Contracten opstellen: structuur en inhoud van het contract

© NEVI pag.: 1 van 8 code: INP-CON-kre-040-bl.doc

Contracten opstellen: structuur en inhoud van het contract Ieder goed contract zal eenzelfde structuur hebben (afbeelding 1). In dit artikel bespreken we de verschillende algemene onderdelen en juridische clausules. afbeelding 1: de structuur van een overeenkomst Benoeming Considerans Overeenkomst

Van naam van partijen + vermelding ondernemingsvorm Behoort niet tot de afspraken, maar is van interpretatieve betekenis Definities Functionele omschrijving (1) Functionele omschrijving (2) Voorrang boven technische specificatie Documenten die tot de overeenkomst behoren (1) Algemene voorwaarden (2) Bijlagen Kernbedingen (1) Wat, hoeveel, waar, prijs (2) Andere artikelen van specifieke aard Andere artikelen van algemene aard Bijvoorbeeld: betalingstermijnen, zekerheden (bankgarantie), opzegging en ontbinding, geheimhouding, toepasselijk recht, uitsluiting gewoonterecht en bevoegde rechter.

Ondertekeningsblok Moet in overeenstemming zijn met benoeming van partijen De werkelijke inhoud, de verbintenissen van het contract - de diverse artikelen - wordt ingeleid door een zinsnede als: ‘komen als volgt overeen’.

Algemene onderdelen Benoeming van partijen Het is noodzakelijk de partijen correct te benoemen en daarbij de ondernemingsvorm en het adres te vermelden, zo mogelijk met vermelding van de naam van de bevoegde vertegenwoordiger van de betrokken partijen. Dit is niet alleen om te weten wie de wederpartij is, maar ook om na te gaan of de vertegenwoordiger van die wederpartij bevoegd is de overeenkomst aan te gaan. Considerans De considerans behoort niet tot de inhoud van de overeenkomst, maar dient om bij geschillen tot een juiste uitleg te kunnen komen van de inhoud van de overeenkomst. De considerans geeft de achtergrond van de transactie weer, zoals voorgeschiedenis, motieven van de partijen en bedoeling van de overeenkomst.


praktijkvoorbeeld Considerans Overwegende, dat uit een studie naar energiebesparing is gebleken dat het mogelijk is in de zomer de vrijgekomen warmte te gebruiken voor de aandrijving van een absorptie koelmachine en in de winter de warmte te gebruiken voor de verwarming van het gebouw, verder te noemen de ‘Warmte Terugwin Installatie’; dat INKOOP BV heeft besloten een offerte aan te vragen bij LEVERANCIER BV betreffende het leveren en installeren van een Warmte Terugwin Installatie met absorptie machine; dat INKOOP BV heeft besloten de gehele verantwoordelijkheid voor het installeren van de ‘Warmte Terugwin Installatie’, alsmede voor de daarmee verband houdende leveringen van toeleveranciers en onderaannemers, inclusief coördinatie van een en ander, uit te besteden voor een vaste koopsom; dat LEVERANCIER BV een offerte heeft uitgebracht d.d. 10 januari j.l., bevattende de vaste koopsom voor het op vermelde basis leveren, volledig installeren en operationeel opleveren van de Warmte Terugwin Installatie; dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het aangaan van een overeenkomst in dezen;

Definities of begripsomschrijving De meeste geschillen ontstaan doordat partijen bepaalde begrippen op een verschillende wijze interpreteren als deze niet zijn gedefinieerd. praktijkvoorbeeld In een contract waarin een consultant moet zorgen voor een omzetvergroting, is een clausule opgenomen over de honorering, die als volgt luidt: ‘de extra, winstgevende omzet die door mijn initiatieven wordt gegenereerd in de segmenten … wordt gehonoreerd met een commissie van twaalf procent over de netto factuurwaarde behorende bij die omzet’. De omschrijving van extra, winstgevend en omzet waren niet gedefinieerd. Er ontstond dan ook een geschil.

