arrest lijkt mij verplichte kost voor alle civiele rechters. Het heeft even geduurd, maar dan heb je ook wat.
Aansprakelijkheidsrecht Smeehuijzen36 en Oldenhuis37 schreven bij Boom Uitgevers mooie boeken over respectievelijk ontwikkeling rond medische aansprakelijkheid en werkgeversaansprakelijkheid. In de rechtsliteratuur viel het tweeluik op van
25. Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn fraaie
(lagere) rechtspraak?, Contracteren 2010/1,
bijzonder de nuances dat het bevat over
BW moet worden berekend.
noot onder NJ 2013/391 onder 2.
p. 34-38’, Contracteren 2010/3, p. 109.
ambtshalve toetsing: J.H.M. Spanjaard,
35. Hetgeen is overwogen ten aanzien van
26. Vgl. hierover tevens C.E. Drion, ‘Het
28. BGH 31 oktober 2001, NJW 2002,
‘Boetes in B2C-verhoudingen ambtshalve
de rechterlijke taak, lijdt overigens uitzon-
Weens Koopverdrag, een winkeldochter?’,
1651.
getoetst’, Contracteren, Actualia, 2013 (3).
dering indien de consument zich ertegen
NJB 2013/1857, afl. 30. p. 2049
29. T.H.M. van Wechem, J.H.M. Spanjaard,
32. HR 13 september 2013,
verzet dat de rechter een contractueel
27. T.H.M. van Wechem& J.H.M. Spanjaard,
S.A. Kruisinga, ‘Een bespreking van CISG
ECLI:NL:HR:2013:691
beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten
‘De toepasselijkheid van algemene voorwaar-
Advisory Council Opinion no 13 Inclusion
33. HvJEG 27 juni 2000, zaaknr. C-240/98
toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013,
den onder het Weens Koopverdrag: nieuwe
of standard terms under the CISG,Oude
en C-244/98, NJ 2000, 730 (Océano)
C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Gara-
trend in de Nederlandse (lagere) recht-
wijn in nieuwe zakken? Of Europese wijn
34. Zie over rente tevens Hoge Raad 28 juni
bito), punt 49).
spraak?’, Contracteren 2010/1, p. 34-38, S.A.
voor de hele wereld?’ Te verschijnen in
2013, ECLI:2013:NL:HR:2013:40, waarin
36. J.L. Smeehuijzen, Ontwikkeling rond
Kruisinga, ‘Reactie op T.H.M. van Wechem&
NTHR 2013 no.5.
werd geoordeeld dat de wettelijke rente
medische aansprakelijkheid, BJu 2013.
J.H.M. Spanjaard, De toepasselijkheid van
30. HR 24 maart 2006, NJ 2007/115 m.nt.
over buitengerechtelijke incassokosten niet
37. F.T. Oldenhuis, Werkgeversaansprake-
algemene voorwaarden onder het Weens
HJS (Meurs/NWM).
conform het tarief van de handelsrente van
lijkheid; een grensverlegen debat, BJu
Koopverdrag: nieuwe trend in de Nederlandse
31. Zie uitgebreid over dit arrest en in het
art. 6:119 a BW maar conform art. 6:119
2013.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2377
Vermogensrecht
Wouters over de diverse csqn-verbanden38 alsook het artikel van Vloemans en Van den Heuvel over niet loongerelateerde asbestschade.39 Van Emden en De Haan prikkelen met hun stelling dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW zich ook uitstrekt tot zuivere onrechtmatige daadvorderingen.40 Wat mij betreft moet daarvoor echt nog wel wat meer water naar de zee. Fraai is de analyse die Van Doorn en Gulijk geven over (de rechtspraak van ) artikel 6:171 BW.41 Stof tot overpeinzing geeft het gemeenschappelijke artikel van Rijnhout, Engelhard, Giesen, Enneking, Emaus, Van der Heijden, De Jong, Keirse, Van Kessel, De Kezel, Koning, Kruisinga, Kulk en Paijmans over ‘beweging in het aansprakelijkheidsrecht’. In dat artikel stellen de auteurs de vraag centraal waar de ruimte binnen het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht ligt om tot beweging – en daarmee tot veranderingen – te komen, gekoppeld aan de vraag welke maatschappelijke ontwikkelingen en knelpunten zullen kunnen leiden tot belangwekkende beweging(en) binnen dat aansprakelijkheidsrecht.42
Bijzondere zorgplichten: reden tot bijzondere zorg voor de financieel adviseur Wanneer de Hoge Raad in een arrest naar een eerder arrest van datzelfde jaar verwijst, kan men er gevoeglijk van uitgaan dat dat eerdere arrest – in dit geval dat van 8 februari van dit jaar – zeer belangrijk wordt gevonden door ons hoogste rechtscollege.
Wanneer de Hoge Raad in een arrest naar een eerder arrest van datzelfde jaar verwijst, kan men er gevoeglijk van uitgaan dat dat eerdere arrest zeer belangrijk wordt gevonden door ons hoogste rechtscollege In zijn arrest van 6 september 201343 moest de Hoge Raad oordelen over een geval waarbij een adviseur een onjuist hypotheekadvies had gegeven. Het Hof had de schade van de particuliere opdrachtgevers begroot met inachtneming van de aanwijzing die de Hoge Raad in het arrest De Treek/Dexia44 over schadetoewijzing heeft geformuleerd en die in dit geval meebracht dat de particulieren 60% van de schade moesten dragen omdat hen 40% eigen schuld kon worden verweten. De Hoge Raad is het er niet mee eens dat het Hof die aanwijzing in dit geval ook heeft gevolgd. De relatie tussen de financieel adviseur en de eisende partij verschilt namelijk wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest De Treek/ Dexia zag, aldus de Hoge Raad. De adviseur trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door de eisende partij werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toege-
2378
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
sneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid, aldus de Hoge Raad. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft, waarbij de Hoge Raad verwijst naar zijn eerdere arrest van 8 februari 2013.45 Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest De Treek/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van artikel 6:101 BW. Zeker weten kan men dat natuurlijk nooit, maar het zou verrassen als de particuliere opdrachtgever er in de zaak na doorverwijzing, niet beter van af zal komen. De vraag die bij mij in het kader van deze arresten opkomt, is of de adviseur zich voor zijn aansprakelijkheid die voortvloeit uit de schending van een bijzondere zorgplicht, kan exonereren. Meer in het bijzonder of de aansprakelijkheidbeperking kan worden uitgelegd als zou zij de schending van deze zorgplicht mede te omvatten indien deze in de exoneratie niet is geëxpliciteerd. Zonder daartoe nader onderzoek te hebben verricht, zou ik er toe neigen deze vraag ontkennend te beantwoorden.46
Kelderluik nog steeds ‘wide open’ Kan de Staat (het Land) met succes verweten worden dat een gedetineerde bij een partij voetbal op de – daartoe niet geschikte – binnenplaats van de Bon Futuro gevangenis te Curaçao, uitglijdt over ijs dat gevallen is uit een ‘jug’ die door een medegedetineerde over die binnenplaats was gesleept en welke jug een spoor van nattigheid (en daardoor gladheid) op de betonnen vloer van de binnenplaats had achtergelaten (veroorzaakt)? Nu moet gezegd worden dat die valpartij voor de betreffende persoon zeer vergaande gevolgen had: hij was daardoor blijvend aan armen en benen verlamd. Het hof achtte de Staat niet aansprakelijkheid. De Hoge Raad denkt hier in zijn arrest van 28 juni 201347 bepaald anders over en casseert. De Hoge Raad stelde voorop dat het de te beantwoorden vraag is of het Land in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens de gedetineerde, waarbij in een geval als het onderhavige de criteria van het Kelderluikarrest48 maatgevend zijn. Deze
houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen. Bij die beoordeling dient met name in aanmerking te worden genomen in hoeverre niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid waarschijnlijk is, hoe groot de kans is dat daaruit ongevallen ontstaan, hoe ernstig de gevolgen kunnen zijn, en in hoeverre het nemen van veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk is. Toegepast op deze situatie betekende dit dat onder verantwoordelijkheid van het Land een situatie in het leven was geroepen en bleef voortbestaan die voor een gedetineerde zoals het slachtoffer bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. Het hof moest dan ook in het licht van de omstandigheden van het geval beoordelen of en in hoeverre aan het Land de eis kon worden gesteld (a) rekening te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zouden worden betracht en (b) met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen. Dat had het Hof – aldus de Hoge Raad – onvoldoende gedaan. Onder verantwoordelijkheid van het Land was immers een situatie in het leven geroepen die voor een gedetineerde zoals het slachtoffer bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk was. Een en ander brengt ook niet zonder meer mee dat aan het Land niet de eis kon worden gesteld rekening te houden met de mogelijkheid dat de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet zouden worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen te treffen. Het kelderluik (arrest) is juridisch gezien nog steeds dichtgetimmerd en kan – en heeft – de toets der tijd doorstaan.
Het kelderluik (arrest) is juridisch gezien nog steeds dichtgetimmerd
Ligt er een drempel voor aanname van het csqn-verband? In de vorige kroniek heb ik ruimschoots aandacht besteed aan een drieluik49 van arresten dat de Hoge Raad over het condicio sine qua non verband van artikel 6:98 BW, in 2012 heeft gewezen. Ook anderen hebben hierover uitgebreid gepubliceerd.50 De Hoge Raad gaf in die arresten een verduidelijking van de verschillen tussen toepassing van i) de omkeringsregel (waarbij het csqn-verband bewezen kan worden geacht via een voorshands aannemelijk-constructie), ii)) het leerstuk van proportionele schadetoerekening (waarbij het csqn-verband niet bewezen wordt geacht maar toch partieel aansprakelijkheid (ten belope van de grootte van de kans dat blootstelling tot de schade heeft geleid) wordt aangenomen en iii)) de kansschade waarbij de Hoge Raad de berekening van de omvang van de schade niet per se beperkt wanneer het csqn-verband tussen de tekortkoming en het mislopen van de betreffende kans is vastgesteld.51 De vraag die zich in dit voorbeeld onmiddellijk aandient is wanneer het csqn-verband of de proportionele toerekening kan worden ‘getriggerd’, met andere woorden, is er – en zo ja waar ligt – een eventuele minimumgrens? Daarover gaan (indirect) twee arresten van de Hoge Raad die op 7 juni 2013 zijn gewezen, waar ik één aspect uit belicht.52 Beide gevallen kenmerken zich erin dat een werknemer een ziektebeeld heeft ontwikkeld, in het ene geval een administratieve medewerker (RSI) en in het andere geval een schilder (blaaskanker), dat door de werkzaamheden zou kunnen zijn ontstaan. Of dat het geval is, kan niet met zekerheid worden gezegd omdat concrete gegevens over de ontstaanskans door de blootstelling aan de werkzaamheden respectievelijk de verfstoffen niet te geven zijn. In beide gevallen achtte het hof echter dat er (voldoende) causaal verband tussen de schending van de zorgnorm en het ontstaan van de schade aanwezig was, onder verwijzing naar rechtsregels uit eerdere Hoge Raad arresten. In beide gevallen casseert de Hoge Raad onder gebruikmaking van dezelfde overweging die meebracht dat bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld werd. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de
38. J.C.J. Wouters, ‘Proportionele aanspra-
‘Klachtplicht ook bij (zuivere) onrechtmatige
43. HR 6 september 2013,
48. HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ
kelijkheid, kansschade en verlies van een
daad?’, AV&S, 2013/11
ECLI:NL:HR:2013:CA1725
1966/136.
kans in het Nederlandse aansprakelijkheids-
41. C.J.M. van Doorn en S. van Gulijk, ‘Het
44. HR 5 juni 2009,
49. NJB 2013/785, afl 15, p. 955 e.v.
recht (I en II)’, WPNR 2013 (6974), Zie over
criterium ‘werkzaamheden ter uitoefening
ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182.
50. Zie de publicaties aangehaald in noot
hetzelfde thema: C.J.M. Klaassen, ‘Kans-
van diens bedrijf’ in art. 6:171 BW: zes
45. HR 8 februari 2013,
35.
schade en proportionele aansprakelijkheid:
gezichtspunten uit lagere rechtspraak’,
ECLI:NL:HR:2013:BY4600.
51. Het is waarschijnlijk overbodig om op
volgens de Hoge Raad geen zijden van
WPNR 2013 (6975), p. 375-383.
46. Daarbij suggereer ik overigens niet- dat
te merken dat dit onderscheid te zeer grof-
dezelfde medaille’, AV&S, 2013/14 en A.G.
42. R. Rijnhout, E.F.D. Engelhard, I. Giesen,
mocht deze bijzondere zorgplicht wel uit-
mazig en daardoor onvolledig is verwoord.
Castermans en P.W. Hollander, NTBR
L.F.H. Enneking, J.M. Emaus, M.-J. van der
drukkelijk in de disclaimer worden genoemd
De betreffende arresten over deze onder-
2013/21.
Heijden, E.R. de Jong, A.L.M. Keirse,
en in de tekst zijn opgenomen - dat daar-
werpen staan vol details en uitzonderin-
39. N. Vloemans en A.van den Heuvel,
L.C.W.M. van Kessel, E.N.F.M. de Kezel, I.
mee gezegd zou zijn dat de exoneratie zich
gen.
‘Kroniek voor niet loondienstgerelateerde
Koning, S.A. Kruisinga, S. Kulk en B.M.
dan wel hiertoe zal uitstrekken of effectu-
52. HR 7 juni 2013,
asbestschade’, AV&S, 2013, 12
Paijmans, ‘Beweging in het aansprakelijk-
eerbaar zal zijn.
ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 en HR 7 juni
40. E.A.L. van Emden en M de Haan,
heidsrecht’, NTBR 2013/20.
47. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47
2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ1721
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2379
Vermogensrecht
werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.53 Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen, aldus de Hoge Raad. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Men zou – wanneer men deze en de hiervoor genoemde arresten op een balk visualiseert waarbij de linkerkant van de balk 0% en de rechterkant 100% van de mate van causaliteit of schadetoerekening reflecteert – de omkeringsregel op het ruime rechtergedeelte van de balk kunnen intekenen en het leerstuk van proportionele schade toerekening op het ruime middengedeelte. Voor het gedeelte op de balk dat links van de proportionele schadetoerekening zou staan, kan er geen csqn-verband of toerekening aangenomen worden. Daarvoor is het verband te zwak of de link tussen de gedraging en de schade te onaannemelijk. Waar dit gebied begint en eindigt is niet geheel duidelijk. In de arresten over proportionele schadetoerekening spreekt de Hoge Raad steeds over: ‘en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is’. Wat opvalt is dat in het arrest over de schilder werd gesteld dat het beroep van schilder wordt geassocieerd met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% hetgeen 17% van de gevallen van urotheelkanker binnen de beroepsgroep betreft en dat het hof hierbij causaal verband had aangenomen. De Hoge Raad casseerde. Waar (bij welk percentage) de denkbeeldige causaliteit/toerekeningsbalk voor het eerst kleur krijgt, laat zich dan ook op grond van deze arresten moeilijk raden. Het is natuurlijk ook
In de arresten over proportionele schadetoerekening spreekt de Hoge Raad steeds over: ‘en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is’ 2380
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De overweging van de Hoge Raad dat er voor het causaal vermoeden geen plaats is in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is, is natuurlijk juist, maar jammer genoeg kan de Hoge Raad op dit punt ook weinig richtinggevend zijn.
Goederenrecht Het goederenrecht kenmerkt zich in de kroniekperiode door een groot aantal publicaties en een beperkt aantal Hoge Raad arresten.54 Fraai is het rechtspraakoverzicht van Van Velten in WPNR.55 Zwitser vraagt aandacht voor de figuur van weigering (van een levering) waarmee de overgang van het bezit en eigendom van een zaak kan worden voorkomen. Dit als antwoord op het wetsysteem dat geen terugwerkende kracht verleent aan de ontbinding van overeenkomsten.56 Verstijlen bepleit een toepassing van de verzamelpandakte- constructie door meerdere schuldeisers. Nu de (verzamel) pandrechten dan op hetzelfde moment ontstaan en niet te bewijzen is bij wie het pandrecht het eerste is ontstaan, zal er zijns inziens een paritas creditorum onder de pandhouders ontstaan.57 Salomons zoomt in op de goederenrechtelijk aspecten van de in te voeren regeling58 van de overeenkomst van pandbelening.59 Hij maakt inzichtelijk dat de pandhouder in dit geval weinig (tot geen) kenmerken heeft van een pandhouder maar dat deze overeenkomst geen fiduciair karakter heeft. Over dat laatste waren Kamervragen gesteld. De Minister heeft inmiddels ook aangegeven die overeenkomst niet in strijd te achten met het fiduciaverbod.60 Het artikel van Van Oostrom over kwalitatieve rechten zou ik graag als een ‘must read’ aanraden.61 Deze ingewikkelde rechtsfiguur wordt door van Oostrom helder in perspectief geplaatst. In zijn JOR annotatie onder Hoge Raad 1462 haalt Faber ongekend hard uit naar de cassatieadvocaat in die zaak die naar de mening van Faber er de oorzaak van was dat een arrest van Hof Den Bosch niet gecasseerd werd. Het hof had ten onrechte geoordeeld dat een na datum faillissement verkregen vordering op de gefailleerde niet kan zijn gesecureerd door een vóór de faillietverklaring gevestigd pandrecht, ook niet indien die vordering voortvloeit uit een rechtsverhouding die per datum faillissement reeds bestond. De cassatie advocaat had daar zijn pijlen op moeten richten volgens Faber.
Beëindigingbedingen bij faillissement: de insolventieclausule onder het vergrootglas In het arrest van 12 april 201363 staat de vraag centraal64 wat rechtens is wanneer een partij op grond van een beding in de overeenkomst deze duurovereenkomst ontbindt of beëindigt vanwege het faillissement, terwijl er nog financiële rechten van de failliet ten opzichte van die partij bestaan. Doet deze beëindiging de verplichtingen jegens de failliet vervallen? Dit arrest is voor de praktijk zeer relevant omdat deze zogenaamde insolventieclausules vaak worden gebruikt. In casu had (het inmiddels failliete) Megapool nog provisieaanspraken op Laser vanwege bemiddelingswerkzaamheden die Megapool vóór datum faillissement had verricht. Laser beriep zich op de insolventieclausule in de overeenkomst die meebracht dat het faillissement van Megapool grond voor beëindiging van de overeenkomst was en zij dus geen betalingen meer aan Megapool verschuldigd was. De
curatoren zijn het daar niet mee eens en stellen dat het genoemde beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt. De Hoge Raad oordeelde dat vooropgesteld moet wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op artikel 20 Fw.65 Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo’n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Echter, de Hoge Raad sauveerde het oordeel van het hof omdat daarin besloten lag dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst.
Wanneer wordt een stil pandrecht een vuistpand? Als een kredietgever – die de verplichtingen onder de overeenkomst heeft laten secureren met een stil pandrecht op de inventaris – de kredietovereenkomst beëindigt en daarna met de kredietnemer een huurovereenkomst sluit (en daarmee een vuistpand over de zaken verkrijgt) blijft dat vuistpand dan intact als de huurovereenkomst wordt vernietigd? De Hoge Raad is in zijn arrest van 21 juni 201366 hierover zeer duidelijk. Hij oordeelde dat het hof had vastgesteld dat de zaken van de kredietnemer waarop ten gunste
Het oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting van ABN AMRO een stil pandrecht rustte, in de macht van ABN AMRO zijn gebracht. Daardoor kreeg haar aanvankelijk op de voet van artikel 3:237 lid 1 BW gevestigde stille pandrecht op die zaken, ingevolge artikel 3:236 lid 1 BW het karakter van een vuistpand. Dit oordeel van het hof dat de omzetting in een vuistpand door een feitelijke handeling heeft plaatsgevonden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft vervolgens met juistheid geoordeeld dat die feitelijke handeling buiten de reikwijdte van artikel 42 Fw67 valt, aangezien slechts rechtshandelingen met een beroep op artikel 42 Fw kunnen worden vernietigd, aldus de Hoge Raad. Duidelijke taal, zo dunkt mij. Het arrest brengt mee dat niet alleen de curator misgrijpt, maar dat ook de fiscus onder omstandigheden gefrustreerd wordt in de uitoefening van zijn bodemvoorrechten, hoewel dat laatste met de wijziging van de fiscale regels daarover, na 1 januari 2013, niet meer zo relevant is.
Uitleiding De andere relevante kroniekontwikkelingen worden even minder relevant in het licht van hetgeen ik in de inleiding vermelde. Veel, zo niet alles, is natuurlijk relatief. Maar het is mijn inschatting dat de arresten van 6 september 201368 zeer veel pennen in beweging zullen zetten en dat dit arrest wellicht ook van invloed zal zijn buiten de landsgrenzen; een Landmark–arrest pur sang.
53. HR 17 november 2000, LJN AA8369,
(art. 3:264 lid 1 BW), waardoor, in combi-
kende kracht en goederenrechtelijke wer-
‘De geldigheid van vervalbedingen naar
NJ 2001/596, HR 23 juni 2006, LJN
natie met het voorschrift dat het hypo-
king’, WPNR 2013 (6969), p. 249-258.
Nederlands recht, mede in het licht van HR
AW6166, NJ 2006/354 en HR 9 januari
theekrecht wordt gevestigd door inschrij-
57. F.M.J. Verstijlen, ‘Iedereen pandhouder:
12 april 2013 (De Bruyn q.q./Laser Neder-
2009, LJN BF8875, NJ 2011/252.
ving van de akte in de openbare registers
door de ‘verzamelpandakte’ naar paritas
land)’, WPNR 2013 (6985)p. 625-632.
54. Zie ook HR 26 april 2013, LJN BZ0158
(art. 3:260 lid 1 BW), wordt gewaarborgd
creditorum’ WPNR 2013(6983), p. 563-
65. Art. 20 FW luidt: Het faillissement omvat
waarin analoge toepassing van het huurbe-
dat het beding voor de huurder kenbaar is.
564.
het gehele vermogen van de schuldenaar ten
ding wordt afgewezen: ‘Art. 3:264 BW is
Een soortgelijke waarborg bestaat niet in
58. Kamerstukken II 2011/12, 33 334.
tijde van de faillietverklaring, alsmede het-
het resultaat van een zorgvuldige afweging
het door SNS bepleite systeem, waarin de
59. A.F. Salomons, ‘Goederenrechtelijke
geen hij gedurende het faillissement verwerft.
van de algemene en bijzondere, ten dele
huurder voor informatie over het al of niet
aspecten van de voorgestelde wettelijke
66. HR 21 juni 2013,
tegengestelde, belangen die zijn betrokken
bestaan van een huurbeding afhankelijk is
regels inzake pandbeleningen’, WPNR
ECLI:NL:HR:2013:BZ7199.
bij het maken van een huurbeding in een
van de bereidheid van de verhuurder (of de
2013(6986), p. 653-655.
67. Art. 42 Fw geeft de curator de
hypotheekakte. Op grond van deze afwe-
coöperatie) om daaromtrent (juiste) infor-
60. Nota naar aanleiding van het verslag,
bevoegdheid om een rechtshandeling die
ging kan het huurbeding, hoewel op zich-
matie te verstrekken. Gelet hierop legt de
Kamerstukken II 2012/13, 33 334, nr. 6,
de schuldenaar vóór de faillietverklaring
zelf verbintenisrechtelijk van aard, onder de
door SNS gestelde behoefte aan ruimere
p.13.
onverplicht heeft verricht en waarvan deze
in de wet gepreciseerde voorwaarden ook
financieringsmogelijkheden voor rechtheb-
61. N.C. van Oostrom-Streep, ‘Kwalitatieve
bij dit verrichten wist of behoorde te weten
worden tegengeworpen aan derden die met
benden op lidmaatschapsrechten als het
rechten uit de schaduw’, WPNR 2013
dat daarvan benadeling van de schuldeisers
de hypotheekgever een latere huur- of
onderhavige, onvoldoende gewicht in de
(6986), p. 656-663.
het gevolg zou zijn, door een buitengerech-
pachtovereenkomst hebben gesloten. De
schaal.’
62. HR 14 juni 2013,
telijke verklaring te vernietigen
belangen van latere huurders en pachters
55. A.A. van Velten, ‘Ontwikkelingen goe-
ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, JOR 2013/264.
68. HR 6 september 2013,
worden in het stelsel van de wet onder
derenrecht (I en II)’, WPNR 2013 (501-511
63. HR 12 april 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BZ9225, HR 6 september
meer aldus beschermd dat het huurbeding
resp. 538-548).
ECLI:NL:HR:2013:BY9087.
2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228
in de hypotheekakte moet zijn opgenomen
56. R. Zwitser, ‘Weigering, met terugwer-
64. Zie hierover uitgebreid: R.M. Wibier,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2381
2109
Straf(proces)recht
Kroniek van het straf(proces)recht Theo de Roos1
In deze kroniek wordt ruim aandacht besteed aan actuele ontwikkelingen en debatten binnen de strafrechtspraak, aan recent ingediende belangrijke (concept)wetsvoorstellen, aan de levenslange gevangenisstraf en arresten van de Hoge Raad waarin materieelrechtelijke knopen zijn doorgehakt, aan een ministeriële brief over de toekomst van het strafrecht en aan de stand van zaken in de rechtspraak over het coffeeshopbeleid en de Terugkeerrichtlijn en zijn gevolgen voor de straftoemeting. De bestreken periode loopt van april tot en met augustus 2013, met een kleine achterwaartse overschrijding (de besproken arresten van de Hoge Raad dateren van 12 maart 2013).
Het arrest Vinter e.a. vs. het Verenigd Koninkrijk – de levenslange gevangenisstraf Op 9 juli 2013 deed de Grote Kamer van het EHRM uitspraak in de zaak-Vinter e.a. vs. het Verenigd Koninkrijk.2 Ik volsta in deze kroniek met het nog eens signaleren van deze voor de Nederlandse executiepraktijk zeer belangrijke uitspraak, onder verwijzing naar de uitgebreide analyse in dit blad van Wiene van Hattum.3 Zij vindt onder meer de aan het statuut van het ICC ontleende termijn voor tussentijdse toetsing ‘aan de zeer lange kant’ en komt na een grondige analyse van de Nederlandse executiepraktijk tot de conclusie dat deze ‘in strijd is met art. 3 EVRM’. Er zal op korte termijn iets moeten veranderen. De staatssecretaris heeft echter inmiddels een onbevredigend antwoord op Kamervragen over deze kwestie gegeven. Hij ziet geen noodzaak tot aanpassingen.
Follow up van het Leeuwarder Manifest De herziening van de gerechtelijke kaart in 2012 en de daaruit voortvloeiende wijziging van de bestuursstructuur heeft voor de nodige onrust gezorgd. Daarbij bleek dat het niet zozeer ging om bezwaren tegen de nieuwe structuur zelf, maar om onderliggende onvrede die door de herzieningsmaatregelen werden blootgewoeld, met name dat door de opgelegde productiedruk de kwaliteit van de rechtspraak in gevaar komt. Symptoom was het Leeuwarder Manifest, dat in het gehele land bij veel rechters ondersteuning vond en leidde tot een aantal acties van de Raad voor de rechtspraak. Voor de rechters, die niet snel de barricaden beklimmen, een unieke actie. In een brief van 8 juli 2013 van de leden van de Raad voor de rechtspraak aan “iedereen werkzaam in de Rechtspraak” wordt uitgelegd wat de twee series bijeenkomsten van leden van de Raad met alle gerechten in de ogen van de leden van de Raad hebben opgeleverd. De eerste serie vond plaats kort na de publicatie van het Manifest (december 2012); de tweede reeks in de periode van 13
2382
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
mei tot en met 4 juli 2013. Men heeft er dus geen gras over laten groeien. De gerechtsbesturen hebben ieder op eigen wijze invulling gegeven aan het programma van de bijeenkomsten. De Raad zegt verheugd te zijn over de openheid tijdens deze bijeenkomsten en ook de ontmoetingen met de ondernemingsraden. “Het tot stand brengen van verbinding tussen Raad, gerechtsbesturen, rechters en raadsheren en overige medewerkers heeft daardoor een impuls gekregen. De Raad zal om die reden – ten minste jaarlijks – dit type werkbezoeken aan de gerechten blijven brengen”. Verbetering van die ‘verbinding’ was wel nodig. De Raad constateert nu instemming met de stap van een overgang van eenzijdige sturing op productie naar een integrale sturing met een goede balans tussen productie en kwaliteit van de rechtspraak. Over het thema productiedruk herhaalt de Raad wat hij in een eerdere brief (van 21 februari 2013) had geformuleerd: “De Raad zal zijn opstelling herzien: als blijkt dat gerechten, na alle mogelijke maatregelen te hebben genomen, alleen in staat zijn de kwaliteit te handhaven door in de rode cijfers te gaan, dan zij dat zo. De Raad zal hiervoor de verantwoordelijkheid nemen en regering en parlement nadrukkelijk voorhouden dat de samenleving te allen tijde verzekerd moet zijn van kwalitatief goede rechtspraak. Van de gerechtsbesturen verwacht de Raad dat zij het maximale doen om hun middelen in te zetten voor het primaire proces van de rechtspraak en deze goed te verdelen over de rechtsgebieden”. De signalen uit de praktijk liegen er niet om: met name in strafzaken, familiezaken en jeugdzaken wordt het zittingsrooster als “zeer beklemmend” ervaren, het meest in het strafrecht. Het is daar geen uitzondering dat gemiddeld maar 5% van de werktijd beschikbaar is voor zaken als werkoverleg, permanente educatie en reflectie. Door dat keurslijf komt uiteindelijk goede rechtspraak in gevaar. Maar anders dan door velen wordt gedacht en gezegd is het huidige bekosti-
gingssysteem daaraan niet debet, maar wel de wijze waarop dat binnen de gerechten wordt toegepast. “De Raad vindt het niet goed dat het bekostigingssysteem invloed heeft op de dagelijkse afwegingen die rechters maken”. De rechters moeten kortom, gewoon hun werk doen en zich niet om de gevolgen voor de financiering bekommeren, ook al omdat die effecten (zeker op de lange baan) helemaal niet zo eenvoudig zijn vast te stellen. Belangrijk is de nadruk die de Raad legt op de ‘professionele standaarden’, voor veel rechters nog een abstract begrip maar voor de kwaliteit van het rechterswerk van grote betekenis. Over zijn eigen rol schrijft de Raad in deze brief dat die door rechters kennelijk niet altijd wordt begrepen. Men heeft dan het beeld dat de Raad de belangen van de minister bij de rechters behartigt, terwijl het juist andersom is. Maar uit de bijeenkomsten trekt de Raad niet de conclusie dat de huidige samenstelling moet worden gewijzigd (4 leden waarvan 2 rechterlijke leden, waaronder de voorzitter die een beslissende stem heeft). Wel moet de communicatie beter: “De Raad zal zijn rol als belangenbehartiger van de gerechten bij politiek en het (lands) bestuur nadrukkelijk oppakken. De Raad neemt – waar nodig en mogelijk samen met de Hoge Raad – het initiatief in het maatschappelijk debat als de rechtsstaat in het geding is, en spreekt de politiek en de samenleving daar publiekelijk op aan. De Raad zal vaker en zo helder mogelijk communiceren over wat de Raad doet in deze rol.”
De Persrichtlijn 2013 Als voorbeeld van hoe communicatie niet heeft gewerkt wordt de nieuwe Persrichtlijn van 1 april 2013 genoemd: “De rechters en raadsheren hebben vaak het beeld dat de richtlijn door de Raad en de gerechtsbestuurders over de schutting van de professionals is gegooid, daar waar de Raad het beeld heeft dat de besluitvorming over de richtlijn veel tijd heeft gekregen en er ruim 100 professionals aan mee hebben gewerkt.” Dergelijke miscommunicatie moet in de toekomst worden voorkomen. Omstreden in de nieuwe richtlijn was vooral dat als regel de stem van de verdachte mag worden opgenomen, waar veel rechters menen dat het uitgangspunt zou moeten zijn dat dat in het belang van de waarheidsvinding niet gebeurt. Er zijn al signalen dat in de praktijk dit laatste het geval is. Daarbij legt het gevoelen van de verdediging gewicht in de schaal: als de verdachte of zijn raadsman te kennen geeft zich belemmerd te voelen door de opname, en eventueel zelfs om die reden weigert vragen te beantwoorden, zal de rechter (de voorzitter van de meervoudige kamer) al snel het opnemen verbieden. In de brief wordt verder nog aandacht besteed aan de procedure voor benoeming van de gerechtsbestuurders (die wordt aangepast door iets meer invloed voor de lokale rechters mogelijk te maken), en het programma Kwaliteit en Innovatie (KEI) waarin digitalisering van de rechtspraak centraal staat.
Omstreden in de nieuwe richtlijn was vooral dat als regel de stem van de verdachte mag worden opgenomen Professionele standaard voor de strafrechtspraak Hierboven kwamen de ‘professionele standaards’ al ter sprake. Daaraan wordt inmiddels gewerkt. Zo schreef het dagelijks bestuur van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) op 11 juli 2013 alle strafrechters en raadsheren van de rechtbanken en de hoven aan over dit onderwerp. Daarin wordt gewag gemaakt van de instelling van een landelijke werkgroep die de taak heeft voorstellen te doen voor het in kaart brengen van reeds bestaande standaarden en voorstellen te doen voor de verdere ontwikkeling daarvan. Wat wordt met deze term nu precies bedoeld? “De professionele standaard beschrijft wat er in de regel ten minste nodig is om een strafzaak op een kwalitatief verantwoorde manier af te doen in termen van tijd, ondersteuning en werkwijze (…). Aan de professionele standaard kan bijvoorbeeld ook worden vastgehouden bij het toedelen van middelen aan de strafsectoren, het ontwikkelen van IT e.d.” Alle aangeschreven rechters wordt gevraagd mee te denken met de werkgroep. Bij de brief is een (vierde) concept van een notitie Professionele Standaard Strafrechtspraak gevoegd.4 Doel van het project is te bezien of consensus kan worden bereikt over aspecten die voor de dagelijkse beroepsuitoefening voor de strafrechters van groot belang zijn. Eindresultaat is een kort document waarin de vuistregels of basisprincipes per onderwerp zijn genoteerd. Het gaat ‘op het eerste gezicht’ dan om de volgende onderwerpen; werklastnormen, appointering en appointeringsnormen (ook te bespreken met het Openbaar Ministerie en de balie!), aanpak en werkwijze op de zitting, kwaliteits- en opleidingseisen voor rechters en griffiers, de inzet van plaatsvervangers (krijgen die wel functioneringsgesprekken? Zijn het vooral ‘togavullers’?), de rol en inbreng van de juridisch medewerker, kwaliteitseisen aan uitspraken, eisen aan digitale verwerking en de aanpak en werkwijze binnen het kabinet rechter-commissaris (ik neem aan ook de kabinetten raadsheer-commissaris?). Het project moet eind 2013 worden afgerond. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de rechtspraak een grote eenheidsworst te maken, maar ‘eenheid in diversiteit’; geen keurslijf maar ruimte voor maatwerk.
Innoverende hoven Op 23 april 2013 zag de Agenda voor de appelrechtspraak 2020 het licht.5 Deze agenda is opgesteld door een stuurgroep die begin 2012 werd ingesteld door de presidenten van de appelcolleges. In het project Innoverende hoven heb-
Auteur
Noten
van het EHRM voor de Nederlandse levens-
de strafrechtspraak, 10 juli 2013.
1. Prof. mr. T.A. de Roos is emeritus
2. EHRM, Appl. nr. 66069/09 en nr.
lange gevangenisstraf’, NJB 2013/1775,
5. Innoverende hoven. Agenda voor de
hoogleraar straf(proces)recht aan de Uni-
3896/10.
afl. 29, p. 1956-1964.
appelrechtspraak 2020, Raad voor de
versiteit Tilburg en medewerker van dit
3. ‘Levenslang ‘ post Vinter’. Over de
4. Ondertitel: Werkwijze voor het tot stand
Rechtspraak-Montaigne-instituut Universi-
blad.
gevolgen van de uitspraak van 9 juli 2013
komen van een professionele standaard in
teit Utrecht, Den Haag-Utrecht 2013.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2383
Straf(proces)recht
ben de gerechtshoven samengewerkt met hoogleraren van het Montaigne-instituut van de Universiteit Utrecht. In deze agenda is vastgelegd hoe de hoven (inmiddels nog maar vier) de komende jaren hun opdracht tot rechtspraak willen invullen. Materiaal voor de agenda werd gefourneerd door drie projectgroepen, die de drie afdelingen (voorheen: sectoren) vertegenwoordigden: civielrecht, strafrecht en belastingrecht. De stuurgroep zorgde voor de integratie en de eindredactie van het document, dat gebaseerd is op uitvoeriger stukken die op het internet te vinden zijn en later in boekvorm zullen worden gepubliceerd. De projectgroepen bestonden – evenals de stuurgroep – uit raadsheren en rechters, en Utrechtse rechtswetenschappers. Aan de vaststelling en publicatie van de agenda gingen diverse landelijke en lokale bijeenkomsten vooraf, waaronder een internationale workshop in oktober 2012 waaraan Finse, Deense, Spaanse en Franse rechters deelnamen, en bijeenkomsten in november 2012 en maart 2013 waar ook leden van de Hoge Raad en het parket van de Hoge Raad hun zegje deden. Op 28 maart werd te Utrecht (in het kader van de tweejaarlijkse ‘hovendag’) een grote afsluitende bijeenkomst gehouden. PvdA-
Wat levert dit – door de Raad van de rechtspraak gefinancierde – circus op voor het straf(proces)recht? kamerlid Recourt (oud-rechter) wreef de aanwezige raadsheren tijdens het plenaire gedeelte weinig hoffelijk nog eens het stoffige imago in van de hoven, en Maxim Februari vertolkte zijn verbazing over het vreselijk gematigde karakter van de Agenda, die toch innovatief wil zijn. Wat levert dit – door de Raad van de rechtspraak gefinancierde – circus op voor het straf(proces)recht? Een serie aanbevelingen: het grievenstelsel in hoger beroep wordt verder uitgebouwd, met aanpassing van het beslissingsmodel van artikel 348/350 Sv. Maar ambtshalve toetsing blijft mogelijk; duidelijk wordt gemotiveerd waarom van een uitspraak in eerste instantie wordt afgeweken, en de hoven ambiëren een regierol door het wijzen van richtinggevende arresten (arresten over rechtsvragen die een meer generieke beantwoording behoeven). De eisen voor toelating tot de appelrechter worden aangescherpt, waarbij het huidige verlofstelsel (art. 410a WvSv) kan vervallen. Verder wordt een eigen procesrecht in hoger beroep nagestreefd, dat meer rekening houdt met de specifieke, beperkte taak van het hoger beroep.6 De regeling met betrekking tot getuigen moet zodanig worden herzien dat getuigenverhoren voorafgaan aan de inhoudelijke behandeling in appel en bij voorkeur in de eerste instantie plaatsvinden, overigens zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de rechten van de verdediging. Bij de afdoening van zaken waarin een richtinggevend arrest wordt gewezen worden door de hoven in overleg met het Openbaar Ministerie en de verdediging themazittingen gehouden. Tijdigheid en voortvarendheid moeten verder worden versterkt. Tenslotte de kwaliteitsbevordering: systeemoverleg met de rechtbanken en de Hoge Raad voor het bepalen van rechtsvragen die een meer
2384
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
generieke beantwoording behoeven; en voor het wijzen van richtinggevende arresten dient de bij de hoven aanwezige expertise te worden gemobiliseerd. Daarbij kan ook de bijzondere expertise van gekwalificeerde raadsheer-plaatsvervangers worden benut, hetzij door inzet als raadsheer hetzij door betrokkenheid bij breed beraad. “Te denken valt daarbij aan het incidenteel bijeenroepen van een zogenoemde grote kamer en schriftelijke preadviezen (experiment Hof ‘s-Hertogenbosch) waardoor meer raadsheren dan de desbetreffende kamer van het hof bij de beraadslagingen over belangrijke en onontgonnen rechtsvragen worden betrokken.”7
Computercriminaliteit Dankzij de snel voortschrijdende technologie heeft de regering – niet ten onrechte – voor de derde maal aanleiding gezien regelgeving op het terrein van de Cybercrime te entameren (het kabinet werd het in mei 2013 eens over een concept-wetsvoorstel Computercriminaliteit III, waarover advies is gevraagd aan de gebruikelijke adviesorganen waaronder – uiteraard – de Raad van State, maar ook de NVvR. Het voorstel strekt tot verbetering en versterking van het juridisch instrumentarium voor de opsporing en vervolging van computercriminaliteit, waar bij de twee voorgangers het accent meer op het materieel strafrecht lag (onder meer het strafbaar stellen van ‘hacken’, zie art. 138a Sr). Zo wordt voorgesteld een bevoegdheid te scheppen voor opsporingsambtenaren om een ‘geautomatiseerd werk’ in gebruik bij een verdachte op afstand heimelijk binnen te dringen. Verder wordt voorgesteld om de bevoegdheid die de officier van justitie al heeft om – met machtiging van de rechter-commissaris – te bevelen dat gegevens op het internet openbaar worden gemaakt aan te passen. Dan wordt voorgesteld een afzonderlijke wettelijke bevoegdheid te scheppen tot het geven van een bevel aan de verdachte tot ontsleuteling, en tenslotte wordt voorgesteld het wederrechtelijk overnemen van gegevens en het voorhanden hebben of bekend maken van door misdrijf verkregen gegevens strafbaar te stellen. Het beoogde artikel 125p Sv vult een leemte: het huidige artikel 54a Sr voorziet straffeloosheid van de tussenpersoon wanneer deze gegevens van een derde, die op onder zijn beheer staande servers staan, na een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie of de rechter-commissaris verwijdert of ontoegankelijk maakt. De bevoegdheid tot het geven van een zodanig bevel was echter niet wettelijk geregeld. Het voorgestelde artikel 125p Sv voorziet daarin. De vraag is wel, zoals de NVvR in haar advies stelt, of deze bepaling “voldoende slagvaardig” is. Het geven van een voorlopig mondeling bevel en een voorlopige mondelinge machtiging zou mogelijk moeten zijn. De voorgestelde nieuwe definitie van het begrip ‘geautomatiseerd werk’ wordt door de NVvR wel toegejuicht (art. 80sexies). Bij het voorstel van een nieuw artikel Sr 125ja, binnendringen in een geautomatiseerd werk, tekent de NVvR in haar advies (dat overigens op zichzelf instemmend luidt), wel aan dat ondermijning van de nationale soevereiniteit van staten dreigt wanneer (en dat zal vaak het geval zijn) de onderzochte computercriminaliteit de landsgrenzen overschrijdt. Het voorstel geeft op dit probleem geen antwoord. Ook het Cybercrimeverdrag van de Raad van Europa (art. 32) laat het op dit punt afweten. Dit is een probleem dat alleen bij verdrag kan worden opgelost. De regering zal zich daarvoor moeten inzetten. Dan
Ondermijning van de natio nale soevereiniteit van staten dreigt wanneer (en dat zal vaak het geval zijn) de onderzochte computercriminaliteit de landsgrenzen overschrijdt nog de strafbaarstelling van diefstal en heling van gegevens. In het voorgestelde artikel 138c Sr is strafbaar degene die opzettelijk en wederrechtelijk niet-openbare gegevens, opgeslagen door middel van een geautomatiseerd werk, voor zichzelf of voor een ander overneemt. Merkwaardigerwijze is hierop slechts een strafmaximum van 1 jaar gevangenisstraf gesteld, terwijl men toch – zoals de NVvR in haar advies stelt – aansluiting zou kunnen zoeken bij de diefstalbepaling (art. 310 Sr), die een maximum van 4 jaar kent.
Coffeeshop-beleid Maastricht Per 1 januari 2013 is de OM-aanwijzing Opiumwet met betrekking tot de verkoop van soft drugs aangevuld in die zin, dat de bekende AHOJG-criteria8 zijn aangevuld met het zogenaamde ingezetenen-criterium: de coffeeshops mogen niet meer verkopen aan anderen dan ingezetenen van Nederland. De Maastrichtse driehoek (burgemeester, politie, openbaar ministerie) heeft dit landelijk beleid vertaald in het zogenaamde Damoclesbeleid Coffeeshops 2012. Maastrichtse coffeeshophouders hebben strafrechtelijke proefprocedures uitgelokt waarin met name het ingezetenen-criterium op de korrel werd genomen. Aangevoerd werd dat de Aanwijzing onrechtmatig is en dat daarmee het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie op dit punt onrechtmatig is, wat moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. De onrechtmatigheid zou voortvloeien uit strijd met het EU-recht (de vrijheid van verkeer en het non-discriminatiebeginsel), strijd met het EVRM en het Twaalfde protocol en met artikel 1 Grondwet. Deze vragen zullen door middel van themazittingen in hoger beroep beantwoord worden, waarna waarschijnlijk ook beroep in cassatie zal volgen. In dit verband kan alvast op enkele belangrijke rechterlijke uitspraken worden gewezen. Allereerst het arrest-Josemans van het Hof van Justitie EU van 16 december 2010,9 gewezen na prejudiciële vragen van de Afdeling rechtspraak Raad van State. Daarin oordeelde het Hof dat de handel in soft drugs geen bescherming geniet op grond van de verkeersvrijheden en het nondiscriminatiebeginsel, en was de inperking van het vrij verkeer van de legale horeca-activiteiten van de coffeeshop gerechtvaardigd door het doel van de bestrijding van het drugstoerisme en van overlast. In deze zaak was niet de Aanwijzing (die destijds nog niet was aangevuld), maar de APV Maastricht aan de orde. In die APV was ook het ingeze-
tenen-criterium opgenomen. Verder is van belang het arrest HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013.7, de zogenaamde Checkpoint-zaak waarin het ook ging om de vervolging van coffeeshophouders en -personeel. De Hoge Raad oordeelde10 dat van niet-ontvankelijkheid wegens handelen in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde (in casu het gelijkheidsbeginsel) slechts sprake kan zijn wanneer het gaat om een ‘uitzonderlijk geval’. Een dergelijk geval doet zich ook voor wanneer geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In deze zaak was geen sprake van zo’n uitzonderlijk geval. Wij moeten afwachten of het de coffeeshophouders in de nieuwe zaken zal lukken met nieuwe verweren te komen die wel scoren.
Internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht Op 11 maart 2013 werd het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de herziening van de regels over de werking van de strafwet buiten Nederland (herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken) ingediend. De Tweede Kamer publiceerde zijn verslag op 26 april 2013.11 Dit voorstel bepaalt de reikwijdte van de mogelijkheden om strafbare feiten die in het buitenland zijn begaan in Nederland te vervolgen en te berechten. De bestaande regeling is (aldus de memorie van toelichting) ‘tamelijk ondoorzichtig geworden’, en er is aanleiding om de aantasting van wezenlijke nationale belangen een steviger grondslag te geven voor de uitoefening van rechtsmacht. Verder wordt met dit voorstel uitvoering gegeven aan een toezegging die staatssecretaris Teeven in 2010 aan de Tweede Kamer deed12 dat nader zou worden bezien hoe vorm te geven aan de toepasselijkheid van de strafwet op hier te lande verblijvende vreemdelingen die zich buiten Nederland schuldig hebben gemaakt aan (commune) strafbare feiten. Het conceptvoorstel hanteert drie uitgangspunten: versterking van de positie van Nederlandse slachtoffers,13 het vervallen van het bestaande onderscheid tussen rechtsmacht over Nederlanders en de hier woonachtige vreemdelingen, en vergroting van de toegankelijkheid van de rechtsmachtregeling. Het voorstel is mede gebaseerd op het Maastrichtse onderzoeksrapport Communicerende grondslagen van extraterritoriale rechtsmacht uit 2010.14
6. Daarover A.L. Harteveld, A.L.J. van Strien,
10. Verwijzend naar HR 6 november 2012,
stand gekomen rapport (A.H. Klip en A.S.
toelichting wordt het rapport samengevat
‘Innovatie van het strafproces in hoger
NJ 2013, nr. 109.
Massa, WODC, Den Haag 2010) werd op
en wordt aangegeven op welke punten
beroep’, in: Strafblad 2013 nr. 2, p. 78-85.
11. Kamerstukken II 2012/2013,33 572.
22 september 2010 aan de Tweede Kamer
de aanbevelingen worden overgenomen,
7. Innoverende hoven, t.a.p., p. 20.
12. Kamerstukken II 2010-11, 32 475, nr.
gezonden. Kamerstukken II, 32 500 VI,
en zo nee, waarom niet. Zo delen de
8. Geen Alcohol, Hard drugs, Overlast en
6, p. 5.
nr. 3 en bijlage behandelt de rechtsmacht-
bewindslieden niet de ´gereserveerde´
Jeugdigen.
13. Kamerstukken II 2010-11, 32 417, nr.
regelingen van Nederland, België, Enge-
houding van de onderzoekers tegenover
9. Nr. C-13709. M.M. Josemans is een
14, p. 34.
land en Wales en Duitsland en hun wer-
de toepassing van het passief nationali-
Maastrichtse coffeeshophouder.
14. Dit onder leiding van André Klip tot
king in de praktijk. In de memorie van
teitsbeginsel.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2385
Straf(proces)recht
Rechtsmacht wordt geschapen over buiten Nederland gepleegde ernstige feiten waarvan Nederlanders of in Nederland gedomicilieerden het slachtoffer zijn Over de inhoud kort het volgende: artikel 4 Sr wordt teruggebracht tot een algemene rechtsgrondslag voor de uitoefening van Nederlandse rechtsmacht ter bescherming van gewichtige nationale rechtsbelangen, onafhankelijk van het grondgebied en de persoon van de dader. Deze grondslag wordt in een daaropvolgend artikel uitgebreid met een algemeen voorschrift. Rechtsmacht wordt geschapen over buiten Nederland gepleegde ernstige feiten (feiten waarop tenminste 3 jaar maximum gevangenisstraf is gesteld) waarvan Nederlanders of in Nederland gedomicilieerden het slachtoffer zijn. Wel wordt de eis van dubbele strafbaarheid gesteld (art. 5 Sr nieuw). Artikel 6 vereenvoudigt de omgang van de wetgever met rechtsmachtaanpassingen die het gevolg zijn van internationale overeenkomsten of besluiten door een compacte regeling te scheppen die inhoudelijk overeenkomt met de bestaande voorzieningen, maar is opgesplitst over een formeel-wettelijke en een lagere regeling.15 Artikel 7 nieuw stelt het beginsel van dubbele strafbaarheid voorop, de Nederlandse strafwet is toepasselijk op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan enig misdrijf, mits dat feit in het land waar het begaan is ook strafbaar is gesteld (zie nu art. 5 Sr). De NVvR beoordeelde (evenals de andere adviesorganen, de NOvA onthield zich van advisering) het voorstel in haar advies over het algemeen gunstig, maar ziet enkele bezwaren.16 Zo stelt zij voor om het voorgestelde artikel 7 lid 3 Sr in ieder geval te verruimen met de toevoeging dat met de Nederlander wordt gelijkgesteld degene die door het aanvragen van een verblijfsvergunning heeft aangegeven zich in Nederland te willen vestigen. Voorkomen moet namelijk worden dat asielzoekers die vallen onder artikel 1F van het Verdrag betreffende de Status van Vluchtelingen, waaronder zich personen bevinden die zelf verklaren dat zij in het land van herkomst ernstige misdrijven hebben begaan, zoals moord of verkrachting (geen internationale misdrijven) in Nederland niet zouden kunnen worden vervolgd. De regering is aan dit bezwaar, dat door anderen werd gedeeld, tegemoetgekomen door een specifieke regeling in artikel 8c Sr.
Strafrecht in een veranderende samenleving Onder deze titel stuurden de bewindslieden van Veiligheid en Justitie op 10 juni 2013 een brief aan de Tweede Kamer. Deze had op 4 december 2012 unaniem een motie aangenomen17 waarin werd gesteld dat het kabinetsbeleid mag worden beoordeeld op rechtsstatelijke beginselen van rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en rechtvaardigheid, en dat wetsvoorstellen op het terrein van veiligheid en justitie moeten worden beoordeeld op basis van beginselen van strafrecht en strafprocesrecht. De Kamer wilde van de regering een visie op de inhoud en de ontwikke-
2386
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
ling van de rechtsstaat en de beginselen van het strafrecht, waarbij in het bijzonder zou moeten worden ingegaan op de in het regeerakkoord aangekondigde wetsvoorstellen. De brief geeft aan die motie uitvoering. Kern van de notitie is volgens de schrijvers “dat het strafrecht voortdurend in beweging is, in een telkens veranderende samenleving. De grondbeginselen van de rechtsstaat vormen hierbij duurzame richtsnoeren, maatstaven waaraan veranderingen in de wetgeving worden getoetst.” Wat volgt is een verhandeling over de rechtsstatelijke beginselen, (Grondwet, scheiding der machten, mensenrechtenverdragen), de straf(proces)rechtelijke beginselen (legaliteitsbeginsel, vermoeden van onschuld, enz.), de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het recht op vrije meningsuiting. Vermeld wordt dat sommige verdragen als positief criterium voor strafbaarstelling functioneren.18 De aan een en ander ontleende beginselen hebben, zo wordt – natuurlijk terecht, en in navolging van onder meer A.A.G. (Toon) Peters19 – betoogd, een dynamisch karakter en “[zijn] tot op zekere hoogte flexibel (…)”. Hier geldt dat “de inhoud van beginselen steeds moet worden bepaald binnen de samenleving waarin dat beginsel functioneert (…). Elk rechtsstelsel is zo een product van een specifieke historische evolutie en zo’n rechtsstelsel moet men in zijn geheel bezien.” Het strafrecht is geen rustig bezit, maar onderhevig aan de veranderende maatschappelijke context. De aard van de criminaliteit is sterk veranderd in de laatste decennia,20 mede door de snelle technologische ontwikkelingen en de globalisering. De strafrechtelijke aansprakelijkheid is verruimd en de wettelijke strafmaxima zijn verhoogd. Maar, zo wordt gesteld: “Het is evenwel niet zo dat de grotere sensitiviteit voor misdaad en straf over de gehele linie een algemeen opwaarts effect heeft gehad op de hoogte van de wettelijke strafmaxima. Elke wetswijziging op dit punt vormt de resultante van een afweging van de in het geding zijnde belangen en beginselen in het concrete geval.21 Een boude stelling voorwaar, die normatief zeer te prijzen valt maar empirisch niet wordt waargemaakt. In de brief wordt voorts de positie van het slachtoffer en de versterking daarvan aangestipt, waarbij er op wordt gewezen dat daarbij de positie van de verdediging en de verdachte, en ook die van de getuige, niet zijn veronachtzaamd. Kort wordt de uitbreiding van het sanctie-arsenaal vermeld. Uitvoeriger wordt ingegaan op de internationalisering, en de impact van de Europese Unie en de opkomst van de internationale tribunalen. De brief culmineert in een claim op een strafrecht dat “herkenbaar, krachtig en op maat” is, en – zorgvuldig natuurlijk – naast andere middelen (zoals bestuursrechtelijke: de wet BIBOB) moet worden aangewend. De bewindslieden gaan in op kritisch commentaar van (overigens niet vermelde) lieden, die zich hebben verstout het repressieve karakter van het kabinetsbeleid op het gebied van veiligheid en justitie aan de kaak te stellen: “Op deze plaats willen wij nog graag het beeld nuanceren dat op dit moment alleen maar wetgeving tot stand komt die het bereik van het strafrecht vergroot. Wetswijzigingen waarin de rechtspositie van de verdachte of de positie van het slachtoffer centraal staan en wetswijzigingen die het sanctie-arsenaal verder verfijnen, hebben (…) evengoed onze aandacht.” Tja. Een dooddoener, die in een politiek debat wellicht stand houdt maar in een rechtswe-
De Kamer wilde van de regering een visie op de inhoud en de ontwikkeling van de rechtsstaat en de beginselen van het strafrecht tenschappelijk debat onder de maat is. Niemand zal ontkennen dat het zeer brede en gecompliceerde wetgevingsproces natuurlijk nooit op één noemer kan worden teruggebracht, maar dat in dat geheel bepaalde accenten voorwerp van stevige discussie moeten zijn. Instemming verdient daarentegen de stelling dat “de wetgever verder (moet) kijken dan de publieke opinie alleen en ervoor moet waken dat substantiële wijzigingen elkaar al te snel opvolgen. Wetgeving moet bestendig zijn. Daarmee is de samenleving gediend.” Zeer verstandige taal inderdaad, en daarom is het ongewenst dat elk incident dat in de media (al of niet terecht) breed wordt uitgemeten (een ontsnapte tbs-er die een misdrijf pleegt bijvoorbeeld) direct tot voorstellen voor wetswijziging moet leiden. In de Afsluiting van de brief viel een passage nog op: “Doorgaans laat ook de rechtswetenschap zich niet onbetuigd bij het geven van een reactie op de verschillende wetsvoorstellen en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging.” Doorgaans? Het gaat hier toch om een kerntaak van de rechtswetenschappers? Die zouden toch altijd moeten reageren als het ‘ergens over gaat’?
Tongzoen en artikel 80a RO In haar kroniek van dit voorjaar vermeldde Taru Spronken, inmiddels aangetreden als advocaat-generaal bij de Hoge Raad, het Tongzoen-arrest.22 Hoewel het net niet in ‘mijn’ periode valt toch nog wat extra aandacht, omdat de Hoge Raad in deze uitspraak uitdrukkelijk terugkomt op een omstreden interpretatie van het bestanddeel ‘seksueel binnendringen’ in de verkrachtingsbepaling artikel 242 Sr. Het roemruchte eerdere Tongzoen-arrest dateert van 21 april 1998.23 In dat arrest beantwoordde de Hoge Raad de vraag of op de op wetshistorisch gezien ruim uit te leggen term ‘seksueel binnendringen’ “een uitzondering moet worden gemaakt voor de gevallen waarin de wijze waarop het lichaam seksueel is binnengedrongen objectief niet op een lijn kan worden gesteld met het binnendringen met een lichaamsdeel in anus of vagina”, ontkennend. Ook ogenschijnlijk minder ernstige vormen
van binnendringen kunnen als even kwetsend worden ervaren. In het recente arrest geeft de Hoge Raad gehoor aan de rechtswetenschappelijke kritiek die van meet af aan werd geventileerd, die verwees naar het algemeen spraakgebruik, en aanvoerde dat de tongzoen toch echt veel minder ernstig is dan een ‘echte’ verkrachting. Op verkrachting is niet voor niets een veel hogere maximum straf is gesteld dan – bijvoorbeeld – op aanranding. Op het strafblad staat ‘verkrachting’ ook beroerder dan ‘aanranding’. Het stigma dat de veroordeelde krijgt opgedrukt weegt zwaarder. De Hoge Raad vindt in een en ander grond “terug te komen van zijn eerder aan art. 242 Sr gegeven interpretatie door thans te beslissen dat de eisen van rechtszekerheid niet eraan in de weg staan dat, hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert, deze in redelijkheid niet op een lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een (…) daarmee vergelijkbare gedraging.” De Raad wijst er nog wel op dat deze nieuwe interpretatie niet kan worden aangemerkt als een voor herziening vereist (nieuw) gegeven in de zin van artikel 457, lid 1 onder c Sv (herziening). Joost Nan legt in zijn noot in de Nieuwsbrief Strafrecht24 een link met het kersverse artikel 80a RO (dat de aanleiding vormde, maar ook niet meer dan dat, voor het project Innoverende hoven, zie daarover hierboven). De afschrikwekkende werking van dit wapen, aldus Nan, komt goed tot uiting in de (niet gepubliceerde) cassatieschriftuur voor een ander tongzoenarrest van dezelfde datum.25 Die schriftuur verzette zich niet tegen de oude interpretatie, en dat gold ook voor de conclusie van de advocaat-generaal!! Maar de schriftuur in de wel gepubliceerde zaak ging wel uitvoerig tegen de gangbare interpretatie in. In zijn conclusie voor LJN BZ2653 had de advocaat-generaal voorgesteld de zaak af te doen met toepassing van artikel 80a RO. Nadat de Hoge Raad in die zaak was omgegaan verwees de A-G in zijn conclusie voor LJN BZ3627 tot vernietiging, met verwijzing naar het eerdere arrest. Nan vreest dat artikel 80a RO er wel eens aan in de weg zou kunnen staan dat “de Hoge Raad om gaat waar dat wel zou moeten.” In beginsel is het voor een advocaat – straks ‘advocaat bij de Hoge Raad’ – want die strafcassatiebalie komt eraan – immers zelfmoord om in te gaan tegen vaste jurisprudentie. Dit betekent dat de Hoge Raad met name in zulke gevallen afhankelijk is van door de procespartijen aangedragen klachten, een kunstgreep moet toepassen door een klacht in te lezen of moet overgaan tot het ambtshalve aan de orde stellen van een kwestie (…). “Ook bij de Hoge Raad weet je toch maar nooit of je tegen een windmolen vecht (…) of bezig bent een baanbrekende uitspraak uit te lokken.” Precies daar-
15. Bij het concept-wetsvoorstel is gevoegd
17. Motie van het lid Engels c.s. (Kamer-
Vellinga, Positive obligations’ en het Neder-
21. André Klip, ‘Totaalstrafrecht’, DD 2010
een concept-Besluit tot aanwijzing van de
stukken I 2012/13, 33 400, nr. 7. De brief
lands straf(proces)recht, uitgesproken op 18
(34), p. 528 e.v.
gevallen waarin internationale overeenkom-
geeft ook gevolg aan de toezegging aan
november 2008 te Groningen, Kluwer,
22. Kroniek van het straf(proces)recht, NJB
sten en besluiten tot het vestigen van
leden van de Eerste Kamer om een brief te
Deventer 2008.
2013/786, afl. 15, p. 968.
rechtsmacht verplichten (Besluit internatio-
sturen met de visie op de rol van het straf-
19. Het rechtskarakter van het strafrecht.
23. NJ 1998, 781,
nale verplichtingen extraterritoriale rechts-
recht in de huidige samenleving (Kamer-
Deventer: Kluwer 1972.
24. HR 12 maart 2013, NbSr 2013, 167
macht).
stukken I 2012/13, 32 890).
20. Vergelijk mijn afscheidscollege ‘Een grim-
m.nt. J.S. Nan. Zie ook NJB 2013/733, en
16. Advies van 10 mei 2012, kenmerk
18. Verwezen wordt naar de gezamenlijke
mig spiegelbeeld’ (Tilburg 2013), waar ik
ECLI:NL:HR 2013, BZ2653.
B21.12-00285-20XXT.
oratie van F. Vellinga-Schootstra en W.H.
spreek over het fenomeen ‘fact free politics’.
25. NbSr 2013, 173.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2387
Straf(proces)recht
“Het is evident dat de oplegging en de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure van richtlijn 2008/115 niet bijdragen tot de uitvoering van de verwijdering” om moet volgens mij worden gesteld dat ook voor cassatie-advocaten geldt dat angst (in dit geval om voor een Don Quichote te worden aangezien) een slechte raadgever is.
Virtuele kinderporno Op dezelfde datum wees de Hoge Raad nog een ander arrest26 waarin het ging om een materieelrechtelijke interpretatiekwestie. Het ging om een OM-cassatie waarin de vraag moest worden beantwoord of het bestanddeel ‘schijnbaar betrokken’ in artikel 240b Sr mede afbeeldingen van kinderen omvat die niet realistisch zijn. Het hof had overwogen dat de wetgever in 2002, ter gelegenheid van de implementatie van het Cybercrime-Verdrag van de Raad van Europa, de strafbaarheid heeft willen uitbreiden tot realistische afbeeldingen van niet bestaande kinderen. Het belang van die uitbreiding is daarin gelegen dat niet langer behoeft te worden bewezen dat echt bestaande kinderen voor het maken van de afbeeldingen zijn gebruikt. Het is echter niet de bedoeling geweest ook onrealistische afbeeldingen van kinderen (zoals filmpjes van Japanse makelij die een karikaturaal karakter hebben) onder het bereik van het verbod te brengen. Met een uitvoerige wetshistorische motivering stelt de Hoge Raad het hof in het gelijk en verwerpt het beroep.
Terugkeer-richtlijn EU In arresten van 21 mei 201327 heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van rechtspraak van het Hof van Justitie EU, beslist dat de EU-richtlijn 2008/115/EG van 16 december 2008 (de Terugkeerrichtlijn) zich er niet tegen verzet dat aan overtreders van artikel 197 Sr (illegaal verblijf als ongewenst vreemdeling) gevangenisstraf wordt opgelegd aan een derdelander op wie de Terugkeerrichtlijn is toegepast en die zonder geldige reden op Nederlands grondgebied verblijft. Maar de Hoge Raad oordeelt ook dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf de verwezenlijking van het met de richtlijn nagestreefde beleid in gevaar kan brengen. Daarom dient de rechter zich ervan te vergewissen dat “de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen”. Die stappen behelzen de uitvaardiging van een terugkeerbesluit, met – in beginsel – een redelijke termijn voor vrijwillig vertrek. Als de termijn is verstreken en betrokkene het land niet heeft verlaten dient de lidstaat de nodige maatregelen te treffen om het terugkeerbesluit uit te voeren, dat wil zeggen: maatregelen gericht op de verwijdering, waaronder zo nodig dwangmaatregelen. Het Hof van Justitie EU overwoog in het Achughbabian-arrest28 als volgt: “Het is evident dat de oplegging en de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure van richtlijn 2008/115 niet bijdragen tot de uitvoering van de verwijdering, die met deze procedure wordt nagestreefd, te
2388
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
weten de fysieke verwijdering van de betrokkene uit de betrokken lidstaat. Een dergelijke straf vormt dus niet een ‘maatregel’ of een ‘dwangmaatregel’ in de zin van artikel 8 van richtlijn 2008/115.” Nederland heeft de richtlijn (te laat) geïmplementeerd met de Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 en het Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000. Wet en besluit zijn op 31 december 2011 in werking getreden. In een zeer uitvoerig gemotiveerd arrest van 10 april 201329 was Hof ’s-Hertogenbosch, anders dan andere hoven, al op de nu door de Hoge Raad gekozen lijn gaan zitten. Deze lijn betekent overigens niet dat nu voor schending van artikel 197 Sr geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf meer kan worden toegepast. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2013.30 In de uitgebreide strafmaatmotivering overweegt dit hof dat de verdachte in casu de gelegenheid heeft gehad het land te verlaten maar dat niet uit eigen beweging heeft gedaan. Uit een overzicht van de Dienst Terugkeer en Vertrek van 6 augustus 2013 blijkt dat sinds januari 2007 diverse vertrekgesprekken met betrokkene zijn gevoerd. Hij is bij diverse ambassades gepresenteerd, zonder resultaat. Vijf maal is hij in vreemdelingenbewaring gesteld, die telkens werd beëindigd zonder dat het tot uitzetting kwam. Het hof is van oordeel dat aldus de stappen van de terugkeerprocedure door de overheid zijn doorlopen, en dat het nu aan de verdachte is stappen te zetten. Uit genoemd overzicht van de Dienst terugkeer en Vertrek blijkt volgens het hof dat verdachte zich onvoldoende heeft ingespannen om zijn vertrek uit Nederland mogelijk te maken. Zo stelt hij zich ‘passief ’ op tegenover relevante handelingen gericht op vertrek, en werkt hij niet voldoende mee aan het identiteitsonderzoek. Onder deze omstandigheden is oplegging van de standaardstraf (2 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf) niet in strijd met de richtlijn, en die straf wordt dus ook uitgedeeld.
Slot - diversen En natuurlijk gebeurde er nog veel meer: de productie van wetsvoorstellen en andere wettelijke regelingen en nota’s blijft indrukwekkend. Sommige zaken springen er uit, zoals de aanvaarding door de Tweede Kamer van het stokoude initiatief-wetsvoorstel strafrechtelijke immuniteit publiekrechtelijke rechtspersonen, dat de huidige burgemeester van Utrecht als PvdA-kamerlid indiende op 27 april 2000. De immuniteit van zowel publiekrechtelijke rechtspersonen (inclusief de staat) als van aldaar werkende leidinggevenden komt over de gehele linie te vervallen.31 Vermeldenswaard is de inwerkingtreding van de Wet herziening ten nadele per 1 oktober 2013, en van de Wet strafrechtelijke aanpak
huwelijksdwang per 1 juli van dat jaar (deze wet behelst ook een uitbreiding van extraterritoriale rechtsmacht). Ook de inwerkingtreding van de Wet strafbaarstelling financieren van terrorisme per 1 september van dit jaar is natuurlijk van belang, hoewel de hitte rond de regelgeving met betrekking tot terroristische misdrijven enigszins is afgekoeld. Op een concept-wetsvoorstel tot verruiming van de mogelijkheden om faillissementsfraude op te sporen zal in een komende kroniek ongetwijfeld worden teruggekomen.32 Verder noem ik nog de inwerkingtreding van de Wet inzake het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures, de implementatie van een desbetreffende EU-richtlijn, per 1 oktober 201333 en afdoening door de Hoge Raad van de tweede Puttense moordzaak. De Hoge Raad achtte één van de grieven, die klaagde over foutieve toepassing van de samenloopbepalingen, gegrond maar doet de zaak om
doelmatigheidsredenen zelf af en legt een straf op van 16 jaren.34 Tenslotte moet worden gewezen op de bezuinigingsinspanningen van staatssecretaris Fred Teeven op het terrein van het gevangeniswezen, die veel emoties en reacties hebben uitgelokt, die ertoe leidden dat hij gas terugnam, maar niet helemaal: er blijft nog wel het een en ander over.
26. HR 12 maart 2013,
overheid.nl.
ECLI:NL:HR:2013:BY9719.
33. Besluit van 21 juni 2013, Stb. 2013, 268
27. LJN BZ3791.
jo. 85 (Kamerstukken 33 355).
28. HvJ EU 6b december 2011, nr. C-329/1
34. HR 17 september 2013,
29. ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1281.
ECLI:NL:HR:2913:BZ9992.De Hoge Raad
30. ECLI:NL:GHARL:2013:6857.
verwijst naar zijn eerdere arrest over de
31. Kamerstukken 30 538.
samenloopbepalingen van 19april 2005,
32. Bericht van 24 juli 2013 op www.rijks-
ECLI:NL:HR:2005:AS5556, NJ 2006, 10.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2389
2110
Algemeen bestuursrecht
Kroniek van het algemeen bestuursrecht Eric Daalder en Arno Geleijnse1
Barkhuysen en Den Ouden merkten in de kroniek van dit voorjaar op dat het bestuursrecht roerige tijden meemaakt.2 Dat kan van deze kroniekperiode niet worden gezegd. Er is echter wel het nodige gebeurd. Nieuwe wetgeving is in werking getreden en er is weer de nodige rechtspraak verschenen die aandacht behoeft. Het debat over de vernieuwing van de organisatie van de bestuursrechtspraak heeft zich dit voorjaar en in de zomer voortgezet. En zo is er nog meer dat in deze kroniek aan de orde komt.
1. Wetgeving, rechtseenheid en nieuwe initiatieven Wetgeving en overgangsrecht Wij zetten de gewoonte voort om de kroniek te beginnen met het signaleren van wetgeving die in de afgelopen periode in werking is getreden. De meeste bepalingen van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Wab) zijn sinds 1 januari 2013 van kracht en zijn in de vorige kroniek besproken. In vervolg daarop zijn met ingang van 1 juli 2013 de artikel 8:110 t/m 8:112 Awb die regels over het incidenteel hoger beroep bevatten en de Veegwet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden.3 Tegen uitspraken die na 1 juli 2013 zijn bekendgemaakt, kan voortaan incidenteel hoger beroep worden ingesteld. Verder is per 1 juli 2013 van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding het deel over schadevergoeding wegens onrechtmatig bestuurshandelen van kracht geworden.4 De bepalingen over nadeelcompensatie laten nog op zich wachten.5 Tot die tijd moeten we het met de specifieke nadeelcompensatieregelingen doen. Het overgangsrecht van de Wab kan tot ingewikkelde puzzels leiden. Verheij heeft een aantal hiervan in een artikel in JBplus besproken en van een (mogelijke) oplossing voorzien.6 Ter illustratie van de complexiteit van het overgangsrecht van de Wab geven wij een voorbeeld: het aanknopingspunt voor het overgangsrecht is de datum van bekendmaking van het besluit of de uitspraak (in beroep).7 Wanneer de uitspraak van de rechtbank vóór 1 januari 2013 bekend is gemaakt, geldt voor het hoger beroep het oude recht. Indien het bestuursorgaan na 1 januari 2013 en hangende het hoger beroep (bijvoorbeeld ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank) een 6:19 Awb-besluit neemt, ontstaat van rechtswege een beroep tegen dat besluit bij de appelrechter. De vraag rijst of op dit beroep – in tegenstelling tot het hoger beroep – het nieuwe recht van toepassing is, omdat het besluit dateert van na 1 januari 2013. Voor het antwoord daarop verwijzen wij naar een uitspraak van de Afdeling
2390
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
bestuursrechtspraak van 11 september 2013 en voor andere voor de praktijk belangrijke vragen naar het artikel van Verheij.8 Het belang van wettelijk overgangsrecht wordt door de Hoge Raad in een arrest van 14 juni 2013 benadrukt: de hoofdregel is dat nieuwe wettelijke regels onmiddellijke werking hebben.9 Op dit uitgangspunt kan alleen inbreuk worden gemaakt door middel van een wettelijke overgangsmaatregel. In dit geval was in de wetsgeschiedenis uitgesproken dat voor bepaalde feiten nog moest worden uitgegaan van het oude recht, maar dat was volgens de Hoge Raad niet voldoende. Eén bestuursrechtelijk appelcollege en rechtseenheid Het in het Regeringsakkoord opgenomen voornemen van het kabinet om de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven samen te voegen, heeft ook in het afgelopen half jaar de pennen in beweging gebracht. De Raad voor de rechtspraak nam in het debat duidelijk stelling en sprak in een position paper zijn voorkeur uit voor een variant waarin de hoogste bestuursrechter samen met de Hoge Raad, de gerechtshoven en de rechtbanken tot de rechterlijke macht behoort.10 Vanuit rechtsstatelijk en constitutioneel oogpunt verkiest de Raad voor de rechtspraak deze variant boven het onderbrengen van de hoogste bestuursrechter bij de Raad van State. In dat geval maakt de hoogste bestuursrechter geen onderdeel uit van de rechterlijke macht, maar valt hij als een Hoog College van Staat onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en blijft de situatie van adviserende en rechtsprekende taken onder één dak bestaan. Voor de meer praktische uitwerking van de samenvoeging wordt gedacht aan het onderbrengen van de Centrale Raad en het CBb bij de Afdeling bestuursrechtspraak of het vormen van een geheel nieuw bestuursrechtelijk appelcollege. De Moor-van Vugt pleit voor de laatste variant. Zij vreest dat het onderbrengen van de Centrale Raad en het CBb bij de Afdeling bestuursrechtspraak er toe
leidt dat de volgens haar positieve punten van de beslisen procescultuur van de beide colleges het onderspit zullen delven tegenover die van de Afdeling bestuursrechtspraak en in de loop van de tijd zullen verdwijnen. Een nieuw appelcollege zou dan zijn eigen beslis- en procescultuur kunnen ontwikkelen.11 Besselink bepleit de andere variant. Hij doet de oproep om de samenvoeging op een doelmatige wijze te laten plaatsvinden en de snelheid van de geschilbeslechting niet in het geding te brengen. Hij merkt op dat de Afdeling bestuursrechtspraak met zijn inrichting van de organisatie en werkwijze in staat is om jaarlijks vele duizenden zaken binnen een aanvaardbare tijd af te doen (in 2012 een gemiddelde doorlooptijd van 30 weken in een bodemprocedure). Het onderbrengen van de Centrale Raad en het CBb bij de Afdeling bestuursrechtspraak zou kunnen leiden tot een versnelling in de afdoening bij deze colleges (in 2012 een gemiddelde doorlooptijd van respectievelijk 76 en 89 weken).12 Naast rechtseenheid binnen het bestuursrecht (interne rechtseenheid), rijst gelet op de wenselijke afstemming met de civiele rechter en de strafrechter (externe rechtseenheid) de vraag of ook in het bestuursrecht cassatieberoep mogelijk moet worden gemaakt. De Raad voor de rechtspraak gaat in haar position paper op deze vraag niet in. In de JBplus pleit Van den Sande voor een fundamentele stelselwijziging waarin de hoogste bestuursrechters worden samengevoegd met de gerechtshoven. Dit verlost de hoogste bestuursrechtelijke colleges van de naar zijn opvatting conflicterende dubbelrol die zij hebben als rechter in tweede feitelijke aanleg en de verantwoordelijkheid als rechter in laatste instantie voor rechtsontwikkeling, rechtsvorming en rechtseenheid.13 De Moor-van Vugt is minder enthousiast over het cassatieberoep in het bestuursrecht. Zij wijst er op dat cassatie een technisch zeer complexe procedurevorm is, die minder goed past bij de laatste ontwikkelingen van spoedige en finale geschilbeslechting. Daarbij is niet onbelangrijk dat de introductie van het cassatieberoep afbreuk doet aan het uitgangspunt dat de burger in het bestuursrecht zelf mag procederen.14 De Hoge Raad, tot slot, herhaalt in zijn jaarverslag zijn standpunt dat de bestuursrechtspraak moet worden geïntegreerd in de gewone rechtspraak. Dat mag echter geen verrassing heten.15
Niet onbelangrijk is dat de introductie van het cassatieberoep af breuk doet aan het uitgangspunt dat de burger in het bestuursrecht zelf mag procederen
Naast de al in de praktijk bestaande afstemming tussen de appelcolleges, biedt de Wab de mogelijkheid van het vragen van een conclusie aan een AdvocaatGeneraal (artikel 8:12a Awb). Formeel gaat het om een lid van het appelcollege. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft op 21 mei 2013 voor de eerste keer een conclusie aan advocaat-generaal Widdershoven gevraagd. Aan Widdershoven is verzocht in een conclusie in te gaan op de uiteenlopende jurisprudentie van de drie hoogste bestuursrechters over de overschrijding van de redelijke termijn (artikel 6 EVRM) en specifiek de vraag te beantwoorden welke behandelingsduren de rechtscolleges voor de verschillende fasen van de procedures en voor de procedures als geheel, nog als redelijk kunnen aanmerken, als zij daarbij een uniforme benadering zouden gaan volgen. Deze zaak zal voor het eerst door de Grote Kamer worden behandeld (vergelijk artikel 8:10a Awb).16 De uitspraak van de Grote Kamer zal richtinggevend zijn, zeker nu het kabinet heeft besloten om ‘gelet op het feit dat in de bestuursrechtelijke jurisprudentie inmiddels op bevredigende wijze wordt voorzien in de toekenning van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn’ een wetsvoorstel met regels daarover niet langer in het wetgevingsprogramma op te nemen.17 In het najaar zullen ook conclusies van de advocaat-generaal worden gevraagd in zaken over de verhouding tussen de vreemdelingenrechter en het Internationaal Strafhof en in zaken over de uitsluiting van de verkoop aan niet-ingezetenen van soft drugs en de beperking van het aantal bezoekers van coffeeshops.18
Auteurs
Limpens-Cuijpers en A. Snijders, ‘Normali-
ECLI:NL:RVS:2013:1146. Zie ook het artikel
spraak’, JBplus 2013, p. 93-97.
1. Mr. E.J. Daalder en mr. C.A. Geleijnse zijn
seren zonder normen. Het normale maat-
van C.W.M. van Alphen, ‘Het overgangs-
13. J.M.W. van de Sande, ‘Uitzicht op een
advocaat bij Pels Rijcken advocaten en
schappelijke risico in het plandschaderecht’,
recht in de gewijzigde Drank- en Horecawet
uitgebalanceerd hoger beroep in het hele
notarissen; Daalder is medewerker van dit
Gst, 2013/ 26, ABRvS 22 mei 2013,
gewaardeerd’, Gst. 2013/ 27.
bestuursrecht’, JBplus 2013, p. 81-88.
blad.
ECLI:NL:RVS:2013CA0631, AB 2013/ 249,
9. HR 14 juni 2013,
14. A.J.C. de Moor-van Vugt, Van drie naar
m.nt. W.J. van Doorn-Hoeveld, ABRvS 13
ECLI:NL:HR:2013:BY1244.
(een)heid’, JBplus 2013, p. 89-92.
Noten
maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013: BZ3966,
10. Raad voor de Rechtspraak, ‘De organisa-
15. NJB 2013/ 939. Zie ook digitaal jaarver-
2. T. Barkhuysen en W. Den Ouden, ‘Kro-
JB 2013/ 91, m.nt. Schlössels en de anno-
tie van de bestuursrechtspraak in hoogste
slag http://www.rechtspraak.nl/ORGANI-
niek van het algemeen bestuursrecht. Roeri-
taties van G.M. van den Broek bij AB 2013/
instantie’, mei 2013, http://www.rechtspraak.
SATIE/HOGE-RAAD/OVERDEHOGERAAD/
ge tijden,’ NJB 2013/787.
194 tot en met 196.
nl/Organisatie/Publicaties-En-Brochures/
PUBLICATIES/Pages/default.aspx.
3. Stb. 2013, 226 (publicatie wet) en Stb.
6. N.Verheij, ‘Het overgangsrecht bij het
rapporten-en-artikelen/Documents/Position-
16. www.raadvanstate.nl. ‘Afdeling
2013, nr. 258 (publicatie inwerkingtreding).
nieuwe algemeen bestuursrecht’, JBplus
paper-De-organisatie-van-de-bestuursrecht-
bestuursrechtspraak Raad van State vraagt
4. Stb. 2013, 162.
2013, aflevering 2, p. 51-61. In dit artikel
spraak-in-hoogste-instantie.pdf.
voor de eerst keer een conclusie aan advo-
5. Zie daarover C.N.J. Kortmann en S.L.
worden ook de belangrijkste wijzgingen die
11. A.J.C. de Moor-van Vugt, ‘Van drie naar
caat-generaal’, NJB 2013/1335.
Boersen, ‘Voldoende anderszins verzekerd:
uit de Wab voortvloeien besproken.
een(heid)’, JBplus 2013, p. 89-90.
17. Stb. 2013, 162, p. 4.
het voorkomen, beperken en afwentelen
7. Art. 1 deel c Wab.
12. H.J.M. Besselink, ‘Rechterlijke fusie als
18. Http://www.raadvanstate.nl/pers/
van planschadekosten’, Gst. 2013/ 46, F.
