ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
601 56 Brno, Joštova 8
ROZHODNUTÍ
Č.j.: S 104/99-2070/99-210
Brně dne 6.12.1999
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení S 104/99, zahájeném z vlastního podnětu podle ustanovení § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v souladu s ustanovením § 12 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., rozhodl ve věci možného zneužití dominantního postavení ve smyslu § 9 odst.3 účastníkem řízení, společností SPT TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 5, Praha 3, zastoupeným Ing Janem Slavíčkem na základě plné moci takto: 1. Účastník řízení – společnost SPT TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 5, Praha 3, zneužil svého dominantního postavení na trhu provozování jednotné telekomunikační sítě tím, že opakovaně od 25.2.1999 dosud odmítl uzavřít s jiným držitelem pověření k provozování jednotné telekomunikační sítě a poskytování telekomunikačních služeb – společností DATTEL, a.s., se sídlem Novodvorská 994, Praha 4 dodatek ke smlouvě o propojení, který by umožňoval společnosti DATTEL, a.s., zavedení takového tarifu, jež by odpovídal tarifu Internet 99 tak, že by přitom tento jiný držitel pověření získal tržby generované z provozu ve své síti. Tím účastník řízení porušil ustanovení § 9 odst.3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., k újmě společnosti DATTEL, a.s., která neobdržela od společnosti SPT TELECOM, a.s. poplatky z příchozího provozu ze sítě SPT TELECOM, a.s.v případě účtování nižšího tarifu než je běžný tarif platný pro místní a I. meziměstské pásmo spotřebitelům v síti SPT TELECOM, a.s., využívajících pro přístup k síti Internet služeb poskytovatelů připojených v síti DATTEL, a.s., čímž byla společnost DATTEL, a.s. znevýhodněna v hospodářské soutěži. 2. Dle ustanovení §11 odst.1 písm. d) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zakazuje společnosti SPT TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 5, Praha 3, zneužívání dominantního postavení jednáním uvedeným v bodě 1 výroku tohoto rozhodnutí. 3. Za porušení § 9 odst.3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnosti SPT TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 5, Praha 3, dle ustanovení § 14 odst.4 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb. pokutu ve výši 2.000.000,Kč (slovy:dvamilionykorun). Pokuta je splatná do 10 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet České národní banky v Brně, číslo účtu 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení.
Odůvodnění: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") obdržel dne 1.6.1999 oznámení společnosti DATTEL, a.s. (dále jen „DATTEL“) o podezření ze zneužívání monopolního postavení společností SPT TELECOM, a.s (dále jen „TELECOM“) v souvislosti se zavedením služby Internet 99 pro zákazníky TELECOMu. Na základě tohoto podnětu provedl Úřad předběžné šetření a požádal o podklady a vyjádření Český telekomunikační úřad (dále jen „ČTÚ“), který dne 30.4. 1999 zahájil na návrh DATTELu správní řízení, jehož účastníky byli DATTEL a TELECOM ve věci podezření, že TELECOM zneužívá dominantního postavení na trhu telekomunikačních služeb při určování cenových podmínek služby Internet 99. Dne 9.8.1999 vydal ČTÚ rozhodnutí o zastavení řízení z důvodu věcné nepříslušnosti. Úřad zahájil dne 5.10.1999 z vlastního podnětu správní řízení ve věci možného porušení § 9 odst.3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb. (dále jen „zákon“) účastníkem řízení – TELECOMem
1