Bijlagen In de overeenkomst kan worden verwezen naar bijlagen, bijvoorbeeld naar de algemene voorwaarden die van toepassing zijn, naar een raamovereenkomst, of naar nadere technische specificaties of tekeningen. In het contract moet een opsomming worden opgenomen van de bijlagen. Hierbij moet ook worden vermeld dat zij deel uitmaken van het contract. In bijlagen worden in het algemeen de details uitgewerkt van datgene wat in het hoofddocument staat. Het is niet uitgesloten dat er tegenstrijdigheden ontstaan tussen het hoofddocument en de bijlagen. Een voorrangsregeling is daarom noodzakelijk. In het algemeen zal een bepaling in het hoofddocument de voorrang hebben boven die in de bijlagen. Een voorbeeld van zo’n voorrangsregeling is: ‘op deze overeenkomst zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden van toepassing, die als bijlage A zijn opgenomen, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in deze overeenkomst’. Ondertekening De overeenkomst wordt aan het slot ondertekend door de partijen, waarbij meestal ook de plaats en datum van ondertekening worden genoemd. De ondertekenaars moeten dezelfde zijn als die welke zijn vermeld in de benoeming van de partijen. Let op dat zij bevoegd zijn.


In beginsel treedt de overeenkomst in werking op het moment dat beide partijen hebben ondertekend. Als de ondertekening op verschillende plaatsen of tijdstippen plaatsvindt, dan wordt vaak de volgende clausule in de overeenkomst opgenomen: ‘deze overeenkomst treedt in werking op de datum van de laatste ondertekening’.

Juridische aspecten in de koopovereenkomst Welke onderwerpen verdienen altijd aandacht? Inkoopcontracten kunnen grote verschillen vertonen, afhankelijk van de aard van het bedrijf of de organisatie en de aard van de in te kopen zaken. Toch zijn er onderwerpen die bij elke inkooptransactie terugkomen. Dergelijke onderwerpen zijn te regelen in een overeenkomst of in daarbij van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. De specifieke afspraken voor een concreet geval moeten dan nog apart worden bepaald. De meest voorkomende onderwerpen zijn weergegeven in afbeelding 2. Naast deze onderwerpen zijn er nog tal van andere onderwerpen waarover - afhankelijk van het concrete geval nadere regeling kan gewenst zijn. De inkoper zal dit moeten nagaan en in de overeenkomst moeten verwerken. We bespreken in dit artikel een aantal belangrijke juridische aspecten. afbeelding 2: veel voorkomende onderwerpen in de koopovereenkomst definities toepasselijkheid algemene voorwaarden en voorrangsregeling functionele omschrijving/onderwerp van de overeenkomst wijzigingen overdracht van verplichtingen prijs en prijsherziening facturering en betaling tijdstip van levering levering tekortkoming garantie intellectuele en industriële eigendomsrechten

documentatie aansprakelijkheid eventueel technische specificatie risico- en eigendomsovergang geheimhouding en verbod tot openbaarmaking keuring verpakking ontbinding orde, veiligheid en milieu geschillen toepasselijk recht

Functionele omschrijvingen en technische specificatie Wat moet worden geleverd, kan worden verwoord in een functionele omschrijving en/of een technische specificatie. De functionele omschrijving is van bijzondere betekenis. Dit is namelijk de toetssteen voor de beoordeling of de verkoper een zaak heeft geleverd zoals is overeengekomen. Juridisch gezegd, in termen van de wet: of hij aan de conformiteitseis heeft voldaan. In art. 7:17 BW is conformiteit omschreven als een verplichting van de verkoper, die inhoudt dat de afgeleverde zaak moet beantwoorden aan de overeenkomst. Dat is het geval als de zaak de eigenschappen bezit die de koper daarvan mag verwachten (de wet beschrijft het negatief: wanneer beantwoordt de zaak niet aan de overeenkomst). Voorts stelt de wet twee voorwaarden om te beoordelen of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt: • De zaak moet de eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik. • En/of die eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik (dit bijzondere gebruik moet in de overeenkomst zijn opgenomen).