8. ABRvS 11 september 2013,
kans voor doelmatige en snelle recht-
persberichten.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2391
Algemeen bestuursrecht
Andere initiatieven en nieuwe voorstellen Voor de praktijk van bestuurlijke geschilbeslechting is het initiatiefwetsvoorstel van VVD-kamerlid Van der Steur voor een Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht van belang. Dit voorstel dat begin september aan de Tweede Kamer is aangeboden, beoogt in de Awb voor een bestuursorgaan de verplichting op te nemen om, wanneer een juridische procedure dreigt, eerst een poging te doen informeel contact met betrokkene te leggen (ontwerp-artikel 2:4a Awb).19 Volgens Van der Steur moet wat betreft mediation het uitgangspunt gaan gelden: ‘Ja, tenzij’. Het bestuursorgaan moet in de beslissing op bezwaar vermelden om welke redenen daarvan in voorkomende gevallen geen gebruik is gemaakt. Dit vormt overigens geen appellabel onderdeel van de beslissing op bezwaar.20 Waar mediation kan bijdragen aan een meer effectieve geschilbeslechting tussen een beperkter aantal burgers en de overheid, doen zich ook bij de behandeling van massale procedures knelpunten voor. In een beschouwend artikel brengt Schuurmans die knelpunten en de mogelijke oplossingen binnen de huidige wet- en regelgeving in kaart. Zij concludeert dat de instrumenten van proefprocessen, het overslaan van procedures en prejudiciële vragen de werkdruk voor de rechter kunnen verminderen. Het fenomeen van massaal bezwaar bij het bestuursorgaan kan eigenlijk alleen worden voorkomen met inzicht in het ontstaan van massaal verzet tegen regelgeving of met behulp van een effectieve rechtsgang tegen algemeen verbindende voorschriften, nog voordat het bestuur uitvoeringsbesluiten neemt.21 De aanzet voor een discussie over een regeling voor collectieve acties in de Awb is hiermee gegeven.22
De aanzet voor een discussie over een regeling voor collectieve acties in de Awb is hiermee gegeven Dit voorjaar is ook op andere plaatsen op een meer fundamenteel niveau nagedacht over de toekomst van het bestuurs(proces)recht en de praktijk. In dit verband kunnen de preadviezen voor VAR-jaarvergadering van Van Ommeren en Huisman, Van der Veen en De Graaf niet onvermeld blijven.23 In de preadviezen wordt de vraag besproken of het besluitbegrip in artikel 1:3 lid 1 Awb uitbreiding behoeft. De vraag wordt in de preadviezen bevestigend, maar wel met de nodige voorzichtigheid beantwoord. Voor echt grote stappen lijkt het nog niet de tijd. Van Ommeren en Huisman kiezen als afbakening voor andere handelingen voor het begrip ‘bestuursrechtelijke rechtsbetrekking’, waaronder zij naast het besluit ook een meerzijdige publiekrechtelijke rechtsbetrekking (bevoegdhedenovereenkomsten bijvoorbeeld) en aan een besluit gerelateerde feitelijke handelingen van een bestuursorgaan verstaan. Van der Veen noemt ook het oordeel van het bestuur dat voor een bepaalde handeling een vergunning nodig is en de vraag of een bepaald handelen een
2392
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
overtreding oplevert. Verheij heeft de preadviezen op punten kritisch besproken.24 De preadviezen zijn vanuit bestuursrechtelijk perspectief geschreven. Wiggers-Rust heeft in dit tijdschrift opgeroepen tot een debat over de vraag of niet de tijd is gekomen ‘de kloof tussen beide rechtstakken te dempen’. Haar oproep komt voort uit de constatering dat de vervlechting van het privaatrecht en het bestuursrecht alsmaar toeneemt (mede als gevolg van de privatisering van regelgeving en de invloed van het EUrecht en het EVRM), waardoor de scheidslijn tussen beide rechtsgebieden steeds moeilijker kan worden getrokken.25 Een voorbeeld daarvan is het in de vorige kroniek gesignaleerde Ringvaartse aanlegsteiger-arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012. Hennekens schrijft naar aanleiding van dit arrest een kritische beschouwing waarin hij de scheidslijn duidt bij de samenloop van een publiekrechtelijke vergunning of ontheffing en een privaatrechtelijke eigenaarstoestemming voor het bijzondere gebruik van openbare zaken.26 Zijn beschouwing is een krachtige reactie op – zoals Hennekens het noemt ‘een nieuwe stroming in met name de juridische doctrine die een in elkaar opgaan van publiek- en privaatrechtelijke rechtgevolgen verdedigt’ (door hem aangeduid als de ‘versmeltingsleer’).27
2. Openbaarheid van bestuur (WOB) Op het terrein van openbaarheid van bestuur is het wachten op duidelijkheid over voortzetting van het initiatiefwetvoorstel van Groen Links voor een Nieuwe WOB. Daarin wordt de WOB ingrijpend herzien. Minister Plasterk heeft aangegeven dat hij de behandeling van dit wetsvoorstel afwacht voordat hij eventueel met een eigen initiatief komt.28 Wat veel aandacht trekt is het door bestuursorganen ondervonden misbruik van de WOB. De Nationale Ombudsman heeft een oproep tot afschaffing van de WOB gedaan en gepleit voor een regime waarbij veel meer informatie automatisch openbaar wordt gemaakt. Bij die gelegenheid heeft hij tevens zijn zorg uitgesproken over het misbruik van de WOB door burgers die hopen daarmee een dwangsom wegens niet tijdig beslissen te kunnen incasseren.29 Vooralsnog is nog niet besloten om de WOB buiten het bereik van de Wet dwangsom te brengen, maar de druk wordt gelet op een groot aantal krantenpublicaties in de zomer wel groot.30 Er zijn onder het huidig recht wel mogelijkheden om tegen misbruik van de WOB op te treden. Zo verbood de voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam een Dordtse ‘veelschrijver’ die honderden WOB-verzoeken had gedaan op straffe van een dwangsom zich gedurende twee jaar vaker dan 10 keer per maand schriftelijk tot de gemeente Dordrecht te richten.31 Bestuursorganen zoeken naar mogelijkheden om misbruik van de WOB aan de kaak te stellen. Rechtbanken kijken daar ook wel serieus naar, maar zijn niet altijd van het misbruikelijke karakter van een WOB-verzoek overtuigd. Zo ging Rechtbank Oost-Brabant niet mee in het verweer van de Minister van Justitie dat uit het aantal WOB-verzoeken en de wijze waarop die waren ingediend, moest worden geconcludeerd dat er sprake is van misbruik van (proces) recht. De rechtbank overweegt eerst dat de WOB en de Awb geen grondslag bieden om openbaarmakingsverzoeken wegens misbruik van recht of bevoegdheid buiten behan-
deling te laten. Evenmin kent de Awb een bepaling op grond waarvan geen dwangsom is verschuldigd, indien sprake is van oneigenlijk gebruik van de dwangsomregeling. De rechtbank oordeelt vervolgens dat eiser niet op een zo buitensporige wijze gebruikt heeft gemaakt van de mogelijkheid om beroepschriften in te dienen dat hem op voorhand in alle beroepszaken misbruik van (proces)recht kan worden tegengeworpen.32 Recent heeft de Rechtbank Rotterdam een poging van het Dagelijks Bestuur van de deelgemeente Charlois om met verwijzing naar een groot aantal binnen korte tijd ingediende omvangrijke WOB-verzoeken af te zien van een inhoudelijke beslissing niet gehonoreerd: het huidig recht biedt naar het oordeel van de rechtbank daartoe geen ruimte.33 In een serie uitspraken van 17 juli 2013 kwam de Rechtbank ‘s-Gravenhage de Minister van Justitie wel tegemoet bij de behandeling van een aantal beroepen niet tijdig beslissen van een aantal veelschrijvers. De rechtbank overweegt dat de Wet dwangsom een zekere wederkerigheid introduceert in de rechten en plichten die burger en overheid jegens elkaar hebben. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders dan met zich brengen dat er ook een zekere wederkerigheid moet zitten in de behoorlijkheidsnormen waar partijen elkaar over en weer aan mogen houden. De overheid mag van de burger verwachten dat ook hij bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot ingebrekestelling binnen de grenzen van de behoorlijkheid blijft. Dit geldt in het bijzonder in een geval waarin de burger zich laat vertegenwoordigen door een rechtsbijstandverlener die zich erin gespecialiseerd heeft een bestuursorgaan op het onderhavige beleidsterrein aan een correcte toepassing van de Wet dwangsom te houden. In dit concrete geval mocht van de professionele rechtsbijstandverlener, die bij een bestuursorgaan aandringt op een voortvarende besluitvorming, worden verwacht dat hij in de ingebrekestelling het referentienummer van het bestuursorgaan vermeldt. Temeer, volgens de rechtbank, omdat de rechtsbijstandverlener zich ten opzichte van het bestuursorgaan positioneert als een repeat player.34
3. Elektronisch berichtenverkeer tussen overheid en burger De vraag of een burger langs de elektronische weg met de overheid of de rechter mag communiceren (en andersom)
heeft in deze kroniekperiode tot een aantal noemenswaardige uitspraken geleid. In de rechtspraak tekent zich de vaste regel af dat, in het geval een burger ten onrechte van de elektronische weg gebruik maakt, een mogelijkheid van herstel moet worden geboden. Dit geldt in het bijzonder in die gevallen waar sprake is van nadelige gevolgen, zoals de overschrijding van een bezwaar- of beroepstermijn of een termijn voor het geven van een zienswijze. Zo oordeelde de Centrale Raad van Beroep – aansluitend bij de Afdeling bestuursrechtspraak – dat het instellen van hoger beroep per e-mail niet is toegestaan. Dit kan echter pas tot niet-ontvankelijkheid leiden als de indiener de gelegenheid heeft gehad dit verzuim te herstellen.35 Bij langs elektronische weg ingediende WOBverzoeken bestaat deze mogelijkheid niet.36 Dit is ook niet onbegrijpelijk, nu de aanvrager zonder nadelige gevolgen zijn verzoek later opnieuw kan indienen. De Hoge Raad stelt strenge eisen aan het gebruik van de fax door de rechtbank. Hoewel de gemachtigde in het briefhoofd van het beroepschrift zijn faxnummer had vermeld, mocht de rechtbank geen nadelige gevolgen verbinden aan het niet-naleven van een per faxbericht door de rechtbank gestelde termijn. Daarvoor moet het gerecht duidelijk hebben gemaakt dat dit soort mededelingen gewoonlijk per fax worden gedaan. Uit de Procesregeling bestuursrecht 2010 blijkt volgens de Hoge Raad onvoldoende duidelijk dat, indien de gemachtigde kenbaar heeft gemaakt dat hij per fax bereikbaar is, de rechtbank in alle gevallen een brief met een termijnstelling per fax zal verzenden.37 Het College van Gedeputeerden Staten van Gelderland mocht evenmin volstaan met het gebruik van uitsluitend de elektronische weg bij de kennisgeving van een ontwerpbesluit. Weliswaar hadden GS in overeenstemming met hun beleid gehandeld, maar op grond van artikel 2:14 lid 2 Awb is een uitsluitend elektronische kennisgeving alleen toegestaan als dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. Dit was niet het geval, nu GS aan de betreffende Verordening elektronische bekendmaking ten onrechte terugwerkende kracht hadden toegekend.38 Bij de bekendmaking van een tot één of meer belanghebbenden gericht besluit blijft de ‘papieren weg’ dus (vooralsnog) het uitgangspunt, tenzij uitdrukkelijk wordt geko-
19. Kamerstukken II 2012/13, 33 727, nr. 2
van der Veen en K.J. de Graaf, Het besluit
28. Brief van 15 augustus 2013,
8649.
en 3. Zie ook NJB 2013/1292.
voorbij, VAR-reeks, nr. 150.
2013Z14139/2013029449.
35. CRvB 7 mei 2013,
20. Op 25 september 2013 is een nieuwe
24. N. Verheij, ‘De VAR-preadviezen 2013:
29. ‘Ombudsman wil af vande WOB’, web-
ECLI:NL:CRVB:2013:BZ9982, JB 2013/139.
meer praktische en minder juridische Hand-
op avontuur voorbij het besluit’, NTB
site van de NOS (http://nos.nl/
36. ABRvS 5 december 2012,
leiding voor de bezwaarschriftenprocedure
2013/16.
artikel/512308-ombudsman-wil-af-van-
ECLI:NL:RVS:2013:BY5117, AB 2013/147,
verschenen. Zie: http://prettigcontactmet-
25. L.F. Wiggers-Rust, ‘Roeien tegen de
wob.html).
m.nt. J.M.C. Niederer en J.C.L.M.A. van
deoverheid.nl/nieuws/index.php?mact=Ne
stroom in? Over de verhouding tussen
30. Kamerstukken II 2012/13, 29 934,
Gemert.
ws,cntnt01,detail,0&cntnt01articleid=22&c
privaatrecht en bestuursrecht’,
nr. 30.
37. HR 12 april 2013,
ntnt01returnid=15.
NJB 2013/1299.
31. Rb. Rotterdam 21 maart 2013,
ECLI:NL:HR:2013:BY3238, JB 2013/108.
21. Y. Schuurmans, ‘Massale procedures in
26. H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘De Hoge
ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4905, AB
38. ABRvS 7 maart 2013,
het bestuursrecht’, NJB 2013/1251.
Raad koersvast. De verhouding publiek-/
2013/151, m.nt. R. Stijnen.
ECLI:NL:RVS:2013:BZ4007, JB 2013/ 81,
22. Zie ook: B.P.M. Ravels, ‘Afwikkeling van
privaatrecht in zware storm’, Gst. 2013/32.
32. Rb. Oost-Brabant 25 april 2013,
m.nt. G. Overkleeft-Verburg, waarin een
massaschade en bestuursrecht’, in: W.J.J.
Zie ook: HR 9 november 2012,
ECLI:NL:RBOBR:2013:CA3250.
lezenswaardige beschouwing wordt gegeven
Los, e.a., Collectieve acties in het algemeen
ECLI:NL:HR:2012:BX0736, AB 2013/1, m.
33. Rb. Rotterdam 5 september 2013,
van de recente rechtspraak van de Afdeling
en de WACM in het bijzonder’, Den Haag:
nt. A.H.J. Hofman en G.A. Van der Veen.
ECLI:NL:RBROT:2013:XX.
bestuursrechtspraak over het doen van
Boom Juridische uitgevers 2013.
27. Zie ook: Hans Peters, ‘De bestuursrech-
34. Rb. Den Haag 17 juli 2013,
openbaar kennisgevingen als bedoeld in art.
23. F.J. van Ommeren, P.J. Huisman, G.A.
ter en de tweewegenleer’, NTB 2013/15.
ECLI:NL:RBDHA:2013:8625, 8616, 8624 en
3:12 lid 1 Awb langs de elektronische weg.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2393
Algemeen bestuursrecht
Een burger wordt in het digitale tijdperk dus niet beschermd tegen het niet bijhouden van de plaatselijke krant zen voor het gebruik van de elektronische weg. Zolang die keuze niet is gemaakt, zal de burger dan ook de plaatselijke krant moeten bijhouden. Dit heeft in deze tijd toch iets opmerkelijks. Zo is een termijnoverschrijding wel verschoonbaar wanneer een besluit ten onrechte uitsluitend langs elektronische weg is bekend gemaakt, terwijl aan de elektronische publicatie verder niets mankeert.39 Wanneer het besluit ook in het stadsblad of de dorpskrant bekend is gemaakt, leidt de omstandigheid dat de elektronische publicatie van hetzelfde besluit (tijdelijk) niet toegankelijk was niet tot een verschoonbare termijnoverschrijding.40 Een burger wordt in het digitale tijdperk dus niet beschermd tegen het niet bijhouden van de plaatselijke krant, maar wel tegen het niet volgen van de elektronische communicatie van het bestuursorgaan, indien ten onrechte uitsluitend van die weg gebruik is gemaakt. Overigens is wel vereist dat de bekendmaking in een plaatselijke krant geschiedt die dekkend is voor alle dorpen binnen de gemeente.41
4. Goede procesorde Met toepassing van het beginsel van de goede procesorde geeft de bestuursrechter in toenemende mate duidelijkheid over de procesrechtelijke spelregels die partijen in acht hebben te nemen. In de AB zal in de komende periode in een aantal afleveringen bijzondere aandacht worden besteed aan de goede procesorde. Per aflevering zal een deelonderwerp worden behandeld. In de eerste aflevering gaat De Waard in een aantal zeer uitgebreide en lezenswaardige noten aan de hand van vier uitspraken in op het afwegingskader met betrekking tot de vraag of binnen een instantie (beroep of hoger beroep) op een bepaald moment nog nieuwe argumenten of gronden kunnen worden aangevoerd.42 Thema’s als de ‘trechterwerking’ tussen beroep en hoger beroep en het indienen van nieuwe stukken komen in latere afleveringen aan de orde. Over het door De Waard behandelde onderwerp signaleren wij nog een uitspraak van 19 juni 2103 waarin de Afdeling bestuursrechtspraak bepaalt dat binnen de beroepstermijn – of de nadere termijn voor het aanvullen van de gronden – moet komen vast te staan waartegen het beroep is gericht. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting en de rechtszekerheid van partijen kan niet worden aanvaard dat de omvang van het geding na afloop van die termijn wordt uitgebreid. Met de uitbreiding van het geschil bedoelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat na het verstrijken van de termijn geen nieuwe gronden meer kunnen worden aangevoerd die zijn gericht tegen een niet eerder aangevochten besluitonderdeel. Is een besluitonderdeel reeds aangevochten, dan kunnen in beginsel nieuwe of aanvullende gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid weer door de goede procesorde wordt begrensd.43
2394
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
Over het aanvoeren van nieuwe gronden en argumenten in hoger beroep heeft de Afdeling bestuursrechtspraak een aantal uitspraken gedaan die eerdere rechtspraak bevestigen. Dat in eerste aanleg een complexe argumentatie ter motivering van een beroepsgrond pas op zitting – en daarmee in strijd met de goede procesorde – naar voren is gebracht, neemt niet weg dat die argumentatie in hoger beroep alsnog in de beoordeling kan worden betrokken, indien die in het hogerberoepschrift (opnieuw) wordt aangevoerd.44 De Afdeling bestuursrechtspraak liet echter niet toe dat in hoger beroep alsnog een beroep werd gedaan op strijd met het Unierecht, nu dit in beroep in het geheel geen onderwerp van geschil was.45 In een andere uitspraak van 19 juni 2013 kwam een appellant, die in eerste aanleg de nadere termijn voor het aanvullen van de gronden abusievelijk ongebruikt had gelaten, er gelukkig vanaf. De appellant had (in de veronderstelling dat hij een termijn van zes weken had) kort na het verstrijken van de gegeven termijn van vier weken verzocht om een nader uitstel. De rechtbank berichtte dat geen uitstel werd verleend en dat binnen één week de gronden moesten worden ingediend. Na aanvulling van de gronden verklaarde de rechtbank het beroep toch niet-ontvankelijk. De Afdeling bestuursrechtspraak was het daar niet mee eens. De gegeven termijn van één week had volgens de Afdeling te gelden als een nieuwe termijn, zodat het beroep ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.46 De uitspraak leert in ieder geval dat een verzoek om uitstel, ook indien de termijn al is verstreken, nuttig kan zijn. De rechtspraak over het (niet) tijdig indienen van stukken in relatie tot de daarvoor geldende 10-dagentermijn (artikel 8:58 Awb) krijgt steeds vastere vorm. Uit twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak blijkt dat het in acht nemen van deze termijn niet per definitie meebrengt dat stukken tijdig zijn ingediend. In de eerste uitspraak laat de Afdeling bestuursrechtspraak een oplegnotitie van de gemeente Apeldoorn buiten beschouwing, hoewel die elf dagen voor de zitting was ingediend. Door het ‘late tijdstip’ van indiening was het, gelet op de aard en de omvang van de notitie, voor de appellant niet mogelijk hierop voor of ter zitting adequaat te reageren. Dat de appellant in het kader van een andere procedure al kennis had genomen van de notitie, maakt dit niet anders. De Afdeling bestuursrechtspraak neemt daarbij in aanmerking dat de gemeente de notitie aanmerkelijk eerder had kunnen indienen.47 In de andere uitspraak betrok de Afdeling bestuursrechtspraak een tegenrapport van appellant wel in haar beoordeling, omdat in het tegenrapport geen nieuwe uitgangspunten waren gehanteerd en het tegenrapport uitsluitend een kritische beschouwing vormde op een onderzoek dat het verwerende bestuursorgaan had laten uitvoeren.48 Verder heeft de Afdeling aanvaard dat een bestuursorgaan zich zonder voorafgaande aankondiging ter zitting mede laat vertegenwoordigen door personen die betrokken waren bij de aanleiding voor het bestreden besluit. Ook hier geldt dat, gelet op de goede procesorde, de wederpartij niet onverhoeds mag worden geconfronteerd met inlichtingen en gegevens, op de weerspreking waarvan hij zich niet heeft kunnen voorbereiden. De rechter zal hiervoor moeten waken.49 In de bezwaarfase komt een belanghebbende meer ruimte toe om in een later stadium nog stukken over te
leggen. Indien een belanghebbende na de hoorzitting, maar voor het nemen van de beslissing op bezwaar, nog nieuwe stukken aan het bestuursorgaan toezendt, zal het bestuursorgaan die bij de beslissing op bezwaar moeten betrekken. Het feit dat in artikel 7:4 lid 1 Awb is bepaald dat tot tien dagen voor de hoorzitting andere stukken kunnen worden ingediend staat hieraan niet in de weg.50 Verder heeft de Afdeling beslist dat binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden er geen rechtsregel aan in de weg staat dat bij de beoordeling van het beroep gronden en argumenten worden betrokken die na het nemen van het bestreden besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in de uniforme openbare voorbereidingsprocedure met betrekking tot het desbetreffende besluitonderdeel naar voren zijn gebracht.51
5. Effectieve en finale geschilbeslechting Dat de wijze waarop binnen de kaders van de Awb tot een effectieve en finale beslechting van het geschil kan worden gekomen voor de rechter en de justitiabelen nog altijd wennen is, bleek ook uit de in deze kroniekperiode verschenen rechtspraak. Ook de nieuwe werkwijzen van appelcolleges52 en de door de rechtbanken als regel toegepaste Nieuwe Zaaksbehandeling53 leiden bij partijen nogal eens tot kritiek. Over de Nieuwe Zaaksbehandeling en andere vormen van (informele) afdoening is op 25 september in het kader van het project Prettig Contact een bundel opstellen verschenen.54 Hoever kan of mag de rechter gaan bij de toepassing van zijn bevoegdheden om tot een effectieve en definitieve oplossing van het geschil te komen? In een belangrijke uitspraak van 16 april 2013 oordeelde de Centrale Raad dat de wijze waarop de rechtbank invulling had gegeven aan de informele bestuurlijke lus zich niet verdroeg met artikel 6 EVRM. De rechtbank had in die zaak het vooronderzoek heropend en aan het college van B&W gevraagd zijn standpunt over de gezamenlijke huishouding van appellante nader te onderbouwen. Het daartoe strekkende verzoek was echter wel erg gedetailleerd. De rechtbank achtte het noodzakelijk dat de buurtbewoners door de sociale recherche opnieuw zouden worden gehoord en dat hun verklaringen in ambtsedig opgemaakte processenverbaal zouden worden neergelegd. Daarbij gaf de recht-
De Afdeling bestuursrechtspraak accepteert het niet dat de rechtbank zelf in de zaak voorziet door middel van het opleggen van een last onder dwangsom bank nauwkeurig aan op welke punten de buurtbewoners moesten worden bevraagd. Hierdoor had de rechtbank volgens de Centrale Raad de schijn gewekt zich te verbinden aan het mogelijke resultaat van het onderzoek, zodat bij appellante de indruk kon ontstaan dat de rechtbank haar onbevangenheid had verloren bij de beoordeling van de verweren en bewijzen van appellante. Daardoor had de rechtbank in strijd met artikel 6 EVRM gehandeld.55 Om de cirkel rond te maken ging de Centrale Raad er vervolgens toe over om een aantal personen die in het nadere onderzoek van het college waren gehoord zelf te horen. In zijn uitvoerige noot gaat Marseille in op de wijze waarop de Centrale Raad in het kader van de bestuurlijke lus instructies voor herstel van gebreken aan het bestuursorgaan geeft. Hij constateert terecht dat bestuursrechters die zich intensief met de finale beslechting van geschillen over gebrekkige besluiten bemoeien ‘kwetsbaar, want vatbaar voor het verwijt van partijdigheid’ zijn. De Afdeling bestuursrechtspraak accepteert het niet dat de rechtbank zelf in de zaak voorziet door middel van het opleggen van een last onder dwangsom. De afweging om al dan niet een last op te leggen omvat onder meer de vraag of handhavend zal worden opgetreden met toepassing van bestuursdwang of door het opleggen van een last onder dwangsom, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en het bedrag dat maximaal kan worden verbeurd. Deze afweging behoort primair tot de taak van het bestuursorgaan.56 De Afdeling stelde in een geval van een gegrond hoger beroep tegen een uitspraak waarin de rechtbank de (oorspronkelijke) dwangsombeschikking had herroepen
39. ABRvS 3 april 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ7606, JB 2013/99 en
ECLI:NL:RVS:2013:BZ8442 en ook ABRvS
definitief: maatwerk bij de Raad van State’,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ7543, JB 2013/97.
ABRvS 6 februari 2013,
15 mei 2013, ECLI:RVS:2013:CA0157, AB
Tijdschrift voor Conflicthantering, 2013, p.
40. ABRvS 3 april 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ0785, JB 2013/ 63,
2013/237, m.nt. B.W.N. de Waard.
29-33.
ECLI:NL:RVS:2013:BZ7540.
m.nt. R.J.N. Schlössels.
49. CRvB 18 april 2013,
53. Daarover D.A. Verburg, ‘De nieuwe
41. ABRvS 2 april 2013,
45. ABRvS 6 maart 2013,
ECLI:NL:CRVB:2013:BZ8832, NJB
zaaksbehandeling van de bestuursrechter’,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ7626 en ABRvS 29
ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338, JB 2013/69,
2013/828.
Tijdschrift voor Conflicthantering, 2013,
mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1371.
m.nt. R.J.N. Schlössels. Zie ook: ABRvS 17
50. ABRvS 1 mei 2013,
p.21.
42. ABRvS 29 februari 2012, AB 2013/235;
april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7713,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ9093, AB 2013/167,
54. A.T. Marseille en L. van der Velden
HR 21 juni 2013,
waarin eerst in hoger beroep een beroep op
m.nt. L.M. Koenraad.
(red.) Vertrouwen verdient. Verdiend ver-
ECLI:NL:HR:2013:CA3937, AB 2013/236;
art. 8 EVRM werd gedaan.
51. ABRvS 4 september 2013,
trouwen. Visies op geschilbeslechting door
ABRvS 15 mei 2013,
46. ABRvS 19 juni 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:1028.
de overheid, Den Haag: Sdu 2013.
ECLI:NL:RVS:2013:CA0157, AB 2013/237
ECLI:NL:RVS:2013:CA3636.
52. Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 juli 2013,
55. CRvB 16 april 2013,
en ABRvS 22 mei 2013, AB 2013/238, alle
47. ABRvS 24 april 2013,
201300153/3/R1 (afwijzing wrakingsver-
ECLI:NL:CRVB:2013:BZ7385, AB 2013/256
m.nt. B.W.N. de Waard.
ECLI:NL:RVS:2013:BZ8440, JM 2013, 87,
zoek omdat de Afdeling partijen slechts 5
m.nt. A.T. Marseille, JB 2013, 119, m.nt. B.
43. ABRvS 19 juni 2013,
m.nt. S.M. van Velsen. Zie ook: ABRvS 19
minuten wil laten pleiten). Zie over deze
Kaya en L.J.M. Timmermans.
ECLI:NL:RVS:2013:CA3635.
juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA3655.
nieuwe werkwijze van de Afdeling J.H. van
56. ABRvS 17 april 2013,
44. ABRvS 3 april 2013,
48. ABRvS 24 april 2013,
Kreveld en J.R. Roelfsema, ‘Efficiënt en
ECLI:NL:RVS:2013:BZ7783.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2395
Algemeen bestuursrecht
wel zelf een nieuwe begunstigingstermijn vast.57 Door de uitspraak herleefde de dwangsombeschikking, zodat achteraf bezien zonder nieuwe begunstigingstermijn alsnog dwangsommen zouden worden verbeurd. Timmermans merkt in zijn noot op dat de Awb voor deze wijze van afdoening geen ruimte laat, omdat artikel 8:72 van de Awb voor het zelf in de zaak voorzien een gegrond beroep en een vernietiging van het besluit vereist. Verder vermelden wij nog een uitspraak waarin de Afdeling bestuursrechtspraak een artikel van de planregels bij een bestemmingsplan vernietigt en daarvoor zelf een nieuwe planregel vaststelt. Van belang is dat de kennelijke bedoeling van de gemeenteraad bleek uit zijn reactie op de ingediende zienswijzen. De Afdeling sluit met de nieuwe planregel direct op deze bedoeling aan. De Afdeling betrekt daarbij dat aannemelijk is dat derdenbelanghebbenden niet in hun belangen worden geschaad door op deze wijze in de zaak te voorzien.58 Wat moet worden verstaan onder een ‘regiezitting’ is niet altijd even duidelijk, althans het gebruik van die aanduiding leidt tot verwarring. De rechtbank had in de uitnodiging voor de zitting aangegeven dat de behandeling van de zaak in beginsel het karakter van een regiezitting zou hebben en dat er mogelijk daarna een definitief einde aan het geschil zou kunnen komen. Na een beknopte behandeling op de regiezitting, zag eiser zich (in zijn perceptie) plotseling geconfronteerd met een voor hem nadelige uitspraak. Hij had verwacht dat na de regiezitting nog een meer inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden. In hoger beroep voert hij dan ook aan dat de rechtbank hem onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn beroep mondeling toe te lichten. Volgens de Centrale Raad had de rechtbank in de uitnodiging haar bedoeling met de zitting kenbaar gemaakt en de betrokkene had navraag kunnen doen wat onder een regiezitting moet worden verstaan en wat van hem wordt verwacht.59 In haar noot merkt Bots op dat het beter is de term regiezitting te vermijden, onder meer om verwarring te voorkomen met de in artikel 8:44 van de Awb geregelde comparitie in het vooronderzoek waarna op een later moment een inhoudelijke behandeling volgt. Meer algemeen is het de vraag of het gelukkig is om de term regiezitting – die veel in het strafrecht wordt gebruikt voor een zitting waarop afspraken over de verdere behandeling wordt gemaakt en de zaak niet inhoudelijk wordt behandeld – te gebruiken voor zittingen waarop ook de zaak inhoudelijk wordt behandeld. Het gebruik van de bestuurlijke lus en de gevolgen daarvan blijven leiden tot vragen. Van een in een tussenuitspraak gegeven oordeel kan de bestuursrechter niet terugkomen, behoudens zeer uitzonderlijke gevallen. Indien in een zienswijze, naar aanleiding van het door het bestuursorgaan genomen herstelbesluit, gronden en argumenten worden gericht tegen de tussenuitspraak, zal de bestuursrechter die in de regel buiten beschouwing moeten laten.60 Dat sluit aan bij vaste rechtspraak dat na de tussenuitspraak geen nieuwe beroepsgronden kunnen worden aangevoerd die tegen het oorspronkelijke besluit hadden kunnen worden aangevoerd.61 De vraag rijst wat de positie is van derdebelanghebbenden die niet tegen het oorspronkelijke besluit zijn opgekomen, omdat het een voor hen gunstig besluit was.
2396
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
De vraag rijst wat de positie is van derdebelanghebbenden die niet tegen het oorspronkelijke besluit zijn opgekomen, omdat het een voor hen gunstig besluit was Als uitgangspunt geldt dat zij op grond van artikel 6:13 van de Awb moeten worden geacht te berusten in dat besluit. Kunnen zij wel beroep instellen tegen het herstelbesluit en kunnen zij in dat geval nog gronden aanvoeren tegen het oorspronkelijke besluit? Het CBb is van mening dat een beroep alleen ontvankelijk is als een appellant door het herstelbesluit in een nadeliger positie is komen te verkeren dan waarin hij zich bevond nadat het oorspronkelijke besluit was genomen. In de concrete casus die voorlag was aan dit laatste vereiste niet voldaan, zodat het beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard.62 In een andere (parallelle) procedure over hetzelfde herstelbesluit was – hoewel dit niet expliciet uit de uitspraak blijkt – wel aan dit vereiste voldaan. Toch kreeg de derdebelanghebbende de tussenuitspraak (waar hij geen partij bij was) tegengeworpen. Van een zeer uitzonderlijk geval die noopt tot het terugkomen van een tussenuitspraak was volgens het CBb geen sprake. Verder verwerpt het CBb het standpunt van appellant dat het CBb geen gebruik had mogen maken van de bestuurlijke lus, omdat appellant geen partij was in de procedure die tot de tussenuitspraak heeft geleid. Het CBb acht van belang dat appellant een zienswijze heeft kunnen inbrengen tegen het herstelbesluit en daartegen rechtsmiddelen heeft kunnen aanwenden, zoals ook was gebeurd.63
6. Beleidsregels Beleidsregels hebben in deze kroniekperiode tot opmerkelijk veel geannoteerde rechtspraak geleid.64 In een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 10 april 2013 had het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid (Amsterdam) – met toepassing van haar beleid dat het aantal woonboten ter plaatse niet mag toenemen (bevriezingsbeleid) – een ligplaatsvergunning geweigerd. De rechtbank was er volgens de Afdeling bestuursrechtspraak ten onrechte vanuit gegaan dat het bevriezingsbeleid was neergelegd in beleidsregels in de zin van artikel 1:3 lid 4 van de Awb. Het beleid bleek weliswaar uit gepubliceerde documenten, maar die waren niet door of namens het dagelijks bestuur vastgesteld. De Afdeling merkt het beleid echter aan als vaste gedragslijn. Omdat van beleidsregels geen sprake is, heeft de rechtbank ten onrechte getoetst aan artikel 4:84 Awb. Volgens de Afdeling laat dit echter onverlet dat het dagelijks bestuur deze afwijkingsbevoegdheid ook kan toepassen bij een vaste gedragslijn.65 Bröring plaatst in zijn noot kritische kanttekeningen bij deze gelijkschakeling. Hij merkt op dat niet eenvoudig kan worden achterhaald welke bijzondere omstandigheden in de keuze voor een vaste gedragslijn zijn verdisconteerd. Daarvoor moet men eigenlijk alle op grond van de betrok-
ken bevoegdheid genomen beslissingen kennen. Verder wijst Bröring op de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak dat bij toepassing van artikel 4:84 Awb afwijking ten nadele niet is toegestaan, terwijl dit bij een vaste gedragslijn wel mogelijk is. De Centrale Raad lijkt overigens de mogelijkheid van afwijking ten nadele bij toepassing van artikel 4:84 van de Awb wel te aanvaarden.66 Het is vaste rechtspraak dat het uitgangspunt dat een bestuursorgaan bij de heroverweging in bezwaar het op dat moment geldende recht moet toepassen, eveneens geldt voor beleidsregels. De enkele omstandigheid dat een belanghebbende door toepassing van nieuwe beleidsregels in een ongunstiger positie komt te verkeren, is onvoldoende om daarvan af te wijken. Wel kan in bijzondere gevallen van dit uitgangspunt worden afgeweken.67 Hiervoor kan aanleiding bestaan wanneer de nieuwe beleidsregel wordt gebruikt om een krachtens het oude beleid bestaande aanspraak van een bezwaarmaker alsnog te onthouden.68 Een voorbeeld hiervan vormt de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 1 mei 2013. Het college van B&W van Alkmaar had in bezwaar een omgevingsvergunning alsnog geweigerd, omdat een toen geldende beleidsregel aan verlening in de weg zou staan. In een tussenuitspraak oordeelt de Afdeling dat de gemeente die beleidsregel ten onrechte heeft toegepast. Het college herstelt binnen de gegeven termijn dit gebrek en verleent alsnog de omgevingsvergunning. Een derde belanghebbende keert zich in zijn zienswijze (dat door de Afdeling als beroepschrift wordt aangemerkt) tegen dit besluit en stelt dat de gemeente toepassing had moeten geven aan de (nieuwe) beleidsregels die golden bij het nemen van het herstelbesluit op grond waarvan de gevraagde omgevingsvergunning moet worden geweigerd. De Afdeling gaat hier niet in mee. Nu ten tijde van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar geen beleidsregel van toepassing was, heeft het college bij het nemen van het herstelbesluit terecht de nadien vastgestelde beleidsregels niet toegepast.69 Tot eenzelfde oordeel kwam de Afdeling in een eerdere uitspraak waarin een terrasvergunning was geweigerd door de onjuiste toepassing van de beleidsregels. Bij herstel van dit gebrek – in opdracht van de rechtbank – verzet de rechtszekerheid zich er echter tegen dat het bestuursorgaan toepassing geeft aan de nieuwe beleidsregels op grond waarvan weigering wel mogelijk zou zijn. Ook hier geldt dat, indien het college de beleids-
regels bij het primaire besluit juist zou hebben toegepast, het de vergunning niet had mogen weigeren.70 Wij wijzen tenslotte op een uitspraak van 27 februari 2013, waaruit blijkt dat de rechter niet zelf in de zaak kan voorzien als het bestuursorgaan nog de mogelijkheid heeft om beleidsregels voor het nemen van een nieuw besluit te wijzigen.71
7. Vooringenomenheid In de vorige kroniek besteedden Den Ouden en Barkhuysen al aandacht aan een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak over de toepasselijkheid van artikel 2:4 Awb op de besluitvorming door een democratisch gekozen bestuursorgaan.72 Het bleek de eerste in een reeks van drie uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak, waarin telkens een mogelijke belangenverstrengeling van een individueel lid niet tot het oordeel leidde dat in strijd met artikel 2:4 Awb was gehandeld. In de tweede uitspraak over een besluit van de gemeenteraad van Middelburg bevestigde de Afdeling bestuursrechtspraak de lijn die zij met de uitspraak GraftDe Rijp heeft ingezet. Wederom neemt de Afdeling tot uitgangspunt dat in het algemeen uit artikel 2:4 Awb niet volgt dat een persoon die deel uitmaakt van een democratisch gekozen bestuursorgaan, zoals de gemeenteraad, en die bij een besluit belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2 lid 1 van de Awb zich zou moeten onthouden van deelname aan de besluitvorming. Er kunnen zich echter ‘bijkomende omstandigheden’ voordoen die alsnog maken dat de behartiging van het persoonlijk belang van een raadslid zodanig aan de orde is bij het onderwerp van de besluitvorming dat hij daaraan niet behoort deel te nemen. Dat het raadslid bezwaar had gemaakt tegen een eerder verleende bouwvergunning, in de nabijheid van de gronden woonde waarop het ontwerpplan zag, tegen het ontwerpplan een zienswijze heeft ingediend en het besluit met de kleinst mogelijke meerderheid is aangenomen, is onvoldoende om ‘bijkomende omstandigheden’ aanwezig te achten. Geheel in lijn daarmee is de uitspraak Middelburg over de weigering van de gemeenteraad het bestemmingsplan te herzien. Van vooringenomenheid was geen sprake.73 In de literatuur wordt gematigd positief gereageerd op – zoals Versteden het in een artikel in de Gemeentestem noemt –de ‘poging’ van de Afdeling bestuursrechtspraak ‘de toepasselijkheid van artikel 2:4 Awb staatsrechtelijk beter verteerbaar te maken voor het openbaar bestuur’.74 Instemming is er over het aansluiten bij artikel
57. ABRvS 15 mei 2013,
62. CBb 2 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:51.
ECLI:NL:RVS:2010:BL6214, AB 2010/ 98
m.nt. A.R. Neerhof, JB 2013/62, m.nt.
ECLI:NL:RVS:2013:CA0154, JB 2013/130,
63. CBb 2 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:52.
en JB 2010/106.
L.J.M. Timmermans en Gst. 2013/49, m.nt.
m.nt. L.J.M. Timmermans.
64. Zie over beleid en andere niet-wettelijke
68. Zie hierover L.M. Koenraad in zijn noot
C.J.N. Versteden (Graft-De Rijp).
58. ABRvS 8 mei 2013,
beslisregels in rechtsvergelijkend perspec-
bij ABRvS 6 maart 2013,
73. ABRvS 20 maart 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ9740.
tief: H.E. Bröring & G.J.A. Geertjes
ECLI:NL:RVS:2013:BZ3381, AB 2013/182.
ECLI:NL:RVS:2013:BZ4957, m.nt. A.R.
59. CRvB 30 mei 2013,
‘Bestuursrechtelijke soft law in Nederland,
69. ABRvS 1 mei 2013,
Neerhof, JB 2013/84, m.nt. L.J.M. Timmer-
ECLI:NL:CRVB:2013:CA1743, JB
Duitsland en Engeland’, NTB 2013/12.
ECLI:NL:RVS:2013:BZ9043.
mans en Gst. 2013/50, m.nt. C.J.N. Verste-
2013/154, m.nt. A.M.M.M. Bots.
65. ABRvS 10 april 2013,
70. ABRvS 27 februari 2013,
den (Middelburg).
60. Zie ABRvS 17 juli 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ7654, JB 2103/112
ECLI:NL:RVS:2013:BZ2518, JB 2013/77.
74. C.J.N. Versteden, ‘Het verbod van voor-
ECLI:NL:RVS:2013:277. Zie ook: ABRvS 4
en AB 2013/134, m.nt. H.E. Bröring.
71. ABRvS 27 februari 2013,
ingenomenheid: waar is de wetgever?’, Gst.
april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7571.
66. CRvB 6 maart 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ2530, AB 2013/144,
2013/45.
61. ABRvS 12 juni 2013,
ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3433, JB 2013/88
m.nt. H.E. Bröring.
ECLI:NL:RVS:2013:CA2877, AB 2013/239,
en AB 2013/148, m.nt. H.E. Bröring.
72. ABRvS 6 februari 2013,
m.nt. R. Ortlep.
67. Zie bijvoorbeeld ABRvS 3 maart 2010,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ0796, AB 2013/210,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2397
Algemeen bestuursrecht
28 lid 1 onder a van de Gemeentewet voor de invulling van het begrip ‘persoonlijk belang’. De uitleg van het begrip reikt daardoor minder ver, zodat meer rekening wordt gehouden met het politieke karakter van de besluitvorming. Er blijven echter veel en ook nieuwe vragen over. Wanneer is sprake van bijkomende omstandigheden? Wat is nu precies de invloed van artikel 28 van de Gemeentewet op de invulling van het begrip ‘persoonlijk belang’? Vooralsnog zal nieuwe rechtspraak antwoorden moeten geven. Versteden en Timmersmans roepen de wetgever op duidelijkheid te verschaffen. Een gewijzigd artikel 28 waarin preciezer is bepaald wat wel en niet mag en welke rechten en plichten leden van een gemeenteraad of andere organen hebben, zou als lex specialis van artikel 2:4 Awb moeten gelden. Versteden merkt verder op dat voor de colleges van burgemeester en wethouders op grond van artikel 52 van de Gemeentewet hetzelfde regime zal moeten gelden.
Vooralsnog zal nieuwe rechtspraak antwoorden moeten geven In dat kader is de derde uitspraak van 8 mei 2013 van belang.75 De uitspraak ziet op de verlening van een vrijstelling en een bouwvergunning voor de bouw van woningen door het college van B&W van de gemeente Wijdermeren. Kort gezegd, vormde de verlening van de vrijstelling en de bouwvergunning een uitvloeisel van een overeenkomst uit 2005 waarbij de gemeente drie stukken grond verwierf van de vader van een van haar wethouders. Bij de overeenkomst trad de wethouder op als bestuurder van een vennootschap die op de betreffende percelen een bedrijf uitoefende. Als tegenprestatie zou de gemeente zich inspannen om de realisatie mogelijk te maken van twee woningen op twee kavels die in eigendom waren van de vader en de zwager van de wethouder. De wethouder was bij de vergadering van de welstandscommissie wel aanwezig geweest, maar had aan de bespreking van het bouwplan niet deelgenomen. Bij de primaire besluitvorming over de vrijstelling en bouwvergunning had de wethouder niet deelgenomen aan de beraadslagingen en zich van stemming onthouden. Dit neemt niet weg dat de wethouder wel betrokken is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst uit 2005. De Afdeling oordeelt dat van strijd met artikel 2:4 Awb geen sprake is. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking dat de wethouder geen deel meer uitmaakte van het college dat de beslissing op bezwaar heeft genomen, waarbij een nieuwe afweging van belangen is gemaakt. De nootschrijver Timmermans merkt op dat de Afdeling hiermee de mogelijk ongewenste beïnvloeding ‘wegpoetst’.76 Verder valt het op, zoals ook Timmermans aangeeft, dat de Afdeling bestuursrechtspraak in deze uitspraak bij invulling van de norm van artikel 2:4 Awb voor de besluitvorming in het college van B&W geen aansluiting zoekt bij artikel 58 jo. 28 lid 1 onder a Gemeentewet.
2398
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
8. Redelijke termijn De Hoge Raad heeft in deze kroniekperiode een tweetal vermeldenswaardige arresten gewezen over de schadevergoeding bij overschrijding van de redelijke termijn. De Hoge Raad aanvaardde een uitzondering op de hoofdregel dat een verzoek om immateriële schadevergoeding voor overschrijding van de redelijke termijn voor de sluiting van het onderzoek moet worden gedaan. Het hof had de wettelijke termijn voor het doen van een uitspraak niet in acht genomen, zodat de redelijke termijn verder was overschreden dan de belanghebbende ten tijde van de zitting kon voorzien. De Hoge Raad bepaalt dat in een dergelijk geval kan worden gevraagd om heropening van het onderzoek voor een beroep op overschrijding van de redelijke termijn.77 In het tweede arrest geeft de Hoge Raad – onder verwijzing naar de rechtspraak van de andere hoogste bestuursrechters – aan hoe de schadevergoeding voor overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase moet worden toegerekend aan het bestuursorgaan (voor de bezwaarfase) en de Staat (voor de beroepsfase).78 In bestuursrechtelijke boetezaken wordt aan appellanten voor de overschrijding van de redelijke termijn genoegdoening geboden door matiging van de boete. Traagheid van de behandeling van boetezaken door de rechter leidt regelmatig tot een dergelijke matiging.79 Waar in het regeerakkoord is afgesproken de boetes van in ieder geval de ACM met het oog op een hogere opbrengst stapsgewijs te verhogen, is dat nadelig voor de rijksbegroting. Indien dit vanwege de vernietiging van de boetebesluiten niet mogelijk is, merkt het CBb het beroep op overschrijding van de redelijke termijn aan als een verzoek om schadevergoeding in de zin van art, 8:73 Awb. De Staat (Minister van Veiligheid en Justitie) wordt in dat geval alsnog in de procedure betrokken en veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding voor zover het de overschrijding in de beroepsfase betreft.80 Het bestuursorgaan draait ook op voor de kosten van zijn wederpartij voor het indienen van een verzoek tot wraking, als de wraking gegrond wordt verklaard. Blijkens een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak dient het bestuursorgaan de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand in verband met een ingewilligd wrakingsverzoek te vergoeden, ook al heeft het geen invloed op het handelen van de rechter.81
9. Centrale Awb-begrippen: bestuursorgaan, belanghebbende, besluit. Rechtspraak over de publieke taak is zeldzaam. In deze kroniekperiode oordeelde Rechtbank Noord-Holland dat de Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio niet als bestuursorgaan kan worden aangemerkt.82 De Stichting beoogt haar doel onder meer te bereiken door het doen van uitkeringen, al dan niet in natura, aan individuele schrijnende gevallen. De rechtbank overweegt dat het doen van uitkeringen aan schrijnende gevallen niet onder een publieke taak valt. Voorts is van de aanwending van hoofdzakelijk overheidsgelden geen sprake en bestaat ten aanzien van de besteding geen overwegende invloed van de overheid. Aandacht verdient een uitspraak van Rechtbank Amsterdam, waarbij zij heeft geoordeeld dat ProRail moet
worden aangemerkt als een onder verantwoordelijkheid van de Staatssecretaris van I&M werkzaam bedrijf. Beslissend daarvoor is dat de staatssecretaris overwegende overheidsinvloed op ProRail uitoefent. De rechtbank acht daarvoor van belang dat ProRail grotendeels financieel afhankelijk is van de staatssecretaris, de staatssecretaris over verschillende vormen van sturing en toezicht via de aan ProRail verleende concessie beschikt en de Staat aandeelhouder is en van de bevoegdheden die zij als aandeelhouder heeft ook daadwerkelijk gebruik maakt. Gevolg is dat bij ProRail berustende informatie als onder de staatssecretaris berustend moet worden aangemerkt en de WOB op die informatie van toepassing is.83
Bij ProRail berustende informatie moet als onder de staatssecretaris berustend worden aangemerkt en de WOB is op die informatie van toepassing Rechtbank Den Haag merkte de Examencommissie van de Stichting Vakbekwaamheid Horeca (SVH) aan als ‘b-orgaan’, voor zover het besluit over de afgifte van een Verklaring Sociale Hygiëne (SVH-verklaring). Uit de Regeling bewijsstukken sociale hygiëne Drank- en Horecawet volgt dat de Stichting hiertoe exclusief bevoegd is. Het niet beschikken over een SVH-verklaring is een dwingende weigeringsgrond bij de aanvraag van een DHw-vergunning. Hieruit volgt dat de Stichting over een bevoegdheid beschikt om de rechtspositie van andere rechtssubjecten eenzijdig te bepalen.84 Opmerkelijk is wel de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak waar de vraag voorlag of genoemde Regeling, voor zover de Stichting daarin wordt aangewezen als instantie die de SVH-verklaringen afgeeft, appellabel is.85 Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak is dit
niet het geval, omdat de aanwijzing onderdeel is van een algemeen verbindend voorschrift (artikel 1 van de Regeling) dat bepaalt dat leidinggevenden van een horecagelegenheid een SVH-verklaring moeten overleggen. Volgens de Afdeling kan niet worden aanvaard dat, indien in een algemeen verbindend voorschrift een bevoegdheid wordt toegekend die zich er voor leent om herhaald te worden toegepast, die toekenning los daarvan als beroepbaar besluit appellabel is. Een concurrent van de Stichting had verzocht om wijziging van de Regeling, zodat zij eveneens bevoegd zou zijn tot het afgeven van SVH-verklaringen. Nu de afwijzing van een verzoek tot wijziging van een algemeen verbindend voorschrift geen appellabel besluit is, heeft de Minister van VWS het bezwaar van de concurrent terecht niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak vormt overigens een voorbeeld van een ontwikkeling waarin ondernemingen langs de bestuursrechtelijke weg hun concurrentiebelangen proberen te behartigen. Of zij toegang hebben tot de bestuursrechter is steeds afhankelijk van de vraag of de concurrent als belanghebbende kan worden aangemerkt. De Afdeling toetst daarbij aan het vaste criterium of degene, die stelt belanghebbende te zijn, haar bedrijfsactiviteiten in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment uitvoert.86 Wieland maakt een vergelijking met de wijze waarop in het mededingingsrecht de relevante markt wordt afgebakend. Volgens Wieland verdient het aanbeveling dat de bestuursrechter in het kader van de belanghebbendheid niet alleen kijkt naar de vergelijkbaarheid van producten en diensten, maar ook naar de inwisselbaarheid daarvan, zoals dat bij de afbakening van de relevante markt in het mededingingsrecht gebeurd.87 Met betrekking tot het belanghebbendebegrip vermelden wij nog de door Ortlep geannoteerde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak over de criteria afstand, zicht en ruimtelijke uitstraling. Ortlep geeft in zijn noot een handzaam overzicht van de lijnen die uit de rechtspraak volgen.88 Voor de fijnproever is een uitspraak van 21 maart 2013 van de Centrale Raad nog het vermelden waard. De Centrale Raad oordeelde dat de Sociale Verzekeringsbank het bezwaar van een niet-belanghebbende, dat was gericht tegen een schriftelijke afwijzing op zijn aanvraag een besluit te nemen, op onjuiste gronden niet-ontvankelijk had verklaard. De SVB was tot dit besluit gekomen op de grond dat het bezwaar niet tegen een besluit was gericht.
75. ABRvS 8 mei 2013,
heid.
2013/184, m.nt. H. Peters.
ECLI:NL:RVS:2013:CA1378, JB 2013/147
ECLI:NL:RVS:2013:BZ9747, JB 2013/128,
77. HR 12 april 2013,
83. Rb. Amsterdam 4 juli 2013,
en AB 2013/264, m.nt. W. den Ouden,
m.nt. L.J.M. Timmermans.
ECLI:NL:HR:2013:BZ6820, JB 2013/109.
ECLI:NL:RBAMS:2013:3969. Zie ook ABRvS
(Minister van OCW/Edufax) en ABRvS 12
76. Zie in dit verband ook ABRvS 3 april
78. HR 22 maart 2013,
12 juni 2013, AB 2013/250, m.nt. Hans
juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2897
2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7611, JB
ECLI:NL:HR:2013:BX6666, JB 2013/ 90.
Peters.
(bestemmingsplan).
2013/101 waarin de Afdeling bestuurs-
79. Zie bijvoorbeeld CBb 28 maart 2013,
84. Rb. Den Haag 20 maart 2013,
87. J. Wieland, ‘De concurrent in het
rechtspraak oordeelde dat de enkele
ECLI:NL:CBB:2013:BZ6866 (behandelings-
ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ6929, AB
bestuursrecht: de relevante markt ruim
omstandigheid dat de gemeente een con-
duur in hoger beroep bijna drie jaar).
2013/155, m.nt. A. Drahmann en JB
afgebakend’, NTB 2013/17.
tractuele inspanningsverplichting heeft een
80. CBb 28 februari 2013,
2013/122, m.nt. J.A.F. Peters.
88. ABRvS 24 april 2013,
appartementsgebouw planologisch mogelijk
ECLI:NL:CBB:2013:BZ5582.
85. ABRvS 27 februari 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:BZ8400, m.nt. R. Ortlep.
te maken en dat de niet-naleving daarvan
81. ABRvS 7 augustus 2013,
ECLI:NL:2013:RVS:BZ2498, AB 2013/155,
Zie ook: ABRvS 3 april 2013,
nadelige financiële gevolgen voor de
ECLI:NL:RVS:2013:657.
m.nt. A. Drahmann.
ECLI:NL:RVS:2013:BZ7538.
gemeente heeft, ontoereikend is voor het
82. Rb. Noord-Holland 19 april 2013,
86. Zie in deze kroniekperiode onder meer:
oordeel dat sprake is van vooringenomen-
ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ8741, AB
ABRvS 29 mei 2013,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2399
Algemeen bestuursrecht
Een aanvraag van een niet-belanghebbende kwalificeert niet als aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, zodat de afwijzing daarvan geen besluit is. De Centrale Raad oordeelt echter dat de afwijzing op grond van artikel 6:2, onder a, van de Awb gelijk moet worden gesteld aan een besluit. Voor eiser valt het doek echter alsnog op grond van de artikelen 7:1 en 8:1 van de Awb. Bezwaar staat alleen open voor een belanghebbende, zodat op een andere grond alsnog een niet-ontvankelijkverklaring volgt.89 De rechtspraak van de hoogste bestuursrechters is hierin overigens niet gelijkluidend. Het CBb volgde in een uitspraak in de zomer van vorig jaar nog dezelfde lijn als de SVB: geen besluit, derhalve geen mogelijkheid van bezwaar.90 Materieel is de uitkomst echter gelijk. Per 1 januari 2013 is het relativiteitsbeginsel voor het hele bestuursrecht ingevoerd (artikel 8:69a Awb). De Poorter en Van Ettekoven analyseerden de tot dusverre verschenen rechtspraak in een gedegen artikel.91 Di Bella bespreekt de betekenis van het relativiteitsvereiste bij
schadevergoeding vanwege overheidsaansprakelijkheid.92 Voorts is inmiddels de eerste uitspraak gedaan waarin de Afdeling bestuursrechtspraak toepassing geeft aan artikel 8:69a van de Awb.93
10. Tot slot Ondanks alle digitale ontwikkelingen, blijven handboeken nuttig, zelfs noodzakelijk. Van het handboek van Schreuder-Vlasblom verscheen een nieuwe druk.94 Dat levert meer dan 1300 pagina’s zeer gedetailleerde beschrijvingen van het bestuursprocesrecht op, met een schat aan rechtspraak in de voetnoten. Verder mag niet onvermeld blijven het liber amicorum, dat aan de oud-voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak werd aangeboden.95 Deze bundel bevat opstellen over fundamentele rechten en bestrijkt de terreinen waarop Van Dijk actief is geweest. Daaronder een analyse van de huidige voorzitter van de Afdeling, Jaap Polak van de ontwikkeling van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
89. CRvB 21 maart 2013,
91. J.C.A. de Poorter en B.J. van Ettekoven,
een recent voorbeeld ABRvS 10 juli 2013,
ming en bestuurlijke voorprocedure, vijfde
ECLI:NL:CRVB:2013:BZ5123, JB 2013/103,
‘Het relativiteitsvereiste in het bestuurs-
ECLI:NL:RVS:2013:222.
druk, 2013.
m.nt. A.M.M.M. Bots en AB 2013/199,
recht: de ene relativiteitseis is de andere
92. L. Di Bella ‘Het relativiteitsvereiste en de
95. Marjolein van Roosmalen e.a. (ed.),
m.nt. H. Peters.
niet. Beschouwing over belang, relativiteit
vergoeding van vermogensschade bij over-
Fundamental Rights and Principles. Liber
90. CBb 7 juni 2012,
en congruentie’, NTB 2013/20. Zie ook
heidsaansprakelijkheid’ NJB 2013/1390.
Amicorum Pieter van Dijk, Antwerpen:
ECLI:NL:CBB:2012:BW7748, JOR
E.C.M. Schippers, A.J. Van der Ven en M.C.
93. ABRvS 11 september 2013,
Intersentia, 2013.
2012/254, m.nt. V.H. Affourtit en M.M.
Van der Werf ‘De Crisis- en herstelwet (deel
ECLI:NL:RVS:2013:1146.
van den Broek.
1): een blijvertje!’ Gst. 2013/55. Zie voor
94. M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescher-
2400
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
Burgerlijk procesrecht
2111
Kroniek burgerlijk procesrecht Marc Ynzonides en Margriet de Boer1
De belangrijkste ontwikkelingen van het afgelopen jaar zijn gelegen in de meer algemene ontwikkelingen op rechtsplegingsniveau. Normaliter worden die behandeld in de voorjaarskroniek Rechtspleging. Aangezien die dit jaar niet is verschenen, wordt daar in deze kroniek kort bij stilgestaan. Op het vlak van de jurisprudentie is het beeld als vanouds. Aardverschuivingen hebben niet plaatsgevonden, maar er zijn weer genoeg uitspraken die de moeite waard zijn. De kroniek beperkt zich tot die uitspraken die van belang zijn om het overzicht te behouden.
Algemene ontwikkelingen Met stip op één staan de plannen in het kader van het project KEI (Kwaliteit En Innovatie). Dit project komt uit de koker van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Minister Opstelten heeft bij brieven van 11 juni 2013 en 13 augustus 2013 informatie over dit project verschaft.2 Nauw betrokken is de Raad voor de Rechtspraak en langs die lijn ook de rechterlijke macht zelf. Daarbuiten leeft het project naar ons gevoel nog niet echt. Dat zou in onze ogen snel moeten veranderen. De uit dit project voortvloeiende plannen kunnen ingrijpend zijn. In dat geval is het tijdig creëren van een zo groot mogelijk draagvlak van groot belang. De meest in het oog springende doelstellingen van dit project zijn (i) de mogelijkheid van (en voor professionals zelfs de verplichting tot) digitaal procederen en (ii) de introductie van een uniforme rechtsingang in eerste aanleg en waar mogelijk ook in hoger beroep en cassatie. De eerstgenoemde doelstelling valt vanzelfsprekend alleen maar toe te juichen. Anno 2013 valt niet meer uit te leggen dat wij in civiele zaken nog steeds een nagenoeg volledig schriftelijke vorm van procederen kennen. Dat zou met alle technologische ontwikkelingen van de afgelopen jaren toch een stuk moderner moeten kunnen. Het is overigens wel de vraag of de voornemens van onze minister niet iets te optimistisch (men mikt op najaar 2013 een eerste proef bij de kantonrechter3) en ambitieus zijn. Het onderwerp digitalisering staat immers niet voor het eerst op de agenda. Eerdere pogingen hebben echter
nog verre van het gewenste resultaat opgeleverd. Tegen deze achtergrond valt ook te hopen dat de twee navolgende berichten het ministerie betreffende, geen tekens aan de wand zijn. Minder dan een maand vóór de eerste bekendmaking door de minister van de plannen inzake KEI werd bekend dat het ministerie met grote betalingsachterstanden kampte als gevolg van problemen met een nieuw computersysteem.4 Nog geen twee weken erna werd bekend gemaakt dat tien jaar tevergeefs zou zijn gewerkt aan het digitaliseren van de strafdossiers bij de rechterlijke macht en het openbaar ministerie.5 Beide berichten maken minst genomen duidelijk dat een snelle en deugdelijke digitalisering van de procedure geen sinecure is. Maar het lijkt wel van het grootste belang dat dit project tot een goed einde wordt gebracht. Dat brengt ons bij de als tweede genoemde doelstelling, namelijk die van de introductie van een uniforme rechtsingang in eerste aanleg en waar mogelijk ook in hoger beroep en cassatie. Die doelstelling kan op eerste oog alleen maar op sympathie rekenen. Als het simpeler kan, verdient dat steevast de voorkeur. Maar schijn bedriegt wellicht. Ook hier geldt dat het niet de eerste keer is dat dit onderwerp op de agenda staat. Toen is het niet doorgezet. Nu wil men dat wel doen. Bedacht dient echter te worden dat een uniforme rechtsingang niet kan voorkomen dat er daarna toch verschillende procedures zullen moeten blijven bestaan. De huidige verzoekschriftprocedure kent immers, bij wege van voorbeelden, een ander partijbe-
Auteurs
menten-en-publicaties/kamerstuk-
kamerstukken/2013/08/14/programma-
siers als gevolg waarvan ter zitting (waarop
1. Mr. M. Ynzonides en mr. M.H. de Boer
ken/2013/06/11/programma-kwaliteit-en-
kwaliteit-en-innovatie-rechtspraak.html?ns_
grote aantallen zaken in hoog tempo wor-
zijn beiden advocaat bij De Brauw Blacksto-
innovatie-rechtspraak.
campaign=kamerstukken-ministerie-van-
den behandeld) geen dossier voorhanden is.
ne Westbroek te Amsterdam.
html?ns_campaign=kamerstukken-ministe-
veiligheid-en-justitie&ns_channel=att.
4. Zie Het Financieele Dagblad van 15 en
rie-van-veiligheid-en-justitie&ns_
3. Diezelfde kantonrechter die in strafzaken
16 mei 2013.
Noten
channel=att. Zie ook http://www.rijksover-
zo nu en dan wordt geconfronteerd met ter
5. Zie Het Financieele Dagblad van 26, 27
2. Zie http://www.rijksoverheid.nl/docu-
heid.nl/documenten-en-publicaties/
zitting niet toegankelijke elektronische dos-
en 29 juni 2013.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2401
Burgerlijk procesrecht
grip, een andere regeling van het recht op bewijslevering en een andere werking van beschikkingen dan de dagvaardingsprocedure. Bepaalde geschillen, denk met name aan het familie- en ondernemingsrecht, vragen om die verschillen. Daar zal over de hele breedte zeer goed over moeten worden nagedacht, voordat men die verschillen overboord kan zetten. Daar komt bij dat voor de grote lijn geldt dat de dagvaardingsprocedure inmiddels al nagenoeg parallel loopt met de verzoekschriftprocedure. Waarom zich dan nog druk maken over de resterende, doorgaans goed te verklaren verschillen. Los hiervan is het de vraag of de invoering van een uniforme rechtsingang niet een immense klus is vanwege de talloze bepalingen in alle krochten van ons recht die op de een of andere manier (in elk geval een verre van uniforme manier) de lezer de weg wijzen naar ofwel de verzoekschriftprocedure, ofwel de dagvaardingsprocedure. Als men al die bepalingen6 wil aanpassen, is dat welhaast onbegonnen werk. Introduceert men een overkoepelende bepaling die zegt dat ongeacht al die terminologie gewoon de uniforme rechtsingang moet worden gevolgd, dan is het ineens heel eenvoudig. Heel veel mooier wordt ons recht er dan echter niet op. Kijken wij naar de rechterlijke macht, dan spelen daar in een notendop de volgende ontwikkelingen. Bezuinigingen en werkdruk blijven daar uiteraard een permanente zorg. Minder geld om steeds ingewikkelder wordende geschillen steeds sneller op te lossen, kan aan het eind van de rit alleen ten koste gaan van de kwaliteit. De politiek heeft daar helaas geen boodschap aan. De herziening van de gerechtelijke kaart is ingevoerd per 1 januari 2013. Dat heeft in elk geval geleid tot een enorme reshuffle van mensen in de bestuurlijke gelederen. De justitiabelen en de advocaten zullen er verder weinig van gemerkt hebben (los van de opheffing van enkele zittingsplaatsen). Het is sindsdien wel goed opletten bij welk gerecht met welke naam en waar je precies moet zijn. Gelukkig geldt daarbij dat nietigheden en relatieve onbevoegdheden zich doorgaans (met uitzondering van hoger beroep bij het verkeerde hof) soepel laten repareren. De rechterlijke macht beoogt voorts om per 1 januari 2014 te gaan werken met een nieuwe opleiding voor rechters. De aanleiding is gelegen in de door het ministerie gewenste bezuinigingen. Als gevolg daarvan sneuvelt de buitenstage van twee jaar. Gevolg zal zijn dat afgestudeerden eerst minimaal twee jaar ervaring elders zullen opdoen, alvorens te kiezen voor de opleiding tot rechter. Voorts moeten de opleidingen straks zelf een plan maken met daarin wat zij zelf nodig achten om een goede rechter te worden. Of opleidingen in dat stadium dat makkelijk zelf kunnen bedenken, valt nog maar te bezien. Ten slotte blijft uiteraard ook het onderwerp griffierechten de rechterlijke macht bezighouden. Op 5 juli 2013 heeft het kabinet ingestemd met weer een nieuw voorstel tot verhoging van de griffierechten, met name in hoger beroep (en als gevolg daarvan ook in cassatie).7 Echter, elke verdere verhoging van griffierechten leidt weer tot extra vraaguitval en de vraag wordt steeds
2402
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
pregnanter of toegang tot de rechter nog wel voor iedereen voldoende gewaarborgd is. Dat moet toch knagen aan het rechtsgevoel van menig rechter. Dat brengt ons dan bij de advocatuur, die overigens zo mogelijk nog meer last heeft van die almaar hoger wordende griffierechten. De advocatuur wordt op haar beurt al geruime tijd vooral in beslag genomen door het onderwerp onafhankelijk toezicht. Onze staatssecretaris wil vasthouden aan overheidsinmenging in het toezicht op de advocatuur. De Nederlandse Orde van Advocaten keert zich daar te vuur en te zwaard tegen. Het valt bepaald te hopen dat deze ontwikkeling ergens een halt wordt toegeroepen, is het niet in de Tweede dan toch in elk geval in de Eerste Kamer. De advocatuur is per 1 september 2013 begonnen met een nieuwe beroepsopleiding. Die moet het gemiddelde niveau van de advocatuur omhoog brengen. Of dat langs deze weg gaat lukken: de toekomst zal het leren. Een daadwerkelijke verhoging van het niveau zal ertoe moeten leiden dat meer stagiaires (hun beginniveau zal immers op de korte termijn niet veranderen) de opleiding niet doorkomen. Of de Orde bereid is die consequentie te trekken en of stagiaires die consequentie zullen aanvaarden, valt nog maar te bezien. Ten slotte ging door de advocatuur een lichte siddering met de definitieve schrapping van Bram Moszkowicz. Wie de moeite neemt de uitspraken van het Hof van Discipline te lezen,8 kan de uitkomst alleen maar onderschrij-
Door de advocatuur ging een lichte siddering met de definitieve schrapping van Bram Moszkowicz ven. Sterker nog, tuchtrechters in advocatenland zouden best nog wel wat strenger mogen zijn. Als men het niveau in de advocatuur wil opvijzelen, zal ook strenger moeten worden opgetreden tegen advocaten die er gewoon een potje van maken. De deurwaarders zien zich geconfronteerd met een op 1 augustus 2013 geopende internetconsultatie over enkele wijzigingen van de Gerechtsdeurwaarderswet. Voor buitenstaanders zitten daar geen schokkende elementen in. Veel belangrijker is vanzelfsprekend dat deurwaarders met argusogen de introductie van een uniforme rechtsingang zullen volgen. Ervan uitgaande dat de wetgever voor het verzoekschrift als uniforme rechtsingang zal kiezen, gaat dat immers één op één ten koste van de broodwinning van deurwaarders. Onze gedachte is dat in bijna alle zaken waarin partijen elkaar en elkaars adres over en weer goed kennen een dagvaarding betekend door een deurwaarder eigenlijk overbodig is. Natuurlijk zijn er uitzonderingen te bedenken, maar in de door-
sneezaak kan men in onze ogen prima zonder de dagvaarding.
Algemene beginselen
De efficiency zou het niet mogen winnen van fundamentele beginselen als dat van hoor en
Hoor en wederhoor Op grond van het in artikel 19 verankerde recht op hoor en wederhoor is het de rechter verboden zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, te baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Partijen hebben het recht om kennis te nemen van en zich te kunnen uitlaten over alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en die bedoeld zijn om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. In voorgaande kronieken signaleerden wij dat rechters op dit punt nog wel eens de fout in gaan door eigener beweging op internet informatie op te zoeken zonder partijen in de gelegenheid te stellen daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. De Hoge Raad acht dat zonder uitzondering in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. De 'googelende rechter' zijn wij gelukkig in de rechtspraak van de Hoge Raad van het afgelopen jaar niet (meer) tegengekomen. Toch ging ook dit jaar een aantal rechters de fout in.9 Zo heeft het hof in HR 9 november 201210 zijn beslissing gebaseerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank dat niet aan partijen is toegestuurd en ook niet anderszins tot de gedingstukken is gaan behoren. Het hof heeft dus recht gedaan op een stuk, zonder dat partijen daarover beschikten en zich over de inhoud daarvan hebben kunnen uitlaten. Dat is volgens de Hoge Raad in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Daarbij is niet relevant of de gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Het is immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders als het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Het feit dat er elk jaar wel een aantal zaken bij de Hoge Raad belandt waarin sprake is van een evidente schending van hoor en wederhoor, roept wel eens de vraag op waarom het voor rechters nou zo moeilijk is zich te beperken tot hetgeen partijen hebben gesteld en niet zelf op onderzoek uit te gaan, en om, als zij dat dan doen, partijen de gelegenheid te geven zich over de desbetreffende informatie uit te laten voordat zij uitspraak doen. Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat de productiedruk hier een rol speelt. Het leidt immers onherroe
wederhoor pelijk tot vertraging in de afdoening van zaken als partijen nog weer de gelegenheid moet worden geboden zich uit te laten. De efficiency zou het echter niet mogen winnen van fundamentele beginselen als dat van hoor en wederhoor. Het is op zichzelf niet in strijd met hoor en wederhoor als de rechter de schade direct in zijn uitspraak begroot, hoewel schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd.11 Uit HR 1 maart 201312 blijkt dat de omgekeerde situatie wel tot problemen kan leiden. Het hof spreekt in die zaak een verklaring voor recht uit dat een partij schadeplichtig is wegens het afbreken van onderhandelingen en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure om het causaal verband en de omvang van de schade te bepalen. Het hof oordeelt echter wel alvast dat de aansprakelijke partij geen beroep toekomt op schending van een schadebeperkingsplicht door haar wederpartij, omdat dat beroep onvoldoende is onderbouwd. Gezien het partijdebat mocht de aansprakelijke partij volgens de Hoge Raad echter redelijkerwijs verwachten dat de discussie omtrent de schadebeperkingsplicht in de schadestaatprocedure zou worden gevoerd. Gelet op het beginsel van hoor en wederhoor had het hof daarom geen uitspraak mogen doen over de schadebeperkingsplicht. Volgens HR 16 november 201213 vergt het beginsel van hoor en wederhoor dat ook indien de oproeping voor de mondelinge behandeling in een verzoekschriftprocedure conform de geldende voorschriften14 is verricht, de rechter onderzoekt of die oproeping wel door de opgeroepene is ontvangen en zo nodig een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling bepaalt, als zich feiten of omstandigheden voordoen op grond waarvan over de ontvangst redelijkerwijs twijfel kan bestaan (zoals in dit geval het feit dat vijf van de zes opgeroepenen niet waren verschenen terwijl gelet op de aard van de zaak (een ontheffing van het ouderlijk gezag) niet voor de hand lag dat zij de mondelinge behandeling niet wilden bijwonen). Pleidooi In de najaarskroniek 2012 bespraken wij de arresten waarin de Hoge Raad bevestigt dat partijen in beginsel recht hebben op pleidooi en dat een verzoek om pleidooi daar-
6. Of alle bepalingen waarin wordt gerefe-
Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II
aam=hof_van_discipline_shertogenbosch.
11. HR 3 februari 2012,
reerd aan het volgen van de dagvaardings-
2013/14, 33 757).
9. Zie HR 5 april 2013,
ECLI:NL:HR:2012:BU4914, besproken in
procedure indien de wetgever kiest voor het
8. Zie de diverse uitspraken van 22 april
ECLI:NL:HR:2013:BZ6381, HR 26 april
NJB 2012/2013, afl. 35.
verzoekschrift als uniforme rechtsingang (of
2013, te vinden via http://tuchtrecht.over-
2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4185 en de
12. ECLI:NL:HR:2013:BY6755.
andersom).
heid.nl/zoeken-in-domein/advocaten/result
hierna te bespreken uitspraak HR 9 novem-
13. ECLI:NL:HR:2012:BX5573.
7. Het desbetreffende wetsvoorstel is
aat?zoekterm=schrapping&dateperiodsta
ber 2012, ECLI:NL:HR:BX5882.
14. In dit geval op grond van art. 271 Rv
inmiddels op 17 september 2013 bij de
rt=22-04-2013&dateperiod=op&InstantieN
10. ECLI:NL:HR:2012:BX5882
per gewone brief.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2403
Burgerlijk procesrecht
om slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden afgewezen.15 HR 28 september 201216 bevestigt nog eens uitdrukkelijk dat partijen ook in een incident in beginsel recht hebben op pleidooi, aangezien artikel 134 Rv (waarin het recht op pleidooi is vastgelegd) in artikel 208 lid 1 Rv ook van toepassing is verklaard op het incident. Uit HR 19 april 201317 volgt dat indien schriftelijk pleidooi is overeengekomen, het hof niet achteraf beperkingen mag stellen aan de omvang van de pleitnota door die gelet op de lengte daarvan (72 pagina’s) deels buiten beschouwing te laten. Het toepasselijke procesreglement stelt immers in geval van schriftelijk pleidooi geen beperkingen aan de omvang van de pleitnotities. De wel in het reglement gestelde beperking aan de spreektijd in geval van mondeling pleidooi kan bij een schriftelijk pleidooi niet als maatstaf dienen, omdat die beperking een andere (organisatorische) achtergrond heeft. Toegang tot de rechter De toegang tot de rechter blijft onderwerp van discussie in zaken waarin het griffierecht niet tijdig wordt betaald. Wij signaleerden in eerdere kronieken al dat de per 1 januari 2011 in werking getreden Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) aanleiding heeft gegeven tot een stroom uitspraken van de Hoge Raad in gevallen waarin het griffierecht niet tijdig was betaald en een beroep werd gedaan op de hardheidsclausule.18 Ook dit jaar is die stroom nog niet opgedroogd, maar in geen enkel geval werd het beroep op de hardheidsclausule door de Hoge Raad gehonoreerd. De tijd dat de niet-tijdige betaling te wijten was aan onjuiste mededelingen van de griffie lijkt inmiddels voorbij. In de meeste gevallen heeft de advocaat verzuimd het griffierecht tijdig te betalen. De Hoge Raad benadrukt in dat verband dat een advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure (in cassatie) zonder meer geacht moet worden op de hoogte te zijn van de betalingstermijn en de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan.19 Dit zal in de meeste gevallen in de weg staan aan een succesvol beroep op de hardheidsclausule. De in enkele gevallen ingenomen stelling dat niet-ontvankelijkheid een onevenredig zware sanctie is op het verzuim om tijdig te betalen en daarom in strijd met artikel 6 EVRM, wordt door de Hoge Raad verworpen.20 Desondanks vragen wij ons af of de wetgever de sanctie op niet-tijdige betaling voor de eiser/appellant niet beter wat minder zwaar had kunnen maken, bijvoorbeeld door te bepalen dat voortzetting van de procedure (waarbij eiser/appellant doorgaans belang heeft) niet mogelijk is zolang het griffierecht niet is betaald. Met een dergelijke regeling had de rechterlijke macht de tijd en energie die nu is gaan zitten in de beoordeling van gevallen waarin het griffierecht niet tijdig is betaald, aan inhoudelijke zaken kunnen besteden. HR 2 november 201221 maakt duidelijk dat het griffierecht verschuldigd blijft, ook als het cassatieberoep niet-ontvankelijk is omdat het griffierecht niet tijdig is betaald. In deze beschikking, gewezen in een verzetprocedure tegen een dwangbevel strekkende tot betaling van verschuldigde griffierechten, komt de Hoge Raad bovendien terug van eerdere rechtspraak22 waarin was geoordeeld dat een verzet bij de Hoge Raad op grond van artikel 243 lid 3 Rv slechts kan worden ingesteld door middel
2404
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
van een verzoekschrift dat is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Thans oordeelt de Hoge Raad dat op het verzet als bedoeld in artikel 22, 24 en 25 Wtbz en artikel 29 en 30 Wgbz, gelet op de aard van die procedure (een snelle en eenvoudige rechtsgang voor de vaststelling en invordering van het verschuldigde griffierecht) de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van titel 3 van Boek 1 Rv niet van toepassing zijn. Het verzoekschrift waarbij verzet wordt ingesteld, hoeft dus niet door een advocaat te worden ingediend.
Procederen in eerste aanleg In HR 11 januari 201323 doen zich diverse complicaties voor rond de gedagvaarde partij. Ten eerste heeft de eisende partij per abuis de moedermaatschappij gedagvaard in plaats van de dochtermaatschappij (een verzekeraar). Dat heeft in dit geval volgens de Hoge Raad uiteindelijk geen fatale gevolgen, doordat de moeder in eerste aanleg mede namens de dochter heeft verklaard dat een inhoudelijk oordeel over de vordering wordt gewenst en dat de dochter zich daaraan zal houden. Onder die omstandigheden kan weliswaar geen veroordeling worden uitgesproken, maar bestaat volgens de Hoge Raad wel voldoende belang bij een inhoudelijke beoordeling van de vordering. Ten tweede doet zich de complicatie voor dat de gedagvaarde moedermaatschappij gedurende het geding is ontbonden en de vereffening is geëindigd. Ook dit is volgens de Hoge Raad echter niet fataal. Aangenomen moet worden dat als een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, de procedure tegen de rechtspersoon kan worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook als de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig artikel 2:19 lid 6 BW. Complicaties rond de gedagvaarde partijen doen zich ook voor in HR 15 maart 2013,24 waarin de vraag aan de orde is of de eiser nu heeft beoogd de maatschap te dagvaarden dan wel de individuele maten. Vermeldenswaardig is met name het obiter dictum van de Hoge Raad, waaruit de gedachte lijkt te spreken dat een vordering tegen een maatschap niet op onnodig formalistische gronden mag stranden. De Hoge Raad biedt de helpende hand aan een eiser die bedoeld heeft de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen heeft gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren. In dat geval behoort de rechter, desverzocht of indien hij nodig acht dat de niet-gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van artikel 118 Rv. Op grond van artikel 289 Rv kan de rechter in een verzoekschriftprocedure een kostenveroordeling uitspreken. HR 18 januari 201325 maakt duidelijk dat die kostenveroordeling kan worden uitgesproken ten laste van elke procespartij die aan de verzoekschriftprocedure deelneemt, indien die partij ten opzichte van een andere partij kan worden aangemerkt als in het ongelijk gesteld. Omdat in een verzoekschriftprocedure zowel verzoeker(s) als belanghebbende(n) als procespartijen worden aangemerkt en ook belanghebbenden onderling in zeker opzicht tegenover elkaar kunnen komen te staan, kan dus
ook ten laste van de ene belanghebbende een kostenveroordeling worden uitgesproken ten gunste van een andere belanghebbende.
Incidenten De appellant die op de roldatum waartegen peremptoirstelling en aanzegging van akte van niet-dienen voor memorie van grieven heeft plaatsgevonden, een incident opwerpt, pleegt processuele zelfmoord. Dat geldt niet alleen bij niet in de wet geregelde incidentele vorderingen waarop niet eerst en vooraf wordt beslist,26 maar ook bij wel in de wet geregelde incidenten (in dit geval voeging wegens verknochtheid van zaken) waarop vaak wordt beslist voordat in de hoofdzaak wordt beslist.27 De hoofdzaak wordt door die incidentele vordering niet geschorst, zodat een partijperemptoirstelling of een aanzegging van akte van niet-dienen daardoor niet vervalt.
Bewijsrecht De in eerdere jaren gesignaleerde trend van het te gemakkelijk passeren van bewijsaanbiedingen lijkt dit jaar door-
De Hoge Raad heeft het druk gehad met uitspraken over stelplicht en bewijslastverdeling broken. Wij vonden maar weinig uitspraken waarin de rechter op dit punt de fout in ging. Wel heeft de Hoge Raad het druk gehad met uitspraken over stelplicht en bewijslastverdeling. Vermeldenswaardig in dat verband is onder andere HR 8 februari 2013,28 waarin nadere duidelijkheid wordt geschapen over stelplicht en bewijslast in het kader van de klachtplicht van artikel 6:89 en 7:23 BW. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd, rusten volgens HR 23 november 200729 op de schuldeiser. Die uitspraak deed de vraag rijzen of de schuldeiser geacht wordt in de dagvaarding al te anticiperen op een eventueel verweer van de schuldenaar dat niet tijdig is geklaagd (daarmee de schuldenaar mogelijk op ideeën brengend). De Hoge Raad beslist nu dat dat niet nodig is: de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd, komen pas aan de orde als de schuldenaar het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen artikel
6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Wij volstaan verder met signalering van HR 23 november 201230 over toepassing van de omkeringsregel in geval van een beroepsfout van een gynaecoloog; HR 30 november 201231 over stelplicht en bewijslastverdeling bij toepassing van (de tenzij-clausule van) artikel 6:174 BW; HR 21 december 201232 waarin de Hoge Raad overweegt dat gelet op de complexe vraagstukken van economische aard die vaak centraal staan in het mededingingsrecht, bij een vordering gebaseerd op strijd met het mededingingsrecht niet kan worden volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden zijn geschonden, maar dat de gestelde schending moet worden onderbouwd met de relevante (economische) feiten en omstandigheden; en HR 12 april 201333 over stelplicht en bewijslast van de opdrachtgever ten aanzien van ‘besparingen’ in de zin van artikel 7:764 lid 2 BW en de mededelingsplicht van de aannemer in dat verband. HR 26 april 201334 betreft de vraag of een partij van wie de stellingen door de rechter voorshands bewezen zijn geacht, recht heeft op nadere bewijslevering ten aanzien van hetzelfde feitencomplex nadat de wederpartij in de gelegenheid is geweest tegenbewijs te leveren door middel van het horen van getuigen. Die vraag wordt door de Hoge Raad ontkennend beantwoord. Als de partij wier stellingen voorshands bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs te leveren van de voorshands bewezen feiten, hoeft de rechter die partij niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van datzelfde feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan, of naar aanleiding van een nieuw bewijsaanbod na het getuigenverhoor of een verzoek om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter de wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel. Deze uitgangspunten kunnen uitzondering lijden als het nadere bewijsaanbod betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten en gelden slechts binnen dezelfde instantie (in hoger beroep prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep). De in artikel 179 lid 2 Rv neergelegde bevoegdheid van de rechter om te beletten gevolg te geven aan een bepaalde vraag die aan een getuige wordt gesteld, is niet slechts gegeven voor het geval de rechter de vraag onbehoorlijk, suggestief of irrelevant acht, maar kan door de rechter ook worden gebruikt om te voorkomen dat beant-
15. HR 2 december 2011,
17. ECLI:NL:HR:2013:BZ2904.
22. HR 18 maart 2005,
27. HR 12 juli 2013,
ECLI:NL:HR:2011:BT7596, HR 27 januari
18. Zie art. 127a lid 3 Rv jo. art. 409a lid 3
ECLI:NL:HR:2005:AR8211.
ECLI:NL:HR:2013:BZ5664.
2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7254 en HR 27
Rv en art. 282a lid 4 Rv jo. art. 427b Rv.
23. ECLI:NL:HR:BX9762.
28. ECLI:NL:HR:2013:BX7195.
januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8513.
19. Zie onder andere HR 16 november
24. ECLI:NL:HR:BY7840.
29. ECLI:NL:HR:2007:BB3733.
16. ECLI:NL:HR:2012:BX0598. Dat partijen
2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7466 en HR 30
25. ECLI:NL:HR:2013:BY0572.
30. ECLI:NL:HR:2012:BX7264.
ook in de hoofdzaak in beginsel recht heb-
november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4669.
26. Zie daarover de in NJB 2012/2013, afl.
31. ECLI:NL:HR:2012:BX7487.
ben op pleidooi wordt ook met regelmaat
20. Zie o.a. HR 30 november 2012,
35 besproken uitspraken HR 2 maart 2012,
32. ECLI:NL:HR:2012:BX0345.
genegeerd, zo blijkt weer uit HR 22 februari
ECLI:NL:HR:2012:BY4669.
ECLI:NL:HR:2012:BU8176 en HR 13 juli
33. ECLI:NL:HR:2013:BY8728.
2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4124.
21. ECLI:NL:HR:2012:BX5578.
2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4008.
34. ECLI:NL:HR:2013:BZ8766.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2405
Burgerlijk procesrecht
woording van de aan de getuige gestelde vraag het recht op journalistieke bronbescherming in gevaar brengt.35 Daarbij geldt dat de rechter steeds kan beletten dat gevolg wordt gegeven aan een bepaalde vraag, ongeacht of de getuige zelf bereid is de vraag te beantwoorden. In de najaarskroniek 2012 maakten wij melding van de uitspraak van Rechtbank Groningen van 28 februari 2012, waarin werd geoordeeld dat aan een advocaat in loondienst geen verschoningsrecht toekomt wat betreft de communicatie met zijn cliënt. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich over deze kwestie uitgesproken.36 Hoewel het ingestelde sprongcassatieberoep niet-ontvankelijk is, ziet de Hoge Raad aanleiding te overwegen dat het Akzo-arrest van het HvJ EU, waarin is geoordeeld dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt, niet geldt buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht. Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, ziet de Hoge Raad geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is. Met betrekking tot de exhibitieplicht van art. 843a Rv valt te wijzen op HR 8 februari 2013,37 waarin de Hoge Raad bevestigt dat een vordering op grond van artikel 843a Rv ook kan worden ingesteld in een afzonderlijk kort geding tijdens een lopende bodemprocedure. Deze beslissing valt te begrijpen, aangezien niet valt in te zien waarom exhibitie van bescheiden niet, en een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht hangende een bodemprocedure wel gevorderd respectievelijk verzocht zou kunnen worden. Die gedachte wordt bevestigd in het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel inzake het recht tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden,38 dat de mogelijkheid introduceert om vooruitlopend op of tijdens een bodemprocedure in een afzonderlijke verzoekschriftprocedure te verzoeken om exhibitie van bescheiden. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering in kort geding kunnen wel de onomkeerbaarheid van de beslissing en de geboden terughoudendheid ten opzichte van de bodemrechter een rol spelen. Een partij die stukken in het geding brengt die zijn opgesteld in een vreemde taal, doet er verstandig aan direct een (beëdigde) vertaling daarvan in het geding te brengen als die stukken niet eenvoudig leesbaar zijn, of in elk geval aan te bieden daarvan alsnog een vertaling over te leggen als de rechter ter zitting te kennen geeft dat de stukken buiten beschouwing zullen worden gelaten omdat daarvan geen vertaling is overgelegd.39 De rechter hoeft daartoe niet zelf alsnog gelegenheid te bieden. Met betrekking tot schriftelijk bewijs valt voorts te wijzen op HR 25 februari 2013.40 Een geparafeerd geschrift kan gelden als een ondertekend geschrift in de zin van artikel 156 lid 1 Rv, indien de paraaf de desbetreffende persoon in voldoende mate individualiseert. Daaraan staat niet in de weg dat de persoon die ondertekent, de taal waarin het geschrift is gesteld, niet machtig is. Ook aan een geparafeerd geschrift komt in dat geval dus dwingende bewijskracht toe.
Rechtsmiddelen Sinds 26 juni 2012 hangt het wetsvoorstel tot invoering
2406
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
Meervoudige rechtspraak in hoger beroep is een groot goed, waar niet aan getornd zou mogen worden van de mogelijkheid van enkelvoudige behandeling van het hoger beroep in kantonzaken. Het zal niemand echt verrassen dat ook dit voorstel is ingegeven door de wens om te bezuinigen. Als één rechter een zaak in hoger beroep kan afdoen, is dat uiteraard goedkoper dan wanneer drie rechters zich daarover moeten buigen. Wat ons betreft is dit het begin van de welbekende slippery slope en moeten we in Nederland die kant niet op. Meervoudige rechtspraak in hoger beroep is een groot goed, waar niet aan getornd zou mogen worden. De hoven doen ondertussen zelf ook mee aan allerhande initiatieven tot modernisering en versnelling van rechtspraak in hoger beroep.41 Zo zijn de hoven in Amsterdam en 's-Hertogenbosch per 1 januari 2013 met aangescherpte rolreglementen gaan proefdraaien.42 Belangrijkste verschillen met het landelijke rolreglement zijn kortere termijnen en minder mogelijkheden voor uitstel, ambtshalve handhaving van alle termijnen, minder mogelijkheden voor het nemen van aktes, overlegging van het procesdossier direct bij het aanbrengen van de zaak, en dagbepaling voor de mondelinge behandeling of het raadkameren ook direct bij het aanbrengen van de zaak. In Amsterdam geldt bovendien dat als ontvankelijkheidsvragen rijzen, partijen korte termijnen krijgen om zich daarover uit te laten. Het nieuwe reglement geldt in Amsterdam alleen voor zaken die vanaf 1 januari 2013 zijn aangebracht. In 's-Hertogenbosch geldt het reglement voor alle zaken, dus ook de lopende. Hof 's-Hertogenbosch geeft ook aan welke specifieke H-formulieren (ter verkrijging van uitstel) niet meer kunnen worden gebruikt. Daarnaast is er het initiatief van Hof 's-Gravenhage onder de noemer Second Opinion Reglement.43 Dit reglement geldt met ingang van 1 mei 2013 voor een proefperiode van één jaar. Het reglement biedt de mogelijkheid om in hoger beroep een herbeoordeling te krijgen op basis van de stukken in eerste aanleg. Voordelen daarvan zijn minder proceskosten en een snelle herbeoordeling. De procedure is alleen mogelijk wanneer beide partijen daarvoor kiezen. Er worden in dat geval in hoger beroep geen stukken gewisseld, zodat er geen mogelijkheid is om nieuwe feiten aan te dragen, bewijs bij te brengen of nieuwe producties in het geding te brengen. In de appeldagvaarding kan worden volstaan met de algemene grief dat de rechter in eerste aanleg ten onrechte niet heeft beslist overeenkomstig hetgeen appellant in eerste aanleg heeft gevorderd of geconcludeerd, zonder dat een toelichting op die algemene grief wordt vereist. Hetzelfde geldt indien geïntimeerde van zijn kant incidenteel appel wil instellen. De toekomst zal leren of de regels van dit experiment (nog daargelaten of partijen daar veel gebruik van willen maken) te verenigen zijn met de jurisprudentie van de
Hoge Raad inzake het grievenstelsel en de devolutieve werking van het hoger beroep. Gevolg van deze initiatieven is overigens dat regionaal rolrecht weer de kop opsteekt. Nadat wij eerder juist met veel moeite hadden bereikt dat overal sprake was van
Dat de jurisprudentie inzake het hoger beroep hoognodig vertaald zou moeten worden naar een normaal leesbare wettelijke regeling van het hoger beroep, vindt bevestiging in de navolgende uitspraken. Eerst op 12 oktober 2012 en vervolgens op 16 november 2012 heeft de Hoge Raad wederom uitgesproken dat een incidenteel hoger beroep dat onnodig is omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat de appelrechter ook zonder dat beroep moet behandelen, geen grond kan opleveren voor een kostenveroordeling (en ook niet tot een hogere kostenveroordeling in het principaal hoger beroep).45 HR 8 februari 201346 herhaalt dat het incidentele beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep. Tegen deze achtergrond kan een nieuw verweer in de memorie van antwoord in het incidentele appel niet worden gepasseerd omdat het een ontoelaatbare nieuwe grief zou zijn.
