Claw back, wetgeving versus integriteit Margaret van Kempen September 2013
INLEIDING EN AANLEIDING. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2
INTERNATIONAAL VRAAGSTUK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2
JURIDISCH KADER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3
CLAW BACK IN PRAKTIJK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4
HET BENNINK-EFFECT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5
CONCLUSIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6
Afbeelding Het Financieele Dagblad, 10 december 2012
1
INLEIDING EN AANLEIDING Tot nog niet zo heel lang geleden was een beheerst bezoldigingsbeleid bij grote ondernemingen en organisaties vanzelfsprekend. In de global economy lijkt die vanzelfsprekendheid minder te bestaan. In diverse landen worden inmiddels initiatieven ontplooid om uitwassen hierin te bestrijden, onder meer door de mogelijkheden voor het terugvorderen van onterecht betaalde bonussen (‘claw back’) te verruimen. Ook in Nederland staat de wetgeving op het punt aangescherpt te worden, onder meer waar het de beloning van bestuurders voor bedrijfsovernames betreft. In de volgende hoofdstukken worden een aantal overwegingen bij het beperken van bestuurdersbeloningen tegen het licht gehouden van maatschappelijke en juridische wensen en beperkingen. In de conclusie komt de nadruk te liggen op integriteit en moraliteit in de communicatie tussen toezicht en bestuur, en wordt de verantwoordelijkheid primair binnen de onderneming zelf gelegd. Oud CEO Van der Bruggen en CFO Gerner van Imtech hebben in augustus 2013 vrijwillig hun bonussen over 2010 en 2011 teruggegeven. Zij stonden aan het hoofd van Imtech toen begin dit jaar een enorme boekhoudfraude in Polen en Duitsland aan het licht kwam. De VEB, die compensatie wilde voor de getroffen beleggers, is tevreden. ,,Beide heren hebben de juiste stap genomen… Ze hebben natuurlijk een afweging gemaakt. Als ze het niet hadden gedaan, zouden zowel de VEB als Imtech waarschijnlijk juridische stappen hebben gezet. Maar ik ben blij dat ze het hebben gedaan, want het zou een zeer lastige strijd zijn geworden’’, aldus de VEB tegen de Volkskrant1 Imtech is niet de eerste Nederlandse onderneming die achteraf onterecht uitbetaalde bonussen terugvorderde. Topman Cees van der Hoeven van Ahold moest in 2007 van de rechter 5 miljoen euro terugbetalen. Dit jaar werden na een affaire ook de bonussen bij Unit 4 en Brunel teruggeëist. Ook zijn er voorbeelden in de publieke sector. Erik Staal was persoonlijk verantwoordelijk voor het 2 miljard euro kostende derivatendrama van woningbouw corporatie Vestia. Maar hij vertrok met 3,5 miljoen euro. Deze zomer gaven 19 grootverdieners in onderwijs en publieke sector gehoor aan een oproep van minister Bussemaker om vrijwillig salaris in te leveren. De stap van de Imtech-bestuurders zou er wel op kunnen wijzen dat het roer om gaat in Nederland. Maar woordvoerder Keyner van de VEB is nog terughoudend in het eerder geciteerde commentaar. ,,Voor toekomstige bestuurders is dit hooguit een zetje in de rug. Bovendien zien de raden van commissarissen het 2 steeds vaker als hun plicht om onterechte bonussen terug te vorderen’’ . Ook wijst hij erop dat bestuurders vaak verzekerd zijn voor dit soort onheil en de pijn dus niet in de eigen portemonnee voelen. INTERNATIONAAL VRAAGSTUK Discussies over het beloningsbeleid van bestuurders worden in de hele westerse wereld gevoerd, met overal specifiek nationale trekjes en frustraties. In 2010 hebben de VS de ‘Dodd-Frank-act ingevoerd. Deze schrijft onder meer voor dat organisaties in hun jaarverslag de zogenoemde ‘pay ratio’, de beloning van de CEO versus de mediaan-beloning van de medewerkers vermelden. In Duitsland is al enige