De Bitcoin-verzekering. Een kans voor de financiële sector om klantbelang centraal te stellen in innovatieve productontwikkeling?

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Achmea Rechtsbijstand - Melanie van den Berg

De Bitcoin-verzekering. Een kans voor de financiële sector om klantbelang centraal te stellen in innovatieve productontwikkeling? Mr. dr. M.F.M. van den Berg, mr. J.W.P.M. van der Velden en mr. C.W.M. Vergouwen* 1 Inleiding ‘The one thing that’s missing, but soon be developed, is a reliable e-cash, a method whereby on the internet you can transfer funds from A to B without A knowing B or B knowing A, the way I can take a $ 20 bill and hand it over to you, and then there’s no record of where it came from.’1 Was e-cash in 1999 nog sciencefiction, inmiddels is het realiteit. Er is vijftien jaar later internationaal veel te doen rond de Bitcoin.2 Deze ‘e-cash’ in de visie van de beroemde hierboven geciteerde econoom Milton Friedman houdt de gemoederen enorm bezig. Maar terwijl er momenteel circa 12 miljoen Bitcoins in omloop zijn en de koers schommelt tussen de $ 100 en $ 1200, blijkt de juridische grondslag van de Bitcoin niet eenvoudig te vinden te zijn. Op de informatieve website van Bitcoin.org wordt in lekentaal uitgelegd hoe de verwerving en verhandeling van Bitcoins feitelijk werkt. De vraag waarom Bitcoin zo werkt en of, en zo ja, hoe dat kan worden gewijzigd, blijkt echter nauwelijks gesteld. Verder verwijst de website naar de White Paper van ‘Satoshi Nakamoto’ uit 2008, die ten grondslag ligt aan de Bitcoin.3 Er is echter geen document voorhanden waarin betrokkenen zich onderwerpen aan die White Paper. Ook in de internationale literatuur over Bit*

1. 2.

3.

128

Mr. dr. M.F.M. van den Berg is jurist bij Achmea en research fellow van Tilburg University. Mr. J.W.P.M. van der Velden is advocaat bij Keijser Van der Velden N.V. te Nijmegen en fellow bij het Instituut voor Financieel Recht, onderdeel van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Mr. C.W.M. Vergouwen is Compliance Consultant bij Achmea. Milton Friedman 1999. Voor literatuur over wat een Bitcoin technisch gezien is, verwijzen we kortheidshalve naar: S. Nakamoto, Bitcoin a Peer to Peer Electronic Cash System (via <www.bitcoin.org>) en S. Meiklejohn e.a., A Fistful of Bitcoins: Characterizing Payments among Men with No Names (via ). Wie ‘Satoshi Nakamoto’ is, is niet duidelijk. Dat wordt bewust mysterieus gehouden door de persoon, personen of organisatie die Bitcoin heeft gelanceerd.

M v V

2 0 1 4 ,

coins wordt nagenoeg geheel voorbijgegaan aan de vraag naar de civielrechtelijke grondslag van Bitcoin. Gezien de omvang van de handel is dat verwonderlijk. De Bitcoin brengt de nodige risico’s voor consumenten en ondernemers met zich mee. Op het moment is er geen toezicht van overheidswege. Wij vragen ons af (1) wat in de kern de economische functionaliteit van de Bitcoin is, (2) hoe de Bitcoin in het privaatrecht is te kwalificeren en of het privaatrechtelijk wel mogelijk is de Bitcoin als geld – middel tot het voldoen van een geldsom in de zin van het verbintenissenrecht – te zien en (3) of een Bitcoin-verzekering mogelijk is, waarmee consumenten en ondernemers zich tegen de risico’s van een eventueel wegvallen van vertrouwen in de Bitcoin en andere risico’s kunnen indekken. Is een dergelijk innovatief product nu juist niet een uitgelezen kans voor de financiële sector om te laten zien dat die klantbelang centraal stelt? Op deze en andere vragen proberen we in deze bijdrage een antwoord te geven. 2 Functioneel-economisch: virtueel nietuitgegeven geld De eerste vraag is: wat is nu eigenlijk in de kern de economische functionaliteit van de Bitcoin? Lijkt het op een virtuele valuta? Of lijkt het meer op een virtueel beleggingsobject, op het ‘digitale goud’ van de 21ste-eeuwse internetsamenleving? David Graeber en Felix Martin laten in hun boeken over respectievelijk een geschiedenis van de eerste vijfduizend jaren van schuld4 en de geschiedenis van geld5 de functioneel-economische essentie van een valuta zien.

4. 5.

