7
Dc bestuurdersbeloning: van bezoldigingsbeleid tot claw back Paul i4stering
1.
Inleiding
Dc beloning van bestuurders staat al enkele jaren in bet middelpunt van de belang stelling en vormt bet onderwerp van, soms felle, maatschappelijke discussies, Inmid dels heeft dit geleid tot verschillende gedragscodes en nieuwe wetsbepalingen, die de bestuurdersbeloning ‘normeren’. Juridisch roept de bestuurdersbeloning ook tal rijke vragen op. De discussie barst vaak a! los bij de vaststellmg van bet belonings pakkea: welke stakeholder heefi daarbij welke bevoegdbeden’? Wat is de invloed van de aandeelhouders. commissarissen, onderneniingsraad en de bestuurder zeif op de bestuurdersbeloning’? En kan de afgesproken of al uitbetaalde beloning later nog aangepast of teruggevorderd worden? Gedachi kan bijvoorbeeld worden aan de situatie dat de raad van commissarissen een zeer gewilde bestuurder een royale salaris- en bonusregeling toekent, die echter wel in strijd is met bet algemene bezoldigingsbeleid van de vennootschap. Of dat afgesproken bonuscriteria enkele jaren later een boge bonus opleveren, terwiji de financiële vooruitzichten voor de onderneming inmiddels zijn verslechterd en de publieke opinie kritischer is gewor den. Wat zijn dan de juridische mogelijkheden om de beloningsafspraken met de bestuurder aan te passen, of terug te draaien? Dit hoofdstuk zet in paragraaf 2 en 3 eerst uiteen hoe de bestuurdersbeloning vast gesteld behoort te worden, waarbij als uitgangspunt geldt de bestuurder van een (beursgenoteerde) N.V. in de private sector.t Daarna kornt in paragraaf 4 de open baarmaking van de beloning aan de orde. Paragraaf 5 gaat in op de vraag hoe de be!oningsafspraken eventucel aangepast of teruggedraaid kunnen worden, gezien de meest recente rechtspraak en de toepasselijke regels van bet vennootschaps recht (bock 2 BW) en bet arbeidsrecht. Tot slot wordi in paragraaf 7 en 8 nagegaan of nieuwe wetgeving de bestaande situatie gaat veranderen; levert bet wetsvoor stel claw back 2 een wezenlijke bijdrage aan bet aanpassen of terugvorderen van
I
2
In de (semi)overheidsector gelden vaak specilieke gedragcodes en regels mbt. beloning; datzelfde geldi bijvoor beeld voor de finaneiele sector, waar ook de toezichthouders DNI3 en AFM een rol spelen in de beloningsdiscussie Deze specifiekere regels Iaat ik in dit artikel grotendeels buiten beschouwing. Wetsvoorstel Wijziging van bock 2 van bet Burgerlijk Wetboek en de Wet of het Iinancieel toezieht in verband met de hevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dage Iijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen’, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 5t2, nr.2.
IIO(J(LOUk 7
te lmge beloningen voor bestuurders en verzwakt (Ic positie van de hestuurder van een beursgcnoteerde onderneming zodra hij met langer werknemer kan zijn? 3
Van bczoldigingsbeleid naar bezoldigingsbesluit \‘oordat de vragen over aanpassing otterugvordering van bestuurdersbelonangen aan de orde zijn, is de voorvraag wie bevoegd is de beloning voor een bestuurder vast te stellen, Binnen de naamloze vennootschap begint bet bij de vaststelling van het bezoldi gingsbeleid. Dc algemene vergadering van aandeelhouders moet een beleid op het terrein van bezoldiging van bet bestuur vaststellen (art. 2: 135 lid I BW). In de prak tijk blijkt dat (beursgenoteerde) NVfs in dit bclcid op hooftuijnen vastleggeri welke vaste beloning, variabele beloning, uitkeringen bij einde dienstverband, aandelen en optieregelingen en andere materiële heloningsbestanddelen zoal aan bestuurders kunnen worden toegekend. Dit algemene beleid laat echter meestal nog behoorlijk wat ruimte open voor de specafleke invulling per bestuurder. Zo laten algemene oprnerkingen over de boogte van bet basissalaris bijvoorbeeld vastgesteld op bet niveau vergelijkbaar met dat van een bepaalde peer group’ van andere ondernernin gen ruimte. Ook as de varaahele beloning vaak wel een gemaximeerd percentage van bet aste salaris, maar kan dat door toepassing van een prestatielactor (bijvoor— beeld tussen 0 en 2) nog beboorlijk oplopen. -
-
Niettemin bepaalt de algemene vergadering dus bet algemene kader voor de beloning van bestuurders, Sinds I juli 2010 beeti de ondememingsraad daarbij de wettelijke rnogelijkheid oni zijn standpunt over een voorstel tot vaststelling van bet bezoldigings beleid schriflelijk aan de algemene vergadering kenbaar te maken en tijdens de alge mene vergadering toe te lichten(artikel 2:135 lid 2 BW). Ditstandpuntbepalingsrecht is juridisch tandeloos, in die zin dat de algemene vergadering bet standpunt van de onder nerningsraad zonder consequenties kan negeren, rnaar mogelijk gaat toch enige invloed nit van de mening van de ondememingsraad en zal nog eens extra nagedacht worden over bet bezoldigingsbeleid omdat ook de OR zacb bierover zal kunnen uitlaten. Na vaststelling van bet bezoldigingsbeleid, scbrajft de wet voor dat de algemene vergadering ook de concrete bezoldiging van de bestuurders bepaalt, tenz,i bij statuten baervoor een ander orgaan is aangewezen. Bij de beursgenoteerde NV is dat vrijwel steeds bet geval en wordt de raad van commissarissen hiervoor aangewezen; de corporate governance code voor beursgenoteerde vennootschappen zoals deze sinds I januari 2009 geldt (de Code Frijns, hierna: de Code’) gaat er ook van uit dat dit bet geval is. Daarmee Iigt de grootste verantwoordelijkheid voor toekenning van beloningen aan bestuurders in de praktijk bij de raad van commissarissen. Alleen
3
Dc naar vcrwachting per I deLe reeI.
januarl 2(J12
n werking tetreden Wet hestuur en toezicht (Staatsbiad 2011. 275) bevat
De hesruurdersheloning: ian hezoldigingsbeleid to, claw back
voor optie en aandelenregelingen blijft steeds de goedkeuring van de algemene vergadering nodig (artikel 135 lid 5 Bock 2 BW), Zolang de raad van commissarissen binnen de grenzen van bet bezoldigingsbeleid blijft, kan hij zelf de beloning per bestuurder vaststellen, Om deze bevoegdheid enigszins te normeren, bevat de Code voor de beursgenoteerde onderneming (maar met een bredere uitstraling in de private sector) aanbevelingen over de bestuurders beloning. Op enkele punten zijn deze normen concreet, bijvoorbeeld de norm dat cen vergoeding bij onvrijwillig ontslag in beginsel niet hoger mag zijn dan één jaarsala ris, of dat toegekende optics afhankelijk moeten zijn van voorafgestcldc doelen en de cerste drie jaar na tockenning nict mogen worden uitgeoefend. Op andere punten is de Code bcschrijvender van aard, zoals het voorschrift dat variabele beloning gekoppeld moet zijn aan bepaalde, beoordeclbarc en beInvlocdbare doelen die over wegend cen lange tcrmijn karaktcr hebben, waarbij bet variabele dccl van de belo fling passend moct zijn ten opzichtc van bet vaste dccl daarvan, In enkele specifieke sectoren, zoals de financiële sector en dc semi-publickc sector, gcldcn gcdragscodcs of (nicuwe) wettelijkc regels met hardcrc grcnzcn voor de bcstuurdcrsbcloning. 4 Dc vraag of afwijking van gcdragscodcs zoals dc Code hetgcen met uitleg zoals bckend mogelijk is juridischc gevolgen heeft, komt hicrna aan de orde, -
-
3.