tijd geleden voorgesteld om de nationale Kodex inzake corporate governance aan te passen, zodat bestuurdersbeloningen worden gemaximeerd (Abfindungscap) en commissarissen worden geacht beloningsverhoudingen kritischer te gaan beoordelen. Zonder een bijzondere reden mag de ‘gebruikelijke’ bezoldiging niet worden overschreden. In het Verenigd Koninkrijk krijgt de algemene aandeelhoudersvergadering een bindende stem ten aanzien van het bezoldigingsbeleid van bestuurders. In Zwitserland wordt gediscussieerd over een wetsontwerp waarin “tekenbonussen” en ‘change of control’ clausules niet meer toegestaan worden. In Europees verband is inmiddels in de Kapitaaleisenrichtlijn III een bepaling ten aanzien van claw back opgenomen, maar deze richtlijn is alleen van toepassing op financiële instellingen. Meer algemeen heeft de Europese Commissie in december 2012 het Actieplan Europees Vennootschapsrecht en Corporate Governance gepubliceerd, waarin meer 3 transparantie over beloningsbeleid en het stemrecht van aandeelhouders wordt bepleit . 1
Jarl van der Ploeg en Wilco Dekker. Druk op bonus terug te geven neemt toe, de Volkskrant, 28 augustus 2013
2
idem
3
Memorie van Antwoord ingediend bij de Eerste Kamer, 25.07.2013
2
In Nederland valt onder meer in de discussie over beloningen van topbestuurders op dat de bonussen bij overnames hier scherp ter discussie staan. Iedereen kan kopen, maar is autonome groei eigenlijk niet het mooiste. Zou dergelijke groei niet beter moeten worden beloond dan risicovollere acquisities? Is een claw-back bij een afboeking op eerder met een bonus beloonde aangekochte activa een goed idee? Maarten Hartog van investeringsgroep Teslin: ,,Het is misschien niet eenvoudig om hier een beloningsbeleid op af te stemmen, dat alle voetangels en klemmen ondervangt, maar dat mag geen excuus zijn om het maar te laten zoals het is. Zeker nu de kwestie bij diverse Nederlandse beursgenoteerde bedrijven speelt, zou ik graag zien dat de betreffende remuneratiecommissies met een goed voorstel komen – liefst voordat aandeelhouders hierover 4 met hun voeten gaan stemmen’’ . JURIDISCH KADER Dat leidt tot de vraag wat de invloed is van de aandeelhouders, commissarissen, ondernemingsraad en de bestuurder zelf op de bestuurdersbeloning. En tot de vraag of de afgesproken of al uitbetaalde beloning later nog aangepast of teruggevorderd kan worden. In het Handboek Corporate Governance 2011/2012 noemt Paul Vestering (Partner Arbeidsrecht Stibbe) als voorbeelden: de situatie dat de Raad van commissarissen een zeer gewilde bestuurder een royale salaris- en bonusregeling toekent, die echter wel in strijd is met het algemene bezoldigingsbeleid van de vennootschap. Of dat de afgesproken bonuscriteria enkele jaren later een hoge bonus opleveren, terwijl de financiële vooruitzichten voor de onderneming inmiddels zijn verslechterd en de publieke opinie kritischer is geworden. Het kan ook dat de bestuurder conform het bezoldigingsbeleid bij ontslag recht heeft op een vergoeding van één vast jaarsalaris terwijl hij na vier maanden al ontslagen wordt of dat de bestuurder een bonus ontvangt op behaalde doelstellingen, terwijl een half jaar later blijkt dat enkele doelstellingen toch niet behaald zijn of dat op basis van onjuiste uitgangspunten is betaald. De nieuwe, wettelijke claw back mogelijkheid voegt volgens hem weinig toe aan de bestaande (on)mogelijkheden tot wijziging. De raad van commissarissen moet zich ervan vergewissen dat de belonings- en bonusafspraken met de bestuurder beheersbaar zijn. Dat kan op verschillende manieren, die bijvoorbeeld ook in de gedragscodes (de Code, Code van Banken e.d.) worden voorgesteld. In de afspraken moet rekening gehouden worden met een passende referentieperiode en/of bandbreedte