DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur

Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie Vlaamse Regering Diensten voor het Algemeen Regeringsbeleid Afdeling Kanselarij Boudewijnlaan 30, bus 20 1000 Brussel tel. secretariaat: 02/553.57.03 fax secretariaat: 02/553.57.02 e-mail: [email protected]

Dossiernummer : OVB/2012/3

DE BEROEPSINSTANTIE - Afdeling openbaarheid van bestuur Gelet op het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur; Gelet op het besluit van de Vlaamse Regering van 19 juli 2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie; Gelet op het oorspronkelijke verzoek van xxx d.d. 28 december 2011, gericht aan de NV Tunnel Liefkenshoek, waarbij werd verzocht om een digitaal afschrift te verlenen van het volgende document: De herinnering aan het bestaan van het optierecht waarover de NV TLH beschikt om in 2012, na 15 jaar, de overblijvende rechten van de Amerikaanse investeerders terug te kopen tegen een vooraf gekende restwaarde uitgedrukt in US dollar zoals aangekondigd in het verslag van 8 april 1997 (stuk 612) betreffende het ontwerp van decreet houdende de machtiging aan de Vlaamse Regering tot toekenning van de gewestwaarborg voor de lease in- lease out of soortgelijke transactie van de Liefkenshoektunnel op p. 9 (“Het ontwerpcontract bevat trouwens een clausule die de Amerikaanse investeerders verplicht 18 maanden voor het verlopen van het tijdstip waarop de optie kan worden gelicht de NV TLH aan het bestaan van het optierecht te herinneren”) net na de paragraaf “Alle berekeningen gaan er trouwens vanuit dat in 2012 deze optie gelicht wordt, zodanig dat deze terugkoop in feite met gesloten beurs kan gebeuren vermits daartoe nu reeds de nodige sommen worden bevroren en belegd voor rekening van NV TLH. Hiertoe wordt een onherroepelijke vaste termijn deposito in US dollar gevormd.” en voorafgaand aan de paragraaf (p.18): “Indien in 2012 de optie niet wordt gelicht dan zal de waarde van de optie US dollar 240 miljoen aan de Vlaamse regering toekomen. Daartegenover staat een verdubbeling van de huurprijs zij het over een kortere periode en het risico dat de NV TLH zou worden vervangen als exploitant van de tunnel. Vermoedelijk is dit niet gewenst voor het beleid.” en de paragraaf op p. 25: “Nu reeds is het Vlaamse Gewest verplicht de NV TLH tol te laten heffen om de schulden aan het Belgisch bankenconsortium te laten aflossen. Na het afsluiten van de transactie is bijvoorbeeld de introductie van rekeningrijden op de Antwerpse ring perfect mogelijk. De lening met het Belgisch bankenconsortium loopt nog tot 2012. Op het einde van hetzelfde jaar kan de optie door de NV TLH worden gelicht.”

Gelet op de beslissing van de NV Tunnel Liefkenshoek d.d. 28 december 2011 waarbij het openbaarheidsverzoek werd afgewezen, omwille van het feit dat de NV TLH een vennootschap is naar privaat recht waarop het openbaarheidsdecreet niet van toepassing is; 1

Gelet op het beroepschrift van xxx d.d. 5 januari 2012 tegen de voormelde weigeringsbeslissing van de NV Tunnel Liefkenshoek; Gelet op de registratie van het beroepschrift op 5 januari 2012; Gelet op de beslissing van de beroepsinstantie dd. 3 februari 2012 tot verlenging van de termijn om uitspraak te doen over het beroepschrift overeenkomstig artikel 24, §1, tweede lid van het openbaarheidsdecreet;