Van bezoldigingsbesluit naar beloningsafspraken
Met de vaststclling van bet bcloningspakkct voor ccn (nieuwc) bcstuurdcr, nccmt dc raad van commissarissen cen bczoldigingsbcsluit, dat als bet goed is binncn dc grenzen van bet bczoldigingsbcleid blijft. Aangenomcn wordt dat ccn dcrgclijk bczoldigingsbesluit cen direct extem wcrkcnd bcsluit is; 5 dat wil zcggcn dat dczc categoric bcsluitcn aangcmcrkt wordcn als cen rcchtstrccks tot dc wcdcrpartij (in dit geval: de bestuurdcr) gcrichtc rcchtshandeling van de rcchtspersoon, waarmce dc vcnnootschap direct wordt vertcgcnwoordigd. Het bezoldigingsbesluit van dc raad van commissarissen bindt aldus dc vcnnootschap; daarvoor is geen extra handcling (bet sluitcn van ecn ovcrccnkomst ter uitvocring van hct besluit) nodig. -
Toch sluit dc vennootschap in de praktijk mccstal ook een arbcidsovcrcenkomst met dc bestuurdcr; daarin wordcn dc bcloning en anderc afsprakcn (bijvoorbccld: beta ling bij zickte, concurrenticbcding en dcrgelijkc) uitgcwcrkt. Dc grondslag voor de bcloningsafspraken met dc bcstuurdcr is dan dus twccërlci: bet bczoldigingsbesluit dat de vcnnootschap bindt en bet arbcidscontract tusscn partijen. Zoals hicrna nog aan de ordc komt, is deze dubbclc binding’ relevant, omdat cvcntuclc mogclijk hcden voor de vcnnootschap om later op cen bczoldigingsbcsluit terug tc komcn, aldus slechts één van dc twcc pijlcrs ondcr de beloning aantastcn; dc contractuclc afspraken staan dan nog ovcrcind. 4 5
Zie bijoorbeeId de Code Banken of de Beloningscode Bestuurders in de Zorg. Zie hierover I. Mejer-Wagenaar, ‘Over beloningen van besiunrders: Art. 2:135 BW en clv relarie met her arheids rechi’, WPNR 200616682, en J.M, van Slooten en I. Zaal, ‘Gebrekkig Loon’, Ondernerningsrecht 2008-8, nr, 85.
JIOQ/dStUk 7
I-let verschil tussen bezoldigingsbesluit en een arbeidsovereenkomst met de bestuurder (of eventueel, een opdrachtovereenkomst), kan ook zichtbaar worden doordat verschillende organen binnen de vennootschap hierbij betrokken zijn. I-let bezoldigingsbesluit zal, zoals opgemerkt, meestal door de raad van commissaris sen genomen worden, Voor bet sluiten van een arbeidscontract gelden de normale vertegenwoordigingsregels bij bet sluiten van contracten, Het kan dus zijn dat een bestuurder benoemd wordt door de algemene vergadering, de raad van commissa risSen de bezoldiging vast stelt en de andere bestuurders het arbeidscontract met een nieuwe bestuurder sluiten; 6 daarmee bestaat ook bet risico dat het contract afwijkt van bet bezoldigingsbesluit of dat, terwijl de algemene vergadering nog over benoeming van de bestuurder moet beslissen, contractueel a! bepaald is welke ont slagvergoeding de bestuurder ontvangt bij niet-benoeming en beeindiging van de 7 arbeidsovereenkomst
4.
Beheersing beloning door openbaarmaking?
Dc naamloze vennootschap doet elk jaar achteraf versiag van de bezoldiging voor iedere bestuurder, waarbij de eerder genoemde beloningsbestanddelen dienen te worden vermeld (artikel 2:383c 383e BW). 0(3k dient jaarlijks in de jaarrekening aandacht besteed te worden aan de mate van compliance met de Code) Ingeval van benoeming van een nieuwe bestuurder bij de (beursgenoteerde) NV, schrijft de Code voor dat de belangrijkste elementen uit bet contract met de bestuurder uiterlijk bij de oproeping voor de algemene vergadering waar de benoeming op de agenda staat openbaar wordt gemaakt. Aldus kan deze beloning bij de bestuurdersbenoeming meegewogen worden, Met name die voorgescbreven uitleg over de beloningsafspra
ken voorafgaand aan de benoeming van een nieuwe bestuurder leidt in de praktijk we! tot een bewuste afweging of bet afgesproken pakket goed valt uit te leggen. Naast de genoemde informatievoorziening verkrijgt de ondernemingsraad ten minste eenrnaal per jaar informatie over de hoogte en de inhoud van de arbeids voorwaardelijke regelingen en afspraken per groep in de onderneming werkzame personen (artikel 31d en 31e WOR), Hoewe! dit in groepen van minimaal vijf per sonen geschiedt indien bet bestuur uit minder dan 5 personen bestaat, mag het bestuur met een volgende managementgroep gecombineerd worden geeft dit de ondernemingsraad naast bet jaarverslag ook een beeld van de bestuurdersbe!oning in verhouding tot de beloning in de onderneming als geheel. -
-
6
7 8
Ter voorkoming van een tegenstrijdig helang zal ondertekening van bet arbeidscontract in de praktijk vaak door de raad van eommissarissen of een andere door de algemene vergadering daartoe aangewezen persoon geschieden (arttkel 2:146 8W), Na de tnwerkingtreding van de Wet beswur en toezicht wijzigt de regeling in bock 2 8W over tegenstrijdig belang. Bestourders met een tegenstrijdig belang blijven dan (extem) bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit speelde bijvoorbeeld bij bet beloningspakket van de beer Moberg in de AHOLD-zaak, 1-1f Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005,6. DeCode is aangewezen als gedragscode in de zjn van art. 2:39 1 lidS 8W.
De besruurdersheloning: van bezoldigingsheleici tot claw back
5.
Problenien met de beloning
Wat kan er in de praktijk nu zoal ‘mis gaan’ rond de bestuurdersbeloning en welke juridische gevolgen heeft dat? Een aantal scenario’s: (i) Om een succesvolle bestuurder voor de vennootschap te behouden, besluit de raad van commissarissen de bestuurder eenmalig een forse extra bonus toe te kennen; probleem is dat deze bonus de maxima die hieraan gesteld worden in bet bezoldigingsbeleid te boven gaat en deze bonus tot grote verontwaardiging leidt bij enkele grootaandeelhouders. (ii) Dc bestuurder heeft een bonusregeling conform het bezoldigingsbeleid, maar op basis van de afgesproken criteria leidt dit tot een veel hogere bonusaanspraak dan voorzien was en bovendien leidt de bonus naar verwachting tot negatieve publiciteit. (iii) Dc bestuurder heefi conform bet bezoldigingsbeleid bij ontslag recht op een vergoeding van édn vast jaarsalaris; indien de bestuurder reeds vier maanden na benoeming niet blijkt te voldoen, vindt de vennootschap uitbetaling van een jaarsalaris te veel van het goede. (iv) Dc bestuurder ontvangt een bonus op basis van bebaalde doelstellingen, maar een half jaar later blijkt dat enkele doelstellingen toch niet behaald zijn en dat de onderliggende informatie deels onjuist was. Wie kan in deze situaties ingrijpen, er voor de discussie alvast maar van uitgaand dat overleg met de bestuurder over aanpassing van de afspraken niet tot bet gewenste resultaat leidt? 5.1
Scenario ri,): aantasting bezoldigingsbesluir
Toekenning van een forse extra bonus, die hoger is dan de maxima in het bezol digingsbeleid, zal al snel kwalificeren als een bezoldigingsbesluit in strijd met dit beleid, Toch is bet aantasten van dit bezoldigingsbesluitjuridisch geen gemakkelijke opgave. Discussie kan in de eerste plaats ontstaan indien een bepaalde beloning of afvloei ingsregeling wordt toegekend waarvoor bet bezoldigingsbeleid weliswaar geen expliciete basis biedt, maar die het bezoldigingsbeleid ook niet verbiedt, Zou inci dentele toekenning daarvan door de raad van commissarissen toch mogelijk zijn? Het antwoord hierop is niet duidelijk, maar uit een enkele uitspraak lijkt te volgen dat de rechter de raad van commissarissen hier toch nog wel wat ruimte geeft. 9 In deze zaak werd het eventueel overschrijden van de kaders van bet bezoldigingsbe leid overigens geheeld doordat de aandeelhouders wel met de betrokken afvloeiings regeling hadden ingestemd, zodat een later beroep door de algemene vergadering
9
Aldus overweegt de Rechtbank Rotterdam bij vonnis dd, 30 maart 2011, JAR 20111128 (‘Dc Vries/Econosto’).