In het verlengde hiervan: de twee-conclusie regel in hoger beroep geldt (uiteraard) ook in kort geding.47 Bij één dagvaarding beroep instellen in meerdere zaken is steevast een hachelijke aangelegenheid. In HR 12 oktober 201248 werd eiser in cassatie terecht gered. In een geval waarin op grond van subjectieve cumulatie, voeging of rolvoeging bij één vonnis, arrest of beschikking in alle zaken tegelijk uitspraak wordt gedaan, mag bij één dagvaarding of verzoekschrift een rechtsmiddel worden aangewend. Dat lijkt eerlijk gezegd ook wel zo praktisch. Dat een partij die zich voegt aan de zijde van eiser of gedaagde een louter ondersteunende rol vervult, vertaalt zich ook bij het instellen van rechtsmiddelen. Als de oorspronkelijke partij (hier de partij die aanspraak maakt op uitkering van verzekeringspenningen), aan wier zijde die derde (hier de assurantietussenpersoon) zich heeft gevoegd, niet zelf beroep instelt, kan de derde in een zelfstandig beroep niet worden ontvangen. Dat beroep kan dan immers geen verandering meer brengen in de uitkomst ten opzichte van de oorspronkelijke partij, zodat de derde geen belang heeft bij zijn beroep.49 Dat een normaal leesbare wettelijke regeling niet de oplossing voor alle problemen is, volgt uit HR 14 december 2012. In cassatie is de Hoge Raad de enige die ziet dat de gemeente niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep moet worden verklaard omdat het arrest in hoger beroep bij verstek was gewezen zodat de gemeente verzet had moeten instellen. Alle inhoudelijke bespiegelingen van partijen en de A-G konden dus rechtstreeks de prullenbak in. Een van de meest gemene valkuilen in ons recht is die van artikel 3:301 lid 2 BW: het beroep is niet-ontvankelijk indien het niet tijdig is ingeschreven in de registers als bedoeld in artikel 433 Rv. Die regeling ziet op registergoederen. Het hof had de regeling soepel doorgetrokken naar aandelen in een vennootschap. De Hoge Raad zet daar terecht een streep door.50 Dit soort valkuilen moeten uit de aard der zaak eerder beperkt dan ruim worden uitgelegd. Prettig is dat de Hoge Raad nog weer eens heeft bevestigd dat tekortkomingen van de interne administratie van het hof niet voor risico van partijen (doorgaans één van hen) mag komen. Dat zelfde geldt voor de bevestiging – het hof had er in die zaak blijkbaar niet heel veel zin in – dat partijen in beginsel ook in incidenten recht hebben op pleidooi.51 Dat het hof niet ongevraagd arrest in de hoofdzaak mag wijzen als partijen arrest in het inci-
35. HR 1 maart 2013,
40. ECLI:NL:HR:2013:BV6698.
Gerechtshoven/s-Hertogenbosch/RegelsEn-
ECLI:NL:HR:2013:BY7845.
41. Het navolgende is ontleend aan een
Procedures/Documents/Rolreglement-pilot-
ECLI:NL:HR:2012:BQ3008.
36. HR 15 maart 2013,
bundel-bijdrage waarvan de verdere gege-
eindversie-12-12.pdf.
46. ECLI:NL:HR:2013:BY6699.
Gevolg van deze initiatieven is dat regionaal rolrecht weer de kop opsteekt landelijk geldende rolreglementen, moet deze terugkeer van regionaal rolrecht als ongewenst worden bestempeld. Met het afschaffen van de procureur kunnen advocaten landelijk procederen en daarbij moeten zij niet gehinderd worden door allerhande regionale verschillen.44 Wij zouden de terugkeer van regionaal rolrecht ook als ontoelaatbaar willen bestempelen. Het bepaalde in artikel 35 Rv en de daarbij behorende parlementaire geschiedenis maken duidelijk dat de wetgever landelijk geldende regelingen voor ogen heeft gehad, zowel op het punt van termijnen en uitstellen, als op het punt van andere regels betreffende het verloop van de procedure. De thans weer gecreëerde regionale verschillen zijn hiermee in strijd.
HR 16 november 2012,
ECLI:NL:HR:2013:BY6101.
vens in dit stadium helaas nog niet mogen
43. http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/
47. HR 14 juni 2013,
37. ECLI:NL:HR:2013:BY6111.
worden onthuld.
Gerechtshoven/Den-aag/Nieuws/Docume-
ECLI:NL:HR:2013:BZ4163.
38. Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 2.
42. Zie voor het Gerechtshof Amsterdam:
nts/Reglement%20second%20opinion.pdf.
48. ECLI:NL:HR:2012:BX5801.
39. HR 28 september 2012,
http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/
44. Dit doet overigens denken aan de invoeri-
49. HR 29 maart 2013,
ECLI:NL:HR:2012:BW7473. Het betreft een
Gerechtshoven/Amsterdam/RegelsEnProce-
ng van de landelijke rekening-courant voor de
ECLI:NL:HR:2013:BZ0173.
verzoekschriftprocedure waarop het Proces-
dures/Documents/Aangepast%20lande-
betaling van griffierechten door advocaten.
50. HR 21 september 2012,
reglement verzoekschriftprocedures familie-
lijk%20procesreglement%20pilot%20
Die is er helaas nog steeds niet. De beoogde
ECLI:NL:HR:2012:BW8304.
zaken gerechtshoven van toepassing is en
hof%20Amsterdam.pdf. Zie voor het
invoeringsdatum is nu 1 januari 2014.
51. HR 28 september 2012,
waarin in het Frans gestelde jaarstukken zijn
Gerechtshof 's-Hertogenbosch: http://
45. Zie HR 12 oktober 2012,
ECLI:NL:HR:2012:BX0598.
overgelegd.
www.rechtspraak.nl/Organisatie/
ECLI:NL:HR:2012:BW9243 respectievelijk
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2407
Burgerlijk procesrecht
dent hebben gevraagd, volgt uit HR 16 november 2012.52 Tegen een beslissing tot (wel of niet) heropening van het geding staat ingevolge artikel 388 lid 2 Rv geen hoger beroep open. Cassatie is echter niet uitgesloten. Tegen deze achtergrond bestaat geen ruimte voor het instellen van hoger beroep met inroeping van doorbrekingsgronden.53 Uit de hierna onder het kopje Beslag- en excutierecht vermelde uitspraken blijkt dat de Hoge Raad aanvankelijk zeer bereidwillig inhaakt op prejudiciële vragen, ook bij vragen naar min of meer de bekende weg. Een iets ander geluid laat de Hoge Raad horen in HR 31 mei 201354 en HR 21 juni 2013.55 In de eerste zaak luidt de vraag of het mogelijk is een pandrecht te vestigen op een assurantieportefeuille. De Hoge Raad ziet voorshands af van beantwoording omdat de rechtbank een tweetal andere verweren van de curator onbehandeld heeft gelaten, terwijl bij gegrondbevinding van die verweren de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag niet meer terzake dienend is. In de tweede zaak ziet de Hoge Raad eenvoudigweg af van beantwoording omdat de desbetreffende vraag in een arrest van 2011 al zijn beantwoording heeft gevonden. Dit lijkt ons een verstandige route. Zonder dit soort corrigerende maatregelen loopt de Hoge Raad immers het risico overstelpt te worden met prejudiciële vragen die niet of nog niet echt nodig zijn. Tot slot, hoewel dit niet blijkt uit artikel 426 lid 4 Rv is sprongcassatie ook mogelijk in verzoekschriftprocedures.56 Er is ook eerlijk gezegd geen argument om daar anders over te denken.
Beslag- en executierecht Op 21 november 2012 is een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de regeling van executoriale verkoop van onroerende zaken. Door middel van het transparanter en toegankelijker maken van de executoriale verkoop (straks ook mogelijk via internet), beoogt men de opbrengst bij verkoop te verhogen. Voorts heeft het kabinet op 5 april 2013 besloten om een Centraal Digitaal Beslagregister op te richten. Dit register moet beslagen per debiteur inzichtelijk maken, zodat onnodige opeenstapeling van beslagen kan worden voorkomen en gewaarborgd blijft dat debiteuren voldoende geld voor hun levensonderhoud overhouden. Op 13 september 2013 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan op een prejudiciële vraag naar de toelaatbaarheid van bewijsbeslag buiten IE-zaken.57 Aangezien de lagere rechtspraak al jarenlang op de voet van artikel 730 jo. artikel 843a Rv die weg was opgegaan, mag niet verbazen dat de Hoge Raad deze mogelijkheid heeft gesanctioneerd. De Hoge Raad heeft direct van de gelegenheid gebruik gemaakt het bewijsbeslag met adequate en effectieve waarborgen te omringen en misbruik zoveel als mogelijk te voorkomen. Eveneens naar aanleiding van een prejudiciële vraag heeft de Hoge Raad nog weer eens bevestigd58 dat de grosse van een hypotheekakte – buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen – geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven
2408
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
dan in de desbetreffende akte het geval was. Dit wordt eerst anders indien de te executeren vordering met voldoende bepaaldheid is omschreven. Sommige veroordelingen worden pas effectief als daaraan een dwangsom is verbonden. Die dwangsom leidt dan in de praktijk wel weer vaak tot (juridische) problemen in geval van niet-tijdige nakoming van een veroordeling. HR 21 december 201259 bevestigt wat het Benelux Gerechtshof al eerder had geoordeeld, namelijk dat als de rechter in zijn uitspraak de veroordeelde een termijn voor de uitvoering van de veroordeling geeft, die termijn niet pas gaat lopen na de betekening van de uitspraak. Als de rechter een uitvoeringstermijn geeft, gaat na verloop daarvan de dwangsom lopen mits de uitspraak ook is betekend. Problemen ontstaan ook indien zich na de veroordeling nieuwe omstandigheden voordoen die weliswaar geen overmacht opleveren maar wel een geheel ander licht werpen op de veroordeling zelf. Het Benelux Gerechtshof60 staat toe dat de executierechter daar rekening mee houdt. In deze zaak was sprake van een veroordeling tot staking van een niet-vergunde exploitatie.
Arbitrage en mediation Na een internetconsultatie in 2012 is op 15 april 2013 bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel ingediend tot modernisering van het arbitragerecht.61 Gestreefd werd aanvankelijk naar inwerkingtreding op 1 januari 2014, maar dat zal niet worden gehaald. Behalve modernisering en codificatie van de bestaande arbitragepraktijk wordt met het wetsvoorstel beoogd om de financiële en administratieve lasten verbonden aan arbitrage te verminderen, bijvoorbeeld doordat het depot van een arbitraal vonnis bij de rechtbank niet langer verplicht is. Een andere voorgestelde wijziging is de beperking van de procedure tot vernieti-
Een institutionele wrakingsregeling wordt daarmee mogelijk gemaakt ging van een arbitraal vonnis tot één feitelijke instantie, het gerechtshof. Daarnaast wordt de mogelijkheid geïntroduceerd dat het hof de vernietigingsprocedure schorst teneinde het scheidsgerecht in staat te stellen de grond voor vernietiging ongedaan te maken. Doel van het wetsvoorstel is voorts om het vertrouwen van consumenten in arbitrage te vergroten. Daartoe is voorgesteld om het arbitraal beding op de ‘zwarte lijst’ van onredelijk bezwarende bedingen te plaatsen. Bij een arbitraal beding in algemene voorwaarden moet een consument bij een geschil een maand bedenktijd worden geboden waarbinnen hij kan kiezen voor arbitrage of de gewone rechter. Naar aanleiding van de internetconsultatie is nog een aantal bepalingen gewijzigd. Zo is voor de wrakingsprocedure de mogelijkheid toegevoegd om overeen te komen dat de beoordeling van de gegrondheid van een verzoek tot wraking door een onafhankelijke derde plaatsvindt in plaats
van door de voorzieningenrechter van de rechtbank. Daarmee wordt een institutionele wrakingsregeling mogelijk gemaakt. Met het oog op de internationale arbitragepraktijk worden voorts geen kwaliteitseisen aan arbiters en secretarissen gesteld, omdat dit belemmerend zou kunnen werken. Iets dat in het wetsvoorstel gehandhaafd blijft, is het asymmetrische appelverbod (inhoudende dat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging geen, maar tegen de weigering van verlof tot tenuitvoerlegging wel een hogere voorziening openstaat). In de rechtspraak van de Hoge Raad was het op arbitragegebied een rustig kroniekjaar. Vermeldenswaardig is HR 22 maart 2013,62 waarin de regel van artikel 1064 lid 5 Rv maar weer eens wordt bevestigd dat alle gronden tot vernietiging in de dagvaarding moeten worden voorgedragen. In HR 27 maart 200963 is weliswaar de mogelijkheid aanvaard dat een in de dagvaarding voorgedragen vernietigingsgrond in de loop van het geding van een nadere juridische of feitelijke uitwerking wordt voorzien, maar deze mogelijkheid houdt, zo overweegt de Hoge Raad nu, niet in dat een partij een vernietigingsgrond die zij in de dagvaarding slechts heeft voorgedragen tegen een bepaalde beslissing van het scheidsgerecht, in de loop van het geding alsnog ten grondslag kan leggen aan haar vordering tot vernietiging van een andere beslissing van het scheidsgerecht. Hierbij is niet van belang dat tegen de laatstgenoemde beslissing bij dagvaarding wel andere vernietigingsgronden zijn voorgedragen. Hoewel precies anderhalf jaar te laat, is op 21 november 2012 dan toch in werking getreden de wet ter implementatie van de mediationrichtlijn.64 De wet is beperkt tot grensoverschrijdende zaken. Voorts zijn op 10 september 2013 drie wetsvoorstellen ingediend die ten doel hebben mediation te positioneren als een gelijkwaardige, alternatieve vorm van geschiloplossing. Het betreft de Wet registermediator,65 de Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht66 en de Wet bevordering mediation in het burgerlijk recht.67 Voor de civiele procespraktijk zijn de belangrijkste voorstellen in laatstgenoemde wet dat mediation de verjaring van een rechtsvordering stuit, dat de rechter partijen in elke stand van het geding kan verwijzen naar een (register)mediator, en dat een dagvaarding of verzoekschrift moet vermelden of partijen hebben geprobeerd om door mediation tot een oplossing van hun geschil te komen en zo nee, waarom niet.
Varia Op 1 juli 2013 is in werking getreden een wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (33 126). Deze
wet voorziet in de invoering van een preprocessuele comparitie en allerlei technische verbeterpunten. Ook voorziet de wet in de introductie van de eis dat met de collectieve actie de belangen van de vertegenwoordigde personen voldoende gewaarborgd zijn en in verbetering van de mogelijkheden om binnen een faillissement gebruik te maken van de WCAM. Inmiddels broedt de wetgever op de invoering van de mogelijkheid om schadevorderingen in te stellen in een collectieve actie. Of dat een goede ontwikkeling is, wagen wij te betwijfelen. Schade is in veel gevallen zo individueel bepaald, dat het sterk de vraag is of collectieve afwikkeling recht kan doen aan reële verschillen tussen allerhande individuen. De regeling van de deelgeschillen (artikel 1019w e.v. Rv) mag zich blijvend verheugen in een stroom van rechtspraak waaruit blijkt dat daar veelvuldig gebruik van wordt gemaakt.68 Die regeling maakt het mogelijk om een deelgeschil snel en eenvoudig aan de rechter voor te leggen, zodat die daarover een beslissing kan nemen.
Nu voelen partijen zich, als zij de stap naar de rechter zetten, gedwongen om het geschil in volle omvang voor te leggen Gedachte is dan dat partijen met die beslissing op zak verder in overleg kunnen treden teneinde tot een schikking te komen. Gegeven de populariteit van deze regeling is het wat ons betreft hoog tijd om de (destijds door sommigen al betwijfelde) beperking van deze mogelijkheid tot geschillen betreffende letsel- of overlijdensschade zo snel als mogelijk op te heffen. Immers, in heel veel meer zaken kan het zinvol zijn om het oordeel van de rechter te vragen op het springende punt dat partijen verdeeld houdt. Nu voelen partijen zich, als zij de stap naar de rechter zetten, gedwongen om het geschil in volle omvang voor te leggen. Gevolg daarvan is veel discussie die in meer of mindere mate nuttig is maar in elk geval afleidt van dat springende punt dat partijen verdeeld houdt. In zaken waarin schadevergoeding wordt gevorderd op grond van een betwiste aansprakelijkheid, bestaat al wel de mogelijkheid om de discussie enigszins te stroom-
52. ECLI:NL:HR:2012:BX7886.
60. BGH 30 september 2010,
2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten
bestuursrecht (Kamerstukken 33 727).
53. HR 21 september 2012,
ECLI:NL:XX:2010:BO2939.
van bemiddeling/mediation in burgerlijke
67. Voorstel van wet tot wijziging van Boek
ECLI:NL:HR:2012:BW4896.
61. Voorstel van wet tot wijziging van Boek
en handelszaken, Stb. 2012, 570.
3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en
54. ECLI:NL:HR:2013:CA1614.
6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en
65. Voorstel van wet tot het stellen van
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor-
55. ECLI:NL:HR:2013:CA3958.
het vierde Boek van het Wetboek van Bur-
regels omtrent de registratie en de bevorde-
dering alsmede enkele andere wetten in
56. HR 15 maart 2013,
gerlijke Rechtsvordering in verband met de
ring van de kwaliteit van mediators (Kamer-
verband met de bevordering van het gebruik
ECLI:NL:HR:2013:BY6101.
modernisering van het Arbitragerecht
stukken 33 722)
van mediation (Kamerstukken 33 723).
57. ECLI:NL:PHR:2013:BZ9958.
(Kamerstukken 33 611).
66. Voorstel van wet tot wijziging van de
68. Zie bijvoorbeeld aflevering 2013/07 van
58. HR 8 februari 2013,
62. ECLI:NL:HR:2013:BY8099.
Algemene wet bestuursrecht en de Algeme-
het tijdschrift Jurisprudentie Aansprakelijk-
ECLI:NL:HR:2013:BY4889.
63. ECLI:NL:HR:2009:BG4003.
ne wet inzake rijksbelastingen ter bevorde-
heid waarin weer tal van uitspraken zijn
59. ECLI:NL:HR:2012:BX9020.
64. Wet implementatie richtlijn nr.
ring van het gebruik van mediation in het
opgenomen.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2409
Burgerlijk procesrecht
lijnen, namelijk door gebruik te maken van de mogelijkheid om schadevergoeding op te maken bij staat te vorderen. De hoofdprocedure dient dan ertoe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. Staat die eenmaal vast, dan kan in de daarop volgende schadestaatprocedure de omvang van de te vergoeden schade worden vastgesteld. Die schade moet dan wel veroorzaakt zijn door de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van aansprakelijkheid, maar behoeft in die hoofdprocedure niet al genoemd te zijn. Anders gezegd, in de schadestaatprocedure is het prima mogelijk om nieuwe schadeposten op te nemen, mits die maar veroorzaakt zijn door het in de hoofdprocedure gewraakte handelen.69 Dit brengt ons ter afronding bij een meer algemeen punt. De meerderheid70 van civiele procedures betreft recht-toe-recht-aan procedures die prima binnen het huidige format kunnen worden afgedaan. Een minderheid van civiele procedures (dat zijn dan doorgaans ook de zaken die de meeste tijd opslokken) heeft echter door de jaren heen de neiging om steeds ingewikkelder te worden als gevolg waarvan processtukken almaar uitdijen. Dat is primair de consequentie van wat hiervoor al werd genoemd, namelijk dat als partijen dan eenmaal besloten hebben de zaak aan de rechter voor te leggen, de zaak ook in volle omvang wordt voorgelegd. Die consequentie wordt nog weer versterkt doordat ook deze zaken in het stramien van de enkele schriftelijke ronde worden geplaatst. Partijen mogen er derhalve niet op vertrouwen dat zij nog een nadere mogelijkheid krijgen om hun
2410
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
standpunt schriftelijk toe te lichten, met als gevolg dat alles in de dagvaarding respectievelijk conclusie van antwoord moet worden opgenomen. Het resultaat is dat er in die procedures heel wat discussies worden gevoerd waarvan op voorhand al duidelijk is dat de kans groot is dat die nimmer relevant zullen worden als de rechter een andere weg inslaat. Het zou in onze ogen de behandeling van dit soort procedures en in het verlengde daarvan de werkdruk binnen de rechterlijke macht (en in zekere zin ook de advocatuur) enorm ten goede komen, als veel meer de mogelijkheid bestaat om dat soort geschillen in getrapte vorm voor te leggen. Gedacht zou dan kunnen worden71 aan een korte dagvaarding waarin de grote lijn van het geschil wordt geschetst, een korte conclusie van antwoord waarin gedaagde de grote lijn van zijn verweer schetst en dan een goed voorbereide comparitie na antwoord waarin onder leiding van een regierechter wordt besproken hoe deze zaak het meest efficiënt kan worden aangepakt. En daarbij is het dan uiteraard uiteindelijk aan de regierechter om knopen door te hakken. Een dergelijk aanpak zou in onze ogen veel eindeloze discussies op voorhand kunnen voorkomen. 69. HR 25 januari 2013,
gende herkennen het in arbitrages alleszins
ECLI:NL:HR:2013:BY1071.
gebruikelijke systeem van de korte arbitra-
70. Deze kwalificatie stoelt uiteraard niet op
ge-aanvraag, het korte antwoord en de
empirisch onderzoek; het is louter een
daarop volgende procedural hearing om
gevoelsmatige inschatting.
het vervolg te bespreken.
71. De arbitragespecialist zal in het navol-
Constitutioneel recht
2112
Kroniek van het Nederlands en Europees constitutioneel recht Geerten Boogaard, Michiel van Emmerik, Hans-Martien ten Napel & Wim Voermans1
Het motto van het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’ is ook passend voor de Europese en Nederlandse constitutionele ontwikkelingen van het afgelopen jaar: ze staan in dezelfde sleutel. Afgelopen jaar is op allerlei manier getracht bruggen te slaan met burgers en maatschappelijke organisaties om zo breed draagvlak te krijgen voor hervormingen in de zorg, de energievoorziening en de woningmarkt. Daartoe werd door het kabinet gretig, maar ook noodgedwongen gebruik gemaakt van akkoorden. Het ontbreken van een vaste meerderheid in de Eerste Kamer is staatsrechtelijk gesproken ongetwijfeld het meest opvallende aan het kabinet-Rutte II. Vanuit de EU-instellingen wordt hard gewerkt aan bruggenbouw naar de lidstaten om zo de financiële crisis te bezweren. Verder vond in deze kroniekperiode de inhuldiging van Koning Willem Alexander plaats, bleef de Grondwet een rustig bezit, was er wederom reuring in de Curaçaose politiek en werd de decentralisatie van bevoegdheden naar lagere overheden voortgezet. Een constitutioneel interessante wetgevingsoperatie is het inpassen van verplicht begrotingsevenwicht in het staatsrecht via een Wet houdbare overheidsfinanciën.
1. Bruggen slaan Eind oktober 2012 bereikten de Tweede Kamerfracties van VVD en PvdA een regeerakkoord met als motto: ‘Bruggen slaan’. Het akkoord vormt de basis voor het daarop geformeerde kabinet Rutte-Asscher (Rutte-II). Het motto van het regeerakkoord is ook passend voor de Europese en Nederlandse constitutionele ontwikkelingen van het afgelopen jaar: ze staan in dezelfde sleutel. Afgelopen jaar is op allerlei manier getracht bruggen te slaan met burgers en maatschappelijke organisaties om zo breed draagvlak te krijgen voor hervormingen in de zorg, de energievoorziening en de woningmarkt. Daartoe werd door het kabinet gretig gebruik gemaakt van akkoorden, de haarlemmerolie van polderend Nederland, een middel dat zo goed werkte bij de aanpak van crises in de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw. Het kabinet moest ook wel. Het heeft weliswaar een meerderheid in de Tweede Kamer achter zich, in de Eerste Kamer ontbreekt die meerderheid. En hoewel de verkiezingsuitslag van september 2012 dat dan niet direct liet zien, het politieke landschap in Nederland is sterk verdeeld en in beweging, wat leidt tot kort levende kabinetten die geen substantiële hervormingen tot stand kunnen brengen. Of het dit kabinet gaat lukken via akkoorden ook de Eerste Kamer voldoende onder druk te zetten en dusdoende ook daar een meerderheid achter de kabinetsplannen te scharen, is maar zeer de vraag. Het kabinet komt op alle dossiers maar liefst
acht zetels te kort. De bewindslieden zullen het aankomende jaar moeten praten als Brugman om de voorstellen, waarin het beleid van het kabinet besloten ligt, door de senaat te krijgen. Niet alleen bruggen slaan, maar ook ‘many bridges to cross’. Vanuit de EU-instellingen wordt hard gewerkt aan bruggenbouw naar de lidstaten om zo de financiële crisis te bezweren. De noodverbanden van het Europees stabiliteitsmechanisme zijn aangebracht, maar daarmee is het probleem van de wankele Unie nog niet bezworen. Daarvoor is meer nodig. In dat kader presenteerde Herman van Rompuy, de voorzitter van de Europese Raad, op 26 juni 2012 een ideas paper, getiteld ‘Naar een echte Economische en Monetaire Unie’ waarin in drie fasen toegewerkt wordt naar die werkelijke economische en monetaire unie.2 Het uitgewerkte plan dat op 5 december 2012 in zijn definitieve vorm aan de lidstaten werd
Auteurs
verwijzen naar alle in het verslagjaar versche-
1. Mr. G. Boogaard, mr. dr. M.L. van Emme-
nen interessante constitutionele publicaties.
rik, mr. dr. H.M.Th.D. ten Napel en prof. dr. W.J.M. Voermans zijn verbonden aan de
Noten
afdeling staats- en bestuursrecht van de
2. H. Van Rompuy, ‘Naar een echte econo-
Universiteit Leiden. Deze kroniek is afgeslo-
mische en monetaire Unie’, Raad van de
ten op 31 augustus 2013, waarbij nog een
Europese Unie 5 december 2012, www.
enkele latere ontwikkeling kon worden mee-
consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/
genomen. De ruimte ontbreekt helaas om te
docs/pressdata/nl/ec/134192.pdf.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2411
Constitutioneel recht
gestuurd, veroorzaakte reuring omdat bepaalde onderdelen ervan zouden kunnen betekenen dat de rol van het Nederlandse parlement bij het inrichten van de begroting door afspraken (mogelijk in de vorm van convenanten of begrotingscontracten) en door een andere timing in de begrotingscyclus (Europees semester) kleiner zou kunnen worden. De Raad van State lichtte op 18 januari 2013 de regering voor en adviseerde om bij deze stand van vergaande Europeanisering van de begroting goed te waken voor het institutionele evenwicht binnen de EU en het Nederlandse parlement nauw te betrekken en ook in de toekomst een volwaardige en betekenisvolle rol te geven bij de inrichting van de begroting. Een en ander ook met het oog op het maatschappelijke draagvlak.3
2. Staatsrecht en politiek Formatie van het kabinet Rutte-II Op 5 november 2012 werd het kabinet-Rutte II beëdigd. Dit moment markeerde het einde van de formatieprocedure, die sinds de wijziging van het Reglement van Orde van de Tweede Kamer (RvOTK) eerder datzelfde jaar ingrijpend is veranderd. Op grond van het nieuwe artikel 139a RvOTK vindt uiterlijk een week na de installatie van een nieuwe Kamer een plenair debat plaats over de verkiezingsuitslag met als doel een (in)formateur te benoemen, alsmede de aan hem of haar te verlenen opdracht te formuleren. Voorafgaand aan de verkiezingen was er de nodige discussie over de vraag of de nieuwe procedure wel zou werken.4 De procedure zou weinig toevoegen, leiden tot schijnopenbaarheid of zelfs tot een patstelling in de Tweede Kamer. In de praktijk kwam van deze zorgen weinig terecht. De formatie verliep als gevolg van het verplichtende karakter van de bepaling wel degelijk op een nieuwe wijze, al kan men zich afvragen of de Tweede Kamer (inhoudelijk) nu een zoveel grotere rol heeft gespeeld. Het was toch vooral het relatief kleine groepje onderhandelaars dat zelf, onder aanvoering van de informateurs Kamp (VVD) en Bos (PvdA), het proces aanstuurde. Ook het staatshoofd kwam toch nog even om de hoek kijken, toen de informateurs op instigatie van de nieuwe Kamervoorzitter werden uitgenodigd voor wat uiteindelijk als een ‘beleefdheidsbezoek’ werd gepresenteerd.5 Ook tot de gevreesde patstelling is het niet gekomen. De formatie verliep met een duur van 52 dagen, gerekend vanaf de verkiezingen, voor Nederlandse begrippen juist relatief zeer snel. Overigens speelde hierbij de verkiezingsuitslag een niet onbelangrijke rol: VVD en PvdA waren als de twee grote winnaars immers min of meer tot elkaar veroordeeld. De schijnopenbaarheid kan achteraf wel als een terecht kritiekpunt worden gezien. Hoewel de ontwerpers van de nieuwe formatieprocedure zelf geen volledige openbaarheid voor ogen heeft gestaan, was de informatievoorziening door de strikt gehandhaafde radiostilte zo mogelijk nog marginaler dan voorheen. De beëdiging van het nieuwe kabinet vond wel voor het eerst in het openbaar plaats. Naast de leden van de Eerste en Tweede Kamer – en overigens ook de Koning –, aanvaarden nu ook ministers en staatssecretarissen hun ambt op deze wijze, hetgeen winst kan worden genoemd.6
2412
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
Bruggen in aanbouw Inmiddels had het kabinet-Rutte II op 29 oktober 2012 het regeerakkoord gepresenteerd, getiteld ‘Bruggen slaan’. De eerste brug die het kabinet moest slaan, was die tussen de beide coalitiepartijen. De concessies die VVD en PvdA met het oog op deze samenwerking moesten maken, werden verdedigd met de stelling dat beide partijen elkaar wat gunden en derhalve tot een ‘positieve uitruil’ waren gekomen. De uitruil bleek weldra echter niet geheel vlekkeloos te zijn verlopen. Kort na de presentatie van het regeerakkoord ontstond binnen de VVD reeds ophef over de inkomensafhankelijke zorgpremie, hetgeen tot aanpassing van het regeerakkoord noopte. Een paar maanden later was het de PvdA die alsnog moeite bleek te hebben met de mogelijke strafbaarstelling van illegaliteit. Een andere brug die geslagen moest worden, was er een tussen kabinet en Eerste Kamer. Het ontbreken van een vaste meerderheid in de Eerste Kamer is staatsrechtelijk gesproken ongetwijfeld het meest opvallende aan het kabinet-Rutte II. De toenmalige voorzitter van de Senaat, De Graaf (VVD), had tijdens de formatie weliswaar aangegeven dat een minderheidspositie in de Eerste Kamer geen beletsel zou hoeven op te leveren voor de vorming van een kabinet.7 Senator Noten (PvdA) betoonde zich echter, waarschijnlijk realistischer, minder positief. Hij stelde dat fracties in de Eerste Kamer de regering gewoonlijk niet aan een meerderheid helpen als de Tweede Kamerfractie van de partij tegen het betreffende wetsvoorstel heeft gestemd.8 De praktijk heeft het afgelopen politieke seizoen laten zien dat het kabinet, waarschijnlijk mede met het oog op de politieke verhoudingen in de Eerste Kamer, ook in de Tweede Kamer naar bredere meerderheden streeft dan strikt noodzakelijk. Zo zochten VVD en PvdA bij het Woonakkoord steun bij D66, ChristenUnie en SGP. Het positieve aan dergelijke ‘gelegenheidsakkoorden’ is dat deze een bijdrage leveren aan het dualisme tussen kabinet en Tweede Kamer. Een eraan verbonden risico is dat de consistentie van het kabinetsbeleid vermindert. Voor het Sociaal Akkoord werd hiernaast een brug geslagen tussen het kabinet en VNO-NCW en de FNV.
Het positieve aan dergelijke ‘gelegenheidsakkoorden’ is dat deze een bijdrage leveren aan het dualisme tussen kabinet en Tweede Kamer De brug in aanbouw op het voorblad van het regeerakkoord symboliseert de praktische uitwerking al met al goed. De constructie is verwerkt in het regeerakkoord, maar het wegdek moet – samen met andere partijen – voortdurend verder worden aangelegd. Dat geldt ook weer op het moment van afronding van deze kroniek, in het zicht van Prinsjesdag. Reeds
geruime tijd wordt zowel door staatsrechtsgeleerden als politici gereflecteerd op de vraag hoe terughoudend met name de Eerste Kamer zich moet en zal opstellen ten aanzien van belangrijke onderwerpen, waaronder de nieuwe begrotingsvoorstellen van wet.9 Voorlopig geldt echter dat, zoals aan de vooravond van het zomerreces door een ochtendblad is gesignaleerd, de goede persoonlijke verhoudingen tussen Rutte en Samson, het gedeelde verlangen een kabinet eindelijk weer eens de rit uit te laten zitten en de politiek van de kleine stappen die het kabinet volgt, drie ‘secrets of an unbreakable marriage’ vormen voor Rutte II.10 Het toebrengen van ernstige nederlagen aan het kabinet zou voor de Eerste Kamer derhalve neerkomen op het stoken in een vooralsnog goed (verstands)huwelijk.
zich genoodzaakt te zien af te treden vanwege zijn (vermeende) rol in de samenstelling van de commissie van in- en uitgeleide. De Graaf gaf tegenover de Volkskrant toe dat hij Geert Wilders (PVV) liever niet in een commissie van in- en uitgeleide wilde hebben.15 Dit leidde ertoe dat diverse fracties vraagtekens plaatsten bij de onpartijdigheid van de voorzitter van de Eerste Kamer, met zijn opstappen tot gevolg. Opvallend hieraan was dat De Graaf consequenties verbond aan de ophef die primair ontstond in de Tweede Kamer. De Eerste Kamer had zich formeel nog niet over de rol van haar voorzitter uitgelaten. Verder is het de vraag in hoeverre De Graaf daadwerkelijk een fout heeft gemaakt. In een verklaring uitgesproken bij zijn daadwerkelijk terugtreden, verdedigde hij zijn keuze door zijn handelswijze uitgebreid toe te lichten. Daarbij benadrukte hij dat het niet zijn bedoeling was geweest om Wilders buiten te sluiten.16
Inhuldiging Koning Willem Alexander Op 28 januari 2013 kondigde koningin Beatrix aan dat Willem Alexander op 30 april van dat jaar haar taak als Koning zou overnemen. Rond de inhuldiging ontstond enige commotie over Kamerleden die weigerden ‘de eed van trouw’ af te leggen. Het betrof onder anderen de leden van de Partij voor de Dieren (PvdD).11 Bij de aanwezigheid in de Nieuwe Kerk van Kamerleden die de eed weigeren af te leggen bij de inhuldiging is vanuit staatsrechtelijke optiek een kritische kanttekening geplaatst. Hun aanwezigheid zou in strijd zijn met de Wet beëdiging en inhuldiging van de Koning. Deze wet schrijft immers voor dat de aanwezige Kamerleden worden opgeroepen en de plechtige verklaring van de voorzitter bevestigen. Overigens betreft het hier volgens de wetsgeschiedenis geen eed en is het beter spreken van een inhuldigingsverklaring.12 Een van de schrijvers dezes wees erop dat de Wet beëdiging en inhuldiging van de Koning niet steunt op artikel 32 van de Grondwet, dat immers niet spreekt over een eed van Kamerleden.13 Oud-minister Korthals Altes en emeritus hoogleraar Parlementaire geschiedenis Van den Berg wezen er daarentegen op dat de in de wet neergelegde formule van inhuldiging nog zeer recentelijk parlementair bevestigd was toen in 2010 de relaties met de Cariben in het Koninkrijk werden vernieuwd.14 De inhuldigingsceremonie kreeg nog een staartje, toen op 14 juni Senaatsvoorzitter De Graaf mededeelde
Parlementair onderzoek Op 30 oktober 2012 bood de voorzitter van de door de Eerste Kamer ingestelde Parlementaire Onderzoekscommissie Privatisering/Verzelfstandiging Overheidsdiensten haar rapport ‘Verbinding verbroken?’ aan aan de voorzitter van de Eerste Kamer, waarin de commissie aandrong op een betere weging van publieke belangen.17 De Tweede Kamer stelde op 16 april 2013 een enquêtecommissie in, met Van Vliet (PVV) als voorzitter, die ongeveer anderhalf jaar zal bezig zijn met het onderzoek naar het stelsel van woningbouwcorporaties.18 Verder werd tijdens het kroniekjaar over het debacle rond de Fyra een parlementaire enquête voorgesteld door de vaste commissie voor Infrastructuur en Milieu.19 Op 4 juli is de tijdelijke commissie Fyra geïnstalleerd onder leiding van Van Toorenburg (CDA). Deze commissie zal opdracht formuleren voor een onderzoek naar de Fyra.20 Inmiddels was Sandor Loeffen gepromoveerd op een vergelijkende studie, waarin hij erop aandringt dat de Tweede Kamer haar onderzoeksfunctie verder ontwikkelt.21 De Kamer zelf nam kort na verschijning hiervan een motie-Segers c.s. aan die het Presidium verzoekt de mogelijkheid na te gaan van invoering van een ‘parlemen-
3. Voorlichting van 18 januari 2013, Advies
matie/items-formatie/weblog-formatie-15/.
tutioneel recht’, AAK 2013, 127.
www.eerstekamer.nl/id/vjaljk532nmf/
W01.12.0457/I. Zie nader M. Diamant &
7. ‘Senaatsvoorzitter: VVD en PvdA kunnen
13. Wim Voermans, ‘De Grondwet zegt
document_extern/verklaring_aftreden_
M.L. van Emmerik, ‘Het Nederlandse bud-
ook regeren zonder meerderheid in Senaat’,
niets over eed aan de Koning’, de Volks-
fred_de_graaf/f=/vjaljkrrelp4.pdf.
getrecht in Europees perspectief’, TvCR
18 september 2012, www.parlement.com.
krant 16 februari 2013.
17. Kamerstukken II 2012/13, nr. C & B.
2013, p. 94-129.
8. H. Noten, ‘Senaatsmeerderheid is lang
14. Frits Korthals Altes, ‘Afleggen eed bij
18. Kamerstukken II 2012/13, 33 606, nr.
4. Zie bijvoorbeeld J.Th.J. van den Berg,
niet zeker’, NRC Handelsblad 26 september
huldiging Willem-Alexander is een wettelij-
2.
‘Toespraak ter gelegenheid van de aanbie-
2012.
ke ambtsplicht’, de Volkskrant 10 april
19. Kamerstukken II 2012/13, 33 678, nr.
ding van de bundel: “Koning, Kamers,
9. Vergelijk GB, ‘De terughoudendheid van
2013; Joop van den Berg, ‘Blijf weg uit de
1.
kabinetsformatie”’, Den Haag, 12 septem-
de Eerste Kamer’, 8 april 2013, www.
Nieuwe kerk als je de eed niet wilt afleg-
20. ‘Voorbereiding parlementaire enquête
ber 2012, www.montesquieu-instituut.
publiekrechtenpolitiek.nl/de-terughoudend-
gen’, Trouw 12 april 2013.
Fyra’, www.tweedekamer.nl/hoe_werkt_
nl/9353202/d/20120912_rede.pdf.
heid-van-de-eerste-kamer/.
15. ‘Senaatsvoorzitter hield Wilders weg bij
het/de_tweede_kamer_vergadert/parle-
5. ‘Kamp en Bos op “beleefdheidsbezoek”
10. ‘After eight months of Rutte 2, the
koning tijdens inhuldiging’, de Volkskrant
mentaire_enquetes/index.jsp#TitleLink2.
bij de koningin’, 28 september 2012, www.
cabinet record so far’, 6 juli 2013, www.
12 juni 2013.
21. S. Loeffen, Parlementair onderzoek. een
parlement.com.
DutchNews.nl.
16. ‘Verklaring van de Voorzitter van de
studie van het onderzoeksrecht in Neder-
6. ‘Weblog Formatie # 15 De winst van een
11. ‘Zestien Kamerleden weigeren eed’, 9
Eerste Kamer der Staten-Generaal, mr. G.J.
land, het Verenigd Koninkrijk en de Ver-
openbare beëdiging’, www.ru.nl/cpg/
april 2013, www.nos.nl.
de Graaf, in de plenaire vergadering van de
enigde Staten, (diss. Maastricht), Den Haag:
onderzoek/onderzoeksdossiers/kabinetsfor-
12. R. de Lange & R. Nehmelman, ‘Consti-
Eerste Kamer op dinsdag 18 juni 2013’,
Sdu 2013.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2413
Constitutioneel recht
taire ondervraging’ onder ede, ook buiten parlementaire enquêtes om.22 (Europees) burgerinitiatief Zoals gesignaleerd in de vorige kroniek, is het sinds 1 april 2012 mogelijk om een Europees burgerinitiatief in te dienen. Inmiddels is het eerste succes behaald: Eurocommissaris Barnier besloot in juni 2013 om de drinkwatervoorziening uit de nieuwe richtlijnen voor concessies te halen. Dit naar aanleiding van het initiatief ‘Water is een mensenrecht’ van Right2Water, dat zich tegen privatisering hiervan had gekeerd.23 Met dit succes lijkt het Europees Burgerinitiatief direct al invloedrijker dan de Nederlandse variant. Van de twaalf burgerinitiatieven die tot 2013 hier te lande werden ingediend, is tweederde niet-ontvankelijk verklaard door de commissie voor de verzoekschriften en burgerinitiatieven van de Tweede Kamer. Slechts vier initiatieven haalden de politieke agenda, maar daarmee is nog niet gezegd dat het initiatief ook tot een wijziging in de besluitvorming leidt.24 Het meest recente burgerinitiatief is ‘Referendum bij bevoegdheidsoverdracht’, dat in maart 2013 door het Burgerforum EU werd aangeboden. In september 2013 organiseerde de vaste commissie voor Europese Zaken van de Tweede Kamer hierover een rondetafelgesprek, ter voorbereiding op een plenair debat in de Tweede Kamer in het najaar.
3. Grondwet en overige wetgeving De Grondwet is inmiddels een dermate rustig bezit geworden, dat hij de aandacht van historici begint te trekken. Grondwetsherziening blijkt een kwestie van verschillende ‘sporen’ te zijn, die elkaar in de weg kunnen zitten. Dat was althans de conclusie van een onderzoek naar de periode 1945-1983.25 Ook in het afgelopen kroniekjaar werden de verschillende sporen bewandeld. In het klassieke spoor van Thorbecke is de Grondwet een politiek strijddocument. Ongeveer zoals bij het voorstel van Heijnen (PvdA), Voortman (GroenLinks) en Schouw (D66) voor invoering van een bindend raadgevend wetgevingsreferendum.26 Hoewel zij in eerste lezing inmiddels de Tweede Kamer gepasseerd zijn, drukt de geschiedenis zwaar op dit voorstel. De aanhangig-makers spreidden hun politieke risico door tegelijkertijd een gewoon initiatiefwetsvoorstel ter invoering van een nietbindend raadgevend referendum door de Tweede Kamer te loodsen.27 Aan de andere kant van het politieke spectrum maakte Taverne (VVD) zijn Rijkswetsvoorstel tot beperking van de doorwerking van het internationale recht28 aanhangig en loert Van der Staaij (SGP) op een meerderheid voor de eerste lezing van zijn voorstel29 om verdragen betreffende de Europese Unie voortaan alleen met tweederde meerderheid te laten goedkeuren. Wat er in dit politieke geweld gaat overblijven van het VoorstelHalsema, is nog onbekend. Na het vertrek van Sap (GroenLinks), heeft het lid Van Tongeren (GroenLinks) de wielen weer in beweging gezet. In het spoor van Struycken is de Grondwet geen vehikel voor vernieuwingen, maar een document dat juist per definitie achterloopt. Het is een brandkast voor de dingen die onder ons volkomen zeker zijn. In Struyckens
2414
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
De Grondwet is een brandkast voor de dingen die onder ons volkomen zeker zijn spoor probeerde minister Donner (CDA) destijds het rapport van de Staatscommissie Grondwet in de la te laten verdwijnen. De voorstellen zouden onvoldoende ‘constitutionele rijpheid’ vertonen.30 De Eerste Kamer heeft na het aantreden van Rutte-II geprobeerd minister Plasterk (PvdA) op andere gedachten te brengen. Er lagen nog twee aangenomen moties van de senatoren Engels (D66) en Lokin-Sassen (CDA) waarin om de ontwikkeling van een voorstel voor een algemene bepaling werd verzocht31 en ‘aangedrongen’ werd op codificatie van een recht op een eerlijk proces.32 Plasterk liet zich overtuigen ten aanzien van het recht op een eerlijk proces, maar hield de uitvoering van de motie-Engels in eerste instantie af. Het idee zou onvoldoende ‘constitutionele rijpheid’ vertonen en evenmin ‘noodzakelijk’ zijn.33 In de Eerste Kamer stelde senator Engels (D66) deze criteria ter discussie en riep de minister op zijn standpunt te heroverwegen. Plasterk ging door de bocht en zegde toe beide moties te zullen uitvoeren. Het derde spoor van grondwetsherziening is de ambtelijk-juridische benadering zoals die van de Proeve uit 1966. De agenda van Rutte-II past prima in dit spoor: deconstitutionalisering van de aanstelling van de burgemeester en van de commissaris van de Koning, product- en bedrijfschappen opheffen en waterschappen uit de Grondwet halen. Meer een kwestie van onderhoud dan van visie. De Grondwet trekt zijn sporen inmiddels ook in de digitale werkelijkheid. Dit kroniekjaar jaar ging vanuit Tilburg de site NederlandRechtsstaat.nl in de lucht, waar niet alleen een nieuwe druk van Koekkoeks Grondwetcommentaar vrij toegankelijk is, maar waar ook het maatschappelijke debat over de rechtsstaat op vele manieren wordt aangejaagd. Adams legde in zijn oratie uit hoe dit initiatief kan bijdragen aan de ‘constitutionele geletterdheid’ van de Nederlanders.34 Op het vlak van kiesrecht en democratie is afgelopen jaar al groot onderhoud gepleegd. Met één wet35 zijn de resultaten van diverse evaluaties en adviezen uit verschillende hoeken in het kiesrecht verwerkt. Daaronder bevinden zich een serie technische wijzingen, maar ook kwesties die meer aandacht trokken. Nederlanders in het buitenland zullen voortaan in de limitatief opgesomde kleuren ‘rood, blauw, zwart of groen’ mogen stemmen. Binnen Nederland is ten behoeve van het gemakkelijk tellen van de stemmen nog altijd uitsluitend de ‘signaalkleur’ rood toegestaan. Met deze wet is tevens de door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie geconstateerde discriminatie van niet-Nederlanders bij verkiezingen voor eilandsraden gerepareerd. De Wet financiering politieke partijen heeft per 1 mei 2013 een aantal geldstromen gereguleerd die voordien buiten de verplichte openbaarheid bleven: kandidaten zonder een klassieke politieke partij, bijdragen in natura en externe constructies. De wet-
gever heeft ten slotte een Uitvoeringswet verordening Europees burgerinitiatief36 vastgesteld, waarmee de zelfstandige AMvB die de verordening nu uitvoert37 kan worden ingetrokken. Ten aanzien van de openbaarheid van bestuur worden pogingen gedaan bruggen te slaan. Minister Donner (CDA) haalde enige tijd geleden de woede van bijna geheel journalistiek Nederland op de hals met zijn plannen voor het tegengaan van omvangrijke en oneigenlijke Wob-verzoeken.38 Peters (GroenLinks) maakte vlak voor de verkiezingen een omvangrijke initiatiefwet aanhangig waarin het bereik van de Wob juist werd uitgebreid. Tevens pleitte zij voor de introductie van een op Britse leest geschoeide Informatiecommissaris. Na de verkiezingen nam Voortman (GroenLinks) de behandeling van dit voorstel over en heeft de Afdeling advisering van de Raad van State er een aantal stevige noten over gekraakt.39 Inmiddels wordt overlegd over het ineenschuiven van wensen van de Kamer en de voornemens van het kabinet. Aan het einde van de zomer werd nog enige druk op dit proces gezet toen burgemeester Slinkman van Rijnwaarden succesvol aandacht vroeg voor de ‘onzinverzoeken’ waarmee zijn gemeente druk was en de VNG liet weten dat gemeenten soms de op een dwangsom beluste Wobbers afkopen. Minister Plasterk zegde daarop toe dat als het voorstel van GroenLinks niet eind dit jaar in de Kamer ligt, hij met een eigen voorstel ter bestrijding van dit Wob-misbruik zal komen. Met het voorstel van Heijnen (PvdA), strekkend tot vermindering van het aantal gemeenteraadsleden en wethouders, liep het slechter af.40 Zijn voorstel werd vlak voor de zomer verworpen door een grote meerderheid in de Senaat. Alleen VVD en 50PLUS stemden voor. Dat dit voorstel was overgenomen in het coalitieakkoord en de regering de verwachte bezuinigingen reeds had ingeboekt, kon de Senaatsfractie van de PvdA niet overtuigen. Een constitutioneel zeer interessante wetgevingsoperatie, ten slotte, is het inpassen van verplicht begrotingsevenwicht in het staatsrecht via een Wet houdbare overheidsfinanciën.41 Het voorstel is inmiddels de Tweede Kamer gepasseerd met een ruime meerderheid en heeft de aandacht van de staatsrechtwetenschap getrokken.42
4. Openbaar bestuur en decentralisatie In het regeerakkoord toont het kabinet Rutte II zich een warm voorstander van het op grote schaal decentraliseren van taken en bevoegdheden naar medeoverheden, met name van het Rijk naar gemeenten. Hierdoor is meer maatwerk mogelijk en wordt de betrokkenheid van burgers vergroot. Op deze manier kunnen gemeenten de uitvoering van de taken beter op elkaar afstemmen en zo meer doen voor minder geld, aldus het kabinet. De VNG verwelkomt deze grotere beleidsvrijheid voor gemeenten, maar is ook erg kritisch, aangezien de financiële armslag van gemeenten tegelijkertijd sterk aan banden wordt gelegd. Voor deze verdergaande decentralisatie is volgens het kabinet vereist dat de medeoverheden op passende schaal zijn georganiseerd, waartoe het voor de lange termijn ook diverse voorstellen lanceert (onder meer vijf landsdelen met een gesloten huishouding, gemeenten van ten minste honderdduizend inwoners en samenvoeging van waterschappen met deze landsdelen). Nu moet wel worden gezegd dat van de enorme stroom voorstellen die gedaan zijn de afgelopen decennia tot hervorming van het openbaar bestuur tot nu toe weinig terecht is gekomen.43 De Eerste Kamer aanvaardde dan ook op 2 juli 2013 de motie-Vliegenthart, waarin de regering wordt gevraagd om een nadere onderbouwing van haar voornemens tot samenvoeging van provincies en gemeenten.44 Op dezelfde datum nam de Eerste Kamer unaniem een motie-Engels aan, waarin de minister wordt verzocht nadere modellen te ontwikkelen voor een stelsel van financiële verhoudingen tussen rijk en gemeenten, waarbij aandacht wordt besteed aan de zorg van gemeenten dat ze door de combinatie van decentralisatie en bezuinigingen steeds meer de eigen middelen (uitgekeerd uit het gemeentefonds) moeten aanspreken teneinde uitvoering van de nieuwe taken op niveau te kunnen uitvoeren.45 De minister heeft ter uitvoering van deze motie advies gevraagd aan het Centraal Planbureau. Een gang naar de rechter biedt gemeenten in deze overigens niet zonder meer soelaas. In een recente uitspraak bevestigt de Centrale Raad van Beroep – zelfs onder een wat vreemde verwijzing naar artikel 120 Grondwet – nog eens zijn vaste jurispruden-
22. Kamerstukken II 2012/13, 33 609, nr.
28. Kamerstukken II 2011/12, 33 359. Het
wet en eerlijk proces. Een onderzoek naar
41. Kamerstukken II 2012/13, 33 416.
14.
voorstel is kritisch besproken door J. Fleuren
de eventuele meerwaarde van het opne-
42. M. Diamant & M.L. van Emmerik, ‘Ver-
23. ‘Burgers EU dwarsbomen privatisering
& J de Wit, ‘Het voorstel-Taverne. Schrap-
men van het recht op een eerlijk proces in
plicht begrotingsevenwicht in Nederlandse
water’, de Volkskrant, 21 juni 2013.
ping van de rechterlijke bevoegdheid om
de Nederlandse Grondwet (diss. EUR),
(Grond)wet naar buitenlands voorbeeld?’,
24. H.M.Th.D. ten Napel & M.W. van Nij-
wetten aan verdragen te toetsen’, NJB
Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2013.
NJB 2012/1681, afl. 29, p. 2024-2031; J.H.
endaal, ‘Burgerinitiatief nuttige aanvulling
2012/2298, afl. 40, p. 2812
33. Kamerstukken I 2012/13, 31 570, nr. G.
Reestman, ‘Constitutioneel minimalisme:
democratie’, Reformatorisch Dagblad, 25
29. Vlak voor het verkiezingsreces werd het
34. M. Adams, ‘Constitutionele geletterd-
het Stabiliteitsverdrag in de Nederlandse
januari 2013, onder verwijzing naar evalua-
voorstel plotseling afgevoerd van de agen-
heid voor de democratische rechtsstaat’,
rechtsorde’, TvCR 2013, p. 6-27 en J.H.
tierapport Instituut Maatschappelijke Inno-
da, naar verluidt omdat Van der Staaij de
NJB 2013/874, afl. 17, p. 1110-1118.
Reestman, ‘De ondoorgrondelijke systema-
vatie en Netwerk Democratie uit 2012.
gewisse ondergang van zijn voorstel na de
35. Kamerstukken II 2011/12, 33 268.
tiek van het wetsvoorstel HOF’, NJB
25. C.W. van Leeuwen, Uit het spoor van
verkiezingen dacht te kunnen afwenden
36. Kamerstukken II 2012/13, 33 423.
2013/241, afl. 5, p. 299-302.
Thorbecke. Grondwetsherziening en staats-
met steun van de VVD. Zie Kamerstukken
37. ijdelijk uitvoeringsbesluit verordening
43. Zie D.J. Elzinga, ‘Een constitutioneel
vernieuwing in naoorlogs Nederland (1945-
II, 30 874.
Europees burgerinitiatief, Stb. 2012, 178.
organogram voor het openbaar bestuur’,
1983) (diss. KUN), Amsterdam: Boom
30. Kamerstukken II 2011/12, 31 570, nr.
38. Kamerstukken II 2010/11, 32 802, nr.
Gst. 2013/39.
2013.
20.
1.
44. Kamerstukken I 2012/13, CII, nr. B.
26. Kamerstukken II 2005/06, 30 174.
31. Kamerstukken I 2011/12, 31 570, nr. B.
39. Advies van 5 november 2012:
45. Kamerstukken I 2012/13 CII, nr. C.
27. Handelingen II 2012/13, 30 372, nr.
32. Kamerstukken I 2011/12, 31 570, nr. C.
W04.12.0249/I.
12.
Zie nader onder meer B.J.G. Leeuw, Grond-
40. Kamerstukken II 2011/12, 33 084.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2415
Constitutioneel recht
tie dat hij niet treedt in een geschil tussen gemeenten en het Rijk inzake begrotingsaangelegenheden.46 Vanaf het wetgevingsfront vallen er diverse ontwikkelingen te melden die in het bijzonder gemeenten regarderen: de verkleining van gemeenteraden is van de baan,47 gemeenten kunnen zelf beslissen over koopzondagen,48 verplicht schatkistbankieren voor decentrale overheden,49 het schrappen van de bevoegdheid van gemeenten tot het instellen van deelraden.50 Verder legt het bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel Houdbare Overheidsfinanciën de ‘Brusselse 3%-norm’ ook op aan decentrale overheden, hetgeen tot kritische vragen van met name CDA-senatoren leidt.51 Onlangs werd ook een verzamelwetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet op diverse onderdelen bij de Tweede Kamer ingediend (burgemeester krijgen onder meer een wettelijke rol in het proces van collegeonderhandelingen en de verplichting tot het opstellen van een burgerjaarverslag vervalt).52 Vermeldenswaard is de uitspraak van het gerechtshof in Arnhem, waarin de gemeente Bronckhorst in hoger beroep gelijk kreeg in de zaak van de burgemeester die bij de jaarlijkse 4 mei herdenking ook langs de graven van gesneuvelde Duitse soldaten wilde lopen. Volgens het hof gaat het hier om een politieke afweging die primair bij de gemeenteraad ligt. Het is niet aan de rechter om een oordeel te geven over het handelen van de burgemeester; burgers kunnen politici hier op lokaal niveau op aanspreken.53
5. Staatkundige verhoudingen binnen het Koninkrijk In dit tijdschrift is in de afgelopen jaargang reeds aandacht besteed aan de recente constitutionele crisis op Curaçao, waarbij de werking van het parlementaire stelsel centraal stond. Zelfs zijn vergelijkingen gemaakt met de bekende Luxemburgse kwestie uit 1867, die in Nederland de parlementaire vertrouwensregel heeft gevestigd.54 Na de moord op Helmin Wiels, leider van de grootste regeringspartij Pueblo Soberano, is zijn opvolger Ivar Asjes aangetreden als premier van het nieuwe kabinet. Zo blijven de politieke ontwikkelingen op met name Curaçao in het brandpunt van de belangstelling staan. Hetzelfde geldt voor de al jarenlang slepende kwestie van de zwaar vervuilende Isla-raffinaderij.55 Daarbij wordt de vraag gesteld of de Koninkrijksregering uiteindelijk niet zou moeten ingrijpen op grond van artikel 43 Statuut, maar vooralsnog benadrukt de minister van Koninkrijksrelaties dat het hier een autonome verantwoordelijkheid van het land Curaçao betreft.56 Belangrijk ook is te vermelden dat de Eerste Kamer besloten heeft de behandeling van de eerste lezing van het voorstel tot wijziging van de Grondwet in verband met de zogenaamde BES-eilanden
De politieke ontwikkelingen op met name Curaçao blijven in het brandpunt van de belangstelling staan 2416
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
tot zeker 2015 in de ijskast te zetten. Dit in afwachting van de resultaten van de eerste evaluatie van de nieuwe staatkundige structuur van het Koninkrijk. Het wetsvoorstel zorgt voor een constitutionele basis voor de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba en regelt de betrokkenheid van hun algemeen vertegenwoordigende organen bij de verkiezing van de Eerste Kamer.57 Minister Plasterk raadt de Eerste Kamer dit uitstel ernstig af, nu dit volgens hem zou kunnen betekenen dat inwoners van de BES-eilanden dan pas in 2023 via hun volksvertegenwoordigers invloed uit kunnen oefenen op de samenstelling van de Eerste Kamer, in reactie waarop de Eerste Kamer aandringt op een tijdige evaluatie, zodat het eerste lezing voorstel in ieder geval kan worden behandeld voor de geplande Tweede Kamerverkiezingen van 2017.58 Ten slotte baarde premier Rutte bij zijn (kennismakings)bezoek aan het Caribisch deel van het Koninkrijk enige (politieke) commotie doordat hij aan enkele kranten zou hebben aangegeven dat de Caribische eilanden het Koninkrijk desgewenst onmiddellijk mogen verlaten.
6. Rechtspraak en constitutie De SGP-zaak, die jarenlang vele gemoederen verhit danwel bezig heeft gehouden, lijkt eindelijk tot een einde te zijn gekomen. Nadat het EHRM de klacht van de SGP in ronde bewoordingen niet-ontvankelijk had verklaard, informeerde minister Spies (CDA) bij het hoofdbestuur van de SGP welke consequenties de partij aan het Hof-arrest dacht te verbinden.59 De SGP berichtte na enige beraad terug het Algemeen Reglement ‘aan het geldende recht’ te zullen aanpassen. Sinds 1 april 2013 staat daarin dat kandidaten hun geslacht ‘rechtens niet zal worden tegengeworpen’. Minister Plasterk (PvdA) meldde daarop aan de Kamer dat de vrouwen zich nu ook kunnen kandideren bij de SGP en dat de noodzaak voor de Staat om (verdere) maatregelen te treffen dus was vervallen.60 Of voor het Proefprocessenfonds Clara Wichmann en de andere procederende organisaties de zaak ook is afgedaan, moet nog blijken. Eerder lieten zij zich zeer kritisch uit over de door de SGP gekozen constructie,61 maar over een officiële reactie op het standpunt van Plasterk werd medio juli nog overleg gevoerd. Feit is dat de SGP-Kiesvereniging in Vlissingen inmiddels besloten heeft dat een vrouw de lijst voor de gemeenteraadsverkiezingen zal gaan trekken. Het lijkt er niet op, dat in het afgelopen kroniekjaar een zaak met een vergelijkbaar politiek profiel is opgestart. Dit ondanks de vele pogingen die wel zijn gedaan om van de civiele rechter een Nebenbühne der Politik te maken. Een greep daaruit: zorgbestuurders procedeerden vergeefs tegen de Wet normering topinkomens, producenten van dierenporno hadden geen recht op nadeelcompensatie, studenten konden de hoogte van de kosten voor een tweede master niet in zijn algemeenheid bij de civiele rechter aanvechten en de verkoop van alcohol bij benzinepompen mag verboden blijven.62 Evenmin lukte het de Vogelbescherming om via de rechter druk te zetten op de ontpoldering van de Hedwigepolder. De relevante bepalingen uit het Scheldeverdrag werden door de Haagse voorzieningenrechter onvoldoende precies geacht om rechtstreeks te kunnen werken.63 Processucces was er wel voor de Club Actieve Nietrokers. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde het verbod op blootstelling aan tabaksrook in
‘indoor public spaces’ in de Kaderovereenkomst van de Wereldgezondheidsorganisatie voor de bestrijding van tabaksgebruik rechtstreeks werkend en verklaarde de uitzondering op het rookverbod in kleine cafés in verband daarmee onrechtmatig.64 Regering en Tweede Kamer zijn inmiddels van gelijk gevoelen. Vlak voor de zomer zond de ministerraad een wetsvoorstel naar de Raad van State voor een algemeen rookverbod in de horeca. De veelheid aan zaken slaat een bruggetje naar het manifest waarmee uiteindelijk 700 van de 2500 rechters hun zorgen uitten over de wijze waarop de rechtspraak met productienormen wordt aangestuurd. De President van de Hoge Raad onderschreef de klachten grotendeels in een ingezonden brief en vroeg om een onafhankelijke onderzoekscommissie. De Raad voor de Rechtspraak trok zich de kritiek aan en maakte duidelijk richting de politiek altijd de zijde van de rechters te zullen kiezen als zij – na al het mogelijke te hebben gedaan – toch meer tijd aan een zaak moeten besteden dan begroot. Minister Opstelten (VVD) toonde ook begrip voor de zorgen. Hoewel hij geen onderzoekscommissie instelde, sprak hij zijn waardering uit voor de wijze waarop de Raad zijn verantwoordelijkheid naar aanleiding van het manifest had opgepakt.65
7. Europese Unie Per 1 juli 2013 trad Kroatië toe tot de EU. Door die toetreding bestaat die EU voortaan uit 28 lidstaten. Toch werd de feestvreugde over de toetreding – althans in Nederland – sterk getemperd door de problemen waarmee de Unie op het ogenblik kampt. De financiële crisis heeft een economische en een budgettaire crisis veroorzaakt die ook voor Nederland belangrijke gevolgen heeft. Bij het inrichten van de begroting is Nederland gebonden aan de strikte regels van het Groei- en Stabiliteitspact die vereisen dat het overheidstekort niet groter mag zijn dan 3% en de staatsschuld niet meer mag belopen dan 60% van het bruto nationaal product. Aan die eisen kan Nederland in 2013 niet voldoen en met moeite, ten koste van forse bezuinigingen, in 2014 en de jaren daarna. Per 1 januari 2013 is bovendien het zogenaamde Fiscal Compact van kracht geworden tussen de lidstaten die dit hebben geratificeerd, wat Nederland overigens nog moet doen. Met dit verdrag worden niet alleen de feitelijke tekorten, maar ook de inrichting van de begrotingscyclus voorwerp van aanhoudende zorg van de Europese instel-
De ijzeren begrotingsvuist uit Brussel begint nu al sporen achter te laten op de houding van Nederland ten opzichte van de EU lingen: het nationale recht zal de begrotingswetgever aan begrotingsevenwicht moeten gaan binden. Voor de constitutionele autonomie van de lidstaten is dit een bijzondere stap. Anders dan de reeds bestaande obstructieverboden, is dit een positieve wetgevingsplicht om een voor een gewone meerderheid bindende norm te codificeren. Zoiets gaat idealiter in de Grondwet. Maar de daarvoor benodigde supermeerderheid lijkt echter een brug te ver. De ijzeren begrotingsvuist uit Brussel begint namelijk nu al sporen achter te laten op de houding van Nederland ten opzichte van de EU. Zo kreeg het eerder genoemde rapport van Van Rompuy, ‘Naar een echte economische en monetaire unie’, een kritisch onthaal, terwijl daarin punten worden genoemd waarvoor Nederland zich in de afgelopen jaren sterk heeft gemaakt binnen de EU (bankenunie, streng toezicht op de begrotingsregels en muntunie en uiteindelijke doorgroei naar een begrotingsunie). Er lijkt sprake van een omslag. In de woorden van het kabinet is de tijd van een ‘ever closer union’ op alle mogelijke beleidsterreinen voorbij. De EU moet op de terreinen waar beleid is gemaakt en regels zijn afgesproken (of waar dat strikt noodzakelijk is) dat beleid effectief doorzetten, toezien op de regels en ze handhaven en niet steeds vooruitvluchten in nieuwe beleidsonderwerpen, zo vatten wij de brief die minister Timmermans onder het motto ‘Europees wat Europees moet, nationaal wat nationaal kan’ aan de Tweede Kamer stuurde kort samen.66 De brief die rapporteert over een toetsing van een aantal beleidsvoornemens van de EU aan het subsidiariteitsbeginsel loopt 51 dossiers langs waarvan binnen een substantieel aantal dossier wordt vastgesteld dat de voornemens daarbinnen niet stroken met de uitgangspunten van het subsidiariteitsbeginsel en dus ook kunnen rekenen op een scherp kritisch Nederlandse positie in de onderhandelingen. Dat is een heel andere toon dan we in Nederland gewend waren aan te slaan en markeert wellicht het begin van
46. CRvB 8 juli 2013,
A en B.
56. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 IV,
Haag 9 januari 2013,
ECLI:CRVB:2013:CA026 (geschil over uit-
52. Kamerstukken II 2012/13, 33 691, nrs.
nr. 30
ECLI:NL:RBDHA:2013:BY8017; Rb. Amster-
voering Wet Werk en Bijstand). Vergelijk
1-4, zie nader hierover A.P. Krijnen, TvCR
57. Kamerstukken I 2012/13, 33 131, nr. C.
dam 9 januari 2013,
over de financiële verhouding tussen rijk en
2013, p. 151-158.
58. Kamerstukken I 2012/13, 33 131, nr. D
ECLI:NL:RBAMS:2013:BY8038; Rb. Noord-
decentrale overheden ook C. de Kruif,
53. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19
en F.
Nederland 18 juli 2013,
Onderlinge overheidsaansprakelijkheid
februari 2013,
59. Kamerstukken II 2011/12, 28 481, nr.
ECLI:NL:RBNNE:2013:4407.
voor schendingen van Europees recht (diss.
ECLI:NL:GHARL:2013:BZ1166.
19.
63. Rb. Den Haag 3 oktober 2012,
Leiden), MAKLU: Apeldoorn/Antwerpen
54. NJB 2012/2027, afl. 36, p. 2545-2549
60. Kamerstukken II 2011/12, 28 481, nr.
ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8921.
2012.
(reacties van J.W. van Rossem en A.B. van
20.
64. Hof Den Haag 26 maart 1013,
47. Kamerstukken I 2012/13, 33 084, nr. A.
Rijn & L.J.J. Rogier).
61. ‘Brief Tweede Kamer’, 25 februari 2013,
ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ4871.
48. Stb. 2013, 217.
55. Zie onder meer T. Barkhuysen, ‘De
www.clara-wichmann.nl/nieuws/2013/
65. Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nr.
49. Kamerstukken I 2012/13, 33 540.
Curaçaose Isla-raffinaderij als (Koninkrijks)
brief-tweede-kamer.
160.
50. Stb. 2013, 76.
probleem’, NJB 2013/1541, afl. 26, p.
62. Vzr. Rb. Den Haag 11 januari 2013,
66. Brief van 21 juni 2013 over de uitkom-
51. Kamerstukken I 2012/13, 33 416, nrs.
1693.
ECLI:NL:RBDHA:2013:BY8165; Rb. Den
sten van de subsidiariteitsexercitie.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2417
Constitutioneel recht
‘Realpolitiek op zijn Nederlands’ in de Europese Unie. Er is al meer op gewezen dat een politiekere benadering van de Europese agenda door de Nederlandse regering (in plaats van een constructieve vooral gouvernementele/diplomatieke benadering) wel eens positief uit zou kunnen pakken voor het draagvlak dat de EU en EU-besluiten hebben onder de Nederlandse bevolking.67 De brief geeft daar invulling aan. Daarmee wordt de kritiek evenwel nog niet gesmoord, getuige ook het reeds genoemde burgerinitiatief ‘Geen EU-bevoegdhedenoverdracht zonder referendum’. Hierin worden de Tweede Kamer en de regering opgeroepen de sluipende overdracht van bevoegdheden tegen te gaan en bij een bevoegdheidsoverdracht een referendum te organiseren. Ook de nationale parlementen roerden zich. In mei 2012 keerden twaalf nationale parlementen van de Europese Unie – waaronder het Nederlandse parlement – zich tegen een Commissievoorstel voor een verordening tot regeling van het stakingsrecht (Monti-II verordening68). Dat voorstel erkende het recht om te staken, maar rechters zouden een staking eventueel kunnen verbieden als een staking economische belangen in de Unie zou schaden. Dat was voor de nationale parlementen een brug te ver en onder de voorwaarden van het subsidiariteitsprotocol69 trokken ze ‘een gele kaart’. Dat was voor de Europese Commissie reden het voorstel op 12 september 2012 in te trekken. Ook op een wat technisch terrein werd het Europese bestuur teruggefloten. Onder het Verdrag betreffende de werking van Europese Unie gelden strikte regels voor wat betreft het delegeren van regelgevende bevoegdheid (art. 290 VWEU). Die komen er kort en goed op neer dat er ook voor het Europese Parlement (EP) een rol is weggelegd bij het bekijken en beoordelen van regels die in delegatie worden vastgesteld. In samenspraak met de lidstaten had de commissie een route ontdekt waarin onder een basisregeling nadere regels konden worden vastgesteld zonder dat het EP meekeek, door ze gewoonweg ‘uitvoeringsregels’ te noemen (of meer bepaald uniforme uitvoeringsvoorwaarden zoals artikel 291 lid 2 VWEU ze noemt). Het Hof heeft dit jaar echter een halt toegeroepen aan de mogelijkheid om via artikel 291 VWEU vastgestelde uitvoeringsverordeningen en uitvoeringsrichtlijnen de delegatie voorwaarden van artikel 290 VWEU te omzeilen. Die gelden ook bij het vaststellen van besluiten onder artikel 291 VWEU stelde het Hof vast in de Schengengrenscontrole-zaak.70 Schrikken deden we in maart 2013 van de brief van de Commissie waarin werd gesteld dat een aantal gemeenten mogelijk staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU zouden hebben verleend aan hun lokale profvoetbalclubs.71 De Commissie zegt in die brief ernstige twijfel te hebben of de betrokken steunmaatregelen verenigbaar zijn met de interne markt. Maar wat nog opmerkelijker is,
De Minister van BZK ziet kennelijk geen taak voor zichzelf bij toezicht op steunmaatregelen 2418
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
is dat de Commissie in de brief meermalen gewag maakt van klachten van individuele burgers over deze steunmaatregelen, zonder dat er melding van die steunmaatregelen is gemaakt door de Minister van BZK. De Minister van BZK ziet kennelijk geen taak voor zichzelf bij toezicht op steunmaatregelen. Toch is dat ingevolge artikel 108 VWEU toezicht duidelijk een verantwoordelijkheid van de lidstaten, en in casu is dat de centrale overheid.
8. EU-jurisprudentie Vanuit constitutioneel oogpunt wees de Luxemburgse rechter diverse interessante arresten, waarvan we er hier slechts enkele kort kunnen noemen. Naar verwachting achtte het Hof van Justitie in Pringle het Europees Stabiliteits Mechanisme (ESM), op grond waarvan steun kan worden verleend aan in financieel zwaar weer verkerende lidstaten van de Eurozone, in overeenstemming met EU-recht.72 Het Duitse Bundesverfassungsgericht had juist twee maanden daarvoor dit mechanisme onder voorwaarden in overeenstemming met de Duitse Grondwet geacht.73 De kwestie van de mogelijkheden van particulieren om op te komen tegen handelingen van algemene strekking van de Unie is nog niet definitief beslecht. Het wachten is nog op het laatste woord van het Hof van Justitie in de in de vorige kroniek genoemde Inuit-zaak. Het Gerecht van Eerste Aanleg legde de term regelgevingshandelingen in artikel 263 lid 4 VWEU restrictief uit, in die zin dat de Inuit in casu niet in beroep konden komen tegen een wetgevingshandeling, namelijk een verordening (op basis waar van de handel in zeehondenproducten, een belangrijke bron van bestaanszekerheid van de Inuit, aan banden werd gelegd).74 Inmiddels ligt er een conclusie van advocaat-generaal Kokott die deze restrictieve lijn van het gerecht volgt.75 Diametraal daar tegenover staat A-G Wathelet die in een andere zaak juist concludeert tot een ruim beroepsrecht op grond van genoemde bepaling, zodat dit ook wetgevingshandelingen zou kunnen betreffen.76 Verder dient een hoogste rechter ook ambtshalve een prejudiciële vraag te stellen als hij op grond van zijn nationale recht verplicht is om de rechtsopvatting te volgen van de constitutionele rechter.77 In de bekende Kadi-zaak (inmiddels Kadi II) oordeelt het Hof met het Gerecht dat de EU geen beperkende maatregelen mag opleggen aan Kadi zonder bewijs ten aanzien van zijn betrokkenheid bij terroristische activiteiten.78 Ook werden enkele interessante uitspraken gewezen over (de reikwijdte van) het Handvest grondrechten: het handvest staat er niet aan in de weg dat de Commissie een schadevergoedingsactie instelt;79 een verdergaande bescherming volgens de Spaanse grondwet in verstekzaken moet wijken voor de minder vergaande bescherming conform het Handvest en het EVRM in verband met de uniforme uitleg van het EU-arrestatiebevel;80 ruime reikwijdte van het handvest, niet alleen in geval van uitvoering van een richtlijn, maar ook in meer algemene zin bij nationale regelingen die uitvoering geven aan de verplichting om gedragingen waarmee de financiële belangen van de Unie worden geschaad effectief te bestraffen (in casu: voor dezelfde feiten, belastingfraude, mag een lidstaat een fiscale en een strafrechtelijke sanctie opleggen, voorzover de eerste sanctie niet strafrechtelijk is).81
9. Tot besluit En dan nog dit: op 30 november vieren we dat het 200-jarige bestaan van het koninkrijk omdat het op die dag precies 200 jaar geleden is dat erfprins Willem VI, de latere Koning Willem I in Scheveningen voet aan wal zette en enkele dagen later de soevereiniteit over de Nederlanden aanvaardde ‘onder voorwaarde ener wijze constitutie’.82 Het ijkmoment mag dan misschien niet helemaal kloppen (Nederland was al een koninkrijk geweest tussen 1806 en 1810, en — zelfs al tellen we dat niet mee — eerst in 1815 werd Willem I werkelijk ‘koning’) het is wel duidelijk dat het koningschap erg leeft en dat 30 november zeker niet ongemerkt voorbij zal gaan. De wijze constitutie ‘leeft’ zo lijkt het wel veel minder. Dat leidt tot een zekere constitutionele verstarring, tenminste als het gaat om de Nederlandse Grondwet. Die geeft, zo lijkt het, nog maar weinig passende constitutionele antwoorden voor de uitdagingen waarvoor bijvoorbeeld de Nederlandse
De wijze constitutie ‘leeft’ zo lijkt het wel veel minder
politiek staat in een versplinterd landschap. Want wat moet er gebeuren als de Eerste Kamer kernpunten van beleidsvoorstellen van de regering verwerpt? Wat als de Eerste Kamer zijn veto uitspreekt tegen een begrotingshoofdstuk — iets wat sinds 1907 niet meer voorkwam? Is er inmiddels een conventie ontstaan dat de Eerste Kamer dat — vanwege een andere positie in het bestel en de gegroeide traditie — ook niet meer mag doen? Wij menen niet dat er al een regel van gewoonterecht bestaat, maar de vraag is wel interessant of zo’n regel er zou moeten zijn. En ten tweede, wat zal het kabinet dan doen? Zo maar ontslag aanbieden? De Eerste Kamer ontbinden? – dat kan (artikel 64 Grondwet), al gebeurde het de laatste keer in 1904. Zo’n nucleaire optie levert misschien een net iets anders samengestelde senaat op, want, al laat de Kieswet in zo’n geval geen nieuwe provinciale statenverkiezingen toe, er zijn veel restzetels te verdelen en veel PVV-statenleden verlieten hun partij. Acht zetels levert het in ieder geval niet op, en het is de vraag of het het gedoe waard is. Wellicht doet het kabinet gewoon helemaal niets, en dient het gewoon een door de senaat verworpen voorstel weer in. Ons constitutionele recht laat wat dat betreft alle opties open. Het is van een zowat ondraaglijke lichtheid.
67. Zie W.J.M. Voermans, ‘Van Europa voor
C-355/10, n.n.g.
1390/2; zie uitgebreid H.G. Hoogers,
nr. C-584/10 P, nr. C-593/10 P en nr.
de burger, naar Europa door de burger; Hoe
71. Brief van de Commissie EU van 6 maart
‘Karlsruhe en Europa deel zoveel: de ESM-
C-595/10 P, n.n.g.
de Nederlandse kiezer komt meepraten over
2013, C(2013)1152 final over Steunmaatre-
uitspraak van het Bundesverfassungsge-
79. HvJ 6 november 2012, nr. -199/11,
Europa’, in: C. van Baalen, H. Goslinga, A.
gel SA.33584 (2013/C) (ex 2011/NN)
richt’, TvCR 2013, p. 205-223.
n.n.g.
van Kessel, J. van Merriënboer, J. Ramakers
– Nederland inzake vermeende steun
74. GvEA 6 september 2011, zaak T-18/10,
80. HvJ 26 februari 2013, nr. C-399/11,
& J. Turpijn (eds.), De Verenigde Staten van
gemeenten aan de Nederlandse profvoet-
Jur. 2011, p.II-559.
n.n.g. (Melloni).
Europa (Jaarboek Parlementaire Geschiede-
balclubs Vitesse, NEC, Willem II, MVV, PSV
75. Conclusie A-G Kokott 17 januari 2013,
81. HvJ 26 februari 2013, nr. C-617/10,
nis 2012), Den Haag: Boom 2012, p. 83-96,
en FC Den Bosch in de periode 2008-2011.
nr. C-583/11 P.
n.n.g. (Akerberg Fransson).
hdl.handle.net/1887/20243.
72. C-370/12, zie uitgebreid V. Borger, ‘The
76. Conclusie A-G Wathelet 29 mei 2013,
82. Lees voor een relaas van de bewogen
68. COM(2012) 130 final.
ESM and the European Court’s Predicament
ne. C-133/12 P.
november- en decembermaand van 1813:
69. Protocol no. 2 bij het Verdrag van Lissa-
in Pringle’, 14 German Law Journal 2013,
77. 7HvJ EU 15 januari 2013, nr. C-416/10,
Wilfried Uitterhoeve, 1813 – Haagse bluf;
bon.
p. 113-140.
n.n.g.
de korte chaos van de vrijwording, Van
70. HvJ EU 5 september 2012, nr.
73. BVerfG 12 september 2012, BvR
78. HvJ EU 18 juli 2013, gevoegde zaken
Tilt-uitgeverij 2013.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2419
2113
Grondrechten
Kroniek van de grondrechten Janneke Gerards1
Het kabinet-Rutte II toont zich actief bij het bevorderen van gelijke behandeling en laat een nieuwe visie zien op buitenlands mensenrechtenbeleid. Het HvJ EU deed belangwekkende uitspraken over de werking van het EU-Grondrechtenhandvest, het EHRM handelde in 2012 voor het eerst meer klachten af dan er binnenkwamen. Tegelijkertijd zijn er zorgen: de economische crisis treft de grondrechten van vooral kwetsbare groepen, grondrechten van immigranten en asielzoekers staan onder druk, de digitalisering van de samenleving en de behoefte aan informatie en veiligheid bieden voortdurende uitdagingen voor gegevensbescherming en privacy. Het jaar 2012/2013 laat een breed palet zien van problemen en lichtpuntjes op het terrein van de grondrechten.
1. Algemene ontwikkelingen 1.1 Mensenrechtenbeleid Het ‘kroniekjaar’ 2012/2013 begon in woelig water. De vorige kabinetsperiode kenmerkte zich door hevige discussies over grondrechten.2 Er werd daarom met spanning uitgekeken naar wat de Tweede-Kamerverkiezingen in september 2012 zouden brengen. Inmiddels is dat overbekend: op 29 oktober presenteerde het coalitiekabinet VVDPvdA zijn regeerakkoord ‘Bruggen slaan’, dat een stortvloed aan beleidsvoornemens bevat met relevantie voor grondrechten.3 De coalitiepartijen namen zich voor geen nieuwe weigerambtenaren meer aan te stellen, de enkelefeitconstructie uit de Algemene wet gelijke behandeling te schrappen, zich in te zetten voor de rechten van homoseksuelen, lesbiënnes, biseksuelen en transseksuelen (‘HLBT’), en (eindelijk) het VN-Verdrag voor de rechten van gehandicapten te ratificeren. Tegelijkertijd presenteerde het kabinet voornemens die grondrechten beperken, zoals plannen die inbreuk maken op de rechten van asielzoekers en immigranten en een voorstel om gelaatsbedekkende kleding te verbieden. Het regeerakkoord levert daarmee voer voor vele nieuwe discussies. Velen waren intussen benieuwd naar de vorm die het nieuwe kabinet zou geven aan het buitenlandse mensenrechtenbeleid. Minister van Buitenlandse Zaken Timmermans presenteerde in juni 2013 zijn beleidsvisie onder de titel ‘Respect en recht voor ieder mens’.4 Hij benadrukt
Het EU-Grondrechtenagentschap heeft gewezen op de fnuikende consequenties van bezuinigingen 2420
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
daarin dat mensenrechten de hoeksteen vormen van het buitenlands beleid. De beleidsvisie verzet zich tegen cultuurrelativisme en vertrekt vanuit een gezichtspunt van ondeelbaarheid van mensenrechten. Het opkomen voor de gelijke rechten van LHBT is ook hier als centrale doelstelling geformuleerd. Daarnaast wordt onder meer gestreefd naar het vergroten van internetvrijheid en het garanderen van een redelijk bestaansminimum. De beleidsnota stelt een ‘trilaterale’ aanpak voor om deze doelen te bereiken. De idee is om te zoeken naar strategische allianties met buitenlandse partners, met wie vervolgens een gezamenlijke mensenrechtenstrategie in een derde land kan worden gerealiseerd. De beleidsvisie benadrukt verder dat het belangrijk is de hand in eigen boezem te steken: er moet aandacht zijn voor het mensenrechtenbeleid in Nederland. Een belangrijke bijdrage aan dit beleid levert sinds oktober 2012 het College voor de Rechten van de Mens (CRM of College).5 Dit College heeft inmiddels zijn eerste jaarrapportage uitgebracht en heeft daarin een aantal aandachtspunten benoemd waar het gaat om mensenrechtelijke kwesties.6 Zo wijst zij op de noodzaak van nader onderzoek naar het veelvuldig aftappen van telefoons in Nederland, op de behoefte aan genderselectief beleid in verband met geweld tegen vrouwen, en op het problematische gegeven dat vreemdelingendetentie niet altijd wordt toegepast als laatste mogelijkheid. Op deze en talrijke andere punten beveelt het College actie aan of geeft zij aan zelf in actie te willen komen. Een belangrijk doel van het College is daarbij te komen tot een Nationaal Actieplan Mensenrechten. In zijn kabinetsreactie op de jaarrapportage belooft Minister Plasterk van Binnenlandse Zaken dat zo’n Actieplan er nog in 2013 zal komen.7 1.2 Nieuwe grondrechten in de Grondwet? Het vorige kabinet toonde zich kritisch over het nut van wijziging van de grondwettelijke grondrechtenbepalingen.
Het wees vrijwel alle daartoe gedane voorstellen van de hand, op één na: de bepaling over brief-, telefoon- en telegraafgeheim moet worden aangepast aan de eisen van de moderne tijd.8 In het najaar van 2012 werd een conceptvoorstel tot wijziging van art. 13 Grondwet aangeboden voor internetconsultatie.9 Volgens dit voorstel vervalt het huidige verschil tussen brieven en telefoongesprekken. In plaats daarvan beschermt art. 13 in gelijke mate het ‘briefen telecommunicatiegeheim’. Het wachten is nu op het advies van de Raad van State. Het College heeft wel al (overwegend positief) over het voorstel geadviseerd.10 Het nieuwe kabinet heeft daarnaast besloten, op aandringen van de Eerste Kamer,11 om een grondrechtenbepaling aan de Grondwet toe te voegen over toegang tot de rechter en het recht op een eerlijk proces.12 Het kabinet wees aanvankelijk een voorstel13 van de hand om een algemene bepaling aan de Grondwet toe te voegen waarin onder meer het respect voor grondrechten zou worden benadrukt.14 Voor een dergelijke wijziging ontbreekt volgens het kabinet een dringende noodzaak. In een debat in de Eerste Kamer op 10 september 2013 zegde Minister Plasterk toe wel een voorstel te zullen ontwikkelen voor de formulering van een algemene bepaling in de Grondwet, al beloofde hij niet dat het kabinet dit voorstel dan ook in de vorm van een grondwetswijzigingsvoorstel zal indienen.15 1.3 Grondrechten in crisistijd De almaar voortslepende economische en financiële crisis begint tastbare invloed te krijgen op de grondrechten. De rechtspraak daarover is tot nu toe voorzichtig; alleen in uitzonderlijke situaties worden grondrechtenschendingen gevonden. Het EHRM kreeg enkele zaken te beoordelen over Hongaarse wetgeving die ervoor zorgde dat ontslaguitkeringen en wachtgelden boven een bepaald drempelbedrag met maar liefst 98% werd belast.16 Hoeveel ruimte het EHRM normaliter ook laat voor het voeren van sociaal en economisch beleid: dat vond het te ver gaan. Het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) is benaderd met tal van vragen over de verenigbaarheid van (ook minder vergaande) bezuinigingsmaatregelen met het EU-Grondrechtenhandvest, maar het heeft zich in deze netelige kwesties vooralsnog onbevoegd verklaard.17 Nederlandse rechters die met deze kwesties worden geconfronteerd laten meestal een ruime beoordelingsmarge aan de staat.18 Het EU-Grondrechtenagentschap heeft tegelijkertijd gewe-
zen op de fnuikende consequenties van bezuinigingen.19 Binnen de EU dreigt één op de vier mensen in armoede terecht te komen, waarbij vooral kinderen, ouderen en minderheden worden getroffen. RvE-Mensenrechtencommissaris Muižnieks heeft erop gewezen dat de bezuinigingsmaatregelen daarbij niet alleen sociale grondrechten raken, maar ook klassieke.20 De toegang tot de rechter wordt bijvoorbeeld bemoeilijkt en de detentieomstandigheden worden in veel landen steeds slechter. De economische omstandigheden zorgen er in een aantal staten bovendien voor dat extreemrechtse partijen meer voet aan de grond krijgen. Lijkt het in Nederland allemaal iets minder ernstig, de Kinderombudsman heeft erop gewezen dat veel kinderen in armoede opgroeien en dat daarvoor onvoldoende aandacht bestaat.21 In meer algemene zin heeft de Raad van State benadrukt dat de grondrechten, zoals het eigendomsrecht van art. 1 Eerste Protocol EVRM, grenzen stellen aan economische en financiële (bezuinigings)maatregelen.22 Hopelijk houdt het kabinet hiermee rekening waar het op zoek gaat naar verdere mogelijkheden om de tekorten te dichten.