voor beloning, het inbouwen van voldoende discretionaire aanpassingsbevoegdheden voor de raad van commissarissen bij buitengewone omstandigheden, zonder dat hiervoor een (te) strenge maatstaf geldt en een duidelijke terugvorderbevoegdheid als bonusdoelstellingen achteraf toch niet (geheel) gehaald zijn. Daarbij is hij wel van mening dat in situaties waarin garanties aan de bestuurder onvermijdelijk zijn, voor alle betrokkenen duidelijk geldt: ‘eens gegeven, blijft gegeven!”5. Zijn conclusie is dat regels en gedragscodes over de bestuurdersbeloning vooral de betrokken partijen oproepen om zelf te komen tot verantwoorde afspraken, zowel wat betreft de hoogte daarvan als de ingebouwde flexibiliteit. Daarmee zijn de primaire verantwoordelijkheden duidelijk afgebakend. Maar de druk op raden van commissarissen neemt toe om in geval van aperte roekeloosheid of falend beleid toegekende bonussen terug te vorderen. Daarvoor zijn een drietal juridische (on)mogelijkheden te onderscheiden: 1. Wettelijke ‘claw back’ regeling De raad van commissarissen kan reeds uitbetaalde bonussen terugvorderen op grond van het feit dat uitbetaling heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de afgesproken doelen of omstandigheden. Het wetsvoorstel voor de zogenaamde ‘claw-back’- regeling ligt nu nog bij de Eerste Kamer.
4
.Maarten Hartog, Investeringsgroep Teslin, het Financieele Dagblad, 23 april 2013
5
Paul Vestering, Stibbe, De Bestuurdersbeloning: van Bezoldigingsbeleid tot Claw Back, Jaarboek Corporate Governance 2011/2012
3
2. Onverschuldigde betaling Een bonus zou kunnen worden teruggevorderd als de rechtsgrond aan de bonusbetaling komt te ontvallen. Dit kan bijvoorbeeld wanneer het behouden van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, al is het vaststellen hiervan niet eenvoudig Een andere grond om de bonusafspraken terug te draaien is dwaling (onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken), bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden. 3. Corporate Governance Code De zogenaamde ‘claw back-regeling’ is neergelegd in de Nederlandse Corporate Governance Code (Best Practice bepalingen II.2.11) en de Code Banken. De bedoeling van deze regeling in de governance codes is dat de raad van commissarissen zich inspant om deze regeling in bestaande contracten met bestuurders vast te leggen. CLAW BACK IN PRAKTIJK De raad van commissarissen heeft dus een inspanningsverplichting om een claw back-bepaling op te nemen in contracten met bestuurders, voor nieuwe contracten, maar ook voor bestaande contracten. Deze claw backbepaling moet passend zijn. De adviseurs van Price Waterhouse Coopers Human Resources Services (PWC) formuleerden vijf kernvragen voor een passende claw back-bepaling in contracten waarmee een raad van commissarissen aan de slag kan. 1. Op welke situaties heeft de claw back-bepaling betrekking? Moet de claw back-bepaling zich beperken tot de herziening van de jaarrekening en bijzondere omstandigheden, of zich ook uitstrekken tot ongewenste gedragingen die de onderneming schade kunnen berokkenen, bijvoorbeeld handelen in strijd met het concurrentiebeding of met het risicobeleid van de onderneming? 2. Op wie en waarop is de claw back-bepaling van toepassing? Moet de claw back-bepaling gelden voor de leden van de raad van bestuur, hoger en midden kader of zelfs het gehele personeel? Hierbij moet onderscheid worden gemaakt naar verantwoordelijkheidsgebied en wellicht zelfs naar beloningsregeling. Daarbij moet ook worden aangegeven wat er precies wordt teruggevorderd en hoe dat bedrag zal worden bepaald. 