!Itn/cisiuk 7
(met daarin dezellUe groep aandeelhouders) op ovcrtreding van art. maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar LOU zljn.
2:
I 35 11W naar
Indien we aannemen dat een bepaakl bezoldigingsbeslutt strijdig is met het bezol digingsbelemd, is vervolgens de vraag wat daarvan (IC jurmdische consequenties zijn. Aannemelijk is dat cen dergelijk besluit nietig o1 vernmeiighaar is (artikelen 2: 14 respectievelijk 2: 1 5 BW))° Dc betrokken, hoze aandeelhouders kunnen als beIang hebbende bij dit besluit waarschijnlijk in rechte vorderen dat vernietiging wordt uitgesproken of wordt bevestigd dat her hesluit nietig is (vgl. art. 2:15 lid 3 13W voor 1 vernietiging). Ook een opvolgend hestuurder LOU een dergelijke actie kunnen instellen, Maar is daarmee ook tie bonusaanspraak van de bestuurder van tie baan? Iloewel bet de bedoeling van de wettelijke regeling omtrent bezoldiging in art. 2: I 35 11W is om beloning van bestuurders in strijd met het beleid vastgesteld door de algemene vergadering tegen te gaan, Ieidt een eventuele vernietiging of nietigheid van het bezoldigingsbesiuit niet zonder meer tot bet verval van de bonusaanspraak voor de bestuurder. Art. 2:16 lid 2 13W bepaalt namelijk dat de vernietiging van cen besluit niet aan de wedei-partij (in dit geval: de bestuurdcr) kan worden tegengeworpen, indien de bestuurder het gebrek dat aan bet besluit kleefde niet kende en niet hoefde te kennen. Kortorn, wist de bestuurder wel dat de toegekende. extra bonus in strijd was met bet bezoldigingsbeleid, of had hij dat moeten weten? Gocd verdedigbaar is naar mijn mening dat een fungerend bestuurder op de hoogte is of moet zijn van het bezoldigingsbeleid. Voor een extern, nog aan te trekken bestunrder geldt dit weliicht in mindere mate, al kan ook van ecu deskundige of ervaren kandidaat-bestuurder verwacht worden dat hij of zij zich van bet beleid op de hoogte brengi voordat een arheidsovereenkomst wordt aangegaan.
Laten we nu aannemen dat bet de aandeelhouders iukt orn bet bezoidigingsbesluit wegens ‘kwade trouw’ van de bestuurder aan te tasten. 1)an rijst de vraag oier naast het besluit, ook contractuele afspraken (arbeadsovereenkomst of opdrachtover eenkomst) met de bestuurder bestaan. Meestal is dat bet geval. Deze contractuele afspraken vervailen niet zomaar vanwege een gebrek in de besluitvorming binnen de vennootschap. Ook de toekenning van ecu eenmalige, extra bonus vindt meestal plaats in de vorm van ecu aanvuilende afspraak of schriftelijke toezegging, waar aan de vennootschap in beginsel gebonden is. 1k plaats hierbij de kantrekening dat ecu enkeling wel heeft betoogd dat net als bij bet ontslag van de bestuurder bet
(1
II
Aldus ook Reehibank Rutlerdain 3)) rnaart 2)) JAR 2(111 .25 (LIe I nc, Lco,unu, 1 en I. Mei)er—Waeenaar, (3 rn he/ininrcn siii /,csiuiualerv; lnn 2; i_LI /?Ii en ic iciatic inii hci orhcuiuct ‘hi. WPNR 2006’6652, Oven gens svordt ouR nog ssel nerdedigd dat ecu alu iking door Ic raad an eornniissarisse it in indis duecl ceval op jeer goede gronden rnogclijk is (ho gaal ti mers urn beleid). Lie aldus J.M. Van Slooten en I. Zaal, Gcbrckkii,’ Lou,,, Ondernern ingsreeht 2005-8, nr. 85 I Iterbtj rnoeten zij u ci voldoende helang hebben, aldus ook Asser- Van der Grinten—Macijer 2-Il. nr. 36. Denkhaar is dat indien ho ssegvallen van het hctuldigtngshesluti met leidt tot het versal van eontractuele afspraken met de hestuurder. de betrokken aandeelltouders onvoldoende helang hebben hi 1 ecu verklaring your reehi user de nietig heid of’ ho vemiettizinu van bet hesluit. .
Dc bes1iwrdcchcloning: can bezoldigingsbcleid
(01 claw
back
91
vennootschapsrecht in dit opzicht prevaleert boven het arbeidsrecht, zodat bij bet wegvallen van het bezoldigingsbesluit er ook geen loonafspraak meer zou zijn en, daarmee, geen arbeidsovereenkomst t2 Er is op dit moment echter geen duidelijke rechtspraak die dit standpunt kan bevestigen en mijns inziens gaat dit standpunt ook te ver, Miskend wordt hiermee dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ver eist is dat er enige betaling aan de bestuurder wordt verricht; een verschil van mening over de hoogte daarvan doet daar niet aan af en bij bet ontbreken van een loonafspraak 3 heeft de bestuurder wettelijk recht op een ‘gebruikelijk loon’ (art. 7:618 BW).’ Kortom, bet besluit van een raad van commissarissen om bijvoorbeeld een hoge bonus in strijd met bet bezoldigingsbeleid toe te kennen, is waarschijnlijk wel aan tastbaar maar de daarnaast gemaakte contractuele afspraak met de bestuurder vervalt daardoor niet vanzelf Daarvoor is aanpassing of aantasting van die overeenkomst met de bestuurder nodig. Kunnen de commissarissen dus eigenlijk het bezoldigingsbeleid zonder consequen ties negeren? Dat is ook weer niet het geval. Dc raad van commissarissen zal door de algemene vergadering ter verantwoording geroepen kunnen worden en de algemene vergadering kan bijvoorbeeld besluiten geen décharge aan de commissarissen te ver lenen vanwege bet schenden van het bezoldigingsbeleid. Ook staan de algemene vergadering normale sancties zoals schorsing, ontslag of aansprakelijkstelling van de commissarissen ter beschikking en zouden aandeelhouders kunnen stellen dat door een of meer afwijkingen van het bezoldigingsbeleid sprake is van wanbeleid en in het kader van een enquêteprocedure maatregelen kunnen vorderen, Bovendien kan het bij de beoordeling of contractuele afspraken (achteraf) aangepast moeten worden, mijns inziens wel relevant zijn dat de beloningsafspraak in kwestie destijds in strijd met bet bezoldigingsbeleid gemaakt is en, bijvoorbeeld, dat deze ook afwijkt van een gedragscode zoals de Code. Zoals gezegd, zal in een dergelijk geval de beloningsafspraak niet automatisch vervallen of aantastbaar zijn. Niettemin heeft de Ondernemingskamer’ 4 wel bepaald dat de Code doorwerkt in de verhou ding tussen bestuurder en vennootschap via art. 2:8 8W. Dat artikel bepaalt, kort gezegd, dat de vennootschap en de bestuurder zich jegens elkander ook conform de normen van redelijkheid en billijkheid moeten gedragen en dat een tussen hen geldende regel (bij uitzondering) niet van toepassing is indien dat in de omstandig heden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dc wijze waarop een afspraak tot stand gekomen is, kan dus relevant zijn bij de toetsing van die afspraak achteraf Hierbij past de kanttekening dat toekenning van een hoge beloning op zichzelf niet direct wanbeleid oplevert, aldus de Ondernemingskamer
12
13 14
I. Meer-Wagenaar, ‘Over beloningen van besniurders: Art, 2:135 BWen de re/one met bet arbeidsrechr’, WPNR 2006/6682. Zie aldus oak JH. Bennaars en PG. vestering, ‘Beperking van de bestuurdersbeloning in het regeiwoud van yen nootschapsrechl, arbeidwechi en gedragscodes’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, special 1, juni 2010. HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (‘ABNAMRO /La Salle’).