2. Ontwikkelingen bij het EHRM 2.1 Zakenlast en toekomst Na vele jaren is de zakenlast van het Hof voor het eerst afgenomen, van 151.600 naar 128.100 aanhangige zaken.23 Weliswaar zijn er in 2012 meer klachten aanhangig gemaakt dan ooit tevoren (65.150), maar het Hof slaagde erin maar liefst 68% meer zaken af te doen ten opzichte van 2011. De verklaring hiervoor is vooral gelegen in het werk van de alleenzittende rechters, die sinds 2010 kennelijk niet-ontvankelijke zaken kunnen afhandelen.24 Het acuut dreigende risico van ineenstorting van het EVRM-toezichtssysteem onder het gewicht van het aantal te behandelen zaken lijkt hiermee voorlopig te zijn afgewend. De structurele, nationale oorzaken van de zakenlast zijn echter niet verdwenen. Bovendien liggen er nog steeds duizenden zaken op hun beurt te wachten voor inhoudelijke behandeling. Met het oog hierop besloten de regeringsleiders in 2012 in Brighton tot maatregelen om het EVRM-systeem toekomstbestendig te maken.25 Een aantal daarvan heeft inmiddels zijn weg gevonden naar een nieuw Protocol 15.26 Dit Protocol zorgt onder meer voor het invoegen van
Auteur
jaarrapportage CRM (2012), www.mensen-
15. Stenogram vergadering d.d. 10 septem-
19. FRA 2012, p. 11.
1. Prof. mr. J.H. Gerards, hoogleraar funda-
rechten.nl/publicaties/detail/18415 (hierna:
ber 2013, via www.eerstekamer.nl.
20. Annual activity report 2012, 10 april
mentele rechten, Radboud Universiteit
CRM 2012).
16. EHRM 14 mei 2013, nr. 66529/11,
2013, CommDH(2013)5.
Nijmegen.
7. www.mensenrechten.nl/berichten/kabi-
N.K.M. vs. Hongarije; EHRM 2 juli 2013, nr.
21. KOM004/2013.
netsreactie-jaarlijkse-rapportage-2012-ge-
41838/11, R.Sz. vs. Hongarije.
22. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 XV,
publiceerd.
17. Bijv. HvJ EU 7 maart 2013, nr.
nr. 7.
2. ‘Kroniek van de grondrechten’,
8. Kamerstukken II 2010/11, 31 570, nr.
C-128/12, Sindicato dos Bancários do
23. www.echr.coe.int/Documents/Stats_
NJB 2012/2015, afl. 35, p. 2443.
17, bijlage.
Norte; zie ook Fundamental Rights Agen-
analysis_2012_ENG.pdf.
3. Kamerstukken II 2012/13, 33 410,
9. www.internetconsultatie.nl/briefentele-
cy, Fundamental Rights: challenges and
24. CDDH Report 30 november 2012,
nr. 15, bijlage (hierna: ‘regeerakkoord
communicatiegeheim.
achievements in 2012 (http://fra.europa.
CDDH(2012)R76 Addendum II.
2012’).
10. Advies 2013/01, 6 februari 2013.
eu/sites/default/files/annual-
25. www.coe.int/en/20120419-brighton-
4. Kamerstukken II 2012/12, 32 735, nr.
11. Kamerstukken I 2011/12, 31 570, C.
report-2012_en.pdf), p. 18 (hierna: FRA
declaration.
78, bijlage.
12. Kamerstukken I 2012/13, 31 570, G.
2012).
26. ETS-nr. 213, via http://conventions.
5. www.mensenrechten.nl.
13. Kamerstukken I 2011/12, 31 570, B.
18. Bijv. Rb. Zeeland-W-Brabant 14 febuari
coe.int.
6. Mensenrechten in Nederland, Eerste
14. Kamerstukken I 2012/13, 31 570, G.
2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ1292.
Noten
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2421
Grondrechten
Het EHRM vond in slechts één geval een schending van het EVRM, namelijk in de zaak van dagblad de Telegraaf de noties van subsidiariteit en de margin of appreciationdoctrine in de preambule bij het EVRM. Daarnaast is er een aantal procedurele wijzigingen, zoals een verkorting van de termijn voor het indienen van klachten. Het Protocol is in juni 2013 opengesteld voor ondertekening, maar treedt pas in werking nadat alle 47 staten het hebben geratificeerd. Een tweede protocol dat naar aanleiding van de Brighton-afspraken is opgesteld, betreft de invoering van een adviseringsprocedure.27 Nationale rechters kunnen het EHRM vragen voorleggen over de interpretatie en toepassing van het EVRM; het EHRM kan hierover dan (nietbindend) adviseren. Het voorstel voor dit Protocol 16 is inmiddels aangenomen door het Comité van Ministers en is op 2 oktober 2013 opengesteld voor ondertekening.28 In het Verenigd Koninkrijk wordt intussen nog steeds kritisch gereageerd op het werk van het EHRM. ‘Home Secretary’ May heeft zelfs aangegeven dat moet worden overwogen het EVRM op te zeggen om toekomstige problemen met uitzetting van terrorismeverdachten te voorkomen.29 In Nederland zijn de gemoederen wat bedaard, al laait de discussie af en toe op. In een plenair Kamerdebat op 13 maart 2013 diende PVV-kamerlid Helder een motie in tot opzegging van het EVRM.30 Tot meer dan wat commotie leidde dit echter niet; de motie werd afgewezen. Het kabinet heeft toegezegd de uitvoering van de Brightonverklaring te ondersteunen, ‘met volledig behoud van en respect voor de onafhankelijkheid van het Hof’.31 2.2 Jurisdictie Het EHRM deed verschillende belangrijke uitspraken over de verantwoordelijkheid van de staten om internationale verplichtingen na te leven. In Nada sprak het zich uit over de VN-sanctielijsten.32 Het constateerde dat de VN-regels de staten enige ruimte laten om zelf te beslissen hoe zij aan hun VN-verplichtingen uitvoering geven. Staten moeten daarbij de EVRM-rechten zo goed mogelijk respecteren en ze moeten zoeken naar de minst belastende middelen. In een zaak tegen Nederland oordeelde het EHRM dat statelijke verantwoordelijkheid voor internationaal optreden ontbrak. In Longa overwoog het dat Nederland met het aanvaarden van de vestiging van het Internationaal Strafhof op zijn grondgebied, geen rechtsmacht heeft verworven over de verdachten of getuigen.33 Deze blijven binnen de jurisdictie van het Strafhof, ook al zijn zij gedetineerd in Nederland. Nederland heeft dan ook geen bevoegdheid om beslissingen over de detentie te nemen. Evenmin kan een getuige aan zijn aanwezigheid in Nederland aanspraken ontlenen op asielverlening. Nabestaanden van slachtoffers van het drama in Srebrenica hadden in Nederland een zaak aangespannen om de VN-autoriteiten aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. Het EHRM benadrukte in zijn niet-ontvankelijkheidsbeslissing dat deze zaak in de kern betrekking heeft op de inzet van Veiligheidsraadbevoegdheden
2422
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
onder Hoofdstuk VII van het VN-Handvest.34 De VN moet daarbij immuniteit kunnen genieten. Weliswaar betekent dit dat momenteel geen effectieve rechtsbescherming wordt geboden tegen VN-optreden, maar Nederland kan niet worden gehouden zelf in die rechtsbescherming te voorzien. De situatie is anders, zo oordeelde de Hoge Raad op 6 september 2013, voor zover de Nederlandse autoriteiten effectieve controle uitoefenden over de gedragingen van Dutchbat.35 Dat was in ieder geval zo voor het toelaten en daarna weer wegsturen van enkele personen tot de compound, die daardoor uiteindelijk de dood vonden. De Nederlandse Staat was hier daadwerkelijk in staat geweest om toe te zien op de naleving van de in het EVRM en het IVBPR verankerde mensenrechten, zoals het recht op leven, en is daarin tekortgeschoten. Het onrechtmatige optreden kon dan ook aan de Staat worden toegerekend. 2.3 Nederland voor het EHRM Tegen Nederland werden in 2012 minder klachten bij het EHRM ingediend dan in 2011 (838 tegen 915).36 In de hier besproken periode vond het EHRM in slechts één geval een schending van het EVRM, namelijk in de zaak van dagblad de Telegraaf.37 Het EHRM oordeelde dat bij het geven van de opdracht tot afluisteren van twee Telegraafjournalisten om een AIVD-lek te achterhalen, onvoldoende bescherming was geboden tegen willekeur. Zo’n opdracht had tenminste door een onafhankelijk orgaan moeten worden gegeven. Bovendien achtte het Hof de daadwerkelijke afgifte van de gegevens niet nodig om het gestelde doel te bereiken. Deze uitspraak vormt een bevestiging van eerdere uitspraken tegen Nederland over journalistieke bronbescherming.38 In zijn reactie op de Telegraaf-uitspraak herhaalde de Minister van BZK de al eerder aangekondigde maatregelen: bij justitieel optreden tegen journalisten zal worden voorzien in voorafgaande rechterlijke toetsing.39 Terwijl de Kamer nog altijd wacht op het wetsvoorstel, paste de Hoge Raad al een strenge benadering toe in een civiele smaadprocedure: dagblad De Limburger hoefde niet te voldoen aan een bewijsopdracht, omdat die zou leiden tot openbaarmaking van de bronnen waarop de gepubliceerde beschuldigingen waren gebaseerd.40 Interessant was de reactie van de Hoge Raad op twee eerdere EHRM-uitspraken tegen Nederland. In het licht van de zaak Vidgen paste de Hoge Raad zijn jurisprudentie aan over de rechten van de verdediging als een getuige weigert antwoord te geven.41 Minder volgzaam toonde de Hoge Raad zich in zijn post-Van der Velden-arrest.42 Het EHRM had eerder uitgemaakt, op basis van een eigen wetshistorische interpretatie, dat TBS-verlenging bij geweldsmisdrijven uitsluitend mogelijk is als de opleggingsrechter expliciet heeft aangegeven dat van zo’n misdrijf sprake is. De Hoge Raad week hiervan af, overigens zonder dit uitdrukkelijk te zeggen, en koos voor een ruimere uitleg: de verlengingsrechter kan ook op grond van andere dan in de einduitspraak vermelde gegevens tot het
oordeel komen dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Het zal interessant zijn te zien hoe het EHRM hierop in een toekomstige zaak reageert.
3. EU en grondrechten 3.1 EU-grondrechtenbeleid De EU ontving in het najaar van 2012 de Nobelprijs voor de Vrede, onder meer als erkenning voor haar rol bij de bevordering van de mensenrechten in Europa.43 Mogelijk heeft dit de EU-instellingen aangemoedigd zich nog actiever te betonen op het terrein van de grondrechten. Dat die activiteit er is, is in ieder geval een feit. Deels is die een reactie op verzoeken vanuit de lidstaten: er is een toenemend aantal prejudiciële vragen over de werking van het Grondrechtenhandvest, waarop het HvJ EU uiteraard moet reageren.44 Ook vanuit de EU zelf worden er veel initiatieven ontplooid. Zo is 2013 uitgeroepen tot jaar van het Europese burgerschap en zijn er twaalf actiepunten gedefinieerd tot verbetering van burgerschapsrechten, zoals toegang tot overheidsinformatie en participatierechten.45 Op het terrein van het strafrecht is de Europese Commissie eveneens actief. Er zijn inmiddels richtlijnen over de rechten van slachtoffers46 en onlangs is een voorstel aanvaard om de welbekende ‘Salduz-problematiek’ (over het recht op bijstand door een advocaat bij politieverhoor) middels een richtlijn uniform te regelen.47 Tegelijkertijd zijn er zorgen over de effectiviteit van het Europese grondrechtenbeleid. Alle Europese inspanningen ten spijt werd in Hongarije een grondwetsherziening aangenomen die rechtsstatelijke waarden met voeten treedt – er is bijvoorbeeld een bepaling opgenomen die stelt dat het recht op vrijheid van meningsuiting niet mag worden uitgeoefend als daardoor de waardigheid van de Hongaarse natie wordt aangetast.48 Speldenprikken als een HvJ EU-veroordeling van Hongarije vanwege de plotselinge verlaging van de pensioenleeftijd voor rechters,49 volstaan duidelijk niet om de grondrechten in Hongarije te beschermen. In Roemenië waren er afgelopen jaar aanverwante constitutionele problemen, maar daar lijkt de Europese aanpak effectiever te zijn.50 Mogelijk komt dat doordat Roemenië bij toetreding is onderworpen aan een ‘co-operatie en verificatiemechanisme’ dat het de Europese instel-
lingen gemakkelijker maakt om toezicht te houden op de situatie.51 De vraag is nu of soortgelijke (of liever nog effectievere) mechanismen voor de hele EU beschikbaar moeten komen. De Nederlandse Minister van Buitenlandse Zaken heeft daarop aangedrongen, samen met enkele buitenlandse collegae.52 Commissievoorzitter Barroso heeft beloofd hiernaar te gaan kijken.53 3.2 Toetreding EU-EVRM In april 2013 is een akkoord bereikt over de toetreding van de EU tot het EVRM.54 Het akkoord voorziet in gedetailleerde procedures voor de situatie waarin zowel de EU als de lidstaten belang hebben bij een EHRM-procedure. Daarnaast zijn er regels over de rol van de EU bij het toezicht op de tenuitvoerlegging. Toch is de toetreding hiermee nog geen feit. De Europese Commissie heeft eerst nog advies gevraagd aan het HvJ EU over het akkoord.55 Bovendien moet het door alle 47 staten van de Raad van Europa worden geratificeerd. Nederland blijft niettemin optimistisch: minister Timmermans beloofde de spoedige toetreding van de EU te bevorderen.56
Weliswaar gaat er veel goed in Nederland, maar de omgang met asielzoekers laat te wensen over 3.3 Betekenis van het EU-Grondrechtenhandvest Het HvJ EU deed enkele belangrijke uitspraken over het EU-Grondrechtenhandvest. Allereerst verduidelijkte het in Åkerberg Fransson het toepassingsbereik.57 De zaak ging over sanctieoplegging bij BTW-fraude, een onderwerp waarvan kon worden betwijfeld of het binnen het EUrecht viel. De relevante Zweedse regelgeving vormde namelijk geen expliciete implementatie van EU-recht. Het HvJ EU overwoog echter dat BTW wordt beheerst door een
27. Draft Protocol No. 16, 30 november
ECLI:NL:HR:2013:BZ9228.
COM(2013) 271 final, 8 mei 2013.
cms_data/docs/pressdata/EN/gen-
2012, CDDH(2012)R76 Addendum V and VI.
36. Kamerstukken II 2012/13, 30 481,
45. EU Citizenship Report 2013, http://
aff/132536.pdf; European Commission,
28. www.conventions.coe.int/Treaty/EN/
nr. 10, bijlage.
ec.europa.eu/justice/citizen/
Report on Progress in Romania under the
Treaties/Html/Prot16ECHR.htm.
37. EHRM 22 november 2013, nr.
files/2013eucitizenshipreport_en.pdf.
Co-operation and Verification Mecha-
29. Bijv. www.theguardian.com/
39315/06.
46. Rl. 2012/13/EU, PB 2012 L 142/1 en
nism, COM(2013) 47 final, 30 januari
world/2013/jul/08/theresa-may-human-
38. Bijv. EHRM (GK) 14 september 2010,
Rl. 2012/29/EU, PB 2012 L 315/57.
2013.
rights-abu-qatada.
nr. 38224/03, Sanoma.
47. http://europa.eu/rapid/press-release_
52. Kamerstukken II 2012/13, 33 551, nr. 17.
30. Kamerstukken II 2012/13, 33 400-VI,
39. Kamerstukken II 2012/13, 30 977, nr. 49.
MEMO-13-772_en.htm.
53. Kamerstukken II 2012/13, 33 551, nr. 20.
nr. 93.
40. HR 1 maart 2013,
48. Nader: Venice Commission, Opinion on
54. Final report to the CDDH, 3 april
31. Kamerstukken II 2012/12, 32 735,
ECLI:NL:HR:2013:BY7845.
the Fourth Amendment to the Fundamental
2013, 47+1(2013)008rev2, www.coe.
nr. 78, bijlage.
41. HR 29 januari 2013,
Law of Hungary (720/2013), DCL-
int/t/dghl/standardsetting/hrpolicy/
32. EHRM (GK) 12 september 2012,
ECLI:NL:HR:2013:BX5539.
AD(2013)012.
Accession/Meeting_
nr. 10593/08.
42. HR 12 februari 2013,
49. HvJ EU 6 november 2012,
reports/47_1(2013)008rev2_EN.pdf.
33. EHRM 9 oktober 2012 (ontv.),
ECLI:NL:HR:2013:BY8434.
nr. C-286/12, EC vs. Hongarije.
55. www.minbuza.nl/ecer/
nr. 33917/12.
43. http://www.nobelprize.org/nobel_pri-
50. FRA 2012, p. 25-26.
nieuws/2013/07/demande-davis.html.
34. EHRM 11 juni 2013 (ontv.),
zes/peace/laureates/2012/eu-facts.html.
51. EU Council conclusions, 3187th Gene-
56. Kamerstukken II 2012/12, 32 735,
nr. 65542/12.
44. Verslag over de toepassing van het
ral Affairs Council meeting, 24 september
nr. 78, bijlage.
35. ECLI:NL:HR:2013:BZ9225;
EU-Handvest van de grondrechten 2012,
2012, www.consilium.europa.eu/uedocs/
57. HvJ EU 26 februari 2013, nr. C-617/10.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2423
Grondrechten
EU-richtlijn die impliceert dat iedere staat maatregelen moet treffen om BTW-fraude te bestrijden. Het Hof nam daarom aan dat de Zweedse sanctieoplegging toch binnen het bereik van het EU-recht kwam. Daarmee kende het een opvallend ruime reikwijdte aan het Handvest toe. De zaak Melloni had betrekking op de verhouding tussen nationale en Europese grondrechtenbescherming.58 De aanleiding was een geschil over het Europees arrestatiebevel (EAB). De Spaanse rechter wilde, in afwijking van het EAB-Kaderbesluit, bijzondere bescherming bieden aan een procedureel, door de Spaanse Grondwet beschermd grondrecht, namelijk het recht om na een veroordeling bij verstek niet te worden uitgeleverd, zonder dat die uitlevering afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de veroordeelde alsnog tegen die veroordeling kan opkomen. Het HvJ EU stelde voorop dat het EAB-Kaderbesluit een volledig harmoniserend karakter heeft en dat het voldoende recht doet aan de Handvestrechten. Zelfs als de nationale Grondwet een hoger niveau van grondrechtenbescherming voorschrijft, staat art. 53 EU-Grondrechtenhandvest het niet toe dat de nationale rechter zijn nationale Grondwet laat voorgaan. Zou dat anders zijn, dan zou het beginsel van voorrang van het EU-recht worden ondermijnd en zou de effectieve tenuitvoerlegging van het EUrecht in de staten worden verstoord. In Jeremy F. preciseerde het Hof dat dit alleen geldt als er geen discretie voor de staten is.59 Als een regeling speelruimte laat, zijn de lidstaten verplicht en bevoegd om hun (inter)nationale grondrechtelijke verplichtingen in acht te nemen. Dat de EU een belangrijke verantwoordelijkheid heeft bij het beschermen van grondrechten, bevestigde het HvJ EU in Kadi II.60 In Kadi I had het al geoordeeld dat de EU (en de lidstaten) een eigen verantwoordelijkheid hebben voor het beschermen van grondrechten bij de tenuitvoerlegging van VN-sanctiemaatregelen, zoals bevriezing van tegoeden van terrorismeverdachten. In Kadi II ging het Hof in op de rechten van de verdediging en de omvang van de rechterlijke toetsing bij de plaatsingsbesluiten. Iemand die op een VN-sanctielijst is geplaatst moet gelegenheid krijgen om bewijsmateriaal te voeren om aannemelijk te maken waarom die plaatsing onterecht is. Het is uiteindelijk aan het HvJ EU om te beoordelen of dit bewijs toereikend is om het plaatsingsbesluit te handhaven. Voor het recht op adequate rechtsbescherming en toegang tot de rechter is dit een mooie uitspraak, maar vermoedelijk heeft die nog wel wat politieke repercussies – niet iedereen zal er blij mee zijn dat de plaatsing op terrorismelijsten op deze manier wordt bemoeilijkt en dat de EU-rechter zich feitelijk boven de VN-organen plaatst.
4. Internationale mensenrechtenverdragen en toezicht Na vele jaren uitstel en vertraging, wil de regering nu haast maken met ratificatie van het VN-Gehandicaptenverdrag.61 In het regeerakkoord staat tegelijkertijd vermeld dat een voorwaarde voor ratificatie de ‘geleidelijke
inwerkingtreding’ van het verdrag zal zijn.62 Vanuit de Kamer is al aangedrongen op de ratificatie,63 maar een conceptvoorstel is eerst nog voor internetconsultatie voorgelegd.64 Nederland ondertekende in 2012 het Raad van Europa-Verdrag inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld; ratificatie was aangekondigd voor medio 2013.65 Een Optioneel Protocol bij het Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) is in mei 2013 in werking getreden en creëert voor individuen in de ratificerende staten een nieuwe klachtmogelijkheid bij het IVESCRComité.66 Nederland heeft echter nog geen concrete stappen gezet tot goedkeuring van dit Protocol.67 Twee toezichthoudende comités bogen zich dit jaar over de Nederlandse grondrechtensituatie. Het Europees Comité voor de Sociale Rechten richtte zich op kwesties van werkgelegenheid en arbeid.68 Het zag daarbij weinig reden tot zorg. Alleen op het punt van toegang tot de arbeid voor mensen met een beperking stelde het vast dat het Europees Sociaal Handvest wordt geschonden. Het VNComité tegen Foltering (CAT) was kritischer.69 Weliswaar gaat er veel goed in Nederland, maar de omgang met asielzoekers laat te wensen over. Bovendien moet serieuzer worden gekeken naar het recht op bijstand door een advocaat bij politieverhoren.
5. Gelijke behandeling en non-discriminatie Veel klachten die bij het College voor de Rechten van de Mens worden ingediend betreffen onderscheid naar handicap of chronische ziekte.70 Daarover bestaat in Nederland al geruime tijd wetgeving, maar de gelijke toegang tot arbeid en openbare voorzieningen komt maar langzaam tot stand. Mogelijk verandert dat als het VN-Gehandicaptenverdrag eenmaal is geratificeerd.71 In het afgelopen jaar maakte het HvJ EU in ieder geval duidelijk dat de Europese gelijkebehandelingsrichtlijnen moeten worden uitgelegd conform het VN-Gehandicaptenverdrag.72 De in het VN-Verdrag neergelegde verplichtingen en definities worden zo, ook zonder ratificatie, naar het Nederlandse recht doorvertaald. Gelijke behandeling naar seksuele gerichtheid is een nationaal en Europees speerpunt.73 Het EHRM toonde zich vooruitstrevend door aan te nemen dat een verbod op adoptie door de ‘meemoeder’ in een lesbisch samenlevingsverband niet verenigbaar is met het EVRM.74 Het enkele feit dat in de samenleving bezwaren bestaan tegen de gedachte van adoptie door paren van gelijk geslacht, kan geen rechtvaardiging vormen voor ongelijke behandeling. Het HvJ EU sprak zich uit tegen anti-homo-uitspraken van een voetbalcoach en gaf aan dat bij dergelijke uitingen doeltreffende sancties moeten worden getroffen.75 Discriminatie naar homoseksualiteit blijkt soms ook lastige vragen op te leveren. Hoe bijvoorbeeld om te gaan met asielzoekers die zeggen niet te kunnen terugkeren vanwege dreigende vervolging wegens seksuele gericht-
Het ‘beslotenclubvereiste’ is inmiddels verdwenen. Het ingezetenencriterium heeft het tot nu toe overleefd 2424
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
heid? De Afdeling stelde hierover al eerder prejudiciële vragen aan het HvJ EU; het wilde onder meer weten of van vreemdelingen met een homoseksuele gerichtheid mag worden verwacht dat zij die gerichtheid in het land van herkomst voor iedereen geheimhouden om vervolging te voorkomen.76 Daaraan voegde het dit jaar nog de vraag toe welke eisen aan het bewijs van seksuele gerichtheid kunnen worden gesteld.77 In het regeerakkoord kondigde de regering aan dat de zogenaamde ‘enkele-feitconstructie’ uit de Algemene wet gelijke behandeling moet worden geschrapt.78 Deze constructie maakt het, althans in theorie, mogelijk dat scholen op bijzondere grondslag een homoseksuele docent weigeren aan te stellen. Het kabinet hoeft hier overigens niet zelf in actie te komen: er ligt al een initiatiefvoorstel-Bergkamp c.s. tot schrapping van de constructie uit de wet.79 Veel ongelijkebehandelingskwesties hadden afgelopen jaar betrekking op onderscheid naar verblijfsstatus en ingezetenschap. De Hoge Raad overwoog dat bij onderscheid naar verblijfsstatus geen zeer gewichtige redenen als rechtvaardiging hoeven te worden aangevoerd.80 Wetgeving die op deze grond onderscheid maakt (zoals de Koppelingswet bij kinderbijslag), is dan ook al snel verenigbaar met de verdragsverplichtingen. In individuele gevallen waarin sprake is van zeer bijzondere omstandigheden moet niettemin soms een andere afweging kunnen worden gemaakt, zo overwoog de Raad van State in een zaak over weigering van een kindgebonden budget.81 Gaat het om onderscheid naar ingezetenschap, dan stelt ook het EHRM geen hoge eisen. In Ramaer & Van Willigen sprak het zich uit over de zorgverzekeringen van in het buitenland woonachtige pensionado’s.82 Het Hof oordeelde dat het Nederland vrijstond om pensioengerechtigden in het buitenland naar buitenlandse maatstaven te verzekeren en vergoedingen toe te kennen. Zij bevinden zich immers niet in een vergelijkbare positie als verzekerden die in Nederland wonen. Een discussie over onderscheid naar ingezetenschap speelde het afgelopen jaar ook rondom het Nederlandse coffeeshopbeleid. Om drugsoverlast en criminaliteit terug te dringen, is in de Aanwijziging Opiumwet de eis opgeno-
men dat coffeeshops alleen softdrugs mogen verkopen aan ingezetenen die beschikken over een ‘wietpas’ (leden van een ‘besloten club’). Het ‘beslotenclubvereiste’ is inmiddels verdwenen, omdat hierbij sprake was van ontoelaatbaar gedwongen verenigingslidmaatschap.83 Het ingezetenencriterium heeft het tot nu toe overleefd: volgens verschillende rechters kan het streven om de omvang van coffeeshops te beperken en drugstoerisme tegen te gaan een rechtvaardiging vormen voor het resulterende verschil in behandeling.84 Alleen een recente uitspraak van de politierechter te Maastricht wijkt af van deze lijn.85 Gelijke behandeling op grond van geslacht blijkt nog steeds een moeilijk bereikbaar doel. Ook dit jaar werd het College weer geconfronteerd met talrijke klachten over ongelijke behandeling op deze grond.86 Nederland moet
Uit dissenting opinions blijkt dat hierover binnen het EHRM flinke discussie bestaat zichzelf verweren in een inbreukprocedure van de Europese Commissie: er zijn onvoldoende juridische garanties voor het behoud van een functie bij zwangerschaps- en bevallingsverlof.87 Hoewel de juridische eisen aan voorkeursbeleid bijzonder streng zijn, achtte het College het toelaatbaar dat de TU Delft een bijzonder loopbaantracé reserveerde voor vrouwen: het ging hier om een heel uitzonderlijke maatregel om een heel ernstige achterstand van vrouwen in te lopen.88 Een voorstel vanuit de Europese Commissie om een quotum voor vrouwelijke bestuurders in beursgenoteerde ondernemingen in te stellen, kon dan weer niet op instemming rekenen – verschillende staten hebben een gele kaart tegen dit voorstel getrokken, waaronder Duitsland en Nederland.89
58. HvJ EU 26 februari 2013, nr. C-399/11.
en.pdf.
76. ABRvS 18 april 2012,
ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6073; Rb. Zee-
59. HvJ EU 30 mei 2013, nr. C-168/13 PPU.
69. Concluding observations on the com-
ECLI:NL:RVS:2012:BW3076.
land-West-Brabant 17 januari 2013,
60. HvJ EU 18 juli 2013, nr. C-584/10 P, nr.
bined fifth and sixth periodic reports of the
77. ABRvS 20 maart 2013,
ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8753; Rb. Lim-
C-593/10 P en nr. C-595/10 P.
Netherlands, CAT/C/SR/1163, www2.
ECLI:NL:RVS:2013:BZ4985.
burg 26 juni 2013,
61. Regeerakkoord 2012.
ohchr.org/english/bodies/cat/docs/co/
78. Regeerakkoord 2012.
ECLI:NL:RBLIM:2013:4082.
62. Idem.
CAT.C.NLD.CO.5-6-AUV_en.doc.
79. Kamerstukken 32 476.
85. www.rechtspraak.nl/organisatie/recht-
63. Motie-Van Haersma Buma c.s., Kamer-
70. CRM 2012.
80. HR 23 november 2012,
banken/limburg/nieuws/pages/zaakcoffee-
stukken II 2012/13, 33 412, nr. 7.
71. Zie par. 4.
ECLI:NL:HR:2012:BW7740.
shopsomniet-ontvankelijk.aspx.
64. www.internetconsultatie.nl/vnverdrag-
72. HvJ EU 11 april 2013, nr. C-335/11 en
81. ABRvS 28 november 2012,
86. CRM 2012.
handicap.
nr. C-337/11, HK Danmark; HvJ EU 4 juni
ECLI:NL:RVS:2012:BY4446.
87. http://europa.eu/rapid/press-release_
65. ETS-nr. 210, via http://conventions.coe.
2013, nr. C-312/11, Commissie vs. Italië.
82. EHRM 23 oktober 2012 (ontv.),
IP-13-45_nl.htm?locale=en.
int; zie ook CRM 2012, reeds aangehaald,
73. Voor Nederland, zie Regeerakkoord
nr. 34880/12.
88. CRM 18 december 2012, oordeelnr.
p. 90.
2012; voor Europa, zie ‘Bruggen slaan in
83. Rb. Zeeland-West-Brabant 17 januari
2012-195.
66. www.ohchr.org/EN/ProfessionalInte-
Europa’, Kamerstukken II 2012/13, 33 551,
2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8753; Rb.
89. COM(2012) 614 final, 14 november
rest/Pages/OPCESCR.aspx.
nr. 1, p. 23.
Limburg 25 april 2013,
2012, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
67. CRM 2012, p. 26.
74. EHRM (GK) 19 februari 2013, nr.
ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ8548; Evaluatie-
LexUriServ.do?uri=COM:2012:0614:FIN:nl:
68. Conclusions 2012, The Netherlands,
19010/07, X. e.a. vs. Oostenrijk.
brief Minister V&J, Kamerstukken 2012/13,
PDF; maar zie www.minbuza.nl/ecer/
www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialchar-
75. HvJ EU 25 april 2013, nr. C-81/12,
24 077, nr. 310 en bijlage.
nieuws/2013/03/duitsland-wijst-eu-vrou-
ter/conclusions/State/Netherlands2012_
ACCEPT.
84. Hof Den Haag 18 december 2012,
wenquotum-expliciet-af.html.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2425
Grondrechten
6. Integriteit en waardigheid De Grote Kamer van het EHRM bevestigde in de zaak Vinter zijn eerdere oordeel in Kafkaris over de onmenselijkheid van levenslange gevangenisstraffen.90 Een niet verkortbare levenslange gevangenisstraf is in strijd met art. 3 EVRM als er geen redelijk uitzicht is op vrijlating in voldoende voorspelbare omstandigheden. Op enig moment moet daarbij sprake zijn van een deugdelijke herbeoordeling, in ieder geval na 25 jaar; bovendien moet het moment van herbeoordeling bij het opleggen van de straf bekend zijn. Een uitzondering kan daarbij blijkens Willcox & Hurford worden gemaakt voor situaties waarin iemand in het buitenland is veroordeeld tot levenslang en op eigen verzoek is overgeplaatst naar het thuisland om daar de gevangenisstraf uit te zitten.91 In El-Masri sprak het EHRM zich voor het eerst expliciet uit over ‘extraordinary rendition’.92 El-Masri, een Duitse terrorismeverdachte die tijdelijk verbleef in Macedonië, werd opgepakt en gedurende 23 dagen incommunicado gehouden in Skopje. Vervolgens werd hij geboeid en geblinddoekt met een CIA-vlucht naar Afghanistan overgebracht, waar hij verder werd ondervraagd en gefolterd. Uiteindelijk werd hij teruggebracht naar Albanië. Het Hof hield de Macedonische regering verantwoordelijk voor de foltering in Skopje, maar ook voor het toestaan van de overbrenging naar Afghanistan. Op basis van in het publieke domein aanwezige informatie wist of had de regering moeten weten dat klager daar aan een schending van art. 3 EVRM zou worden onderworpen. En passant, in weinig verhulde termen, stelde het Hof vast dat de Verenigde Staten zich via zijn betrokkenheid eveneens schuldig heeft gemaakt aan foltering.93 Discussies over lichamelijke integriteit speelden in Nederland hoog op toen enkele asielzoekers in vreemdelingenbewaring in hongerstaking gingen. In een voorlichting benadrukte de Raad van State dat dwangvoeding van hongerstakers in uitzonderlijke situaties is toegestaan.94 Het EHRM benaderde de kwestie vanuit een ander perspectief: in een Zwitserse zaak vroeg het zich af of uit het recht op leven van een gedetineerde een plicht tot dwangvoeding voor de staat kan worden afgeleid.95 Dat is niet het geval – naar vaste rechtspraak hebben de autoriteiten alleen de verplichting om de hongerstaking goed te begeleiden en te voorzien in medische zorg. De EHRM-rechtspraak over aantasting van de lichamelijke integriteit door huiselijk geweld is er in het afgelopen jaar niet duidelijker op geworden. Bekend is dat staten een verplichting hebben om effectief op te treden tegen huiselijk geweld als de autoriteiten weten of kunnen weten of daarvan sprake is. De precieze juridische kwalificatie verschilt echter nogal – soms past het Hof het verbod van onmenselijke behandeling van art. 3 EVRM toe,96 dan weer schaart het de zaak onder het privacyrecht van art. 8 EVRM.97 98 Uit dissenting opinions blijkt dat hierover binnen het EHRM flinke discussie bestaat.99 Opmerkelijk is ook dat het Hof nu eens uitdrukkelijk opmerkt dat huiselijk geweld een verboden discriminatie oplevert, terwijl dit in andere zaken onbenoemd blijft.100 Wellicht wordt het tijd om deze problematiek eens aan de Grote Kamer voor te leggen.
7. Dienstbaarheid en mensenhandel Het bestrijden van mensenhandel en moderne slavernij zijn speerpunten in het kabinetsbeleid.101 Naar aanleiding
2426
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
van een rapport van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel wordt er actie ondernomen om te voorzien in grotere expertise binnen de rechterlijke macht.102 Ook zijn er campagnes en workshops aangekondigd en wordt er gewerkt aan betere registratie.103 Sinds 1 april 2013 is er een specifieke strafbaarstelling van mensenhandel in art. 273f Sr. Het EHRM is op zijn beurt bezig de algemene kaders scherper te formuleren. In verschillende zaken oordeelde het dat moderne slavernij een bijzondere vorm is van dienstbaarheid waartegen stevig moet worden opgetreden. In het bijzonder overwoog het dat er meer nationale aandacht nodig is voor andere vormen van uitbuiting dan seksuele uitbuiting.104 In een zaak tegen Frankrijk achtte het de daarvoor bestaande, generieke strafbaarstellingen ontoereikend.
8. Minimumbestaansniveau en huisvesting Het Europees Comité voor de Sociale Rechten heeft een zaak tegen Nederland ontvankelijk verklaard, waarin onder meer de vraag aan de orde is of Nederland het Europees Sociaal Handvest schendt door op grond van het koppelingsbeginsel geen voedsel, kleding en opvang te bieden aan mensen die dat nodig hebben.105 De Hoge Raad oordeelde dat de staat verplicht is om zich te bekommeren om de rechten en belangen van illegale minderjarigen.106 In het licht van internationale en Europese regelgeving is er een plicht tot het bieden van zo goed mogelijke opvang en verzorging, waarbij het recht op familie- en gezinsleven moet worden geëerbiedigd. De ABRvS en de CRvB bevestigden hun eerdere jurisprudentie dat in zeer bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt op het koppelingsbeginsel en dat ondersteuning door het Centraal Orgaan Asielzoekers moet worden geboden.107
9. Gegevensbescherming en privacy Er is een veelheid aan wetsvoorstellen aanhangig om privacy en persoonsgegevens beter te beschermen.108 Degenen die door de bomen het bos kwijt dreigen te raken, kunnen te rade gaan in een kamerbrief over de samenhang van de (voorgestelde) regelgeving over persoonsgegevens.109 Ook het Cbp doet zijn best duidelijkheid te scheppen: er is sinds kort ‘Wbp naslag’, een website met toelichting op de Wet bescherming persoonsgegevens,110 en er zijn Cbp Richtsnoeren beveiliging persoonsgegevens.111 De overheid zelf wordt overigens regelmatig beschuldigd van slechte bescherming en beveiliging van (persoons)gegevens – vorig jaar was er de Diginotar-affaire, meer recent waren er de DDos-aanvallen op de DigiD. Er wordt nu een taskforce ingesteld die de verschillende overheidslagen gaat helpen verbetering te brengen in de omgang met digitale informatie.112 De vele initiatieven om privacy en persoonsgegevens te beschermen ten spijt, zijn er ook wetsvoorstellen aanhangig die deze rechten juist beperken. Te denken is aan het wetsvoorstel verruiming bevoegdheden cameratoezicht,113 het wetsvoorstel vastleggen en bewaren kentekengegevens,114 en de voorstellen voor het uitbreiden van opsporingsmethoden via internet.115 Natuurlijk moeten deze wetten voldoen aan de door mensenrechtenverdragen gestelde eisen, die langzaamaan worden verduidelijkt. Het EHRM oordeelde bijvoorbeeld dat bij het doorzoeken
van een gedeelde server vergelijkbare eisen moeten worden gesteld als bij ‘fysieke’ doorzoeking van een bedrijfsgebouw.116 Gaat het om vingerafdrukken en DNA, dan is de rechtsbescherming in het algemeen sterk. Het EHRM benadrukte dat het afnemen van vingerafdrukken van niet-veroordeelden ten behoeve van opname in een nationale databank niet proportioneel is en kan leiden tot ongewenste stigmatisering.117 Zorgvuldiger geformuleerde systemen als het Duitse, waarbij alleen van veroordeelden voor zware criminaliteit in nauw omschreven omstandigheden vingerafdrukken kunnen worden afgenomen en bewaard, zijn volgens het EHRM wel in overeenstemming met art. 8 EVRM.118 Of het afnemen van vingerafdrukken ten behoeve van het paspoort verenigbaar is met privacyrechten, is een vraag die de ABRvS heeft voorgelegd aan het HvJ EU.119 In ieder geval vereist de voorgestelde nieuwe Paspoortwet geen vingerafdrukken meer voor een identiteitskaart en minder voor een paspoort; bovendien worden de vingerafdrukken vernietigd zodra het aanvraagproces is voltooid.120 De Ombudsman heeft aangedrongen op een voorziening van mensen die om principiële redenen weigeren hun biometrische gegevens af te staan voor een paspoort of identiteitskaart.121
10. Uitingsvrijheid De rechtspraak over smaad, reputatiebescherming en portretrecht liet weer een rijke casuïstiek zien. Vermeldenswaard is de uitspraak van de Hoge Raad in een door Johan Cruijff aangespannen zaak.122 Cruijff verzette zich tegen het gebruik van foto’s van hem in het boek ‘De Ajaxied’. De Hoge Raad benadrukte dat het portretrecht een persoonlijkheidsrecht is waaraan in de regel zwaarwegend belang toekomt. Tot op zekere hoogte is dat anders voor bekende figuren, nu publicatie van foto’s min of meer inherent is aan hun beroepsuitoefening. Alleen als het ‘verzilverbare’
commerciële belang groot is en het niet gerechtvaardigd is om aan dat belang voorbij te gaan, kan de vraag opkomen of een redelijke vergoeding moet worden geboden. Toestemming van de betrokkene is hoe dan ook geen vereiste. Een belangrijk thema in de EHRM-rechtspraak waren de journalistieke vrijheden en verantwoordelijkheden. In een wereld waarin het individu wordt geconfronteerd met enorme informatiestromen en betrokkenheid van een steeds groter aantal spelers, komt volgens het EHRM groot belang toe aan toezicht op de naleving van regels van journalistieke ethiek.123 Tegelijkertijd zijn journalistieke vrijheden essentieel, vooral bij de bescherming van bronnen, zoals het EHRM bevestigde in de Telegraafzaak.124 In andere uitspraken benadrukte het EHRM dat er hoge zorgvuldigheidseisen moeten worden gesteld bij doorzoekingen van redactiepanden en woningen van journalisten.125 Zelfs als zo’n huiszoeking niet direct is gericht op het onthullen van bronnen, kan dit immers wel een bij-effect zijn. Het EHRM heeft zich verder uitgesproken over de vrijheid van meningsuiting in de digitale samenleving. In een zaak over een Turkse blokkade van alle door ‘Google Sites’ aangestuurde websites, benadrukte het Hof het belang van vrijheid van meningsuiting via internet; het vond de ingestelde blokkade veel te breed.126 In een andere uitspraak overwoog het Hof dat internet speciale gevaren oplevert voor grondrechten als privacy.127 Een digitale publicatie kan immers nooit volledig worden vernietigd. Dit betekent ook dat in smaadzaken niet van een rechter kan worden gevraagd om vernietiging van een digitale publicatie. Wel kan worden verzocht om digitale rectificatie. In Zweden werden twee oprichters van The Pirate Bay (een torrent-site die het gratis downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal faciliteert) veroordeeld tot gevangenisstraffen en een schadevergoeding van € 5 miljoen. Het EHRM achtte dat aanvaardbaar.128 Het
90. Respectievelijk EHRM (GK) 12 decem-
EHRM 16 juli 2013, nr. 61382/09, Busuioc
108. Zie ook de Kroniek van de grondrech-
120. Kamerstukken 33 440-(R1990).
ber 2008, nr. 21906/04 en EHRM (GK) 9
vs. Moldavië.
ten in NJB 2012/2015, afl. 35, p. 2443.
121. www.nationaleombudsman-nieuws.nl/
juli 2013, nr. 66069/09, nr. 130/10 en
101. Regeerakkoord 2012.
109. Kamerstukken I 2012/12, 32 669, I.
sites/default/files/130904_minbzk_plas-
nr. 3896/10.
102. Nationaal Rapporteur Mensenhandel,
110. www.cbpweb.nl/wbpnaslag/Paginas/
terk_weigeraars_biometrische_gegevens_
91. EHRM 8 januari 2013 (ontv.),
Jurisprudentie mensenhandelzaken 2009-
Intro.aspx.
in_paspoort.pdf.
nr. 43759/10 en nr. 43771/12.
2012. Een analyse, Den Haag: BNRM 2012;
111. www.cbpweb.nl/downloads_rs/rs_
122. HR 14 juni 2013,
92. EHRM 13 december 2012,
zie ook de voornemens van het Landelijk
sv_2013_richtsnoeren-beveiliging-per-
ECLI:NL:HR:2013:CA2788.
nr. 39630/09.
Overleg Voorzitters Strafsectoren: www.
soonsgegevens.pdf.
123. EHRM 28 maart 2013, nr. 14087/08,
93. Par. 218.
rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/
112. Kamerstukken II 2012/12, 26 643,
Novaya Gazeta en Borodyanskiy vs. Rusland.
94. Kamerstukken II 2012/12, 19 637,
Rechterlijke-specialisatie-in-mensenhandel-
nr. 257.
124. EHRM 22 november 2013,
nr. 1671.
zaken.aspx.
113. Kamerstukken 33 582.
nr. 39315/06.
95. EHRM 26 maart 2013 (ontv.),
103. Kamerstukken II 2012/13, 28 638,
114. Kamerstukken 33 542
125. EHRM 18 april 2013, nr. 26419/10,
nr. 73175/10, Rappaz vs. Zwitserland.
nr. 96.
115. Kamerstukken II 2012/13, 28 684,
Saint-Paul Luxembourg S.A. vs. Luxemburg;
96. Bijv. EHRM 30 oktober 2012,
104. EHRM 13 november 2012,
nr. 363.
EHRM 16 juli 2013, nr. 73469/10, Nagla vs.
nr. 43994/05, E.M. vs. Roemenië.
nr. 4239/08, C.N. vs. VK.
116. EHRM 14 maart 2013, nr. 24117/08,
Letland.
97. Bijv. EHRM 28 mei 2013, nr. 3564/11,
105. ECSR 1 juli 2013, nr. 90/2013, Confe-
Bernh Larsen Holding AS e.a. vs. Noorwegen
126. EHRM 18 december 2012, 3111/10,
Eremia e.a. vs. Moldavië.
rence of European Churches vs. Nederland.
117. EHRM 18 april 2013, nr. 19522/09,
Ahmet Yildirim vs. Turkije.
98. Beide kan ook: EHRM 16 juli 2013,
106. HR 21 september 2012,
M.K. vs. Frankrijk.
127. EHRM 16 juli 2013, nr. 33486/07,
nr. 61382/09, Busuioc vs. Moldavië.
ECLI:NL:HR:2012:BW5328.
118. EHRM 04 juni 2013 (ontv.),
Wegrzynowski en Smolczwewski vs.
99. EHRM 26 maart 2013, nr. 33234/07,
107. ABRvS 15 mei 2013,
nr. 7841/08 en nr. 57900/12, Peruzzo en
Polen.
Valiuliene vs. Litouwen.
ECLI:NL:RVS:2013:CA0142; Vzr. CRvB 19
Martens vs. Duitsland.
128. EHRM 29 december 2013 (ontv.), nr.
100. Vergelijk EHRM 28 mei 2013,
december 2012,
119. ABRvS 28 september 2012,
40397/12.
nr. 3564/11, Eremia e.a.vs. Moldavië en
ECLI:NL:CRVB:2012:BY7619.
ECLI:NL:RVS:2012:BX8644.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2427
Grondrechten
doorgeven van informatie via internet komt weliswaar binnen het beschermingsbereik van art. 10 EVRM, maar daartegenover staat het zwaarwegende belang van intellectueel eigendom, dat zelf wordt beschermd door art. 1 EP. De commotie na de onthullingen van Snowden over de Amerikaanse afluisterpraktijken laat zien welke impact klokkenluiders kunnen hebben. Het EHRM heeft voor de toelaatbaarheid van klokkenluiden een reeks van criteria vastgesteld, die het bevestigde in een zaak tegen Roemenië.129 Jammer is dat deze zaak, waarin het juist ging om informatie over onzorgvuldige afluisterpraktijken, weinig duidelijkheid geeft over de relevantie van het staatsgeheime karakter van dit soort informatie. Het kabinet is wat terughoudend als het gaat om regulering van klokkenluiden, maar na het eerder ingestelde Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden is er nu wel een initiatiefvoorstel Huis voor klokkenluiders.130
11. Toegang tot (overheids)informatie Hoe belangrijk het recht op toegang tot informatie is, blijkt uit een uitspraak van het HvJ EU over toegang tot staatsgeheime informatie in immigratiekwesties.131 In Britse procedures tot ongewenstverklaring van vreemdelingen kan dit soort informatie worden gebruikt zonder dat de betrokkene daar zelf toegang toe heeft. De informatie wordt dan alleen prijsgegeven aan een speciale advocaat. Het HvJ EU oordeelde dat de rechter moet kunnen beschikken over technieken en procesrechtelijke regels waarmee legitieme overwegingen van staatsveiligheid kunnen worden verzoend met het recht op een eerlijk proces. Hoor en wederhoor moeten daarbij voldoende worden gewaarborgd. De Raad voor Openbaar Bestuur bepleitte in september 2012 een grootscheepse aanpassing van de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) om actieve openbaarheid van overheidsinformatie te bevorderen.132 Een initiatiefvoorstel voor vernieuwing van de WOB werd echter kritisch ontvangen door de Raad van State, die nieuwe wetgeving minder nodig achtte.133 Een voorstel tot het tegengaan van onredelijke WOB-verzoeken is voorgelegd voor internetconsultatie.134 De Hoge Raad oordeelde vanuit het perspectief van vrije informatietoegang dat legesheffing bij WOB-verzoeken niet is toegestaan.135 Het Hof ‘s-Hertogenbosch legde prejudiciële vragen aan het HvJ EU voor over de verenigbaarheid van legesheffing bij de aanvraag van een uittreksel uit de GBA.136
12. Godsdienstvrijheid Afgelopen jaar mengde het EHRM zich in het debat over gewetensbezwaarde trouwambtenaren met een uitspraak tegen het Verenigd Koninkrijk.137 Het oordeelde dat het ontslag van een gewetensbezwaarde trouwambtenaar in verband met het discriminatieverbod naar seksuele gerichtheid, getuigde van een redelijke belangenafweging. Over de vraag of dit soort ambtenaren niet meer mag worden aangenomen of in dienst mag blijven, liet het EHRM zich niet uit. De Nederlandse discussie hierover kreeg concrete vorm door de behandeling van een initiatiefvoorstel-Dijkstra/Schouw.138 Dit voorstel maakt het voor ambtenaren niet langer mogelijk om bij hun functievervulling vanuit hun levensovertuiging onderscheid te
2428
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
maken op de in de Algemene wet gelijke behandeling beschermde gronden. Hoewel de Raad van State kritisch adviseerde over het voorstel, is het inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer. De Tilburgse pastoor Schilder kreeg nul op het rekest in Straatsburg, waar hij had geklaagd over het verbod om tussen 23:00u en 7:30u de kerkklokken te luiden.139 Het EHRM benadrukte dat er in een democratische samenleving waar verschillende religies naast elkaar bestaan, maatregelen nodig kunnen zijn die vreedzame co-existentie bevorderen. Hof ‘s-Gravenhage oordeelde dat terecht een geldboete was opgelegd aan een orthodox-joodse man die op Sabbat zijn identiteitsbewijs niet bij zich droeg.140 Nu er praktische mogelijkheden waren geweest om zijn geloofsverplichtingen en de verplichting tot het dragen van de ID-kaart te verenigen, kon hij geen geslaagd beroep doen op psychische overmacht. Het dossier ‘SGP’ lijkt definitief te zijn gesloten nu de SGP haar algemeen reglement heeft aangepast. Er is een artikel ingevoegd dat aangeeft dat het program van begin-
Die wijziging moet zo worden begrepen dat er geen blokkade meer is voor vrouwen die zichzelf verkiesbaar willen stellen voor vertegenwoordigende functies selen rechtens niet aan kandidaten kan worden tegengeworpen.141 Die wijziging moet zo worden begrepen dat er geen blokkade meer is voor vrouwen die zichzelf verkiesbaar willen stellen voor vertegenwoordigende functies. De Minister van BZK heeft aan de Kamer meegedeeld dat met deze interne aanpassing de noodzaak voor de staat om (verdere) maatregelen te treffen is vervallen.142
13. Verenigings- en demonstratievrijheid De verenigingsvrijheid kwam in de aandacht toen Hof Arnhem-Leeuwarden besloot dat de pedofielenvereniging Martijn niet kon worden verboden.143 Verbodenverklaring moet worden gezien als ‘een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten’. Tegelijkertijd moet de samenleving volgens het hof weerbaar worden gevonden, in die zin dat zij zichzelf voldoende teweer kan stellen tegen verwerpelijke, maar niet strafwaardige uitingen. In dat licht moet de Vereniging Martijn worden geduld. Deze overwegingen sluiten nauw aan bij de criteria die het EHRM hanteert. In Vona overwoog het wel dat onderscheid kan worden gemaakt tussen verboden op politieke partijen en sociale bewegingen of verenigingen.144 Omdat de laatste minder directe invloed hebben op het politieke proces, hoeft hun ontbinding aan minder
strikte eisen te voldoen. Voor ontbinding kan aanleiding bestaan als sprake is van een voldoende onmiddellijk dreigende aantasting van de fundamentele rechten van anderen. Een Hongaarse beweging die sterk discriminerende en intimiderende uitingen deed kon daarom worden verboden, al had zij geen daadwerkelijk geweld gebruikt of daartoe opgeroepen. Velen keken dit jaar geschokt toe hoeveel geweld er wordt gebruikt bij het onderdrukken van demonstraties in Turkije en Egypte. Het EHRM bevestigde in de zaak Izci dat er in Turkije sprake is van een structureel geweldprobleem.145 Het EHRM drong aan op het treffen van algemene maatregelen op het punt van training en bewustwording bij de politie, verbetering van het rechterlijk onderzoek en aanpassing van de normen voor oproerbestrijding. In Nederland zijn de vraagstukken rondom demonstraties gelukkig van andere aard. Rechtbank Amsterdam oordeelde dat het enkele feit dat een actie (in dit geval een blokkadeactie van Greenpeace tegen Shell) hinder of schade oplevert voor het bedrijf, een dergelijke actie nog niet onrechtmatig maakt.146 Om de onrechtmatigheid te kunnen beoordelen moet het belang bij het vrijelijk en op indringende wijze kunnen uiten van een mening voor het concrete geval worden afgewogen tegen de rechtmatige (ondernemers)belangen van de benadeelde.
14. Eerlijk proces In de inleiding is al gewezen op het voornemen om een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces op te nemen in de Grondwet. In discussies over de vraag of zo’n grondwetsbepaling juridische meerwaarde heeft, wordt vaak gewezen op de beperkte reikwijdte van art. 6 en 13 EVRM. In Balakin bevestigde het EHRM deze beperkingen.147 Een verzoek tot voorrang bij sociale huisvesting betrof volgens het Hof een typisch sociaal-economisch onderwerp, waarop het EVRM niet van toepassing is. Bovendien was sprake van een zodanig discretionaire bevoegdheid dat niet kon worden gesproken van een ‘recht’ in de zin van art. 6 EVRM. Hiaten in de reikwijdte van het EVRM worden in de Nederlandse rechtspraak soms opgevangen door art. 6-rechten via het rechtszekerheidsbeginsel van overeenkomstige toepassing te verklaren. De Hoge Raad deed dat, in navolging van de ABRvS, in een zaak over de redelijke termijn bij vreemdelingenrechtelijke procedures.148 Het EHRM bracht enkele verfijningen aan op zijn Salduz-jurisprudentie over het recht op bijstand door een
advocaat bij het politieverhoor. Belangrijk is onder meer de uitspraak in Simons, waarin het benadrukte dat het recht op bijstand door een advocaat geen ‘transversaal’ beginsel is; schending ervan impliceert dus niet meteen ook een schending van art. 5 EVRM.149 Nederlandse rechters specificeerden de werking van Salduz door te oordelen dat een bloedonderzoek niet kan worden gelijkgesteld met een eerste verhoor, zodat voorafgaand daaraan geen bijstand door een advocaat nodig is.150 Ook strekt de Salduz-verplichting zich niet uit tot een verhoor van een uitkeringsgerechtigde door sociaal rechercheurs.151 Een recent evaluatieonderzoek van het WODC benadrukte tegelijkertijd het belang van rechtsbijstand voorafgaand aan verhoren, nu ook in Nederland soms sprake is van problematische verhoorsituaties.152 Vanuit de EU wordt deze materie, zoals eerder vermeld, nu uniform geregeld.153 Een nipte meerderheid van de Eerste Kamer nam het wetsvoorstel herziening ten nadele aan, waardoor het mogelijk wordt om onherroepelijk geworden uitspraken bij ernstige misdrijven te herzien, ook al is dit in het nadeel van de verdachte.154 Bij de totstandkoming van deze wet zijn aarzelingen geuit in verband met de onschuldpresumptie en het ne bis in idem-beginsel. Het EHRM heeft zich recent nog uitgesproken over de onschuldpresumptie bij eerdere vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging.155 Als in een nieuwe procedure, bijvoorbeeld over een gerechtelijke dwaling, opnieuw de schuldkwestie aan de orde komt, geldt daarbij opnieuw de onschuldpresumptie. Of die dan is geschonden hangt af van de manier waarop en de bewoordingen waarin de schuldkwestie in de latere procedure wordt beoordeeld.
15. Vrijheid en habeas corpus Het EHRM heeft verduidelijkt wanneer voetbalhooligans preventief mogen worden gedetineerd om te voorkomen dat zij rellen veroorzaken.156 Preventieve detentie is volgens het Hof niet aanvaardbaar onder art. 5 lid 1 (c) (detentie met het oog op het voorkomen van strafbare feiten), maar kan wel gerechtvaardigd zijn onder art. 5 lid 1 (b) EVRM (detentie met het oog op het niet-naleven van een verplichting). Er moet dan wel een specifieke, kenbare en duidelijke verplichting voor de betrokkene zijn om zich te onthouden van rellen en het organiseren van geweld. De autoriteiten moeten bovendien voldoende concrete aanwijzingen hebben om aan te nemen dat de betrokkene zich niet aan deze verplichting zal houden.
129. EHRM 8 januari 2013, nr. 40238/02,
ECLI:NL:PHR:2013:BZ0693.
nr. 20.
ECLI:NL:HR:2012:BY1220.
Bucur en Toma vs. Roemenië.
136. Hof ‘s-Hertogenbosch 26 oktober
143. Hof Arnhem-Leeuwarden 2 april 2013,
151. CRvB 8 janurai 2013,
130. Kamerstukken 33 258.
2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY1384.
ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6041.
ECLI:NL:CRVB:2013:BY8768.
131. HvJ EU 4 juni 2013, nr. C-300/11,
137. EHRM 15 januari 2013, nr. 48420/10
144. EHRM 9 juli 2013, nr. 35943/10.
152. www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/
ZZ.
e.a., Eweida e.a. vs. VK.
145. EHRM 23 juli 2013, nr. 42606/05.
raadslieden-bij-politieverhoor.aspx.
132. ROB, Gij zult openbaar maken. Naar
138. Kamerstukken 33 344.
146. Rb. Amsterdam 5 oktober 2012,
153. http://europa.eu/rapid/press-release_
een volwassen omgang met overheidsinfor-
139. EHRM 16 oktober 2012 (ontv.),
ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9310.
MEMO-13-772_en.htm.
matie, september 2012.
nr. 2158/12.
147. EHRM 4 juli 2013, nr. 21788/06.
154. Handelingen I nr. 23, item 3, 23-3-4.
133. Kamerstukken 33 328; http://www.
140. Hof ‘s-Gravenhage 26 februari 2013,
148. HR 11 januari 2013,
155. EHRM (GK) 12 juli 2013, nr.
raadvanstate.nl/adviezen/zoeken-in-advie-
ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ2283.
ECLI:NL:HR:2013:BX8359;
25424/09, Allen vs. VK.
zen/tekst-advies.html?id=10540.
141. www.sgp.nl/Actueel/SGP%20
ECLI:NL:HR:2013:BX8360.
156. EHRM 7 maart 2013, nr. 15598/08,
134. www.internetconsultatie.nl/wetaan-
past%20Algemeen%20Reglement%20
149. EHRM 28 augustus 2012 (ontv.), nr.
Ostendorf vs. Duitsland.
passingwob.
aan%0D%0A%0D%0A.wli#content.
71407/10.
135. HR 08 februari 2012,
142. Kamerstukken II 2012/13, 28 481,
150. HR 27 november 2012,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2429
Grondrechten
Het EHRM sprak zich in een zaak tegen Nederland uit over vrijheidsbeneming en TBS.157 D.B. was wegens verkrachting veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar, gevolgd door TBS. Op grond van de Fokkensregeling kwam hij na drie jaar in aanmerking voor vervroegde plaatsing in een TBS-inrichting, maar er volgde steeds uitstel omdat er geen plaatsen waren. Het Hof stelde vast dat D.B.’s detentie nog steeds was gebaseerd op de oorspronkelijke bestraffing. Weliswaar was er de mogelijkheid van vervroegde plaatsing in TBS, maar de Fokkensregeling laat de nodige discretie. Daarvan was geen onrechtmatig gebruik was gemaakt, zodat de detentie verenigbaar was met het Nederlandse recht en met art. 5 EVRM.
16. Onderwijs Het EHRM heeft zich het afgelopen jaar betrokken getoond bij kwesties rondom het recht op toegang tot het hoger onderwijs. In Tarantino aanvaardde het de invoering van
Een gemeenschappelijke deler is zichtbaar in de vorm van de grote betrokkenheid van Europa een numerus clausus voor de geneeskundestudie.158 Die werd gerechtvaardigd door de aangevoerde budgettaire en praktische argumenten en door een arbeidsmarktgerelateerde reden, namelijk de wens niet meer studenten af te leveren dan waarvoor er arbeidsplaatsen zijn. In Altinay achtte het een aantal beperkingen in de doorstroming van een HBO-opleiding naar universitair onderwijs onacceptabel.159 De nieuwe regeling was plotseling ingevoerd en werkte zeer belemmerend voor al studerenden, zonder dat
2430
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
was voorzien in een goede overgangsregeling. De Staatssecretaris van Onderwijs kondigde aan dat art. 23 Grondwet niet op de schop hoeft, maar dat er wel meer ruimte komt voor zogenaamde ‘richtingvrije planning’.160 Bijzondere scholen moeten kunnen worden opgericht vanuit een bepaalde didactische of andere filosofie, zonder dat er een religieuze grondslag is voor die scholen.
17. Slot Het palet van gebeurtenissen en ontwikkelingen over grondrechten overziend, valt vooral de diversiteit ervan op. Een gemeenschappelijke deler is zichtbaar in de vorm van de grote betrokkenheid van Europa. Het HvJ EU krijgt steeds meer vragen van nationale rechters over grondrechtenvraagstukken en de Europese instellingen zijn actief bij het maken van regelgeving en beleid. De diverse Europese mensenrechteninstellingen hebben bovendien gewezen op belangrijke problemen – de invloed van de economische en financiële crisis, de kwetsbaarheid en rechten van asielzoekers en immigranten, de noodzaak van goede gegevensbescherming, enz. Op sommige van deze punten doet Nederland het best goed, zoals blijkt uit ranglijstjes als de Rule of Law Index161 of het EU-‘scorebord’ voor justitie.162 De Europese rapporten en uitspraken laten tegelijk zien dat er veel te verbeteren valt. Daarom blijft het belangrijk dat er, binnen de ruime vrijheid die Europa daarvoor laat, wordt gezorgd voor goede eigen normstelling en een degelijk nationaal mensenrechtenbeleid. Wellicht biedt het aangekondigde Nationaal Actieplan Mensenrechten daarvoor een goede mogelijkheid.
157. EHRM 5 maart 2013 (ontv.), nr.
161. Rule of Law Index 2012-2013, http://
53764/07.
worldjusticeproject.org, p. 17.
158. EHRM 2 april 2013, nr. 25851/09 e.a.
162. www.minbuza.nl/ecer/
159. EHRM 9 juli 2013, nr. 37222/04.
nieuws/2013/04/eu-scorebord-voor-justi-
160. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VIII,
tie-nederlandse-rechtsstelsel-hoogste-score-
nr. 164.
na-finland.html.
Sociaal recht
2114
Kroniek van het sociaal recht Barend Barentsen en Stefan Sagel1
De rollercoaster van het arbeids- en sociaal recht stampte ook het afgelopen jaar onvermoeibaar door. Het regeerakkoord was nog niet droog of er lag een sociaal akkoord waar op dit moment druk aan gemorreld wordt. Hoe het nu echt verder moet en zal gaan met het sociaal recht is dan ook nog niet helemaal duidelijk. De rechtspraak liet zich ondertussen niet van de wijs brengen en sprak gestaag recht.
Voor ons geen Dance Valley dit jaar…. We hebben ook dit jaar weer veel geleerd. In de eerste plaats een praktische les. Op het jaarlijkse Dance Vallley festival in Velsen hebben beoefenaars van het arbeidsrecht met een zwak voor art. 7:611 BW, dezer dagen niets te zoeken. Niet zozeer vanwege de muziek die daar ten gehore wordt gebracht – over smaak valt immers niet te twisten – maar vanwege de wijze waarop de organisator van dat evenement met zijn personeel omgaat. Die les valt te trekken uit een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 14 februari 2013.2 Een media-marketing manager van de Dance Valley-organisator verzocht ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst wegens de bejegening die hem van zijn directeur ten deel viel. Laatstgenoemde had aan de manager allerlei e-mails en sms’jes gestuurd waarin hij laatstgenoemde als ‘LUL’, ‘Prutser’ en ‘Idiood’ (verschrijving in het orgineel, toevoeging BB & SFS) aanschreef, die een prestatie leverde die kwalificeerde als: ‘op z’n zachtst gezegd KUTTTTTTTTTTTTTTTTTT’. Al met al was de directeur ‘GODVERDEGODVERDOMME (…) ENORM BOOS EN GEFUCKED’ over de werknemer, die maar op zijn ‘reet’ zat en de directeur vooral niet moest uitlokken om een ‘lastercampagne’ over hem te beginnen: ‘Als ik de buitenwereld vertel over al dat prutswerk dan kan je in onze branche echt nooit meer een baan vinden’. Enige verontwaardiging was vervolgens ook de Kantonrechter niet vreemd, met name omdat de werkgever zijn bovenstaande communicatie-‘stijl’ in rechte eufemistisch als ‘tamelijk direct’ probeerde te bagatelliseren. Die kwalificatie ‘paste niet’ volgens de Kantonrechter, die daar de kwalificatie ‘denigrerend en schofferend’ voor in de plaats stelde en de arbeidsovereenkomst ontbond met een vergoeding op basis van een correctiefactor 2. Uitzonderlijk hoog, zeker voor een werknemersverzoek, maar zonder meer terecht. Dergelijke vormen van bullying passen gewoonweg niet in een normale werkrelatie; ‘punitive damages’ in de vorm van een hoge vergoeding zijn dan passend.
Het ontslagrecht: and the beat goes on… Ook zonder een bezoek aan Dance Valley was het het afgelopen jaar swingen geblazen in het arbeidsrecht. Met de
plannen ter zake van de herziening van het ontslagrecht als het meest uitgesproken voorbeeld. Als er één arbeidsrechtelijke dansvloer is, waar het er nogal wild aan toe gaat, dan is het wel deze. De afgelopen jaren buitelen de voorstellen tot herziening steeds sneller over elkaar heen. Het afgelopen jaar stond ook weer in dat teken; met als evidente (voorlopige) winnaars op dit feest, de vakcentrales onder leiding van de heer Heerts. Wat is er gebeurd sinds onze vorige kroniek? Eerst verscheen, op 29 oktober 2012, het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’, dat voorzag in ingrijpende plannen tot wijziging van het ontslagrecht.3 Het door de heren Rutte en Samsom beoogde systeem voorzag in de eerste plaats in uniformering van de ontslagroute. Eén van de problemen met het huidige ontslagrecht is daarin gelegen dat er naast elkaar twee hoofdroutes voor beëindiging bestaan. Enerzijds de route van de opzegging – na een daartoe bij het UWV verkregen ontslagvergunning ex art. 6 BBA – en anderzijds de route van de ontbinding ex art. 7:685 BW via de Kantonrechter. Het is daarbij aan de werkgever om, ongeacht de grond voor het ontslag, de route te bepalen. Met ingrijpend verschillende gevolgen voor de werknemer. Kiest de werkgever voor de ontbindingsroute, dan geldt als uitgangspunt – bij een neutrale reden voor het ontslag – dat de werknemer een vergoeding conform de Kantonrechtersformule meekrijgt. Wordt de opzegroute gevolgd, dan heeft de werknemer juist niet als uitgangspunt aanspraak op een vergoeding. Die kan hij, na de opzegging, slechts in rechte afdwingen als het ontslag kennelijk onredelijk is. Het enkele feit dat na een daartoe verkregen vergunning is ontslagen zonder vergoeding,
Auteurs
besproken arresten van de Hoge Raad als
1. Prof. mr. B. Barentsen is hoogleraar
cassatieadvocaat betrokken geweest.
Sociaal Recht en bijzonder hoogleraar Arbeidsverhoudingen bij de overheid aan de
Noten
Universiteit Leiden en raadsheer-plaatsver-
2. JAR 2013/146.
vanger in de Centrale Raad van Beroep.
3. Te raadplegen via: http://www.kabinets-
Mr. S.F. Sagel is advocaat te Amsterdam, hij
formatie2012. nl/actueel/documenten/
is bij verschillende van de in deze bijdrage
regeerakkoord.html.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2431
Sociaal recht
maakt het ontslag echter niet in zichzelf kennelijk onredelijk. Als de werknemer weet aan te tonen dat sprake is van kennelijke onredelijkheid, geldt vervolgens de Kantonrechtersformule niet.4 De rechter moet dan de schade begroten die de werknemer door datgene wat het ontslag kennelijk onredelijk deed zijn, heeft geleden. Wel heeft de werknemer in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, anders dan bij de ontbinding, de mogelijkheid van hoger beroep en het recht getuigen te horen. Hoewel deze verstrekkende verschillen in rechtsgevolgen die afhankelijk zijn van de door de werkgever gekozen ontslagroute, historisch en dogmatisch verklaarbaar zijn – dat in de ontbindingsprocedure in beginsel aanspraak op een vergoeding bestaat kan immers, we komen daarop nog terug, goeddeels worden gezien als ‘compensatie’ voor de beduidend geringere rechtsbescherming in die route – wordt het toch door velen als onwenselijk gezien dat ‘gelijke ontslaggevallen’ daardoor heel verschillend kunnen uitpakken. Het regeerakkoord beoogde dat verschil te beëindigen en wel door de UWV-opzegroute te promoveren tot enige hoofdweg van het ontslagrecht, onder gelijktijdige marginalisering van de ontbindingsprocedure. Die zou nog slechts open staan als noodluik voor gevallen waarin opzegging niet mogelijk was, bijvoorbeeld omdat sprake is van een wettelijk opzegverbod of een contract voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. De in het regeerakkoord gemaakte keuze om ‘alle ballen op het UWV’ te spelen, was overigens des te opvallender omdat in het voorafgaand aan de verkiezingen gesloten lente-akkoord, waarin ook al een herziening van het ontslagrecht was afgesproken, juist de tegenovergestelde keuze was gemaakt.5 Kern van dat plan was nu juist om de preventieve toets door het UWV te laten vervallen en nog slechts een repressieve toets door de rechter te laten plaatsvinden. Op de arbeidsjuridische afdeling van het UWV zal het regeerakkoord vermoedelijk met een glaasje champagne zijn begroet. Men leefde weer – en hoe! Afschaffing werd ingeruild voor alleenheerschappij. Polonaise!
Op de arbeidsjuridische afdeling van het UWV zal het regeerakkoord vermoedelijk met een glaasje champagne zijn begroet Het regeerakkoord liet de UWV procedure overigens niet ongemoeid. In de eerste plaats was het de bedoeling dat in de wet nauwkeurig ‘de criteria voor rechtmatig ontslag’ werden omschreven, zodat het UWV middels een simpele invuloefening binnen vier weken een beslissing zou kunnen nemen. Het plan wijzigde het karakter van de beslissing van het UWV van een vergunning – bij gebreke waarvan een opzegging vernietigbaar is – in een verplichte adviesaanvraag. Het regeerakkoord voorzag er, anders gezegd, in dat de werkgever het ‘beter mocht denken te weten’ dan het UWV. Ook bij een negatief ontslagadvies,
2432
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
kon de werkgever de arbeidsovereenkomst wel degelijk opzeggen. Aan het verplichte voorafgaande advies van het UWV kleefden evenwel rechtsgevolgen. Indien het advies negatief was voor de werkgever, kon de werknemer wiens arbeidsovereenkomst desondanks opgezegd was in rechte herstel van het dienstverband of een vergoeding vorderen. Bij een positief ontslagadvies van het UWV, stond de weg naar de rechter weliswaar ook nog open, maar in dat geval kon hij daar nog slechts een financiële vergoeding vorderen; herstel van het dienstverband zat er dan niet in. Ook ter zake van de ontslagvergoeding bevatte het regeerakkoord ingrijpende plannen. Enerzijds bevatte het akkoord de afspraak dat in de wet een wettelijk recht op een transitievergoeding voor scholing van een kwart maandalaris per dienstjaar, met een maximum van 4 maandsalarissen bij ontslag of het niet verlengen van een contract voor bepaalde tijd, zou worden opgenomen. Anderzijds bepaalde het regeerakkoord dat de ontslagvergoeding die bij de rechter zou kunnen worden gevorderd wegens onterecht ontslag, werd gemaximeerd op een half maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van € 75.000. Als klap op de vuurpijl bepaalde het akkoord dat het huidige appelverbod uit art. 7:685 lid 11 BW de maat der dingen in alle ontslagprocedures zou worden. Hoger beroep in ontslagzaken, zo beoogden Rutte en Samsom, zou integraal worden uitgesloten. Hoewel de gedachte van uniformering van de ontslagprocedure op waardering kon rekenen, waren de meeste reacties op het akkoord ronduit vernietigend.6 De kritiek raakte, afgezien van de wens tot uniformering van de ontslagroute, aan vrijwel alle aspecten van de bovenstaande plannen. Was het wel denkbaar en wenselijk om in de wet een limitatieve opsomming van criteria voor rechtmatig ontslag op te nemen, waaraan UWV en rechter gebonden zouden zijn? Of is de materie daarvoor te geschakeerd?7 En hoe is te verdedigen dat een werknemer bij de rechter alleen nog maar herstel van het dienstverband kan vorderen als het UWV heeft geadviseerd om niet te ontslaan? Is het niet onaanvaardbaar om de beslissing over het voortbestaan van een dienstverband daarmee ten gronde aan het UWV te laten? Behoort die beslissing niet aan de rechter te zijn? En hoe valt te verdedigen dat de ontslagvergoeding in geval van een daadwerkelijk onterecht, dan wel aan de werkgever verwijtbaar ontslag maximaal € 75.000 kan bedragen? Spreekt het in die setting dan niet veeleer aan dat de werkgever gewoon de schade moet vergoeden die hij heeft toegebracht, net als dat nu ook geldt bij kennelijk onredelijk ontslag en zoals, meer in het algemeen, het uitgangspunt is van het schadevergoedingsrecht?8 Of, zoals Grapperhaus het in zijn bijzonder lezenswaardige boekje over de arbeidsverhoudingen in Nederland zegt, ‘een maximering voor onterecht ontslag is een vrijbrief voor willekeurig ontslag’.9 En hoe viel te rechtvaardigen dat in alle ontslagzaken een appelverbod zou gaan gelden, terwijl de kritiek op het appelverbod in de ontbindingsprocedure de laatste jaren steeds luider is geworden? Juist bij een beslissing die zo rechtstreeks raakt aan de mogelijkheid voor mensen om door middel van arbeid in hun levensbehoeften te voorzien, ligt rechtspraak in meer dan één instantie in de rede en moeten in eerste aanleg gemaakte fouten hersteld kunnen worden.10 Al met al bood het regeerakkoord weliswaar het voordeel
Ook met betrekking tot de ontslagvergoedingen had het sociaal akkoord een andere oplossing in petto dan het regeerakkoord van uniformering van de procedure, maar wel tegen een zeer hoge prijs op het punt van de rechtsbescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag. Het plan versterkte de positie van de werkgever ingrijpend.
Het sociaal akkoord: uitstel blijkt afstel te zijn En toen kwam, voordat het regeerakkoord was vervat in een bij de Tweede Kamer ingediend wetsvoorstel, op 11 april 2013 het sociaal akkoord tot stand. In de media werd dat akkoord op het punt van de ontslagparagraaf zo gepresenteerd alsof de plannen van de regering wel werden doorgevoerd, maar slechts later in werking zouden treden. ‘Het versoepelen van het ontslagrecht is niet van de baan, maar wordt wel uitgesteld. Vanwege de crisis gaat die maatregel wat later in, in 2016’, zo meldde de NOS.11 Andere media berichtten ook langs die lijn: de plannen gingen door, alleen later. Bestudering van het akkoord leert dat daar niets van klopt. Het sociaal akkoord bevat een volkomen nieuw systeem, wat minstens even veraf staat van het huidige systeem, als van het systeem van het regeerakkoord. Wat zijn de hoofdlijnen? De doelstellingen van het sociaal akkoord zijn ambitieus: vereenvoudiging van het systeem, het opheffen van de thans bestaande ‘ongelijke behandeling’ van werknemers – afhankelijk van de gekozen ontslagroute –, maar dat wel onder behoud van adequate rechtsbescherming met een juridisch deugdelijk systeem, dat ‘dejuridiseert zonder verlies van kwaliteit’. Het systeem is vervolgens, op hoofdlijnen, aldus opgezet dat de huidige systematiek met twee naast elkaar bestaande hoofdroutes voor beëindiging (ontbinding en opzegging) naast elkaar blijft bestaan, met dien verstande dat de werkgever niet langer vrij is om te kiezen. De reden voor het ontslag bepaalt de route. Is sprake van een bedrijfseconomisch ontslag, of van een ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid, dan is de werkgever verplicht het UWV te benaderen met een verzoek om een ontslagvergunning. Zonder vergunning is de opzegging, net als thans, vernietigbaar. Er is dus, anders dan in het systeem van het regeerakkoord, geen sprake van een ‘advies’. Wordt de vergunning geweigerd, dan kan de werkgever in de herkansing bij de rechter, door middel van een verzoekschriftprocedure. Anders gezegd: het lijkt erop dat na een geweigerde ontslagvergunning, alsnog ontbinding gevraagd kan worden. Wordt de vergunning wél verleend, dan kan de werknemer naar de Kantonrechter, waar hij herstel van het dienstverband of een vergoeding kan vragen. Daarna staat hoger beroep
open op het hof en cassatie bij de Hoge Raad. Het wordt mogelijk gemaakt om bij cao een bijzondere sectorale commissie in het leven te roepen die in plaats van het UWV gaat oordelen over ontslagaanvragen. Dit moet met name in bedrijfstakken met veel MKB-bedrijven de mogelijkheid bieden van een laagdrempelige voorziening, dicht bij de werkvloer. Voor ontslag om in de persoon gelegen redenen is het UWV niet langer bevoegd. Zaken op dit terrein worden bij uitsluiting beoordeeld door de Kantonrechter in een ontbindingsprocedure, waarbij tegen diens beschikking – anders dan nu het geval is – hoger beroep openstaat bij het Gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad. Ook met betrekking tot de ontslagvergoedingen had het sociaal akkoord een andere oplossing in petto dan het regeerakkoord. Het akkoord maakt onderscheid tussen de zogeheten transitievergoeding – een uit het regeerakkoord overgenomen term – en de ontslagvergoeding. De transitievergoeding heeft te gelden als het uitgangspunt voor een ieder die wordt geconfronteerd met een onvrijwillig einde van het dienstverband. De ontslagvergoeding moet als correctie daarop worden gezien. Deze dient ertoe de mogelijkheid van aanpassingen naar boven te bewerkstelligen indien het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werkgever, of naar beneden, als het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werknemer. De transitievergoeding wordt ten opzichte van het regeerakkoord ingrijpend verhoogd en bedraagt een derde maandsalaris per dienstjaar tot en met het tiende dienstjaar en een half maandsalaris voor ieder dienstjaar daarna, een en ander met een maximum van € 75.000 en van een jaarsalaris wanneer het inkomen meer bedraagt dan € 75.000 per jaar. Voor werknemers die op 1 januari 2016 – de ingangsdatum van het nieuwe systeem – 50 jaar of ouder zijn, geldt bij wijze van overgangssysteem een wat riantere opbouwregeling; de maximering van de vergoeding is wel van toepassing. Bij dit alles geldt dat op de transitievergoedingen ‘inspanningen van de werkgever met betrekking tot employability / van werk naar werk’ in individueel dan wel collectief verband op de vergoeding in mindering kunnen worden gebracht. Er zal een Aanbeveling worden gedaan door de Stichting van de Arbeid in overleg met de Kring van Kantonrechters over de vraag wanneer sprake is van zulke verrekenbare inspanningen. De regeling terzake van de transitievergoeding is van driekwart dwingend recht; in een cao of sociaal plan kan ervan worden afgeweken. Naast de transitievergoeding, zal de mogelijkheid van een door de rechter toe te kennen ontslagvergoeding
4. HR 27 november 2009, NJ 2010/493.
TRA 2013/23.
S.F. Sagel, Warum in die Ferne schweifen,
10. S.F. Sagel, Euphemia, TRA 2013/22.
5. Zie daarover B. Barentsen en S.F. Sagel,
7. Zie S.F. Sagel, Regeren is vooruit zien….,
wenn das Gute liegt so nah?, Mr. Magazine
11. http://nos.nl/op3/artikel/494452-soci-
Kroniek van het sociaal recht, NJB
TRA 2013/12.
2012/6/7, p. 26.
aal-akkoord-de-afspraken-op-een-rijtje.
2012/2453, afl. 35.
8. B. Barentsen, Ontslagvergoedingen in
9. F.B.J. Grapperhaus, Terug de polder in,
html.
6. Zie onder meer B. Barentsen, Ontslag-
het nieuwe ontslagrecht, TRA 2013/23. Zie
pleidooi voor een werkende arbeidsmarkt,
vergoedingen in het nieuwe ontslagrecht,
ook HR 27 november 2009, NJ 2010/493.
Amsterdam 2013, p. 196.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2433
Sociaal recht
bestaan. Die ontslagvergoeding zal niet wettelijk worden gemaximeerd. De daadwerkelijk door de werknemer geleden schade lijkt hier dus – net als in het huidige systeem het geval is bij kennelijk onredelijk ontslag – het enige plafond te zijn. De mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen (dan de uitkomst van de transitievergoeding) wordt beperkt tot gevallen van ‘ernstige verwijtbaarheid’, dat wil zeggen gevallen waarin het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden ‘geheel of grotendeels te wijten is’ aan de werkgever. Omgekeerd kan de werkgever de rechter aanpassing van de uitkomst van de transitievergoeding in neerwaartse zin vragen. Ook dan geldt dat sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid in de zojuist bedoelde zin, maar dan aan de zijde van de werknemer. Een laatste opmerking betreft de vaststellingsovereenkomst. De mogelijkheid om langs die route tot een beëindiging van het dienstverband te geraken, blijft bestaan, maar wordt met de waarborg van een bedenktermijn omkleed. De werknemer kan binnen twee weken terugkomen op zijn instemming met een beëindigingsvoorstel. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden is de transitievergoeding niet verschuldigd, omdat geen sprake is van onvrijwillige beëindiging. Wel is de verwachting dat de transitievergoeding een normerend effect heeft op onderhandelingen.