3. Voor welke tijdsperiode geldt de claw back-bepaling? Wat is de levensduur van de claw back? De tijd tussen de aanleiding en de toepassing van de claw backbepaling moet beperkt zijn, anders kan deze leiden tot onzekerheid en demotivatie.4. Wie controleert de toepassing van de claw back-bepaling? Er zal een controlefunctie moeten worden ingebouwd: zelfs als bepaald gedrag automatisch tot toepassing van de claw back-bepaling leidt, zullen de nodige acties moeten worden verricht. Iemand binnen de organisatie moet deze verantwoordelijkheid kunnen nemen en daartoe over de juiste middelen beschikken. De benodigde discretionaire bevoegdheid moet daarbij zorgvuldig worden bepaald. 4. Hoe werkt de claw back-bepaling? Betalingen kunnen plaatsvinden waarbij er een risico is dat deze (gedeeltelijk) terug betaald moeten worden, of: betalingen worden gedurende de ‘claw back-periode’ geblokkeerd en vallen pas vrij op het moment dat de bewuste bepaling niet langer kan worden toegepast. Het verhalen van de beloning wordt lastiger als deze al is uitgekeerd, vooral bij aandelen(opties) waarbij de waarde van de onderliggende aandelen inmiddels kan zijn gewijzigd. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met de gevolgen van de claw back op juridisch-, accounting-, HR- en fiscaal gebied 6. Naast de harde juridische afspraken spelen de morele componenten van een fair beloningsbeleid en de specifieke kenmerken van de individuele onderneming een belangrijke rol. Maar hier verloopt het proces nog zeer moeizaam, getuige de beperkte verantwoording over bestuurdersbeloning in jaarverslagen, constateren Prof. Dr. Gijs van Bussel en Marijn Tielemans. Deze blijven hangen in vage algemeenheden als ‘het beloningsniveau moet concurrerend zijn en gericht op het aantrekken en behouden van toptalent’.
6
Price Waterhouse Coopers Human Resources Services
4
Dit getuigt van een eendimensionale insteek. Het vormt geen basis voor verantwoording van een eerlijke 7 beloning ’’ . Zij willen het onderscheid tussen ‘hard controls’ (wetgeving en codes) en ‘soft controls’ (gedragscodes en mores), zoals inzake de beheersing van organisaties vaak wordt gemaakt, ook toepassen op het thema belonen. De vier mores van hun beloningsprudentie: 1
2
3
4
competitieve billijkheid – in lijn met wat in Nederland en daarbuiten bij een soortgelijke baan bij vergelijkbare organisaties (‘peers’) wordt betaald – de zogeheten externe competitieve billijkheid. Maar een competitieve beloning steunt ook op interne billijkheid. Een ander billijkheidsaspect is het aandeel van de CEO-beloning in de totale bestuurdersbeloning. In 2010 hebben de VS de ‘Dodd-Frankact ingevoerd. Deze schrijft onder meer voor dat organisaties in hun jaarverslag de zogenoemde ‘pay ratio’, de beloning van de CEO versus de mediaan-beloning van de medewerkers vermelden. het verbinden van de beloning met de financiële en niet-financiële prestaties. ‘Proxy voting’ organisaties zoals ISS (International Shareholder Services), die het stemrecht waarnemen van institutionele beleggers tijdens aandeelhoudersvergaderingen, leggen steeds meer nadruk op een juiste verhouding tussen de (financiële) prestatie van de onderneming en de beloning van de CEO. ISS heeft een methode ontwikkeld waarmee binnen een ‘peer group’ van bedrijven zichtbaar kan worden gemaakt of er sprake is van ‘pay for failure’. de mate waarin de beloning van de topbestuurders afhankelijk is van de (duurzame) waarde die de organisatie op langere termijn creëert voor relevante stakeholders. De korte en lange termijn van de beloning dienen in balans te zijn. De raad van commissarissen moet besluiten welk belang (dus aandelen) de CEO in de onderneming moet hebben. Ook kan de hoogte van het pensioen – bij uitstek een voor een langere termijn uitgestelde beloning – afhankelijk worden gemaakt van het aantal uit de beloningsplannen toegekende aandelen, en daarmee van de koers op de pensioendatum.