IJot/thtuk
7
in de PCMzaak’ 15 en dat in gevallen waarin welbewust afspraken in strijd met het bezoldigingsbeleid gemaakt zijn, de vraag is of dat (achteraf ten nadele van de bestuurder moet uitvallen,
Al met al is de conclusie dat aantasting van gemaakte beloningsafspraken via bet vennootschapsrecht, bijvoorbeeld door aantasting van bet onderliggende bezoldi gingsbesluit, een lastig begaanbare weg is. Zoals hierna zal blijken, leveren ook andere vennootschapsrechtelijke gebreken, bijvoorbeeld bet feit dat een onbevoegd persoon of orgaan de beloningsafspraken met de bestuurder gemaakt heeft, vaak onvoldoende grond voor aantasting van de afipraak op. Om toegekende beloning terug te draaien, is vooral belangrijk dat ook de contractuele beloningsafspraken met de bestuurder aangepast kunnen worden, Daarop zien de volgende scenario’s. Scenario (‘iii) en iii: huge bonus of huge ontslagvergoeding
5.2
Dc vennootschap spreekt met de bestuurder een bonusregeling af, of een ontslag vergoeding voor als de arbeidsovereenkomst later door de vennootsehap beëin digd wordt, We nernen aan dat deze afspraken gewoon geldig zijn, ofwel door bet bevoegde orgaan confbrm bet bezoldigingsbeleid met de bestuurder overeengeko men. Twee jaar later blijkt dat toepassing van de bonuscriteria tot een nogal forse bonusaanspraak leidt, of dat ontslag voortijdig aan de orde is. Inmiddels is de maat schappelijke discussie rond ‘excessieve bonussen’ en gouden handdrukken’ ver scberpt en zal een hoge bonusuitkering of vergoeding tot negatieve publiciteit voor de onderneming leiden. Kan een vennootschap in die omstandigheden iets afdoen aan de gemaakte afspraken? 5.2.1
Toepassen of aanpassen?
Een vaste voorvraag bij deze situatie is uiteraard of bet nodig is om de gemaakte afspraken aan te passen of terug te draaien, of dat de afspraken zelf nog ruimte laten voor enige aanpassing. Indien de bonusregeling nog bepaalde voorwaarden bevat, een wijzigingsmogelijkheid, of een discretionaire bevoegdheid voor de raad van commissarissen om de bonus definitief vast te stellen, kan toepassing van deze voorbehouden in de bonusregeling uitkomst bieden en komt eenzijdige aanpassing van de gemaakte afspraken eigenlijk niet aan de orde. Uit de arbeidsrechtelijke rechtspraak 16 blijkt dat bet opnemen van voorwaarden in een bonusregeling in beginsel werkt: ook in bet arbeidsrecht geldt als uitgangspunt de contractsvrijheid tussen partijen. Een bepaling dat de bestuurder gedurende een bepaalde tijd nog in dienst moet zijn om de bonus te ontvangen, of dat toekenning
15 16
HofAmsterdarn (OK) 27 me) 2010, JOR 2010/89. Zie year mm beschrijving hiervan oak ill. Bennaars en PG. vestering. ‘BeperkIng von de hesmuuisersbeloning in het regelwoud van vennoorsehapsreehi, arheidcrecht en gedragscodes’, Ttjdschnft Arbeidsrechtprakttjk, spec al I,juni 2010.
DL’ hc’.vrnurdcr. hc/aning: van hczoltligingsht’lcid Ia( claw hack
van de bonus jaariijks ter discretie van de vennootschap is, is geldig en toepasbaar. Wel kan het ‘goed werkgeverschap’ meebrengen dat de werkgever bij toepassing van een diseretionair systeem niet naar willekeur mag handelen. Ook is het natuur lijk zinvol om de bonus te koppelen aan bepaalde doelstellingen om zodoende de bestuurder de juiste prikkels te geven. Dc keerzijden daarvan is dat jaarlijkse toepassing van een honusregeling conlorni een concrete systematiek ertoe kan leiden
dat toch niet meer sprake is van ccii werkelijk discretionair systeem, waardoor een voorbehoud in (lit opzicht na enige tijd riiel meer onverkort werkt. Al met al verdient het meestal de voorkeur om te trachten beide voordelen te combineren, door bonus regelingen wel aan bepaalde doelstellingen te koppelen, maar om daarbij toch cell voorbehoud te maken dat de bepaling van de hoogte van de bonus uiteindelijk ter discretie van de raad van commissarissen is en dat aanpassing van de bonusregeling, bijvoorbeeld bij onredelijke uitkomsten, mogelijk is, 5.2.2
Aunpassen beloningsafspraken
Blijft de vraag wat de juridische mogelijkheden zijn indien geen sprake is van dui delij ke. contractuele voorbehouden vooraf. 1k behandel enkele praktijkvoorbeelden om de complicaties in die situatie te laten zien.
Voorafeen sprekend voorbeeld betreffende pogingen van de Hartstichting om een een 7 Dc bestuurder van de Hart zijdige salarisverlaging voor haar directeur afte dwingen) stichting had bij indiensttreding een toeslag bedongen op het salaris dat gebruikelijk was bij fondsenwervende instellingen, omdat hij een inkomen wilde behouden zoals hij dat voordien als cardioloog gewend was. Hierover ontstond enige tijd later grote ophef in de media die tot flinke schade voorde Hartstichting kon leiden, omdatvrajwil ligers en collectanten werkzaarn voor de Hartstichting wegens deze kwestie dreigden af te haken en de jaarlijkse collecte aanstaande was. Omdat de bestuurder vasthield aan de gernaakte afspraken, trachtte de Hartstichting uiteindelijk tot ontslag van de bestuurder over te gaan. Dc rechter maakte hier echter korte metten mee. Voorop werd gesteld dat de salarisafspraak inclusieftoeslag bewust tussen partijen overeengekomen was. Onder druk van de buitenwacht te snel grijpen naar het middel van ontslag, achtte de rechter niet toegestaan. Dc werkgever had hier verder moeten trachten in overleg tot aanpassing van de afspraken te komen, Maar, wanneer is aanpassing dan wel mogelijk indien overeenstemming daarover niet bereikt wordt? Dc meest recente rechtspraak over deze problematiek vloeit voort uit het uiteenvallen van AHN AMRO bank en de staatsinterventie kort daarna, waardoor de Neder landse Staat enig aandeelhouder werd) Voorafgaand aan de overnarne door het
7
is
Kantonrechtcr’s (iravenhage 6 juli 2004, JAR 2004/175. Dc werkgever was in do geval cen stichtmg en met cen naamloze of besloten vennootschap; voor de vraag of de werkgever aan contractuele afspraken gebonden is, maakt dat echter geen verschil. zie voor een reeks aan uitspraken vooral: Kantonrechter Amsterdam 29 december 2008. JAR 2009/26 (‘ABN AMRO / Schmiuniann’), Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 29 september 2010, o.a. UN BN8468 en meest recent Flof Den Haag 3 mci 20)), UN BQ7 192.