D. Graeber, Debt: The First 5,000 Years, Brooklyn, NY: Melville House Publishing 2011. F. Martin, Geld. De ongeautoriseerde biografie, Amsterdam: Business Contact 2013.

n u m m e r

5

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Achmea Rechtsbijstand - Melanie van den Berg

Volgens Graeber is een valuta niets anders dan een geanonimiseerde, overdraagbare schuld, uitgedrukt in een algemeen geaccepteerde rekeneenheid, waarin een gemeenschap van mensen vertrouwen heeft.6 Een atypisch voorbeeld van een dergelijke ‘valuta’ is de steensoort fei, die in de negentiende eeuw als algemeen geaccepteerd betaalmiddel functioneerde op een klein eiland met een geïsoleerde bevolking. Deze ‘fei’ waren grote, dikke, zware ronde stenen. De bevolking ‘betaalde’ hiermee over en weer voor goederen en diensten. Opmerkelijk was dat zelfs een hele grote fei-steen – die dus veel waard was – op de bodem van de zee nog steeds werd gebruikt als ruil-/betaalmiddel. De steen liggend op de bodem van de zee – sinds een boot van een vorige eigenaar van de steen was gezonken – wisselde gewoon in ruil voor goederen of diensten van eigenaar, maar bleef op de bodem van de zee liggen. Voor de lokale bevolking was dat kennelijk geen reden om geen vertrouwen in die steen meer te hebben, of om de gezonken steen als ‘betaalmiddel’ te weigeren. Deze fei-stenen waren afkomstig uit een groeve op het eiland. Het behoeft geen betoog dat deze simpele monetaire economie geen centrale bank of toezichthouder kende, terwijl de fei functioneerden als betaalmiddel. Het systeem bestond bij gratie van het vertrouwen dat de gemeenschap erin had. Het functioneerde honderden jaren naar tevredenheid. Martin laat in het eerste hoofdstuk van zijn boek aan de hand van een staking in de Ierse bankensector zien dat eind twintigste eeuw in een ontwikkelde economie eigenlijk niets wezenlijks veranderd is.7 Gedurende ruim een halfjaar waren alle Ierse banken gesloten vanwege een staking van alle medewerkers in de bancaire sector, waardoor girale boekingen niet verwerkt werden, maar ook chartaal geld en cheques geleidelijk uit de roulatie verdwenen. Gevolg was dat de samenleving terugviel op een systeem van onderhandse schuldregistratie, uitgedrukt in de rekeneenheid van de Ierse pond. Hierbij was vertrouwen in deze eenheid, alsmede in de kredietwaardigheid van je handelspartner, van cruciaal belang. Er vond namelijk geen vereffening plaats via banken om schulden tussentijds te verrekenen. Met name omdat via de vele pubs in lokale hechte gemeenschappen de kredietwaardigheidsreputatie van mensen publiekelijk beschikbaar was, liep de reële economie onwaarschijnlijk weinig schade op, toen pas na een halfjaar alle schulden via de heropende banken alsnog vereffend werden. Ook een moderne economie bleek dus te kunnen functioneren met een valuta die een halfjaar lang niet fysiek/giraal voor handen was en waar toezicht feitelijk niets voorstelde. Deze twee voorbeelden indachtig is een vergelijking van de Bitcoin met ‘e-money’ snel gemaakt. Mits een samenleving vertrouwen heeft en vertrouwen houdt in de Bitcoin als rekeneenheid om onderlinge schulden te vereffenen, zou het kunnen functioneren als virtuele e-valuta. Maar een belangrijk verschil met het negentiende-eeuwse eiland en het twintigsteeeuwse Ierland is wel dat in het geval van de Bitcoin de geogra6. 7.

Graeber 2011, p. 43-71. Martin 2013, p. 25-34.

M v V

2 0 1 4 ,

fische reikwijdte niet beperkt blijft tot een eiland, maar wereldwijd is. Daar staat tegenover dat momenteel vooral ‘techneuten’ uit de IT-sector, criminelen en witwassers8 de Bitcoin lijken te gebruiken, waardoor toch in zekere mate sprake is van gemeenschappen van gelijkgestemden en enig daaruit voortkomend vertrouwen dat deze partijen in de Bitcoin hebben.9 Vraag is of dit anders wordt wanneer de diversiteit van de groep toeneemt in combinatie met koersschommelingen, die onvermijdelijk zijn bij een enkel door vraag en aanbod bepaalde waarde. Hiermee komt een belangrijk verschil van de Bitcoin met reguliere valuta naar voren. Een valuta heeft een intrinsieke economische link met de bijbehorende reële economie, doordat de waardering van de valuta overeenkomt met de toegevoegde waarde in de economisch-kapitalistische samenleving. Deze link ontbreekt bij de Bitcoin. Dit is een belangrijk macro-economisch verschil met reguliere valuta in een monetaire economie. Als je daar namelijk de valutahoeveelheid als uitgevende centrale bank verdubbelt, zullen de prijzen van goederen en diensten in beginsel halveren, en omgekeerd. De centrale bank kan hierdoor invloed uitoefenen via haar rentepercentages op inflatie en deflatie van de reële economie. Voor de Bitcoin ligt dit anders omdat een maximumaantal munten wordt uitgegeven, althans volgens daarover verschenen publicaties.10 Ervan uitgaande dat die maximering niet kan worden aangetast, is sturing op hoeveelheid door een centrale uitgevende en macro-economisch toezichthoudende instelling afwezig. Hier staat tegenover dat ‘mining’11 van Bitcoins beperkt schijnt te zijn per tijdseenheid en in absolute zin.12 Dit kan natuurlijk ook een sterk punt van de Bitcoin zijn, met name in economieën waar sprake is van een centrale bank, die met haar beleid hoge inflatie creëert, zoals momenteel bijvoorbeeld in Argentinië het geval is. Argentijnen kunnen hierdoor geneigd zijn hun Argentijnse valuta, die zij voornemens zijn te sparen of uitgesteld uit te geven, om te zetten in – in vergelijking met de Argentijnse valuta – van de lokale economie onafhankelijke Bitcoins. Hetzelfde geldt voor gebieden waar je voor omwisseling van valuta als dollars of euro’s naar lokale valuta hoge 8.