Evaluatie: halfvol of halfleeg Hoe te oordelen over de plannen als vervat in het sociaal akkoord?12 Gaan die plannen de ermee beoogde doelstellingen – kort gezegd: vereenvoudiging, gelijke behandeling, adequate rechtsbescherming, dejuridisering – bewerkstelligen? Om met een positieve noot te beginnen. Het wil ons voorkomen dat de plannen als vervat in het sociaal akkoord in ieder geval beter zijn dan datgene wat het regeerakkoord het ontslagrecht beoogde aan te doen. Veel van de ongerijmdheden in de regeringsplannen zijn in het sociaal akkoord weggepoetst. Maar het is te gemakkelijk om een plan maar als goed te omarmen, simpelweg omdat het beter is dan het vorige, dat aan wel heel veel kanten rammelde. Allereerst het behoud van twee ontslagroutes – UWV/opzegging en ontbinding – waarbij de ontslaggrond bepalend wordt voor de af te leggen weg. Positief lijkt dat daarmee inderdaad een einde wordt gemaakt aan de huidige, hierboven beschreven, praktijk waarin werknemers zijn overgeleverd aan de keuze van hun werkgever ter zake van de ontslagroute. Het is nu immers het onderwerp dat de route bepaalt, niet de werkgever. Daarbij komt dat de ‘bij uitsluiting bevoegde instanties’ zijn gekozen in lijn met de huidige praktijk en de daarmee gepaard gaande expertise bij enerzijds het UWV en anderzijds de Kantonrechter. Het UWV is ook thans reeds bij uitstek het loket waar bedrijfseconomische ontslagen en ontslagen na twee jaar ziekte worden ‘aangebracht’, terwijl de Kantonrechter zich primair bezig houdt met disfunctioneringsdossiers en zaken waarin ontbinding wegens wangedrag en/of een dringende reden aan de orde is. Toch zijn kritische noten op hun plaats. ‘Eén ontslaggrond is beter dan twee’ wordt wel eens gezegd door – niet de minste – arbeidsrechtadvocaten. Dat is, in theorie, wellicht een
2434
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
goed idee, maar de praktijk is weerbarstiger. In veel zaken kunnen zowel elementen van reorganisatie als van (dis) functioneren een rol spelen. Een boventallige werknemer kan best ook slecht functioneren. En een werkgever kan er, zeker bij gebreke van een ‘dossier’, ook voor kiezen om een slecht functionerende werknemer maar ‘weg te reorganiseren’. De vraag komt dan op wie in dergelijke zaken bevoegd is; het UWV of de Kantonrechter? Afbakeningsgeschillen liggen op de loer, met het risico dat de werkgever niet ontvankelijk wordt verklaard als het UWV of de Kantonrechter meent ten onrechte benaderd te zijn. En wat is het rechtsgevolg als een werkgever een ontslagvergunning heeft verkregen wegens bedrijfseconomische gronden, terwijl het disfunctioneringsaspect eigenlijk de overhand had? Maakt dat de opzegging – als het bewezen kan worden - achteraf ongeldig, zodat wellicht zelfs veiligheidshalve een ontbinding voor zover vereist wegens disfunctioneren moet worden gevraagd? Al met al leidt de verplichte routeverdeling tot allerlei nieuwe processuele complicaties en daarmee niet tot een vereenvoudiging. Als het nu daadwerkelijk komt tot een herziening van het ontslagrecht, waar het land de komende decennia mee voort moet, lijkt het toch echt de voorkeur te hebben om te komen tot één uniforme procedure die geldt voor elke soort van zaken. Dat zou pas een echte vereenvoudiging en ‘gelijke behandeling’ te zien geven. Want de vraag blijft natuurlijk ook: waarin ligt eigenlijk, los van historische argumenten, de rechtvaardiging dat een bedrijfseconomisch ontslag in de eerste ronde langs het UWV wordt geleid, waarna een procedure bij Kantonrechter, hof en Hoge Raad kan worden gevoerd (in feite dus: vier instanties), terwijl bij disfunctioneringsontslagen die eerste ronde meteen bij de civiele rechter plaatsvindt, met een beroepsmogelijkheid bij het hof en cassatie bij de Hoge Raad (drie instanties)? Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming zijn de voorstellen zeker positief te noemen; worden de plannen wet, dan zal immers in beide routes de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie bestaan, terwijl die mogelijkheden thans in de veel gebruikte ontbindingsroute niet bestaan en het regeerakkoord appel in ontslagzaken zelfs helemaal wilde uitsluiten. Wij vinden dat positief. Wie echter de voorkeur geeft aan flexibilisering van ontslag en aan dejuridisering, zal de plannen op dit punt betreuren: het ontslagrecht zou wel eens van een lawyers paradise in een litigators heaven kunnen converteren.13 Er valt wel heel veel te procederen in het nieuwe systeem. In dat verband kunnen wij het warme pleidooi dat Erkens in haar dit voorjaar verdedigde proefschrift over ‘Rechtspleging in arbeidszaken’ heeft gehouden voor het behoud van gespecialiseerde arbeidsrechtelijke kennis binnen de rechterlijke macht alleen maar ten volle ondersteunen.14 Het is te hopen dat al die extra procedures die het nieuwe systeem gaat brengen, bemenst gaan worden door rechters met
Het ontslagrecht zou wel eens van een lawyers paradise in een litigators heaven kunnen converteren
gevoel voor en verstand van het praktijkgebied. Een goed civilist is niet noodzakelijkerwijs steeds een goed arbeidsrechter. De Raad voor de rechtspraak heeft in dit verband ook al van zich laten horen. Ook dat gremium verwacht een grote toestroom aan zaken en denkt daarvoor zelfs een extra budget van € 6,4 miljoen nodig te hebben.15 Dat duidt niet echt op dejuridisering. Een punt dat ook nog tot de nodige hoofdbrekens zal leiden, is het voornemen om mogelijk te maken dat de ontslagtoets door het UWV wordt vervangen door een bij cao overeengekomen alternatieve laagdrempelige route. De vraag is dan wel welke waarborgen aan die alternatieve route worden gesteld. De wettelijke eisen voor de totstandkoming van een op zich rechtsgeldige cao zijn laag en dat kan ertoe leiden dat, ook op bedrijfstakniveau, een cao wordt afgesloten door weinig of niet representatieve partijen waarvan men zich kan afvragen of zij de belangen van alle werknemers adequaat vertegenwoordigen. In de rechtspraak is de afgelopen jaren verschillende keren geoordeeld dat werknemers zich in zulke gevallen, op verschillende manieren aan het in de cao bepaalde konden onttrekken.16 Het lijkt erop dat zeker op het terrein van de bescherming tegen ontslag waarborgen moeten worden ingebouwd die misbruik van alternatieve procedures voorkomen. Daarnaast werpt het plan allerlei vragen op naar de gebondenheid van werknemers aan de bij cao overeengekomen ontslagroutes, niet alleen ten aanzien van de looptijd van die afspraken – gelden zij bijvoorbeeld ook tijdens een tijdvak van ‘nawerking’ van de cao, of herleeft dan de wettelijke route? En de plannen ten aanzien van de vergoeding? Ook daar kan verschillend over gedacht worden. Voorop gesteld zij, dat wij de wettelijke verankering van een recht op een transitievergoeding niet toejuichen. In feite wordt de arbeidsovereenkomst daarmee definitief tot spaarzegeltjeskaart omgedoopt: wie braaf jaar in, jaar uit, zijn zegeltje plakt, krijgt aan het eind een beloning in de vorm van het transitiebudget; ook als de werknemer ronduit goed bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt en dus eigenlijk geen budget voor transitie nodig is. Wij zien de rechtvaardiging of grondslag voor zo een standaard vergoeding, zeker dan, niet. Het moge juist zijn dat de toekenning van zo een vergoeding in de huidige ontbindingsprocedure min of meer ‘standard practice’ is bij beëindigingen waarvan de werknemer geen ernstig verwijt treft, maar dat is grotendeels historisch te verklaren. De vlucht die de ontbindingsvergoeding heeft genomen, heeft te maken met het feit dat de ontbindingsprocedure in de laatste decennia van de vorige eeuw tot bloei kwam als ontwijking voor de reguliere opzegroute met alle bescherming van dien: toetsing door het UWV, met daarna nog een kennelijk onredelijk ontslagroute met alle processuele waarborgen als getuigenbewijs en hoger beroep. De ontbindingsprocedure bood een escape voor al die langdurige en met waarborgen omgeven procedures; de rechter ontbond vrij snel, maar daar stond dan wel een zekere vergoeding tegenover, juist omdat de ontbindingsprocedure met zo weinig waarborgen omkleed was. In het nieuwe systeem valt dat argument voor vergoedingen weg: de ontbindingsroute wordt immers omkleed met dezelfde waarborgen als de opzegroute. Zijn er dan andere aspecten die standaard recht geven op een vergoeding, zoals – bijvoor-
Wij juichen de wettelijke verankering van een recht op een transitievergoeding niet toe. In feite wordt de arbeidsovereenkomst daarmee definitief tot spaarzegeltjeskaart omgedoopt beeld – beloning van loyaliteit? Is die loyaliteit niet reeds beloond door de werkgever die eveneens loyaal, jaar in jaar uit het salaris betaalde? We schreven het beiden reeds eerder los van elkaar: wat ons betreft is voor een vergoeding bij het einde van het dienstverband pas plaats als de werkgever ter zake van de beëindiging enig verwijt treft. En dan ligt het in de rede de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden – maar dan ook volledig, zonder enige wettelijke cap. En daarmee komen we bij de positieve kant van de ontslagvergoedingsparagraaf in het regeerakkoord, te weten dat de rechter in die zin niet gebonden is aan de transitievergoeding dat, in gevallen van ernstige verwijtbaarheid ter zake van het ontslag, de werknemer meer kan vorderen, zonder enige begrenzing naar boven. De werkgever die het echt te bont maakt, kan dus aanlopen tegen een veel hoger bedrag dan de maximale transitievergoeding. Dat is positief, want daarvan zal toch een zeker normerend effect uitgaan. Ook hier blijven evenwel prangende vragen bestaan: waarom kan een werknemer die ernstig verwijtbaar wordt ontslagen op die manier zijn gehele schade vergoed krijgen, terwijl een werknemer die ‘slechts’ verwijtbaar wordt ontslagen genoegen moet nemen met de transitievergoeding ook als de schade van het verwijtbaar handelen veel groter is? En de tweede is: hoe streng zal de rechter zijn bij het toepassen van het criterium ‘ernstig verwijtbaar’? Wellicht zal zich te dien aanzien een zelfde ontwikkeling voltrekken als ten aanzien van het criterium kennelijk onredelijk: dat was oorspronkelijk ook bedoeld voor de echt evident flagrante, min of meer ‘schandelijke’ gevallen – de rechtspraak gaf daaraan in de loop der jaren een andere, veel minder strenge uitleg.
Bestrijd het leed dat flex heet In de verschillende inmiddels weer achterhaalde akkoorden die wij in het voorgaande voorbij lieten dansen werd de hervorming van het ontslagrecht ook gerechtvaardigd
12. Zie voor een analyse ook R. Kötter, Het
arbeidszaken (diss. Leiden, 2013), Deventer
sociaal akkoord, NJB 2013/1931, afl. 31.
2013.
13. http://fd.nl/economie-poli-
15. http://www.rechtspraak.nl/Actualitei-
tiek/871643-1309/ontslagrecht-voer-voor-
ten/Nieuws/Pages/Raad-adviseert-positief-
advocaten. Zie ook V. Bij de Vaate, Sociaal
over-wetsvoorstel-over-ontslagrecht.aspx.
Akkoord en hervorming van het ontslag-
16. Zie S.F. Sagel, Representativiteit van
recht: lessen uit Duitsland, NJB 2013/1490,
vakbonden en gebondenheid van werkne-
afl. 25.
mers aan cao’s, ArbeidsRecht 2006, 44.
14. M.Y.H.G. Erkens, Rechtspleging in
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2435
Sociaal recht
met de stelling dat het vaste werknemers te veel beschermt en flexibele te weinig. Daarom moest de bescherming van de vaste krachten worden verminderd, zodat de ongelijkheid met flexwerkers zou verminderen. In het sociaal akkoord wordt een wat andere route gekozen. Niet alleen wordt het transitiebudget opengesteld voor tijdelijke krachten, maar ook zullen de mogelijkheden om flexwerkers langdurig aan te stellen worden beperkt. Werkgevers zullen zo eerder gedwongen zijn om iemand ‘vast’ aan te nemen, zo is de gedachte. Opvallend is overigens dat er niet is gekozen voor een systeem, dat voor de meeste ambtenaren geldt en in sommige cao’s wordt toegepast, waarbij de werkgever alleen op specifieke gronden (proeftijd, vervanging) iemand tijdelijk mag aannemen. De duur van de periode dat tijdelijke contracten kunnen worden gesloten zonder dat van rechtswege een arbeidsovereenkomst ontstaat worden verkort van 3 naar 2 jaar. Bovendien wordt de periode waarmee contracten voor bepaalde tijd onderbroken moeten zijn, wil een nieuwe ‘keten’ ingaan, verlengd van thans drie, naar zes maanden. Dit alles is erop gericht om een ‘vlucht’ in tijdelijke contracten tegen te gaan. De verplichtingen bij ziekte (2 jaar loondoorbetaling) en ontslagbescherming van werknemers zijn belangrijke redenen voor werkgevers om met tijdelijke contracten, die ook tijdens ziekte van rechtswege aflopen, te werken. Het gebruik ervan is de laatste jaren ook toegenomen. Uit recent onderzoek blijkt dat het aandeel werknemers met een tijdelijk of anderszins flexibel contract op de arbeidsmarkt sinds 2000 is toegenomen van 17 naar 30%. Van de tijdelijke contractanten stroomt nog ongeveer de helft door naar een vaste baan, maar de cijfers liggen voor uitzendkrachten en oproepkrachten flink ongunstiger.17 Flexwerkers doen vaker dan vaste krachten een beroep op de sociale zekerheid. In het bijzonder is het aantal flexwerkers dat bij ziekte langdurig uitvalt en in de WIA belandt relatief groot. Het probleem is dat zij na afloop van hun contract – en bij uitzendkrachten is dat vaak direct bij ziekmelding – niet onder de loondoorbetalingsplicht en re-integratieverantwoordelijkheid van de werkgever vallen, maar onder de door het UWV uitgevoerde vangnetregeling van de Ziektewet. Het ontbreken van een feitelijke en contractuele band met een werkgever bemoeilijkt hun re-integratie zeer. Om de toestroom van flexwerkers tot de WIA tegen te gaan is op 1 januari 2013 een wijziging in de Ziektewet doorgevoerd.18 Na 1 jaar ziekte, dus voor wie er vroeg bij was dit jaar met ziekmelden vanaf 1 januari a.s., geldt voor flexwerkers die een beroep doen op de Ziektewet een strenger ziektecriterium. Niet langer geldt dan dat de werknemer ziek is als deze op medische gronden het eigen werk niet meer (volledig) kan verrichten, maar pas als deze op medische gronden met werk minder dan 65% van het oude inkomen kan verdienen. In feite wordt na een jaar ziekte al het veel strengere arbeidsongeschiktheidscriterium van de WIA van toepassing en daaruit volgt dat iemand minder snel als ziek zal worden bestempeld. In het sociaal akkoord wordt ook payrollen kritisch bejegend. Payrollen houdt in dat een werknemer voor een opdrachtgever werkt, waarbij er een arbeidsovereenkomst gesloten is met een payrollbedrijf dat de werknemer uit-
2436
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
leent aan die opdrachtgever. De constructie lijkt op de uitzendverhouding, met dat verschil dat de werknemer niet door de payrollorganisatie wordt gevonden voor de opdrachtgever (allocatiefunctie), maar dat die laatste werknemers selecteert en vervolgens in dienst laat treden bij een payrollbedrijf. Het komt zelfs voor dat bedrijven hun bestaande werknemers bij een payrollbedrijf in dienst laten treden. Het dienstverband met het payrollbedrijf stelt feitelijk niet zo veel voor. Vaak is het in wezen een papieren constructie om aan werkgeversverplichtingen te ontkomen. Als quasi-uitzendbureau is ontslag voor payrollbedrijven immers makkelijker; voor bedrijfseconomische ontslagen van payrollkrachten hanteert het UWV speciale beleidsregels. Het komt er toch al snel op neer dat de overeenkomst eindigt als de opdrachtgever, om wat voor reden dan ook, de werknemer niet langer wenst in te lenen. Zeker als het payrollbedrijf maar één opdrachtgever heeft, zal het de payroller ook niet goed kunnen herplaatsen. Voor de werknemer is het probleem dus dat hij bij het payrollbedrijf niet 100% dezelfde rechten heeft als hij bij de opdrachtgever zou hebben gehad. In zijn eind vorig jaar verdedigde proefschrift is Zwemmer terecht kritisch over payrollen.19 Het sociaal akkoord is nog weinig concreet over de manier waarop de afschaffing van payrolling gestalte moet krijgen. De aparte UWV-regels, die ontslag ‘makkelijker’ maken worden afgeschaft. Het akkoord roept voorts op tot het bieden van meer zekerheid en het aannemen van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. Wat dat laatste betreft: die ontbreekt nu meestal niet, het probleem is dat deze soms ook niet meer is dan dat: een betekenisloos papiertje. De Hoge Raad maakte al in 2003 duidelijk dat het enkele bestaan van zo een schriftelijk stuk, helemaal niet behoeft te betekenen dat van een arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk sprake is.20 De teneur van de rechtspraak het afgelopen jaar is in het verlengde daarvan om door de papieren payrollconstructie heen te kijken. In een aantal gevallen is aangenomen dat, wat er verder zij van de tussen werknemer en payrollbedrijf ondertekende arbeidsovereenkomst, er tussen de werknemer en de opdrachtgever (ook) een arbeidsovereenkomst bestaat.21 De werknemer heeft zich verbonden om tegen loon onder het gezag van de opdrachtgever werkzaam te zijn. De rechter acht de werkelijke partijbedoelingen doorslaggevend. Daaraan kan niet afdoen dat het loon feitelijk via een derde wordt uitbetaald; die kan dat immers ook namens de opdrachtgever doen. Een andere variant is dat bij bedrijfseconomisch ontslag de ontslagvolgorde moet worden bepaald aan de hand van de regels die voor de opdrachtgever gelden.22 Vermeldenswaard is nog dat het sociaal akkoord een oproep bevat aan cao-partijen om te regelen dat er zo weinig mogelijk met 0-uren contracten en vergelijkbare oproepovereenkomsten gewerkt wordt. Ook dit moet nog nader worden uitgewerkt, maar het in de volgende paragraaf te bespreken arrest over de loondoorbetalingsplicht zal het enthousiasme van werkgevers voor deze contractsvorm vermoedelijk hoe dan ook aanzienlijk doen bekoelen.
Reflex in de rechtspraak Zoals hiervoor is aangegeven, zet het sociaal akkoord in op meer bescherming voor flexwerkers. Ook de Hoge
Wellicht kust het arrest van de Hoge Raad deze voor flexwerkers toch wel fraaie bepaling wakker Raad stak het afgelopen jaar verschillende keren een stokje voor al te vergaande flexibiliteit. In de eerste plaats valt in dat verband te wijzen op de uitleg die de Hoge Raad gaf aan art. 7:628a BW, een per 1 januari 1999 in het kader van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ingevoerde bepaling die beoogt om oproepkrachten een minimumloonaanspraak per oproep te geven. Heeft zo een werknemer een contract met een arbeidsomvang van minder dan vijftien uur en zijn de tijdstippen waarop gewerkt moet worden niet of niet eenduidig vastgelegd, of is de omvang van de arbeid niet vastgelegd, dan heeft de werknemer voor iedere oproep aanspraak op drie uur loon. Beziet men de wetsgeschiedenis, dan is de ratio van die bepaling om de oproepkracht te compenseren voor het ongemak en de onzekerheid van zijn onregelmatige arbeidspatroon en om de werkgever ertoe aan te zetten duidelijke en vaste afspraken te maken.23 In de zaak die de Hoge Raad haalde, lag de vraag voor wat rechtens is wanneer een oproepkracht voor korte tijd, bijvoorbeeld een half uur, wordt opgeroepen waardoor dan een loonaanspraak over drie uur ontstaat en vervolgens binnen dat tijdvak van die loonaanspraak, een nieuwe oproep volgt. Het Gerechtshof te Leeuwarden had, kort gezegd, uitgemaakt dat een ‘redelijke wetsuitleg’ er dan toe noopt dat voor de tweede oproep niet opnieuw een loonaanspraak van drie uur ontstaat, maar dat de werkgever voor de nieuwe oproep slechts loon behoeft te betalen, voor zover het werk op grond van de tweede oproep het tijdvak van de loonaanspraak van drie uur op grond van de eerste oproep, overschrijdt. Kortom: een oproepchauffeur die wordt opgeroepen voor een rit van 9 tot 9:30 uur en een tweede oproep krijgt voor een rit van 11:30 tot 12:30 uur, had in de benadering van het hof geen loonaanspraak van zes uur, maar van 3,5 uur. Het kon, zo het hof, immers niet de bedoeling zijn dat voor bepaalde uren ‘dubbel betaald’ zou worden. De Hoge Raad koos voor een andere, strengere, uitleg. Art. 7:628a BW moet aldus worden uitgelegd dat een werknemer die valt binnen de toepassingscriteria van de bepaling, en die verschillende malen wordt opgeroepen op één dag, over elke afzonderlijke periode van arbeid aanspraak heeft op drie uur loon.24 Dat dat tot gevolg heeft dat een werknemer ‘dubbel’ beloond kan worden voor bepaalde
tijdvakken, doet daaraan niet af. De tekst van de wet staat daaraan niet in de weg en bovendien is zulke dubbele beloning alleen maar in lijn met de ratio van de bepaling omdat daarvan nu juist de door de wetgever met de bepaling beoogde stimulans uitgaat om tot vaste inroostering te komen, dan wel de werknemer daarmee extra wordt gecompenseerd voor zijn onzekerheid. De beslissing van de Hoge Raad komt juist voor. Het is evident dat de wetgever juist wel ‘dubbele’ en zelfs nog verderstrekkende meervoudige vergoeding van bepaalde uren heeft beoogd. Daarvan is immers ook sprake als een oproepkracht op een dag maar één keer een half uur wordt opgeroepen. Evident is dan dat sprake is van een loonaanspraak van drie uur, waarmee die oproepkracht dus voor dat halve uur niet dubbel, maar zesvoudig beloond wordt. Art. 7:628a BW heeft, wanneer men op de gepubliceerde rechtspraak afgaat, de afgelopen jaren een nogal slapend bestaan geleid; wellicht kust het arrest van de Hoge Raad deze voor flexwerkers toch wel fraaie bepaling wakker.25 In de tweede plaats kan, tot op zekere hoogte, ook het slotakkoord van de Hoge Raad in de geruchtmakende Albron-kwestie worden aangemerkt als rechterlijke ingreep in de flexibiliteit van arbeidsverhoudingen. In deze zaak werden namelijk de mogelijkheden beperkt om door binnen concernverhoudingen te werken met personeelsvennootschappen, te ontkomen aan de regelgeving die de rechten van werknemers bij overgang van onderneming beschermt. Centraal stond in de Albron zaak, die op deze plaats al verschillende keren aan de orde is geweest, de vraag of werknemers die in dienst zijn bij een personeelsvennootschap maar structureel werkzaam zijn voor de onderneming van een werkmaatschappij binnen hetzelfde concern, op grond van art. 7:663 BW in dienst geraken van de verkrijger van die onderneming wanneer deze op de voet van art. 7:662 BW wordt verkregen.26 Het HvJ EU besliste in 2010 dat de aan de nationale regelgeving inzake overgang van onderneming ten grondslag liggende richtlijn aldus moest worden uitgelegd dat deze niet alleen bescherming biedt aan hen die bij een vervreemder in dienst zijn, maar zich ook kan uitstrekken tot arbeidskrachten die met die vervreemder weliswaar een (feitelijke) arbeidsbetrekking hebben, maar geen contractuele
17. A. Heyma en S. van der Werff, De
20. HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263
sprake is, omdat het werk slechts is onder-
2013/69. Kritisch: F.M. Dekker, ‘De mini-
sociaaleconomische situatie van langdurig
(Van der Male/Den Hoedt).
broken door een in de onderneming regu-
mumloongarantie van art. 7:628a BW’, TAP
flexibele werknemers, Amsterdam: SEO
21. Ktr. Almelo 21 maart 2013, JAR
liere werkpauze. Zie r.o. 3.5, laatste volzin
2013/6, p. 228 en Zwemmer in zijn noot
2013, p. i.
2013/95 en Rb. Den Haag 26 juni 2013,
en Kamerstukken I, 1997/98, 25 2634, nr.
onder JAR 2013/140.
18. Wet beperking ziekteverzuim en
JAR 2013/193.
132b, p. 9.
26. Zie voor eerdere aandacht voor de
arbeidsongeschiktheid vangnetters, Stb.
22. Ktr. Leeuwarden 21 december 2012,
25. Zie over het slapend bestaan van de
kwestie op deze plaats: G.J.J. Heerma van
2012, 464. Zie voor de parlementaire
JAR 2013/46.
bepaling V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk en
Voss en J.M. van Slooten, Kroniek van het
behandeling Kamerstukken, 33 241.
23. Kamerstukken II, 1996/97, 25 263, nr.
A.R. Houweling, ‘Tien jaar Wet Flexibiliteit
sociaal recht, NJB 2010/1792, afl. 34; G.J.J.
19. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werk-
3 p. 23.
en Zekerheid: reden voor een feestje?’, TAP
Heerma van Voss en J.M. van Slooten,
geverschap (diss. UvA), Kluwer: Deventer
24. Een uitzondering zal slechts gelden als
2009, special 3, p. 7. Zie over het arrest ook
Kroniek van het sociaal recht, NJB
2012.
in feite van een nieuwe werkperiode geen
(instemmend) M.D. Ruizeveld, TRA
2011/1754, afl. 34.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2437
Sociaal recht
relatie (zoals bij intra concern detachering het geval is). De vraag die de Nederlandse rechter vervolgens moest beantwoorden, was of de Nederlandse implementatiewetgeving, meer in het bijzonder art. 7:663 BW, wel in lijn met die beslissing, en dus: richtlijnconform kon worden uitgelegd.27 De tekst van art. 7:663 BW vereist immers het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de onderneming die wordt overgedragen en een daar werkzame werknemer en die band ontbreekt nu juist in de hier bedoelde constructies. Gelet daarop – en mede in aanmerking genomen dat ook in de wetsgeschiedenis aanwijzingen zijn te vinden dat de Nederlandse wetgever er altijd vanuit is gegaan dat art. 7:663 BW een arbeidsovereenkomst met de vervreemder van een onderneming veronderstelt, wil een daar werkzame werknemer bij een overgang van onderneming ‘mee overgaan’28 – werd in cassatie betoogd dat richtlijnconforme interpretatie ontoelaatbaar, want contra legem en in strijd met de rechtszekerheid geacht moest worden. De Hoge Raad volgde dat betoog niet. Hij besliste dat uit de wetsgeschiedenis viel af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever was om de richtlijn getrouw om te zetten en dat, mede gelet daarop, vooral niet te zwaar getild moest worden aan de letter van de wet. ‘De formulering van de wet’ – zo de Hoge Raad – ‘is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is’ en dat geldt des te sterker als die wet is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren. Wij taxeren deze beslissing aldus dat de Hoge Raad, gelet op het beschermingskarakter van de richtlijn, vooral praktisch heeft willen zijn en enigszins op zijn tenen is gaan staan om richtlijnconforme interpretatie mogelijk te maken. Daarvoor lijkt, zeker bij een richtlijn die beoogt particulieren te beschermen, in de ogen van de Hoge Raad slechts dan geen ruimte te zijn wanneer de tekst van de nationale wet niet alleen strijdig is met hetgeen de richtlijn vergt, maar daarnaast ook blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om af te wijken van hetgeen de Uniewetgever voorschreef. Welke les is daaruit, meer algemeen te trekken? Bij richtlijnen die rechten verlenen aan particulieren zal alleen opzettelijke ongehoorzaamheid van de nationale wetgever tot het oordeel leiden dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is. Verzaakt de nationale wetgever veeleer culpoos, dan staat dat niet aan richtlijnconforme interpretatie in de weg – ook niet als die interpretatie tegen de letter van de nationale wet ingaat. Voor de praktijk betekent het arrest van de Hoge Raad dat in gevallen waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7:663 BW overgaat naar een verkrijger, die werknemer eveneens met behoud van zijn arbeidsvoorwaarden mee overgaat. Het arrest van de Hoge Raad heeft veel kritiek ontmoet. Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten daarop in extenso in te gaan. Eén opmerking zij evenwel gemaakt. Voor zover, onder meer door Vegter, is betoogd dat de Hoge Raad in het midden zou hebben gelaten wat er nu eigenlijk wordt overgedragen, te weten alleen de arbeidsbetrekking tussen de werkmaatschappij en de daar gede-
2438
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
tacheerde werknemer of (ook) diens arbeidsovereenkomst met de detacherende personeelsvennootschap, komt die kritiek ons niet terecht voor.29 De door de Hoge Raad gehanteerde bewoordingen dat zijn beslissing meebrengt dat ‘de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB (in casu de personeelsvennootschap, toevoeging BB en SFS) en Roest gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als verkrijger’ laat er geen misverstand over bestaan dat in een setting als deze niet alleen de feitelijke arbeidsbetrekking, maar ook de formele arbeidsovereenkomst van de werknemer overgaat op de verkrijger van de onderneming waar de werknemer was gedetacheerd. Na de overgang heeft de werknemer dus zowel een feitelijke, als een contractuele band met de verkrijger. Een en ander komt, na de overgang, dus weer samen.
Code oranje: invasie uit het Oosten Het woord polonaise viel al in deze bijdrage, maar de laatste tijd worden Oost-Europeanen niet geassocieerd met dergelijke feestelijkheden. Minister van SZW Asscher kondigde in de Volkskrant zelfs ‘code Oranje’ af, nu de oude lidstaten van de EU overspoeld worden met werknemers uit de nieuwe lidstaten, zoals Polen en Bulgarije. Asscher benoemt verdringing van Nederlanders aan de onderkant van de arbeidsmarkt door immigranten én de soms erbarmelijke condities waaronder arbeidsmigranten moeten werken als probleem. Met behulp van schijnconstructies, zoals nep-zzp-schap of malafide uitzendbureaus, wordt hen fundamentele bescherming onthouden. Op zichzelf kan niet worden ontkend dat het vrij verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging en dienstverlening voor ondernemers het risico van sociale dumping in zich draagt, zeker nu de levensstandaarden en arbeidsvoorwaarden van de lidstaten zo sterk van elkaar verschillen. Het is echter betrekkelijk zinloos om te ageren tegen de vrije verkeersrechten. Die hebben ons bovendien ook veel voordelen gebracht. Het gaat bovendien om het meest elementaire basisbeginsel van de EU. Betreurenswaardig aan de alarmboodschap van de minister is ook dat legale arbeidsmigratie aan de ene kant en misbruik van constructies en uitbuiting van Oosteuropeanen aan de andere op één hoop worden gegooid. Daarmee verdwijnt toch wat naar de achtergrond wat voor een fundamentele verworvenheid het is dat we vrijelijk over de landsgrenzen kunnen werken. Vrijheid wordt nu toch iets al te gemakkelijk gelijkgesteld aan risico’s en misbruik. Wie zich zo’n zorgen maakt over misbruik, dat in een aantal extreme gevallen aan moderne slavernij grenst (de beruchte Somerense apspergeteelster30), kan misschien ook niet volstaan met zo’n 300 arbeidsinspecteurs en een oproep aan supermarkten om geen champignons van ‘foute’ kwekers te verkopen. In haar op 22 januari 2013 uitgesproken Groningse oratie The European Labour Market: Fair and Genuine?’ wees ook Houwerzijl op het gevaar van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Zij pleitte echter niet voor beperking van het vrije verkeer van werknemers, maar voor versterking van de fundamentele rechten van grensoverschrijdende werknemers. Vrij verkeer en arbeidsvoorwaarden moeten niet losgekoppeld worden. Thans is er wel vrij verkeer, maar reist de bescherming onvoldoende met werknemers mee. In haar Tilburgse oratie ‘Sociale concurrentie’
Wie zich zo’n zorgen maakt over misbruik kan misschien ook niet volstaan met zo’n 300 arbeidsinspecteurs en een oproep aan supermarkten om geen champignons van ‘foute’ kwekers te verkopen betoogde Houwerzijl op 28 juni jl. dat verdringing aan de onderkant van de arbeidsmarkt niet alleen door arbeidsmigranten plaatsvindt. We zouden ons niet zo zeer over Polen druk moeten maken, als wel over relatief hoogopgeleiden die simpele baantjes inpikken. Denk aan studenten die om hun beursje aan te vullen deeltijd in de horeca werken, de ‘drs. Vakkenvuller’ kortweg. Overigens wordt in de rechtspraak wel door een aantal constructies om aan Nederlandse arbeidsvoorwaarden te ontkomen, heen geprikt. Een Nederlands transportbedrijf dat via een gelieerd Pools uitzendbureau chauffeurs inhuurde, werd er door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch verantwoordelijk voor gehouden dat op deze uitzendkrachten de Nederlandse CAO wordt toegepast.31 Ook in de Groningse Eemshaven moest de Poolse werkgever het Nederlandse loon betalen.32 Uiteraard is wel de vraag of de betrokken werknemers erin slagen hun loonvordering (met terugwerkende kracht tot in 2011) ook daadwerkelijk te innen bij die over de grens gevestigde werkgever. Asscher signaleert terecht dat grensoverschrijdende handhaving en samenwerking nog wel te wensen overlaten. De door het Bossche hof gehanteerde ‘ketenaansprakelijkheid-benadering’, waardoor Nederlandse inleners aan te spreken zijn op naleving van fundamentele arbeidsvoorwaarden zou het begin van de oplossing kunnen zijn. Degenen die direct of indirect voor hen werken kunnen immers voor hun bescherming in Nederland terecht.
Arbeidsgehandicapten In het sociaal akkoord is ook afgesproken dat aan werkgevers geen arbeidsgehandicaptenquotum wordt opgelegd. In het regeerakkoord werd daar nog wel vanuit gegaan. De sociale partners en de overheid hebben zich er wel toe verplicht om extra arbeidsplaatsen voor arbeidsgehandicapten te realiseren. De werkgeversorganisaties vierden het uitblijven van een quotum als een grote overwinning. Indien de toegezegde aantallen extra arbeidsplaatsen niet worden gerealiseerd, zal evenwel alsnog tot invoering van een quotum worden overgegaan. Onduidelijk is nog of deze stok achter de hard genoeg is, of dat in 2017 door een volgend kabinet alsnog zal worden beslist dat het quotum er daadwerkelijk moet komen. In twee arresten van 15 maart 2013 respectievelijk 2 november 2012 heeft de Hoge Raad zich afgelopen jaar begripvol getoond voor werkgevers die de moeite willen doen om mensen met een achterstand op de arbeidsmarkt aan het werk te helpen. Kennelijk wil de Raad deze werkgevers niet ‘afstraffen’ door verplichtingen aan te nemen waar ze moeilijk onderuit kunnen komen. De gedachte lijkt toch wel te zijn dat arbeidsrechtelijke bescherming in sommige gevallen contra-productief kan werken en werkgevers kan afschrikken. Dat argument
wordt ook wel door werkgevers gehanteerd die met reeksen van tijdelijke contracten willen werken, of met payrolling, en vindt dan meestal geen gehoor. In een aantal zeer bijzondere gevallen echter wel. Hier speelt in feite de eeuwige arbeidsrechtelijke vraag wat te prefereren valt: werk met wat minder bescherming of geen werk omdat de werkgever die bescherming als te knellend ervaart. We hebben het idee dat de uitspraak van 15 maart 2013 moet worden bezien in het licht van dat dilemma.33 Het ging hier om een langdurig arbeidsongeschikte, die tegen een geringe beloning (€ 0,80 per uur) vakken vulde in een supermarkt. De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat zo’n geringe beloning te zeer afwijkt van wat normaliter bij een arbeidsovereenkomst wordt afgesproken. Daarom hadden partijen geen arbeidsovereenkomst beoogd. De Hoge Raad oordeelde echter dat er geen ondergrens geldt om van loon te kunnen spreken. De vakkenvuller was echter zo vrij in de invulling van zijn werk- en pauzetijden, dat er volgens de Hoge Raad van de voor de arbeidsovereenkomst vereiste verplichting om persoonlijk arbeid onder gezag van een ander te verrichten, geen sprake was. Het arrest van 2 november 2012 betrof een werknemer van het Haagse openbaarvervoerbedrijf HTM, die was aangesteld op een gesubsidieerde arbeidsplaats (IDbaan).34 Het ging niet om een medisch gehandicapte werknemer, maar wel om een langdurig werkloze met een grote afstand tot de arbeidsmarkt, die op deze manier toch aan het werk kon worden geholpen. In de arbeidsovereenkomst met HTM was de ontbindende voorwaarde opgenomen dat de overeenkomst bij het wegvallen van de subsidie zou eindigen. Dergelijke ontbindende voorwaarden worden door de rechtspraak kritisch bejegend, omdat het toestaan ervan al snel kan leiden tot ontduiking van de beschermende regels die gewoonlijk gelden voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad stelt dan ook voorop dat een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering als geldig kan worden aanvaard.
27. Zie daarover de interessante bijdragen
200904899/1 en nr, 200904901/1 en
van R.M. Beltzer, en I.A. Haanappel, ‘Het
Rb.’s-Hertogenbosch 4 okober 2011, LJN
Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio
BT6501.
van werkgever en werknemer’, ArA 2011
31. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 mei
(10) 1, p. 68/69, alsmede vooral ook, J.H.
2013, JAR 2013/159.
Even, ‘Richtlijnconform of contra legem:
32. Vzngr. Rb. Groningen 5 oktober 2012,
that’s the question’, TAP 2012/3, p. 111.
JAR 2012/269.
28. Zie o.a. Kamerstukken II, 2001/02,
33. HR 15 maart 2013, USZ 2013/129 m.
27 469, nr. 3, p. 15.
nt. Boot.
29. Zie M.Vegter, TRA 2013, 70.
34. HR 2 november 2012, JAR 2012/314
30. ABRvS 24 februari 2010, nr.
(HTM vs. Mohabir) m.nt. Konijn.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2439
Sociaal recht
In dit geval zou ook best betoogd kunnen worden dat het hier om een ‘gewoon’ bedrijfseconomisch probleem ging, waar wel meer organisaties die voor hun bedrijfsvoering afhankelijk zijn van subsidies, mee te maken hebben. Als hun subsidie vermindert, moeten ze naar het UWV of nu nog de kantonrechter stappen en aantonen dat het ontslag bedrijfseconomisch noodzakelijk is. In dit geval acht de Hoge Raad het gebruik van een ontbindende voorwaarde toegestaan, omdat het om een bijzondere werkneemster ging wier niet reguliere arbeidsplaats direct en uitsluitend op overheidssubsidie was gebaseerd. Ook aan de eis dat het intreden van de ontbindende voorwaarde los moet staan van de wil van de werkgever, en niet afhankelijk mag zijn van de beoordeling van de werkgever, was voldaan. Opmerkelijk is wel dat deze werkneemster ongeveer negen jaar voor HTM werkzaam was en dat het UWV geen ontslagvergunning had afgegeven toen HTM die (voor alle zekerheid) toch maar had aangevraagd. Konijn betoogt dan ook dat de ontbindende voorwaarde wél strijdt met het wettelijke stelsel. Overigens was haar wel al meerdere jaren voor de ontslagdatum verteld dat de overeenkomst zou eindigen, omdat toen al duidelijk was dat de ID-regeling zou gaan vervallen. Gegeven de aard van de werkzaamheden acht de Hoge Raad het redelijk dat het risico van wegvallen van de subsidie dankzij de ontbindende voorwaarde niet bij de werkgever ligt.
De rechtspositie van ambtenaren Uit de discussie over de WNT – zie hierna – blijkt dat werken voor de publieke zaak, betaald uit de publieke middelen, anders wordt ervaren dan werken in de private sector. Kennelijk gelden er voor werkers voor de publieke zaak andere fatsoens- en salarisnormen. Dat neemt natuurlijk niet weg dat ook over de beloning van bestuurders van private ondernemingen veel ophef en rumoer heerst, de SNS-casus toont dat heel duidelijk aan. Desalniettemin is al geruime tijd een normaliseringstrend gaande, die inhoudt dat de rechtspositie van ambtenaren steeds meer gelijk wordt getrokken met die van werknemers. Een initiatiefswetsvoorstel dat een groot deel van de ambtenaren onder de werking van het civiele arbeidsrecht moet brengen bleef steken in de Tweede Kamer in verband met de verkiezingen van september 2012.35 Inmiddels staat het voorstel weer op de agenda. De vakcentrales van ambtenaren hebben in het verleden aangekondigd zich, zo nodig, met rechtsmaatregelen tegen de totstandkoming van de wet te zullen verzetten omdat zij van mening zijn dat uit de huidige wetgeving volgt dat daarover eerst met hen overeenstemming moet worden bereikt. Een andere normaliseringstrend is wellicht dat ook de overheid aan arbeidsrechtelijke bescherming probeert te ontkomen door handig gebruik te maken van constructies. De hiervoor besproken payrollzaken betroffen onder andere een gemeente en een agentschap van een ministerie. De uitspraken die de Centrale Raad van Beroep van 28 februari 2013 deed over ontslagvergoeding bij een ‘ontslag op andere gronden’ passen goed in die normalisatietendens.36 Nog niet zo lang geleden wees de CRvB toepassing van de kantonrechtersformule of zelfs een vergelijkbare formule in ambtenarenzaken af.37 In de uitspraken van dit voorjaar gaat de Raad om en introduceert
2440
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
Dit voorjaar gaat de Raad om en intro duceert hij de CRvBformule. Die is niet identiek aan de kantonrechtersformule, maar bevat wel dezelfde elementen hij de CRvB-formule. Die is niet identiek aan de kantonrechtersformule, maar bevat wel dezelfde elementen. Afhankelijk van het aandeel van de overheidswerkgever in het ontstaan van de noodzaak om tot ontslag over te gaan, bedraagt de vergoeding 50, 75 of 100% van de bezoldiging van de ambtenaar maal het aantal dienstjaren. Belangrijk om op te merken is dat de formule alleen van toepassing is in geval het ontslag ‘op andere gronden’ wordt gegeven. Het ontslag op andere gronden vormt een restcategorie, naast de uitdrukkelijk wettelijk omschreven ontslaggronden als reorganisatie, disfunctioneren of langdurige arbeidsongeschiktheid. Deze restcategorie wordt in het bijzonder bij arbeidsconflicten of bij impasses toegepast, waarin vaak een verwijtbaarheidsvraag speelt. Is het ontslag in overwegende mate aan de werkgever toe te rekenen, dan kan de formule worden toegepast om de aanvulling op de rechtspositionele aanspraken, in jargon: ‘het plusje’, te berekenen.38 Berust het ontslag op een specifieke grond, dan wordt het plusje niet toegepast, maar bestaat er soms wel recht op een aanvulling op de uitkering. Ligt het arbeidsconflict of de impasse meer in de sfeer van de betrokken ambtenaar, dan bestaat er evenmin recht op een vergoeding conform de CRvB-formule. Net als in de plannen uit het sociaal akkoord is bij ambtenaren de ontslagvergoeding dus geen automatisme. Vermeldenswaard uit de ambtenarenrechtspraak is ook de zaak van de Dutchbat-veteraan met PTSS.39 De CRvB oordeelde dat de staat aansprakelijk is voor deze schade. Volgens de Raad is het niet aan de rechter om te beoordelen of de uitzending van militairen naar deze enclave met beperkte luchtsteun en zonder tanks op zichzelf genomen verantwoord was. In dergelijke operationele en politieke afwegingen mag de rechter niet treden. De tekortkoming van de Staat ligt evenwel in de inadequate nazorg, waardoor zich psychische klachten konden ontwikkelen. Opmerkelijk is ook dat in deze uitspraak het vereiste dat er sprake moet zijn van objectief bezien buitensporige omstandigheden, normaliter een vereiste in ambtenarenzaken om een causaal verband tussen psychische schade en het werk aan te nemen, geen expliciete rol speelt. Claims van ambtenaren stuiten daar vaak op af, omdat het meemaken van geweldsincidenten voor militairen, politieagenten of gevangenisbewaarders niet als buitensporig wordt beschouwd. Dat is inherent aan de functie. Het lijkt erop dat die causaliteit wordt afgeleid uit de omstandigheid dat defensie haar zorgplicht ten aanzien van de nazorg heeft geschonden. In eerdere rechtspraak heeft de CRvB aangenomen dat (flagrante)
schending van de zorgplicht voor veilige arbeidsomstandigheden tot de conclusie kan leiden dat op zichzelf voor een bepaalde functionaris normale omstandigheden buitensporig zijn.40 In overheidsdienst moet je met weerstand rekening houden, en daar moet je ook maar tegen kunnen, maar je mag er ook vanuit gaan dat de werkgever het nodige doet om je te beschermen.
Omkeringsregel Terwijl de CRvB, zij het impliciet, een omkeringsregel – vermoeden van causaal verband bij normschending – lijkt te gaan hanteren, is die in het civiele arbeidsrecht weer op zijn retour.41 Twee arresten van de Hoge Raad van 7 juni 2013 hebben de praktische betekenis van die regel sterk beperkt. Uit de arresten Unilever vs. Dikmans en Havermans vs. Luycks42 volgt dat de werkgever aansprakelijk is als de werknemer aantoont dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling kan hebben geleid tot zijn ziekte, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd. De uitspraken van 7 juni maken duidelijk dat de omkeringsregel niet alleen bij blootstelling aan gif, maar meer algemeen bij blootstelling aan gevaarlijke omstandigheden van toepassing kan zijn. In zoverre bevatten ze goed nieuws voor werknemers. Uit de arresten blijkt echter ook dat de enkele kans dat de schade door die blootstelling is veroorzaakt onvoldoende is; er moet een voldoende mate van aannemelijkheid zijn dat de ziekte door die blootstelling is veroorzaakt. Voor omkering is geen plaats als het causaal verband te onbepaald of te onzeker is. In het bijzonder bij multi-causale ziektebeelden, zoals RSI of burn-out die in deze arresten aan de orde waren, zal het voor werknemers lastig worden om hun claim hard te maken. Het is vaak onduidelijk hoe deze ziekten precies ontstaan, en vaak zullen er verschillende mogelijke oorzaken in samenspel aanwezig zijn. Indien de werknemer aantoont dat de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht kan dat sterk bijdragen aan het vereiste bewijs, maar succes is ook dan allerminst verzekerd. De ‘enkele’ bloostelling of de ‘enkele’ normschending levert het bewijs van causaal verband nog niet op.
terecht komt. De zogeheten Fraudewet haalde wel het Staatsblad.43 Net als de Wet boeten bevat deze wet de verplichting voor uitkeringsinstanties om sancties op te leggen als er ten onrechte uitkeringen of voorzieningen zijn verstrekt. Deze verplichting was verdwenen uit de bijstand, maar is per 1 januari 2013 teruggekeerd. De hoogte van de sanctie is flink opgetrokken: in geval van schending van de inlichtingenverplichting (bijv. niet melden samenwonen, werken) moet een boete ter hoogte van het benadelingsbedrag worden opgelegd, bovenop de terugvordering van dat zelfde bedrag. De boete kan dus behoorlijk hoog oplopen en zal bijvoorbeeld voor bijstandsgerechtigden die een tijd lang te veel uitkering hebben ontvangen, lastig zijn op te brengen. Slechts wanneer er sprake is van verminderde verwijtbaarheid mag een lagere boete worden opgelegd. Daarvan is onder meer sprake als betrokkene geestelijk helemaal in de war is of wanneer betrokkene eigener beweging meldt dat hij verkeerde of onvolledige informatie heeft verschaft aan de uitkeringsinstantie. De tijd zal moeten leren of verminderde verwijtbaarheid gaat werken als beperkte hardheidsclausule voor zeer bijzondere gevallen of als een meer generieke bepaling die voor evenredigheid tussen straf en overtreding kan zorgen. Het lot van de Wet woonlandbeginsel is al helemaal onzeker.44 Op grond van deze wet is de hoogte van uitkeringen die naar het buitenland worden uitbetaald, zoals nabestaandenuitkeringen, aangepast aan het lokale prijsen welstandsniveau. Wie in Marokko of Turkije verblijft, en deze voorbeelden noemen wij niet willekeurig omdat de regeling vooral deze mensen (be)treft, krijgt een lagere uitkering dan in Nederland (een toeslag op de uitkering voor een weduwe die met het hoge prijsniveau van Monaco wordt geconfronteerd zit er overigens niet in). De Amsterdamse rechtbank acht verlaging van de uitkering in strijd met Besluit 3/80 Associatieraad EG-Turkije en met het Nederlands-Marokkaanse socialezekerheidsverdrag.45 Er wordt met de regeling volgens de rechtbank een niet toegestaan onderscheid naar woonplaats gemaakt en de regeling zorgt voor een inbreuk op het vrij verkeer van werknemers, ook al hebben de betrokkenen wel recht op uitkering en verliezen ze dat niet zoals in de zaak Akdas die ook besluit 3/80 betrof.46
Sociale zekerheid De val van het kabinet in 2012 leidde ertoe dat de herziening van bijstand en Wajong niet doorging. Onder de naam ‘Participatiewet’ gaat het huidige kabinet een nieuwe poging wagen. In dit wetsvoorstel zit (of zat, dat is nu precies de vraag) ook het uit- dan wel afgestelde quotum arbeidsgehandicapten opgenomen. Ook een wijziging van de WW, waarin CAO-partijen de aanspraken na 24 maanden gaan regelen staat op de agenda. In deze politiek onzekere tijden is het afwachten wat er van deze plannen
Topinkomens Hoewel de directeur van Dance Valley ze waarschijnlijk nog als ‘tamelijk direct’ zou hebben gekwalificeerd, waren de boodschappen aan het adres van de oud-topman van de door de Staat geredde SNS-bank bepaald onaardig. Naar aanleiding van zijn beloning en bonussen werd hij bestookt met bedreigende berichten en in de traditionele en de sociale media werd hij als het zoveelste voorbeeld van een graaiende bankier weggezet. Hij besloot onder te
(Wet aanscherping handhaving en sanctie-
35. Wetsvoorstel normalisering rechtsposi-
formule’, TAR mei 2013.
43. Wet van 4 oktober 2012 tot wijziging
tie ambtenaren, Kamerstukken, 32 550.
39. CRvB 25 maart 2013, TAR 2013/64.
van de wetgeving op het beleidsterrein van
beleid SZW-wetgeving), Stb. 2012, 462.
36. CRvB 28 februari 2013, TAR 2013/71
40. CRvB 28 april 2011, TAR 2011/123
het Ministerie van Sociale Zaken en Werkge-
44. Wet woonlandbeginsel, Stb. 2012,
en 71.
m.nt. Festen-Hoff.
legenheid in het kader van de harmonisatie
198.
37. CRvB 8 maart 2012, TAR 2012/109.
41. HR 7 juni 2013, JAR 2013/177 (SVB)
en aanscherping van de sanctiemogelijkhe-
45. Rb. Amsterdam 22 augustus 2013,
38. Zie K.P.D. Vermeulen. ‘Breaking news
en 178 (Lansink).
den ter versterking van de naleving en hand-
ECLI:NL:RBAMS:2013:5315.
februari 2013: CRvB introduceert ontslag-
42. JAR 2000/261 en JAR 2006/174.
having en bestrijding van misbruik en fraude
46. HvJ EU, nr. C-485/07.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2441
Sociaal recht
duiken. Was Gordon ‘Greed is Good’ Gekko ooit een rolmodel, nu is de kans op publieke verontwaardiging en mediahetzes over salarissen groot. Zeker als het om zogeheten falende bestuurders gaat. Een recent voorbeeld is nog de door de organisatoren van Alpe d’Huzes in rekening gebrachte management fee. In de rechtspraak vormde ophef over de beloning van bestuurders tot voor kort geen reden om het salaris of gouden handdruk aan te passen. Afspraak is afspraak, zo werd steevast overwogen, zeker die over loon of ontslagvergoedingen. Als te gemakkelijk aan dat grondbeginsel van het contractenrecht wordt gemorreld, komt het hele economische verkeer op losse schroeven te staan.47 De op 1 januari 2013 in werking getreden Wet normering topinkomens (WNT) heeft hierin een zekere verandering gebracht. De WNT is van toepassing op bestuurders in de publieke sector. Daartoe worden overheidsinstellingen en zelfstandige bestuursorganen gerekend, maar ook sectoren die met publieke middelen worden gefinancierd en waarbij het algemeen belang in het geding is, zoals zorginstellingen, woningbouwcorporaties en de publieke omroep. In kort geding hebben de directeuren van zorginstellingen nog betoogd dat zij niet in de publieke sector werkzaam zijn, omdat hun organisaties privaatrechtelijke rechtspersonen zijn en marktconform moeten opereren. De voorzieningenrechter achtte het echter niet onjuist dat zij, al was het te elfder ure, onder de werking van de WNT zijn gebracht.48 De WNT bepaalt dat het salaris van bestuurders niet hoger mag zijn dan dat van een minister. Met onkostenvergoedingen en pensioenvoorziening bedraagt het maximum 130% van het ministerssalaris, wat in 2013 neerkomt op € 228.559. De ontslagvergoeding mag niet hoger zijn dan € 75.000. Afspraken in strijd met deze bezoldigingsnorm zijn nietig (art. 1.6 WNT). Betalingen boven de norm zijn onverschuldigd betaald. De werkgever dient het teveel betaalde terug te vorderen van de bestuurder en indien dat niet gebeurt, kan de verantwoordelijke minister daartoe overgaan. Ook afspraken waarbij de bestuurder wordt doorbetaald zonder in ruil daarvoor te hoeven werken zijn ongeldig. Op die manier wordt beoogd een streep te zetten door verkapte ontslagvergoedingen in de vorm van betaald verlof. De wet geldt voorlopig niet voor salarisafspraken die voor inwerkingtreding van de WNT zijn gemaakt. De normen worden pas in 2017 op oude gevallen van toepassing. De bewindslieden van Onderwijs hebben echter een moreel beroep gedaan op bestuurders die nu nog meer mogen verdienen om salaris in te leveren en in zeer grote meerderheid hebben zij dat ook gedaan. In verschillende ontslagzaken blijkt de maximering van de ontslagvergoeding op € 75.000 wel al mee te spe-
Ook afspraken waarbij de bestuurder wordt doorbetaald zonder in ruil daarvoor te hoeven werken zijn ongeldig 2442
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
len. Hoewel de rechter niet aan dit maximum is gebonden, wordt er wel met een schuin oog naar gekeken bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding. Inmiddels zijn wetsvoorstellen om de WNT uit te breiden tot alle werkenden in de publieke sector en om de salarisnorm terug te brengen naar 100% van het ministerssalaris in voorbereiding. Overigens is nu ook al aangegeven dat voor bepaalde beroepsgroepen een uitzondering kan en zal worden gemaakt, bijvoorbeeld medisch specialisten. Doel van de WNT is dat topbestuurders in de publieke sector ordentelijk worden beloond, wat volgens de MvT betekent: evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant. Volgens de MvT is gebleken dat zelfregulering de afgelopen jaren niet heeft gewerkt om de beloning van bestuurders binnen de perken te houden: ‘topfunctionarissen en hun werkgevers gaven niet altijd blijk van de op dit punt noodzakelijke terughoudendheid’. Met dwingend recht en een terugvorderingsplicht ingrijpen in salarisafspraken is een zéér vergaand middel om dat doel te bereiken. Contractsvrijheid en institutionele autonomie worden doorbroken. Grapperhaus is dan ook zeer kritisch over de WNT.49 Aan de andere kant heeft het er ook alle schijn van dat een aantal bestuurders, niet gehinderd door veel tegenspraak vanuit Raden van Commissarissen of andere toezichthouders, zichzelf ruimschoots heeft zitten bevoordelen. In lang niet alle gevallen berusten de salarisafspraken op reële onderhandelingen, maar zijn het bestuurders zelf geweest die hun beloning vaststelden. In dat licht valt er voor wettelijk ingrijpen wel iets te zeggen. Ook zonder mee te huilen met de dreigtweets verzendende wolven in het bos, kunnen wij ons wel iets voorstellen bij het breed levende idee dat sommige bestuurders te royaal beloond worden uit publieke gelden. Het is zeker de vraag of het ministersalaris een gelukkig gekozen norm is, maar dat betekent niet dat normeren op zichzelf niet zou kunnen. In de al genoemde kort geding procedure oordeelde de Voorzieningenrechter dat het ingrijpen in salarisafspraken niet in strijd is met de eigendomsbescherming van art. 1 Eerste Protocol EVRM. In het licht van een arrest van het EHRM over salariskorting bij Roemeense ambtenaren valt zelfs te betwijfelen of toekomstige salarisaanspraken wel onder die bepaling vallen.50 De Voorzieningenrechter oordeelde voorts dat de normering niet in strijd is met de vrijheid van collectief onderhandelen. Nu plegen bestuurders niet onder CAO’s te vallen, maar het lijkt ons zeker niet uitgesloten dat de WNT wel inbreuk maakt op die onderhandelingsvrijheid als bestuurders zich inderdaad verenigen en collectief afspraken maken met werkgevers(organisaties). In verschillende onderwijssectoren gelden overigens wel aparte cao’s voor bestuurders, maar die blijven binnen de WNT-kaders. Zorgbestuurders hebben zich al verenigd in de NVZD. De ILO acht loonmaatregelen van de overheid in geval van een acute economische noodtoestand toelaatbaar.51 Daarvan is in het geval van de topbestuurders naar ons idee geen sprake. Aan de andere kant gaat het hier wel om werknemers die in staat zijn goed voor zichzelf op te komen en in mindere mate dan gewone werknemers een vakbond of cao nodig hebben ter compensatie van de met de werkgever bestaande ongelijkheid. Dat zou ervoor kunnen zorgen dat in hun geval de beoordeling van de inbreuk op de collectieve onderhandelingsvrijheid anders uitvalt en
wellicht objectief wordt gerechtvaardigd door het doel om ‘maatschappelijk verantwoorde’ salariëring te bereiken. Of het cao-argument veel zoden aan de dijk gaat zetten is daarmee de vraag, in ieder geval zo lang de WNT beperkt blijft tot bestuurders. In reactie op een FNV-plan om de bestuurders onder de cao te laten vallen, riposteerde het AWVN dat de FNV zich bij haar eigen doelgroep moet houden: ‘De FNV komt op voor werknemers, het zou vreemd zijn als ze zich ook gaan bemoeien met de belangen van het management’.
Besluit In het afgelopen verslagjaar gingen ook bij ons toch de voetjes van de vloer. Uw ene chroniqueur oreerde op 28 september 2012 in Leiden over werkgeversaansprakelijkheid in de private en de publieke sector,52 uw andere chroniqueur promoveerde daar op het ontslag op staande voet op 30 mei jl.53
Gaat het arbeidsrecht de komende tijd aan de zwier, of wordt het een omgekeerde processie van Echternach (een stap vooruit en twee naar achter)? Net als vorig jaar is dat lastig te voorspellen. Los van het ontslagrecht staat er nog veel op het programma: de Participatiewet en verdere herziening van het pensioenstelsel. Zoals ook uit de inleiding bleek, blijft het sociaal recht een interessant om niet te zeggen heftig vakgebied. Het gaat er wild aan toe, dezer dagen....
47. Hof Amsterdam 28 september 2010,
51. Vergelijk art. 4 Wet op de loonvorming.
NJ 2012/255.
52. B.Barentsen, The wounded soldiers of
48. Vzngr. Rb. Den Haag 11 januari 2013,
bureaucracy (oratie Leiden 28 september
JAR 2013/49.
2012), Den Haag: CAOP 2012.
49. F.B.J. Grapperhaus, Over het ingrijpen
53. S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet
in beloningen, TRA 2012/5.
(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013.
50. EHRM 2 maart 2012, EHRC 2012/121.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2443
2115
Personen- en familierecht
Kroniek personen- en familierecht Caroline Forder en Machteld Vonk1
De wetgever is druk in de weer met allerlei beschermingsacties. Jeugdzorg en kinderbescherming gaan naar de gemeenten. De vrijheidsbeneming van jeugdigen met machtiging gesloten jeugdzorg tijdens vervoer en in de gerechten is nu van een wettelijke titel voorzien. Onderwijs- en zorgorganisaties moeten met een meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling werken. Aan het wetsvoorstel over meerderjarigenbescherming wordt gesleuteld. Huwelijksdwang wordt aangepakt. Er zijn ook wetsvoorstellen met een uitgesproken moreel tintje. Een trouwambtenaar die weigert huwelijken van gelijk geslacht te sluiten wordt in de toekomst met ontslag bedreigd. Door het initiatiefwetsvoorstel partneralimentatie zouden vrouwen de arbeidsmarkt op worden gejaagd. En de pogingen om lesbisch en transseksueel ouderschap in het gareel van het ouderschapsrecht te krijgen worden voortgezet.
Wetsvoorstel Jeugdrecht: preventie en ‘eigen kracht’ Op 1 juli 2013 stuurden de Staatssecretarissen van VWS en VenJ het wetsvoorstel Jeugdwet naar de Tweede Kamer.2 Daar staat veel in dat van belang is voor het familierecht. Zo blijkt dat dure, gespecialiseerde zorg onnodig wordt ingezet, dat de samenwerking rondom het kind tekort schiet en dat afwijkend gedrag wordt gemedicaliseerd. 3 Een en ander stuwt de kosten omhoog. De regering stelt de volgende doelen: preventie, het vooropstellen van de eigen verantwoordelijkheid en mogelijkheden van de jeugdige en zijn gezin; de-medicalisering, versterken van het opvoedklimaat in gezinnen, wijken en scholen; eerder de juiste hulp op maat bieden en het beroep op dure gespecialiseerde hulp verminderen; integrale hulp aan gezinnen bieden en hulpverleners de ruimte geven om de juiste hulp te bieden (MvT, p. 2). Decentralisatie van de jeugdzorg wordt gezien als middel om deze doelstellingen te bereiken. In plaats van de huidige verspreiding van de jeugdzorg over Rijk, provincies en gemeenten, zorgverzekeraars en zorgkantoren, komt de regie in handen van één bestuurslaag, met één wettelijke kader en één financieringssysteem, te weten, de gemeenten. Hiermee zou integrale hulp worden bevorderd. De bedoeling is dat per 1 januari 2015 de verantwoordelijkheid voor preventie, vroeg-signalering en het hele zorgaanbod voor kinderen met inbegrip van zwaar gespe-
cialiseerde zorg en de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen en reclassering bij de gemeenten komt te liggen. Het college van B & W (hierna: het college) wordt verplicht het Advies- en meldpunt kindermishandeling (AMK) en Steunpunt Huiselijk Geweld (SHG) tot één meldpunt samen te voegen (AMHK) (Wetsvoorstel, onderdeel C). Ook de geestelijke gezondheidszorg voor de jeugd, de zorg voor jeugdigen met een verstandelijke beperking (maar niet verblijfszorg voor deze jeugdigen, MvT, p. 53), de begeleiding en persoonlijke verzorging van jeugdigen en het bijbehorende vervoer, het kortdurende verblijf en forensische zorg komen allemaal in handen van de gemeenten. Bij wijze van uitzondering wordt de Stichting Nidos, die zich bezighoudt met de begeleiding van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, niet gedecentraliseerd. Dit vanwege de bijzondere deskundigheid die nodig is om deze doelgroep te begeleiden (MvT, p. 45). Essentieel voor het wetsvoorstel is dat gemeenten gaan investeren in preventie en vroeghulp.4 Door maatwerk aan de keukentafel zouden de gemeenten de kosten van gespecialiseerde zorg moeten kunnen doen dalen. Er wordt verwacht dat gemeenten beter dan andere instanties in staat zijn om uit de ‘eigen kracht’ van de burger te putten. Voor de nieuwe taken krijgen gemeenten een budget van € 3 miljard. Daar bovenop komt een efficiëntiekorting van € 450 miljoen. De Raad van State (RvS) verwacht dat de kosten voor gemeenten onbeheersbaar gaan worden.
De Raad van State verwacht dat de kosten voor gemeenten onbeheersbaar gaan worden 2444
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
Gemeenten zullen geconfronteerd worden met posten waarover zij geen controle hebben, zoals gespecialiseerde jeugdhulp, verwijzingen door huisartsen en kinderbeschermingsmaatregelen. De invulling van de jeugdhulpplicht wordt beïnvloed door internationale verdragsverplichtingen. De efficiëntiekorting zal daardoor vooral drukken op preventie en ambulante hulp.5
Jeugdhulpplicht Daar waar preventie en eigen kracht niet werken, wordt het recht op zorg in het huidige stelsel vervangen door een jeugdhulpplicht (ontwerpart. 2.1, MvT, p. 16-18). Jeugdhulp loopt tot 18 jaar, met de mogelijkheid van doorloop tot het 23ste levensjaar. Onder jeugdhulp valt ambulante zorg, verblijf bij pleegouders, hulp in een medisch kinderdagverblijf en psychiatrische zorg. Daaronder valt niet schuldsaneringshulp, preventie of uitvoering van een kinderbeschermingsmaatregel (zie de definitie in ontwerpart. 1.1, MvT, p. 18). Gemeenten kunnen de toegang tot jeugdhulp bieden via de centra voor jeugd en gezin of een andere, soortgelijke laagdrempelige instelling (MvT, p. 27). Ter voldoening aan de jeugdhulpplicht kan de gemeente een algemene, vrij toegankelijke voorziening verstrekken of een individuele. Voor deze laatste – veelal gespecialiseerde zorg – zal het college een verleningsbeschikking af mogen geven met bijbehorende mogelijkheden van bezwaar en beroep bij de kinderrechter, die als bestuursrechter optreedt (MvT, p. 66). Zoals hierna zal worden uitgelegd, is de rechtsgang anders in geval van kinderbeschermingsmaatregelen. Jeugdhulpverleners en gecertificeerde instellingen dienen ‘verantwoorde hulp’ te bieden (ontwerpart. 4.1.1). Schieten zij daarin tekort, dan kan een procedure tot vordering van nakoming van een verplichting op grond van artikel 3:296 BW bij de civiele rechter worden gestart (MvT, p. 68-69). Het toezicht op de naleving van de Jeugdwet is opgedragen aan de Inspectie Jeugdzorg en de Ministeries voor VenJ en VWS (ontwerpart. 9.1 en 9.2). Ontvangers van jeugdhulp en opvoedingsadvies moeten beroep kunnen doen op een vertrouwenspersoon (ontwerpart. 2.5 onder f). Ook is de jeugdhulpaanbieder verplicht om in een effectieve en laagdrempelige klachtenregeling te voorzien (ontwerpart. 4.2.1) en – wat betreft organisaties met tien medewerkers of meer – in een medezeggenschapsregeling (ontwerpart. 4.2.4). Bij pleegzorgaanbieders moeten pleegouderraden worden ingesteld, die voor de algemene belangen van pleegouders kunnen opkomen (ontwerpart. 4.2.12).
Kinderbeschermingsmaatregelen: de toekomst De regering wil bevorderen dat waar het toepassen van een kinderbeschermingsmaatregel in beeld komt, de Raad
voor de kinderbescherming (Rvdk) de mogelijkheid krijgt om mee te denken. Kan de bedreiging van de ontwikkeling van het kind door kracht in het eigen gezin of netwerk het hoofd worden geboden? Daartoe is in ontwerpartikel 2.4 bepaald dat waar het college van mening is dat een kinderbeschermingsmaatregel overwogen moet worden, het college de Rvdk opdracht moet geven een onderzoek rondom dat kind te verrichten (ontwerpart. 2.4 lid 1). Een dergelijk verzoek kan eveneens worden gedaan door een jeugdhulpaanbieder, een gecertificeerde instelling of het AMHK (ontwerpart. 3.1 lid 1). De Rvdk kan ook uit eigen beweging een onderzoek starten (ontwerpart. 3.1 lid 2). Komen de gemeente en de Rvdk er niet uit, dan is de burgemeester bevoegd om naar de kinderrechter te stappen om een kinderbeschermingsmaatregel uit te lokken (MvT, p. 36). Dit is opgenomen in ontwerpartikel 255 lid 4 BW (wetsvoorstel 32 015). De kinderrechter die nu een kinderbeschermingsmaatregel uitspreekt, draagt de uitvoering op aan Bureau Jeugdzorg, maar onder de Jeugdwet zal dat straks een gecertificeerde instelling worden (ontwerpart. 3.2). (En sorry, we kunnen er niet meer van maken dan dat een gecertificeerde instelling een instelling is die door een certificerende instelling gecertificeerd is (onderwerpart. 3.2 en 3.3, MvT, p. 114-115)). Wanneer de juridische ouders door de rechter van het gezag over hun kind zijn ontheven, woont het kind veelal bij pleegouders en heeft een bureau jeugdzorg de voogdij. Onder de Jeugdwet zullen de voogdijtaken niet meer door Bureaus Jeugdzorg worden uitgevoerd, maar door gecertificeerde instellingen. De wettelijke regeling van de positie van pleegouders, besproken in de kronieken van 2011 en 2012, wordt naar de Jeugdwet overgeheveld (ontwerpart. 5.1-5.4). Tegen het besluit ter uitvoering van een ondertoezichtstelling, waaronder begrepen het besluit tot uithuisplaatsing, zal geen Awb-beroep kunnen worden ingesteld (vanwege plaatsing op de negatieve lijst). De kinderrechter zal de eerste beslissing nemen, waartegen hoger beroep bij het hof en eventueel cassatieberoep mogelijk zal worden (MvT, p. 67). Dit zal eveneens gelden voor het besluit van het college dat een jeugdige gesloten jeugdhulp nodig heeft, dat bij een verzoek om een machtiging of spoedmachtiging gesloten jeugdhulp overlegd moet worden (MvT, p. 188). Verder zullen bezwaar en beroep worden uitgesloten van besluiten die strekken tot vrijheidsbeperkende maatregelen en besluiten over verlof in de gesloten jeugdhulpinstellingen (MvT, p. 67). Tegen deze beslissingen kan het klachtrecht worden aangewend. Bedoeld is de klachtenregeling genoemd in de vorige paragraaf, maar de samenstelling van de klachtencommissie kan op de ingrijpende aard van de maatregelen worden afgestemd en er zal in beroep kunnen worden gegaan bij de beroepscommissie voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbe-
Auteurs
onderzoeker Familie- en jeugdrecht,
zorg: BMC: 2009 (Kamerstukken II
ken II 2011/12, 31 839, nr. 142; MvT, p.
1. Prof. dr. C.J. Forder is bijzonder hoogle-
Afdeling Jeugdrecht, Universiteit Leiden.
2009/10, 32 202, nr. 1; Parlementaire
12.
raar rechten van het kind aan de Vrije Uni-
Werkgroep Toekomstverkenning, Jeugd-
5. Kamerstukken II 2012/13, 33 684, nr. 4,
zorg, Jeugdzorg dichterbij, Kamerstukken II
p. 12-16.
versiteit Amsterdam, wetenschappelijk
Noten
medewerkster bij Fischer Advocaten Haar-
2. Kamerstukken II 2012/13, 33 684, nrs.
2009/10, 32 296, nr. 7.
lem en medewerker van dit blad.
1-4.
4. Ingeluid in de beleidsbrief ‘Geen kind
Mr. dr. M.J. Vonk is universitair docent en
3. Evaluatieonderzoek Wet op de Jeugd-
buiten spel’, 8 november 2011, Kamerstuk-
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2445
Personen- en familierecht
De Wet op de jeugdzorg kent een ouderbijdrage die de ouder moet betalen wanneer het kind uit huis wordt geplaatst scherming (ontwerpart. 6.5.1, MvT, p. 205-206). De Wet op de jeugdzorg (Wjz) kent een ouderbijdrage. Deze moet de ouder betalen wanneer het kind uit huis wordt geplaatst, vanwege de kostenbesparing. In het wetsvoorstel Jeugdwet is eveneens een ouderbijdrage vastgelegd. Op voorstel van de RvS is een hardheidsclausule opgenomen, waardoor het CAK (Centraal Administratie Kantoor) bevoegd is indien inning ‘gelet op het belang dat dit artikel beoogt te beschermen’ tot ‘onbillijkheid van overwegende aard’ leidt, af te zien van inning van de bijdrage (ontwerpart. 8.2.3 lid 2).6
Informatiekoppeling De verwijsindex risicojongeren (vir) bewerkstelligt dat een hulpverlener die zorg verstrekt ten behoeve van een jeugdige op de hoogte wordt gebracht van het feit dat de jeugdige bekend is bij andere hulpverleners. In het wetsvoorstel Jeugdwet wordt de vir zodanig uitgebreid dat de hulpverlener ook te weten komt of er ook een (half)broertje of (half)zusje is – of een kind woonachtig op hetzelfde adres als de jeugdige – waarmee een andere hulpverlener zich bezighoudt (ontwerpart. 7.1.2.3 lid 1, onder d en e en 7.1.4.3 lid 2). De RvS heeft tegen deze uitbreiding geadviseerd vanwege de geringe effectiviteit van de vir. Door de beoogde uitbreiding wordt de inbreuk op het privé leven van betrokkenen groter.7 Ook wordt opgenomen dat bij verlening van zorg, hulp en ondersteuning jeugdhulpverleners straks verplicht zullen zijn het burgerservicenummer (bsn) te gebruiken (ontwerpart. 7.2.1). Deze verplichting zal niet gelden wanneer aan een jeugdige geen bsn is toegekend (ontwerpart. 7.2.4) noch bij spoedeisende jeugdhulp (ontwerpart. 7.2.6). Aangezien deze aanpassing vooral verbetering in de ‘eigen gegevenshuishouding en die van jeugdhulpverleners’ nastreeft (MvT, p. 83), valt niet in te zien waarom aanknoping bij het bsn noodzakelijk wordt geacht. Waarom volstaat de huidige bevoegdheid tot gebruiken van het bsn niet? Het College bescherming persoonsgegevens wijst in zijn reactie op het wetsvoorstel op risico’s zoals bovenmatige gegevensuitwisseling, gebruik van gegevens voor andere doelen dan waarvoor zij zijn verkregen en beveiligingsproblemen.8
Gesloten jeugdhulp Gesloten jeugdzorg (huidig recht) wordt in de toekomst gesloten jeugdhulp. De gesloten accommodatie zal niet meer door de Ministers VWS en VenJ moeten worden aangewezen. In plaats daarvan moet in een register worden ingeschreven in welke accommodaties jeugdigen gesloten kunnen worden opgenomen en gehouden en deze moeten in de Staatscourant worden gepubliceerd (ontwerpart. 6.2.1). De Inspectie Jeugdzorg moet immers kunnen controleren of de accommodatie aan alle – bij AMvB uit te werken (MvT, p. 196) – veiligheids- en bouwkundige vereisten voldoet. Opsluiting van de jeugdige en het toepassen van beperkende maatregelen (fixeren, onderzoek aan kleding, afzon-
2446
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
dering) tijdens vervoer van en naar een accommodatie voor gesloten jeugdhulp zal worden toegestaan wanneer een machtiging is verstrekt, maar nog geen hulpverleningsplan tot stand is gekomen (ontwerpart. 6.3.5, zie ook wetsvoorstel 33 494 besproken hierna). Een soortgelijke regeling geldt wanneer de jeugdige in het gerechtsgebouw aanwezig is en beperkende maatregelen nodig worden gevonden om te voorkomen dat de jeugdige ontsnapt (ontwerpart. 6.3.8). In de inrichtingen waar gesloten jeugdhulp wordt uitgevoerd kunnen dwangmiddelen (tot kamer of afdeling beperken, afzondering, overplaatsing en fixeren) worden toegepast, echter alleen conform het hulpverleningsplan. Het zal niet meer worden toegestaan om dwangmiddelen toe te passen voor het niet naleven van huisregels (MvT, p. 198-199). De kinderrechter zal kunnen worden verzocht een machtiging gesloten jeugdhulp te verstrekken door het college, de Rvdk (indien deze van oordeel is dat het college ten onrechte geen verzoek indient), het OM (bij ondertoezichtstelling of voogdij) en de gecertificeerde instelling die de voogdij over de jeugdige uitoefent (ontwerpart. 6.1.8). Terwijl volgens de huidige regeling Bureau Jeugdzorg moet beslissen dat gesloten plaatsing noodzakelijk is (indicatiebesluit), zal in de toekomst het college deze beslissing nemen (ontwerpart. 6.1.1 lid 5, MvT, p. 187). De rechter krijgt twee nieuwe bevoegdheden met betrekking tot de machtigingen gesloten jeugdhulp: een machtiging kan geschorst worden (ontwerpart. 6.1.12 lid 5) en er kan een voorwaardelijke machtiging worden verstrekt (ontwerpart. 6.1.4). Hierdoor wordt het mogelijk om een jeugdige in een niet-gesloten voorziening te houden, met gesloten jeugdhulp als stok achter de deur (MvT, p. 48). Volgens de huidige wettelijke regeling komt een jeugdige in aanmerking voor een machtiging gesloten jeugdzorg tot zijn 21ste verjaardag (art. 29a Wjz). Dit is in strijd met artikel 5 lid 1 EVRM geoordeeld. Daarom is bepaald dat de gesloten jeugdhulp niet langer mag doorlopen dan tot de leeftijd van 18 en een half, aldus de MvT, p. 184-185. Een dergelijke machtiging is alleen toegestaan indien een machtiging nog gold op de 18de verjaardag (ontwerpart. 6.1.1 lid 1) en indien er concreet uitzicht is op afronden van de behandeling (ontwerpart. 6.1.2 lid 3). Ondanks de beperkingen mag worden getwijfeld of dat extra half jaar wel conform artikel 5 EVRM is. Deze mogelijkheid lijkt vooral bedenkelijk uit het oogpunt van de proportionaliteit wanneer de jeugdige (18plusser) de door het college noodzakelijk geachte behandeling vrijwillig wil afmaken (MvT, p. 185). In de praktijk gaat het om een praktisch probleem. Als de jeugdige de behandeling vrijwillig wil voortzetten, zou de vraag naar een machtiging niet eens aan de orde moeten zijn. Maar zonder indicatie is er geen financiering en de indicatie wordt pas van kracht bij een machtiging door de kinderrechter. Zoals wel vaker gebeurt, wordt aldus een administratief probleem over de band van een machtiging opgelost. Oneigenlijk gebruik, dus.
De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdhulp (RSJ) stelt in zijn advies van 25 oktober 2012 op het conceptwetsvoorstel dat de regeling van gesloten jeugdhulp naar het Burgerlijk Wetboek zou moeten worden overgeheveld.9 De koppelingswet is van toepassing verklaard op de Jeugdwet (ontwerpart. 1.3, MvT, p. 128). Dit is al het geval in de Wet op de jeugdzorg (art. 3, lid 3, 8 en 9) maar wordt door de bsn-regeling (hierboven) veel harder. Op grond van een amendement zou de Jeugdwet nadrukkelijk van toepassing zijn op alle kinderen, ook indien zij geen verblijfsvergunning hebben.10 Het komt ons voor dat uitsluiting van ongedocumenteerde kinderen in strijd is met uit internationale verdragen voortvloeiende verplichtingen tot bescherming (art. 19 IVRK, art. 8 EVRM).11
Professionalisering jeugdhulpverleners De RSJ spreekt zijn waardering uit voor het streven naar professionalisering van de jeugdhulpverleners. De ervaring leert dat deze actie niet overbodig is.12 Professionalisering geschiedt door middel van het voorschrijven van certificering van jeugdhulpinstanties in het wetsvoorstel Jeugdwet, alsmede door het instellen van een register van professionals en het verlenen aan de Inspectie Jeugdzorg
Zoals wel vaker gebeurt, wordt aldus een administratief probleem over de band van een machtiging opgelost van een bevoegdheid om een tuchtklacht in te dienen, zoals voorzien in het op 25 april 2013 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel kwaliteit jeugdzorg.13 De RSJ wijst er echter op dat certificering pas een waarborg voor kwaliteit kan zijn indien de eisen voor certificering vastgesteld zijn. De eisen worden echter nog door ‘het veld’ ontwikkeld.14 Een vernieuwende uitspraak van het EHRM waar sprake is van ongerechtvaardigde uithuisplaatsing maakt het belang van professionalisering van hulpverleners zichtbaar. De enige onderbouwing voor de scheiding van moeder en kind, de permanente ontzegging van contact en de plaatsing van het kind bij andere mensen (die een zwembad hadden) was een rapport van een maatschappelijke werkster. Het EHRM laakt de ‘mechanische’ wijze waarop de informatie in het rapport tot het einde van het traject
(uithuisplaatsing, ontheffing en voortraject adoptie) telkens ter onderbouwing van ingrijpende besluiten werd overgenomen. Soortgelijke tekortkomingen komen ook voor in Nederland.15 Het EHRM is ook niet te spreken over de rol van de kinderrechter: “De uitspraak [van de rechtbank Grenada] is beperkt tot technische rapportage, zonder enige nauwkeurigheid, en de constatering dat moeder er niet in is geslaagd het bewijs te leveren dat zij competent is als opvoedster van haar kind”.16
Gesloten jeugdzorg – wetsvoorstel en rechtspraak De Wet beperkende maatregelen gesloten jeugdzorg van 5 juni 2013 voorziet in een wettelijke titel voor de vrijheidsbeneming en beperkende maatregelen van een jeugdige die zich in verband met een rechtszitting voor verlenging van een machtiging gesloten jeugdzorg bevindt in het gerechtsgebouw en in vervoer.17 Voorheen ontbrak voor deze vrijheidsbenemingen een wettelijke titel, hetgeen een schending oplevert van artikel 15 Gw en artikel 5 EVRM. Ook voor het onderzoek aan kleding is een wettelijk voorgeschreven procedure vereist, gelet op artikel 8 EVRM en artikel 10 Gw. De bespreking van het IVRK door de RvS in zijn advies is leerzaam. De vrijheidsbeperkende maatregelen betreffen het vastpakken en vasthouden (zonder toepassing van mechanische middelen), tijdelijke plaatsing in een geschikte, afzonderlijke en af te sluiten ruimte op het gerechtsgebouw (ontwerpart. 29fa Wjz) en tijdelijke plaatsing in een afzonderlijke en af te sluiten ruimte in het vervoermiddel (ontwerpart. 29ta Wjz). Vrijheidsbeneming is alleen toegestaan indien geen ander middel geschikt is om vluchtgevaar af te wenden of om te voorkomen dat de jeugdige zijn eigen veiligheid of die van anderen in gevaar brengt. In het gerechtsgebouw mogen de beperkingen alleen door de parketpolitie worden toegepast. De jeugdige mag niet worden opgevangen in de cellen en moet ook worden gescheiden van volwassenen. Vrijheidsbeneming in het gerechtsgebouw is niet toegestaan wanneer de jeugdige daar aanwezig is voor een andere reden dan zijn rechtszitting over de verlenging machtiging gesloten jeugdzorg. Vrijheidsbeneming bij vervoeren is toegestaan – echter niet eerder dan nadat de machtiging is verstrekt – bij vervoersbewegingen die verband houden met de accommodatie waarin de jeugdige is of wordt geplaatst. In een ministeriële regeling worden eisen gesteld waaraan het vervoer moet voldoen, betreffende het uiterlijk en inrichting van de voertuigen, en de opleiding van het personeel. De MvT vermeldt nadrukkelijk dat de begeleiding van de jeugdige buiten de accommodatie een taak is voor de zorgaanbieder en waar sprake is van een ondertoezichtstelling eveneens van de gezinsvoogd.18 Niet zelden kan een jeugdige de zitting
6. Kamerstukken II 2012/13, 33 684, nr. 4,
33 684 nr. 3, p. 17.
bij de uithuisplaatsingen’, NJB 2012/2238,
ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ4364.
p. 28-30.
10. Kamerstukken II 2012/13, 33 684, nr. 6
afl. 39, p. 2748.
16. EHRM 18 juni 2013, nr. 28775/12
7. Kamerstukken II 2012/13, 33 684, nr. 4,
(kamerlid Voortman, GroenLinks fractie).
13. Kamerstukken II 2012/13, 33 619, nrs.
(R.M.S. vs. Spanje).
p. 19-21.
11. C.J. Forder, ‘Nederland is verplicht ook
1-4.
17. Stb. 2013, 221.
8. Advies CBP van 5 maart 2013, kenmerk
‘illegale’ kinderen te beschermen’, NJB
14. Bijlage bij Kamerstukken II 33 684, nr.
18. Kamerstukken II 2012/13, 33 494, nr.
z2013-00048; MvT, p. 93.
2003, afl. 14, p. 727.
3, p. 9.
3, p. 1-2.
9. Bijlage bij Kamerstukken II 2012/13,
12. J. Huijer en I. Weijers, ‘Tekortkomingen
15. Rb. Maastricht 15 maart 2013,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2447
Personen- en familierecht
over zijn opsluiting niet bijwonen omdat de gezinsvoogd heeft nagelaten voor vervoer te zorgen.19 De zorgaanbieder bepaalt of beveiligd vervoer nodig is.20 Voor wat het vervoer betreft kan opgekomen worden tegen onrechtmatige vrijheidsbeperking door middel van het artikel 29w Wjz-klachtrecht en tegen onrechtmatige beperking in het gerechtsgebouw kunnen Awb-rechtsmiddelen worden aangewend tegen de beheerder van de desbetreffende regiokorps. Het vervoer staat onder toezicht van de Inspectie Jeugdzorg. Voor het voorlopig opnemen van een jeugdige in gesloten jeugdzorg is onder meer vereist dat een gedragswetenschapper de jeugdige heeft onderzocht (= met de jeugdige gesproken) en een instemmingsverklaring heeft afgegeven. In een zaak waarover de Hoge Raad op 31 mei 2013 oordeelde had de gedragswetenschapper niet met de jeugdige gesproken en evenmin een instemmingsverklaring afgegeven. De jeugdige was immers weggelopen. Het feit dat de jeugdige zoek was ontslaat de gedragswetenschapper echter niet van de verplichting om ander onderzoek te verrichten (gesprekken met anderen, dossieronderzoek), naar de noodzakelijkheid van de vrijheidsbeneming, oordeelde de Hoge Raad. Ook zou de kinderrechter als voorwaarde voor de machtiging van de gedragswetenschapper mogen verlangen dat het gesprek wel plaatsvindt zodra de jeugdige is opgepakt en gesloten is geplaatst. Een en ander gelet op de vrijheidsbeneming en de daaruit voortvloeiende eisen van artikel 5 lid 1 EVRM.21 Door een beschikking van de Hoge Raad van 19 oktober 2012 heeft een jeugdige met machtiging gesloten jeugdzorg – de meest ingrijpende vorm van uithuisplaatsing – minder rechtsbescherming dan een jeugdige met ‘gewone’ uithuisplaatsing. Een machtiging tot ‘gewone’ (niet gesloten) uithuisplaatsing vervalt indien de jeugdige na drie maanden niet uit huis is geplaatst (art. 1:262 lid 3 BW). Deze bepaling verhindert dat de machtiging naar goeddunken van bureau jeugdzorg wel of niet kan worden gebruikt. Bovendien blijft de informatie op grond waarvan de machtiging is verstrekt redelijk actueel. In de zaak waarover de Hoge Raad oordeelde, had het Hof Arnhem beslist dat de 3-maanden vervaltermijn eveneens van toepassing was op een machtiging gesloten jeugdzorg.22 Tegen deze beslissing is cassatieberoep in het belang van de wet ingesteld en de Hoge Raad casseerde de uitspraak van het hof. De op beweerdelijke wetgevende intentie gefundeerde beslissing overtuigt echter niet. Er wordt veel meer recht gedaan aan de vereisten in artikel 5 lid 1 EVRM en artikel 9 lid 1 tweede zin IVBPR, het verbod op willekeurige gevangenhouding in de vernietigde beslissing van het hof.23
Wet Meldcode huiselijk geweld Op 1 juli 2013 trad de Wet van 14 maart 2013 inzake de meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling24 in
werking.25 Samen met de Wet tijdelijk huisverbod betekent deze wet een omslag in de benadering van slachtoffers van partnergeweld. Dankzij de rechtspraak van het EHRM, te beginnen met de zaak Opuz vs. Turkije,26 is de gedachte dat een slachtoffer vrijwillig in een geweldssituatie verkeert, totdat hij of zij kiest daaraan een einde te maken, verlaten. In tegenstelling tot het verleden is er nu wel een rol voor de hulpverlener weggelegd om de geweldspiraal te doorbreken (MvT, p. 33). De Wet van 14 maart 2013 voegt in het verlengde van deze omslag een aantal nieuwe bepalingen toe aan de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). In deze wet krijgen de 35 bestaande gemeentelijke advies- en steunpunten huiselijk geweld de titel Steunpunt Huiselijk Geweld (SHG) (art. 21a Wmo). Door middel van wijziging in artikel 1 lid 1 Wmo geeft de wet een definitie van huiselijk geweld, namelijk aantasting van de persoonlijke integriteit door (ex)partners, gezinsleden, familieleden en huisvrienden van het slachtoffer. Daaronder wordt lichamelijke en psychische mishandeling, ongewenste seksuele toenadering en seksueel misbruik verstaan. De definitie dekt ouderenmishandeling, eergerelateerd geweld en genitale verminking (MvT, p. 1-2). Jaarlijks zijn meer dan 200.000 personen slachtoffer van huiselijk geweld en worden er 100.000 kinderen mishandeld of verwaarloosd,27 maar hulpverleners zijn onzeker hoe zij moeten handelen wanneer zij een vermoeden hiervan hebben. Slechts 40% van de organisaties werkzaam in het onderwijs, gezondheids- en jeugdzorg, welzijn en sport en rechtsorde gebruiken een meldcode (waarin de handelwijze van hulpverleners is beschreven). Het blijkt echter dat de aanwezigheid van een meldcode de frequentie van meldingen verdrievoudigt. De wet verplicht de genoemde organisaties om een meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling op te stellen en het gebruik ervan te bevorderen. Bij AMvB is vastgelegd waaruit een meldcode moet bestaan.28 Het doel is dat wanneer een hulpverlener op de hoogte geraakt van huiselijk geweld, hij/zij onverwijld actie onderneemt om het geweld te stoppen. Dit doel kan via melding aan het SHG maar ook op andere manier worden bereikt (MvT, p. 8). De wet geldt ook voor medewerkers van het COA.29 Anders dan bij kinderen moet de hulpverlener zich inspannen om de toestemming van het meerderjarige slachtoffer te krijgen alvorens tot melding over te gaan (art. 21c lid 1 Wmo). Een hulpverlener krijgt op grond van deze wet het recht om met doorbreking van haar of zijn geheimhoudingsplicht een melding te doen (art. 21c lid 3 Wmo). Een hulpverlener die bij de melding de stappen in de meldcode opvolgt, hoeft niet voor de tuchtrechter, noch voor de strafrechter te vrezen.30 Een soortgelijk meldrecht bestaat al in het geval van een vermoeden van kindermishandeling (art. 53 lid 3 Wjz). Voor de verwerking van bijzondere gegevens in de context van een SHG-mel-
Niet zelden kan een jeugdige de zitting over zijn opsluiting niet bijwonen omdat de gezinsvoogd heeft nagelaten voor vervoer te zorgen 2448
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
ding wordt ingehaakt op artikel 23 lid 1 sub e Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Op grond van deze bepaling is verwerking van bijzondere gegevens toegestaan waar dit ‘noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dit bij wet wordt bepaald’. In artikel 23 lid 2 Wmo is bepaald dat SHG’s en hulpverleners die in hun werk vermoedens van huiselijk geweld krijgen bijzondere gegevens mogen verwerken. Aldus wordt voorzien in de – in de Wbp – vereiste wettelijke bepaling (MvT, p. 23). Het college is verplicht om samenwerking tussen het SHG en het AMK te bevorderen (art. 21a lid 4 Wmo). AMK’s en SHG’s dienen elkaar op de hoogte te brengen van meldingen. (art. 21a lid 2 onder d Wmo en art. 11 lid 1 onder f Wjz).