Deze twee vereisten maken het van belang om te omschrijven welke functie de te leveren zaak moet vervullen, of (om in de terminologie van art. 7:17 BW te blijven): om een beschrijving te geven van datgene wat de koper mag verwachten van de te leveren zaak. Deze omschrijving heet de functionele omschrijving. Omdat aan de functionele omschrijving wordt getoetst of de leverancier aan de conformiteitseis heeft voldaan, moet deze omschrijving zo ruim mogelijk zijn geformuleerd. De technische specificatie is een vertaling van de functionele omschrijving en moet altijd ondergeschikt zijn aan de functionele omschrijving. De functionele omschrijving als toetssteen zal altijd moeten prevaleren boven de technische eisen. Het gaat er immers om dat de gewenste functionele prestaties worden geleverd; dan pas heeft de inkoper voldaan aan zijn opdracht om in de behoefte van de interne klant te voorzien. Soms kan echter wel worden volstaan met een technische specificatie. Namelijk als het duidelijk is dat door middel van serie- of plankartikelen in de behoefte kan worden voorzien. Dit zal vaak het geval zijn bij de verwerving van routineartikelen. Prototype In het kader van de conformiteitseis kan het bij productieovereenkomsten nuttig zijn om in het contract te bedingen dat een prototype dient te worden geleverd. Een prototype is een product dat geheel conform de gestelde eisen door de leverancier wordt geproduceerd, voorafgaand aan het opstarten van de serieproductie, met de productiemiddelen van de serieproductie. Dit prototype wordt gekeurd op alle relevante eisen. Na goedkeuring van het prototype kan de instemming worden verleend voor het starten van de serieproductie. Vervolgens wordt dit prototype gebruikt als model voor het controleren van de serieproductie; het zogenaamde vrijgavemonster. Het zal duidelijk zijn dat deze methode niet wordt toegepast indien er sprake is van het kopen van slechts één artikel. Het verplicht leveren van een prototype is zinvol in twee situaties: • De leverancier heeft nog geen ervaring met het specifieke product en/of de daaraan gestelde eisen. Door het maken van het prototype kan de leverancier vaststellen hoe de gestelde eisen en het toegepaste productieproces in de praktijk uitpakken. • Het is nog niet zeker of het mogelijk is om een product te maken dat aan alle functionele en/of technische eisen voldoet. Aan de hand van een prototype kunnen de eisen zo nodig in overleg tussen inkoper en leverancier worden bijgesteld. Overigens is er wel een risico: het is mogelijk dat het prototype niet voldoet aan een of meer eisen en dat dit niet wordt vastgesteld bij de keuring van het prototype. In dat geval zal de serie óók niet aan de eisen voldoen: het goedgekeurde prototype is immers als model gebruikt. Er is dan een logistiek en een technisch probleem (moet ik afkeuren of niet, en zo ja, wat dan?) en ook een juridisch probleem (mag ik nog afkeuren, gegeven een goedgekeurd prototype?). Het juridische probleem is overigens kleiner als bij de goedkeuring van het prototype het voorbehoud wordt gemaakt dat de functionele en technische eisen altijd blijven prevaleren. De volgorde is dus: functionele eisen gelden, daarna de technische eisen, daarna het prototype. Het logistieke probleem wordt uiteraard niet minder door juridische indekking.