Hoo/thauk 7
bankenconsortium (l3anco Santander, Fortis en RI3S) verzocht ABN AMRO ecu aantal key managers (soms ook formed bestuurdcr) gedurendc bet cruciale ont vlechtingsproces aan te blijven. Dc retentie-afspraken kwamen er steeds op neer dat de betrokken managers de toezegging kregen dat zij bij een ontslag binnen een terrnijn van enkelejaren, een ontslagvergoeding confhrm dc bestaande AI3N AMRO top excculire regeling zouden onivangen (de oude Kantonrechtersfirmule met een Cfactor 1,4)) Ook werden voor verschillende managers aangepaste (retentie) honusafspraken gemaakt. Dc totale aanspraken van de versch illende bestuurders of managers verschilden, maar varieerden van circa EUR 18 miljoen (de beer Schmittmann) tot bedragen net boven de EUR 1 miljoen. In de meest recente zaak die leidde tot het arrest van het Ilof Den Haag, was sprake
van een bestuurder die bij ABN AMRO was ontslagen met cen ontslagvergoeding van circa EUR 1,3 rniljoen. ilij had vervolgens een aanbieding van een andere hank in dienst te treden bij (destijds) Fortis Bank Neder
01) zak, toen hij werd overgehaald
land. Onderdeel van zijn beloningspakket was een contractuele ontslagvergoeding die neerkwam op circa 2jaarsalarissen inclusief bonus (EUR 1,5 miljoen). Na circa 14 maanden kwam het tot een beeindiging van de arbeidsovereenkomst waardoor de werkgever, uiteindelijk na de Staatsintcrventie weer ABN AMRO, de contractuele
ontslagvergoeding zou moeten uitbetalen. Na het losbarsten van de kredietcrisis en overname door de Staat, achtte ABN AMRO onverkorte nakoming van de geschetste toezeggingen en afspraken niet Ian ger aanvaardbaar en heeft zij in diverse procedures getracht deze te laten beperken. In de eerste plaats beriep AHN AMRO zich in cen aantal van deze zaken op gebre ken in de totstandkornmg van de beloningsafspraken, zoals (i) dat deze met berusten
op ecu bezoldigingsbesluit van de raad van commissarissen, of (ii) dat deze niet waren getekend door het bevoegde orgaan of zelfs de juiste groepsvennootschap, maar door andere leden van de raad van bestuur of door bestuurders van ccii andere
groepsmaatschappij’ hoger’ in het concern, [let sub (i) vermelde gebrek ziet op de interne besluitvorming binnen de vennootschap en kan, zoals eerder vermeld, leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van bet onderliggende bezoldigingsbesluit, indien de bestuurder het gebrek kende of behoorde te kennen, Dc sub (ii) vermelde gebre ken komen er op neer dat de vennootschap niet rechtsgeldig vertegenwoordigd was bij bet maken van beloningsafspraken. Dc verschillende rechters vegen deze lbrmele argumenten echter steeds van tafel. In de Schmittmann-zaak overweegt de Kantonrechter langs arbeidsrechte Iijke lijnen eenvoudigweg dat van de werkgever mag worden verwacht dat deze ervoor zorgt dat afspraken op correcte wijze juridisch worden vormgegeven. Ook -
-
9
Deze tlrniule ter herekcriing van ontslagvergoedtngen is gebaseerd op richtlijnen san de Iandelijke Kring van Kantonrechters en komt. kort gezegd, neer op een vergoeding gelijk aan a x b x c, waarbij a staat voor het auntal gewogen dienstjaren, b voor de vaste maandelijkse beloning en c voor de correctiefactor waarin de ornstandigheden van bet geval verdisconteerd kunnen warden. Dc afspraak bij ABN AMRO ging uit van de nude, gunstigere forniule die tot I januari 2009 gold en van een c-factor 1,4, terwijl c1 bet normale ultgangspunt is.
De besruzrdecheloning: van hezolthgingsbelezd lot claw back
95
het feit dat ten tijde van de splitsing van ABN AMRO verschillende leden van het consortium matLrleel als werkgevr optraden wordt ABN AMRO ftgengworpen In de meeste recente ABN AMROzaak oordeelde het Hof Den Haag° dat de betrok kenheid van de concerntop (destijds van Fortis SAJNV.) bij de gesprekken over het beloningspakket van de bestuurder ook kan leiden tot ecu toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, waardoor de werknemer erop mocht vertrouwen dat de werkgever, een groepsmaatschappij binnen het concern, gebonden was aan de afspraken. Voor het geval geldige beloningsafspraken tot stand gekomen waren, deed ABN AMRO een beroep op arbeidsrechtelijke en contractuele gronden om deze niet (onverkort) te hoeven nakomen, Toepassing van de overeengekomen afvloeiings regeling zou leiden tot een ontslagvergoeding die in absolute zin te hoog was en in strijd met de in Nederland geldende algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuigin gen, zoals ook neergelegd in de Code, waarbij een ontslagvergoeding voor bestuur ders van één vast jaarsalaris inmiddels de norm is, Ook waren de resultaten van ABN AMRO door de onvoorziene kredietcrisis ernstig onder druk komen te staan, Om die redenen zouden de betrokken managers ecu aanpassing van hun arbeids voorwaarden (achteraf) moeten dulden, ABN AMRO ging hierbij voor verschillende juridische ankers liggen, zoals het goed werknemerschap (art. 7:611 8W, zoals door 21 en een beroep op een de Hoge Raad uitgewerkt in het Stoof/Mammoet-arrest’) eenzijdig wijzigingsbeding (art, 7:6 13 BW). Hierbij was in geschil of wel sprake was van een geldig wijzigingsbeding, of voldaan was aan de zorgvuldigheidsvereis ten om te kunnen komen tot wijziging van afspraken (voldoende onderling overleg, of alleen maar een eenzijdig voorstel van de werkgever?) en, uiteindelijk, of een ‘goede werknemer” wel met wijziging moest instemmen. Dc rechter beantwoordde deze vragen ontkennend, Ook de omstandigheid dat bepaalde afspraken afweken van de normen in de Code kon niet afdoen aan de expliciet gemaakte afspraken. In de Schmittmann-zaak overwoog de Kantonrechter zelfs dat de normen uit de Code door de rechter niet toegepast worden, omdat deze zich richten tot partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Dat standpunt lijkt mij onjuist, omdat de normen uit de Code, zoals hiervoor reeds opgemerkt, mede invulling geven aan de vraag hoe de verschillende betrokkenen bij de vennootschap zich ten opzichte van elkaar beho ren te gedragen en welke regels tussen hen gelden (art. 2:8 8W). Daarom zijn deze normen en ook eventuele gebreken in de wijze van totstandkoming van afspraken mijns inziens toch ook relevant voor de vraag in hoeverre partijen later onverkorte nakoming daarvan mogen verwachten. In de ABN AMRO-zaken legden deze argu menten echter te weinig gewicht in de schaal. —
Resteerde de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard baar was dat de managers onverkorte nakoming van de beloningsafspraken vroegen, ook omdat sprake was van onvoorziene omstandigheden (artt. 6:248 lid 2 en 6:258 20 21
Hof Den Haag 3 mci 201 I, UN BQ7 192. HR 11 juli 2008, JAR 20081204,
Iho/dsiuk 3
lid I BW). Dii zijn in het algemeen de laatste redmiddcl’ gronden voor aanpassing ol het buiten toepassing laten van contractuele aispraken. Dc geadieerde rechiers oor deciden dat welaswaar sprake was van onvoorziene omsiandigheden (bet uithrekcn van de kredaetcnsas en het elect daarvan op AI3N AMRO), maar dat deze slechis an nit— zonderlajkc gevallen ertoc Iciden dat cerder explicact gemaakte afspraken aangepast moeten worden, zeker in deze kwcsties waarin de betrokken managers hun dccl van de aispraken (blijven werken voorABN AMRO)al waren nagekomen. Dc rechter sick trouw aan het gegeven woord voorop en overweegi dat de situatie bij ABN AMRO ook fact iO ernstag is dat zaj door dc kredietcrasis de afgesproken vergoedingen niet meer kan betalen. Dc gevolgcn van de eerder gemaakte alprakeai dacnen daarom eerder voor rekcning van AI3N AMRO te komen dan voor rekenang van de individucle werknemer/ manager. In bet arrest van 3 mci 201! vcrwoordt bet [lof L)en Haag dat (vraj schcrp) als volgt: Wclhcht hectt ABN AMRO (pioisctmg) nor oor maalschappctijkc kritick ( graaicutiuur, cxccs door het hot in dii kadcr gcmakshalvc niaar hegrcpcn ais ceo iii Nedcrland icvcndc
sict. ndiuuui
.