Het blijkt echter dat de aanwezigheid van een meldcode de frequentie van meldingen verdrievoudigt Weigerende trouwambtenaren Een persoon die vanwege zijn/haar geloof niet bereid is om huwelijken tussen partners van gelijk geslacht te sluiten hoeft straks niet naar de functie van trouwambtenaar te solliciteren. Volgens ontwerpartikel 1:16 BW van het wetsvoorstel weigerende trouwambtenaren is een trouwambtenaar slechts benoembaar indien hij geen onderscheid maakt in de zin van artikel 1 Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) bij het uitoefenen van zijn ambt (tenzij bij wet voorgeschreven). Dit initiatiefwetsvoorstel is op 11 juni 2013 met grote meerderheid door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel brengt ook wijziging in de Awgb door in artikel 5 – bij wijze van uitzondering op het verbod op het maken van onderscheid – toe te staan dat een gemeente onderscheid maakt op grond van geloof of levensovertuiging ten aanzien van een weigerende trouwambtenaar. Een weigerende trouwambtenaar die wordt ontslagen, kan daardoor geen beroep meer doen op discriminatie op grond van zijn of haar geloofsovertuiging. Hiermee wordt het de bestuursrechter onmogelijk gemaakt om in een dergelijke zaak een afweging te maken tussen het publieke belang gelegen in het tegengaan van discriminatie enerzijds en de gewetenbezwaren van de ambtenaar die dat publieke belang moet dienen
anderzijds en te concluderen dat ontslag een te zwaar middel is, zoals dat nu wel gebeurt.31 Wanneer een weigerambtenaar op grond van zijn weigering partners van gelijk geslacht te trouwen wordt ontslagen, biedt artikel 9 EVRM hem waarschijnlijk geen soelaas. Dit blijkt uit een recente EHRM-uitspraak, Ladele vs. Verenigd Koninkrijk.32 Een Britse trouwambtenaar weigerde op grond van haar geloofsovertuiging om als ambtenaar op te treden bij gelijkgeslachtelijke partnerschapsregistraties en werd als gevolg daarvan ontslagen. De meerderheid van het EHRM – vijf van de zeven rechters - overweegt dat het beleid van de gemeente gericht was op de bescherming van de rechten van anderen (paren van gelijk geslacht), en dat staten bij het maken van een afweging tussen botsende verdragsrechten een ruime beoordelingsvrijheid hebben. Door de meerderheid wordt dan ook geen schending van artikel 14 in samenhang met artikel 9 EVRM aangenomen. De afwijkende mening van rechters Vučinić en de Gaetano is te verkiezen. Zij wijzen op de disproportionaliteit van ontslag in de gegeven situatie en verwijten de gemeente Islington een ‘blinkered political correctness’ waarbij het recht op gelijke behandeling van homoparen boven andere fundamentele mensenrechten wordt gesteld.
Wet tegengaan huwelijksdwang Op 26 november 2012 is in de Tweede Kamer het wetsvoorstel Tegengaan Huwelijksdwang ingediend.33 Dit wetsvoorstel past in een groter kader van maatregelen om huwelijksdwang tegen te gaan, waar ook het Plan van aanpak preventie huwelijksdwang34 onder valt, evenals het op 23 oktober 2012 door de Eerste Kamer met algemene stemmen aangenomen voorstel van Wet strafrechtelijke aanpak huwelijksdwang, polygamie en vrouwelijke genitale verminking.35 Het huidige wetsvoorstel probeert op drie manieren bij te dragen aan het tegengaan van huwelijksdwang: het bemoeilijken van neef-nicht huwelijken, het afschaffen van de mogelijkheid voor minderjarigen om te kunnen trouwen en het aanscherpen van de regels met betrekking tot het erkennen van in het buitenland gesloten huwelijken.36 Ingevolge het wetsvoorstel moeten aanstaande echtgenoten bij de huwelijksaangifte verklaren of zij al dan niet bloedverwanten (van nature en familierechtelijk) van elkaar zijn in de derde en vierde graad zijlijn (neef-nicht, neef-neef, nicht-nicht maar ook oom-nicht, tante-neef, oom-neef en tante-nicht). Vallen ze in de genoemde categorie bloedverwanten, dan mogen ze in beginsel niet met elkaar trouwen, tenzij de trouwlustigen ieder een beëdigde verklaring afleggen inhoudende dat zij hun vrije toestemming tot het huwelijk geven (ontwerpart. 41a). Het OM krijgt de bevoegdheid een huwelijk te stuiten, na een
19. Rb. Breda 9 december 2011,
25. Besluit van 28 juni 2013, Stb. 2013,
30. Kamerstukken II 2012/13, 33 062, nr.
35. Wet van 7 maart 2013, Stb. 2013, 95.
ECLI:NL:2011:BU8952.
247.
21.
36. Deze regelingen zijn ook van toepassing
20. Kamerstukken I 2012/13, 33 494, B, p. 3.
26. EHRM 9 juni 2009, nr. 33401/02, r.o.
31. Kamerstukken II 2012/13, 33 344, nr.
op het aangaan van een geregistreerd part-
21. ECLI:NL:HR:2013:BZ5422.
159-160.
8, p. 13.
nerschap (art. 1:80a BW nieuw).
22. ECLI:NL:GHARN:2012:BQ4724, r.o.
27. Kamerstukken II 2011/12, 33 062, nr.
32. EHRM 15 januari 2013, nr. 51671/10.
4.7.
3, p. 2.
33. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr.
23. ECLI:NL:HR:2012:BQ4724.
28. Besluit van 16 juli 2013, Stb. 2013, 324.
2.
24. Stb. 2013, 142.
29. Kamerstukken II 2012/13, 33 062, nr. 8.
34. Kamerstukken II 2011/12, 32 175, nr. 35.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2449
Personen- en familierecht
voorafgaande machtiging van de rechtbank, als is gebleken dat een of beide aanstaande echtgenoten onder dwang het huwelijk zal aangaan (ontwerpart. 1:53 lid 3 en 4). De RvS betwijfelt of het verbod doeltreffend is.37 De Afdeling valt over de summiere onderbouwing van de keuze voor deze specifieke groep verwanten. Het is immers niet duidelijk of gedwongen huwelijken vaker voorkomen tussen neef en nicht. Ook rijst de vraag of het moeten afleggen van een beëdigde verklaring niet net zo goed onder dwang kan plaatsvinden als het geven van het ja-woord. Deze vragen komen ook naar voren in het verslag van de Tweede Kamer.38 De staatssecretaris deelt deze zorgen echter niet en houdt vol dat het moeten afleggen van een verklaring een extra reflectiemoment inbouwt voor alle betrokkenen.39 Het doel van dit onderdeel van het wetsvoorstel blijft onduidelijk: gaat het om het tegengaan van dwanghuwelijken of het tegengaan van immigratie/bevorderen van integratie? Bartels en de Koning – de auteurs van het rapport Over het huwelijk gesproken: partnerkeuze en gedwongen huwelijken onder Marokkaanse, Turkse en Hindostaanse Nederlanders40 uit 2005, waar de wetgever zich deels op baseert – stellen dat het hier gaat om ‘stigmatiserende symboolwetgeving over de rug van vrouwen heen’.41 Daarnaast schrapt het wetsvoorstel zowel de mogelijkheid voor zwangere meisjes of reeds bevallen meisjes van 16 jaar en ouder om te trouwen, als de regeling op grond
Ook rijst de vraag of het moeten
dergelijke regeling niet. Zij kunnen vanaf 16-jarige leeftijd een kind erkennen, maar worden hierdoor niet meerderjarig en kunnen ook geen gezag over het door hun erkende kind uitoefenen. Volgens de staatssecretaris is de behoefte van minderjarige jongens om volledige verantwoordelijkheid voor hun kind te dragen nog niet waargenomen en is er aan wijziging van deze regeling dan ook geen behoefte.44 Enige onderzoek op dit punt ontbreekt echter. De veronderstelling van de staatsecretaris ruikt naar onze idee naar seksisme. Bij het verbod op neef-nicht huwelijken is een mogelijkheid opengelaten om toch te mogen trouwen, mits zij verklaren dit uit vrije wil te doen. Bij minderjarigen is geen uitzondering meer mogelijk, ook geen verzoek om dispensatie. Erkenning van bepaalde in het buitenland gesloten huwelijken wordt bemoeilijkt of onmogelijk gemaakt. Hierin voorziet ontwerpartikel 10:32 BW. Het huidige artikel kent nu als weigeringsgrond voor erkenning van een in het buitenland gesloten huwelijk strijd met de Nederlandse openbare orde, maar zal worden aangevuld met een vijftal specifieke situaties waarin erkenning aan een in het buitenland gesloten huwelijk wordt onthouden waaronder sommige polygame huwelijken, huwelijken tussen bloedverwanten in rechte lijn of tussen broer en zus, huwelijken met of tussen minderjarigen, huwelijken bij gestoorde geestesvermogens, en dwanghuwelijken. Aan de erkenning van een in het buitenland gesloten neef-nicht huwelijk zijn geen extra eisen verbonden. Gelet op het doel van het wetsvoorstel is dit vreemd. Is het vereiste van een beëdigde verklaring bij sluiting van een dergelijk huwelijk in Nederland dan toch slechts symboolwetgeving?
afleggen van een beëdigde
Lesbisch ouderschap en adoptie
verklaring niet net zo goed onder dwang kan plaatsvinden als het geven van het ja-woord waarvan trouwlustige minderjarigen de Minister van Justitie om ontheffing van de meerderjarigheidsvereiste kunnen verzoeken. Dus de leden 2 en 3 van artikel 1:31 BW komen te vervallen. Dit geldt overigens ook voor jongens van 16 en 17 die hun vriendin van 16 jaar of ouder zwanger hebben gemaakt. Het kabinet ziet het als groot nadeel van de huidige regeling dat een minderjarige die in het huwelijk treedt, als gevolg van het huwelijk meerderjarig wordt en daarmee de beschermde status van minderjarige kwijt raakt.42 Daarnaast, zo stelt de staatssecretaris, zijn ‘deze jonge mensen die hun leven nog niet geheel zelfstandig vorm kunnen geven, niet in de laatste plaats in financiële zin, kwetsbaarder […] voor druk uit hun omgeving, en past het de overheid om aan hen extra bescherming te bieden’.43 Heel consequent is de beschermingsdrang van de wetgever nu ook weer niet, want de mogelijkheid voor een meisje van 16 jaar of ouder om aan de rechter te vragen haar meerderjarig te verklaren zodat ze het gezag over haar kind kan uitoefenen (art. 1:253ha BW) blijft bestaan. Voor minderjarige vaders bestaat een
2450
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
De vrouwelijke echtgenote van de geboortemoeder wordt van rechtswege moeder van het staande huwelijk geboren kind, indien het wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap tot wet wordt verheven. Op 30 oktober 2012 is het wetsvoorstel aanvaard door de Tweede Kamer. Op de valreep is door amendement de mogelijkheid opgenomen voor de meemoeder (als instemmende levensgezel) om vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken, mocht de geboortemoeder haar opeens niet meer zien zitten en dus haar toestemming tot erkenning weigeren.45 In deze staat is het voorstel naar de Eerste Kamer gestuurd, waar zich een pittige discussie ontspon over de vraag of het wetsvoorstel een onaanvaardbare inbreuk maakt op het systeem van het afstammingsrecht en of de rechten van het kind op kennis van de biologische vader voldoende geborgd zijn.46 De Eerste Kamer heeft zich tijdens een deskundigenbijeenkomst op 18 juni 2013 over deze vragen laten voorlichten. Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer heeft de minister onderzoek toegezegd naar de mogelijkheid om meer dan twee personen met het ouderlijk gezag te belasten.47 In X en anderen vs. Oostenrijk48 heeft het EHRM geoordeeld dat er sprake is van ongeoorloofd onderscheid wanneer een ongehuwd heteroseksueel stel wel toegang heeft tot partneradoptie, maar een ongehuwd lesbisch stel niet. De Oostenrijkse overheid leverde geen overtuigende argumenten waaruit bleek dat een dergelijk verschil van behandeling noodzakelijk is ter bescherming van het gezin of de belangen van het kind. Het EHRM concludeer-
de daarop dat artikel 14 jo. artikel 8 EVRM is geschonden. Het EHRM benadrukte dat staten niet verplicht zijn partneradoptie voor ongehuwde paren mogelijk te maken en dat deze uitspraak moet worden onderscheiden van Gas en Dubois vs. Frankrijk49 (die vorig jaar in de kroniek is besproken) omdat volgens de Franse wetgeving adoptie voorbehouden was aan gehuwde paren en het huwelijk op dat moment voor gelijkgeslachtelijke paren nog niet toegankelijk was.
Transseksualiteit en ouderschap Het wetsvoorstel Wijziging voorwaarden transseksualiteit (besproken in de vorige kroniek en nu in behandeling bij de Eerste Kamer) beoogt wijziging van het geslacht op de geboorteakte eenvoudiger te maken. Een van de aanpassingen betreft de wijze van aanduiding van een persoon wiens/wier geslacht op zijn/haar geboorteakte is gewijzigd als ouder/vader/moeder van kinderen die na die wijziging van de geboorteakte zijn verwekt of worden geboren (ontwerpart. 1:28c lid 3). Waar eerst werd voorgesteld om het oorspronkelijke geslacht op de geboorteakte van het kind dat wordt geboren na de geslachtswijziging te vermelden, is nu voor een andere benadering gekozen. In beginsel wordt de betreffende persoon ouder van het kind in zijn/haar nieuwe geslacht, tenzij het een voormalige vrouw betreft die een kind baart nadat op de geboorteakte het geslacht in mannelijk is gewijzigd. Het is in het Nederlandse afstammingsrecht vereist dat duidelijk is wie de geboortemoeder is van een kind, aldus de staatssecretaris.50 Dit betekent dat een van vrouw tot man geworden transseksueel die vervolgens een kind baart, als moeder op de geboorteakte van het kind wordt vermeld. Een voormalige man die na wijziging van het geslacht op de geboorteakte als vrouw door het leven gaat (vrouw A) en vervolgens een kind bij haar vrouwelijke partner (vrouw B) verwekt, is ook moeder, maar wordt onder het huidige recht niet automatisch juridisch ouder van het kind omdat vrouw B al van rechtswege de juridische moeder is. Willen zowel vrouw B als vrouw A (die het zaad voor het kind heeft geleverd) dat vrouw A ook juridisch ouder wordt, dan kan dit vooralsnog alleen via adoptie. Zou het wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap tot wet worden verheven, zou vrouw A de mogelijkheid krijgen het kind van vrouw B te erkennen en zou er geen adoptie meer hoeven plaats te vinden.51 De reden voor de eerder genoemde aanpassing ligt, zo stelt de staatssecretaris, in het feit dat het verwarrend is voor kinderen om een ouder te hebben die voor hen in het dagelijks leven een moeder is, maar op de geboorteakte als vader staat vermeld.52 Dat de wijziging van artikel 1:28c lid 3 BW ingrijpende juridische gevolgen heeft voor
de betreffende kinderen, lijkt voor de staatssecretaris geen rol te spelen. Bovendien creëert deze wijziging in het afstammingsrecht verwarring, want wat is de status van een zaadleverende moeder? Artikel 1:28c lid 3 stelt dat voor de toepassing van titel 11 moet worden uitgegaan van het nieuwe geslacht (vrouw in dit geval), maar in titel 11 zelf wordt ook belang toegekend aan een daad (verwekking) die maar door een van beide geslachten kan worden verricht (man). Is vrouw A (een voormalige man) die bij vrouw B een kind verwekt, wel of geen verwekker in de zin van artikel 1:204 lid 3, 1:207 en 1:394? En als er geen sprake is van verwekking, maar het zaad van vrouw A via
Is het vereiste van een beëdigde verklaring bij sluiting van een dergelijk huwelijk in Nederland dan toch slechts symboolwetgeving? kunstmatige inseminatie bij vrouw B is ingebracht, geldt vrouw A dan als bekende donor met family life? Hoe dit verder ook zij, binnen het kader van het huidige familierecht is het moeilijk te verdedigen dat een persoon die het zaad heeft geleverd voor de conceptie van een kind bij zijn of haar partner en dit kind ook met die partner opvoedt alleen via adoptie de juridische ouder kan worden van dit kind. De SP-fractie in de Eerste Kamer heeft aangeven dat de behandeling van dit wetsvoorstel niet kan worden voortgezet voordat de behandeling van het wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap in de Eerste Kamer is voltooid.53 Pas dan wordt echt duidelijk wat de gevolgen zijn van dit gewijzigde wetsvoorstel voor het afstammingsrecht.
Wetsvoorstel partneralimentatie Het vorig jaar in de kroniek besproken initiatiefwetsvoorstel partneralimentatie valt niet in de smaak bij de RvS. 54 Volgens de RvS houdt het wetsvoorstel – verkorting van partneralimentatie tot maximaal 5 jaar – onvoldoende rekening met de ongunstige positie op de arbeidsmarkt van gehuwde vrouwen met kinderen en oudere vrouwen. Weliswaar en anders dan na de Tweede Oorlog werken gehuwde vrouwen veelal buitenshuis maar de inkomenspositie van vrouwen blijft substantieel achter bij die van mannen.55 Bovendien is de in het wetsvoorstel voorziene moge-
37. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr.
tijn/2012/10/14/huwelijksdwang-migratie-
46. Kamerstukken I 2012/13, 33 032, nr. A.
6, p. 10.
4.
discriminatie-en-symboolwetgeving/.
47. Kamerstukken II, 2012/13 33 032 nr.
53. Kamerstukken I 2012/13, 33 351, B, p.
38. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr.
42. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr.
17 en 18.
9-10.
5.
6, p. 16.
48. EHRM 19 februari 2013, nr. 19010/07.
54. Kamerstukken II 2012/13, 33 311, nr.
39. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr.
43. Kamerstukken II 2012/13, 33 488, nr.
49. EHRM 15 maart 2012, nr. 25951/07.
4.
6, p. 2.
6, p. 17.
50. Kamerstukken II 2012/13, 33 351, nr. 6
55. Emancipatiemonitor 2010 SCP, Den
40. http://www.acvz.org/publicaties/VS-
44. Kamerstukken II 2012/13,33 488, nr. 6,
p. 10.
Haag 2011, 2011-4, p. 148 e.v.
ACVZ-NR9-2005.pdf.
p. 16.
51. Kamerstukken I 2012/13, 33 032, B.
41. http://religionresearch.org/mar-
45. Kamerstukken II 2012/13, 33 032, nr. 15.
52. Kamerstukken II 2012/13, 33 351, nr.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2451
Personen- en familierecht
Dit betekent dat een van vrouw tot man geworden transseksueel die vervolgens een kind baart, als moeder op de geboorteakte van het kind wordt vermeld lijkheid van verlenging van het recht op partneralimentatie na ommekomst van vijf jaar te beperkt om de belangen van vrouwen adequaat te beschermen, aldus de RvS. De RvS is niet te spreken over de overgangsregeling, waardoor bestaande alimentatieverplichtingen bekort zullen worden (ontwerpart. III lid 2). Tot slot ontbeert de voorgestelde bepaling waardoor de rechter verplicht is om een draagkrachtberekening op te nemen in de alimentatiebeschikking enige procesrechtelijke betekenis. Van deze kritiekpunten heeft de indiener zich nauwelijks iets aangetrokken.56 De ontvangst van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer – op 27 mei 2013 – was overwegend kritisch.57 Het door de indiener aangekaarte probleem van de draagkrachtberekening lijkt opgelost te worden door de sinds 1 april 2013 van kracht zijnde richtlijnen voor de vaststelling van kinderalimentatie.58 Deze en andere ontwikkelingen worden onder de loep genomen in een in het voorjaar van 2013 verschenen bundel over kinder- en partneralimentatie.59 Onlangs verscheen ook een proefschrift over de grondslagen van het partneralimentatierecht.60
Kwaliteitseisen curatoren, mentoren en beschermingsbewindvoerders Sinds 26 maart 2013 is het wetsvoorstel beschermingsmaatregelen voor meerderjarigen in behandeling in de Eerste Kamer. Het wetsvoorstel schroeft de kwaliteitseisen op waaraan bewindvoerders, mentoren en curatoren moeten voldoen. Door de tweede Nota van Wijziging is de wijze waarop controle wordt uitgevoerd enigszins afgezwakt, in aansluiting bij artikel 19 en 19a Faillissementswet. De kandidaat bewindvoerder, curator of mentor zal een accountantsverklaring moeten overleggen over de jaarrekening en de bedrijfsvoering. De accountant zal zich niet bezighouden met niet-financiële aspecten van de werkzaamheden. Daar heeft hij immers toch geen verstand van. Dankzij het amendement Recourt61 hoeven mentoren
2452
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
slechts tweejaarlijks een accountantsverklaring te overleggen. Mentoren beheren immers geen vermogen. Naar aanleiding van de motie Bontes62 zal de regering bevorderen dat het toezicht van de kantonrechters door het land gelijk is. Ook de Hoge Raad heeft een bijdrage geleverd aan de kwaliteitseisen die aan bewindvoerders worden gesteld. In een uitspraak overwoog hij dat, gelet op de kwetsbaarheid van onder bescherming gestelde meerderjarigen, hoge eisen mogen worden gesteld aan het aannemen van stilzwijgende toestemming van de beschermde persoon voor het aangaan van een overeenkomst door de bewindvoerder. 63
Slot Stevent het stelsel van jeugdhulpverlening en kinderbescherming zoals dat in de Jeugdwet gestalte krijgt af op een debacle? Decentralisatie gepaard gaande met forse bezuinigingen lijkt een gevaarlijke cocktail. De gedachte dat kwetsbare gezinnen uit hun ‘eigen kracht’ kunnen putten is nergens op gebaseerd. Gelet op de financiële druk is het maar de vraag hoeveel preventieve maatregelen van de grond zullen komen. Het schrikbeeld is het Verenigde Koninkrijk, waar de gemeenten sinds jaar en dag de kinderbescherming tot hun taak rekenen. Dat land heeft een schokkend aantal verdragsschendingen met betrekking tot kinderbescherming op zijn kerfstok. Die kant moet Nederland niet opgaan.
56. Kamerstukken II 2012/13, 33 311, nr. 6.
& Recht nr. 6, BJu, Den Haag, 2013.
57. Kamerstukken II 2012/13, 33 311, nr. 8.
60. N.D. Spalter, Grondslagen van het part-
58. Rapport alimentatienormen 2013-2;
neralimentatierecht, BJu, Den Haag, 2013.
NJB 2013/543, afl. 10, p. 654.
61. Kamerstukken 2012/13, 33 054, nr. 19.
59. M. Antokolskaia en B. Breederveld,
62. Kamerstukken 2012/13, 33 054, nr. 15.
Partner- en kinderalimentatie, knelpunten
63. HR 28 september 2012,
en voorstellen ter verbetering, NILG Familie
ECLI:NL:HR:2012: BX7462 r.o. 3.5.
Migratierecht
2116
Kroniek migratierecht Hemme Battjes, Pieter Boeles, Evelien Brouwer, Thomas Spijkerboer, Sarah van Walsum1
Het migratierecht lijkt aan elkaar te hangen van de incidenten. Met de ruime beleidsdoelstellingen en de beperkte middelen om deze te bereiken is dat ook niet verwonderlijk. Migratierecht gaat daarbij steeds minder over het bewaken van fysieke grenzen en het al dan niet verlenen van toelating, maar steeds meer over het bewaken van de status van personen, ongeacht waar ze zich bevinden. Schiphol vormt daarvan een mooie illustratie: voor de elite wordt de grenscontrole zo makkelijk mogelijk gemaakt, asielzoekers belanden bij voorkeur in vreemdelingenbewaring.
Op Schiphol bestaan verschillende grensbewakingskanalen voor de internationale zakenelite en het gemene volk. De elite kan zich aanmelden voor Privium (‘het serviceprogramma van Schiphol voor wie regelmatig vliegt en zonder oponthoud wil reizen’). Dit biedt toegang tot aparte parkeerplaatsen (‘vooraan’), vanwaar je ‘bijna rechtstreeks naar uw gate’ loopt. In de rij bij de paspoortcontrole hoeft niet, je kan ‘snel door de grenscontrole’ dankzij een irisscan. Desgewenst buigt deze reiziger even af naar aparte lounges (‘exclusiviteit en privileges’, ‘gratis food en beverage’).2 Somalische vluchtelingen vliegen ook regelmatig en zouden dolgraag zonder oponthoud reizen, maar lijken niet tot de Privium-doelgroep te behoren. Het onderscheid dat we op Schiphol zien komt steeds sterker naar voren in het Europese en nationale migratierecht. Fenomenen als de Nederlandse wet Modern Migratiebeleid en de Europese Smart Borders maken het onderscheid met minder terughoudendheid dan tevoren. Gaat het om de jetset, dan is grensbewaking een weg te nemen belemmering voor hun zegenrijke mobiliteit. De massa echter moet aansluiten in de rij en maar afwachten wat Eurosur (het soort gedoe aan de grens waar we de business class liever niet mee lastig vallen) voor hen betekent. Het zijn deze mensen, wier mobiliteit niet vanzelfsprekend op prijs gesteld wordt, die een hoofdrol spelen de in wetgeving en jurisprudentie over asiel, gezinshereniging en detentie waarop we hieronder ingaan. Migratierecht gaat steeds minder over het bewaken van fysieke grenzen en het al dan niet ver-
lenen van toelating, en steeds meer over het bewaken van de status van personen, ongeacht waar ze zich bevinden. De gelijkenis met Michael Winterbottom’s film Code 46 (uit 2003 alweer) wordt steeds sterker.
Internationaal asielrecht Tweede fase Europees asielrecht Deze zomer zijn ‘herschikkingen’ aangenomen van de Dublinverordening, de Procedurerichtlijn en de Opvangrichtlijn.3 Tezamen met de al eerder aangenomen herschikking van de Kwalificatierichtlijn is daarmee volgens de Europese Commissie en de Raad de tweede fase van het ‘Gemeenschappelijk Europees Asielstelsel’ voltooid.4 Brengt de tweede fase-wetgeving inderdaad die vergaande harmonisatie? In een eerdere kroniek werd al geconstateerd dat de Kwalificatierichtlijn slechts op ondergeschikte punten nadere regels geeft voor wie voor een asielstatus in aanmerking komt – harmonisatie moet op dit gebied vooral van het Hof van Justitie komen (zie onder). En ook de andere regelingen zijn in opzet hetzelfde gebleven. De Procedurerichtlijn5 staat de lidstaten nog steeds toe behoorlijk uiteenlopende procedures op te tuigen (zij het minder dan eerst),6 en opvang kan in verschillende vormen geboden worden. Teleurstellend is vooral dat de Europese wetgever de kans niet heeft aangegrepen herhaling te voorkomen van de grootste crisis die zich tot nu toe in het Europees asielrecht heeft voorgedaan: de instorting van het Griekse asielsysteem.
Auteurs
L 180/31, Richtlijn 2013/32/EU, PbEU
337/9; de nimmer toegepaste Richtlijn
Review: Standards on judicial scrutiny and
1. De auteurs zijn als (gast)hoogleraar c.q.
(2013) L 180/60 en Richtlijn 2013/33/EU,
tijdelijke bescherming (2001/55) is ongewij-
evidence in international and European
UHD verbonden aan de sectie Migratierecht
PbEU (2013) L180/96. De herschikking van
zigd gebleven.
asylum law, Wolf Legal Publishers 2013.
van de Vrije Universiteit Amsterdam. Met
de Eurodac-verordening (Verordening
5. Zie over de procedurele aspecten van het
6. De optie om aparte grensprocedures in te
dank aan Frank van Putten en Daan Bes
6013/2013/EU, PbEU (2013) L180/1), die
Europese asielrecht Marcelle Reneman: EU
voeren is gehandhaafd (art. 43 Richtlijn
voor hun onderzoeksassistentie.
afname en opslag van vingerafdrukken
Asylum Procedures and the Right to an
2013/33/EU), maar de mogelijkheid te
regelt en van groot belang is voor de toe-
Effective Remedy (diss. Leiden), Leiden:
voorzien in ‘afwijkende maatregelen’ op
Noten
passing van de Dublinverordening, blijft hier
E.M. Meijers Instituut 2012, te verschijnen
grond van art. 2005/85/EU is geschrapt.
2. www.schiphol.nl/privium.
onbesproken.
bij Hart Publishing in 2014 en Dana Baldin-
3. Verordening 604/2013/EU, PbEU (2013)
4. Richtlijn 2011/95/EU, PbEU (2011) L
ger: Rigorous Scrutiny versus Marginal
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2453
Migratierecht
Met die versterkte bescherming wordt de vraag pregnanter hoe moet worden vastgesteld of een asielzoeker een bepaalde seksuele gerichtheid heeft Het gaat hier om de Dublinverordening, die criteria geeft om te bepalen welke lidstaat welk asielverzoek moet behandelen. Deze criteria zijn op onderdelen aangepast maar in grote lijnen hetzelfde gebleven.7 Eén van die onveranderde regels is dat een lidstaat het asielverzoek moet behandelen als de asielzoeker via zijn grondgebied de Europese Unie is binnen gereisd.8 De Europese Commissie had een regeling voorgesteld waardoor uitzettingen naar een overbelaste lidstaat tijdelijk stop konden worden gezet zodat die lidstaat een adempauze kreeg om zijn zaakjes op orde te brengen. Dat heeft het niet gehaald in de Raad, zodat de huidige Dublinverordening slechts een ‘waarschuwingsmechanisme’ kent dat wel voorziet in allerlei rapportages hoe het misgaat in een lidstaat, maar niet in de verplichting voor andere lidstaten in zo’n geval bij te springen.9 Maar de nieuwe regelgeving brengt ook niet onbelangrijke veranderingen, onder meer voor de detentie van asielzoekers. Nu nog doet zich de merkwaardige situatie voor dat het Unierecht ten aanzien van detentie strikte waarborgen bevat voor illegalen (in de Terugkeerrichtlijn),10 maar niet voor asielzoekers, terwijl die toch rechtmatig verblijf hebben. De nieuwe Dublinverordening en Opvangrichtlijn stellen op de Terugkeerrichtlijn geënte regels: detentie mag alleen als er geen lichter middel voor handen is, als er risico is op ‘onderduiken’ en de detentie moet zo kort mogelijk duren.11 De Dublinverordening is van toepassing op asielverzoeken die worden ingediend na 1 januari 2014, en de regering heeft dan ook, ongebruikelijk voortvarend, reeds een wetsvoorstel ter implementatie ingediend.12 De nieuwe bepalingen van de Opvangrichtlijn hoeven (evenals die van de Procedurerichtlijn) pas op 20 juli 2015 te zijn omgezet. De Vreemdelingenwet 2000 riep één uniforme asielvergunning in het leven.13 Als je niet als vluchteling wordt erkend maar op een andere grond die verblijfsvergunning krijgt, heb je geen belang om door te procederen tegen de weigering tot erkenning als verdragsvluchteling, was de gedachte. En een asielaanvraag moest worden afgewezen als de asielzoeker al een verblijfsvergunning had: er dreigde dan immers geen uitzetting met als mogelijk gevolg vervolging of mishandeling.14 De nieuwe Procedurerichtlijn bepaalt echter dat wie ‘subsidiaire bescherming’ krijgt, dus asiel op een andere grond dan het Vluchtelingenverdrag, beroep moeten kunnen instellen tegen het oordeel dat hij geen vluchteling is.15 Ook lijkt de nieuwe Procedurerichtlijn ertoe te verplichten een asielverzoek inhoudelijk te behandelen als de asielzoeker al rechtmatig verblijf op een andere grond heeft.16 Daarmee lijkt de richtlijn de deur naar doorprocederen weer open te zetten. Of dat winst is, is voor betwisting vatbaar. Interessant voor Nederland in de nieuwe Procedurerichtlijn is de bepaling die zegt dat het rechtsmiddel bij de rechter een ‘volledig en ex nunc onderzoek van zowel
2454
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
de feitelijke als juridische gronden’ moet omvatten.17 Een volledig onderzoek van de feitelijke gronden – deze formulering geeft nieuw voedsel aan de al meer dan tien jaar lopende discussie of en zo ja in hoeverre de rechter zich mag beperken tot marginale (ofwel terughoudende) toetsing van het asielrelaas. Rechtspraak Een van de onverwachte gevolgen van de Europese asielregelgeving is de opleving van de belangstelling voor de vluchtelingendefinitie, die in Nederland steeds meer in de schaduw was komen te staan van artikel 3 EVRM. Op 15 augustus 2012 erkende minister Leers Iraakse LHBT’s (lesbiennes, homoseksuelen, biskesuelen en transgenders) als groep die blootstaat aan groepsvervolging: wie aantoont een LHBT uit Irak te zijn, hoeft voor een vluchtelingenstatus dus niet individueel aan te tonen persoonlijk bedreigd te worden.18 Het is voor het eerst dat Nederland zo’n groep heeft aangewezen. Kort daarvoor had de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het Hof van Justitie vragen gesteld over de toepassing van de vluchtelingendefinitie bij homoseksuele asielzoekers.19 Als het Hof van Justitie A-G Sharpston20 volgt, wordt het voor LHBT asielzoekers makkelijker asiel te verkrijgen omdat van hen niet langer wordt verwacht dat zij hun seksuele oriëntatie voor hun omgeving verbergen. Met die versterkte bescherming wordt de vraag pregnanter hoe moet worden vastgesteld of een asielzoeker een bepaalde seksuele gerichtheid heeft. Op 20 maart 2013 stelde de Afdeling dan ook de vraag aan het Hof van Justitie welke ‘grenzen’ de Kwalificatierichtlijn en het Handvest van Grondrechten van de EU stellen aan de beoordeling of geloofwaardig is dat een asielzoeker een bepaalde seksuele gerichtheid heeft, en of die beoordeling verschilt van andere geloofwaardigheidsbeoordelingen.21 Het Hof van Justitie heeft de rechtspositie van een andere specifieke groep, de Palestijnen, nader uitgelegd in El Kott.22 Het Hof bepaalt dat een Palestijn die wegens onveiligheid uit het UNRWA-kamp moet vertrekken (zoals El Kott, wiens huis in brand was gestoken) op grond van artikel 12 Kwalificatierichtlijn als vluchteling moet worden beschouwd. Met het aanhoudende geweld in het Midden-Oosten zou deze uitspraak wel eens van grote betekenis kunnen blijken.23 In het afgelopen jaar waren er geen grote verschuivingen zichtbaar in de asieljurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. In meerdere zaken liet het Hof opnieuw zien dat het, anders dan de Nederlandse rechter, het asielrelaas onder omstandigheden indringend toetst;24 in een Oostenrijkse zaak ging het voorbij aan het formalistische argument dat de aanvrager een bepaalde grond niet tijdig had ingeroepen.25 Maar het Hof liet zich niet verleiden tot een algemeen oordeel over de toetsingsintensiteit of de omgang met herhaalde aanvragen.
Ondertussen ontbreekt het het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet aan moed: het veroordeelde Macedonië wegens schending van artikel 3 EVRM omdat het land toestond dat een CIA-eenheid een terrorismeverdachte meenam naar Afghanistan om hem daar te ondervragen en te martelen.26 De ondervragingstechnieken van de CIA kunnen dus kwalificeren als foltering, en Europese staten moeten niet zomaar meewerken aan de rendition-programma’s van de VS, is de politiek brisante portee.27 Voor het asielrecht is de uitspraak interessant omdat het Hof voor de eerste keer een staat veroordeelt wegens schending van ook artikel 5 EVRM door uitzetting: Macedonië had moeten voorzien dat de verdachte in Afghanistan zou worden vastgezet zonder een bevel tot detentie en zonder dat hij zijn detentie kon aanvechten. Dat is interessant, omdat het risico van detentie niet makkelijk wordt aangemerkt als schending van artikel 3 EVRM. Drie jaar detentie is op zich niet voldoende om van een met artikel 3 strijdige behandeling te kunnen spreken, zo oordeelde het Hof in de zaak van een Koptische Egyptenaar,28 maar de dreiging van een relatief korte detentie bij een flagrant denial van de waarborgen van artikel 5 EVRM zou misschien wel grond voor asielverlening kunnen zijn. Voor Nederland van belang was een andere Straatsburgse uitspraak waar detentie, asiel en buitenlandse betrekkingen door elkaar lopen, in de zaak van de ICCgetuigen. Enkele getuigen voor het Internationaal Strafhof hebben in 2011 asiel aangevraagd bij de Nederlandse autoriteiten. De procedures in die zaak lopen nog. Al die tijd zitten de asielzoekers vast in de VN-gevangenis in
Scheveningen. Een getuige klaagde in Straatsburg dat Nederland verantwoordelijk gehouden kan worden voor de detentie en dat die detentie strijdig is met artikel 5 EVRM.29 Het Hof oordeelde echter dat de getuige zich in de rechtsmacht van het ICC en niet van Nederland bevindt. Een procedure bij de Nederlandse rechter tegen de detentie is na aanvankelijk succes ook op niets uitgelopen.30 De asielaanvragen van twee getuigen zijn ondertussen afgewezen door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Zij zijn geen vluchtelingen, omdat het Strafhof op zoek is naar een land dat hen wil opnemen, en waar het veilig voor ze is. De rechtbank heeft deze beschikking vernietigd: die afwijzingsgrond is niet in de vluchtelingendefinitie te vinden. 31 Het wachten is nu op het oordeel van de Afdeling. Het politieke belang van deze zaak is nog vergroot doordat ook een verdachte van genocide die door het Strafhof is vrijgesproken asiel in Nederland heeft aangevraagd.32 Sinds 2009 moet op grond van Unierecht (het veel besproken ‘artikel 15(c)’) asiel worden verleend aan iedereen die afkomstig is uit een gebied waar een (burger)oorlog met veel willekeurig geweld woedt.33 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens gaf aan die bepaling handen en voeten door iedere uitzetting naar Mogadishu te verbieden.34 Op 5 september 2013 echter oordeelde datzelfde Hof dat de situatie in Mogadishu nog steeds fragiel is, maar niet meer zo ernstig als voorheen.35 De Staatssecretaris had al in februari min of meer hetzelfde geconstateerd: het algemene geweld in de stad geldt niet meer als reden een verblijfsvergunning af te geven, maar al verleende asielstatussen zullen pas worden ingetrok-
7. Een van de gewijzigde criteria is art. 15
14. Zie Spijkerboer en Vermeulen, p. 145 e.v.
22. HvJ 19 december 2012, C-364/11.
2013/111, m.nt. Den Heijer.
van de oude verordening 343/2003, die
15. Art. 46, tweede lid Richtlijn 2013/33/EU.
23. Andere uitspraken in de kroniekperiode
27. Zie voor een gedegen analyse de noot
een nogal ondoorzichtige regeling gaf voor
16. Deze figureren niet meer als gronden
die voor Nederland relevant zijn betreffen
van Den Heijer in JV 2013/111.
het geval een asielzoeker een familielid had
voor niet-ontvankelijkheid in art. 33, twee-
vrij technische en/of detail-kwesties: HvJ 6
28. EHRM 6 juni 2013, M.E. t Frankrijk, JV
(niet zijnde een gezinslid) in een andere
de lid Ri 2013/33/EU.
juni 2013, C-648/11 (o.g.v. art. 6 DV is
2013/247.
lidstaat dan waar hij zijn asielverzoek had
17. Art. 46 lid 3 van Richtlijn 2013/32/EU.
verantwoordelijk de lidstaat waar de niet
29. EHRM 9 oktober 2012, Djokaba Lambi
ingediend (en waarvan het Hof van Justitie
18. WBV 2012/19, Stcrt. 2012, 17337 (Vc
begeleide minderjarige zich bevindt); HvJ
Longa t Nederland, JV 2012/455.
een zeer detaillistische interpretatie gaf in
C24/11).
30 mei 2013, C-434/11 (voortzetting van
30. Gerechtshof Den Haag 29 oktober
zijn arrest van 6 november 2012,
19. ABRvS 18 april 2012, JV 2012/259.
detentie van asielzoekers met oog op uit-
2012, JV 2013/27.
C-245/11, K t Bundesasylamt, JV 2013/5).
20. Gevoegde zaken C-199/11, 200/11 en
zetting mag onder voorwaarden), en
31. Rb Den Haag zp Haarlem 19 april 2013,
Deze is vervangen voor veel duidelijker
201/11, X Y en Z t Minister voor Immigra-
C-528/11 (de bevoegdheid ex art. 3 lid 2
LJN BZ7937.
criteria in art. 16 van Verordening
tie, Integratie en Asiel, 11 juli 2013.
Dublinverordening mag ook worden
32. NRC 10 februari 2013, http://www.nrc.
604/2013.
21. ABRvS 20 maart 2013, JV 2013/158, in
gebruikt als art. 15 DV niet van toepassing
nl/nieuws/2013/02/10/vrijgesproken-con-
8. Art. 13 Verordening 604/2013/EU.
Luxemburg geregistreerd als C-149/13, B. t
is; UNHCR hoeft dan niet om advies te
golese-rebellenleider-vraagt-asiel-aan-in-
9. Art. 33 Verordening 604/2013/EU.
Staatsecretaris van Veiligheid en Justitie.
worden gevraagd); HvJ 31 januari 2013,
nederland/, laatst geraadpleegd op 23
10. Art. 15 van Richtlijn 2008/115/EU.
Thomas Spijkerboer (red), Fleeing Homo-
C-175/11 (de Procedurerichtlijn verzet zich
augustus 2013.
11. Art. 28 van Verordening 604/2013/EU,
phobia: Sexual Orientation, Gender Identi-
niet tegen versnelde behandeling van asiel-
33. Zie voor een bespreking b.v. H. Battjes,
en art. 8 van Richtlijn 2013/33/EU.
ty and Asylum. Routledge 2013; Sabine
zoekers met bepaalde nationaliteiten); HvJ
‘Pas de deux. De wisselwerking tussen
12. Kamerstukken II 2013/14, 33 699, nr.
Jansen en Thomas Spijkerboer: De draai-
22 november 2012, C-277/11 (art. 4 lid 1
Luxemburgse en Straatsburgse jurispruden-
2. Het voorstel behelst onder meer invoe-
deurkast. Homoseksuele en transgender
Kwalificatierichtlijn vereist geen voorne-
tie bij de harmonisatie van het asielrecht’, in
ring van een nieuw art. 6a Vw, als grond-
asielzoekers, discretie en strafbaarstelling,
menprocedure); HvJ 27 september 2012, JV
NTER 2012 (3).
slag voor detentie van Dublin-claimanten,
Asiel- en Migrantenrecht 2012, p. 320-329;
2013/3 (de Opvangrichtlijn is van toepas-
34. EHRM 28 juni 2011,Sufi en Elmi t VK,
en van de figuur van het ‘overdrachtsbe-
Sabine Jansen en Thomas Spijkerboer: Say it
sing op Dublinclaimanten).
JV 2011/332.
sluit’ (besluit tot overdracht aan een andere
loud – en vlug een beetje, Asiel- en
24. EHRM 18 december 2012, F.N. t Zwe-
35. EHRM 5 september 2013, K.A.B. t Zwe-
lidstaat), naar analogie van het terugkeer-
Migrantenrecht 2012, p. 456-463; Sabine
den, JV 2013/35.
den, klacht 886/11. De beraadslagingen in
besluit.
Jansen: Herken de homo; over het beoorde-
25. EHRM 28 maart 2013, I.K. t Oostenrijk,
deze zaak vonden blijkens her arrest plaats
13. Zie T.P. Spijkerboer en B.P. Vermeulen,
len van de geloofwaardigheid van seksuele
JV 2013/214.
op 2 juli 2013, zodat bijv. het bericht van 14
Vluchtelingenrecht, Ars Aequi Libri 2005, p.
gerichtheid in asielzaken, Justitiële Verken-
26. EHRM 13 december 2012, El Masni t
augustus jl. dat Artsen Zonder Grenzen zich
124 e.v.
ningen 2013/5, p. 44-60.
Voormalige deelrepubliek Macedonië, JV
uit Somalië terugtrekt nog niet verwerkt is.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2455
Migratierecht
ken als blijkt dat de situatie in Somalie stabiel blijft.36 In het nationale beleid geldt nu nog het oorlogsgeweld in bepaalde delen van Congo en Soedan als zo ernstig dat niemand daarheen mag worden uitgezet.37 Een curieuze variant is het beleid ten aanzien van Syrie. Daar is volgens de staatssecretaris geen ‘uitzonderlijke situatie als bedoeld in artikel 3 EVRM’ (dus geen situatie als eerst in Mogadishu), maar hij vindt wel ‘aannemelijk dat vreemdelingen uit Syrië die vanuit het buitenland terugkeren [dat is dus elke Syrische asielzoeker], bij of na inreis een
Met die laatste zinsnede intro duceert de staatssecretaris een buitenwettelijke afwijzingsgrond die derhalve strijdig is met zowel de Vreemdelingenwet als met de Kwalificatierichtlijn reëel risico lopen op een behandeling in strijd met artikel 3 EVRM’ – wat precies hetzelfde is.38 Echter, die Syrische asielzoeker komt alleen in aanmerking voor de verblijfsvergunning asiel als hij ‘geen actieve aanhanger van het regime’ is. Met die laatste zinsnede introduceert de staatssecretaris een buitenwettelijke afwijzingsgrond die derhalve strijdig is met zowel de Vreemdelingenwet als met de Kwalificatierichtlijn.39 Of de Afdeling bereid is dat te constateren is echter nog maar de vraag: ook zij heeft in een aantal zaken geconstateerd dat artikel 3 EVRM aan uitzetting in de weg staat, zonder daaraan de conclusie te verbinden dat dus een verblijfsvergunning asiel wegens toepasselijkheid van artikel 3 EVRM verleend moest worden.40
Nationaal asielrecht Op grond van artikel 29 e en f Vw 2000 kan de staatssecretaris een verblijfsvergunning asiel verlenen aan gezinsleden van een vreemdeling met een verblijfsvergunning asiel. De vreemdeling moet wel aantonen dat sprake is van een feitelijke gezinsband met de hoofdpersoon. Voor biologisch kinderen wordt de gezinsband sinds 2012 door middel van DNA onderzoek onderzocht en niet langer via interviews.41 Omdat voor pleegkinderen de feitelijke gezinsband niet via DNA kan worden vastgesteld, zijn bij besluit van 30 mei 2013 aanvullende criteria in de Vreemdelingencirculaire opgenomen op basis waarvan de feitelijke gezinsband bij pleegkinderen kan worden aangetoond.42 Daarnaast is naar aanleiding van een uitspraak van de Afdeling van oktober 2012, in dit zelfde besluit vastgelegd dat in het kader van het nareisbeleid pleegkinderen en biologische kinderen niet verschillend mogen worden behandeld als het gaat om (de vaststelling van) het verbreken van de gezinsband.43 Een voor de praktijk wellicht nog belangrijker wijziging is dat de gezinsband
2456
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
‘niet langer als verbroken (zal) worden beschouwd als een kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin dan dat van de asielvergunninghouder (…).’44 In conflictsituaties zullen kinderen immers vaak onderdeel worden van een ander gezin, omdat het eigen gezin door geweld en vlucht ontwricht is. Dat staat nu niet meer in de weg aan gezinshereniging in het kader van asiel. Daarnaast zijn in het bij de Eerste Kamer voorliggende wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met het afschaffen van de nationaalrechtelijke asielgronden, nieuwe bepalingen opgenomen die leiden tot enerzijds verruiming van en anderzijds verscherping van het nareisbeleid.45 Zo wil de wetgever het nareisbeleid uitbreiden tot gezinnen die zijn gevormd in een derde land en tot familieleden met een verschillende nationaliteit. Daarnaast bevat het wetsvoorstel een nieuwe intrekkingsgrond voor de afgeleide asielstatus van gezinsleden, namelijk bij de verbreking van gezinsbanden. Ter uitvoering van het in het regeerakkoord opgenomen uitgangspunt dat langdurig hier verblijvende kinderen en alleenstaande minderjarige vreemdelingen, onder voorwaarden in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning, is op 31 januari 2013 een definitieve regeling vastgesteld, het zogenaamde Kinderpardon.46 De definitieve regeling moet voorkomen dat er in de toekomst opnieuw discussies ontstaan over lang in Nederland verblijvende kinderen en de rol en verantwoordelijkheid van de overheid ten opzichte van deze, veelal uitgeprocedeerde, vreemdelingen. De verblijfsvergunning op basis van het Kinderpardon kon tot 1 mei 2013 worden ingediend. Om voor de vergunning in aanmerking te komen, golden de volgende voorwaarden: het kind moest op 29 oktober 2012 jonger dan 21 jaar zijn; door of voor het kind moest minimaal vijf jaar voor 29 oktober 2012, voordat het 18 jaar oud werd, een asielaanvraag zijn ingediend; na die aanvraag moest het kind vijf jaar of langer onafgebroken in Nederland hebben gewoond; het kind mocht niet langer dan drie maanden uit beeld zijn geweest van IND, DT&V, COA of de Vreemdelingenpolitie of in het geval van een alleenstaande minderjarige vreemdeling van voogdijinstelling Nidos; en vooraf moest worden verklaard dat op het moment dat de verblijfsvergunning wordt verleend, alle nog lopende procedures namens of door het kind worden ingetrokken.
Regulier internationaal Er zijn weinig nieuwe ontwikkelingen op het gebied van EU regelgeving over de toelating van derdelanders. De Europese Commissie heeft besloten de Richtlijn gezinshereniging niet te herzien. Liever zet de Europese Commissie in op een betere implementatie van de richtlijn en betere samenwerking tussen de lidstaten.47 Ook op het gebied van arbeidsmigratie lijkt de regelgeving te stagneren. Over zowel de voorgestelde richtlijn seizoensarbeiders48 als over de voorgestelde richtlijn intra-corporate transferees49 wordt nog steeds (moeizaam) op EU niveau onderhandeld.50 Wel heeft de Commissie op 25 maart 2013 een voorstel ingediend voor een Richtlijn inzake de voorwaarden voor toelating en verblijf van onderdanen van derde landen met het oog op wetenschappelijk onderzoek, studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk.51 Dit initiatief moet de EU als geheel aan-
De aandacht van de Europese regelgever lijkt te zijn verschoven van toelating naar toegang en grensbewaking trekkelijker maken als centrum voor onderzoek, studie scholierenuitwisseling, opleiding en vrijwilligerswerk. Ook wil het wetenschappelijke, onderwijs-, opleidings- en culturele uitwisselingen met onderdanen van derde landen bevorderen en voor hen de voorwaarden voor toegang tot, verblijf in en mobiliteit binnen de EU transparanter en doeltreffender maken. De aandacht van de Europese regelgever lijkt te zijn verschoven van toelating naar toegang en grensbewaking. Op 27 februari 2013 heeft de Commissie voorstellen ingediend voor verordeningen over Smart Borders: een nieuwe generatie grenscontroles bestaande uit: (1) een inreis-/uitreissysteem (EES) (2) een programma voor geregistreerde reizigers (RTP); en (3) een wijziging van de Schengengrenscode.52 Met dit wetgevingspakket wordt beoogd het Europese buitengrensbeheer te verbeteren en de grenspassage te versnellen – althans: die van gewenste migranten. Het voorzitterschap is nog in onderhandeling met het Europees Parlement over een aanpassing van de lijst van visumplichtige derdelanders.53 Hierin is opgenomen een voorstel van Nederland en Frankrijk een noodremprocedure in te voeren, waarmee de visumvrije status van landen kan worden geschorst. In juni 2013 is een akkoord bereikt over de Verordening inzake gemeenschappelijke regels voor de tijdelijke herinvoering van grenstoezicht aan de binnengrenzen in uitzonderlijke omstandigheden.54 Met het nieuwe voorstel wordt het mogelijk om de grenscontroles in te voeren als een lidstaat langdurig verzuimt afdoende toezicht te houden op zijn deel van de buitengrens en deze situatie een bedreiging vormt voor de openbare orde of binnenlandse veiligheid van andere lidstaten. Te denken valt aan Italië dat, in de perceptie van andere Lidstaten, de instroom van Tunesiërs tijdens de Arabische lente ‘dumpte’ in andere Europese landen. Op 12 april 2013 diende de Europese Commissie een voorstel in voor een Verordening tot vaststelling van regels voor bewaking van de zeebuitengrenzen in het
kader van de operationele samenwerking gecoördineerd door Frontex.55 Dit voorstel bevat bindende regels voor de bewaking van maritieme buitengrenzen in het kader van de gemeenschappelijke Frontex-operaties op zee. Over het voorstel voor een European Border Surveillance system (Eurosur)56 is op hoofdlijnen overeenstemming bereikt.57 Rechtspraak Gelet op de discussie die het afgelopen jaar heeft gespeeld over het Nederlandse nareisbeleid voor toegelaten asielzoekers is de uitspraak van het EHRM in de zaak Hode en Abdi van groot belang.58 Hierin oordeelt het EHRM dat Groot Brittannië onrechtmatig onderscheid maakt door echtelieden die voor hun vlucht uit het land van herkomst zijn getrouwd anders te behandelen dan echtelieden die pas na hun vlucht zijn getrouwd. De reeds ingezette trend om met name rekening te houden met het privéleven van kinderen lijkt door te zetten. In de zaak Shala t. Zwitserland59 overweegt het EHRM dat gelet op het lange verblijf en school- en beroepsopleiding van klager in Zwitserland er zeer bijzondere omstandigheden nodig zijn om de uitzetting te rechtvaardigen. Deze omstandigheden kunnen bestaan in de buitengewone ernst van de strafbare feiten (klager had zijn vrouw herhaaldelijk zwaar mishandeld). Maar wat i.c. belangrijker lijkt, is het feit dat de klager voldoende sterke banden met het land van herkomst heeft. In de zaak Butt t. Noorwegen60 is het gegeven dat de betrokken kinderen geen sterke banden hebben met Pakistan een van de uitzonderlijke omstandigheden die leiden tot het oordeel dat artikel 8 EVRM is geschonden, ook al waren de verblijfsvergunningen van de kinderen ongeldig omdat hun moeder tegen de autoriteiten had gelogen. Andere omstandigheden zijn het gegeven dat de kinderen zich zelf pas na vijf jaar verblijf bewust werden van het gegeven dat zij zonder geldige verblijfstitel verbleven, en dat er geen actueel gevaar bestond voor de openbare orde (wel een eerdere veroordeling in 2003, maar geen recidive). In de zaak Hamidovic t.
36. WBV 2013/3, Stcrt. 2013, 3565.
lingencirculaire 2000.
50. bron: Indiac/NL EMN contactpunt
grenscontroles mogen behelzen (zgn.
37. Zie Vc2000 C7/10.4.1 en C7/25.4.1.
43. ABRvS 10 oktober 2012, LJN: BY0146,
beleidsoverzicht 2012 Migratie en asiel in
Mobiel Toezicht Vreemdelingen) plaats-
38. Vc2000 C7/26.4.1 en 4.4.
JV 2012/489.
Nederland, Voortgangsoverzicht EU dossiers
vindt.
39. Zie daarover de noot van Spijkerboer bij
44. Kamerstukken I 2012/2013, 31 549, M.
Veiligheid en Justitie, Asiel en Migratie:
55. COM (2013) 197.
ABRvS 21 maart 2013, JV 2013/178.
45. Kamerstukken I 2012/2013, 33 293, B,
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/
56. COM (2011) 873.
40. O.m. ABRvS 18 juni 2010, JV
p. 9-10.
blg-240633.pdf
57. 11576/13, JAI 564, Comix 398, 25 juni
2010/374, noot Battjes; ABRvS 17 juli
46. WBV 2013/1 Stcrt. nr. 2573.
51. COM (2013) 151 final.
2013; zie voor de tekst waarover overeen-
2012, JV 2012/362; vgl. in de context van
47. Betty de Hart, Paul Minderhoud, Tineke
52. COM (2013) 95, 96, 97.
stemming bestaat 11376/13, Front 88,
de Terugkeerrichtlijn ABRvS 14 augustus
Strik en Ashley Terlouw: De migratievoor-
53. COM (2011) 290.
Codec 1562, Comix 392, 25 juni 2013.
2013, JV 2013/356, noot Battjes. Zie hier-
stellen van Rutte ontrafeld, Asiel- en
54. COM (2011) 560. In zijn uitspraak in de
58. EHRM 6 november 2012, JV 2013/1
over ook de noot van Spijkerboer bij ABRvS
Migrantenrecht 2012, p. 524-530, op p.
zaak Atiqullay Adil van 19 juli 2012 (C
mnt Van Walsum; RV 2012/20 mnt De
21 maart 2013, JV 2013/178.
525, Europees Migratienetwerk: Beleids-
278/12, JV 2012/384; RV 2012/51 mnv
Vries.
41. Brief Kamerstukken II 2011/12, 19
overzicht 2012 Migratie en asiel in Neder-
Fleuren) geeft het HvJEU zijn goedkeuring
59. EHRM 15 november 2012, JV 2013/2.
637, nr. 1568.
land, Rijswijk: INDIAC, 2013, p.82.
aan de Nederlandse regelgeving waarin is
60. EHRM 4 december 2012, JV 2013/85
42. WBV 2013/13, Stcrt. 2013 nr. 15221, 7
48. COM (2010) 379.
voorzien op welke wijze de controlerende
mnt Stronks; RV 2012/21 mnt Brink.
juni 2013. Wijziging van C2/4.3 Vreemde-
49. COM (2010) 378.
activiteiten aan de binnengrenzen die geen
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2457
Migratierecht
Italië61 wegen het feit dat klaagster vanaf haar tiende in Italië woont, daar gezinsleven heeft met haar man en kinderen en sporadisch legaal verblijf heeft gehad op tegen het gegeven dat zij ooit voor lichte overtredingen is veroordeeld en het grootste deel van haar verblijf geen geldige verblijfsvergunning had. Ook weegt mee dat haar kinderen geen band hebben met haar land van herkomst. In de zaak Udeh t. Zwitserland62 weegt een legaal verblijf van drie en een half jaar al vrij zwaar tegen een veroordeling voor een – weliswaar licht – drugsdelict. Daarbij valt op dat het EHRM (geïnspireerd door artikel 24 Europees Handvest?) expliciet aandacht geeft aan het belang van kinderen dat zij kunnen opgroeien in de nabijheid van beide ouders, en aan het recht van klagers om als gezin samen te leven, ‘dat een van de fundamentele aspecten is
De reeds ingezette trend om met name rekening te houden met het privéleven van kinderen lijkt door te zetten van het recht op eerbiediging van het gezinsleven.’ In Hasanbasic63 overweegt het EHRM dat waar sprake is geweest van langdurig (bijna ononderbroken) legaal verblijf, er overtuigende, relevante en voldoende redenen moeten zijn voor het weigeren van voortgezet verblijf. Gelet op de aanzienlijke lengte van klagers verblijf in Zwitserland en hun onbetwiste sociale integratie in dat land kan uitzetting niet worden gerechtvaardigd enkel met een beroep op het economisch welzijn. In de zaak De Souza Ribeiro tegen Frankrijk64 oordeelt de Grote Kamer dat in zaken waarin er een arguable claim is dat uitzetting in strijd is met artikel 8 EVRM, artikel 13 geen rechtsmiddel met automatisch schorsende werking vereist; in artikel 3-zaken is dat wel vereist.65 Wel moet er sprake zijn van een ‘genuine intervention’ door een rechter of andere onafhankelijke en onpartijdige instantie voordat uitzetting plaatsvindt. Het Hof van Justitie van de EU heeft met name uitspraken gedaan over de verblijfsrechten van familieleden (uit derde landen) van Unieburgers. Zowel artikel 20 van het VWEU als bepalingen uit Richtlijn 2004/38 hebben aanleiding gegeven tot rechtspraak. In Czop en Punakova van 6 september 201266 borduurt het Hof van Justitie verder op de uitspraken Baumbast67 en Texeira,68 over de manier waarop ouders wel of niet een verblijfsrecht kunnen baseren op het feit dat zij de verzorger van een kind zijn. De verplichting van een lidstaat om verblijf toe te staan (en dus ook, in het verlengde daarvan, eventueel een uitkering te verstrekken) aan de verzorger van een Unieburger die in die lidstaat een opleiding volgt, geldt alleen wanneer de onderwijs volgende Unieburger kind is van een migrerende werknemer of van een voormalig migrerende werknemer. Art. 12 Verordening 1612/68 kan niet aldus worden uitgelegd dat het een dergelijk recht
2458
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
toekent aan de verzorger van het kind van een zelfstandige. In de zaak Iida69 staat de vraag centraal of een Japanse vader die in Duitsland woont en ouderlijk gezag heeft over zijn in Oostenrijk wonend Duits kind, op grond van Richtlijn 2004/38 verblijf in Duitsland kan krijgen als ouder van een Unieburger. Het Hof oordeelt van niet omdat de vader niet ‘ten laste’ komt van zijn kind. Bovendien heeft hij zijn gezin niet begeleid naar Oostenrijk en zich daar niet bij hen gevoegd in de zin van artikel 3(1) van richtlijn 2004/38. Ook het beroep op artikel 20 VWEU faalt. Het feit dat de vader geen Unierechtelijke verblijfsrecht genoot, heeft zijn dochter er niet van weerhouden haar recht van vrij verkeer uit te oefenen door naar Oostenrijk te verhuizen. In Alarape en Tijani70 oordeelt het Hof van Justitie dat ook de ouder van een meerderjarig kind een afgeleid recht toekomt, mits het kind de aanwezigheid en de zorg van die ouder nodig blijft hebben om zijn opleiding te kunnen voortzetten en voltooien. In december 2012 oordeelde de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dat uit het Ruiz Zambrano- arrest volgt dat een vreemdeling niet kan worden gedwongen een reguliere aanvraag in te dienen met de daarbij behorende leges, wanneer het gaat om een gestelde aanspraak op verblijf op basis van het Unierecht.71 Volgens de vaste jurisprudentie van het HvJEU vloeit in die situatie het verblijfsrecht van een niet-Unieburger net als bij Unieburgers rechtstreeks uit het EU-recht voort en is sprake van een declaratoir recht. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat een vreemdeling ook rechtmatig verblijf houdt in Nederland als gezinslid van een gemeenschapsonderdaan zolang hij verblijf houdt op grond van het VWEU zelf. Nu Nederland geen eigen beleid meer voert op gebied van verruimde gezinshereniging,72 zijn de aanspraken van Unieburgers op verruimde gezinshereniging met familieleden-derdelanders van meer betekenis geworden. In de zaak Rahman73 oordeelt het Hof van Justitie dat lidstaten niet verplicht zijn om alle aanvragen verruimde gezinshereniging bij Unieburgers in te willigen, maar de beslissing op een aanvraag moet wel gebaseerd zijn op een nauwkeurig onderzoek van hun persoonlijke situatie en, in geval van weigering, gemotiveerd worden. Ook het Associatieverdrag met Turkije blijft aanleiding geven tot rechtspraak van het Hof van Justitie die de restrictieve nationale regels over de toelating van derdelanders kan doorkruisen. In de uitspraak in de zaak Dügler van 19 juli 201274 verklaart het Hof dat een gezinslid van een Turkse werknemer dat staatsburger van een ander derde land dan Turkije is, zich in de gastlidstaat op de uit het Besluit 1/80 voortvloeiende rechten kan beroepen. In de uitspraak in de zaak Gülbahce van 8 november 201275 bevestigt het Hof zijn eerdere rechtspraak dat intrekking met terugwerkende kracht van een onder Besluit 1/80 verkregen verblijfsrecht slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk is. In het hierboven besproken arrest Iida doet het Hof van Justitie uitspraak over de betekenis van de richtlijn over langdurig ingezetenen. Deze bepaalt niet aan welke voorwaarden het verblijf van de betrokkene moet voldoen om als legaal te worden aangemerkt. Die voorwaarden blijven uitsluitend in het nationale recht geregeld. Verder stelt het Hof in Iida vast dat de status van langdurig ingezetene niet direct voortvloeit uit het EU recht en dat
indiening van een verzoek dus noodzakelijk is voor de verkrijging ervan.76 Wel wordt de bevoegdheid van de lidstaten om bepaalde derdelanders alleen op grond van de aard van de nationale verblijfsstatus buiten de werkingssfeer van de richtlijn te houden, beperkt door het doel van de richtlijn. In de uitspraak in de zaak Mangat Singh77 geeft het Hof antwoord op de vraag wanneer vreemdelingen kunnen worden uitgesloten van de status van langdurig ingezetenen omdat hun verblijfsvergunning ‘formeel beperkt’ is. Bepalend is of de formele beperking van de verblijfsvergunning op grond van het nationale recht daadwerkelijk verhindert dat de houder van die vergunning zich duurzaam in de lidstaat vestigt. Lidstaten mogen het nuttig effect van de richtlijn niet doorkruisen door derdelanders met een tijdelijk verblijfsrecht, die in feite hun verblijfsrecht telkens kunnen laten verlengen, permanent uit te sluiten van de status van langdurig ingezetenen. Verder maakt de hierboven uitspraak Czop en Punakova duidelijk dat een staatsburger van een recentelijk tot de EU toegetreden lidstaat aanspraak kan maken op een duurzaam verblijfsrecht indien hij meer dan vijf jaar lang ononderbroken in het gastland heeft verbleven, ook als dit gedeeltelijk vóór de toetreding van zijn of haar lidstaat is gebeurd.
Regulier nationaal: Wet Modern Migratiebeleid; Visumwet De Wet Modern Migratiebeleid (‘MoMi’ voor intimi) trad per 1 juni 2013 in werking. 78 Het doel van deze wet is in de eerste plaats de toegang en toelating van migranten ‘die Nederland nodig heeft’ zoals kennismigranten, studenten en onderzoeker, sneller en eenvoudiger te maken.79 De wet behelst een wijziging van het reguliere (d.w.z. niet asiel) deel van de Vreemdelingenwet 2000. De wetswijziging maakte ook een ingrijpende wijziging van het Vreemdelingenbesluit,80 het Voorschrift Vreemdelingen81 en de Vreemdelingencirculaire82 nodig. De Vreemdelingencirculaire werd voor het gemak meteen maar volledig herschreven, zonder een behoorlijke transponeringstabel of een adequate nummering. Binnen de overheid circuleerde natuurlijk wel een transponeringstabel, die Nijmeegse collega’s heel behulpzaam op internet hebben gepubliceerd.83 De wijziging van het reguliere migra-
tierecht is voor de praktijk van groot belang; hiervoor zij verwezen naar de vakpers.84 Voor een breder publiek is vooral interessant dat voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning nu vrijwel steeds een referent vereist is: de partner met wie men gezinshereniging wil, de werkgever bij wie men wil werken, de universiteit of hogeschool waar men wil gaan studeren. Onder het motto van een gedeelde verantwoordelijkheid tussen aanvrager, referent en overheid, versterkt de wet de positie van de referent in de aanvraagprocedure en geeft deze een belangrijkere rol bij de identiteitsvaststelling en - vastlegging. De referent is een persoon of organisatie (bijvoorbeeld een bedrijf of onderwijsinstelling) die belang heeft bij de overkomst van een vreemdeling. Deze referent kan voor de vreemdeling het visum of de verblijfsvergunning aanvragen, na te hebben beoordeeld of aan de voorwaarden voor een verblijfs-
Hiermee wordt een volgende stap gezet in de feitelijke privatisering van het migratiebeleid vergunning is voldaan. De Staatssecretaris beslist (in de regel: positief) op basis van de door de referent verstrekte gegevens, zonder noemenswaardig eigen onderzoek.85 Controle of aan voorwaarde voor toelating is voldaan vindt in beginsel alleen achteraf plaats. Hiermee wordt een volgende stap gezet in de feitelijke privatisering van het migratiebeleid. Tot nu toe ging het vooral om de handhaving (als u een werkster of een krantenjongen in dienst neemt, moet u op straffe van een boete onderzoeken of deze wel legaal verblijf heeft en mag werken); de wet Modern Migratiebeleid besteedt nu ook de beslissing over het verblijfsrecht uit aan private personen. Merk op dat het daarbij gaat om wenselijk geachte migratie (met name niet om gezinshereniging en ongeschoolde arbeid, bijvoorbeeld wel om vreemdelingen die meer dan 1,25 miljoen Euro in Nederland investeren86). Per 1 juni 2013 trad ook de langverwachte Visumwet
61. EHRM 4 december 2012, JV 2013/33.
2013/271, noot Boeles.
2010, JV 2013/106, noot Minderhoud, AB
82. Stcrt. 2013, 26270.
62. EHRM 16 april 2013, JV 2013/246 mnt
71. CRvB, 17 december 2012, JV
2013/257, noot Sewandono; CRvB 18
83. www.ru.nl/rechten/cmr. Zie nader
Van Walsum.
2013/106.
maart 2013, JV 2013/160.
Carolus Grütters: Nieuw, vreemd en onbe-
63. EHRM 11 juni 2013, JV 2013/270.
72. Kamerstukken II 2012/13, 32 175, nr.
77. HvJEU 18 oktober 2012, C-502/10, JV
kend: De ‘Vreemdelingencirculaire 2013’,
64. EHRM 13 december 2012, JV 2013/86,
47; Stb. 2012, 148.
2013/4 mnv Groenendijk; RV 2012/41 mnv
Asiel- en Migrantenrecht 2013, p. 211-215.
mnv Reneman.
73. HvJEU 5 september 2012, C-83/11, JV
Strik.
84. Zie de special van Asiel- en Migranten-
65. O.m. EHRM 26 april 2007, JV
2012/456, mnv Boeles; RV 2012/27 mnv
78. Wet van 7 juli 2010 tot wijziging van de
recht 2013, p. 184-199.
2007/252, noot Spijkerboer.
Oosterom-Staples.
Vreemdelingenwet 2000, Stb. 2010, 290.
85. Zie Sander. Groen, Tesseltje de Lange,
66. HvJEU C-147/11 en C-148/11, RV
74. C0451/11, JV 2012/334 mnv Groe-
Inwerkingtreding: KB van 24 april 2013,
Kay Grootfaam, Nienke Kruidenberg en
2012/28 mnv Oosterom-Staples.
nendijk; RV 2012/43 mnv Oosterom-Sta-
Stb. 165.
Gerjanne Leeuwis, Wet Modern Migratie-
67. C-413/99, JV 2002/466; RV 2002/94.
ples.
79. Handelingen Tweede Kamer 2008-
beleid: Overheid en Referent, Asiel- en
68. C-480/08, JV 2010/149.
75. C-268/11, JV 2013/7 mnv Groenen-
2009, 32 052, nr. 3, p. 6.
Migrantenrecht 2013, nr. 4, p. 186-187.
69. HvJEU 8 november 2012, C-40/11, JV
dijk; RV 2012 36 mnv Van Riel.
80. Stb. 2011, 291; Stb. 2012, 148; Stb.
86. Kamerstukken II 2013/2014, Kamer-
2013/6 mnv Groenendijk; RV 2012/29 mnv
76. ABRvS 23 mei 2013, JV 2013/262,
2012, 308; Stb. 2012, 359; Stb. 2013, 181
stukken II 2013/2014, 30 573, nr. 120.
Fernhout.
noot Battjes; eerder anders ABRvS 3 mei
en Stb. 2013, 363.
70. HvJEU 8 mei 2013 C-529/11, JV
2010, JV 2010/247. CRvB 17 december
81. Stcrt. 2013, 14569.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2459
Migratierecht
in werking.87 Ook deze wet wijzigt de Vreemdelingenwet 2000 ingrijpend, door een nieuw hoofdstuk 1a aan de Vreemdelingenwet toe te voegen. Hiermee worden visa voor lang verblijf88 geregeld in een moderne wet, en niet meer in het Soeverein Besluit 1813, waarvan alleen artikel 789 en artikel 10 over de bekendmaking van het besluit zelf (onder meer ‘door insertie in de Haagsche Courant’) nog golden. De wet stroomlijnt de regels inzake de afgifte van machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en verblijfsvergunning, in samenhang met de hierboven besproken Wet MoMi. Referenten en vreemdelingen kunnen voortaan gebruikmaken van de Toegang- en Verblijfsprocedure (TEV). Zij hoeven niet meer twee aparte aanvragen voor een mvv en de verblijfsvergunning in te dienen. Na afgifte van de mvv verleent de IND de verblijfsvergunning automatisch. Hoewel zowel ongewenstverklaring (via artikel 67 lid 4 Vw 2000) als een inreisverbod (via artikel 66a lid 6 Vw 2000) in de weg staan aan verlening van een verblijfsvergunning, vond de wetgever het een goed idee om ook nog eens een bepaling in de Vreemdelingenwet op te nemen die eerder niet-rechtmatig verblijf als weigeringsgrond opvoert (artikel 16 lid 1 onder j Vw 2000). Deze potentieel draconische regel wordt vrijwel geheel overwoekerd door de uitzonderingen die in het nieuwe artikel 17a Vw 2000 zijn opgenomen. Bovendien is de verhouding tussen deze weigeringsgrond en de gevolgen van het inreisverbod op grond van de Terugkeerrichtlijn en de mogelijke strafbaarstelling van illegaal verblijf nauwelijks te overzien.
Qua dubbelhartigheid vergelijkbaar, is de manier waarop de nationale en lokale overheden omgaan met de protesterende afgewezen asielzoekers in Amsterdam en Den Haag Men zou haast uit het oog verliezen dat de houding van Nederlandse overheden in de alledaagse werkelijkheid veel wankelmoediger is. De Hoge Raad besliste in september 2012 dat gezinnen met minderjarige kinderen aanspraak hebben op basale opvang zolang ze niet worden uitgezet,90 maar vernietigde in november 2012 een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, zodat uitsluiting van Kinderbijslag van kinderen in een vergelijkbare situatie wel in overeenstemming met internationaal recht is.91 Van een ander kaliber, maar qua dubbelhartigheid vergelijkbaar, is de manier waarop de nationale en lokale overheden omgaan met de protesterende afgewezen asielzoekers in Amsterdam en Den Haag. Het gaat hier om vreemdelingen die de niet-rechtmatigheid van hun verblijf nadrukkelijk onder de aandacht brengen en die geen geheim maken van hun verblijfplaats. Gezagsdragers doen
2460
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
uitlatingen die daadkracht suggereren, maar laten ze vooral ongemoeid, doen op gezette tijden een meer of minder ruimhartig aanbod, en modderen naar bevind van zaken door.92 Een andere beleidsmaatregel waar door sommigen reikhalzend naar werd uitgekeken (de aanpassing van het buiten schuld-beleid) lijkt minder vruchten af te gaan werpen, gezien de beperkte strekking van het advies van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken over deze kwestie.93 De staatssecretaris volgt het advies van de ACVZ in grote lijnen.94
Vreemdelingendetentie internationaal Nu de vreemdelingenbewaring sinds december 2010 bindend is geregeld in een Europese richtlijn95 is de discussie over rechtmatigheid van detentie wegens illegaal verblijf een zaak van Unierecht geworden. Het Hof van Justitie EU heeft belangrijke vragen te beantwoorden gekregen. Tot nu toe hebben zich voor het Hof drie thema’s aangediend: (a) de vraag of naast de bestuursrechtelijke vreemdelingenbewaring, zoals die sluitend in de Terugkeerrichtlijn is geregeld, strafrechtelijke detentie wegens illegaal verblijf mag worden opgelegd; (b) de vraag of asielzoekers hangende de behandeling van hun aanvraag mogen worden gedetineerd, en (c) de vraag naar het niveau van de procedurele bescherming die moet worden geboden om onrechtmatige detentie te voorkomen dan wel aan te vechten. Deze vragen komen hieronder achtereenvolgens aan de orde. Deze vragen klemmen vanwege het wetsontwerp tot strafbaarstelling van illegaal verblijf.96 Het gaat om twee relatief kleine wettelijke bepalingen, die al door de vorige regering waren voorbereid. Niet-rechtmatig verblijf van meerderjarige vreemdelingen wordt in een nieuw artikel 108a Vw 2000 bestraft met een geldboete. Voorts wordt in een nieuw onderdeel van artikel 66a Vw 2000 voor herhaaldelijk wegens illegaal verblijf bestrafte vreemdelingen de mogelijkheid van oplegging van een ‘zwaar’ inreisverbod geïntroduceerd. De principiële vraag is, kort gezegd, of lidstaten, bij wijze van toevoeging aan het systeem van vreemdelingenrechtelijke detentie als uiterste middel, strafrechtelijke detentie mogen opleggen wegens datzelfde illegale verblijf. In de meest rechtlijnige opvatting zou kunnen worden gezegd dat de richtlijn wordt ondermijnd indien vreemdelingen die volgens de richtlijn niet, of niet langer mogen worden gedetineerd, toch nog via het strafrecht in het gevang kunnen belanden. Zo strikt zegt het Hof het niet, maar de hoogste rechter van de Unie geeft wel te kennen dat strafrechtelijke detentie het systeem van de richtlijn kan doorkruisen. In het Sagor arrest van december 201297 borduurt het Hof voort op de patronen die in de eerdere arresten El Dridi98 en Achughbabian99 waren uitgezet. a. Het Hof van Justitie baseert zijn visie op het volgende uitgangspunt: de strafrechtelijke wetgevende en uitvoerende bevoegdheden van de lidstaten vallen buiten het bereik van het Unierecht, maar toch mogen lidstaten bij de uitoefening van die nationale bevoegdheden niet het nuttig effect ontnemen aan de Terugkeerrichtlijn (El Dridi, r.o. 53 - 56). b. Uit de Achughbabian-zaak (r.o. 28) blijkt dat – op zichzelf beschouwd – de richtlijn zich er niet tegen verzet
dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld om het plegen van een dergelijke inbreuk op de nationale verblijfsvoorschriften tegen te gaan en te bestraffen. Maar ten aanzien van gevangenisstraf is het Hof in Achughbabian, r.o. 37, duidelijk: ‘Het is evident dat de oplegging en de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure van richtlijn 2008/115 niet bijdragen tot de uitvoering van de verwijdering, die met deze procedure wordt nagestreefd, te weten de fysieke verwijdering van de betrokkene uit de betrokken lidstaat.’ c. Een bijna letterlijk gelijkluidende overweging formuleert het Hof in r.o. 44 van het Sagor-arrest als het gaat om huisarrest. Aannemelijk is dat het Hof dit oordeel uitstrekt tot elke vorm van vrijheidsbeneming, of die nu wordt betiteld als gevangenisstraf, huisarrest of iets anders. Men kan ervan uitgaan dat de overwegingen van het Hof die zijn gegeven voor specifieke vormen van vrijheidsbeneming (gevangenisstraf, huisarrest) van toepassing zijn op alle vormen van strafrechtelijke vrijheidsbeneming, hoe ook genaamd. Dus mede op vervangende hechtenis bij geldboete. Dat is ook het uitgangspunt van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.100 d. Van elke vorm van strafrechtelijke vrijheidsbeneming kan derhalve worden gezegd dat deze volgens het Unierecht alleen dan toelaatbaar is als die vrijheidsbeneming fysieke verwijdering van de betrokkene uit de lidstaat niet belemmert. Daarvoor moet volgens het Achughbabian arrest, tweede dictum, worden vastgesteld dat de bij de richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast. Een voorbeeld van een Nederlandse strafbepaling die illegaal verblijf met gevangenis bedreigt is artikel 197 Sr (verblijf in weerwil van ongewenstverklaring). Volgens de Hoge Raad101 betekent de Hof jurisprudentie dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met artikel 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslis-
sing dient blijk te geven.102 Een op 7 januari 2013 door de Nederlandse regering ingediend wetsontwerp tot strafbaarstelling van illegaal verblijf103 introduceert een strafbepaling die illegaal verblijf niet met gevangenisstraf maar met een geldboete bedreigt. Voor zover het gaat om deze toegevoegde strafbepaling is het wetsontwerp dus in overeenstemming met de richtlijn.104 Mogen asielzoekers hangende de behandeling van hun aanvraag worden gedetineerd? Wie om asiel vraagt heeft op die enkele grond ingevolge het Unierecht rechtmatig verblijf.105 Dat betekent onder meer dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is en dat een eventuele Unierechtelijke grondslag voor detentie hangende de asielprocedure moet worden gezocht in de Opvangrichtlijn. Dit geldt voor het tijdvak tussen de indiening van dat verzoek en de vaststelling van de beslissing in eerste aanleg over dat verzoek of, in voorkomend geval, de beslechting van het eventuele beroep tegen die beslissing.106 De relevante bepalingen in de huidige Opvangrichtlijn richtlijn zijn echter tamelijk vaag. Duidelijker is de herziene versie van de Opvangrichtlijn (zie boven) die een uitputtende lijst bevat van gronden waarop detentie toelaatbaar is. In het Arslan arrest107 heeft het Hof van Justitie de huidige Opvangrichtlijn zodanig uitgelegd, dat een asielzoeker die pas asiel had gevraagd nadat hij al op rechtmatige wijze in bewaring was gesteld, in detentie mag blijven, wanneer na een beoordeling in het individuele geval van alle relevante omstandigheden blijkt dat dit verzoek is ingediend met als enig doel de uitvoering van het terugkeerbesluit uit te stellen of te verijdelen en dat het objectief noodzakelijk en evenredig is om de bewaringsmaatregel te handhaven ter vermijding dat de betrokkene zich definitief aan zijn terugkeer onttrekt. De Afdeling gaat ervan uit dat detentie van asielzoekers hangende hun asielprocedure wel rechtmatig is. In een reeks uitspraken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld dat het dossier van de vreemdelingenbewaring zowel uit het oogpunt van kenbaarheid als uit een oogpunt van toetsbaarheid stukken dient te bevatten die uitdrukkelijk blijk geven van een concrete afweging met betrekking tot het toepassen van de maatregel in relatie tot een ingediende asielaanvraag.108
87. Zie nader Pieter Boeles: De nieuwe
92. Zie nader Thomas Spijkerboer: ‘Wij zijn
95. Zgn. Terugkeerrichtlijn, 2008/115/EG.
r.o.. 4.7.
Visumwet, Asiel- en Migrantenrecht 2013,
hier’. Gelijke behandeling van niet uitzetba-
96. Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr. 2
103. Kamerstukken II 2012/2013, 33 512.
p. 200-206.
re vreemdelingen? NJB 2013/1204, afl. 19,
en Kamerstukken II 2012/13, 33 512, nr. 3.
104. Zie voor uitvoeriger beschouwingen P.
88. Visa voor kort verblijf worden beheerst
p. 1254 - 1262. Zie over de Europees- en
97. Hof van Justitie EU 6 december 2012,
Boeles, Strafbaarstelling van illegaal verblijf
door Europees recht, nl. de Visumcode,
internationaalrechtelijke aspecten van de
Sagor, zaak C-430/11, JV 2013/61, noot
en het Unierecht, A&MR 2013 p. 64 – 68.
Verordening 810/2009.
opvang van asielzoekers de dissertatie van
Boeles.
105. ABRvS 4 oktober 2011, JV 2011/489,
89. ‘Vreemdelingen, hier te landen aanko-
Lieneke Slingenberg, Lieneke Slingenberg:
98. Hof van Justitie EU 28 april 2011, El
met noten van Boeles en Larsson.
mende, zullen de paspoorten, waarvan zij
Between Sovereignty and Equality. The
Dridi, zaak C-61/11, JV 2011/242, noot
106. HvJ EU 30 mei 2013, Arslan, JV
houders zijn, onderwerpen aan het visa van
Reception of Asylum Seekers under Inter-
Boeles.
2013/248, noot G.N. Cornelisse, eerste
den secretaris van staat, en niet weder
national Law (Proefschrift VU, Migration
99. Hof van Justitie EU 6 december 2011,
dictum.
kunnen vertrekken, dan na dat op dezelfe
and Law Series 11, 2012, te verschijnen bij
Achughbabian, zaak C-329/11, JV
107. HvJ EU 30 mei 2013, Arslan, JV
wijze zal zijn gekonstateerd, werwaarts zij
Hart Publishing in 2013).
2012/75, noot Van Dokkum.
2013/248, noot G.N. Cornelisse, tweede
voornemens zijn te reizen.’
93. Adviescommissie voor Vreemdelingen-
100. Kamerstukken II 2012/2013, 33 512,
dictum.
90. HR 21 september 2012, JV 2012/458,
zaken, Waar een wil is, maar geen weg,
nr. 3 (MvT), p. 6 .
108. Zie bijvoorbeeld ABRvS 12 september
noot Slingenberg, RV 2012, 88, noot Wer-
bijlage bij Kamerstukken II 2012-2013,
101. HR (strafkamer) 21 mei 2013, JV
2012, JV 2012/446, ABRvS 8 oktober
ner.
19637, nr. 1721.
2013/218, noot C.A.F.M. Grütters, r.o.
2012, JV 2012/485 en ABRvS 5 april 2013,
91. HR 23 november 2012, JV 2013/115,
94. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr.
4.3.1.
nr. 201300956/1/V3.
RV 2012, 84, beide met not Minderhoud.
1721.
102. Vgl. HR 21 mei 2013, LJN BY3151,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2461
Migratierecht
De fundamentele normen voor de procedurele bescherming die ten aanzien van vreemdelingenbewaring moet worden geboden staan in het Handvest voor de Grondrechten van de EU. Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden aldus de grote kamer van het Hof van Justitie EU in het arrest Åkerberg.109 De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. De rechten van de verdediging worden zowel in artikel 47 Handvest110 als in artikel 41 Handvest111 gewaarborgd. De Afdeling beschouwt voor zaken van vreemdelingendetentie artikel 6 Handvest als een lex specialis van artikel 47 Handvest.112 De Afdeling heeft in juli 2013 met een verwijzing naar het Handvest aan het Hof de vraag gesteld, of schending van het verdedigingsbeginsel bij een beslissing, de vreemdelingenbewaring na 6 maanden nog eens met 12 maanden te verlengen, automatisch tot gevolg moet hebben dat de bewaring wordt opgeheven.113 Met gebruikmaking van de gevraagde spoedprocedure heeft het Hof al op 10 september 2013 antwoord gegeven.114 De bewaring hoeft niet automatisch te worden opgeheven omdat dit in strijd met het doelmatigheidsvereiste zou kunnen zijn. Waar het om gaat is of de schending van het verdedigingsbeginsel, gelet op alle feitelijke en juridische omstandigheden van het geval, daadwerkelijk de betrokkene de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat deze administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben. Het Handvest speelde ook een rol bij een uitspraak van de Afdeling volgens welke de rechtbanken het beroep tegen het Terugkeerbesluit en het beroep tegen de op grond daarvan opgelegde vreemdelingenbewaring gelijktijdig dienen te behandelen. De Afdeling overwoog: ‘Artikel 6 van het Handvest vergt daarom dat de rechtbank gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig ingestelde beroepen tegen een separaat terugkeerbesluit en een maatregel van bewaring gelijktijdig behandelt, ook indien de vreemdeling daar niet uitdrukkelijk om heeft verzocht.’ 115 In de verslagperiode van deze kroniek heeft ook het EHRM enkele uitspraken gedaan over procedurele rechtsbescherming bij vreemdelingenbewaring. In het arrest Firoz Muneer116 stelt het EHRM vast dat de vreemdeling recht heeft op een spoedige inhoudelijke beslissing van de rechter over de rechtmatigheid van de detentie, ook als de betrokkene inmiddels is vrijgelaten. Dat is alleen anders wanneer de vrijlating op korte termijn na de inbewaringstelling plaatsvond. In de zaken Djalti117 en Abdi118 specificeert het EHRM zijn eerdere rechtspraak over relevantie van het niet-meewerken aan uitzetting.