Schadelijke stoffen, veiligheid en milieu Beding dat bij levering van schadelijke en gevaarlijke stoffen de leverancier voldoet aan de wettelijke gestelde vereisten voor vervoer en opslag daarvan en ook voldoet aan eventueel door u extra gestelde veiligheid-, verkeers- of bedrijfsvoorschriften. Het is aan te bevelen het vervoer te laten regelen door de leverancier. Hij weet de kenmerken van zijn product en aan welke eisen het vervoer daarvan moet voldoen. Wijzigingen Het is noodzakelijk om vast te leggen dat wijzigingen alleen schriftelijk kunnen worden overeengekomen. Tijdstip van levering Hoewel het in verband met de wettelijke bepalingen (art. 6:83 BW) niet strikt noodzakelijk is, zal in de clausule omtrent de datum van levering moeten worden opgenomen dat iedere datum als een fatale datum moet worden beschouwd. Tekortkoming (artt. 6:74 e.v. BW) Bij tekortkoming moet onderscheid worden gemaakt tussen een toerekenbare tekortkoming (= wanprestatie) en een niet toerekenbare tekortkoming (= overmacht). Het niet nakomen van een verplichting door een contractpartij is niet toerekenbaar als er sprake is van een van buiten komende oorzaak die de prestatie verhindert, niet was te voorzien en niet door schuld van de contractpartij is veroorzaakt of voor zijn risico komt. Het is zaak zo veel mogelijk de gevallen van overmacht uit te sluiten. Dit is juridisch mogelijk doordat de overmachtregeling in het BW aanvullend rechtelijk is. Leveranciers hebben de neiging het begrip overmacht te concretiseren om misverstanden daarover te voorkomen. Dat kan echter betekenen dat er veel meer onder valt dan uit het oogpunt van de inkoper acceptabel is. Daar staat tegenover dat de inkoper datgene waarvan hij vindt dat het niet onder het begrip overmacht valt, uitdrukkelijk kan uitsluiten. De inkoper wil bijvoorbeeld uitsluiten: werkstaking; werkliedenuitsluiting; in-, uit- of doorvoerverboden; transportproblemen’ toerekenbare tekortkoming van toeleveranciers van de leverancier of productiestoringen bij de leverancier. De leverancier/verkoper zal trachten de gevolgen van zijn toerekenbare tekortkoming te verminderen of uit te sluiten, in het bijzonder wat zijn schadevergoedingsverplichting betreft. Een beding dat de contractuele aansprakelijkheid uitsluit of vermindert, heet een exoneratieclausule. Inkopers moeten waken voor opname van exoneratieclausules in het contract. Verzuim Een algemene regel (van aanvullend recht) is dat de gevolgen van een wanprestatie pas kunnen worden ingeroepen als diegene die wanpresteert in verzuim is. De algemene regel voor verzuim is, dat de leverancier in verzuim is als hij een ingebrekestelling heeft ontvangen en de daarin vermelde redelijke termijn is verstreken zonder dat hij heeft gedaan wat hij moet doen. Het is aan te bevelen dat verzuim intreedt onmiddellijk zodra de leverancier toerekenbaar is tekortgeschoten, zonder dat een voorafgaande ingebrekestelling nodig is.