rechisoverluiging. Maar zuiks Lan. onder de in deze taak s astsiaandc leiten en omsiandigheden. mc! via ceo beroep op art. (i:245 13W atgcs cntcid s ordcn op wcrkncmcr ( ...
Dc conclusie op basis van bet voorgaande mag duidelijk zijn. Het blijkt in de praktijk bijzonder rnoeilijk om onvoorwaardelajk gcrnaakte belonangsafspraken aebteraf [crug Ic draaicn, zells andien zich bijzondere omstandagheden zoals ccii kredactcrisas voordoen. 5.3
Scenario (iv,: bonus betauld op basis van onjuisle uirgangspunlen
l3onussen worden vaak gekoppeld aan bet behalen van bepaalde linanciële of niet— lnanciëIe doclstcll ingen. Laatstgenoemdc doclstellingen kunnen bijvoorhceld gerelatcerd zajn aan klanttevredenhcid. marktaandccl. malacudoclstcllangcn, of bet uitvoeren van ccii strategascb plan.
[)e vennootschap sick de mate waaran doelstellingcn zajn behaald vast op basis van eigen informatie (jaarcijlCrs), maar eventueel ook op basis van inlormatie van der den (marktaandeel). [)enkbaar is dat later hlijkt dat de gebruakie informatie met juist was en eagenlijk meer of minder bonus uatbctaald had moeten worden. In dit sce nario bevindt de bonus zacb al an bet vermogen van de bestuurder en is gecn sprake meer van aanpassing, maar van eventuele terugvordermg daarvan, of verrekening met andere betalingen aan de bestuurder. Op zichzelf baedt de wet hiervoor een duadelijke grondslag: uit art. 6:203 13W volgt dat clegene die een ander zonder rechtsgrond ccii geldsoni heel betaald, gerccbtigd is dat van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.
Hacrbij past de kanttekening dat in de arbeidsrechtelijke rechtspraak soms beper kingen aan een dergelijke tcrugbetaling worden gesteld. Dc cisen van redclijkheid
/)e Issn,u,Jcrbc/t),1u,g:
1(111
/c
/JIgm/k/cid lot
/oi
back
en hillijkheid eq. goed werkgeverschap (art. 7:611 13W) kunnen aan terugvordertng in de weg staan. Van belanghierbij is of de werknemerde betalingen te goedertrouw heeft ontvangen (het hoefde voor hem niet direct a! duidelijk te zijn dat sprake was van cen (deels) onterechte betaling), of het aan de werkgever te wijten is dat een verkeerde belaling is verricht, hoe lang geleden de betaling die tcruggedraaid moet worden verricht is en of de werknemer de hetalingen a! heeft aangewend orn te voor zien in tijn levensonderhoud. I3ij hestuurders zal ecu dccl van deze voorbehouden minder snel opgaan, omdat goed verdedigbaar is dat de bestuurder rekening behoort te houden met de terugvordermogelijkheid (zeker indien in zijn contract conform de Code ecu claw back bepaling is opgenomen), de bestuurder eerder dan een gewone werknemer op de hoogte kan zijn van onjuiste uitgangspunten voor de bonusbereke ning en omdat de bestuurder an het algerneen over enage linancaële reserve beschikt om ecu terugbetaling of verrekenang op te vangen. Ben vordering uit onverschuldigde betaling maakt, kortom, in het algemeen goede kans hij cen bonus die op onjuiste gronden is uitgekeerd.
6.
Wctsvoorstel claw hack
Dc vraag is of aangekondigde, nicuwe wetgeving de positie van de werkgever verder 22 versterkt, Inmiddels is bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel claw back aanhangig, waarmee de wetgever reageert op de maatschappelijke ophef over buitensporige bonussen’, met name in de flnanciile sector. Dit wetsvoorstel geldt ten aanzien van bestuurders van alle NV’s, en your bestuurders en dagelijks beleidsbepalers bij tinan ciële ondernemangen in de zin van art. 1: lii Wit Het wetsvoorstel beoogt in art. 2: 135 8W extra bevoegdheden toe te kennen aan bet orgaan dat de bezoldiging van bcstuur ders vaststelt (mcestal: de raad van commissarissen) om (i) ecu toegezcgde bonus indicn volledige betaling daarvan naar maatstaven van redelijkheid en aan Ic 23 en (ii) een uatgekeerde bonus (deels) terug tc billajkhead onaanvaardbaar zou zajn vordercn indaen deze op basis van onjuiste anlormatie is vastgcsteld. Bovendien geldt bij een vennootschap waarvan de aandelen ol met medewerking van de vennootsehap uitgcgevcn certilicaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op ecu gereglemen teerde markt als bedoeld in art, I : I van de Wft dat de raad van commissarissen de 24 over dc vcnnootschap hoogte van de bonus die door verkrijging van zeggenschap
22 23
24
I ssccde Kamer, sergaderjaar 2009-200. 32 512. Als voorheeldeii van dergelijke omstandigheden wordl in de memone van loelichting ecn buitensporig opgelo— pen heurskoers door externe omsiandigheden. of een verslechiering van de iinaneiële positie van de ondernemmg ss aarrnee n de bonuseniena gem rekening is gehouden, kamerstukken Tweede Kamer, 2009-2011), 32 512, nr.3en 2010-2011. nr, 7. Van erkrijgtng an de zeggensehap over de ennootschap is sprake wanneer meer dan de helli an de stemrecliieii door een siemgerechiigde, al dan met kraehiens overeenkomst met andere stemgereehtigden. alleen oI samen kun iien ivordrn uiigeoehnd, dan wel wanneer dez.e nicer dan de heift van de hestuurders of commlssarlssen kunnen henoettien ol onislaan. ook indien alle stenigerechtigden stemmen. Lie verder Nota van wijziging. I weede Kamer 2010-2011,32512, nr. 7, p. II.