HET BENNINK-EFFECT Specifiek voor de Nederlandse situatie lijkt de volkswoede over extreme beloningen van bestuurders die ‘hun’ bedrijf met winst verkopen. Uiteraard worden in dit verband de namen genoemd van Jan Bennink (eerst voor de verkoop van Numico aan het Franse Danone en recent DE Masterblenders aan de Duitse concurrent Benckiser) en eerder de bonus voor Rijkman Groenink vanwege de meest omstreden bankentransactie van Nederland ooit. Een eerste versie van het wetsvoorstel ‘aanpassen en terugvorderen van bonussen (claw back)’werd door de Tweede Kamer nog te mager gevonden. In reactie op een amendement van de parlementsleden Tang (PvdA) & Irrgang (SP) is nu in het wetsvoorstel opgenomen dat indien een bestuurder van een NV bij een overname koerswinst boekt op zijn aandelen, deze koerswinst wordt verrekend met zijn jaarsalaris. M.a.w.: Bestuurders dienen bij een besluit over een overname zich uitsluitend te laten leiden door het belang van de vennootschap. De mogelijkheid er zelf beter van te kunnen worden mag geen rol spelen. Emmanuel Lokin (promovendus Erasmus Universiteit Rotterdam) en Alexander Schild (wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad) hebben begrip voor de ratio achter de gedachte om de koerswinst van bestuurders op hun aandelen in overnamesituaties te bevriezen. Invoering van een ‘bonusbelasting’ bij overnames is volgens hen echter niet verstandig om drie redenen: 1. Voor zover met de ‘bonusbelasting’ wordt getracht tegenstrijdige belangen tegen te gaan is deze regeling overbodig omdat daarvoor de zogenoemde ‘tegenstrijdig belang’-regeling bestaat in de wet. Op grond van de Corporate Governance Code geldt dat bestuurders met een persoonlijk financieel belang bij een transactie niet aan de besluitvorming daarover mogen deelnemen. Bestuurders met een omvangrijk aandelenpakket zullen dus niet kunnen meebeslissen in overnamesituaties. 2. Het wetsvoorstel neemt het financiële belang dat bestuurders hebben uit hoofde van aandelen die zij niet als bezoldiging hebben ontvangen, niet weg. Daarnaast wordt maximaal het jaarsalaris afgenomen. 7
Prof. Dr. Gijs van Bussel, Nyenrode University en Marijn Tielemans, director PWC, Leer de Raad van commissarissen mores en maak beloningen zo eerlijk en goed te verantwoorden, Het Financieele Dagblad, 11 mei 2013
5
Indien de bestuurder substantieel meer verdient op zijn aandelenpakket dan zijn jaarsalaris, houdt de bestuurder alsnog een belangrijk persoonlijk belang bij het slagen van de overname. 3. De regeling schaadt de concurrentiepositie van Nederland. Het land wordt minder aantrekkelijk voor bedrijven die bestuurders laag willen belonen, maar een kans willen geven op een hoge beloning wanneer een overname succesvol kan worden afgerond. Dit vergroot de kans dat mondiaal opererende bedrijven hun hoofdvestiging verplaatsen. Met het willen tegengaan van als onredelijk ervaren koerswinsten bij overnames voelt het amendement de tijdgeest goed aan, betogen de schrijvers. Beloningen dienen in een redelijke verhouding te staan tot de daarvoor verrichte prestatie. Het is volgens hen echter niet primair aan de overheid om te bepalen wat redelijk is als beloning in de