Geheimhouding Geheimhouding betekent het niet openbaar maken van vertrouwelijke gegevens. Er wordt vaak een geheimhoudingsclausule in het contract opgenomen. Het wordt echter vaak nagelaten de schending daarvan te sanctioneren, ondanks de algemene regeling over schadevergoeding in de wet (art. 6:74 BW). Het belang van het opnemen van een sanctie is, dat dan alleen nog behoeft te worden bewezen dat de geheimhouding is geschonden. De schadeomvang hoeft dan niet te worden aangetoond. Er komt bovendien nog een ander aspect bij. De geheimhoudingclausule beoogt de geheimen van de onderneming te beschermen of het enkele feit dat er transacties plaatsvinden tussen verkoper en koper. Die bescherming is des te effectiever als de drempel (de sanctie) voor overtreding zo hoog mogelijk is. Het spreekt vanzelf dat de hoogte van het bedrag ook wordt bepaald door het belang dat moet worden beschermd. De inkoper moet evenwel bedenken dat deze geheimhoudingsclausule te laat kan zijn, als namelijk in het offertestadium de geheimen reeds prijs moeten worden gegeven. In dat geval zal een separate geheimhoudingsovereenkomst vóór het aanvragen van een offerte vereist zijn. In het contract zal dan naar deze overeenkomst moeten worden verwezen. Intellectueel eigendom Intellectueel eigendom is een overkoepelend begrip voor verschillende rechten met betrekking tot ‘de voortbrengselen van de menselijke geest’. Daaronder valt ook het recht van de industriële eigendom, waaronder octrooirecht en merkenrecht, waarmee wordt geregeld dat de bedenker/uitvinder het uitsluitende recht van gebruik heeft, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. We bespreken dit onderwerp hier niet verder, maar waar het om gaat is dat moet worden gewaakt voor ongeautoriseerd gebruik en exploitatie van deze rechten. Twee aspecten zijn hierbij van belang: • De verkoper moet de koper vrijwaren tegen de financiële gevolgen van inbreuk op het intellectuele eigendom van een derde. • De koper moet zeker stellen dat de verkoper de intellectuele eigendom van de koper beschermt en niet misbruikt. Ontbinding De koper heeft een recht op ontbinding van de overeenkomst als de verkoper toerekenbaar tekort schiet. Dit recht kan ook worden overeengekomen zodra sprake is van een van de volgende situaties: • Als voor de leverancier faillissement is aangevraagd of als deze in staat van faillissement is verklaard. • Als de leverancier surseance van betaling heeft gevraagd of als aan hem surseance van betaling is verleend. • Als ten laste van de leverancier beslag wordt gelegd of als deze met andere gerechtelijke maatregelen wordt bedreigd. Opname van een clausule met deze ontbindingsvoorwaarden is aan te raden. Dit stelt de koper in staat om een ander, vervangend contract te sluiten met een andere partij.


Contractperiode In contracten moet een termijn worden afgesproken voor de geldigheid van het contract. Er behoort te zijn opgenomen hoe het contract moet worden beëindigd en met inachtneming van welke termijn. Ook moet de mogelijkheid van verlenging van de geldigheidsduur zijn opgenomen. Er zijn artikelen, zoals geheimhouding en intellectueel eigendom, die naar hun aard geldig moeten blijven. Dat zal in de clausule over de duur van de overeenkomst moeten worden opgenomen. Aansprakelijkheid Aansprakelijkheid betekent instaan voor de gevolgen van een daad. Een daad kan zijn: iets doen, of iets niet doen wat men moet doen. Er zijn twee vormen van aansprakelijkheid: de wettelijke aansprakelijkheid en de contractuele aansprakelijkheid. Contractuele aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid die voortvloeit uit het contract, al dan niet bij wet geregeld. De inkoper zal er in het contract voor moeten zorgen dat de gevolgen van de aansprakelijkheid zo veel mogelijk bij de verkoper komen te liggen. De wettelijke aansprakelijkheid ter zake productaansprakelijkheid (artt. 6:185 e.v. BW) kan niet worden afgewenteld op de verkoper. Een derde A, die geblesseerd raakt doordat een fles die hij in de winkel van B wil kopen, in zijn hand explodeert, heeft het recht B aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. B kan in zijn overeenkomst met C, de leverancier van de fles drank, niet overeenkomen dat hij (B) niet wettelijk aansprakelijk is ten opzichte van een derde die door die fles of de drank schade lijdt. Dat is een beding, dat niet geldig is. Wat B wél met C kan overeenkomen, is dat C B zal vrijwaren tegen de financiële gevolgen van wettelijke aansprakelijkheidsclaims van derden die verband houden met de overeenkomst. Zo’n vrijwaringverklaring mag niet ontbreken in het contract. Risico’s Art. 7:10 BW stelt dat de koper het risico draagt voor de zaak vanaf het moment van aflevering. Dat wil zeggen dat als de afgeleverde zaak na aflevering wordt beschadigd of tenietgaat, de koper de plicht blijft houden om te betalen. De regeling is echter aanvullend recht. Daarom wordt vaak een bepaling opgenomen dat het risico pas op de koper overgaat na goedkeuring van de zaak. Keuring moet dan wel zo spoedig mogelijk plaatsvinden. Overigens kan goedkeuring een betalingsvoorwaarde zijn. Verzekering Indien wordt getwijfeld aan de liquiditeit of de solvabiliteit van de verkoper, waardoor er twijfel is of hij aan zijn verplichtingen kan voldoen, is het aan te bevelen in de overeenkomst op te nemen dat de verkoper verplicht is een verzekering af te sluiten tegen bepaalde risico’s die hij loopt. Denk hierbij aan het risico van een claim van de koper om gevolgschade uit te keren bij een toerekenbare tekortkoming. Bankgarantie In overeenkomsten waarin wordt afgesproken dat de koper een vooruitbetaling is verschuldigd, heeft de koper na betaling daarvan slechts een relatief recht op terugbetaling van het voorschot als de verkoper niet zijn verplichtingen nakomt, bijvoorbeeld door een faillissement. De koper blijft dan heel vaak met lege handen achter. Om dit laatste te voorkomen, wordt aangeraden bij een vooruitbetaling of in het algemeen bij een betaling waar de verkoper nog geen tegenprestatie heeft kunnen leveren, als voorwaarde te stellen dat een bankgarantie wordt afgegeven.