Wat de ontvankelijkheid betreft: Overwegende dat de NV Tunnel Liefkenshoek, hierna NV TLH genoemd, in haar weigeringsbeslissing uitdrukkelijk heeft gesteld dat het openbaarheidsdecreet van 26 maart 2004 niet van toepassing zou zijn op de NV TLH; dat het dan ook aan de beroepsinstantie toekomt dit item eerst verder uit te klaren, alvorens de eventuele gegrondheid van het openbaarheidsverzoek verder na te gaan; Overwegende dat krachtens artikel 4, §1, 10° van het openbaarheidsdecreet het openbaarheidsdecreet van toepassing is op alle andere instanties binnen het Vlaamse Gewest en de Vlaamse Gemeenschap, naast diegene die uitdrukkelijk worden opgesomd in artikel 4, 1, 1° tot en met 9°; Overwegende dat krachtens artikel 3, 3° van het openbaarheidsdecreet onder het begrip “instantie” wordt begrepen: een bestuursinstantie of een milieuinstantie; Overwegende dat het begrip “bestuursinstantie” op zijn beurt als volgt wordt gedefinieerd in artikel 3, 1° van het openbaarheidsdecreet: a) een rechtspersoon die is opgericht bij of krachtens de Grondwet, een wet, decreet of ordonnantie; b) een natuurlijke persoon, een groepering van natuurlijke personen, een rechtspersoon of groepering van rechtspersonen die in hun werking bepaald en gecontroleerd worden door a); c) een natuurlijke persoon, een groepering van natuurlijke personen, een rechtspersoon of groepering van rechtspersonen, voorzover zij door een bestuursinstantie in de zin van a) zijn belast met de uitoefening van een taak van algemeen belang of voorzover zij een taak van algemeen belang behartigen en beslissingen nemen die derden binden. Overwegende dat de beroepsinstantie heeft kunnen vaststellen dat de NV TLH oorspronkelijk een zuiver investeringsproject was met private investeerders; dat die vennootschap werd opgericht in 1987 met als enig doel: de uitvoering van de concessieopdracht voor de studie, het bouwen, het uitbaten en het beheren van de derde Schelde oeververbinding “Liefkenshoektunnel” te Antwerpen (overeenkomst d.d. 3 oktober 1985); Overwegende dat oorspronkelijk was voorzien dat de concessie zou worden verleend voor een periode van 22 jaar; dat bij addendum tussen het Vlaamse Gewest en de NV TLH d.d. 28 april 1997 de duurtijd van voormelde concessie werd verlengd tot 10 juli 2037;

2

Overwegende dat oorspronkelijk was geraamd dat de concessieovereenkomst meer dan 16 miljard BEF zou opleveren voor de overheid en dat de tunnel na de concessietermijn (van oorspronkelijk 22 jaar) zou toekomen aan de staat (het Vlaamse Gewest); dat het aantal gebruikers van de toltunnel evenwel aanzienlijk lager bleek te liggen dan in de prognoses en dat daardoor de NV TLH verlieslatend bleek te zijn; dat de NV TLH een rechtszaak daarop heeft aangespannen tegen het Vlaams Gewest, daar de NV het Gewest verantwoordelijk achtte voor de slechte cijfers omdat de toegangswegen naar de tunnel niet werden aangelegd; Overwegende dat door de veroordeling in eerste aanleg in 1994, het Vlaamse Gewest in het ongelijk werd gesteld en dat er daarom op 16 mei 1995 door de Vlaamse Regering een dading werd afgesloten tussen het Vlaams Gewest en de NV TLH, waarbij werd overeengekomen dat alle aandelen van de verlieslatende NV TLH volledig werden overgenomen door het Vlaamse Gewest; dat bijgevolg wordt vastgesteld dat sinds1995 het Vlaamse Gewest dus de enige aandeelhouder werd voor de volle 100 % van de NV TLH; Overwegende dat met het decreet van 13 december 2002 de NV van publiek recht NV BAM werd opgericht; dat in voormeld Bam-decreet het volgende staat gestipuleerd in artikel 7: “de activa van het Vlaamse Gewest die betrekking hebben op de Schelde-oeververbindingen worden door de Vlaamse Regering in BAM ingebracht in ruil voor aandelen”; dat in navolging ervan, in 2004 werd beslist (beslissing van de Vlaamse Regering d.d. 23 april 2004) om de aandelen van de NV TLH in natura in te brengen in de NV BAM; dat in uitvoering van voormelde beslissing, de effectieve inbreng van die aandelen plaats vond op 29 juli 2004; dat hierdoor de NV TLH eigendom is van de NV BAM; Overwegende dat, gelet op wat hiervoor werd uiteengezet, dan ook moet geconcludeerd worden dat de NV TLH dus een 100 % dochtermaatschappij is van de NV BAM, een bij decreet opgerichte NV van publiek recht; dat er controle wordt uitgeoefend door de Vlaamse Regering binnen de NV BAM door middel van een door haar aangestelde regeringscommissaris; dat het Vlaamse Gewest 99,99 % van alle aandelen van de NV BAM in zijn bezit heeft, die op haar beurt dus voor de volle 100% de aandelen bezit van de NV TLH; Overwegende dat dit bijgevolg in de praktijk inhoudt dat de volledige Raad van Bestuur van de NV TLH sinds 29 juli 2004 wordt aangesteld door de NV BAM, daar deze de enige aandeelhouder is binnen de NV TLH; dat heden ten dage de Raad van Bestuur van de NV TLH is samengesteld uit vijf personen: de ondervoorzitter van de NV BAM (administrateurgeneraal van de Vlaamse Belastingdienst), een bestuurder van de NV BAM, de regeringscommissaris van de NV BAM, de directeur-generaal van het Gemeentelijk Havenbedrijf Antwerpen en de secretaris-generaal van het departement EWI binnen de Vlaamse overheid, dat daarnaast tevens de algemeen manager van de NV BAM zetelt als waarnemer binnen de NV TLH; Overwegende dat de beroepsinstantie dan ook de mening is toegedaan dat de NV TLH moet worden beschouwd als een bestuursinstantie in de zin van artikel 3, 1°,b) van het openbaarheidsdecreet; dat gelet op de verschillende elementen (opdracht van de NV TLH, inbreng van de NV TMH in de NV BAM, samenstelling van de Raad van bestuur van de NV TLH) die hiervoor werden aangehaald moet geconcludeerd worden dat de NV TLH in haar werking bepaald en gecontroleerd wordt door de NV BAM, een rechtspersoon die zelf is opgericht bij decreet;