De koers van de Bitcoin verdubbelde bijvoorbeeld vlak voordat Cyprus vermogensbelasting invoerde in 2013. Daarnaast werd en wordt Bitcoin als betaaleenheid gebruikt op diverse websites waarop verboden wapens en drugs worden verhandeld, zoals het recentelijk opgerolde Silk Road. 9. Wij willen hiermee niet suggereren dat de desbetreffende gemeenschappen (techneuten en criminelen) elkaar zouden overlappen. Wij constateren dat er verschillende kringen zijn waarbinnen de Bitcoin vertrouwen heeft als waarde. 10. Een juridisch bindende maximering hebben wij niet gevonden. Omdat de software van Bitcoin kan worden aangepast, lijkt het niet onmogelijk dat het maximumaantal Bitcoins technisch gesproken kan worden verhoogd. 11. De Bitcoin dient virtueel te worden ‘gedolven’. Elke dag wordt er een bepaalde hoeveelheid vrijgegeven aan mensen die de Bitcoin delven (‘mining’). Dit wordt gedaan door het inzetten van de rekenkracht van computers. 12. S. Meiklejohn e.a., A Fistful of Bitcoins: Characterizing Payments among Men with No Names, Barcelona, oktober 2013.

n u m m e r

5

129

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Achmea Rechtsbijstand - Melanie van den Berg

commissie moet betalen, zoals in Afghanistan. Soldaten uit het Westen kunnen daar in bepaalde gevallen het meest eenvoudig betalen met Bitcoins.13 De Europese Centrale Bank (ECB) is gestart met een onderzoek naar virtueel geld, zoals de Bitcoin. In haar rapport ‘Virtual Currency Schemes’14 constateert zij dat momenteel de Bitcoin binnen de eurozone nog een zeer beperkte impact heeft op de prijsstabiliteit. Dit kan veranderen indien de totale omvang van Bitcoins in waarde zou toenemen15 en door huidige eurogebruikers voor een significant deel wordt vervangen om te voorzien als ruil- en rekenmiddel om transacties in goederen en diensten mee te verevenen.16 Hierin categoriseert de ECB de Bitcoin dan ook de facto in functioneel-economisch opzicht als ongereguleerde digitale valuta, die geaccepteerd wordt door een specifieke gemeenschap. Naast een risico voor de prijsstabiliteit zou de Bitcoin volgens de ECB ook een risico kunnen vormen voor het betalingssysteem en door reputatierisico’s samenhangende met de sterk volatiele koers ook voor het financiële systeem als geheel. Deze risico’s zouden veel beperkter zijn als een virtuele valuta enkel gebruikt zou kunnen worden voor virtuele digitale goederen en diensten, zoals bijvoorbeeld in het geval van ‘Second Life’ met de Linden Dollars.17 De Bitcoin wordt wel vergeleken met een beleggingsobject of een financieel instrument. Doordat de waarde van Bitcoins (vooralsnog) geen enkele link heeft met de reële economie, noch beïnvloed wordt door een uitgevende instelling, zijn vraag en aanbod de bepalende factoren. Via Bitcoin exchanges worden elk moment koersen afgegeven voor de Bitcoin. Dit doet denken aan beursgenoteerde financiële instrumenten, zoals aandelen en obligaties, goederentermijncontracten of andere derivaten. We weten allemaal dat er in de zeventiende eeuw op een vergelijkbare manier in tulpenbollen werd gehandeld. Het voornaamste verschil is dat je, indien de vraag geheel instort, toen in elk geval nog tulpenbollen overhield, waar je nu zou kunnen blijven zitten met een hoeveelheid via het internet geregistreerd staande ‘nulletjes en eentjes’ op je computer. Een specifiek beleggingsobject is goud. Een edelmetaal dat al eeuwen net als de fei gefungeerd heeft als betaal- en ruilmiddel en rekeneenheid om goederen- en dienstentransacties in het handelsverkeer mee te vereffenen. De Bitcoin kan men vergelijken met een soort virtueel goud. De hoeveelheid te delven (‘mijnen’) goud is wereldwijd beperkt, evenals de hoeveelheid 13. <www.michaelyon-online.com/afghanistan-talking-points-ustroops.htm>. 14. European Central Bank (ECB), Virtual Currency Schemes, 2012. 15. De huidige wereldwijde waarde wordt op circa $ 7 miljard geschat (via <www.coindesk.com>). 16. ECB 2012, p. 37. 17. Second Life (SL) is een virtuele wereld die in 2003 gelanceerd is. De Linden Dollar is de munteenheid die als geld gebruikt wordt door deelnemers aan het computerrollenspel SL. Het is geen tastbare munt maar een saldo.