IIoo/dsiulc 7
eu’ oor aardclijk wordt, nioct aanpassen tot ecu passende hoogte indien uitkenng van dc bonus miar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zljn. Dc delinitie van bonus’ in bet wetsvoorstel is vrij ruirn 25 DeL gaat orn niet-vaste be!oning. waaronder de wetgever verstaat variabeic beloning waarvan de hoogte onzekcr en alhankclijk is van bercikte doe!stcllingen. maar ook om (gegarandeerde) bonussen waarvan de hoogte we! vast staat, rnaar die nog athanke!ijk zijn van ecn hepaa!d doe! oF bepaalde omstandigheid (bijvoorheeld ecu welkornstbonus met de voorwaardc dat de hestuurdcr 6 maandcn na indiensttrcding nog naar behoren moet functioneren), Ouk de contractue!e ontslagvergocding of cenmalige extra pensioen storting ‘a1t onder bet begrip niet-vaste he!oning. 26 Nu de rccenle rechtspraak !aat zien dat het voor ecu vennootsehap c.q. de raad van commissarissen moei!ijk is om eerder toegekende be!oning terug te draaien, zelfs bij drastisch gewijzigde omsiandigheden. zouden extra wettclijke bevoegdheden uitkornst kunnen bieden, 1)e harnvraag is dan of dit wetsvoorste! bet verschi! gaat maken, 1k zie twee hoofdrcdenen waarorn dat sterk betwijfe!d kan worden, In de cerste p!aals b!ijft de inhoudelijke rnaatstat’ voor wiJziging van be!oningsaF spraken precies hetze!fde, Het wetsvoorstel sluit aan bij het criterium ‘naar maatsta en van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’, welke toets a! jarcn in de wet is opgcnomcn, voor aanpassing van contractuele verplichtingcn in art, 6:248 !id 2 13W en voor bcsluitcn binnen dc veunootschap in art. 2:8 13W. Dc bcschreveri AI3N AMRO-zaken en andcrc rcccntc rcchtspraak !atcn flu juist zien dat tocpassing van die maatstaf meestal niet tot ecn aanpassingsrnogelijkhcid Icidt. Flovcndicn: dcze wette!ijke aanpassingsgrond bcstaat a!, dus wat voegt het herhalen van dicze!fde grond op cen andcrc plaats in de wet toe?
In de twcedc plaats is de vraag hoe dczc wettelijkc aanpassirigsbcvoegdheid zich ver houdt tot (eerdcrc) contractuele afspraken tussen vennootschap en dc bcstuurdcr. [)c aanpassing van ecu bonusregeliug wordi opgenornen in art. 2: 135 13W en sluit aan bij de bevocgdheid van dc raad van commissarissen om de bezoldiging van de bcstuur dcr vast Ic stellen. Het gaat bier dus orn cen nadcre invu!Iing van dc bcvocgdhcid tot vastsle!!ing van de bezoldiging. 27 Maar, zoals ccrdcr bcsprokcn, vindt naast ecu bezo!digingsbes!uit mcestal ook contractucle vastlegging van de bcloningsafsprakcn plaats. 1!ct is daarmec dus nog maar dc vraag of ecu aanpassiugsbcvocgdhcid van de commissarissen mci betrckking tot cen ccrdcr genomen bezoldigingsbcsluit ook voldoende effect kan hebbcn op eerder gemaakte contractuele afspraken. Dc wetgevcr onderkent dat bet wetsvoorstel in wczen fuels nieuws bicdt. maar stclt dat bet wetsvoorste! bestaand recht nog eens verduidelijkt en exp!iciet maakt. Door 25 26 27
ze Nota van wljzigmg, Tweede Kamer 2010-2011,32512. nr,
7, p3. Memone van loelichttng, Tweede Kamer 2009-2010, 32 512. nr. 3. p. 8. Memorie van toelichiing, Rveede Kamur 201)9-2010. 32 5)2. nr. 3. p. T
I N’ I
tuurdt’ihcIonuig: ton be:olclegings b’ICid lot
c/OW
bUck
toepassing van de maatstaven redelijkheid en billijkheid specifiek op bonussen, zal sprake zijn van een nadere inkleuring en concretisering van deze maatstaven, aldus de 25 wetgever Al met a! vormt dit rnijns inziens een nogal magere basis voor cen meow we1Svo0r stel. Indien de welgever daadwerkelijk ingrijpen met beirekking tot bonussen had willen ondersteunen, zoo bet voor de hand liggen om de raad van commissaris sen inhoudelijk een ruirnere aanpassingsbevoegdheid te geven, dat vil zeggen niet alleen indien voldaan wordt aan de zware bets van naar maatstaven van redelijkheid en billajkheid onaanvaardbaar. Uiteraard zou dat ook nadelen meebrengen (het beginsel “afpraak is afspraak” wordt dan uitgehold), maar daarmee zou de wetgever ten minste een duidelijke keuze maken. Dc toepassing van de aanpassingsbevoegdheid door de raad van corn missarissen zou ook nog aan rechterlijke toetsing onderhevig kunnen zijn. Recent is aan het wetsvoorstel claw back nog cen nieuw element toegevoegd, te weten een specitieke regel om de eventuele waardeverrneerdering van aandelen of optierechten van de bestuurder van een beursgenoteerde naamloze vennootschap be neutraliseren, indien deze waardevermeerdering verband houdt met een openbaar
bod of een belangrijk bestuursbesluit in de zin van artikel 2:107a 8W (zoals de verkoop van de ondememing, oihet aangaan of verbreken van een duurzame samen 29 Deze regel zou in een nieuw artikel 2: werking met een andere onderneming). 129 lid 7 8W opgenomen worden, met als doe! orn “de prikkel tot oneigenlijke ° Dc raad van 3 oordeelsvorming van bestuurders in overnamesituaties tegen te gaan”. commissarissen dient deze waardevermeerdering aan de hand van voorgeschreven peildata vast te stellen en het voorgeste!de artikellid bevat een rechtstreekse beta lingsverp!ichting voor de bestuurder aan de vennootschap. Een dergelijke bepaling is in een eerder stadium zeer kritisch ontvangen, waarbij de vraag is opgeworpen of een terugbeta!ingsplicht juridisch wel toelaatbaar is en of deze rege! zijn doe! niet ’ Ook is onduidelijk hoe deze wette!ijke terugbetalingsplicht 3 voorbij zal schieten. voor de bestuurder zich verhoudt tot de hiervoor beschreven aanpassingsbevoegd heid van de raad van commissarissen; de terugbeta!ingsregel is een verdergaand middel, maar za! deze naast de algernene claw back bevoegdheden gaan gelden? Dc verdere parlementaire behande!ing van het wetsvoorste! zal hierover hope!ijk meer duidelijkheid verschaffen.
25 29
30 31
Memorie tan toclichting. Tweede Kamer 2010-2011, 32 52. nr. 3, p. 5. Tweede Nota van Wijziging, Tweede Kamer 200-201 I, 32 512, nr. 8; dit voorstel is gebaseerd op het arncndement van de Kamerleden Tang en lrrgang op het wetsvoorstel vereenvoudiging en tiexihilisering BV-recht (Kamerstuk ken 11, 2009-2010, 31058, nr. 24) en serplaatst de discussie daarover naar bet claw back wetsvoorstel, Aldus minister Opstelten in de toelichting bij de Tweede Nota van Wijziging, Tweede Kamer 2010-2011, 32 512, nr. 8. Zie bijvoorbeeld bet kritische advies van de Commissie Vennootschapsrecht d,d, 15 april 2010, te vinden op www. rijksoverheid.nl/oriderwerpen!wetgevingiprivaatrechtlcommissie-vennootschapsrccht.
7.