Vreemdelingendetentie nationaal De al langer lopende discussie over vreemdelingenbewaring in Nederland werd aangewakkerd door de zelfmoord van de Russische asielzoeker Alexander Dolamtov in het detentiecentrum in Rotterdam op 17 januari 2013. Het rapport van de Inspectie voor Veiligheid en Justitie van 28 maart 2013119 geeft een ontluisterend beeld. De Inspectie stelt vast dat er sprake is van problemen in het systeem in
2462
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
de aanloop naar en bij de uitvoering van vreemdelingenbewaring; het gaat dus niet om een bedrijfsongeval maar om een ingebakken probleem. Bovendien waren deze problemen voor een belangrijk deel bekend bij de betrokken instanties. Opmerkelijk zijn met name vier bredere punten; de inspectie zelf benoemt er slechts een als zodanig: ž De ict-systemen bevatten ‘summiere, onduidelijke en soms zelf onjuiste informatie’ (p. 8, 17-18). Dat weten de betrokkenen, en in het geval van Dolmatov belde een ambtenaar, zoals gebruikelijk, een ander onderdeel van de ‘vreemdelingenketen’ om informatie, waarvan hij wist dat die onjuist kon zijn, te checken. Maar hij kreeg van zijn collega dezelfde, onjuiste informatie (p. 47-48) waardoor niet duidelijk werd dat Dolmatov helemaal niet in vreemdelingenbewaring had mogen zitten omdat hij hangende een ingesteld beroep rechtmatig in Nederland verbleef. ž Dolmatov werd in vreemdelingenbewaring gesteld niet nadat was vastgesteld dat de uitzetting niet op andere wijze (met een lichter middel zoals een meldingsplicht) kon worden veilig gesteld, maar omdat vreemdelingenbewaring mogelijk was (p. 49, 54). Dit biedt een illustratie van de veel bredere kritiek dat vrijheidsberoving van vreemdelingen niet als ultimum remedium wordt beschouwd, maar als een routine beheersmaatregel.120 ž Formulieren, waaronder een ambtsedig proces-verbaal van een Hulpofficier van Justitie, bevatten onjuiste informatie, die inhield dat Dolmatov niet eerder contact met een raadsman had en geen voorkeursraadsman had. De formulieren maken het verleidelijk om onjuiste informatie in te vullen, omdat voor juiste informatie het vakje ‘anders’ moet worden aangevinkt, waarna er eigen tekst moet worden ingevuld (p. 51, 54-55). Was wel contact met zijn advocaat opgenomen, dan had die kunnen melden dat Dolmatov rechtmatig verblijf had en dus niet in vreemdelingenbewaring hoorde te zitten. Uit de jurisprudentie blijkt dat de juistheid van het proces-verbaal vaker ter discussie staat, wat problematisch is gezien de bewijskracht die van een op ambtseed opgemaakt procesverbaal uitgaat.121 ž Medisch personeel op eerstelijns-niveau neemt zelf de beslissing dat medische problemen wel meevallen (p. 61-63). Gezien de al langer bestaande zorgen over de kwaliteit en de daarmee samenhangende kwantiteit van de medische zorg van gedetineerde vreemdelingen gaat het ook hier niet (of niet alleen) om individuele fouten, maar om onzorgvuldigheden die in het systeem ingebakken zitten.122 Wat treft aan het nauwgezette rapport is dat de vreemdelingenketen metterdaad een keten is: ambtenaren voeren met soms ontroerende toewijding hun taakje uit, maar voor het geheel is niemand verantwoordelijk. De simpele vraag ‘Kan Dolmatov in bewaring genomen worden?’ had bij een integrale beoordeling op alle vlakken ontkennend beantwoord moeten worden, omdat bewaring niet rechtmatig was (Dolmatov was niet uitzetbaar), niet proportioneel (geen ultimum remedium), en omdat Dolmatov niet zonder meer detentiegeschikt was (want suïcidaal). De beleidsreactie van de staatssecretaris123 stelt op juist dit punt niet gerust. Er is wel sprake van ‘keteninfor-
Ambtenaren voeren met soms ontroerende toewijding hun taakje uit, maar voor het geheel is niemand verantwoordelijk matisering’, ‘systematische kwetsbaarheidsanalyse’ en ‘compenserende maatregelen in het primaire proces’ – allemaal op zichzelf belangrijk – maar ambtenaren verantwoordelijkheid laten nemen voor een dossier, in plaats van voor een element ervan, zit er niet bij. De aanbeveling van de Inspectie die er het dichtst bij komt (‘Versterk het bewustzijn dat de verantwoordelijkheden van de partners niet ophouden bij de grenzen van de eigen organisatie’) neemt de staatssecretaris over, maar de uitwerking gaat uitsluitend over de vorige aanbeveling inzake het M118-formulier.124 In een breder beleidsdocument van 13 september 2013125 geeft de staatssecretaris aan dat hij vreemdelingenbewaring als ultimum remedium wil gebruiken, en alleen na een individuele afweging. Opmerkelijk is dat detentie voor specifieke groepen (m.n. kinderen) nog meer als ultimum remedium (hoe zeg je dat; ultissimum remedium?) zal fungeren, hetgeen de vraag opwerpt hoe ultiem de remedie voor meerderjarigen dan eigenlijk is. Ook verdient vermelding dat de Vreemdelingenwet al sinds 1966 bepaalt dat bewaring alleen wordt
toegepast als het belang van de openbare orde dat vordert,126 zodat het geen nieuws zou moeten zijn als de staatssecretaris dat ook alleen wil gaan doen als de openbare orde bewaring vordert (of, in goed Nederlands, als ultimum remedium).
Besluit Van een afstand bezien hangt migratierecht aan elkaar van incidenten – van Sahar tot Mauro, van tentenkampen tot Dolmatov. De beleidsdoelstellingen die met het migratierecht worden nagestreefd zijn ruim bemeten (het regelen van menselijke beweging), terwijl dat gebeurt met de gebruikelijke, beperkte middelen van de democratische rechtsstaat (vergunningen, handhaving). Doordat betrokken politici steeds stoerdere taal uitslaan, worden de pretenties van het beleid zo niet omvangrijker dan in ieder geval nadrukkelijker. De spanning tussen doelen en middelen wordt op die manier steeds scherper, zodat het aantal incidenten er niet kleiner op zal worden.
109. HvJ EU 26 februari 2013, Åkerberg
meer het recht op een doeltreffende voor-
120. Adviescommissie voor Vreemdelingen-
122. O.m. European Committee for the
Fransson, zaak C-617/10, r.o. 21.
ziening in rechte waarborgt, waaronder het
zaken: Vreemdelingenbewaring of een
Prevention of Torture and Inhuman or
110. HvJ EU 6 november 2012, Otis, zaak
recht op een spoedige rechterlijke beslissing
lichter middel? Den Haag, mei 2013. Nati-
Degrading Punishment: Report to the
199/11, r.o. 48.
over de rechtmatigheid van een maatregel
onale ombudsman: Vreemdelingenbewa-
Government of the Netherlands, Stras-
111. HvJ EU 22 november 2012, M.M.
van bewaring. In een zodanig geval vormt
ring: strafregime of maatregel om uit te zet-
bourg, 9 August 2012, CPT/Inf(2012)21, p.
Zaak C-277/11, r.o. 81 – 86.
art. 6 van het Handvest daarom een lex
ten, 2012/105, 7 augustus 2012. Amnesty
33-34. De staatssecretaris stelde een onder-
112. ABRvS 17 april 2013, JV 2013/200,
specialis van art. 47 van het Handvest,
International: The Netherlands: The Deten-
zoek in naar de medische zorg rond de
r.o. 4.3 :’Het EHRM heeft in onder meer het
zodat niet aan deze laatste bepaling
tion of Irregular Migrants and Asylum-See-
uitzetting van een minderjarige asielzoeker,
arrest van 9 juli 2009, Mooren tegen Duits-
behoeft te worden getoetst.’.
kers, June 2008, AI Index
antwoord Kamervragen 8 augustus 2013
land, nr. 11364/03, punt 106 (www.echr.
113. ABRvS 5 juli 2013, JV 2013/292.
EUR/35/02/2008. Amnesty International
op kamervragen van Hijum, Kamerstukken
coe.int), overwogen dat art. 5, vierde lid,
114. HvJ EU 10 september 2013, G. en R.,
Nederland: Vreemdelingendetentie in
II 2012/13, 2938.
van het EVRM ook, nadat gebruik is
zaak 383/13 PPU.
Nederland: Mensenrechten als maatstaf,
123. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr.
gemaakt van het recht een voorziening te
115. ABRvS 17 april 2013, JV 2013/200,
September 2013.
1648.
vragen, het recht behelst op een spoedige
r.o. 8.4.5.
121. ABRvS 2 februari 2011, JV 2011/125:
124. T.a.p. p 6-7.
rechterlijke beslissing over de rechtmatig-
116. EHRM 11 april 2013, JV 2013/216,
pv niet juist gebleken. ABRvS 25 augustus
125. Kamerstukken II 2012/13,19 637, nr.
heid van de detentie. Dat betekent dat in
noot G.N. Cornelisse.
2010, JV 2010/398: pv niet juist gebleken.
1721.
het geval dat met een aan een vreemdeling
117. EHRM 12 maart 2013, JV 2013/143.
Van de volledigheid en juistheid van een pv
126. Zie nader A.H.J. Swart: De toelating
opgelegde maatregel van bewaring het
118. EHRM 9 april 2013, JV 2013/164.
wordt uitgegaan, behalve als de vreemde-
en uitzetting van vreemdelingen, Kluwer,
recht van de Unie ten uitvoer wordt
119. Bijlage bij Kamerstukken II 2012-
ling tegenbewijs levert: ABRvS 15 februari
Deventer 1978, p. 317-318.
gebracht, art. 6 van het Handvest onder
2013,19 637, nr. 1648.
2010, JV 2010/135.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2463
2117
Belastingrecht
Kroniek van het belastingrecht Rens Pieterse1 De ontwikkelingen op het terrein van het belastingrecht zijn nauwelijks bij te benen. De wetgever heeft weer een heel aantal nieuwe belastingen uitgevonden waarbij soms onomwonden in de toelichting wordt vermeld dat de primaire doelstelling budgettair van aard is. Massale bezwaarprocedures van inhoudingsplichtigen b;even niet uit. En eindelijk bleek de tijd dan rijp om het mes in de hypotheekrenteaftrek te zetten.
Ook het afgelopen jaar zal het voor menigeen een enorme krachtinspanning zijn geweest om de ontwikkelingen op het terrein van het belastingrecht bij te houden. ‘Bij generalisten kan het gevoel bestaan dat van hen welhaast het onmogelijke wordt gevraagd.’2 De verschillende machinerieën die de rechtsontwikkeling aanjagen, draaien op volle toeren. Zo heeft de wetgever (wederom) verschillende nieuwe belastingen ‘uitgevonden’, zoals de veelbesproken verhuurderheffing en de tijdelijke resolutieheffing die banken moet treffen. Deze belastingen – wat versluierd heffingen genoemd – worden nodig geacht om de noden van de schatkist te ledigen. Dat zal zo zijn, maar er bestaat ook weerstand tegen deze en andere maatregelen. Zo hebben ruim 10.000 inhoudingsplichtigen een bezwaarschrift ingediend tegen de zogeheten eenmalige crisisheffing,3 een maatregel die in de kroniek van vorig jaar is besproken.4 Ook de aangekondigde verhoging van (onder meer) de bieraccijns stuit op verzet.5 De in de media als bezuinigingen gepresenteerde ingrepen blijken in de praktijk overigens vooral lastenverzwaringen te zijn. De collectieve lasten zijn de afgelopen tijd stevig toegenomen.6 Daar zal het niet bij blijven, omdat een nieuw pakket aan ‘bezuinigingen’ in circulatie is gebracht.7 Het materiële belastingrecht, dat in het eerste deel van deze kroniek de revue passeert, is op verschillende terreinen opgeschud. Zo bleek de tijd – eerder dan verwacht – rijp om het mes in de hypotheekrenteaftrek te zetten. Ook de fiscale facilitering van pensioenopbouw zal worden beperkt. De Commissie inkomstenbelasting en toeslagen (Commissie Van Dijkhuizen) heeft onlangs interessante voorstellen gedaan, maar de kans dat zij worden ingevoerd moet niet al te groot worden geacht. Daarom zal ik slechts enkele voorstellen belichten. Dat multinatio-
De wetgever heeft (wederom) verschillende nieuwe belastingen ‘uitgevonden’ 2464
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
nals nauwelijks vennootschapsbelasting betalen, valt slecht en blijft dan ook niet onbesproken. De andere ontwikkelingen die zich op het terrein van de vennootschapsbelasting hebben voltrokken, laten zich moeilijk samenvatten; aan niet meer dan enkele nieuwsfeiten besteed ik aandacht. Dat geldt ook voor de ontwikkeling van de overdrachtsbelasting. In deze inleiding noem ik ook – om een microkosmos te betreden – het initiatiefwetsvoorstel dat moet bewerkstelligen dat parkeerbelasting voortaan per minuut wordt vastgesteld, om ‘onnodige betaling voor het gebruik van de openbare ruimte’ te voorkomen.8 Op deze parlementaire oprisping en andere gebeurtenissen die de stand van het belastingrecht bepalen waarmee lagere overheden te maken hebben, ga ik verder niet in. De parkeerbelasting brengt mij op een ontwikkeling in de sfeer van het formele belastingrecht. De Belastingdienst heeft het nodig gevonden alle parkeergegevens over 2012 op te vragen van mensen die bij een parkeerautomaat op kenteken parkeerden.9 Met deze gegevens in de hand kan de Belastingdienst controleren of degenen die over een auto van de zaak beschikken niet méér privékilometers maken dan zij via hun rittenadministratie opgeven, vooral om de befaamde bijtelling10 te vermijden. Dat de Belastingdienst werk maakt van de controle daarvan, blijkt ook uit andere berichten in de media. Zo heeft hij het aantal controles met camera’s die kentekens vastleggen flink opgevoerd, onder meer om openstaande belastingschulden te innen.11 De kentekengegevens worden bewaard.12 Het behoeft geen betoog dat daardoor de privacy van belastingplichtigen onder druk komt te staan, zo niet geschonden wordt.13 In het deel dat over formeel belastingrecht gaat, komen (echter) andere ontwikkelingen aan de orde: de poging om de effectiviteit van verzuimboetes te vergroten, de aanscherping van het bodem(voor)recht, de voorstellen om het formele verkeer tussen belastingplichtige en Belastingdienst te vereenvoudigen, de tijdelijke versoepeling van de inkeerregeling, alsmede enkele bewegingen die op het gebied van het belastingprocesrecht zijn waar te nemen. In deze kroniek is ook plaats ingeruimd voor enige wederwaardigheden die de beoefening van de belastingwetenschap betreffen. Op deze plaats wijs ik op de indruk-
wekkende studie die P.H.J. Essers heeft geschreven over het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime.14 In de laatste kolommen van deze kroniek ga ik niet (verder) in op dit boek, maar besteed ik aandacht aan de inhoud van de fiscaal relevante proefschriften die het afgelopen kroniekjaar zijn verschenen.
1 Materieel belastingrecht 1.1 Eigen woning In de vorige kroniek is melding gemaakt van het voornemen van het kabinet om de renteaftrek voor nieuwe ‘hypotheken’ die ter zake van een eigen woning zijn afgesloten, te beperken. Dat voornemen is werkelijkheid geworden door de Wet herziening fiscale behandeling eigen woning.15 Deze wet resulteert erin dat de rente die ziet op een eigenwoningschuld die na 1 januari 2013 is ingegaan, voortaan alleen aftrekbaar is als die schuld in maximaal 360 maanden ten minste volgens een annuïtair aflossingsschema wordt afgelost.16 De wetgever heeft ervoor gekozen om bestaande eigenwoningschulden ongemoeid te laten.17 Het overgangsrecht dat daartoe in het leven is geroepen, vervalt per 1 januari 2044.18 De wetswijziging levert op termijn ruim € 5 miljard per jaar op. De budgettaire opbrengst is in de eerste jaren gering, ‘omdat in het begin van de looptijd van de lening het grootste deel van de annuïteit uit rentekosten bestaat en maar voor een klein deel uit aflossing’.19 De Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft laten weten ‘zich ernstig zorgen (te maken) over de uitvoering van deze regeling’. De wet wordt ‘buitengewoon complex’ genoemd. Het is ‘nauwelijks nog te doorgronden en zal in de praktijk
Het kabinet heeft besloten de pensioenambitie te verlagen onuitvoerbaar blijken te zijn’.20 Ook emeritus hoogleraar belastingrecht L.G.M. Stevens heeft zich bijzonder kritisch betoond over de nieuwe regeling voor de aflossing van de eigenwoningschuld.21 De Eerste Kamer heeft er weliswaar op aangedrongen dat de nieuwe regels worden versoepeld,22 maar de kans dat daaraan gehoor zou worden gegeven was klein en is inmiddels verkeken.23 Wel is bij tweede nota van wijziging een faciliteit voor zogenoemde restschulden in de wet opgenomen.24 Deze faciliteit houdt in dat de rente over schulden die resteren nadat een eigen woning is vervreemd gedurende maximaal tien jaar aftrekbaar blijft. Het gaat om de rente betaald ter zake van restschulden ontstaan in de periode van 29 oktober 2012 tot en met 31 december 2017.25 De restschuldfaciliteit loopt derhalve tot 1 januari 2028. ‘De faciliteit doet wel wat vreemd aan, omdat niet is vereist dat op de restschuld wordt afgelost. En dit terwijl het beleid er juist op is gericht om aflossing te stimuleren’, aldus een belastingexpert.26 1.2 Wetsvoorstel aanpassing Witteveenkader 2015 De kosten die samenhangen met de fiscale facilitering van aanvullend pensioen zijn het afgelopen decennium gestegen door het oplopen van het bedrag aan fiscaal aftrekbare pensioenpremies. Het kabinet heeft besloten de pensioenambitie te verlagen. Daardoor kan de positie van de overheidsfinanciën verbeteren. Om dat te realiseren is voorgesteld het huidige Witteveenkader aan te passen.27 Zo zal het
Auteur
6. C.A. de Kam, ‘Een dreigend gat in de
Kamerstukken II 2012/13, 33 542, nr. 1
woning: gammele, kwetsbare wetgeving’,
1. Mr. L.J.A. Pieterse is verbonden aan de
schatkist’ (Column), WFR 2013/626, p.
e.v.).
WFR 2013/459, p. 459.
Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Vrije
626-627.
13. ‘Elke automobilist kan verdacht zijn’,
18. Zie daarover M.J.J.R. van Mourik,
Universiteit te Amsterdam.
7. Het kabinet heeft onder meer zijn oog
NRC Handelsblad 7 augustus 2013, p. 7.
G.G.M. Snoeks en R. Stam, De herziene
laten vallen op de in zogenoemde stam-
Zie over onrechtmatig verkregen bewijs in
eigenwoningregeling, Deventer: Kluwer
Noten
recht-BV’s opgepotte ontslagvergoedingen
het belasting(proces)recht: P.J. Wattel,
2013, par. 3.1 e.v.
2. J.P. Boer, ‘Verander(en)de werkomgeving
(zie daarover Het Financieele Dagblad 25
‘Onrechtmatig verkregen bewijs’, NJB
19. Kamerstukken II 2012/13, 33 405, nr.
voor belastingadviseurs’ (Opinie), NTFR
juli 2013, p. 9 en Kamerstukken II 2013/14,
2012/2023, afl. 36, p. 2527.
3, p. 6.
2013/1547, p. 2.
33 752, nr. 3, p. 19-20).
14. Belast verleden. Het Nederlandse
20. Het commentaar is gepubliceerd in
3. Art. 32bd Wet op de loonbelasting
8. Kamerstukken II 2012/13, 33 587, nr. 2
belastingrecht onder nationaalsocialistisch
NTFR 2012/2318.
1964. De heffing bedraagt 16% van het
en P. de Bruin, ‘Hoe een kuiken een paasei
regime, Deventer: Kluwer 2012, onder
21. ‘Regelzucht in het kwadraat…’
in 2012 genoten loon uit tegenwoordige
legt ofwel het wetsvoorstel parkeerbelasting
meer besproken in RM Themis 2013/3, p.
(Column), WFR 2012/6971, p. 1283.
dienstbetrekking voor zover dat loon
betalen per minuut’, BB 2013/198.
139 e.v. en NJB 2013/2063, afl. 34, p.
22. ‘Hypotheekregels mogelijk soepeler’,
meer bedraagt dan € 150.000. Zie over
9. ‘Fiscus weet wie waar parkeert’, NRC
2321
NRC Handelsblad 19 december 2012, p. 27.
deze regeling D.V.E.M. van der Wiel-
Handelsblad 27 juli 2013, p. 2 en ‘Onjuist
15. Kamerstukken II 2012/13, 33 405, nr. 2.
23. ‘Dijsselbloem: regels hypotheken niet
Rammeloo, Loonheffingen, Deventer: Klu-
informeren kentekens onwettig’, NRC Han-
16. Art. 3.119a en 3.119c Wet inkomsten-
soepeler’, NRC Handelsblad 27 december
wer 2013, par. 20.12.4. Zie ook H. Vor-
delsblad 29 juli 2013, p. 7.
belasting 2001. Een handzaam overzicht
2012, p. 2.
ding, ‘Wat is eenmaligheid?’ (Column),
10. H.A. Elbert, De auto, zakelijk en privé,
van de wijzigingen van het regime is gege-
24. Art. 3.120a Wet IB 2001.
WFR 2013/386.
Den Haag: Sdu 2012, par. 3.1 e.v.
ven door J.E. van den Berg, ‘Fiscale wijzigin-
25. Kamerstukken II 2012/13, 33 405, nr.
4. ‘Kroniek van het belastingrecht’, NJB
11. ‘Kenteken met belastingschuld: hit!’,
gen rond de eigen woning’, FTV 2012/58,
18.
2012/2019, afl. 35, p. 2483.
NRC Handelsblad 31 juli 2013, p. 7.
p. 18-28. Zie ook zijn fiscale brochure: De
26. Het betreft M.J.J.R. van Mourik. Zie
5. Zie ‘Protest tegen bieraccijns door brouwers
12. Een wet om het bewaren van gescande
eigen woning, Deventer: Kluwer 2013. Zie
zijn in WPNR 2012/6953 gepubliceerde
is déjà vu’, NRC Handelsblad 2 augustus
kentekens van een wettelijke basis te voor-
verder J.A.M. Klinkert-Cino, ‘De nieuwe
verhandeling.
2013, p. 22. De in het Belastingplan 2014
zien, is in de maak (Wijziging van het Wet-
regels voor de aftrek van rente op eigenwo-
27. In het verleden heeft de Commissie
voorgestelde verhoging bedraagt 5,75% voor
boek van Strafvordering in verband met de
ningschulden’, FBN 2013/4.
Witteveen (1995) zich gebogen over het
alle alcoholhoudende dranken (Kamerstukken
regeling van het vastleggen en bewaren
17. Daarop is kritiek geleverd door P.G.H.
vraagstuk van flexibilsering en individualise-
II 2013/14, 33 752, nr. 3, p. 11-12).
van kentekengegevens door de politie, zie
Albert, ‘Wet fiscale behandeling eigen
ring van pensioenen.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2465
Belastingrecht
maximumopbouwpercentage worden verlaagd tot nog maar 1,75 per dienstjaar voor pensioenen op basis van middelloon (thans is dat 2,15%). De bekende eindloonregelingen blijven fiscaal toegestaan, maar het maximale jaarlijkse opbouwpercentage wordt verlaagd van 1,9% naar 1,55%. Ook zal een absolute grens worden gesteld aan het pensioengevend loon. Dat loon zal niet hoger mogen zijn dan € 100.000.28 Door deze ‘bezuinigingen’ zal iedereen vanaf 1 januari 2015 minder pensioen kunnen opbouwen.29 Een prominente fiscalist meent dat het in essentie om een prima wetsvoorstel gaat “dat bij voorkeur nog wel een tandje scherper zou mogen”.30 In de literatuur valt ook kritiek te beluisteren. Het in niet geringe mate versoberen van de huidige pensioennorm naar een niveau ter grootte van 70% van een afgetopt middelloon, wordt in strijd met pensioengedachte geacht.31 Ook in de Eerste Kamer zijn grote vraagtekens bij het voorstel geplaatst. Zo wordt gemeend dat de gevolgen van het voorgestelde kader niet goed in kaart zijn gebracht en dat premieverlaging niet te verwachten is. Het bezuinigingseffect van de operatie wordt met andere woorden betwist.32 1.3 Commissie Van Dijkhuizen Op 17 juni 2013 heeft de Commissie inkomstenbelasting en toeslagen – in de volksmond de Commissie Van Dijkhuizen genoemd – haar eindrapport ‘Naar een activerender belastingstelsel’ aangeboden aan de staatssecretaris van Financiën.33 In het najaar van 2012 verscheen – op verzoek van het kabinet – een interimrapport. Daarin stelde de Commissie onder meer voor met twee tarieven in box 1 te gaan werken. Bijna 12 miljoen belastingplichtigen zouden dan vallen onder het tarief van de eerste schijf van 37% en vanaf een inkomen van € 62.500 zou een tarief van 49% moeten gelden. In het eindrapport bepleit de Commissie onder meer dat het forfaitaire rendement in box 3, de belasting op vermogen, wordt verlaagd. De Commissie stelt voor om dit percentage – thans 4% – vast te stellen op het vijfjaarsgemiddelde van de rente op spaarrekeningen. Voor het jaar 2014 zou dit uitkomen op 2,4%. Een ander voorstel is om op termijn (wanneer ‘de verhuismobiliteit en de huizenprijzen weer duidelijk gaan stijgen’) de eigen woning34 geleidelijk over te hevelen naar box 3, met een nader te bepalen vrijstelling (p. 72). Verder stelt de Commissie voor de directeur-grootaandeelhouder (dga) op een meer evenwichtige manier in de heffing te betrekken. De onderneming die deze belastingplichtige (indirect) drijft is ondergebracht in (bijna altijd) een bv. De aandelen die hij in zijn bv houdt, vallen in box 2, het regime dat zogeheten winst uit aanmerkelijk belang belast. Deze belasting, die voordelen die ter zake van deze aandelen worden genoten tegen 25% in de heffing betrekt, kan tamelijk eenvoudig worden uitgesteld (door de overwinst op te potten in de vennootschap) of zelfs worden vermeden (door emigratie). De Commissie wil daaraan een einde maken en stelt voor de dga voort-
aan jaarlijks – bij wijze van voorheffing – te belasten. Zij stelt voor het jaarlijkse voordeel op forfaitaire wijze te bepalen, en wel op 2,4% van het zichtbare fiscale eigen vermogen van de vennootschap.35 Het tarief zou (dan) kunnen worden verlaagd naar 22%. In de landelijke pers is dit voorstel kritisch ontvangen.36 In enkele publicaties is betoogd dat dga’s (beter) kunnen worden verleid om de opgepotte winst uit te keren, bijvoorbeeld door het tarief dat in box 2 geldt tijdelijk te verlagen naar 15%.37 Dat zou de overheid meer belastinginkomsten opleveren. De hoogleraar belastingrecht E.J.W. Heithuis is echter ‘een groot voorstander’ van het voorstel van de Commissie.38 De staatssecretaris van Financiën heeft de Tweede Kamer laten weten dat het kabinet (pas) na afronding van het Belastingplan 2014 met een reactie op het eindrapport van de Commissie Van Dijkhuizen zal komen. De kabinetsreactie kan vóór 1 april 2014 worden verwacht.39 1.4 Belastingheffing internationale ondernemingen Nederland is een geliefde (fiscale) vestigingsplaats voor hoofdkantoren van internationale ondernemingen, maar ook van zogenoemde schakelvennootschappen die veelal – minder elegant – brievenbusfirma’s worden genoemd. Deze vennootschappen kunnen gebruikmaken van de deelnemingsvrijstelling en het uitgebreide Nederlandse verdragennetwerk om dubbele belasting te voorkomen en dat gaat gepaard met een flinke toename van de buitenlandse investeringen in ons land.40 Dat met de Nederlandse Belastingdienst vertrouwelijke afspraken vooraf over de toepassing van het recht (advance rulings) kunnen worden gemaakt, wordt eveneens als gunstig ervaren.41 Verder is Nederland als vestigingsplaats aantrekkelijk, omdat geen heffing van bronbelasting plaatsvindt ter zake van uitgaande rente- en royaltybetalingen. In het vlot geschreven boek Het belastingparadijs worden – door drie onderzoeksjournalisten – structuren met onder meer brievenbusfirma’s uit de doeken gedaan.42 Dat levert een ontluisterend beeld op, al wordt door fiscalisten – verblind als zij zijn door hun eigen métier – wel betoogd dat multinationals binnen de grenzen van het toelaatbare blijven door fiscaal de meest voordelige route te kiezen en dat daar niets onethisch aan is.43 Verder wijzen zij erop dat uit onderzoek blijkt dat brievenbusfirma’s € 3 tot 3,3 miljard per jaar bijdragen ‘aan de Nederlandse economie in de vorm van belastingen, loonkosten en diensten die zij inkopen bij zakelijke dienstverleners, al met al goed voor 8.800 tot 13.000 arbeidsplaatsen’.44 Dat ook enkele bekende concerns, zoals Google en Starbucks,45 profiteren van de voordelen die Nederland biedt,46 heeft tot de nodige ophef geleid in de media en later ook in de politiek.47 Zij zouden te weinig belasting betalen.48 In een brief aan de Tweede Kamer heeft de Staatssecretaris van Financiën te kennen gegeven dat ons land niet afwijkt van wat in dit opzicht internationaal gebruikelijk is. Het gaat om een internationaal probleem,
Mongolië heeft het heft in eigen handen genomen en zijn belastingverdrag met Nederland opgezegd 2466
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
zo meent de staatssecretaris. ‘Nederland (kan) dat niet alleen oplossen. Dat vergt een internationale aanpak met multilaterale maatregelen. Daar komt bij dat indien Nederland als enige maatregelen neemt, de concurrentiepositie van de hier gevestigde internationale bedrijven onnodig in het geding komt’.49 Inmiddels is duidelijk geworden dat de Staatssecretaris van Financiën de eisen die worden gesteld aan genoemde schakelvennootschappen zal aanscherpen.50 Mongolië heeft het heft in eigen handen genomen en zijn belastingverdrag met Nederland opgezegd.51 Een grote buitenlandse partij die investeerde in Mongolië bleek in te spelen op het belastingverdrag dat Nederland een paar jaar geleden met dat land heeft gesloten.52 Door deze ‘fiscale sluiproute’ lopen de Mongoolse autoriteiten belastinginkomsten mis en dat wordt – kennelijk – als te problematisch ervaren. De Staatssecretaris van Financiën heeft aangegeven te willen onderhandelen over een nieuw belastingverdrag.53 In de bekende gremia van de Europese Unie worden maatregelen voorbereid tegen belastingontwijking.54 ‘Europa’ loopt per jaar € 1.000 miljard aan belastinginkomsten mis, al kan dat bedrag niet meer zijn dan een slag in de lucht. Binnen de Europese Unie wordt vooral ingezet op het vergroten van transparantie, onder meer door automatische gegevensuitwisseling en de uitbreiding van de rapportageverplichting van ondernemingen. Ook in het kader van de OESO worden tal van initiatieven ontplooid om belastingontwijking – door treaty shopping en agressieve tax planning – te bestrijden.55 De (machtspolitieke) krachten die in dit verband worden ontketend, zullen ook gevolgen kunnen hebben voor bijvoorbeeld het voortbestaan van de Nederlandse innovatiebox,56 op grond waarvan ven-
nootschappen ter zake van zelf ontwikkelde immateriële activa niet meer dan 5% vennootschapsbelasting betalen.57 Het zou zomaar kunnen dat deze zeer aantrekkelijke regeling, die de overheid naar schatting structureel € 625 miljoen per jaar kost aan gederfde belastinginkomsten, onder internationale druk het veld zal moeten ruimen. 1.5 Capita selecta vennootschapsbelasting De Europese Commissie is van mening dat Nederland overheidsbedrijven die economische activiteiten ontplooien op dezelfde wijze aan vennootschapsbelasting moet onderwerpen als private ondernemingen. Het is zaak dat Nederland ervoor zorgt dat zowel directe als indirecte overheidsbedrijven in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken. De staatssecretaris van Financiën heeft bericht dat Nederland voornemens is om de wet aan te passen en deze (uiterlijk) per 1 januari 2016 in werking te laten treden.58 Hoe de wettelijke regeling eruit zal komen te zien, is nog niet duidelijk. In de kroniek van vorig jaar is aandacht besteed aan het fenomeen onzakelijke lening.59 Dat is een lening die dermate risicovol is dat zij door een onafhankelijke derde niet zou worden verstrekt. De Hoge Raad stelt als voorwaarde dat de schuldeiser op het moment van verstrekken van de lening aandeelhouder is in de schuldenaar.60 Als dat het geval is en ook aan de andere – in de rechtspraak ontwikkelde – voorwaarden is voldaan, is de consequentie dat een eventueel verlies op een dergelijke lening niet op de winst van de verschaffer ervan in mindering kan worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening, moet worden beoordeeld op het moment van het aangaan van de lening.61 Een zakelijke lening kan gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk
is gegeven door G.M.M. Michielse, ‘Mag
28. Kamerstukken II 2012/13, 33 610, nr.
moment’, Het Register 2013/4, p. 4 en de
46. Zie daarover ook de oratie van
3, p. 7.
Opinie van H.M.N. Schonis, ‘Het koninkrijk
A.C.G.A.C. de Graaf, ‘Excessieve gedragin-
het een beetje minder koopman zijn’, NTFR
29. Zie daarover ‘Miljardentegenvaller voor
der ficties’, FTV 2013/40, p. 3-4.
gen’ en internationaal fiscaal beleid, Den
2011/379, par. 3.
pensioenfonds op komst’, NRC Handels-
37. C.J.M. Zantboer, ‘Ga creatief met opge-
Haag: Sdu 2013.
53. Zie NTFR 2013/708.
blad 8 juni 2013, p. 2.
potte reserves om’, Het Financieele Dag-
47. G.T.K. Meussen, ‘Fiscale ethiek in
54. Zie daarover P. Kavelaars, ‘De EU en de
30. P. Kavelaars, ‘Wonderlijke wereld’
blad 5 juli 2013.
opmars’ (Opinie), NTFR 2013/210, p. 1-4.
OESO: ten strijde tegen belastingontwijking
(Column), Tijdschrift voor Pensioenvraag-
38. ‘Van Dijkhuizen en de dga’ (Opinie),
48. F. van Horzen hoopt dat de moraalgeest
I’, NTFR-B 2013/19, p. 14-19 en S.C.W.
stukken 2013/31, afl. 4.
NTFR 2013/1395, p. 1-2.
snel van het fiscale toneel verdwijnt (‘Weg
Douma, ‘Questions, questions’ (Column),
31. C.A.H. Luijken, ‘Aanpassing fiscaal
39. Brief van 10 juli 2013, NTFR
met moralisme!’ (Opinie), NTFR
WFR 2013/842, p. 842-843.
kader pensioen- en aanverwante regelingen
2013/1396.
2013/1038). Zijn opvatting is – terecht –
55. V. Meijerman, ‘Verslag congres ‘Onge-
in twee stappen’, FTV 2013/43, par. 10.
40. Bilaterale belastingverdragen en bui-
onder vuur genomen door R.H. Happé,
wenste belastingontwijking’, WFR
32. Kamerstukken I 2012/13, 33 610, nr. B.
tenlandse investeringen, CPB Policy Brief
‘Een ongepaste opinie: weg ermee!’ (Opi-
2013/7010, p. 900-904. Zie ook ‘Actieplan
33. ‘Fiscaal plan: goed voorstel, slechte tijd’,
2013/07.
nie), NTFR 2013/1621.
OESO tegen belastingontwijking’, NRC
NRC Handelsblad 19 juni 2013, p. 4-5. Zie
41. J. Vleggeert, ‘Stop met afgeven tax
49. Kamerstukken II 2012/13, 25 087, nr.
Handelsblad 19 juli 2013, p. 22.
over het (eind)rapport ook de themanum-
rulings aan brievenbusmaatschappijen’,
32, p. 7.
56. Art. 12b Wet VPB 1969.
mers van de tijdschriften WFR 2013/1028,
WFR 2013/916.
50. Zie de Kabinetsreactie op SEO-rapport
57. ‘Zijn wij nog zeker van ons belastingpa-
p. 1028 e.v. en MBB 2013/9.
42. Amsterdam: Business Contact 2013. In
Overige Financiële Instellingen en IBFD-rap-
radijs?’, NRC Handelsblad 1 augustus 2013,
34. Zie par. 1.1.
2011 stroomde er € 4.000 miljard via brie-
port ontwikkelingslanden van 30 augustus
p. 22.
35. J.A.G. van Es, ‘Forfaitair rendement
venbusfirma’s door Nederland.
2013 en ‘Plan belastingontwijking raakt
58. Zie de Brief van 21 mei 2013, NTFR
voor de ab-houder?’ (Column), WFR
43. Zie bijvoorbeeld: ‘Met de belastingcon-
fiscale branche niet’, NRC Handelsblad 3
2013/1085, p. 15.
2013/970, p. 970-971.
structies van Starbucks en Google is hele-
september 2013.
59. ‘Kroniek van het belastingrecht’, NJB
36. Zie onder meer het interview ‘Onderne-
maal niets mis’, De Volkskrant 14 april 2013.
51. Zie daarover het artikel ‘Mongolië
2012/2019, afl. 35, p. 2484.
mers maken nauwelijks fiscaal misbruik van
44. NRC Handelsblad 11 juni 2013, p. 22-23.
neemt unieke stap en verscheurt het ver-
60. Zie met name HR 3 mei 2013, nr.
hun BV’s’, Het Financieele Dagblad 25 juli
45. R.H. Happé, ‘Tax in the boardroom van
drag’, NRC Handelsblad 27 februari 2013,
11/03249, BNB 2013/170.
2013, p. 7, het redactioneel van W.J.M.
Starbucks’ (Column), WFR 2012/1666, p.
p. 22-23 en NTFR 2013/425, p. 27.
61. HR 25 november 2011, nr. 08/05323,
Vennix, ‘Verkeerd plan op het verkeerde
1666-1667.
52. Een beschrijving van de gang van zaken
BNB 2012/37. 62
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2467
Belastingrecht
De primaire doelstelling van deze heffing is budgettaire opbrengst te realiseren, zoals in de memorie van toelichting onomwonden wordt toegegeven handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening worden. In een arrest dat op 1 maart 2013 is gewezen, heeft de Hoge Raad deze opvatting gepreciseerd.62 Het is aan de inspecteur om feiten (en omstandigheden) aannemelijk te maken “waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd (…).” Deze overweging, die niet in de prijzen zal vallen wegens haar literaire schoonheid, bevat een rechtsregel die de inspecteur in een lastig parket brengt, al was het maar omdat een zakelijk handelende derde ‘heel vaak niet in beeld (zal zijn), zodat het referentiekader ontbreekt’.63 De aantrekkingskracht van de deelnemingsvrijstelling is al kort aan de orde gekomen.64 De voordelen uit hoofde van een (buitenlandse) deelneming (zoals dividend en winst behaald met de verkoop van een deelneming) zijn in beginsel van belastingheffing vrijgesteld omdat de deelneming zelf al in een winstbelasting is betrokken in haar land van vestiging.65 Als op een deelneming eerst niet en later – door een wijziging in de feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld het deelnemingspercentage – wel de deelnemingsvrijstelling van toepassing is (sfeerovergang), schrijft de Hoge Raad voor dat de voordelen uit hoofde van de deelneming moeten worden gecompartimenteerd, en wel in een deel dat ziet op de periode waarin de vrijstelling niet van toepassing was en een deel waarop de vrijstelling wel van toepassing is.66 Op 14 juni 2013 is duidelijk geworden dat de Hoge Raad de compartimenteringsleer van de hand wijst in de situatie waarin een sfeerovergang plaatsvindt door een wetswijziging en deze wijziging niet gepaard gaat met wettelijk overgangsrecht.67 De Hoge Raad stelt voorop dat indien de wetgever bij wijziging van een wetsbepaling in de wijzigingswet geen overgangsbepaling opneemt, moet worden uitgegaan van de hoofdregel van onmiddellijke werking van de gewijzigde bepaling. Verder oordeelt hij dat bij “afwezigheid van overgangsmaatregelen die afwijken van de hoofdregel van onmiddellijke werking (…) het niet aan de rechter (is) om in afwijking van de nieuw geldende wettekst de vóór die wijziging geldende wetsbepaling te blijven toepassen voor zover voordelen toerekenbaar zijn aan tijdvakken van voor die wetswijziging”.68 Dat bij een sfeerovergang die wordt veroorzaakt door een wetswijziging later gerealiseerde voordelen (en nadelen) niet wordt gecompartimenteerd, acht de staatssecretaris van Financien echter onwenselijk. Hij heeft bij persbericht te kennen gegeven een wetsvoorstel in te dienen “dat de compartimentering bij sfeerovergang wettelijk vastlegt door aan te knopen bij hetgeen is beschreven in de memorie van toelichting bij de Wet werken aan winst”.69 Het aangekondigde wetsvoorstel is ingediend (Wetsvoorstel compartimente-
2468
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
ringsreserve).70 Als dat voorstel de eindstreep haalt, en wet wordt, zullen de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad ongedaan zijn gemaakt. Het voorstel houdt namelijk in dat terugwerkende kracht aan de wetswijziging wordt verleend tot en met 14 juni 2013, de datum van het persbericht. Wat al wel is gerealiseerd, is dat de handel in vennootschappen die beschikken over een herinvesteringsreserve verder aan banden is gelegd.71 Ook de wet die uitstel van betaling ter zake van een exitheffing mogelijk maakt als een vennootschap zijn zetel naar een andere lidstaat van de Europese Unie verplaatst,72 is in 2013 aangenomen.73 Op welke wijze uitstel van betaling kan worden verkregen, is vastgelegd in een beleidsbesluit.74 1.6 Verhuurderheffing De verhuurderheffing,75 die sinds 1 januari 2013 geldt, mag gerust een noviteit worden genoemd.76 De wetgever introduceert (daarmee) een heffing van verhuurders over de waarde van hun voor verhuur bestemde huurwoningen in de gereguleerde sector. De primaire doelstelling van deze heffing is budgettaire opbrengst te realiseren, zoals in de memorie van toelichting onomwonden wordt toegegeven.77 De door de wetgever in de gereguleerde sector mogelijk gemaakte extra (inkomensafhankelijke) huurverhogingen om ‘scheefwonen’ tegen te gaan, leveren verhuurders weliswaar een potentiële meeropbrengst op van enkele procentpunten, maar deze extra verdiencapaciteit wordt door de verhuurderheffing afgeroomd. Zij wordt geheven van verhuurders die meer dan tien huurwoningen verhuren.78 Deze heffingvrije voet heeft tot doel verhuurders van slechts enkele woningen buiten de heffing te houden. Daarom zal de heffing drukken op ‘meer professionele verhuurders’.79 Het zal duidelijk zijn dat vooral woningcorporaties (zullen) worden belast. Het percentage van de beoogde opbrengst van de verhuurderheffing dat door deze instellingen zal (moeten) worden opgebracht, beloopt 93%.80 De staatssecretaris van Financiën heeft erop gewezen dat uit internationaal onderzoek volgt dat een belasting op onroerende zaken vergeleken met andere belastingen ‘het minst verstorende effect op het bruto binnenlands product per capita heeft’.81 Dat kan zo zijn, maar uit onderzoek dat de landelijke pers heeft gehaald, blijkt dat woningcorporaties deze heffing waarschijnlijk niet kunnen betalen en op hun vermogen zullen moeten interen.82 Dat de verhuurderheffing aftrekbaar is bij de berekening van de winst waarover vennootschapsbelasting is verschuldigd,83 is niet meer dan een pleister op de wonde. De minister voor Wonen en Rijksdienst meent evenwel dat ‘geen aanzienlijke terugval in het aantal investeringen (wordt) verwacht als gevolg van de verhuurderheffing, als deze gezien wordt in samenhang met de verruimingen in het huurbeleid’.84 Inmiddels is duidelijk dat de investeringen wel degelijk zullen teruglopen.85 De ver-
huurderheffing is daarom – op verzoek van de Eerste Kamer – voorlopig beperkt tot 2013.86 De verhuurderheffing levert dit jaar naar verwachting slechts € 13 miljoen op. Het is de bedoeling dat de heffing in de jaren 2014-2017 oploopt tot niet minder dan € 1,7 miljard. Het kabinet heeft verschillende modellen uitgewerkt om de verhuurderheffing ook voor deze jaren door de Tweede en Eerste Kamer te loodsen.87 Daar zal nog heel wat politiek duw- en trekwerk voor nodig zijn. 1.7 Wet bankenbelasting en Tijdelijke wet resolutieheffing 2014 De Wet bankenbelasting is op 1 oktober 2012 in werking getreden. In principe zijn alle in Nederland gevestigde banken onderworpen aan deze belasting, die het balanstotaal van banken in de heffing betrekt, nadat daarop enkele specifieke passiefposten in aftrek zijn gebracht (zoals gegarandeerde deposito’s). Slechts negen banken hebben afgelopen jaar aangifte gedaan, vanwege de in de wet opgenomen doelmatigheidsvrijstelling van € 20 miljard. Uit veldonderzoek blijkt dat deze belasting weliswaar als ‘vervelend’ wordt ervaren, maar dat de wet uitvoeringstechnisch goed in elkaar steekt.88 Begin juni 2013 heeft de minister van Financiën het wetsvoorstel Tijdelijke wet resolutieheffing 2014 bij de Tweede Kamer ingediend.89 Het voorstel voorziet in een nieuwe, tijdelijke heffing voor de bancaire sector over een andere grondslag dan de bankenbelasting, namelijk ter zake van gegarandeerde deposito’s die op 1 februari 2013 bij banken worden aangehouden. De belasting,90 die zal moeten worden opgebracht door in Nederland gevestigde banken, wordt in drie tranches geheven, en wel op 1 maart 2014, 1 mei 2014 en 1 juli 2014.91 Het tarief bedraagt telkens 0,075% van het bedrag van de gegarandeerde deposito’s.92 De spreiding van
In een geval waarin een geregistreerd partnerschap voor één dag was aangegaan met als doorslaggevend motief het ontgaan van overdrachtsbelasting, oordeelde de Hoge Raad dat sprake was van wetsontduiking de belasting over de eerste drie kwartalen van 2014 is in overleg met de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) gekozen.93 De belasting moet € 1 miljard opbrengen en vormt ‘onderdeel van het totale financieringspakket ten behoeve van de nationalisatie van SNS Reaal (…)’.94 ‘Voor zover aan de hand van de eerste aangifte in maart 2014 wordt ingeschat dat de beoogde budgettaire opbrengst niet zal worden behaald, zullen door het kabinet in 2014 voorstellen voor aanvullende maatregelen worden gedaan’.95 De nieuwe belasting vormt een post die bij het bepalen van de winst voor de heffing van vennootschapsbelasting niet in aftrek mag worden gebracht.96 Verder wordt in het wetsvoorstel zeker gesteld dat SNS Reaal ook na de nationalisatie aan de vennootschapsbelasting onderworpen blijft. 1.8 Overdrachtsbelasting De overdrachtsbelasting heeft tot doel het belasten van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken.97 Deze belasting kent sinds 15 juni 2011 niet langer één tarief, maar twee tarieven.98 Het nieuwe lage
62. HR 1 maart 2013, nr. 12/03088,
nrs. 1-4.
15, p. 10.
van ’s Gravensande, ‘Bankenbelasting:
BNB 2013/148.
71. Art. 12a Wet VPB 1969.
81. Kamerstukken II 2012/13, 33 407, nr.
Robuust en eenvoudig? Gebruikerservarin-
63. Aldus E.J.W. Heithuis in zijn noot in
72. Art. 25a Invorderingswet 1990.
3, p. 3.
gen met de Wet bankenbelasting’, WFR
BNB 2013/148.
73. Zie daarover M.P.A. Spanjers, ‘Uitstel
82. ‘Corporaties door kabinet in geldnood’,
2013/893.
64. Zie par. 1.4.
betaling exitheffingen aangenomen’, WFR
NRC Handelsblad 14 november 2012, p. 1.
89. Kamerstukken II 2012/13, 33 653, nrs.
65. Art. 13 Wet VPB 1969.
2013/645, p. 645 en M.V. Lambooij, ‘Exit-
83. Kamerstukken II 2012/13, 33 407, nr.
1-4.
66. Zie onder meer HR 2 juli 1986, nr.
heffing: nog steeds een hot topic?’, NTFR-B
6, p. 5.
90. Door M.P.A. Spanjers een ‘chantagebe-
23.444, BNB 1986/305.
2013/28, par. 5.
84. Kamerstukken II 2012/13, 33 405, nr.
lasting’ genoemd (‘Chantagebelasting’
67. HR 14 juni 2013, nr. 11/04538, V-N
74. Besluit van 10 juni 2013, NTFR
15, p. 10.
(Column), WFR 2013/210, p. 211).
2013/29.19. Kritiek op dit arrest is geleverd
2013/1320.
85. ‘Blok botst met Kamer over huurhef-
91. Art. 8.
door P.G.H. Albert, ‘(G)een applausje voor
75. Zie over deze heffing C. Bruijsten, ‘De
fing’, NRC Handelsblad 29 november 2012,
92. Art. 7.
de Hoge Raad (3)’ (Column), WFR
nieuwe verhuurderheffing’, FBN 2012/74,
p. 4 en ‘Crisis bij corporaties’, NRC Han-
93. Kamerstukken II 2012/13, 33 653, nr. 6.
2013/946, p. 946-947.
p. 7-12 en ‘Het huurdebat en de heffing
delsblad 30 november 2012, p. 2.
94. Kamerstukken II 2012/13, 33 653, nr.
68. Zie r.o. 3.3. Deze opvatting sluit aan op
van verhuurders’, Vastgoed Fiscaal & Civiel
86. De Wet verhuurderheffing is op 13 juli
3, p. 1.
de visie van A.O. Lubbers, ‘Wettelijk over-
2013/3, p. 1-5, alsmede G. Groenewegen,
2013 in werking getreden en werkt terug
95. Kamerstukken II 2012/13, 33 653, nr.
gangsrecht: goed regelen is noodzakelijk!’
‘Wet WOZ anno 2013’, MBB 2013/7-8,
tot en met 1 januari 2013 (Stb. 2013, 284).
3, p. 3. Zie ook Kamerstukken II 2012/13,
(Opinie), NTFR 2005/405 en M.H.C. Ruij-
par. 2.4.
De wet is meteen gewijzigd door de novelle
33 653, nr. 6.
schop, ‘Mankerend overgangsrecht bij
76. De wet die deze heffing dit jaar moge-
verhuurderheffing (Stb. 2013, 285). Deze
96. Art. 11.
aanpassing deelnemingsvrijstelling?’, WFR
lijk moet maken, is inmiddels goedgekeurd
laatste wet wijzigt de eerstgenoemde waar-
97. Art. 2, lid 1, Wet op belastingen van
2006/551, par. 5.
door zowel de Tweede als de Eerste Kamer.
door wordt bewerkstelligd dat de Wet ver-
rechtsverkeer. Zie over de wijzigingen in de
69. Zie de aankondiging van het Ministerie
77. Kamerstukken II 2012/13, 33 407, nr.
huurderheffing uitsluitend geldt voor het
Registratiewet G.J.C. Lekkerkerker, ‘De
van Financiën van 14 juni 2013 (V-N
3, p. 2.
jaar 2013.
registratiewet gewijzigd; naar een systeem
2013/29.30). Zie daarover: E.J.W. Heithuis,
78. Art. 4 Wet verhuurderheffing.
87. ‘Twee opties over voor belasten van
van elektronische registratie’, FBN 2013/26,
‘Applausje voor de Hoge Raad (2)’, WFR
79. Kamerstukken II 2012/13, 33 407, nr.
wooncorporaties’, NRC Handelsblad 15 juni
p. 3 e.v.
2013/866, p. 866-867.
3, p. 4.
2013, p. 5.
98. Art. 14 Wet op belastingen van rechts-
70. Kamerstukken II 2012/13, 33 713,
80. Kamerstukken II 2012/13, 33 405, nr.
88. S.G.J.W. van der Doelen en L.H. Storm
verkeer.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2469
Belastingrecht
tarief van 2% is sindsdien van toepassing op de verkrijging van woningen (en inmiddels – per 1 januari 2013 – ook op aanhorigheden die tot woningen behoren of gaan behoren99).100 Dit tarief is ingevoerd om het eigenwoningbezit te bevorderen en het vertrouwen in de woningmarkt te versterken. De wettelijke grondslag voor de tariefsverlaging is opgenomen in de Wet van 22 december 2011 houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten.101 Deze wetswijzing is op 1 januari 2012 in werking getreden en werkt terug tot en met 15 juni 2011. De beperking van de terugwerkende kracht tot 15 juni 2011 is volgens de Hoge Raad niet in strijd met het verbod van discriminatie zoals dat is neergelegd in internationale verdragen.102 De heffing van overdrachtsbelasting blijft onder meer achterwege indien een onroerende zaak wordt verkregen krachtens verdeling van een gemeenschap van goederen die is ontstaan door een huwelijk of een geregistreerd partnerschap.103 In een geval waarin een geregistreerd partnerschap voor één dag was aangegaan met als doorslaggevend motief het ontgaan van overdrachtsbelasting, oordeelde de Hoge Raad dat sprake was van wetsontduiking.104 De ‘vrijstelling’105 bij verdeling van een gemeenschap van goederen strekt er volgens de Hoge Raad niet toe ‘om aan degene die een onroerende zaak gaat verkrijgen de mogelijkheid te bieden de ter zake van die verkrijging verschuldigde overdrachtsbelasting naar believen te verijdelen’. Daarom verzetten doel en strekking van de regeling zich tegen toepassing van de ‘vrijstelling’ in een geval als het onderhavige, waarin een geregistreerd partnerschap naar de bedoeling van partijen is aangegaan voor een zo korte periode dat de door de wet aan dit partnerschap verbonden plichten geen reële praktische betekenis konden hebben. De ‘vrijstelling’ is derhalve niet van toepassing. Dat is wel het geval als buiten gemeenschap van goederen gehuwden in het zicht van echtscheiding of overlijden (alsnog) overgaan naar een huwelijk in (beperkte) gemeenschap van goederen, ook als die handeling uitsluitend door fiscale motieven is ingegeven.106 De wet is ook uitgerust met tal van ‘echte’ vrijstellingen (bijvoorbeeld in het kader van een interne reorganisatie107 of bij stedelijke herstructurering108). Zo bevat de wet een samenloopvrijstelling.109 Deze vrijstelling beoogt de samenloop van heffing van omzetbelasting en overdrachtsbelasting te vermijden door de overdrachtsbelasting onder voorwaarden terug te laten treden. De vrijstelling is van toepassing indien van rechtswege omzetbelasting is verschuldigd en de desbetreffende onroerende zaak nog niet als bedrijfsmiddel is gebruikt dan wel de onroerende zaak wel als zodanig is gebruikt en de verkrijger de in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek kan brengen. De voorwaarde dat de onroerende zaak niet als bedrijfsmiddel mag zijn gebruikt, heeft ‘nadelige gevolgen voor bijvoorbeeld projectontwikkelaars die gerealiseerde projecten aan beleggers leveren in verhuurde staat. Omdat het gerealiseerde project al door de projectontwikkelaar is verhuurd en daardoor in gebruik is genomen, kan de verkrijgende belegger geen beroep doen op de samenloopvrijstelling als hij de verschuldigde omzetbelasting geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen’.110 De van oudsher bestaande goedkeuring die
2470
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
inhoudt dat de vrijstelling toch kan worden toegepast wanneer een onroerende zaak binnen zes maanden na eerste ingebruikname of de ingangsdatum van de verhuur wordt verkregen, is – gelet op de stagnerende vastgoedmarkt – per 1 januari 2013 verruimd.111 De termijn is voorlopig verlengd tot 24 maanden, als de ingebruikname als bedrijfsmiddel of eerdere verhuur plaatsvindt op of na 1 november 2012.112
2 Formeel belastingrecht 2.1 Vergroten effectiviteit verzuimboete Uit heel wat wettelijke regels volgt dat de wetgever meent dat het gedrag van belastingplichtigen kan worden beïnvloed (instrumentalisme).113 In 2013 is aan deze verzameling een wettelijke bepaling toegevoegd.114 Deze bepaling tracht de effectiviteit van een verzuimboete bij aanslagbelastingen (zoals de inkomstenbelasting) te vergroten. Wie nalaat tijdig aangifte te doen, loopt de kans dat de inspecteur een boete oplegt, voordat hij overgaat tot het opleggen van de aanslag.115 Daarbij kan hij aankondigen dat de verzuimboete wordt gematigd indien de belastingplichtige alsnog binnen een gestelde termijn aangifte doet. Mocht de aangifte toch niet binnenkomen, dan blijft de verzuimboete in stand. De wetgever hoopt dat de inspecteur met deze bevoegdheid een instrument in handen heeft om ‘belastingplichtigen te belonen voor dan wel te prikkelen tot het gewenste gedrag, namelijk het doen van aangifte’.116 De eis dat een boete uiterlijk bij de aanslag moet worden opgelegd, blijft overigens gewaarborgd.117 2.2 Bodem(voor)recht Het Belastingplan 2013 bevat ook een – inmiddels wet geworden – voorstel dat het zogenoemde bodemrecht van de fiscus versterkt ten koste van met name pandhouders, leasemaatschappijen en leveranciers. Het bodemrecht is sinds de negentiende eeuw in de wet opgenomen. Het verschaft de fiscus de mogelijkheid om beslag te leggen op zaken van derden die zich op het moment van beslaglegging op de bodem van de belastingplichtige bevinden en daar als bedrijfsmiddel worden gebruikt.118 Deze ingrijpende bevoegdheid kan alleen worden toegepast ter zake van zakelijke belastingen, zoals loonheffing en omzetbelasting. De wetswijziging komt er kort gezegd op neer dat pandhouders of anderen die geheel of gedeeltelijk recht hebben op een bodemzaak, gehouden zijn de fiscus mededeling te doen van het voornemen hun rechten op deze bodemzaak uit te oefenen.119 De wetgever wil daarmee voorkomen dat het verhaalsrecht van de fiscus illusoir wordt, omdat de pandhouders en andere rechthebbenden (degenen die de eigendom hebben voorbehouden, huurverkopers en dergelijke) de bodemzaken in veiligheid brengen voordat de fiscus zijn voorrecht heeft kunnen uitoefenen. In de praktijk komen ook andere ‘constructies’ voor. Zo kan de bodem worden ‘weggeschoven’, zoals dat wordt genoemd. De onderneming wordt dan stilgelegd en de bank of pandhouder huurt de bodem van de belastingschuldige (bodemverhuurconstructie). Ook dan vist de fiscus achter het net, omdat geen sprake meer is van bodemzaken van de belastingschuldige. Met de invoering van de nieuwe bepaling tracht de wetgever ook deze constructie de pas af te snijden. Wie niet aan de wettelijke verplichting tot medede-
De navorderingstermijn wordt bekort van vijf jaar na afloop van het belastingtijdvak tot drie jaar na ontvangst van de aangifte ling voldoet, dient de opbrengst dan wel de waarde van de bodemzaken te vergoeden aan de fiscus.120 De staatssecretaris van Financiën meent dat de fiscus in de nieuwe systematiek, door de verplichte melding, snel aan tafel komt met de belastingplichtige en de kredietverschaffer met de bedoeling om veel zaken minnelijk af te doen.121 Door A.J. Tekstra is fundamentele kritiek uitgeoefend op het voorstel.122 Het verbaast dan ook niet dat bij nota van wijziging enkele versoepelingen in de aanvankelijk voorgestelde tekst zijn aangebracht.123 Zo voorziet de wet in zijn uiteindelijke vorm in rechtsbescherming bij geschillen over de hoogte van de vordering van de fiscus op de pandhouders en dergelijke.124 2.3 Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst De inkomstenbelasting en onder meer ook de erf- en schenkbelasting zijn zogenoemde aanslagbelastingen. De belastingplichtige is gehouden aangifte te doen en mede op basis daarvan legt de inspecteur een aanslag op. Het kabinet is voornemens om – ter zake van voornoemde belastingen – belangrijke stappen te zetten op weg naar een nieuw en eenvoudig heffingssysteem, ‘dat past bij een eigentijdse wijze van communiceren en dat zo min mogelijk formele beletselen kent’.125 Daartoe is vorig jaar september een wetsvoorstel ter consultatie op internet gezet.126 Inmiddels is het – op enkele punten gewijzigde – wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend.127
Het voorstel houdt in dat de op de aangifte gebaseerde aanslag, die in beginsel binnen drie maanden na het indienen van de aangifte wordt opgelegd, op soepele wijze kan worden herzien.128 Deze regeling biedt een eenvoudige mogelijkheid tot het doen van aanvullingen, zonder dat de belastingplichtige bezwaar behoeft te maken tegen de aanslag. De inspecteur kan de aanslag niet uit eigen beweging herzien; om de aanslag te corrigeren staat hem alleen navordering ter beschikking. Zolang over een aanvulling geen geschil ontstaat, staat de belastingschuld na afloop van de herzieningstermijn vast. Als de inspecteur het niet eens is met de uit de aanvulling voortvloeiende herziening en dat bij voor bezwaar vatbare beschikking kenbaar maakt, gelden vervolgens de normale regels van bezwaar en beroep. Op die manier is de rechtsbescherming van de belastingplichtige gewaarborgd. Het kabinet stelt voor om de herzieningstermijn relatief kort te houden en vast te stellen op achttien maanden na het indienen van de aangifte en de aanslagtermijn aanzienlijk te bekorten tot vijftien maanden na (eveneens) het indienen van de aangifte. Wie bijvoorbeeld vóór 1 april 2014 aangifte inkomstenbelasting over 2013 doet, ontvangt niet meer uiterlijk op 31 december 2016, maar uiterlijk op 1 juli 2015 de definitieve aanslag.129 Verder is het de bedoeling dat de bevoegdheid van de inspecteur om de aanslag te corrigeren via navordering in beginsel wordt beperkt. De navorderingstermijn wordt
99. J.C. van Straaten, ‘Woningen en aanho-
107. J.P.M. Stubbé, ‘Zomermix’, FBN
115. Zie voor een overzicht van andere
die van J.D. Schouten, ‘Versterking van het
righeden: 2% overdrachtsbelasting’, WPNR
2013/38, par. 5.
nieuwe regels over fiscale boeten sinds
fiscale bodemrecht, ho, ho, ho!’, TFB
2013/6967, p. 215-222.
108. Art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel o,
medio 2009: E.B. Pechler, ‘Nieuwe regels
2012/8, par. 5 en 6.
100. De Commissie van Dijkhuizen (zie par.
Wet op belastingen van rechtsverkeer. Zie
over boeten’, TFO 2012/123.3.
125. Zie onderdeel 2 van het algemene deel
1.3) stelt voor de overdrachtsbelasting op
O. Nieborg, ‘Fiscaal stimuleren van de wij-
116. Kamerstukken II 2012/13, 33 404, nr.
van de MvT.
woningen af te schaffen (zie p. 11, p. 72, p.
kenaanpak: de achterstandswijk op voor-
3, p. 8.
126. Wet vereenvoudiging formeel verkeer
120).
sprong gezet?’, Vastgoed Fiscaal & Civiel
117. Art. 68a AWR.
Belastingdienst; zie www.internetconsulta-
101. Belastingplan 2012, Stb. 2011, 639.
2013/4, p. 5-8.
118. Thans opgenomen in art. 22 Invorde-
tie.nl. Zie J.A.R. van Eijsden, ‘Vereenvoudi-
102. HR 14 juni 2013, nr. 12/03630, NTFR
109. Art. 15, lid 1, aanhef en onderdeel a,
ringswet 1990. Zie voor de toepassing van
ging van het formele verkeer tussen belas-
2013/1551. Zie ook HR 14 juni 2013, nr.
Wet op belastingen van rechtsverkeer.
deze bepaling onder meer het betrekkelijk
tingplichtige en Belastingdienst. Quo
12/04289, NTFR 2013/1584.
110. Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr.
recente arrest HR 9 november 2012, nr.
vadis?’, WFR 2012/1475 en M.J. Pelinck en
103. Art. 3, lid 1, aanhef en onderdeel b,
15, p. 12.
11/03937, V-N 2012/58.20.
E. Poelmann, ‘Ontwerp-wetsvoorstel invoe-
Wet op belastingen van rechtsverkeer.
111. Zie daarover R.A. Wolf, ‘Einde en
119. Art. 22bis Invorderingswet 1990.
ring herziening bij aanslagbelastingen: het
104. HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, V-N
nieuw begin? Het jaar 2012 voor BTW en
120. Zie daarover Kamerstukken II
kan eenvoudiger’, TFB 2012/7. Verder is
2013/15.19. Zie voor bespiegelingen over
overdrachtsbelasting’, Vastgoed Fiscaal &
2012/13, 33 402, nr. 3, p. 18.
het voorstel kritisch besproken tijdens een
dit arrest: N.C.G. Gubbels, ‘Huwelijk, gere-
Civiel 2013/1 en B.G. van Zadelhoff, ‘Wat
121. Zie WFR 2012/6976, p. 1500.
symposium, zie S. Lewitz, ‘Verslag Symposi-
gistreerd partnerschap en fraus legis’,
wij al jaren moesten weten, maar nooit
122. ‘De geforceerde restyling van het
um Vereenvoudiging formeel verkeer Belas-
WPNR 2013/6977; B.M.E.M. Schols, ‘Een
eerder hebben gevraagd’, FBN 2013/11,
bodemrecht’, Tijdschrift Financiering,
tingdienst’, TFB 2012/8.
fiscaal schijnhuwelijk’, FBN 2013/34, p. 3-7
par. 7.
Zekerheden en Insolventiepraktijk 2012/7,
127. Kamerstukken II 2012/13, 33 714, nr.
en J.C. van Straaten, Wegwijs in de Over-
112. Art. 15 lid 6 Wet op belastingen van
p. 228 e.v.
1-4.
drachtsbelasting, Den Haag: Sdu 2013, p.
rechtsverkeer en art. 3a Uitvoeringsbesluit
123. Kamerstukken II 2012/13, 33 402, nr.
128. ‘Onder herziening wordt verstaan: het
27-28 en p. 33-34.
BRV 1971.
7, p. 29.
aanvullen van de aanslag of van een voor-
105. Strikt genomen gaat het niet om een
113. J.L.M. Gribnau, ‘Respect voor het
124. Zie over deze wijzigingen de publicatie
lopige aanslag inkomstenbelasting, schenk-
vrijstelling, maar om een uitgezonderde
recht: de koninklijke weg’ (Opinie), NTFR
van A.J. Tekstra, ‘Het nieuwe bodemrecht
belasting of erfbelasting’, aldus het voorge-
verkrijging.
2013/444.
(vervolg): het gaat van kwaad tot erger’,
stelde art. 22 AWR.
106. HR 14 april 1993, nr. 27.889, BNB
114. Art. 67a Algemene wet inzake rijksbe-
Tijdschrift Financiering, Zekerheden en
129. Kamerstukken II 2012/13, 33 714, nr.
1993/201.
lastingen.
Insolventiepraktijk 2012/8, p. 284 e.v. en
3, par. 3.2.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2471
Belastingrecht
bekort van vijf jaar na afloop van het belastingtijdvak tot drie jaar na ontvangst van de aangifte. Met belastingplichtigen die te kwader trouw zijn heeft het kabinet daarentegen ‘geen enkel mededogen’, zo valt – bijna dreigend – in de memorie van toelichting te lezen.130 De navorderingstermijn bij kwade trouw wordt (daarom) verlengd tot twaalf jaar na ontvangst van de aangifte.131 Het is de bedoeling om het nieuwe heffingssysteem in werking te laten treden voor (voorlopige) aanslagen die zien op tijdvakken die aanvangen op of na ingang van 1 januari 2016 (inkomstenbelasting) en tijdstippen die zijn gelegen op of na 1 januari 2016 (schenk- en erfbelasting). De nieuwe regels die gaan gelden voor het opleggen van een navorderingsaanslag wil het kabinet echter meteen in werking laten treden. ‘Dit betekent dat kwaadwillende belastingplichtigen direct worden geconfronteerd met de verlenging van de navorderingstermijn’, aldus de staatssecretaris van Financien. Vooruitlopend daarop is besloten dat belastingplichtigen – zwartspaarders wel te verstaan – bij wijze van overgangsmaatregel een laatste kans te bieden om schoon schip te maken en de gevolgen van de voorgestelde wijzigingen te vermijden. De inkeerregeling voor aanslagbelastingen132 zal daarom tot 1 juli 2014 worden versoepeld: belastingplichtigen die inkeren krijgen geen boete opgelegd.133 Dat is een hard gelag te noemen voor degenen die al zijn ingekeerd en een boete hebben betaald.134
ken geen nieuwe feiten bevatten, worden zij zonder verdere motivering niet-ontvankelijk verklaard. Ook dat levert enige tijdsbesparing op. In de praktijk blijkt behoefte te bestaan om snel duidelijkheid te verkrijgen over de fiscale consequenties van (voorgenomen) transacties. In reactie daarop heeft de staatssecretaris van Financiën de mogelijkheid laten bestuderen om in situaties van vooroverleg door middel van een voor beroep vatbare beschikking zekerheid vooraf te geven over de toepassing van aan de orde zijnde wettelijke bepalingen. Hij heeft laten weten dat ‘het bestaande gesloten systeem van rechtsbescherming afdoende werkt’.141 In dat verband wijst hij erop dat de Belastingdienst meewerkt aan proefprocedures en dat een uitspraak van de rechtbank via sprongcassatie rechtstreeks aan de Hoge Raad kan worden voorgelegd. Tevens voert hij aan dat in een aantal specifieke bepalingen in heffingswetten een regeling is opgenomen, waarbij op verzoek zekerheid door middel van een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking wordt gegeven. ‘In dat licht kan zo’n nieuwe rechtsgang ertoe leiden dat de huidige goedlopende praktijk van vooroverleg verder gejuridiseerd wordt, en kan dit leiden tot onevenredige verzwaring van de werklast bij Belastingdienst en rechterlijke macht’, aldus de bewindsman.
3 Belastingwetenschap 2.4 Belastingprocesrecht Het is belangrijk dat zaken die aanhangig zijn gemaakt op voldoende aandacht van de belastingrechter kunnen rekenen. Als een geschil echter beter via mediation kan worden opgelost, is het zaak daarvan in voorkomende gevallen gebruik te maken. In april 2013 is een intiatiefwetsvoorstel ter consultatie aangeboden met als uiteindelijke bedoeling mediation een wettelijke basis te geven, ook in belastingzaken.135 De zaken die de reguliere gang door de rechterlijke kolom maken, dienen zo efficiënt en tijdig mogelijk te worden afgewikkeld. Belastingrechters streven ernaar om – in opdracht van ijverige bestuurders – de zogenoemde doorlooptijden te verkorten.136 De wettelijk voorgeschreven uitspraaktermijn van zes weken (met – in bijzondere gevallen – een verlengingsmogelijkheid van zes weken) kan niet door partijen worden afgedwongen. In de literatuur is voorgesteld dat te veranderen.137 Procespartijen kunnen overigens ook zelf een bijdrage leveren aan een efficiënte zaaksbehandeling, bijvoorbeeld door de gronden van het (hoger) beroep meteen op tafel te leggen en verzoeken om uitstel van de zitting te vermijden.138 Als een zaak de Hoge Raad heeft bereikt, is het soms duidelijk dat het beroep in cassatie zich niet leent voor cassatie, bijvoorbeeld omdat alleen geklaagd wordt over de feitenvaststelling en niet over de rechtstoepassing, of de aan de orde gestelde rechtsvragen al door de Hoge Raad zijn beantwoord. Sinds 1 juli 2012 kan hij dan met een beroep op artikel 80a Wet op de rechterlijke organisatie ‘de zaak relatief vlot na binnenkomst afdoen door deze zonder conclusie (…) en zonder motivering niet-ontvankelijk te verklaren’, om een passage uit het jongste jaarverslag van de Hoge Raad te citeren.139 Artikel 80a wordt bijvoorbeeld (ook) toegepast bij verzoeken tot herziening van eerdere arresten van de Hoge Raad.140 Als die verzoe-
2472
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
Het vertrouwen in de wetenschap staat onder toenemende druk, zo valt te lezen in een rapport dat de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen heeft uitgebracht.142 Zo is de druk om artikelen te publiceren groot en wordt peer review te weinig gewaardeerd en daarmee de tijd die kritisch en zelfcorrigerend vermogen vergt (‘het onmisbare handwerk van het beoordelen van artikelen, boeken en onderzoeksvoorstellen wordt niet of nauwelijks als onderzoeksproduct meege-
Procespartijen kunnen overigens ook zelf een bijdrage leveren aan een efficiënte zaaksbehandeling teld’, zo valt in het rapport te lezen143). Mijn indruk is dat het beoordelen van de resultaten van rechtswetenschappelijk onderzoek van anderen een betrekkelijk zeldzaam verschijnsel is, ook op het terrein van het belastingrecht. Een uitzondering vormt (wellicht) het werk dat door promotiecommissies wordt gedaan. Het afgelopen jaar zijn enkele studies afgeleverd die aan deze vorm van controle onderworpen zijn geweest en als proefschrift zijn verdedigd.144 Zo heeft de voormalige inspecteur en belastingadviseur G.D.L.M. Gilissen een werkstuk van bijna 800 bladzijden opgeleverd.145 Hij is gepromoveerd op de express pri-
vate trust. De auteur komt – kort gezegd – tot de aanbeveling dat dergelijke trusts in fiscaal opzicht als zelfstandige entiteit moeten worden erkend. Hij meent dat bepaald zou moeten worden dat trusts bij wetsfictie worden geacht in Nederland te zijn gevestigd en (vervolgens) in de heffing van vennootschapsbelasting zouden moeten worden betrokken. Begin november 2012 is D.R. Post gepromoveerd.146 Hij heeft de in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen bepaling geanalyseerd die beoogt handel in zogeheten verlieslichamen te voorkomen.147 De auteur is daarbij gestuit op meer dan dertig technische knelpunten. Hij meent dat de bepaling – in het licht van de kwaliteitseisen die aan wetgeving mogen worden gesteld – een onvoldoende scoort. Mede op basis van inzichten die Post heeft opgedaan bij de bestudering van vergelijkbare bepalingen in andere jurisdicties, stelt hij een herziene bepaling voor. De auteur zoekt zijn heil in een open norm. Enkele weken later promoveerde B. Dieleman, eveneens op een onderwerp in de sfeer van de vennootschapsbelasting. De titel van zijn proefschrift luidt Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen.148 De regels die gelden voor de waardering van pensioenverplichtingen op de fiscale balans wijken af van de voorschriften die gelden op het terrein van de commerciële winstbepaling. De auteur heeft onderzocht in hoeverre er valide redenen zijn om pensioenverplichtingen op de fiscale balans anders te waarderen dan ten behoeve van de commerciële waardering. Hij komt tot de bevinding dat het – mede vanwege de uiteenlopende doelstellingen van de jaarrekening en de fiscale winstbepaling – verdedigbaar is dat de commerciële en fiscale waardering van pensioenverplichtingen op bepaalde onderdelen van elkaar verschilt. Wat de fiscale regelgeving betreft, stelt hij onder meer voor om pensioenverplichtingen op basis van de door De Nederlandsche Bank voorgeschreven disconteringsvoet te waarderen. Verder acht hij het aangewezen
dat bij de waardering van het pensioen in eigen beheer rekening mag worden gehouden met de verwachte loonen prijsstijgingen.149 Het onderzoek dat M. Schaper heeft verricht en dat hij in december 2012 heeft verdedigd, is stellig origineel te noemen.150 Hij heeft door middel van de methode van netwerkanalyse de structuur blootgelegd van de rechtspraak die door het Hof van Justitie van de EU op het terrein van de directe belastingen is gewezen. Op ingenieuze wijze zijn de referenties naar precedenten in arresten in kaart gebracht. De auteur komt tot de bevinding dat – anders dan in de literatuur wel wordt gedacht151 – het Hof van Justitie een samenhangende rechtsleer ‘probeert te ontwikkelen door een proces van rechterlijke besluitvorming op basis van de richtsnoeren voor uitleg van precedenten’, zoals hij dat zelf heeft omschreven.152 In Tilburg verdedigde de jonge econoom P. van Oudheusden zijn proefschrift Essays on Fiscal Policy.153 Hij is tot de bevinding gekomen dat het overhevelen van bevoegdheden op fiscaal terrein naar lokale overheden zorgt voor een groter vertrouwen van de burgers in de overheid.154 Ook de economische groei wordt door deze exercitie bevorderd, zo blijkt uit zijn onderzoek naar de praktijk in 56 verschillende landen.155 Een multidisciplinaire bestudering van het fenomeen belastingen kan vruchtbaar zijn,156 maar slechts zelden vindt deze vorm van wetenschapsbeoefening daadwerkelijk plaats. Een uitzondering vormt de studie van A.K.J.M. van Steenbergen.157 Deze onderzoeker heeft (internationale) inzichten uit de sociale wetenschappen betrokken in zijn onderzoek naar de legitimiteit van het optreden van de Belastingdienst. De auteur trekt onder meer de conclusie dat de bijdrage van (subjectieve) rechtvaardigheidsbeleving aan de ervaren legitimiteit van de fiscale rechtshandhaving belangrijker is dan de bijdrage van de (objectieve) rechtmatigheid.158 Ook in het proefschrift van C.A.T. Peters draait het
130. Kamerstukken II 2012/13, 33 714, nr.
137. R. den Ouden, ‘Kwaliteitsimpulsen
Handelsblad 15 mei 2013, p. 17.
het woord’, WFR 2012/1582, p. 1582.
3, par. 3.4.
voor de rechtspleging’ (Opinie), NTFR
143. Zie p. 61 van het in de vorige voet-
150. The Structure and Organisation of EU
131. Zie de voorgestelde wijziging van art.
2013/622, p. 1-3.
noot genoemde rapport.
Law in the Field of Direct Taxes, Amster-
16 lid 4 AWR.
138. A.O. Lubbers, ‘Wat kunt u zelf doen
144. Het proefschrift dat E.E. Fett op 13
dam: IBFD 2013.
132. Art. 67n AWR.
om belastingprocedures efficiënter en snel-
juni 2013 in Amsterdam verdedigde (met
151. P.J. Wattel, ‘Why don’t they use the
133. Besluit van 2 september 2013, NTFR
ler te laten verlopen?’ (Opinie), NTFR
de titel Triangular Cases: The Application of
phone?’, NJB 2012/2359, afl. 41, p. 2881.
2013/1757.
2013/1113.
Bilateral Income Tax Treaties in Multilateral
152. M. Schaper, ‘De promovendus aan het
134. ‘Inkeerregeling zwartspaarders riekt
139. Zie p. 47. Het eerste arrest dat door de
Situations), laat ik onbesproken. Deze stu-
woord’, WFR 2012/1658, p. 1659.
naar ongelijkheid’, NRC Handelsblad 6
(belastingkamer van de) Hoge Raad met
die is (nog) niet uitgegeven. Een impressie
153. Tilburg: Prisma Print 2013.
september 2013.
toepassing van art. 80a is gewezen, is HR 9
van het door haar uitgevoerde onderzoek is
154. Zie p. 9 e.v.
135. Wet bevordering mediation in het
november 2012, nr. 12/03443, BNB
te vinden in WFR 2013/764.
155. Zie hoofdstuk 3 van het proefschrift
bestuursrecht; zie www.internetconsultatie.
2013/50.
145. De express private trust. Fiscaalrechte-
(‘The Fiscal Decentralization and Econo-
nl.
140. Zie HR 21 december 2012, nr.
lijke beschouwingen over kwalificatie en
misch Growth Nexus Revisited’).
136. De Hoge Raad houdt wat de door-
12/03462, BNB 2013/51 en L.J.A. Pieterse en
gevolgen, Nijmegen: Wolf Legal Publishers
156. J.L.M. Gribnau, Belastingen als moreel
looptijden betreft de vinger aan de pols; hij
M.A. Schreinemachers, Herziening in belas-
2012, besproken in WFR 2013/124.
fenomeen, Den Haag: Boom fiscale uitge-
heeft regels gegeven voor het toekennen
tingzaken, Deventer: Kluwer 2013, par. 3.5.3.
146. De invloed van belangenwijzigingen
vers 2013, p. 112.
van immateriële schadevergoeding wegens
141. Brief van 20 maart 2013, NTFR
op verliesverrekening, Den Haag: Sdu
157. Legitimiteit en fiscale rechtshandha-
overschrijding van de redelijke termijn in de
2013/623.
2012, besproken in WFR 2012/1613.
ving, Centrum voor kennis en communica-
bezwaar- en beroepsfase (zie HR 22 maart
142. Vertrouwen in wetenschap, Advies-
147. Art. 20a.
tie van de Belastingdienst 2013, besproken
2013, nr. 11/04270, NTFR 2013/753 en
commissie integriteit, beleid en vertrouwen
148. Deventer: Kluwer 2012, besproken in
in WFR 2013/875.
HR 9 augustus 2013, nr. 12/06009, NTFR
in wetenschap, mei 2013. Zie daarover
WFR 2013/409.
158. Zie p. 248.
2013/1637).
‘Vertrouwen in wetenschap bedreigd’, NRC
149. B. Dieleman, ‘De promovendus aan
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2473
Belastingrecht
Het lukt de wetgever niet of nauwelijks om voldoende tijd te nemen om voldragen producten in de markt te zetten om het begrip legitimiteit (The faltering legitimacy of international tax law).159 De auteur meent dat het internationale belastingrecht de ontwikkelingen in de samenleving niet heeft kunnen bijhouden en met een gebrek aan legitimiteit kampt. Peters vindt in de denkwereld van de Duitse filosoof en socioloog Habermas aanknopingspunten om het juridische en institutionele kader van het internationale belastingrecht te verbeteren. Het proefschrift dat S.C.W. Douma in 2011 in Leiden heeft verdedigd en in de vorige kroniek is gesignaleerd (Optimization of Tax Sovereignty and Free Movement),160 is bekroond met de dissertatieprijs van de Vereniging voor Belastingwetenschap.161 Deze prijs is op 31 oktober 2012 uitgereikt. In zijn boek betoogt de auteur dat de botsing die plaatsvindt tussen de (nationale) fiscale soevereiniteit van de lidstaten van de Europese Unie en de Europese verdragsbepalingen die het vrije verkeer waarborgen, moet worden gezien als met elkaar conflicterende beginselen die in een optimaliseringsproces tot elkaar moeten worden gebracht. Douma heeft een model van de Duitse rechtstheoreticus Alexy tot uitgangspunt genomen en zo aangepast dat aan de hand daarvan het conflict tussen de fiscale soevereiniteit van bedoelde lidstaten en de vrije verkeersbepalingen in abstracto kan worden opgelost.162
2474
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
4 Tot besluit Wie de ontwikkelingen van het afgelopen jaar overziet, moet constateren dat de belastingwetgeving weer ingewikkelder is geworden. Dat heeft verschillende oorzaken. Zo is de wetgeving op het terrein van de belastingen nogal beweeglijk te noemen. De wijzigingen die in de bestaande wetgeving worden doorgevoerd, gaan meer dan eens vergezeld van (niet altijd even gemakkelijk te begrijpen) overgangsrecht.163 Verder lukt het de wetgever niet of nauwelijks om voldoende tijd te nemen om voldragen producten in de markt te zetten. Dat noopt niet zelden tot – al dan niet door belastingplichtigen door grensverkennend gedrag uitgelokte – reparatiewetgeving.164 Soms rijst de vraag of een (overhaast ingevoerde) nieuwe of aangescherpte wettelijke regeling de toets van het Europese recht wel kan doorstaan.165 Ook dat is een bron van onbehagen en levert rechtsonzekerheid op, alsmede een onoverzichtelijke stand van het belastingrecht. Een andere factor van betekenis is de moeilijk te onderdrukken neiging van politici om belastingen te veel voor andere doeleinden te gebruiken dan het collecteren van middelen die de schatkist vullen (instrumentalisme166).
159. CentER Dissertation Series (nr. 361),
229-238.
Tilburg 2013.
162. Zie p. 117 e.v. van zijn proefschrift.
160. Amsterdam: IBFD 2011.
163. Zie par. 1.1.
161. Zie over de activiteiten van dit insti-
164. Zie par. 1.
tuut: J.A.C.A. Overgaauw en L.J.A. Pieterse,
165. Zie HR 9 augustus 2013, nr.
‘Vereniging voor Belastingwetenschap.
12/05577, V-N 2013/37.13, inzake de
Platform voor bezinning op het zekere
zogeheten 30%-regeling die een onbelaste
natuurverschijnsel belastingen’, in: Th.
kostenvergoeding wegens extraterritoriale
Groeneveld en L.J.A. Pieterse (red.), Met
kosten inhoudt voor ingekomen werkne-
oog voor detail. Liber amicorum mr. J.W.
mers (art. 31a Wet IB 1964).
van den Berge, Den Haag: Sdu 2013, p.
166. Zie par. 2.1.
Internationaal privaatrecht
2118
Kroniek internationaal privaatrecht Fatih Ibili1
Na drieënhalf jaar is er eindelijk weer een Kroniek IPR. In deze periode hebben belangrijke ontwikkelingen plaatsgevonden op vrijwel alle terreinen van het internationaal privaatrecht op mondiaal, Europees en nationaal niveau. Met de inwerkingtreding van Boek 10 BW op 1 januari 2012 is de codificatie van het Nederlandse commune IPR voltooid, een mijlpaal in het Nederlandse IPR, ook al gaat het grotendeels om een consolidatie van bestaande regelgeving. Gelet op de vele wetgevingsactiviteiten op mondiaal en Europees niveau is de manoeuvreerruimte van de Nederlandse wetgever steeds beperkter geworden. Er is veel gebeurd op het terrein van het IPR familierecht, zo is het IPR met betrekking tot levensonderhoud ingrijpend veranderd. De wetgevingsactiviteiten op het terrein van het vermogensrecht zijn in de verslagperiode minder intensief geweest, vooral omdat in het verleden al de nodige verdragen en EU verordeningen op dat gebied tot stand zijn gebracht. Het IPR vermogensrecht heeft in de verslagperiode echter wel tot een grote hoeveelheid rechtspraak geleid. Ook was er de nodige rechtspraak over het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst. En de lang gekoesterde wens om van de Europese Unie één groot procesterritoir te maken waarbinnen rechterlijke beslissingen vrij kunnen circuleren, is een stapje dichterbij gekomen.