130

M v V

2 0 1 4 ,

te mijnen Bitcoins. De waarde wordt door vraag en aanbod bepaald via beurzen. Verschil is dat goud nog bijzondere metaaleigenschappen bezit en daardoor technologische toepassingen kent, waar de Bitcoin materieel gezien van minder waarde is dan een tulpenbol. 3 Juridische aspecten van de Bitcoin Bitcoin is juridisch gezien geen valuta in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en daarmee evenmin een wettig betaalmiddel. Er is geen sprake van een ‘uitgevende instelling’ noch van een vordering op een uitgevende instelling.18 In het Nederlandse publiekrecht wordt op dit moment de Bitcoin nog niet als onder toezicht staand instrument gekwalificeerd. De minister merkt hierover op: ‘De Bitcoin is ook anderszins geen financieel product in de zin van de wet. Ook de bemiddeling bij de aan- en verkoop ervan is geen financiële dienst.’19 Dit brengt ons tot de vraag: hoe valt de Bitcoin dan in het privaatrecht te kwalificeren? En is het privaatrechtelijk wel mogelijk de Bitcoin als geld – middel tot het voldoen van een geldsom in de zin van het verbintenissenrecht – te zien? 3.1 Goederenrechtelijk Enige nadere studie levert de volgende indrukken op. Bitcoin is een opensourcesoftwareprogramma, opgezet onder licentie naar het model van het Massachusetts Institute of Technology (MIT).20 Dat betekent kort gezegd dat het iedereen vrijstaat om de software te gebruiken, te kopiëren en naar eigen inzicht aan te passen, terwijl de auteur van de software geen aansprakelijkheid aanvaardt. De Bitcoin-software werkt als volgt. Er is een lange reeks cijfers en letters (chain) op basis van een algoritme. In die reeks zijn bepaalde cijfer-/letterblokken te onderscheiden (block-chain). Wanneer iemand zo’n blok – na intensieve berekeningen – vindt, dan worden aan hem Bitcoins (digitale munten) toegekend door het programma (mining). Het softwareprogramma bepaalt hoeveel digitale munten worden toegekend per blok en hoe de digitale munten aan anderen kunnen worden overgedragen. Ook bepaalt het softwareprogramma dat maximaal circa 21 miljoen digitale munten kunnen worden verkregen door mining. Daarna worden vol18. Zie tevens B. Bierens, Tijdelijke waanzin of blijvende waarde?, Ondernemingsrecht 2014/25 en J. Baukema, Bitcoin: een (ongereguleerd) betaalmiddel van de toekomst?, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013/12. 19. Minister Dijsselbloem in antwoord op Kamervragen van lid Nijboer (PvdA) d.d. 10 april 2013. 20. ‘Permission is hereby granted, free of charge, to any person obtaining a copy of this software and associated documentation files (the “Software”), to deal in the Software without restriction, including without limitation the rights to use, copy, modify, merge, publish, distribute, sublicense, and/or sell copies of the Software, and to permit persons to whom the Software is furnished to do so, subject to the following conditions:The above copyright notice and this permission notice shall be included in all copies or substantial portions of the Software. The Software is provided “as is” without warranty of any kind, express or implied, including but not limited to warranties of merchantability, fitness for a particular purpose, or noninfringement. In no event shall the authors or copyright holders be liable for any claim, damages or other liability, whether in an action of contract, tort or otherwise, arising from, out of or in connection with the Software of the use or other dealings in the Software.’

n u m m e r

5

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Achmea Rechtsbijstand - Melanie van den Berg

gens diverse publicaties geen nieuwe digitale munten meer uitgegeven.21

waarschijnlijk bestaande uit het consortium van deelnemende ondernemingen.

Volgens de website <www.bitcoin.org> kan de software worden gewijzigd als een grote meerderheid van de gebruikers daarmee instemt. Wie instemmingsgerechtigd zijn, welke weging van stemmen geldt en welke meerderheid nodig is, blijkt echter niet. Ook uit de MIT-licentie is dat niet af te leiden. Dat is opmerkelijk en wellicht zorgelijk. Indien namelijk wordt overgegaan tot wijziging van de software kan dat onder meer gevolgen hebben voor het aantal Bitcoins dat in omloop is en daarmee op de waarde in het verkeer. Volgens sommige publicaties kunnen dergelijke wijzigingen geen terugwerkende kracht hebben. Wij kunnen niet beoordelen of wijziging met terugwerkende kracht daadwerkelijk onmogelijk is. Een dergelijke juridische beperking van de wijzigingsmogelijkheden hebben wij niet gevonden.