De bankgarantie is een overeenkomst tussen koper en een bank, meestal de huisbank van de verkoper, waarin staat dat de bank aan de koper een bepaald bedrag betaalt als de verkoper zich niet aan zijn verplichtingen houdt. De bankgarantie zal onvoorwaardelijk moeten zijn en moet de clausule bevatten dat een mededeling van koper dat verkoper niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, voldoende is om tot betaling van het bedrag over te gaan. Een bankgarantie wordt eveneens vaak verlangd gedurende de garantietermijn, om zeker te stellen dat de verkoper zich aan zijn garantieverplichtingen houdt. Eigendomsoverdracht en risico-overgang Streef ernaar dat u bij aflevering de eigendom verwerft en niet pas na volledige betaling van de koopsom. Beding zo mogelijk dat bij reclamering vanwege non-conformiteit het risico vanaf het moment van reclamering bij de leverancier berust. U kunt ook afspreken dat eigendom en risico pas overgaan na keuring en controle binnen een bepaalde periode na de levering en pas op het tijdstip van goedkeuring. Garantie Beding, indien wenselijk, dat de garantie inhoudt dat de leverancier alle gebreken wegneemt en alle gebrekkige zaken vervangt binnen een bepaalde periode na levering, zonder de kosten voor materiaal, arbeidsloon en voorrijkosten in rekening te brengen. Overdracht van rechten en plichten en onderaanneming Het is verstandig overeen te komen dat uw leverancier zijn rechten en plichten niet aan anderen overdraagt zonder uw toestemming, waaraan u zonodig nog nadere voorwaarden kunt verbinden. Een dergelijke bepaling is nodig als u precies wilt kunnen bepalen waar en door wie producten zijn gemaakt. Dat kan van belang zijn in verband met het kunnen afwentelen van wettelijke aansprakelijkheid voor aan u geleverde zaken die door u zijn verwerkt. In het geval dat u werkzaamheden aanbesteedt, kunt u bedingen dat uw aannemer geen onderaannemers mag inschakelen zonder uw voorafgaande instemming. Op die wijze kunt u controle uitoefenen op keuze, kwaliteit en betrouwbaarheid van eventuele onderaannemers.

Contracten opstellen: structuur en inhoud van het contract

Recommend Documents