1. Inleiding Sinds het verschijnen van de laatste kroniek van het internationaal privaatrecht (IPR) in dit tijdschrift2 hebben zich belangrijke ontwikkelingen voorgedaan op vrijwel alle terreinen van het IPR, met betrekking tot wetgeving, rechtspraak en literatuur op mondiaal, Europees en nationaal niveau. Aan de vele bestaande IPR bronnen is op 1 januari 2012 een nieuwe nationale bron toegevoegd, te weten Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek. Boek 10 BW telt 165 artikelen en betreft voornamelijk consolidatie van reeds bestaande wetten conflictenrecht die door de jaren heen voor verschillende deelonderwerpen tot stand zijn gebracht. Gelet op de vele wetgevingsactiviteiten op mondiaal niveau (Haagse Conferentie voor IPR) en op Europees niveau (Europese Unie) is de manoeuvreerruimte van de Nederlandse wetgever en het belang van een nationale IPR codificatie door de jaren heen steeds beperkter geworden. Gegeven de talrijke verdragen en EU verordeningen op het terrein van het IPR, heeft Boek 10 BW in de praktijk niet altijd een even belangrijke rol te vervullen. Zodra een onderwerp wordt bestreken door een verdrag of een
Brussel blijft ijverig aan de IPR weg timmeren
EU verordening, blijft Boek 10 BW buiten beeld (zie art. 10:1 BW). Ten minste zo belangrijk als de totstandkoming van Boek 10 BW zijn de nieuwe IPR regelingen van Europese en mondiale oorsprong die in de verslagperiode van toepassing zijn geworden, te weten de Europese Alimentatieverordening en het Haagse Alimentatieprotocol die sedert 18 juni 2011 van toepassing zijn en het IPR alimentatielandschap drastisch hebben gewijzigd,3 alsmede het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1996 dat op 1 mei 2011 voor Nederland in werking is getreden en het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1961 goeddeels vervangt (zie par. 3.1). Voorts zijn drie nieuwe IPR verordeningen vastge-
Auteur
in de EU-lidstaten met uitzondering van
1. Mr. F. Ibili is Gerechtsauditeur bij de
Denemarken en het Verenigd Koninkrijk
Hoge Raad der Nederlanden.
(PbEU 2009, L 331/17). Het Haagse Alimentatieprotocol hoort bij het op 23 november
Noten
2007 tot stand gekomen Haagse verdrag
2. S.J. Schaafsma & E.N. Frohn, NJB
inzake de internationale inning van levenson-
2010/783, afl. 15 (april), p. 1017-1026.
derhoud voor kinderen en andere familiele-
3. Het Haagse Alimentatieprotocol is ver-
den (PbEU 2011, L 192/51). Dit verdrag is op
dragsrechtelijk op 1 augustus 2013 in werking
1 januari 2013 in werking getreden; de Euro-
getreden (tussen de EU en Servië), maar werd
pese Unie heeft het verdrag ondertekend
krachtens een besluit van de Raad van de
maar nog niet geratificeerd, zodat het verdrag
Europese Unie sinds 18 juni 2011 al toegepast
voorlopig nog niet geldt voor de EU-lidstaten.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2475
Internationaal privaatrecht
steld, te weten de Erfrechtverordening4 die van toepassing wordt met ingang van 17 augustus 2015, de Verordening inzake de erkenning van beschermingsmaatregelen in burgerlijke zaken die van toepassing wordt met ingang van 11 januari 2015,5 en de Herschikking EEX-Verordening die vanaf 10 januari 2015 de bestaande EEX-Verordening zal vervangen. De Herschikking brengt een aantal belangrijke wijzigingen teweeg ten opzichte van de bestaande EEX-Verordening, waarover straks meer (par. 3.2). Maar er is meer, want Brussel blijft ijverig aan de IPR weg timmeren! Naast het huwelijksvermogensrecht tussen echtgenoten/geregistreerde partners6 staat de grensoverschrijdende erkenning van openbare akten op de agenda,7 evenals het veel besproken Europese bankbeslag,8 de collectieve afwikkeling van schade,9 de herziening van de Insolventieverordening10 en de aanpassing van de Herschikking EEX-Verordening in verband met de oprichting van het Gemeenschappelijk Octrooigerecht.11 Onder-
Boek 10 BW betreft vooral consolidatiewetgeving, waarbij het in de regel slechts gaat om het bijeenbrengen van de reeds bestaande wetten conflictenrecht werpen die de komende tijd de aandacht van de Haagse Conferentie voor IPR zullen hebben, zijn onder andere het draagmoederschap, de rechtskeuze in internationale commerciële contracten en het ‘Judgments Project’. Wie goed kijkt ziet de contouren van een codificatie van het Europese IPR verschijnen.12 Er is echter nog een lange weg te gaan naar een Europees wetboek van IPR, omdat op tal van terreinen nog geen wetgevingsinitiatief is getoond, waaronder het goederenrecht, het rechtspersonenrecht en de afstamming. Bovendien vergt de afstemming tussen de verschillende Europese IPR bronnen onderling maar ook die tussen Europese en mondiale IPR bronnen nog het nodige werk. Wat zeker ook nog aandacht vereist zijn de methodologie en de algemene leerstukken van het IPR, onderwerpen die in de tot nu toe tot stand gekomen verordeningen niet goed uit de verf zijn gekomen.13 Bij de bespreking van de verschillende onderwerpen zal worden gewezen op de belangrijkste IPR literatuur die in de verslagperiode is verschenen, maar de volgende publicaties verdienen het om afzonderlijk vermeld te worden: Asser-Vonken 10-I over voornamelijk de algemene leerstukken van het IPR en 10-II over het conflictenrecht met betrekking tot het personen- en familierecht en het erfrecht,14 de vriendenbundels voor achtereenvolgens L. Strikwerda ter gelegenheid van zijn afscheid als Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad,15 P. Vlas ter gelegenheid van zijn zilveren ambtsjubileum als hoogleraar IPR,16 en H. van Loon ter gelegenheid van
2476
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
zijn afscheid als secretaris-generaal van de Haagse Conferentie voor IPR.17 Voorts vermeld ik de Leidse afscheidsrede van M.V. Polak18 en de jubileumbundel ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van de Studiekring Prof. Mr. J. Offerhaus.19 Ten slotte noem ik de IPR dissertaties van achtereenvolgens Lokin over het erfrecht,20 Kuper over het huwelijksgoederenrecht,21 Baarsma over het echtscheidingsrecht22 en Saarloos over het afstammingsrecht.23
2. Codificatie van het Nederlandse IPR De Nederlandse wetgever heeft stapsgewijs gewerkt aan de codificatie van het Nederlandse IPR dat buiten verdragen en EU verordeningen geldt. Deze codificatie is in 1981 gestart met de totstandkoming van een wet conflictenrecht inzake echtscheidingen. Sindsdien zijn vele wetten tot stand gebracht waarin het conflictenrecht voor deelonderwerpen van het privaatrecht is geregeld. De laatste wet conflictenrecht dateert uit 2008 en heeft betrekking op het goederenrecht. Deze aanbouwwetgeving, waarbij in totaal zestien wetten conflictenrecht tot stand zijn gebracht, heeft na jaren van werk op het departement van Justitie in samenwerking met de Staatscommissie voor het IPR geresulteerd in de codificatie van het Nederlandse commune IPR in Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek dat op 1 januari 2012 in werking is getreden.24 Boek 10 BW betreft vooral consolidatiewetgeving, waarbij het in de regel slechts gaat om het bijeenbrengen van de reeds bestaande wetten conflictenrecht. De bestaande wettelijke regels zijn niet of nauwelijks gewijzigd, op een aantal uitzonderingen na. Met de inwerkingtreding van Boek 10 BW zijn alle wetten conflictenrecht per 1 januari 2012 komen te vervallen, maar de literatuur en de rechtspraak over deze wetten alsmede de daarbij behorende parlementaire geschiedenis blijven van belang voor de uitleg van gelijkluidende bepalingen in Boek 10 BW. 2.1 Algemeen De wetgever heeft in Boek 10 BW de praktische toepasbaarheid van de IPR regeling voorop gesteld. Dat blijkt onder meer uit de vele wegwijsbepalingen waarin de gebruiker wordt geattendeerd op het bestaan van verdragen en EU verordeningen, zoals art. 10:116 inzake het conflictenrecht voor alimentatie waarbij wordt gewezen op de toepasselijkheid van onder andere het Haagse Alimentatieprotocol, of art. 10:125 inzake het conflictenrecht voor vertegenwoordiging waarbij wordt gewezen op de toepasselijkheid van het Haagse Vertegenwoordigingsverdrag. In het wetboek ontbreekt een algemene regeling van het overgangsrecht, omdat zulks niet nodig is gebleken. De bestaande wetten conflictenrecht komen in beginsel in ongewijzigde of beperkt gewijzigde vorm terug in Boek 10 BW, uiteraard met een ander artikelnummer, zodat in beginsel geen verschil bestaat tussen het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ recht. Waar de wetten conflictenrecht zelf een overgangsrechtelijke bepaling bevatten, keren deze, voor zover van belang, terug in de afzonderlijke Titels van Boek 10 BW; zie bijvoorbeeld art. 10:34 lid 1 BW waaruit blijkt dat Titel 3, Afdeling 1 niet van toepassing is op de erkenning van de geldigheid van huwelijken die zijn voltrokken voor 1 januari 1990. Waar Boek 10 BW fundamenteel
Opvallend is dat de wetgever geen aanleiding heeft gezien om in het namenrecht de mogelijkheid van rechtskeuze bij meervoudige nationaliteit te introduceren afwijkt van het voordien geldende recht, namelijk bij de conflictregel inzake echtscheidingen (art. 10:56), is de temporele werking beperkt tot procedures die na 1 januari 2012 aanhangig zijn gemaakt. De desbetreffende overgangsregeling is niet opgenomen in Titel 3, Afdeling 4 van Boek 10 BW, waarin het conflictenrecht inzake echtscheidingen wordt geregeld, maar is te vinden in art. 270 Overgangswet nieuw BW. Boek 10 BW vangt aan met Titel 1 Algemene bepalingen waarin enige algemene leerstukken van het IPR aan bod komen. Overeenkomstig de gelaagde structuur van het BW werken deze algemene leerstukken door in de daaropvolgende titels van Boek 10 BW, tenzij in deze titels een op het onderwerp toegespitste bijzondere regeling is te vinden waarin wordt afgeweken van de algemene regeling. In Titel 1 wordt onder meer aandacht besteed aan de ambtshalve toepassing van het conflictenrecht en van het daardoor aangewezen buitenlandse recht (art. 10:2),25 de conflictenrechtelijke behandeling van een voorvraag die aan de orde komt in het kader van een hoofdvraag (art. 10:4), de openbare orde exceptie op grond waarvan het door de conflictregel aangewezen recht van een vreemde staat buiten beschouwing wordt gelaten voor zover de
toepassing ervan in strijd komt met de Nederlandse openbare orde (art. 10:6) en het toepasselijke recht op de vraag of een recht of rechtsvordering is verjaard of vervallen (art. 10:14). In de daarop volgende titels bevat Boek 10 BW hoofdzakelijk regels van conflictenrecht waarmee het toepasselijke recht op een internationale rechtsverhouding kan worden vastgesteld. Boek 10 BW bevat slechts voor enkele onderwerpen regels over de erkenning van rechtsfeiten en rechterlijke beslissingen uit vreemde staten, zoals in art. 10:57 inzake de erkenning van buitenlandse echtscheidingsbeslissingen of art. 10:120 inzake de erkenning van het voortbestaan van corporaties in geval van zetelverplaatsing. Bepalingen over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter komen in Boek 10 BW niet voor. Wel bevat Boek 10 BW soms een verwijzing naar verdragen en EU verordeningen waarin de rechtsmacht van de Nederlandse rechter is geregeld. 2.2 Personen- en familierecht In de Titels 2 t/m 7 van Boek 10 BW wordt het IPR personen- en familierecht behandeld (Titel 2: De naam, Titel 3:
4. Verordening (EU) Nr. 650/2012 van 4 juli
9. Zie Mededelingen van de Europese
van H.L.E. Verhagen e.a., Algemeen deel
Nederlandse internationaal huwelijksvermo-
2012 betreffende de bevoegdheid, het toe-
Commissie d.d. 11 juni 2013, Naar een
IPR, Asser Serie 10-I, Kluwer 2013 respec-
gensrecht in het licht van een toekomstige
passelijke recht, de erkenning en de tenuit-
Europees horizontaal kader voor collectief
tievelijk A.P.M.J. Vonken, met medewerking
Europese regeling, diss. Groningen 2012.
voerlegging van beslissingen en de aanvaar-
verhaal, COM(2013) 401 final, alsmede de
van F.W.J.M. Schols, Internationaal perso-
22. N.A. Baarsma, Europeanisation of inter-
ding en de tenuitvoerlegging van authentieke
Aanbeveling van de Commissie d.d. 11 juni
nen-, familie- en erfrecht, Asser Serie 10-II,
national family law, diss. Groningen 2010.
akten op het gebied van erfopvolging, alsme-
2013 over gemeenschappelijke beginselen
Kluwer 2012.
23. K.J. Saarloos, European private interna-
de betreffende de instelling van een Europese
voor mechanismen voor collectieve vorde-
15. Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s
tional law on legal parentage?, diss. Maas-
erfrechtverklaring, PbEU 2012, L 201/107.
ringen tot staking en tot schadevergoeding
conclusies, Kluwer 2011.
tricht 2010.
Zie o.a. J.G. Knot, ‘De Europese Erfrechtveror-
in de lidstaten betreffende schendingen van
16. F. Ibili e.a. (red.), IPR in de spiegel van
24. Wet van 19 mei 2011 tot vaststelling
dening: nieuwste loot aan de stam van het
aan het EU-recht ontleende rechten,
Paul Vlas, Kluwer 2012.
en invoering van Boek 10 (Internationaal
Europese IPR’, NTER 2012, p. 278-287.
COM(2013) 3539 final.
17. The Permanent Bureau of the Hague
privaatrecht) van het Burgerlijk Wetboek,
5. Verordening (EU) Nr. 606/2013 van 12
10. Zie het voorstel van de Europese Com-
Conference of Private International Law
Stb. 2011, 272; besluit van 28 juni 2011,
juni 2013 betreffende de wederzijdse
missie d.d. 12 december 2012, COM(2012)
(red.), A Commitment to Private Internatio-
Stb. 2011, 340. Zie o.a. P. Vlas e.a., Hoofd-
erkenning van beschermingsmaatregelen in
744 final.
nal Law, Intersentia 2013.
lijnen Boek 10 BW (Internationaal privaat-
burgerlijke zaken, PbEU 2013, L 181/4.
11. Zie het voorstel van de Europese Com-
18. M.V. Polak, IPR-abracadabra: Internati-
recht), Sdu 2011; A.V.M. Struycken, ‘Boek
6. Zie de voorstellen van de Europese Com-
missie d.d. 26 juli 2013, COM(2013) 554
onaal privaatrecht voor tovenaars, hoge-
10 BW – een grote stap in de codificatie
missie d.d. 16 maart 2011, COM(2011) 126
final.
priesters en mandarijnen, Leiden 2013.
van het internationaal privaatrecht. Achter-
def en COM(2011) 127 def.
12. Zie de in opdracht van de Commissie
19. A.A.H. van Hoek e.a. (red.), Offerhaus-
gronden en enige kanttekeningen’, VrA
7. Zie het voorstel van de Europese Com-
Juridische Zaken van het Europees Parle-
kring vijftig jaar. Jubileumbundel ter gele-
2011, p. 3-40; Themanummer Voorstel
missie d.d. 24 april 2013, COM(2013) 228
ment verrichte studie A European frame-
genheid van het vijftigjarig bestaan van de
Boek 10 BW, NIPR 2010, nr. 3; Themanum-
final.
work for private international law: current
Studiekring ‘Prof. Mr. J. Offerhaus’ (1962-
mer Boek 10 BW, MvV 2010, nr. 7/8.
8. Zie het voorstel van de Europese Com-
gaps and future perspectives (2012), alsme-
2012), BJu 2012.
25. De toepassing van vreemd recht door
missie d.d. 25 juli 2011, COM(2011) 445
de de in gang gezette wetgevende proce-
20. P.A.M. Lokin, Grensoverschrijdende
de Nederlandse rechter blijft in de praktijk
final. Zie o.a. B.J. van het Kaar, ‘Het Euro-
dure van het Europees Parlement, fiche
erfopvolging. Behoud van nationale con-
een lastig onderwerp; vergelijk HR 6 april
pees bankbeslag en het Nederlandse con-
2012/2317 (INI).
flictenrechtelijke waarden in de nieuwe
2012, NJ 2013/235, m.nt. Th.M. de Boer
servatoire derdenbeslag in Europees ver-
13. Zie T. Nehne, Methodik und allgemei-
Europese regelgeving, diss. Utrecht 2012.
(Al Rafidain Bank vs. Solvochem) m.b.t.
band’, NIPR 2011, p. 642-651; A.W.
ne Lehren des europäischen Internationalen
21. A.G.H. Kuper, Internationaal huwelijks-
Iraaks verjaringsrecht en HR 5 april 2013,
Jongbloed, ‘Europees bankbeslag, een ijdele
Privatrechts, Mohr Siebeck 2012.
vermogensrecht: van Den Haag naar Brussel.
RvdW 2013/523 met betrekking tot Gha-
droom?’, TvPP 2011, p. 61-68.
14. A.P.M.J. Vonken, met medewerking
Een onderzoek naar de ontwikkeling van het
nees afstammingsrecht.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2477
Internationaal privaatrecht
Het huwelijk, Titel 4: Het geregistreerd partnerschap, Titel 5: Afstamming, Titel 6: Adoptie, Titel 7: Overige onderwerpen van familierecht), terwijl het erfrecht in Titel 12 is te vinden.26 Opvallend is dat de wetgever geen aanleiding heeft gezien om in het namenrecht (Titel 2) de mogelijkheid van rechtskeuze bij meervoudige nationaliteit te introduceren, terwijl het Hof van Justitie EU deze keuzevrijheid in het namenrecht wel lijkt te bieden met het oog op het vrije verkeer van personen.27 Mijn verwachting is dat de wetgever op enig moment aansluiting zal zoeken bij de rechtspraak van het HvJ EU door de rechtskeuze in Titel 2 alsnog op te nemen. In het huwelijksrecht (Titel 3) is een aantal wijzigingen opgetreden, onder meer bij het toepasselijke recht op de materiële huwelijksvereisten (Afdeling 1) waar de effectiviteitstoets bij een meervoudige buitenlandse nationaliteit is komen te vervallen (art. 10:28 sub b),28 en voorts bij de persoonlijke betrekkingen tussen de echtgenoten onderling (Afdeling 2) waar de mogelijkheid van een beperkte rechtskeuze is geïntroduceerd (art. 10:35). De meest in het oog springende wijziging is echter te vinden in de conflictregeling voor het onderwerp echtscheiding en scheiding van tafel en bed (Afdeling 4), waarin de conflictenladder uit art. 1 Wet conflictenrecht echtscheiding niet terugkeert. De toepassing van Nederlands echtscheidingsrecht is de hoofdregel geworden, tenzij de echtgenoten een keuze hebben gemaakt voor het echtscheidingsrecht van de staat van een gemeenschappelijke vreemde nationaliteit dan wel door een van de echtgenoten een
Alle toekomstige wijzigingen die in deze verordeningen worden aangebracht en alle rechtspraak van het HvJ EU over de uitleg van deze verordeningen werken in principe rechtstreeks door in de Titels 13 en 14 van Boek 10 BW keuze voor dit recht is gedaan en beide partijen een werkelijke maatschappelijke band met het land van hun gemeenschappelijke nationaliteit hebben (art. 10:56). Voor een aantal familierechtelijke onderwerpen heeft Boek 10 BW geen praktische waarde, omdat verdragen en/of EU verordeningen de dienst uitmaken. Dat geldt in ieder geval voor de onderwerpen levensonderhoud, ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming. Boek 10 BW bevat voor deze onderwerpen slechts wegwijsbepalingen, waarin de gebruiker geattendeerd wordt op de toepasselijkheid van verdragen en/of EU verordeningen (Titel 7). Ik geef één voorbeeld: art. 10:113 bepaalt dat op de bescherming van kinderen van toepas-
2478
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
sing zijn het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1961, de Brussel IIbis-Verordening en de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming. De bepaling is overigens niet upto-date omdat het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1961 voor Nederland per 1 mei 2011 is vervangen door het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1996 (zie par. 3.1). Een recent wetgevingsinitiatief op het terrein van het familierecht zal te zijner tijd tot een aanpassing van Boek 10 BW leiden. Het betreft het, sterk bekritiseerde, wetsvoorstel inzake het tegengaan van huwelijksdwang waarmee onder andere de erkenning van polygame huwelijken uit vreemde staten verder zal worden beteugeld.29 Voorts heeft de wetgever het voornemen om de administratieve echtscheiding in Nederland te introduceren. Wanneer een huwelijk ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand kan worden ontbonden, zal dat leiden tot een aanpassing van Boek 10 BW waarin de echtscheiding momenteel tot het monopolie van de rechter behoort (art. 10:55 BW). 2.3 Vermogensrecht In de Titels 8 t/m 11 en 13 t/m 15 van Boek 10 BW worden IPR vermogensrechtelijke onderwerpen behandeld (Titel 8: Corporaties, Titel 9: Vertegenwoordiging, Titel 10: Goederenrecht, Titel 11: Trustrecht, Titel 13: Verbintenissen uit overeenkomst, Titel 14: Verbintenissen uit andere bron dan overeenkomst en Titel 15: Enkele bepalingen met betrekking tot het zeerecht, de binnenvaart en het luchtrecht). In deze titels zijn de voordien geldende bepalingen uit de verschillende wetten conflictenrecht in grote lijnen overgenomen, met dien verstande dat de wetgever voor het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst (Titel 13) en verbintenissen uit andere bron dan overeenkomst (Titel 14) aansluiting heeft gezocht bij EU verordeningen. Voor het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst die buiten de werkingssfeer van de Rome I-Verordening en de ter zake geldende verdragen vallen en die als verbintenissen uit overeenkomst kunnen worden aangemerkt (bijv. forumkeuze- en arbitragebedingen, art. 1 lid 2 sub e Rome I-Vo), zijn de bepalingen van de Rome I-Vo van overeenkomstige toepassing verklaard (art. 10:154), met enkele aanvullingen voor verzekeringsovereenkomsten (art. 10:155 en 156). Voor het toepasselijke recht op verbintenissen uit andere bron dan overeenkomst die buiten de werkingssfeer van de Rome II-Verordening en de ter zake geldende verdragen (in het bijzonder het Haagse Verkeersongevallenverdrag en het Haagse Productaansprakelijkheidsverdrag) vallen en die als onrechtmatige daad kunnen worden aangemerkt, zijn de bepalingen van de Rome II-Vo van overeenkomstige toepassing verklaard, met dien verstande dat voor verbintenissen voortvloeiend uit de uitoefening van Nederlands openbaar gezag (bijv. toezicht door De Nederlandsche Bank of de Autoriteit Financiële Markten) steeds Nederlands recht geldt (art. 10:159).30 Zo zijn niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van de Rome II-Vo (art. 1 lid 2 sub g), maar vindt de regeling uit de verordening krachtens art. 10:159 BW in Nederland toch toepassing op een vordering uit bijvoorbeeld smaad.31 Deze aansluiting bij de Rome I-Vo en de Rome II-Vo heeft een aantal gevolgen voor het Nederlandse commune
Het IPR huwelijksvermogensrecht blijft voor de praktijk lastige materie, zo illustreert ook deze beslissing waarin het hof de door het verdrag aan een rechtskeuze gestelde formele en materiële geldigheidsvereisten door elkaar heeft gehaald IPR. Zo werken alle toekomstige wijzigingen die in deze verordeningen worden aangebracht en alle rechtspraak van het Hof van Justitie EU over de uitleg van bepalingen uit deze verordeningen in principe rechtstreeks door in de Titels 13 en 14 van Boek 10 BW. Voorts geldt dat de overgangsrechtelijke regelingen uit de Rome I-Vo en Rome II-Vo eveneens de temporele werkingssfeer van de Titels 13 en 14 van Boek 10 BW bepalen. In de rechtspraak zijn overgangsrechtelijke vragen gerezen in het kader van het toepasselijke recht op niet-contractuele verbintenissen, waarbij de vraag aan de orde was of de ‘oude’ conflictregeling van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad dan wel de ‘nieuwe’ conflictregeling van de Rome II-Vo moet worden toegepast.32 De Rome II-Vo geldt alleen wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan na het van kracht worden van de verordening op 11 januari 2009, ongeacht de datum van het inleiden van de procedure of de datum waarop het toepasselijke recht door de aangezochte rechter wordt vastgesteld.33 Voor Titel 14 van Boek 10 BW geldt dus een vergelijkbaar overgangsrecht, zodat de Rome II-Vo in commune gevallen slechts van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na de inwerkingtreding van Boek 10 BW op 1 januari 2012. De Wet conflictenrecht onrechtmatige daad blijft van toepassing voor schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 1 januari 2012 hebben voorgedaan, ook wanneer de procedure pas daarna wordt ingesteld.34 Voor het onderwerp vertegenwoordiging (Titel 9) bevat Boek 10 BW een wegwijsbepaling waarin de gebruiker erop wordt geattendeerd dat het toepasselijke recht op vertegenwoordiging wordt bepaald door het Haagse Vertegenwoordigingsverdrag (art. 10:125).35 Ten slotte kan worden opgemerkt dat de bepalingen
van Boek 10 BW met betrekking tot het zeerecht, het binnenvaartrecht en het luchtrecht (Titel 15) zijn overgenomen uit de voordien geldende wet conflictenrecht, doch nieuw is de bepaling over de aansprakelijkheid ter zake van een aanvaring op volle zee. Deze aansprakelijkheid valt in principe onder het geldingsbereik van de Rome II-Vo, maar de verordening lijkt geen oplossing te bieden voor de aanwijzing van het toepasselijke recht bij aanvaringen op volle zee waar geen statelijk recht geldt (locus sine lege). Mocht de Rome II-Vo niet van toepassing blijken te zijn op de aansprakelijkheid ter zake van een aanvaring op volle zee, dan geldt daarvoor krachtens ons commune IPR het recht van de staat waar de aansprakelijkheidsvordering wordt ingesteld (art. 10:164). Is de Rome II-Vo daarop wel van toepassing, dan zal art. 10:164 BW praktisch geen nut hebben en kan de bepaling komen te vervallen.
3. Verdragen en EU verordeningen 3.1 Familierecht Er is veel gebeurd op het terrein van het IPR familierecht: de nieuwe Europese Alimentatieverordening en het daarmee samenhangende Haagse Alimentatieprotocol krijgen hierna de nodige aandacht evenals de vervanging voor Nederland van het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1961 door het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1996.36 De voorgenomen herziening van de Brussel IIbis-Verordening, op het punt van de echtscheiding en de ouderlijke verantwoordelijkheid, is een netelige kwestie gebleken. Tot een algehele herziening van de Brussel IIbis-Vo is het niet gekomen, maar wel is tot stand gekomen de Rome IIIVerordening waarin het conflictenrecht voor echtscheidingen is geregeld.37 Nederland heeft, net als een aantal
26. Zie uitgebreid E.N. Frohn & F. Ibili,
recht’, in: Begrensde vrijheid in het IPR,
en 32 Rome II-Vo, aant. 9 op Boek 10 BW
35. Kritisch C.R. Christiaans, ‘Vertegen-
‘Boek 10 BW (IPR) en personen- en familie-
Maklu 2013, p. 25-33.
en aant. 4 op de (Inleiding bij de) Wet con-
woordiging in Boek 10 BW: een gemiste
recht’, FJR 2011, p. 363-371.
30. De redenering van de wetgever is, dat
flictenrecht onrechtmatige daad.
kans’, MvV 2010, p. 189-192.
27. Zie o.a. E.C. Maclaine Pont, ‘Partijauto-
de uitoefening van overheidsgezag bij uitstek
33. HvJ EU 17 november 2011, nr.
36. Zie ook Th.M. de Boer en F. Ibili (red.),
nomie in het ‘nieuwe’ internationale
een terrein is dat is overgelaten aan de soe-
C-412/10, NJ 2012/109 (Homawoo vs.
Nederlands internationaal personen- en
namenrecht’, NIPR 2010, p. 447-455.
vereiniteit van de staat om wiens overheids-
GMFE).
familierecht. Wegwijzer voor de rechts-
28. Zie verder S.W.E. Rutten, Huwelijk en
gezag het gaat. Daarbij past niet dat vreemd
34. Anders dan Roijackers (L&S 2012/4, p.
praktijk, Kluwer 2012.
burgerlijke stand, Praktijkreeks IPR, deel 2,
recht wordt toegepast op de vraag of bij de
17/18) zie ik niet in waarom de wetgever
37. Verordening (EU) nr. 1259/2010 van
Maklu 2011.
uitoefening van dat gezag sprake is van
hier een kans heeft laten liggen door de
20 december 2010 tot nauwere samenwer-
29. Wetsvoorstel 33 488 tot Wijziging van
onrechtmatig handelen en, zo ja, in hoeverre
Rome II-Vo niet van toepassing te verklaren
king op het gebied van het toepasselijke
Boek 1 en Boek 10 van het Burgerlijk Wet-
dit tot aansprakelijkheid leidt (Kamerstukken
op commune gevallen die zich vóór 11
recht inzake echtscheiding en scheiding van
boek betreffende de huwelijksleeftijd, de
II 2009/10, 32 137, nr. 7, p. 2).
januari 2009 hebben voorgedaan. Dat zou
tafel en bed, PbEU 2010, L 343/10. Zie o.a.
huwelijksbeletselen, de nietigverklaring van
31. Zie bijv. Rb. Amsterdam 15 juni 2012,
een uiterst ongelukkige overgangsregeling
A.E. Oderkerk, ‘Rome III: geen geünificeerd
een huwelijk en de erkenning van in het
NIPR 2012/337.
opleveren waarin de Rome II-Vo terugwerkt
Europees conflictenrecht op het terrein van
buitenland gesloten huwelijken. Zie o.a. F.
32. Zie F. Ibili, in: Groene Serie Onrechtma-
ten aanzien van commune gevallen die
de echtscheiding voor Nederland’, NTER
Ibili, ‘Plaats- en tijdgebonden vrijheden in
tige Daad, onderdeel IX, De onrechtmatige
hebben plaatsgevonden voordat de Rome
2011, p. 122-126.
het internationaal personen- en familie-
daad in het IPR (Kluwer), aant. op art. 31
II-Vo zelf van kracht is geworden.
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2479
Internationaal privaatrecht
andere EU lidstaten, een voorbehoud gemaakt bij de Rome III-Vo vanwege de bezwaren tegen de daarin vervatte conflictregeling die geen recht doet aan de in het Nederlandse IPR verankerde favor divortii.38 Het resultaat is dat de Rome III-Vo niet geldt voor Nederland, zodat art. 10:56 BW het toepasselijke echtscheidingsrecht aanwijst. Wat het IPR huwelijksvermogensrecht betreft mag niet onvermeld blijven dat de Hoge Raad in een beslissing van 29 maart 201339 voor het eerst inhoudelijk heeft geoordeeld over het Haagse Huwelijksvermogensverdrag 1978. Het IPR huwelijksvermogensrecht blijft voor de praktijk lastige materie, zo illustreert ook deze beslissing waarin het hof de door het verdrag aan een rechtskeuze gestelde formele en materiële geldigheidsvereisten door elkaar heeft gehaald in het kader van de vraag of de echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden gekozen hebben voor het Italiaanse recht. Een andere beslissing over het huwelijksvermogensrecht betreft HR 24 juni 201140 waarin één van partijen zich beriep op de excepties uit Chelouche vs. Van Leer en Zimbabwe,41 om te ontkomen aan de toepasselijkheid van het huwelijksvermogensrecht van het eerste huwelijksdomicilie van partijen, doch tevergeefs omdat deze excepties in de cassatieprocedure voor het eerst werden ingeroepen.42 i) Ouderlijke verantwoordelijkheid Op 1 mei 1996 is het Haagse Kinderbeschermingsverdrag (HKbV) 1996 in werking getreden voor Nederland. 43 Dit verdrag vervangt in de betrekkingen tussen de verdragsstaten het Haagse Kinderbeschermingsverdrag 1961. Het praktische nut van het HKbV 1961 is zeer beperkt en geldt vanuit Nederland bezien alleen nog in de verhouding tot Turkije en China (Macau) – staten die het HKbV 1996 niet hebben geratificeerd.44 Het HKbV 1996 bevat regels inzake de rechtsmacht, het conflictenrecht en de erkenning en tenuitvoerlegging, maar regelt ook de samenwerking tussen de autoriteiten van de verdragsstaten. Het verdrag heeft als model gediend bij de totstandkoming van de Brussel IIbis-Verordening (BIIbis-Vo), zodat beide regelingen vele gelijkenissen vertonen. Zo verklaart de hoofdregel van rechtsmacht in beide regelingen bevoegd de gerechten van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft en voorzien beide regelingen in een connexe bevoegdheid voor de echtscheidingsrechter om te oordelen over de ouderlijke verantwoordelijkheid ten aanzien van kinderen die buiten de forumstaat wonen. Voorts is in beide regelingen de plaatsing van een kind in een instelling of pleeggezin over de grens geregeld.45 Een wezenlijk verschil tussen beide regelingen is dat het HKbV 1996, anders dan de BIIbis-Vo, ook het toepasselijke recht op de ouderlijke verantwoordelijkheid tot onderwerp heeft. Aangezien een meerderheid van de EU lidstaten waarvoor de BIIbis-Vo geldt eveneens partij is bij het HKbV 1996, kunnen in de praktijk samenloopvragen ontstaan. Als uitgangspunt geldt dat de BIIbis-Vo steeds voorrang heeft boven het HKbV 1996, indien het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een EU lidstaat heeft of indien het gaat om de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing in een EU lidstaat die is gegeven door de bevoegde rechter van een andere EU lidstaat (art. 61 BIIbis-Vo).46 In IPR zaken over de ouderlijke verantwoordelijkheid
2480
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
keren in de praktijk twee belangrijke thema’s terug. Allereerst is dat de uitleg van het begrip gewone verblijfplaats van het kind.47 Deze uitleg is van belang omdat de gewone verblijfplaats van het kind, zowel onder de BIIbis-Vo als het HKbV 1996, als belangrijkste criterium geldt voor het bepalen van de bevoegde rechter. In Mercredi vs. Chaffe48 heeft het HvJ EU bevestigd dat het begrip gewone verblijfplaats geen tijdelijke of toevallige verblijfplaats inhoudt, maar een zekere bestendigheid of regelmaat veronderstelt. In dat verband zijn van belang: de omstandigheden en redenen van het verblijf van het kind in een staat, de leeftijd en nationaliteit van het kind, maar ook de bedoeling van de met het gezag belaste persoon om zich met het kind in een andere staat te vestigen. Bij de beoordeling van de bestendigheid van de verblijfplaats is de (beperkte) duur van het verblijf slechts een aanwijzing. Belangrijker is de wens van de betrokkene om het gewone centrum van zijn belangen ergens te vestigen met de bedoeling daaraan een vast karakter te geven. Een tweede in de praktijk terugkerend thema is de vraag naar het peilmoment voor het beoordelen van de rechtsmacht. Met andere woorden, op welk moment moet het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een staat hebben, wil de rechter van die staat zich bevoegd kunnen verklaren. De BIIbis-Vo is daarover duidelijk: doorslaggevend is het tijdstip waarop de tussenkomst van de rechter in eerste aanleg wordt ingeroepen (art. 8 lid 1). Ingevolge het perpetuatio fori beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in stand, ook als de grond daarvoor tijdens de procedure in dezelfde instantie of in hoger beroep vervalt, aldus HR 18 februari 2011.49 Naar aanleiding van deze beslissing is discussie ontstaan over de vraag of bij de toepassing van de BIIbis-Vo strikt aan het perpetuatio fori beginsel moet worden vastgehouden wanneer het kind, nadat de zaak aanhangig is gemaakt bij het gerecht van een EU lidstaat, verhuist naar een derde staat buiten de Europese Unie, waarbij ook nog wel onderscheid wordt gemaakt tussen een verhuizing naar een staat waarvoor het HKbV 1996 (of 1961) geldt en naar een derde staat waarmee geen verdrag bestaat.50 Dat er verschillend kan worden gedacht over het peilmoment van de rechtsmacht blijkt uit het HKbV 1996 (en 1961) waarin niet het moment van het inleiden van de procedure in eerste aanleg bepalend is, maar het moment waarop de aangezochte rechter zijn beslissing neemt.51 De BIIbis-Vo en het HKbV 1996 (en 1961) lopen op dit punt dus uiteen. ii) Levensonderhoud Het IPR met betrekking tot levensonderhoud is ingrijpend veranderd: de EEX-Verordening (EEX-Vo) en het Haagse Alimentatieverdrag 1973 (HAV) zijn voor dit onderwerp verleden tijd sinds de Alimentatieverordening (AlimVo) op 18
Er kan verschillend worden gedacht over het peilmoment van de rechtsmacht
juni 2011 van toepassing is geworden.52 Bij de verordening hoort de Nederlandse Uitvoeringswet internationale inning levensonderhoud, die op 26 oktober 2011 in werking is getreden.53 De bevoegdheidsregeling van de AlimVo sluit op hoofdlijnen aan bij de EEX-Vo: bevoegd is de rechter van de gewone verblijfplaats van de verweerder of van de onderhoudsgerechtigde, dan wel het gerecht van een lidstaat dat rechtsmacht heeft in de hoofdzaak betreffende onder andere de staat van personen (bijv. echtscheiding) en de alimentatie een met deze hoofdzaak verbonden nevenverzoek is (art. 3). Anders dan de EEX-Vo vereist de AlimVo niet dat de verweerder zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een lidstaat heeft. Daarmee heeft de bevoegdheidsregeling een universeel formeel toepassingsgebied, zodat onze commune bevoegdheidsrecht (art. 1 t/m 14 Rv) geen rol meer heeft te vervullen in alimentatiezaken. De forumkeuzemogelijkheid is ten opzichte van de EEX-Vo beperkt, nu de AlimVo limitatief opsomt welke gerechten van lidstaten door partijen kunnen worden aangewezen (bijv. de gerechten van de lidstaat waarvan een der partijen de nationaliteit heeft) en forumkeuze niet is toegestaan bij kinderalimentatie (art. 4 lid 3). De mogelijkheid van stilzwijgende forumkeuze door de in de procedure verschenen verweerder is in de AlimVo gehandhaafd, ook in geval van kinderalimentatie (art. 5).54 Nieuw zijn art. 6 inzake de subsidiaire bevoegdheid gebaseerd op de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten, art. 7 inzake de noodbevoegdheid (forum necessitatis)55 en de bijzondere fora in art. 8 voor de rechtsmacht inzake alimentatiewijziging. De verordening bevat zelf geen conflictregels, maar verwijst hiervoor naar het Haagse Alimentatieprotocol (AlimPro).56 Het AlimPro bevat belangrijke wijzigingen ten opzichte van het Haagse Alimentatieverdrag 1973 (HAV). De hoofdregel is onveranderd gebleven: onderhoudsverplichtingen worden beoordeeld naar het recht van het land waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone
Het bezwaar tegen dit open criterium is dat het toepasselijke recht zich niet eenvoudig laat voorspellen verblijfplaats heeft (art. 3). Op de hoofdregel worden verschillende uitzonderingen gemaakt, waaronder ter zake van levensonderhoud tussen voormalige echtgenoten (art. 5). Niet langer wordt aangeknoopt bij het op de echtscheiding toepasselijke recht (art. 8 HAV) maar geldt de hoofdregel, tenzij één der partijen daartegen bezwaar maakt en het huwelijk van partijen meer aanknopingspunten heeft met het recht van een andere staat, waarbij vooral moet worden gedacht aan het land van de laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats. Het bezwaar tegen dit open criterium is dat het toepasselijke recht zich niet eenvoudig laat voorspellen. Daar staat tegenover dat met dit criterium het bezwaar wordt weggenomen dat bestond onder het HAV, te weten dat de alimentatie tussen voormalige echtgenoten werd gekoppeld aan het op de echtscheiding toepasselijke recht zelfs wanneer jaren na de echtscheiding om alimentatiewijziging werd verzocht en partijen geen binding meer hadden met het destijds op hun echtscheiding toegepaste recht. Onzekerheid bestaat over de vraag in hoeverre het HAV toestaat dat partijen zelf een toepasselijk alimentatierecht aanwijzen.57 Het AlimPro maakt aan deze onduidelijkheid een einde: rechtskeuze is toegestaan, maar niet onbeperkt. In het kader van een gerechtelijke procedure kunnen partijen een rechtskeuze uitbrengen voor het recht van de aangezochte rechter (art. 7). Met uitzondering van kinderalimentatie, kunnen partijen daarnaast op ieder moment (dus bijv. ook in huwelijkse voorwaarden) één van de volgende rechtsstelsels kiezen: het recht van het land van de
38. Zie het advies van de Staatscommissie
Familierecht, Titel 14, Kinderbescherming
C-497/10 PPU, Jur. 2010, p. I-14309, NJ
Verdragen & Verordeningen; F. Ibili, ‘Postre-
voor het IPR d.d. 26 oktober 2010; vergelijk
en gezagsvoorziening in het IPR (Kluwer).
2011/500, m.nt. Th.M. de Boer.
lationale solidariteit in het internationaal pri-
N.A. Baarsma, Europeanisation of internati-
Zie voor een anticiperende toepassing van
49. NJ 2012/333, m.nt. Th.M. de Boer.
vaatrecht’, WPNR 2012/6941, p. 585-592.
onal family law, diss. Groningen 2010.
het HKbV 1996, Hof ’s-Gravenhage 22
50. Zie A.E. Oderkerk, JBPr 2011/47 als-
53. Stb. 2011, 460 en 461.
39. RvdW 2013/469.
februari 2012, te kennen uit HR 8 februari
mede U.P. Gruber, ‘Die perpetuatio fori im
54. Zie voor een geval onder de EEX-Vo:
40. NJ 2012/335, m.nt. Th.M. de Boer.
2013, RvdW 2013/265.
Spannungsfeld von EuEheVO und den
HR 7 mei 2010, NJ 2010/556, m.nt. Th.M.
41. HR 10 december 1976, NJ 1977/275,
44. Zie voor een recente beslissing waarin
Haager Kinderschutzabkommen’, IPRax
de Boer.
m.nt. JCS respectievelijk HR 19 maart 1993,
het HKbV 1961 aan bod kwam: HR 7 sep-
2013, p. 409-412.
55. Zie F. Ibili, ‘Europese aandacht voor het
NJ 1994/187, m.nt. JCS.
tember 2012, NJ 2012/500.
51. Zie met betrekking tot het HKbV 1961:
forum necessitatis: art. 7 van de Alimenta-
42. Zie voor een uitgebreid rechtspraak-
45. Vgl. HvJ EU 26 april 2012, nr. C-92/12
HR 28 mei 1999, NJ 2001/212. Voor het
tieverordening’, in: Strikwerda-bundel
overzicht: P. Vlas vs. F. Ibili, ‘Ontwikkelin-
PPU, NIPR 2012/289 (Health Service Exe-
HKbV 1996, zie het Toelichtend Rapport
2011, p. 223-230.
gen IPR: huwelijksvermogensrecht (2007-
cutive vs. S.C.).
van P. Lagarde, nr. 42.
56. Protocol van 23 november 2007 inzake
2011)’, WPNR 2012/6942, p. 603-611
46. Zie verder Th.M. de Boer, ‘Samenloop
52. Verordening (EG) nr. 4/2009 van de
het recht dat van toepassing is op onder-
(deel I) en WPNR 2012/6943, p. 625-628
van verdragen en verordeningen op het
Raad van 18 december 2008 betreffende
houdsverplichtingen, PbEU 2009, L 331/19;
(deel II).
terrein van het internationaal familierecht’,
de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de
Trb. 2011, 145. Zie o.a. L.Th.L.G. Pellis, in:
43. Zie o.a. Th.M. de Boer, ‘Het Haags
FJR 2010, 308-315.
erkenning en de tenuitvoerlegging van
Groene Serie Personen- en familierecht,
Kinderbeschermingsverdrag 1996: nieuwe
47. Zie o.a. HR 3 mei 2013, RvdW
beslissingen, en de samenwerking op het
Titel 17, Alimentatie in het IPR (Kluwer).
regels in de schaduw van Brussel IIbis’, FJR
2013/675; HR 4 januari 2013, RvdW
gebied van onderhoudsverplichtingen,
57. In HR 21 februari 1997, NJ 1998/416,
2012, p. 308-314; D. van Iterson, Ouderlij-
2013/106; HR 28 september 2012, NJ
PbEU 2009, L 7/1. Zie o.a.: Th.M. de Boer,
m.nt. ThMdB is een beperkte rechtskeuze-
ke verantwoordelijkheid en kinderbescher-
2012/551; HR 17 juni 2011, NJ 2012/311,
Nieuwe regels voor de internationale ali-
mogelijkheid bij partneralimentatie aan-
ming, Praktijkreeks IPR, deel 4, Maklu
m.nt. Th.M. de Boer.
mentatie, FJR 2011, p. 356-362; P. Vlas, in:
vaard.
2011; F. Ibili, in: Groene Serie Personen- en
48. HvJ EU 22 december 2010, nr.
Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2481
Internationaal privaatrecht
nationaliteit van een der partijen, het recht van het land van de gewone verblijfplaats van een der partijen, het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime of op de echtscheiding (art. 8).58 De AlimVo bevat eveneens regels over de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, waarbij het uitgangspunt is dat een onderhoudsgerechtigde ‘in een lidstaat gemakkelijk een beslissing (dient) te kunnen verkrijgen die automatisch, zonder enige andere formaliteit uitvoerbaar is in een andere lidstaat’.59 Het exequatur is afgeschaft (behalve voor beslissingen die afkomstig zijn van lidstaten waarvoor het AlimPro niet geldt, d.w.z. Denemarken en het Verenigd Koninkrijk; vgl. art. 26), zodat alimentatiebeslissingen in de betrekkingen tussen de lidstaten uitvoerbaar zijn zonder dat een uitvoerbaarverklaring is vereist (art. 17). De geëxecuteerde beschikt slechts over een beperkt aantal mogelijkheden om zich tegen de tenuitvoerlegging te verzetten (art. 19 en 21). In de praktijk zal de erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen doorgaans bestreken worden door de AlimVo, maar in een beperkt aantal gevallen zal ook betekenis toekomen aan het Haagse Alimentatie-Executieverdrag 1973,60 het Alimentatie-Executieverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten61 dan wel het commune Nederlandse recht (vgl. art. 431 Rv). 3.2 Vermogensrecht De wetgevingsactiviteiten op het terrein van het vermogensrecht zijn in de verslagperiode minder intensief geweest dan op het terrein van het familierecht. Dat komt vooral omdat in het verleden al de nodige verdragen en EU verordeningen op het gebied van het vermogensrecht tot stand zijn gebracht. De belangrijkste wetgevingsactiviteit op dit terrein is de herziening van de EEX-Verordening welke heeft geresulteerd in de Herschikking EEX-Verordening die op 10 januari 2015 van toepassing zal worden.62 In het Commissievoorstel Herschikking EEX-Vo werden twee belangrijke wijzigingen voorgesteld, namelijk een universeel formeel toepassingsgebied van de bevoegdheidsregels en de afschaffing van het exequatur in het kader van de tenuitvoerlegging van beslissingen. In de definitieve tekst van de Herschikking komen beide wijzigingen terug, maar in een minder verstrekkende vorm. Na de omzetting van het EEX-Verdrag in de EEX-Vo is de Herschikking de belangrijkste wijziging die in de EEXregeling is opgetreden. De omzetting van het EEX-Verdrag in de EEX-Vo vormde overigens aanleiding om het, aan het EEX-Verdrag gemodelleerde en in de verhoudingen tussen de EU lidstaten en de EVA lidstaten gesloten, EVEXVerdrag zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de tekst van de EEX-Vo. Het aldus aan de EEX-Vo aangepaste EVEX II-Verdrag van 30 oktober 2007 is op 1 januari 2010 in werking getreden voor de EU lidstaten (met
Een onderwerp waar de Haagse Conferentie zich momenteel over buigt is de rechtskeuze in internationale commerciële contracten 2482
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
inbegrip van Denemarken) en Noorwegen, per 1 januari 2011 voor Zwitserland en per 1 mei 2011 voor IJsland. De vraag rijst of het EVEX II-Verdrag opnieuw gewijzigd dient te worden, ditmaal om in overeenstemming te worden gebracht met de Herschikking EEX-Vo. Een onderwerp waar de Haagse Conferentie voor IPR zich momenteel over buigt is de rechtskeuze in internationale commerciële contracten. Dit project heeft eind 2012 tot een ontwerp ‘Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts’ geleid, waarin de opstellers een internationale standaard trachten te geven met betrekking tot de rechtskeuze in handelszaken. Anders dan de vele verdragen die de Conferentie heeft voortgebracht, is het doel van dit project niet om een verdrag of eenvormig recht tot stand te brengen, maar te volstaan met Principles (‘soft law’) die als blauwdruk kunnen worden gebruikt bijvoorbeeld bij het opstellen van nationale of internationale wetgeving over de rechtskeuze.63 Teleurstellend is dat het, eveneens door de Haagse Conferentie voor IPR, in 2005 vastgestelde Forumkeuzeverdrag en het in 2006 vastgestelde Effectenverdrag nog steeds niet genoeg ratificaties hebben om in werking te kunnen treden. Een aantal van de overige, reeds in werking getreden, verdragen van de Conferentie (o.a. het Haagse Betekeningsverdrag en het Haagse Bewijsverdrag) konden in de verslagperiode wel rekenen op nieuwe toetredingen. Het IPR vermogensrecht heeft in de verslagperiode tot een grote hoeveelheid rechtspraak geleid. Deze rechtspraak is te omvangrijk voor een integrale behandeling in mijn kroniek, zodat een selectie moest worden gemaakt waarbij de keuze is gevallen op de volgende onderwerpen: de EEX-Vo, in het bijzonder de bevoegdheidsregeling voor contractuele geschillen (art. 5 sub 1) en de forumkeuzeregeling (art. 23), en voorts de internationale reikwijdte van de ontslagbescherming die art. 6 BBA aan werknemers biedt. Wat in deze kroniek niet wordt behandeld maar wel tot de nodige rechtspraak heeft geleid, zijn de volgende onderwerpen: betekening,64 bewijs,65 immuniteit van jurisdictie/executie,66 faillissement,67 documentair krediet68 en rechtspersonenrecht.69 i) EEX-Verordening De jurisprudentie met betrekking tot de EEX-Vo blijft ook in deze verslagperiode aanhouden, vooral met betrekking tot de bevoegdheidsregels maar ook de regels inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen.70 In art. 5 sub 1 EEX-Vo is een voor de handelspraktijk belangrijke bevoegdheidsregel te vinden voor geschillen die voortvloeien uit overeenkomsten. Volgens de hoofdregel van rechtsmacht in art. 2 EEX-Vo wordt de gedaagde opgeroepen voor de gerechten in de lidstaat van zijn woonplaats. Art. 5 sub 1, onderdeel a, EEX-Vo geeft een alternatieve bevoegdheidsregel op grond waarvan de gedaagde in contractuele geschillen in een andere lidstaat kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. De verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is de verbintenis die voortvloeit uit de overeenkomst en waarvan de niet-nakoming wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van de ingestelde vordering, zo verduidelijkt het HvJ EU nog eens in Česká spořitelna vs. Feichter.71 Sinds jaar en dag houdt de beoe-
Sinds jaar en dag houdt de beoefenaren van het IPR de vraag bezig hoe de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis moet worden vastgesteld, wanneer de verbintenis niet is uitgevoerd fenaren van het IPR de vraag bezig hoe de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis moet worden vastgesteld, wanneer de verbintenis niet is uitgevoerd. Inmiddels is duidelijk dat, wanneer de litigieuze verbintenis niet is uitgevoerd en het contract geen plaats van uitvoering vermeldt, de plaats van uitvoering krachtens art. 5 sub 1, onderdeel a, EEX-Vo bepaald moet worden volgens het op de overeenkomst toepasselijke recht.72 Zijn partijen wel een plaats van uitvoering overeengekomen, dan is de rechter van die plaats bevoegd om kennis te nemen van een op de litigieuze verbintenis gebaseerde vordering. Partijen kunnen in principe elke plaats van uitvoering binnen een lidstaat afspreken, zij het dat art. 5 sub 1, onderdeel a, EEX-Vo niet toestaat dat partijen, met het enkele doel om een bevoegde rechter aan te wijzen, een fictieve plaats van uitvoering afspreken die geen enkel reëel verband houdt met de inhoud van de overeenkomst (vgl. Česká spořitelna vs. Feichter). Voor twee specifieke overeenkomsten, de koop en verkoop van roerende lichamelijke goederen en het ver-
strekken van diensten, is een verbijzondering aangebracht in art. 5 sub 1, onderdeel b, EEX-Vo, die hierop neerkomt dat het gerecht van de plaats waar de goederen volgens de overeenkomst werden geleverd of hadden moeten worden geleverd respectievelijk waar de diensten volgens de overeenkomst werden verstrekt of hadden moeten worden verstrekt, bevoegd is om kennis te nemen van alle geschillen die voortvloeien uit de overeenkomst ongeacht welke verbintenis aan de eis ten grondslag ligt. Het voordeel van art. 5 sub 1, onderdeel b, EEX-Vo is de concentratie van geschillen, waarmee alle op de koop- of dienstenovereenkomst gebaseerde vorderingen behandeld worden door één bevoegde rechter in een lidstaat. Deze bepaling roept verschillende vragen op, waarover het HvJ EU een reeks prejudiciële uitspraken heeft gedaan (zie Car Trim vs. Safety Systems, Wood Floor vs. Silva Trade en Electrosteel vs. Edil Centro).73 Deze rechtspraak komt in de kern op het volgende neer. De plaats van levering van de goederen, in geval van een koopovereenkomst, moet in de eerste plaats worden vastgesteld aan de hand van de bepalingen van de overeenkomst, waarbij rekening wordt gehouden met alle voorwaarden en relevante clausules van de overeenkomst waaruit de plaats van levering kan worden afgeleid, met inbegrip van de voorwaarden en clausules die door de internationale handel ontwikkeld en algemeen erkend zijn (bijv. Incoterms). Indien door partijen in de koopovereenkomst een plaats van levering is afgesproken, is de rechter van die plaats bevoegd om kennis te nemen van alle uit de koopovereenkomst voortvloeiende geschillen; deze concentratie van geschillen treedt niet op onder art. 5 sub 1, onderdeel a, EEX-Vo. Indien de plaats van levering van de goederen niet volgens de bepalingen van de overeenkomst kan worden vastgesteld, geldt als plaats van levering de plaats van de
58. Zie verder P. Vlas, ‘Rechtskeuze op
C-332/11, RvdW 2013/510 (ProRail vs.
Christianapol); HvJ EU 5 juli 2012, nr.
NJ 2012/72 (Grid Indus vs. Inspecteur van
postdivortiële alimentatie onder het Haagse
Xpedys); HvJ EU 6 september 2012, nr.
C-527/10 (ERSTE Bank vs. Allam); HvJ EU
de Belastingdienst Rijnmond); HR 21 juni
Protocol 2007’, in: Strikwerda-bundel
C-170/11, RvdW 2012/1333 (Lippens vs.
15 december 2011, nr. C-191/10, NJ
2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958 (My Gui-
2011, p. 513-527.
Kortekaas) naar aanleiding van prejudiciële
2012/258, m.nt. M.V. Polak (Rastelli Davi-
de); HR 29 maart 2013, NJ 2013/304,
59. Preambule, nr. 9.
vraagstelling in HR 1 april 2011, NJ
de vs. Hidoux); HvJ EU 17 november 2011,
m.nt. P. van Schilfgaarde (Chinese Wor-
60. Vergelijk HR 24 juni 2011, NJ
2011/155, met vervolg in HR 28 juni 2013,
nr. C-112/10, NJ 2012/257, m.nt. M.V.
kers); HR 18 maart 2011, NJ 2011/132 (D
2012/335, m.nt. Th.M. de Boer.
RvdW 2013/851; HvJ EU 17 februari 2011,
Polak (Zaza); HvJ EU 20 oktober 2011, nr.
Group vs. Schreurs q.q.).
61. Vergelijk HR 13 mei 2011, NJ
nr. C-283/09, Jur. 2011, p. I-601, NJ
C-396/09, NJ 2012/256, m.nt. M.V. Polak
70. Zie uitgebreid: F. Ibili en S.J. Schaafsma,
2011/221.
2011/217, m.nt. M.V. Polak (Werýnski vs.
(Interedil vs, Intesa); HvJ EU 21 januari
in: Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechts-
62. Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van 12
Mediatel 4B); HR 8 juni 2012, NJ 2013/286,
2010, nr. C-444/07, Jur. 2010, p. I-417,
vordering (inclusief EEX-Verordening), Klu-
december 2012, betreffende de rechterlijke
m.nt. H.B. Krans onder NJ 2013/288 (Abu
RvdW 2010/371 (MG Probud Gdynia); HR
wer 2012; P. Vlas, in: Groene Serie Burger-
bevoegdheid, de erkenning en de tenuit-
Dhabi Islamic Bank vs. Abn Amro).
18 maart 2011, NJ 2011/238, m.nt. M.V.
lijke Rechtsvordering, Verdragen &
voerlegging van beslissingen in burgerlijk en
66. Zie HR 28 juni 2013, RvdW 2013/853
Polak (Handelsveem vs. Hill); HR 7 januari
Verordeningen (Kluwer).
handelszaken, PbEU 2012, L 351/1.
(Ahmad vs. Staat der Nederlanden); HR 13
2011, NJ 2011/304, m.nt. H.B. Krans
71. HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-419/11,
63. Zie O. Lando, ‘The Draft Hague Princi-
april 2012, RvdW 2012/579 (Mothers of
(Yukos vs. Promneftstroy).
NJ 2013/336, m.nt. L. Strikwerda (Falco vs.
ples on the Choice of Law in International
Srebrenica vs. VN); HR 24 september 2010,
68. Zie HR 6 april 2012, RvdW 2012/551
Weller). 72. HvJ EG 23 april 2009, nr. C-533/07,
Contracts and Rome I’, in: Van Loon-bun-
NJ 2010/507 (Oil Exploration vs.Colom-
(Rasheed Bank vs. Solvochem); HR 6 april
del 2013, p. 299-310.
bia); HR 26 maart 2010, NJ 2010/526,
2012, NJ 2013/235, m.nt. Th.M. de Boer (Al
Jur. 2009, p. I-3327, NJ 2013/285.
64. Zie o.a. HR 15 april 2011, NJ
m.nt. Th.M. de Boer (Azeta vs. Chili); HR 5
Rafidain Bank vs. Solvochem). Zie ook M.
73. Zie HvJ EU 25 februari 2010, nr.
2011/369, m.nt. M.V. Polak (erven A vs.
februari 2010, NJ 2010/524, m.nt. Th.M.
van Maanen en A. van Veen, ‘Toepasselijk
C-381/08, Jur. 2010, p. I-1255, NJ
B-C); HR 4 februari 2011, NJ 2011/368,
de Boer (Marokko vs. Aissaoui). Zie ook
recht op documentair kredietverhoudingen
2010/521 (Car Trim vs. Safety Systems);
m.nt. M.V. Polak (Goudberg vs. Van Breu-
A.A.H. van Hoek, ‘Staatsimmuniteit in het
onder het EVO en Rome I’, NIPR 2012, p.
HvJ EU 11 maart 2010, nr. C-19/09, Jur.
kelen). Zie ook M. Freudenthal, Grensover-
privaatrecht, Preadvies NVIR’, mededelin-
12-18.
2010, p. I-2121, NJ 2010/522, m.nt. M.V.
schrijdende betekening in burgerlijke en
gen NVIR nr. 138, 2011.
69. Zie o.a. HvJ EU 12 juli 2012, nr.
Polak (Wood Floor vs. Silva Trade); HvJ EU
handelszaken, Sdu 2012.
67. Zie o.a. HvJ EU 22 november 2012, nr.
C-378/10, NJ 2012/581 (VALE Építési);
9 juni 2011, nr. C-87/10, NJ 2011/389
65. Zie o.a. HvJ EU 21 februari 2013, nr.
C-116/11, RvdW 2013/168 (ADAX vs.
HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10,
(Electrosteel vs. Edil Centro).
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2483
Internationaal privaatrecht
materiële overdracht van de goederen waardoor de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke beschikking over deze goederen heeft verkregen of had moeten verkrijgen.74 Hieruit volgt dat de feitelijke plaats van levering onder art. 5 sub 1, onderdeel b, EEX-Vo competentiescheppend is, wanneer partijen geen contractuele plaats van levering zijn overeengekomen. Wanneer de feitelijke plaats van levering echter afwijkt van de contractueel afgesproken plaats van levering, wordt geen rekening gehouden met de feitelijke plaats van levering; de contractueel afgesproken plaats van levering is competentiescheppend onder art. 5 sub 1, onderdeel b, EEX-Vo. In het ongewisse blijft echter, hoe bepaald moet worden waar de materiële overdracht van de goederen zou hebben plaatsgevonden, wanneer de feitelijke levering uitblijft en partijen in de koopovereenkomst geen plaats van levering hebben afgesproken. Dat is bepaald geen gemakkelijke opgave of zelfs onmogelijk wanneer geen enkele aanwijzing bestaat voor het vaststellen van de plaats waar de goederen door de verkoper feitelijk zouden worden geleverd. Welke rechter is krachtens art. 5 sub 1, onderdeel b, EEX-Vo bevoegd wanneer de plaats van de materiële overdracht niet kan worden vastgesteld? Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat de plaats van levering in dat geval, anders dan onder art. 5 sub 1, onderdeel a, EEX-Vo, niet mag worden vastgesteld aan de hand van het materiele recht dat krachtens het IPR van de aangezochte rechter de koopovereenkomst beheerst. Hoe deze plaats dan wel moet worden bepaald, heeft het HvJ EU vooralsnog niet duidelijk gemaakt. Gelet op de huidige stand van de rechtspraak voel ik veel voor het standpunt om de lex specialis van art. 5 sub 1, onderdeel b, EEX-Vo in dat geval buiten toepassing te laten, zodat op grond van het bepaalde in onderdeel c van art. 5 sub 1 EEX-Vo teruggevallen moet worden op de lex generalis van art. 5 sub 1, onderdeel a, EEX-Vo. Ik onderken de bezwaren tegen deze opvatting, te weten dat de met art. 5 sub 1, onderdeel b EEX-Vo bereikte concentratie van geschillen wordt prijsgegeven en op grond van art. 5 sub 1, onderdeel a, EEX-Vo voor elke litigieuze verbintenis afzonderlijk volgens het op de overeenkomst toepasselijke recht de plaats van uitvoering moet worden vastgesteld, maar ik zie vooralsnog geen goed werkbaar alternatief.75 De hiervoor besproken rechtspraak geldt in beginsel ook voor geschillen die verband houden met een overeenkomst voor de verstrekking van diensten, zoals een agentuurovereenkomst of een overeenkomst tot luchtvervoer van passagiers. In Wood Floor vs. Silva Trade76 kwam de vraag aan bod welke rechter op grond van art. 5 sub 1, onderdeel b, EEX-Vo bevoegd is om kennis te nemen van een geschil betreffende een agentuurovereenkomst, waarbij de dienst in meerdere lidstaten werd verricht. Het Hof besliste dat de rechter van de lidstaat waar de dienst hoofdzakelijk wordt verricht (de ‘hoofddienst’) krachtens art. 5 sub 1, onderdeel b, EEX-Vo bevoegd is om kennis te nemen van alle uit de agentuurovereenkomst voortvloeiende geschillen. Ter bepaling van de plaats van uitvoering van de dienst moet allereerst worden beoordeeld of deze plaats kan worden vastgesteld uit de agentuurovereenkomst zelf. Als dat niet het geval is, geldt als plaats van dienstverstrekking de plaats waar de agentuurovereenkomst daadwerke-
2484
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
lijk is uitgevoerd. Indien ook aldus geen plaats van uitvoering kan worden vastgesteld, geldt de woonplaats van de handelsagent als de plaats waar hij de diensten hoofdzakelijk verricht. Deze praktische oplossing waarbij uiteindelijk wordt aangeknoopt bij de woonplaats van de handelsagent, beperkt zich tot agentuurovereenkomsten en leent zich niet voor toepassing bij koopovereenkomsten. De besproken rechtspraak illustreert dat het niet altijd eenvoudig is om te voorspellen welke rechter krachtens art. 5 sub 1 EEX-Vo bevoegd is van contractuele geschillen kennis te nemen. In de praktijk kiezen handelspartijen dan ook regelmatig voor het opnemen van een forumkeuzebeding in hun koopovereenkomst, waarin op voorhand wordt afgesproken welke rechter bevoegd is van eventuele geschillen kennis te nemen. Een forumkeuzebeding zal doorgaans een bepaald gerecht of de gerechten van een met name genoemde staat bevoegd verklaren (bijv. ‘het gerecht te Düsseldorf’ of ‘de Engelse rechter’), maar voldoende is ook dat het beding de objectieve elementen bevat op basis waarvan kan worden vastgesteld
Bij lopende handelsbetrekkingen betekent stilzwijgen instemmen met het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de keuze van een bevoegde rechter (bijv. de ‘principal place of business’ van de ‘carrier’).77 Art. 23 EEX-Vo stelt een aantal voorwaarden aan een forumkeuze welke restrictief moeten worden uitgelegd, omdat een exclusieve forumkeuze de rechtsmacht van de objectief bevoegde gerechten opzijzet. De belangrijkste voorwaarde is dat de bij de forumkeuze betrokken partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming hebben bereikt ten aanzien van het als bevoegd aangewezen gerecht. Hieruit volgt onder meer dat een forumkeuze in principe alleen werkt in de verhouding tussen partijen die met de forumkeuze hebben ingestemd. Onder omstandigheden kan een forumkeuze echter ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de forumkeuze, waarbij kan worden gedacht aan een derde die één van de bij de forumkeuze betrokken partijen in haar rechten en verplichtingen opvolgt. De derdenwerking gaat echter niet zover dat een forumkeuze die is opgenomen in de overeenkomst tussen een fabrikant van een zaak en de verkrijger ervan tevens geldt in de verhouding tussen de fabrikant en een derde die de zaak na een reeks opeenvolgende koopovereenkomsten tussen in verschillende staten gevestigde partijen heeft verkregen en de fabrikant in rechte tot vergoeding van schade aanspreekt, aldus het HvJ EU in Refcomp vs. Axa.78 De in art. 23 EEX-Vo aan een forumkeuze gestelde vormvoorschriften hebben ten doel te waarborgen dat de
wilsovereenstemming tussen de partijen ten aanzien van de aangewezen rechter daadwerkelijk vaststaat. Art. 23 lid 1 EEX-Vo geeft drie mogelijkheden wat betreft de vorm van een forumkeuze: a) de forumkeuze is gesloten bij een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; b) de forumkeuze is gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden, of c) de forumkeuze, in de internationale handel, is gesloten in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. De materiële geldigheid van de forumkeuze wordt niet geregeld door art. 23 EEX-Vo, maar is overgelaten aan het krachtens het IPR van de aangezochte rechter op de forumkeuze toepasselijke recht.79 Over het onder b) genoemde vormvereiste heeft de Hoge Raad een aantal uitspraken gedaan, waaruit het volgende kan worden opgemaakt.80 Indien partijen regelmatig zaken met elkaar doen (waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking) en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, dan is deze laatste partij aan het forumkeuzebeding gebonden, ook al heeft zij de algemene voorwaarden met het forumkeuzebeding niet uitdrukkelijk geaccepteerd. Het stilzwijgen van die partij kan haar als instemming met de forumkeuze worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden zijn medegedeeld op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen. De enkele verwijzing op de facturen naar de algemene voorwaarden van de verkoper zonder dat deze (hetzij afzonderlijk hetzij door opneming op de achterzijde van de aan de koper verzonden facturen) uitdrukkelijk onder de aandacht zijn gebracht van de koper, is daarvoor onvoldoende. Kortom, bij lopende handelsbetrekkingen betekent stilzwijgen instemmen met het forumkeuzebeding in algemene voorwaarden. ii) Herschikking EEX-Verordening De EEX-Vo is eind 2012 op een aantal belangrijke punten gewijzigd. Deze wijzigingen hebben geleid tot de Herschikking EEX-Vo die met ingang van 10 januari 2015 de bestaande EEX-Vo zal vervangen.81 Hoewel de Herschik-
king nog maar van recente datum is, heeft de Europese Commissie inmiddels al weer een wijzigingsvoorstel ingediend die verband houdt met de oprichting van het Gemeenschappelijk Octrooigerecht.82 Hiermee zullen afzonderlijke procedures in verschillende EEX-staten over de geldigheid van of inbreuk op een octrooi tot het verleden gaan behoren, terwijl de erkenning en tenuitvoerlegging van octrooibeslissingen binnen de Europese Unie vergemakkelijkt zal worden. Het streven is om deze wijziging rond te krijgen voordat de Herschikking op 10 januari 2015 van toepassing wordt. In de Herschikking is het beperkt formeel toepassingsgebied van de bevoegdheidsregeling, d.w.z. de eis dat de verweerder woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat (art. 4 EEX-Vo),83 verlaten voor gevallen waarin: a) een consument zijn professionele wederpartij dagvaardt voor het gerecht van de plaats in een lidstaat waar de consument woonplaats heeft (art. 18 lid 1 Herschikking), en b) de werknemer zijn werkgever dagvaardt voor het gerecht van de plaats in een lidstaat waar de werknemer gewoonlijk werkt of heeft gewerkt dan wel, als de werknemer niet gewoonlijk in een lidstaat werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht in een lidstaat van de plaats van vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen (art. 21 lid 2 Herschikking). Deze bevoegdheidsbepalingen hebben een universeel formeel toepassingsgebied, waardoor zij ook kunnen worden ingeroepen tegen een verweerder (professionele wederpartij van de consument/werkgever) met woonplaats buiten de Europese Unie, hetgeen vanuit de beschermingsgedachte van de zwakkere partij is toe te juichen.84 Wat verder opvalt in de Herschikking is dat aan de alternatieve bevoegdheidsgronden van art. 5 EEX-Vo/art. 7 Herschikking een forum is toegevoegd (sub 4): voor een op eigendom gebaseerde vordering tot teruggave van een cultuurgoed in de zin van art. 1, punt 1, Richtlijn 93/7/ EEG, ingesteld door degene die een eigendomsrecht op een zodanig goed stelt te hebben, is bevoegd het gerecht van de plaats in een lidstaat waar het goed zich bevindt op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. In deze bevoegdheidsgrond wordt uitdrukkelijk het perpetuatio fori beginsel gehanteerd, zodat de plaats van ligging van het goed ten tijde van het inleiden van de procedure in eerste aanleg bepalend is voor de rechtsmacht. Een verplaatsing van het goed in de loop van het geding heeft geen invloed op de rechtsmacht van de aangezochte rechter. De regeling inzake de uitdrukkelijke forumkeuze is
74. Denk aan het geval waarin de verkoper
77. Vergelijk HR 2 december 2011, NJ
Polak (Giemulla-Bruns vs. Interpolis); HR
m.nt. M.V. Polak (G vs. De Visser); HvJ EU
eenzijdig aangeeft dat de goederen op een
2012/128, m.nt. M.V. Polak (Roucar Gear
30 maart 2012, RvdW 2012/503 (Giemul-
17 november 2011, nr. C-327/10, NJ
bepaalde plaats zullen worden afgeleverd.
vs. 4Stroke).
la-Bruns vs. Josten Logistics).
2012/225, m.nt. M.V. Polak (Hypotecni
75. Zie ook M. Zilinsky, ‘Kroniek IPR pro-
78. HvJ EU 7 februari 2013, nr. C-543/10,
81. Zie o.a. Themanummer Herschikking
banka vs. Lindner).
cesrecht’, TCR 2011, p. 77-79; S. Kruising,
NJ 2013/299, m.nt. L. Strikwerda.
EEX-Verordening en andere IPR-ontwikke-
84. Zie F. Ibili, ‘Toepassing van de EEX-
‘Koop en plaats van levering in de zin van
79. Zie L. Strikwerda,’Het toepasselijke
lingen, WPNR 2011/6892.
bevoegdheidsregels op verweerders uit
art. 5 Brussel I’, NTHR 2011, p. 1-11; J.F.
recht op de internationale forumkeuzeover-
82. Zie het voorstel van de Europese
derde landen: naar een universeel formeel
Vlek, ‘Forum contractus revisited’, in: Vlas-
eenkomst in het licht van art. 10:154 BW’,
Commissie d.d. 26 juli 2013, COM(2013)
toepassingsgebied’, WPNR 2011/6892, p.
bundel 2012, p. 277-283.
in: Vlas-bundel 2012, p. 211-219.
554 final.
533-536.
76. HvJ EU 11 maart 2010, nr. C-19/09,
80. Zie HR 27 mei 2011, NJ 2012/391,
83. Zie voor rechtspraak m.b.t. de verweer-
Jur. 2010, p. I-2121, NJ 2010/522, m.nt.
m.nt. M.V. Polak (Demarara vs. Heinz); HR
der met onbekende woonplaats: HvJ EU 15
M.V. Polak.
30 maart 2012, NJ 2012/392, m.nt. M.V.
maart 2012, nr. C-292/10, NJ 2012/286,
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2485
Internationaal privaatrecht
De lang gekoesterde wens om van de Europese Unie één groot procesterritoir te maken waarbinnen rechterlijke beslissingen vrij kunnen circuleren, is met de Herschikking een stapje dichterbij gekomen in de Herschikking op een aantal punten aangepast. In de eerste plaats geldt niet langer het vereiste dat één van de bij de forumkeuze betrokken partijen woonplaats moet hebben op het grondgebied van een EU lidstaat. Hiermee heeft de regeling een universeel formeel toepassingsgebied gekregen, doch overeind blijft het vereiste dat partijen het gerecht of de gerechten van een EU lidstaat bevoegd verklaren voor de kennisneming van burgerlijke of handelsgeschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. De ruimte voor toepassing van de commune forumkeuzeregels van de lidstaten, zoals te onzent geregeld in art. 8 Rv, wordt hiermee beperkt. Art. 8 Rv blijft slechts van belang voor de derogerende werking van een forumkeuze voor de rechter van een derde staat buiten de EU,85 maar ook voor gevallen waarin de forumkeuze betrekking heeft op een onderwerp dat is uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van de Herschikking. Een andere aanpassing die de forumkeuzeregeling heeft ondergaan, is de verduidelijking dat het forumkeuzebeding voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid ervan gesepareerd moet worden van de hoofdovereenkomst, en voorts dat de materiële geldigheidsaspecten van een forumkeuze (wilsgebreken, uitleg, etc.) worden beheerst door het op de forumkeuze toepasselijke materiële recht (art. 25 Herschikking; vergelijk considerans, nr. 20). Een andere belangrijke wijziging ten opzichte van de EEX-Vo is dat de Herschikking de situatie van parallelle procedures waarin dezelfde vorderingen tussen dezelfde partijen aanhangig zijn bij de gerechten van verschillende staten, niet uitsluitend regelt wanneer deze vorderingen aanhangig zijn bij de gerechten van EU lidstaten maar ook een regeling geeft waarbij de rechter van een EU lidstaat wordt geadieerd nadat de procedure voor het gerecht in een derde staat buiten de EU aanhangig is gemaakt. Onder bepaalde voorwaarden kan de als laatst aangezochte rechter van een EU lidstaat de behandeling van de zaak aanhouden totdat de eerst aangezochte rechter van een derde staat een in deze lidstaat voor erkenning vatbare beslissing heeft gegeven (art. 33 Herschikking).86 De Herschikking geeft een vergelijkbare regeling voor samenhangende vorderingen (art. 34). De lang gekoesterde wens om van de Europese Unie één groot procesterritoir te maken waarbinnen rechterlijke beslissingen vrij kunnen circuleren, is met de Herschikking een stapje dichterbij gekomen.87 Het verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing – oftewel het exequatur – is formeel afgeschaft, waardoor een beslissing gegeven door het gerecht van een lidstaat erkend en zonder rechterlijke tussenkomst ten uitvoer gelegd kan worden in alle andere lidstaten (art. 36 en 39 Herschikking). Maar teneinde het recht op ver-
2486
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
dediging te eerbiedigen, blijft het voor de partij tegen wie de erkenning en tenuitvoerlegging zich keert mogelijk om zich, grotendeels op basis van de in de EEX-Vo vermelde weigeringsgronden, tegen de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing te verzetten; ook is de openbare orde exceptie – gelukkig! – gehandhaafd (vgl. art. 41, 45 en 46 Herschikking). Aldus is het moment waarop de verweerder zich tegen de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing kan verzetten verplaatst naar een latere fase in de executieprocedure.88 iii) Arbeidsgeschillen: de internationale reikwijdte van art. 6 BBA In de verslagperiode heeft het IPR arbeidsrecht tot de nodige rechtspraak geleid, vooral over het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst.89 Voor zover de EEX-Vo en het EVO/de Rome I-Vo in arbeidsgeschillen dezelfde aanknopingsfactoren gebruiken, zoals de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht of de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, ligt het voor de hand om de rechtspraak met het oog op een uniforme uitleg van dezelfde begrippen over en weer zoveel mogelijk te stroomlijnen, zo volgt ook uit Koelzsch vs. Groothertogdom Luxemburg.90 Afzonderlijke vermelding verdient de rechtspraak van de Hoge Raad over de internationale reikwijdte van de ontslagbescherming die de werknemer krachtens art. 6 BBA toekomt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het BBA strekt ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name art. 6 BBA zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. De bepaling heeft in het Nederlandse IPR de status van voorrangsregel (vgl. art. 7 lid 2 EVO/art. 9 lid 2 Rome I-Vo). De vraag of de ontslagbescherming van art. 6 BBA van toepassing is op een internationale arbeidsverhouding hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het gegeven ontslag. Uit Nuon vs. Olbrych91 volgt dat art. 6 BBA nog steeds de status van voorrangsregel heeft, maar dat de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag meer op de voorgrond is komen te staan, en wel zodanig dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemer bij het voorkomen van een dergelijk ontslag. Het criterium voor het afbakenen van de internationale reikwijdte van art. 6 BBA is na Nuon vs. Olbrych nog
steeds gelegen in de betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland bij het gegeven ontslag. Bij de beoordeling van die betrokkenheid is de vraag of te verwachten is dat de werknemer na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt echter minder zwaarwegend geworden. Het gaat nu veel meer om de vraag of de situatie van de werknemer die de ontslagbescherming inroept, zich voldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de ontslagbescherming van art. 6 BBA genieten. De vraag of voldoende onderscheid bestaat, is op voorhand niet gemakkelijk te beantwoorden en zal in de ontslagpraktijk leiden tot een debat over welke feiten wel en welke niet een dergelijk onderscheid opleveren. In Nuon vs. Olbrych genoot de (buitenlandse) werknemer de ontslagbescherming van art. 6 BBA op grond van de volgende factoren: op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing, de arbeid wordt in Nederland verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en de werkgever is in Nederland gevestigd.92
4. Slot Aan het einde van deze kroniek kan worden geconstateerd dat in de verslagperiode belangrijke ontwikkelingen hebben plaatsgevonden op vrijwel alle terreinen van het internationaal privaatrecht op mondiaal, Europees en nationaal niveau. Met de inwerkingtreding van Boek 10 BW op 1 januari 2012 is de codificatie van het Nederlandse commune IPR voltooid. Boek 10 BW kan met recht als een mijlpaal in het Nederlandse IPR worden aangemerkt, ook al gaat het grotendeels om een consolidatie van bestaande regelgeving. Het IPR is echter geen rustig bezit. Op mondiaal en vooral Europees niveau zullen de wetgevingsactiviteiten de komende jaren in een hoog tempo worden voortgezet en ongetwijfeld tot nieuwe IPR regelingen leiden. De praktijkjurist die tegen een IPR vraag aanloopt, zal zich goed moeten realiseren dat de relevante regelgeving niet uitsluitend is te vinden in Boek 10 BW maar vooral, en voor bepaalde onderwerpen zelfs geheel, in de vele voor Nederland geldende verdragen en verordeningen.
85. Zie met betrekking tot een forumkeuze
‘Afschaffing van het exequatur onder het
EU 15 december 2011, nr. C-384/10, NJ
doorheen artikel 6 EVO-verdrag c.q. artikel
voor de Russische rechter: HR 9 november
voorstel tot herschikking van de EEX-Veror-
2012/273, m.nt. M.V. Polak (Voogsgeerd
8 Rome I’, ArA 2010, p. 49-64.
2012, NJ 2012/638 (En’kov vs. Ingos-
dening: een hybride tussenvorm?’, WPNR
vs. Navimer); HvJ EU 15 maart 2011, nr.
90. HvJ EU 15 maart 2011, nr. C-29/10,
strakh).
2011/6892, p. 543-547.
C-29/10, Jur. 2011, p. I-1595, NJ
Jur. 2011, p. I-1595, NJ 2011/246, m.nt.
86. Zie M.E. Koppenol-Laforce, ‘Herschik-
88. Een Nederlandse uitvoeringswet is in
2011/246, m.nt. M.V. Polak (Koelzsch vs.
M.V. Polak.
king Brussel I: litispendentie en forumkeuze,
de maak, zie Kamerstukken 33 676.
Groothertogdom Luxemburg). Zie ook Z.
91. HR 24 februari 2012, NJ 2012/274,
een positieve stap voorwaarts!?’, NIPR
89. Zie HvJ EU 12 september 2013, nr.
Even, ‘Het toepasselijke recht op arbeids-
m.nt. M.V. Polak.
2011, p. 452-460.
C-64/12 (Schlecker vs. Boedeker) naar
overeenkomsten. Artikel 6 EVO en 8 Rome
92. De internationale reikwijdte van art. 6
87. Zie M.I. Hazelhorst en X.E. Kramer,
aanleiding van prejudiciële vraagstelling in
I steeds verder ontrafeld’, NIPR 2013, p.
BBA kwam ook aan bod in HR 12 juli 2013,
‘Afschaffing van het exequatur in Brussel I:
HR 3 februari 2012, NJ 2012/90; HvJ EU
13-24; F. Laagland, ‘Grenzeloze problemen
ECLI:NL:HR:BZ7389 (X vs. Haskoning),
daadwerkelijke verbetering of politiek
16 april 2013, nr. C-202/11, NJ 2013/379,
bij grensoverschrijdende arbeid’, ArA 2012,
maar leidde niet tot een inhoudelijke beslis-
gebaar?’, TCR 2013, p. 37-46; M. Zilinsky,
m.nt. M.R. Mok (Las vs. PSA Antwerp); HvJ
p. 63-78; V. Van Den Eeckhout, ‘Navigeren
sing van de Hoge Raad (art. 81 RO).
NEDERLANDS JURISTENBLAD – 11-10-2013 – AFL. 35
2487
Schets van het Europees civiel procesrecht Burgerlijk Proces & Praktijk De serie Burgerlijk Proces & Praktijk is bedoeld om de advocatuur en de rechterlijke macht te voorzien van puur op de praktijk gerichte informatie over een efficiënte en doeltreffende procesvoering. Abonnees ontvangen 20% korting.
Het Verdrag van Amsterdam heeft een stormachtige ontwikkeling van het Europese civiele procesrecht te zien gegeven. Hierna werd het mogelijk het burgerlijk procesrecht door verordeningen en richtlijnen op Europees niveau te regelen en aldus de algemeen gevoelde belemmeringen op dat gebied tussen de lidstaten op een snelle en efficiënte wijze weg te nemen. In dit boek wordt door de bril van het Nederlandse burgerlijk procesrecht een op de praktijk gerichte benadering van het Europese civiele procesrecht gegeven. Daarnaast draagt het boek bij aan een bredere kennis van het Europese procesrecht. In deze tweede druk zijn nieuwe procesrechtelijke maatregelen en veel jurisprudentie van het Hof van Justitie verwerkt.
Auteur:
mr. M. Freudenthal
Druk:
2
Ontwikkelingen in het civielrechtelijk conservatoir beslag in Nederland ISBN 9789013117202
ISBN:
9789013095418
ISBN e-book:
9789013095456
De schadestaatprocedure ISBN 9789013111682
Verschijningsdatum:
30 augustus 2013
Aantal pagina’s:
364
Prijs:
€ 86,50
Eerder verschenen in deze serie:
Ambtshalve toepassing van EU-recht ISBN 9789013111569
shop.kluwer.nl in onze shop bestelt u zonder verzendkosten
Promovendus Onteigeningsrecht (1,0 fte) Faculteit der Rechtsgeleerdheid Als promovendus Onteigeningsrecht verricht u voor de volledige aanstellingsomvang onderzoek in het onteigeningsrecht op één van de nader uit te werken onderzoeksvoorstellen: ‘De derde in het onteigeningsrecht’, ‘Gedoogplichten’ of ‘De administratieve onteigeningsprocedure’. U beschikt over een afgeronde juridische opleiding in het Nederlands Recht en u heeft affiniteit met of belangstelling voor onteigeningsrecht.
www.ru.nl/vacatures
INCLUSIEF Handleiding leiding opstellen en oordelen van commercië beoordelen commerciële contracten
handige voorbeeldclausules en vele ‘tips & tricks’!
Contracten in praktijk de prakt Een onmisbare misbare praktische handleiding voor iedereen, met of zonder juridische achtergrond, aken heeft met het opstellen en beoordelen van commerciële contracten. die te maken Het boek geeft een o overzicht van de meest voorkomende contractsbepalingen en legt de werkingg ervan uit aan de hand van praktische voorbeelden. Steeds vanuit zowel het spectief van de leverancier als vanuit het perspectief van de afnemer. De auteur, Marcel perspectief Ruygvoorn, ygvoorn, wijst wij op toegankelijke wijze op herkenbare problemen en risico’s en biedt handvatten n om o daar op een praktische wijze mee om te gaan.
Prijs: Pagina’s: ISBN:
€ 35,- (inclusief btw) 292 9789013115031
Met o.a. antwoord an op vragen als: Welke contractsbepalingen moet ik tenminste in mijn contract opnemen? Welke Hoe Ho kan ik mijn aansprakelijkheid beperken? Wanneer kan ik de algemene voorwaarden van mijn contractpartner vernietigen? Wanneer mag mijn contractpartner de onderhandelingen niet meer afbreken? Bij uitstek interessant voor: Algemeen en financieel directeuren Inkoop- en salesmanagers Bedrijfsjuristen
Ga voor meer informatie en om te bestellen naar www.kluwer.nl
Flexibele schil Kans of bedreiging?
Arbeidsmarkt volop in beweging Wensen van werkgevers verschuiven. Verwachtingen van specialisten veranderen. Nieuwe kansen én problemen dienen zich aan. Brunel biedt overzicht en inzicht. Met Marktvisie 2013. Lees alles over laatste ontwikkelingen. Zie hoe andere organisaties daarop inspelen. En ontdek nieuwe perspectieven voor uw organisatie.
Where today’s questions meet tomorrow’s answers Topspecialisten: teveel of tekort? Vergrijzing: probleem of profiteren? Sourcing: local of global? De belangrijkste trends en vragen die vandaag op de arbeidsmarkt spelen vindt u, geheel vrijblijvend, in Markvisie 2013. Inclusief de meest relevante feiten en cijfers. Inspirerend, praktisch en waardevol. Ook voor uw organisatie.
Ontvang nu Marktvisie 2013 Recente bewegingen op de arbeidsmarkt roepen vragen op, maar bieden ook nieuwe mogelijkheden. Benieuwd naar die nieuwe ontwikkelingen? Behoefte aan meer inzicht en overzicht? En nieuwsgierig naar uw kansen? Bestel dan vandaag nog gratis uw exemplaar van Marktvisie 2013 en laat u inspireren op brunel.nl/marktvisie