In Nederland is momenteel het gebruik van de Bitcoin nog beperkt in omvang. Thuisbezorgd.nl accepteert het als middel tot voldoening van een geldsom. In Den Haag staat in navolging van Canada de eerste Nederlandse Bitcoin-pinautomaat, waar overigens enkel Bitcoins verkregen kunnen worden in ruil voor euro’s en niet omgekeerd. Tegen afboeking van euro’s ontvangt de pinner een streepjescode (QR-code), die kan worden gescand, opdat Bitcoins worden verkregen via internet. Ondernemers aldaar accepteren de Bitcoin eveneens. Maar op het wereldwijde internet, alsmede bijvoorbeeld in de reële wereld van de Verenigde Staten, Europa en China, maar ook in Afghanistan, neemt het gebruik van Bitcoins als betaalmiddel toe. Ook investeerders onderkennen deze tendens. Niet dat zij massaal direct in Bitcoins investeren, maar wel blijken inmiddels in de Verenigde Staten grootschalige venture capital-investeringen plaats te vinden in Bitcoin- en e-cashgerelateerde ‘start-ups’.

De digitale munten zijn uitwisselbaar. Zij worden verhandeld tegen identieke waarde en hebben daarmee het karakter van soortgoederen. Dat neemt niet weg dat elke munt individualiseerbaar is, omdat ze bestaan uit unieke codes. Samenvattend zijn de digitale munten, de Bitcoins, individualiseerbare stukjes software die volgens het softwareprogramma aan iemand zijn toegekend of overgedragen en waaraan in het maatschappelijk verkeer waarde wordt toegekend. Zoals aangegeven zijn dit geen vorderingsrechten. Naar onze indruk zouden Bitcoins als vermogensrecht naar buitenlands recht moeten worden aangemerkt. Het zijn vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het zijn immers op grond van het softwareprogramma aan personen toekomende stukjes software, die overdraagbaar zijn volgens datzelfde programma en die ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen of zijn verkregen in ruil voor stoffelijk voordeel.22 Deze vermogensrechten worden beheerst door buitenlands recht. Het softwareprogramma is immers in de Verenigde Staten uitgegeven onder een opensourcelicentie volgens het model van het MIT. 3.2 Verbintenisrechtelijk Zoals Bierens23 al vaststelde, laat art. 6:112 BW ruimte om de Bitcoin te gebruiken als middel om geldsommen te voldoen. Dit lijkt aan te sluiten bij de strekking van de kwalificatie in Duitsland. Naast ons enige wettige betaalmiddel, de euro, bestaan er diverse andere betaal- en/of ruilmiddelen, die overigens vaak privaatrechtelijk beperkt zijn in functionaliteit. Denk bijvoorbeeld aan Airmiles, bartering units, enzovoort. Wie met via de supermarkt gespaarde Airmiles bij een carwash ‘betaalt’, voldoet een geldsom door ‘afboeking’ van zijn Airmilessaldo, als vordering op de Airmilesuitgevende instelling, 21. Vgl. noot 10. 22. Ook strafrechtelijk zullen Bitcoins zijn aan te merken als goed. De Hoge Raad merkte in 2012 virtuele maskers en amuletten in het onlinecomputerspel RuneScape aan als goederen in de zin van art. 310 Sr (diefstal). Vgl. HR 31 januari 2012, RvdW 2012/259. 23. Zie noot 18.

M v V

2 0 1 4 ,

3.3 Rechtsvergelijking In internationale publicaties wordt verdedigd dat Bitcoins zijn aan te merken als valuta of als commodity, soortgoederen (zoals edelmetalen, gas en elektriciteit). Overigens sluit het ene begrip het andere uit. Als de Bitcoin een commodity/soortgoed is, kan het geen valuta zijn, en omgekeerd. Wij zullen hierna enkele publicaties noemen ter inspiratie voor eventueel nader onderzoek. Volgens de website Bitcoin.org is Bitcoin geld, wat erop duidt dat het om valuta zou gaan. Daarentegen categoriseert de Finse centrale bank Bitcoin als commodity en niet als valuta.24 Ook de Japanse regering tendeert daarnaar.25 In Duitsland heeft de Bitcoin inmiddels een officiële status verkregen. Op vragen van Kamerlid Frank Schaeffler antwoordt het ministerie van Financiën dat Bitcoin een financieel instrument is, meer in het bijzonder als met deviezen gelijk te stellen rekeneenheden als bedoeld in het Kredietwesengesetz.26 Aldus staat de Bitcoin daar onder toezicht van de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).27 Daarmee is Duitsland het eerste land dat de digitale munt als financieel instrument erkent. Dit betekent niet dat overal met Bitcoins betaald kan worden, maar dat vermogen in de digitale munt erkend wordt en dat private partijen vrij zijn het als gangbaar betaalmiddel overeen te komen.