3

Overwegende dat dit standpunt van de beroepsinstantie trouwens perfect aansluit bij het standpunt van de bevoegde minister Crevits, die in haar antwoord van 16 februari 2011 op een schriftelijke vraag in het Vlaams Parlement (vraag nr. 553 d.d. 19 januari 2011) ook heel uitdrukkelijk stelde dat het openbaarheidsdecreet van toepassing is op de NV Tunnel Liefkenshoek; Overwegende dat de beroepsinstantie van oordeel is dat het feit dat de NV TLH niet wordt geconsolideerd met de overheid door Eurostat niet van doorslaggevend belang is om te oordelen over het feit of het hier een bestuursinstantie betreft in de zin van het openbaarheidsdecreet; dat het begrip “bestuursinstantie” immers zeer ruim wordt omschreven in het openbaarheidsdecreet en bijvoorbeeld veel omvattender is dan het begrip “administratieve overheid”; dat in de beslissing van Eurostat trouwens staat aangegeven dat hun standpunt periodiek zal worden geëvalueerd, teneinde na te gaan of er geen evoluties zijn in het dossier die mogelijks nog tot een ander standpunt zouden kunnen leiden ivm de consolidatie; Overwegende dat de NV TLH dus valt onder het toepassingsgebied van het openbaarheidsdecreet van 26 maart 2004;

Overwegende dat voorts wordt vastgesteld dat de beslissing van de NV Tunnel Liefkenshoek dateert van 28 december 2011 en dat in deze beslissing de beroepsmogelijkheid en modaliteiten, zoals voorgeschreven in artikel 35 van het decreet van 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur niet werden vermeld, waardoor de termijn om beroep in te stellen geen aanvang heeft genomen; Overwegende dat het ingestelde beroep dan ook als ontvankelijk wordt beschouwd;

Wat de gegrondheid betreft: Overwegende dat overeenkomstig artikel 7, tweede lid van het decreet van 26 maart 2004 het recht op passieve openbaarheid betrekking heeft op bestuursdocumenten; dat op grond van deze bepaling elke instantie in principe verplicht is aan eenieder die erom verzoekt inzage te geven in, uitleg te verschaffen over of een afschrift te bezorgen van de gewenste bestuursdocumenten; Overwegende dat de openbaarmaking slechts kan geweigerd worden, mits toepassing wordt gemaakt van één of meerdere uitzonderingen, zoals gestipuleerd in de artikelen 11 tot en met 14 van voormeld decreet; Overwegende dat xxx met zijn oorspronkelijk verzoek om de openbaarmaking heeft verzocht van het volgende document: De herinnering aan het bestaan van het optierecht waarover de NV TLH beschikt om in 2012, na 15 jaar, de overblijvende rechten van de Amerikaanse investeerders terug te kopen tegen een vooraf gekende restwaarde uitgedrukt in US dollar

Overwegende dat de beroepsinstantie heeft vastgesteld uit haar contacten met de NV TLH dat er geen inhoudelijke bezwaren zijn om het gevraagde document openbaar te maken;

4

Overwegende immers dat geen van de wettelijke of decretale uitzonderingsgronden in aanmerking komen om de openbaarmaking van het gevraagde document niet toe te staan; Overwegende dat het ingestelde beroep dan ook als gegrond wordt beschouwd;

Na beraadslaging,

BESLUIT: Het beroepschrift van xxx d.d. 5 januari 2012 tegen de weigeringsbeslissing van de NV Tunnel Liefkenshoek wordt als ontvankelijk en gegrond beschouwd.

Bijgevolg dient het volgende bestuursdocument openbaar te worden gemaakt door er een afschrift van te verstrekken: De herinnering aan het bestaan van het optierecht waarover de NV TLH beschikt om in 2012, na 15 jaar, de overblijvende rechten van de Amerikaanse investeerders terug te kopen tegen een vooraf gekende restwaarde uitgedrukt in US dollar

Brussel, 14 februari 2012 Voor de beroepsinstantie, afdeling openbaarheid van bestuur,

Bruno ASSCHERICKX Voorzitter

5