De bestuurder niel !anger werknemer
Hiervoor is uitgegaan van de op dit moment gangbare situatie dat de bestuurder ook
een arbeidsovereenkomst met de vennootschap gesloten heell en dus tevens werkne
mer is. Deze dubhele rechtsverhouding leidt in de praktijk soms tot vragen over de
verhouding tussen vennootschapsrechtelijke besluiten (over ontslag, of vaststelling van beloning) en de arbeidsverhouding (regels omtrent beeindiging, beloningsaf spraken), zij het dat deze vragen in de rechtspraak grotendeels we! heantwoord zijn. Als onderdeel van de onlangs aangenornen Wet bestuur en toezicht, is op basis van een amendement een nieuwe regel voor de hestuurder van 3 beursvennoo tschappen 2 opgenornen. Art. 2: 1 32 lid 2 BW (nieuw) hepaalt dat de rechtsverhouding tussen deze bestuurder en de vennootschap niet (meer) wordt aangemerkt als arbeids overeenkomsi. Dc indieners van bet amendement voerden hiervoor ëCn argument aan, namehjk dat aan ‘bet fenomeen van te lioge vertrekvergoedingen voor falende bestuurders’ een einde gernaakt moet worden. [)e manier urn dat te voorkornen, aldus de toelichting, is dat een hestuurder zich met langer op de ontslagbcpalingen van bet arbeidsrecht kan beroepen. Merkwaardig genoeg is dit onderdeel van bet wetsvoor stel vrijwel zonder enige discussie door de Tweede en Eerste Karner overgenornen. Dc algemene verwachting 33 in de praktijk is dat de hoogte van ontslagvergoedingen (of bonussen, a! ziet dit wetsvoorstel daar met up) niet wezenlijk beInvlocd wordi
door de aard van de rechtsverhouding tussen vennootsehap en bestuurder: deze hangt veeleer samen met de eerder daarover geniaakte, gebruikelijke afspraken. Indien de
bestuurder van een beursftnds geen arbeidsovereenkomst meer heeft, zal hij ecu opdrachtovereenkomst hebben; andere ‘smaken’ kent ons recht niet. Daarin kunnen en naar verwachting: zullen vergelijkbare bepalingen omtrent betaling bij ontslag opgenomen worden, Het probleem dat kennelijk aangepakt moet worden, ziet niet op de omstancligheid dat rechters vanwege bet arbeidsrechi cen hogere vergoeding heb ben toegekend dan partijen hadden afgesproken, rnaar dat partijen dusdanige afspra ken over ontslagvergoedingen hadden gemaakt dat de rechter daar niet omheen kon. -
-
Zolang partijen dergelijke afspraken maken, blijil de discussie over te boge ontslag vergoedingen gaande. Overigens biedt de wet (art. 7:411 lid 1 BW) bij ecu voortijdige beeindiging van ecu opdrachtovereenkomst (dus hijvoorbeeld tijdens de 4jaar termijn waarvoor hestuurders normaliter benoemd worden), de opdrachtnemer-bestuurder recht op ‘ecu naar redelijkheid vast te stellen dccl van bet loon’; ook bet opdracht overeenkomstenrecht biedt dus een basis voor discussies over vertrekvergoedingen.
32
33
1-licronder verstaat art. 2:32 lid 3 B\V (nicuw): ecu vennootschap waarvau aandelcu of met medewerking van tic vennootsehap uitgegesen ecrtilicaten daarvan zijn toegelaten tot de handel op cen gereglemente erdc rnarkt oleen multilaterale handeisfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toeziehi, of Lot ecu met ecu gereglementeerde markt of multilateraic handclsfaeiliteit vergelijkbaar systeem uit ecu staat die gecu lidstaat is, z hierover btjvoorheeld AG. ‘Van Marwtjk Kooy, Thel 1(1 en daar,nee’ bavue’, Ttjdschrttt Arbetdsreeht Prakttjk, junl 2010 special nr.l statutair directeur.
Dc besruurclersbeloning:
van
bezoldigingsbeleid lot claw back
101
1-be dit ook zij, de vraag in het kader van dit artikel is of een opdrachtrelatie meer rnogelijkheden tot aanpassing van eerder overeengekomen beboning zou bieden dan de arbeidsovereenkomst, De wettelijke bepalingen over de opdrachtovereenkomst (artikelen, 7:40041 3 BW) bevatten geen specifieke regels voor aanpassing van de contractuele afspraken. Daarmee schieten we dus op zichzelfniet zoveel op. Dc arbeidsrechtelijke mogelijkheid om abs goed werkgever en goed werknemer con form bet Stoof/Mammoet-criterium tot wijziging van eerder gemaakte afspraken te komen, valt weg. Of er op basis van ‘goed opdrachtnemerschap’ (art. 7:402 BW ver wijst bijvoorbeeld naar wat ecu goed opdrachtnemer moet doen) een vergelijkbare inspanning van partijen moet zijn om bij gewijzigde omstandigheden te overleggen over aanpassing van gemaakte afspraken, is onduidelijk. Indien partijen in ecu arbeidsovereenkomst een wijzigingsmogelijkheid voor de werkgever opnemen, kan de werkgever hier alleen een beroep op doen indien hij daarvoor, kort gezegd, een zwaarwegend belang heeft (art, 7:6 13 BW). Mogelijk is ecu voordeel van de opdrachtrebatie dat een wijzigingsbeding gemakkelijker, zon der deze strenge toetsing van belangen, toegepast kan worden. Ook is denkbaar dat de terugvordering van een onverschubdigd betaabde bonus wat gemakkelijker kan plaatsvinden, zonder dat de normen van bet goed werkgeverschap de opdrachtgever kunnen worden tegengeworpen. Voor bet overige vablen partijen zoweb bij een arbeidsovereenkomst abs een opdracht overeenkomst terug op algemene, verbintenisrechtelijke begrippen en mogelijkhe den, zoabs de beschreven mogebijkheid om gemaakte afspraken aan te passen indien onverkorte nakoming naar maatstaven van redebijkheid en billijkheid onaanvaard baar zou zijn of indien sprake is van onvoorziene omstandigheden. Hoe dat uitpakt, is hiervoor beschreven, Deze wetsaanpassing zal voor bet onderwerp van dit artikeb dus weinig toevoegen.
8.
Conclusie
Dc regels en gedragscodes over de bestuurdersbeboning roepen voorab de betrokken partijen zeif op te komen tot verantwoorde beboningsafspraken, zoweb wat betreft de hoogte daarvan abs de ingebouwde flexibibiteit. Dc recente rechtspraak op dit viak baat zien dat eenmaal gemaakte, onvoorwaardebijke afspraken achteraf zeer bastig aan te passen zijn, zebfs indien de (flnanciële) wereld er ecu paar jaar later heeb anders uitziet. 1-let principe van trouw aan het gegeven woord staat voorop. Dc nieuwe, wettebijke cbaw back mogelijkheid voegt juridisch niet veeb toe aan de bestaande (on)mogebijkheden tot wijziging. Dc optimist zou zeggen dat het des ondanks misschien geen kwaad kan om door middel van (symbool-)wetgeving nog eens specifiek vast te beggen dat bonussen onder bijzondere omstandigheden
1100/thIlik 7
temeeedraaid kunnen worde it Ook de ‘u/i lao noiinen nit de (ode, ioals bijvoor— beeld bet maximum van één vast jaarsalaris bij ontslag, zijn langzamerhand immers gemeengoed geworden. Verschil rnaakt wel dat dit soort codes inhoudelijk nieuwe normen vooribrachien, terwil I bet claw back ctsvoorstel dat j uist met duet. M is— schien dat dc \etgever in bet verdcre wetgevingsproces img wat nadere inkleuring kan geven aan de nieuwe wettelijke wijzigingsrnogelijkheid b!j bonussen. Daarna zal bet in oorkomende cevallen veer aan de rechter ziJn urn te oordelen, of, nog beter, bij partien zelfom beloningsgeschillen Ic voorkomen. Dc raad van com missarissen moet zich ervan vergewissen dat de belonings- en honusafspraken met dc bestuurder beheershaar zijn. Dat kan op verschillende manieren, die bijvoorbeeld ook in de gedragscodes (de (‘ode, Code Banken en dergelijke) worden voorgesteld. (‘entraal daarin staat meestal (i) bet opnemen van ecu passende referentieperiode en/of bandbreedte voor beloning, zodat de uitbetaling van bonussen bijvoorbeeld plaatsvindt op basis van resultaten over ecu langere periode en binnen hepaalde bandbreedtes, gehascerd op scenario—analyses, en (ii) bet inbouwen van voldoende diseretionaire aanpassingsbevoegdhcden your de raad van eommissarissen bij bui tengewone omstandigheden, zonder dat hiervoor een (te) strenge maatstaf geldt en (iii) een duidclijke terugvorderbevoegdheid indien bonusdoelsiellingen achterat’ loch nict (geheel) gehaald zijn. En doet zich loch een situatie your waarin garantles aan de bestuurder onvermijdelijk zijn, dan moet alle betrokkenen duidelijk zijn dat rneestal geldt: eens gegeven, hlijft gegeven.