24. K. Pohjanpalo, Bitcoin Judged Commodity in Finland after Failing Money Test, Bloomberg 20 januari 2014. 25. B. McLannahan, Japan to Class Bitcoin As a Commodity, Financial Times 7 maart 2014. 26. <www.frank-schaeffler.de/wp-content/uploads/2013/08/2013_08_07Antwort-Koschyk-Bitcoins-Umsatzsteuer.pdf>. 27. F. Boehm & P. Pesch, Bitcoins: Rechtliche Herausforderungen einer virtuellen Währung. Eine erste juristische Einordnung, MMR 2014, p. 76-80; BaFin, Merkblatt ‘Hinweise zu Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 bis 7 KWG’.

n u m m e r

5

131

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Achmea Rechtsbijstand - Melanie van den Berg

In de Verenigde Staten is Bitcoin door een rechter wel al als reguleerbare valuta aangemerkt, maar de Amerikaanse overheid heeft zich nog niet over de munt uitgelaten. De staat New York is voornemens in de tweede helft van dit jaar met regulering te komen voor de Bitcoin. Onduidelijk is nog hoe dit eruit gaat zien.

counter (OTC)-derivaten kunnen afsluiten. Hiermee neemt dan tevens het risico verbonden aan de anonimiteit van de bezitters van Bitcoins af, omdat verzekeraars en banken hun customer due diligence (CDD)-beleid toepassen.30 Ook ontstaat daardoor een indirecte vorm van toezicht door de op de verzekeraar en bank toezichthoudende instelling.

4 De Bitcoin-verzekering Hoewel de Bitcoin veel mogelijkheden schept, zoals snelle en goedkope afwikkeling van transacties, kleeft er ook een aantal nadelen aan verwerving. Deze nadelen gelden voor consumenten, maar ook voor Bitcoin-ondernemers.

Zoals wij hiervoor al schreven, zijn wij geneigd om de digitale munten aan te merken als vermogensrechten naar buitenlands recht, die het karakter hebben van soortgoederen. Daarvan uitgaande is het juridisch mogelijk om derivatentransacties met betrekking tot Bitcoins af te sluiten, zoals ook gebeurt met betrekking tot andere valuta of grondstoffen. Die transacties kunnen worden ingezet om risico’s af te dekken, bijvoorbeeld door een optie te nemen op de koop of verkoop van Bitcoins tegen een van tevoren bepaalde prijs, waarin een eventuele koersstijging of koersdaling is verdisconteerd. Of door Bitcoins te ruilen (swap) tegen euro of Amerikaanse dollar en dergelijke. Er zijn met name in de Verenigde Staten verschillende partijen actief die dergelijke derivaten reeds aanbieden. Aanvankelijk gebeurde dit slechts door nichespelers die speciaal op Bitcoins gericht zijn, zoals de derivatenhandelaar ICBIT. ICBIT biedt bijvoorbeeld allerhande futures aan, waarbij Bitcoins worden verhandeld tegen dollars, euro’s, yuans of olie. Recentelijk zijn ook meer traditionele derivatenpartijen gestart met derivaten in Bitcoins. Eind maart heeft bijvoorbeeld TeraExchange aangekondigd Bitcoin-swaps aan te bieden.31 TeraExchange staat onder toezicht van de US Commodities Futures Trading Commission.

Bitcoin-wisselplatformen kunnen door afwezigheid van toezicht sneller failliet gaan dan (effecten)beurzen, waar wel toezicht op wordt uitgeoefend. Tevens kunnen ze wegens witwassen worden gesloten, indien sprake is van criminele betrokkenheid al dan niet in verband met de anonimiteit van de Bitcoin. Ook is de positie van de Bitcoin in de diverse wereldwijde jurisdicties nog onduidelijk, wat grote koersschommelingen veroorzaakt wanneer een overheid of toezichthouder in een relevante jurisdictie zich over de Bitcoin uitlaat. Ook is het meermalen voorgekomen dat wallets, de digitale Bitcoin-portemonnee, worden gekraakt door gebrekkige IT security.28 En last but not least bestaat er geen financiële bescherming à la Depositogarantiestelsel of Beleggersgarantiestelsel. Dit liet zich duidelijk voelen bij het faillissement van Mt. Gox in begin 2014. Door toename van het gebruik van Bitcoins in de reële witte economie groeit de legitieme behoefte bij gebruikers om ‘koersrisico’ van de Bitcoin af te dekken. In ‘klantbelang centraal’-termen zou je kunnen spreken van een opkomende nieuwe klantbehoefte. Voor Nederlandse banken en verzekeraars vormt dit een kans om maatschappelijk nuttig te zijn en aan te sluiten bij de beleving van de klant van de toekomst. Bitcoin kan een voorbode zijn van wat in de toekomst van blijvende waarde is, net als de computer en het internet. Ervan uitgaande dat deze klantbehoefte zich daadwerkelijk in toenemende mate manifesteert, zullen productontwikkelingsafdelingen van banken en verzekeraars meer geprikkeld worden om via een gedegen productontwikkelingsproces te onderzoeken of zij in die behoeften kunnen voorzien. Afhankelijk van de uitkomst van actuariële berekeningen zouden verzekeraars tegen een zekere premie in deze behoefte kunnen voorzien. Bijbehorende klantcommunicatie inclusief polisvoorwaarden dient te worden opgesteld. En in de backoffice kan de verzekeraar zijn risico afdekken via Bitcoin-derivaten.29 Banken zouden met hun zakelijke klanten ook direct over-the28. Tegen verlies of diefstal van Bitcoins worden sinds kort verzekeringen aangeboden door Falcon Global Capital. Vgl. M. Palmer, More Regulation Offers Greater Security to Bitcoin Users, Financial Times 28 april 2014. In deze bijdrage gaan we niet verder in op verzekeringen tegen het verlies of diefstal van Bitcoins. Wij concentreren ons op verzekeringen voor koersbewegingen. 29. Er bestaan diverse aanbieders van Bitcoin-derivaten.