private sector. Wel dient de overheid zorg te dragen voor een vennootschapsrecht dat voorziet in voldoende checks & balances binnen de vennootschap, waar de discussie over wat een redelijke 8 beloning is voor een bestuurder wél moet worden gevoerd . CONCLUSIE Sociale en economische omstandigheden maakten het beloningsysteem soms een bron van ongewenst en schadelijk gedrag. Recente schandalen hebben geleid tot hetzes in de media en maatschappelijk oproer. Bijgevolg zijn sommige bestuurders als Sjoerd van Keulen van SNS Bank tijdelijk uitgeweken naar het buitenland. Enkele bestuurders hebben onder druk van de publieke opinie zelfs (een deel van) hun bonus weer ingeleverd. Het fenomeen van burgerlijke onrust is niet wenselijk. Ook wanneer een paar schreeuwende aandeelhouders, al dan niet in concert met de media, bestaande afspraken tussen commissarissen en bestuurders kunnen terugdraaien, zijn we op de verkeerde weg. Het vaststellen van een goed bezoldigingsbeleid binnen de onderneming, met op maat gemaakte pakketten van afspraken tussen commissarissen en bestuur, is nu een eerste vereiste. De aandeelhouders, hun organisaties (als de VEB) en proxy voting agencies moeten er dan op toe zien dat de gemaakte afspraken rechtvaardig zijn en ook uitgevoerd worden. We leven momenteel misschien nog teveel met de wens dat “een wolf een vegetariër moet worden” 9 terwijl we ons er onvoldoende van bewust zijn dat dit een onwerkelijke en onhaalbare optie is. Zelfs het scherpste toezicht zal geen garantie bieden tegen toekomstig ongewenst gedrag. De Commissie Behoorlijk Bestuur – onder voorzitterschap van Femke Halsema - meent dat er geen bezweringsformule kan worden gevonden in weer een nieuwe lijst met regels en voorschriften voor semipublieke bestuurders en toezichthouders. Voor de continuïteit van welvaart en vrede in onze samenleving is eerder een cultuurverandering nodig: 1. Meer aandacht voor moraliteit en integriteit , zodat mensen elkaar gaan aanspreken op dingen die mis dreigen te gaan. Het stimuleren van integriteit, ethiek en andere burgerlijke deugden. Een duidelijke oproep of uitspraak van erkende/succesvolle/visionaire/grote leiders/ondernemers kan daarbij helpen 10 2. Meer zorgvuldigheid bij bestuurders. Rekening houden met rechten, belangen, welzijn van alle belanghebbenden, maar ook scherper zijn op “hire and fire”. Denk daarbij aan keuze en selectie van bestuurders en commissarissen. Standvastig (rug recht houden) het hanteren van goede en goed uit te leggen argumenten op basis van de regel ‘pas toe of leg uit’.
Door de dialoog – en niet door wetten en codes – krijgt integriteit inhoud en in de dialoog kan integriteit worden getoetst. Communicatie en overtuigen verdienen in principe de voorkeur boven dwang en sancties.
8
E. Lokin en A. Schild, Wetsvoorstel terughalen van bonus goed, maar kan beter, het Financiele Dagblad, 10 december 2012
9
Dr. E.D. Karssing, universitair docent Nyenrode Business University, Moet de wolf vegetariër worden?, Jaarboek Compliance 2013-09-18
10
Caroline Zegers en Ghislaine Demetriadis, resp. partner en senior manager bij Deloitte, ‘Bestuurdersbeloningen: het roer moet om”in FD, 17 september 2013
6