132

M v V

2 0 1 4 ,

Naast derivaten waarin Bitcoins direct worden betrokken, is het ook mogelijk om te handelen in derivaten waarin slechts de koers van de Bitcoin wordt gehanteerd. Die koers wordt dan bepaald aan de hand van enkele Bitcoin exchanges. Het voordeel van dit type derivaten is dat zij kunnen worden ingezet zonder dat partijen daarbij tot levering van de Bitcoins over hoeven te gaan. Zij vormen slechts een indekking tegen de relevante koersrisico’s. Voorbeelden van dergelijke derivaten zijn contracts for difference.32 Dergelijke derivaten worden ook in Nederland aangeboden door de derivatenhandelaren Plus500 en Avatrade.33

30. Financiële instellingen zijn in het kader van een beheerste en integere bedrijfsvoering verplicht om een CDD-beleid te voeren. Hiermee bewaken ze de klantintegriteit door te inventariseren wie hun klanten zijn en welke eventuele integriteits- en reputatierisico’s aan die klanten verbonden zijn. Dit dient er onder andere toe om betrokkenheid bij witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen. 31. D. Miedema, TeraExchange Announces First Bitcoin Derivative, Reuters 24 maart 2014. 32. Een contract for difference is een overeenkomst waarbij partijen overeenkomen dat zij de koersverschillen tussen bepaalde valuta, financiële instrumenten of soortgoederen met elkaar verrekenen op een bepaald tijdstip of over een bepaalde periode. Hiermee krijgen de partijen de voordelen en risico’s verbonden aan dergelijke valuta, financiële instrumenten of soortgoederen zonder dat zij deze hoeven te bezitten. 33. Vgl. <www.plus500.nl> en <www.avatrade.com>.

n u m m e r

5

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Achmea Rechtsbijstand - Melanie van den Berg

Hier en daar wordt beweerd dat men ook credit default swaps kan aangaan met betrekking tot Bitcoins.34 Wij kunnen dat niet goed plaatsen. Een Bitcoin is geen obligatieachtig product, op grond waarvan er een debiteur is die een bedrag moet betalen. De houder van een Bitcoin heeft dus geen vordering. Bij gebreke van een vordering kan er ook geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming daarvan, zodat een credit default swap geen functie kan hebben. Een vordering uit hoofde van Bitcoins kan bijvoorbeeld wel spelen jegens partijen waarbij Bitcoin-houders tegoeden in Bitcoins aanhouden. Door het faillissement van Mt. Gox is gebleken dat die vorderingen niet per se goed gewaarborgd zijn.35 Denkbaar zou zijn dat credit default swaps met betrekking tot de Bitcoinverplichtingen van dergelijke partijen worden afgesloten, al ligt het naar onze indruk niet voor de hand. 5 Toezicht De Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB) hebben aangegeven geen toezicht te houden op Bitcoin, omdat virtuele valuta’s buiten de reikwijdte van de Wft vallen.36 Beide toezichthouders volgen de ontwikkeling van de Bitcoin echter aandachtig. Ook minister Dijsselbloem had al eerder in antwoord op Kamervragen laten weten dat het gebruik van Bitcoin niet onderworpen is aan enige vorm van financieel toezicht van overheidswege.37 In de politiek daarentegen gaan wel stemmen op om het financiële toezicht op nieuwe digitale valuta, zoals Bitcoin, flink aan te scherpen. Met name om het gebruik door criminelen een halt toe te roepen.38 Mocht de Bitcoin-verzekering op de markt komen, dan is sprake van een ‘verzekering’ als bedoeld in art. 1:1 Wft en is de aanbieder een verzekeraar die valt onder het toezichtsregime van de Wft. Maar ook door het eerder aangegeven aanbod van derivaten door Plus500 en Avatrade komt er (indirect) toezicht op de Bitcoin.39 Ook in Duitsland zijn ontwikkelingen gaande waardoor de Bitcoin onder toezicht staat. De Duitse Fidor Bank is een samenwerking aangegaan met het Bitcoin-platform Bitcoin.de. Met deze samenwerking krijgen klanten van de bank de mogelijkheid om via hun betaalrekening het virtuele geld te kopen. De samenwerking wordt gezien als de eerste grote samenwerking tussen een bank en een Bitcoin-platform in Europa. Wel is nog goedkeuring van de toezichthouder nodig. 34. V. Buterin, Bitcoin is Uninsured: A Misconception, Bitcoin Magazine 25 mei 2012, . 35. Mt. (Mount) Gox wordt sindsdien ook wel uitgesproken als Em Tee Gox, Empty Gox. Nomen est omen. Overigens was mtgox oorspronkelijk een website voor handel in speelkaarten en was de naam een afkorting van: Magic The Gathering Online eXchange. 36. Nieuwsberichten DNB van 8 mei 2014 en 3 december 2013 en nieuwsbericht AFM van 10 december 2013. 37. Zie noot 19. 38. H. Nijboer & J. Recourt, Actieplan PvdA tegen Witteboordencriminaliteit 2014, p. 2. 39. Via de definitie van financieel instrument; art. 1:1 Wft.

M v V

2 0 1 4 ,

Deze samenwerking met Fidor Bank is belangrijk voor het Bitcoin-platform Bitcoin.de. De virtuele munteenheid krijgt hierdoor steeds meer een serieuze status. Op deze manier hoopt Bitcoin.de door te groeien naar een EU-gereguleerd handelsplatform dat voldoet aan de regels van de financiële markten. Wanneer de samenwerking rond is, zullen ook de ongeveer 70.000 klanten van Bitcoin.de beschermd zijn door het toezicht dat op de financiële markt van kracht is.40 Gezien het internationale karakter van de Bitcoin ligt het meer voor de hand dat de Bitcoin onder internationaal toezicht komt, of in elk geval onder Europees toezicht. De Franse minister van Financiën Pierre Moscovici heeft hiervoor recent de Europese toezichthouders opgeroepen tot samenwerking bij het reguleren van de virtuele munt Bitcoin. Hij wil hiervoor een consultatie onder alle EU-lidstaten.41 6 Conclusie Wij zien de Bitcoin als een voorbode van wat in de toekomst van blijvende waarde is. Het is een opensourcesoftwareprogramma, opgezet onder licentie naar het model van het MIT. Dat betekent kort gezegd dat het iedereen vrijstaat om de software te gebruiken, te kopiëren en naar eigen inzicht aan te passen, terwijl de auteur van de software geen aansprakelijkheid aanvaardt. Ondanks de inmiddels grote economische waarde zorgt de juridische kwalificatie van de Bitcoin in veel landen voor hoofdbrekens, met alle gevolgen van dien, zoals gebrek aan rechtsbescherming van de consument en verstokenheid van toezicht. In deze bijdrage concluderen wij dat de digitale munten, de Bitcoins, individualiseerbare stukjes software zijn, die volgens het softwareprogramma aan iemand zijn toegekend of overgedragen en waaraan in het maatschappelijk verkeer waarde wordt toegekend. Zoals aangegeven, zijn dit geen vorderingsrechten. Naar onze indruk zouden zij als vermogensrecht naar buitenlands recht kunnen worden aangemerkt. Het zijn immers op grond van het softwareprogramma aan personen toekomende stukjes software, die overdraagbaar zijn volgens datzelfde programma en die ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen of zijn verkregen in ruil voor stoffelijk voordeel. Net als de fei is de waarde zo hoog of zo laag als de reputatie eraan toekent. Tevens kunnen Bitcoins naar onze mening worden gebruikt ter voldoening van geldschulden, mits partijen daarmee akkoord zijn. Het Nederlandse privaatrecht verzet zich daar niet tegen. Voor verzekeraars en banken is het vanuit de maatschappelijke rol toe te juichen om de ontwikkeling van virtueel geld positief te beïnvloeden. Wij geven daarvoor in deze bijdrage een aanzet 40. <www.debitcoin.org>. 41. ‘Gezien het internationale karakter van de Bitcoin ligt het meer voor de hand dat de Bitcoin onder Europees toezicht komt’, De Telegraaf 11 maart 2014.

n u m m e r

5

133

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Achmea Rechtsbijstand - Melanie van den Berg

tot de ontwikkeling van een Bitcoin-verzekering. Hiermee nemen de risico’s verbonden aan de anonimiteit van de bezitters van Bitcoins af, omdat verzekeraars en banken hun CDDbeleid toepassen. Daarmee ontstaat tevens een indirecte vorm van toezicht door de instellingen die op de verzekeraar toezicht houden, hetgeen de consumentenbescherming ten goede komt.

134

M v V

2 0 1 4 ,

n u m m e r

5