tím, že jmenovaný účastník správního řízení neumožnil zákazníkům společnosti DATTEL,a.s. využívání svojí veřejné telefonní sítě za výhodnějších cenových podmínek, ve srovnání s tarifními impulsy za telefonní hovory, tak jak učinil pouze ve prospěch svých zákazníků. V průběhu správního řízení Úřad zjišťoval, zda postup TELECOMu při zavádění a poskytování služby Internet 99 skutečně naplňuje skutkovou podstatu zneužívání dominantního postavení ve smyslu § 9 odst.3 zákona. Službu Internet 99 lze charakterizovat jako službu se speciálním tarifem pro koncové uživatele, kteří využívají veřejné telefonní sítě pro přístup k síti Internet. Přístup k síti Internet je služba, která spočívá v dočasném nebo trvalém připojení zákazníkova počítače k dodavatelovu serveru. Po dobu připojení mohou zákazníkův počítač a dodavatelův server vzájemně komunikovat. Součástí služby je spojení dodavatelova serveru s ostatními servery sítě Internet a zprostředkování spojení též mezi nimi a zákazníkem. Servery provozují různí dodavatelé rozmístění po celém světě, kteří se označují vžitým názvem Internet Services Providers, (dále jen „ISP“). Služba Internet 99 se týká pouze typického dočasného spojení zákazníkova počítače se sítí Internet. Dočasné spojení je nutno fyzicky realizovat nějakou přenosovou cestou. Většina zákazníků nedisponuje žádnou k tomu určenou speciální cestou k žádnému ISP. Převážná část subjektů, ať už fyzických nebo právnických osob, je s telekomunikačním okolím spojena jediným prostředkem, a to telefonním vedením jednotné telekomunikační sítě. Z toho důvodu se často telefonní vedení užívá k oběma účelům, tj. k poskytování a nakupování původní hlasové služby a současně, s využitím přídavných technických prostředků – modemů, k přenosu dat mezi zákazníkem a ISP. Zákazník se v tomto případě spojí s ISP tak, že vytočí jeho číslo (resp. automaticky ho vytočí modem) a přes ústředny jednotné telekomunikační sítě je dočasně, až do zavěšení, spojen se serverem u ISP. Obě služby – hlasová i internetová – zde využívají k přenosu signálu stejné části telefonní sítě, stejné prostředky a spojení je realizováno (sestavováno) na základě volby telefonního čísla. Telekomunikační operátor bez eventuelních dalších opatření nepozná, zda navázané spojení je datové či hlasové (viz protokol o výslechu svědka, odpověď třetí a pátá, č.l. 130 spisu, potvrzeno též dalšími svědky na č.l.152 a160). Existují i jiné druhy spojení mezi zákazníkem a ISP (např.připojení přes pronajatý datový okruh, bezdrátové připojení, připojení s využitím kabelových televizních rozvodů). Výše popsaný způsob – připojení prostřednictvím jednotné telekomunikační sítě, nazývaný též spojení po komutované lince nebo komutované připojení, je technicky nejjednodušší a nejlevnější, pokud nároky na rychlost přenosu dat a na dobu připojení jsou na straně zákazníka spíše nižší. Tento druh připojení je velmi častý v případě domácností a menších či středních podnikatelů. V případě připojení zákazníka komutovaným způsobem tedy existuje zvláštní trojstranný obchodní vztah: do vztahu zákazník – ISP, který zákazníkovi poskytuje službu připojení na síť Internet vstupuje telefonní operátor, který dopravuje data mezi zákazníkem a ISP. Zákazník platí na základě tohoto vztahu dvoje platby. Jednak platí za přístup k síti Internet tomu ISP, kterého si vybral podle technických a cenových podmínek, jež mu ISP nabídl; službou přístupu k síti Internet se zabývají desítky ISP. Dále zákazník platí telefonnímu operátorovi za dočasné sestavení a zapůjčení spojovací cesty mezi svým počítačem a ISP. Telefonního operátora si obvykle nemůže vybrat, protože je vázán na jednotnou telefonní síť, která je k dispozici v místě. Zákazník je však určitým způsobem omezen i ve výběru ISP, a to z důvodů nákladů za použití spojovací cesty. Pokud by totiž volal na ISP prostřednictvím meziměstského spojení, poplatky za použití spojovací cesty – telefonní sítě by dosáhly nepřijatelné výše. Z uvedeného důvodu zákazník volí při komutovaném připojení pouze z těch ISP, kteří mají svůj přípojný bod umístěn v tom uzlovém telefonním obvodu (dále jen „UTO“), kde se nachází počítač zákazníka. V obdobné, nikoli však totožné situaci je ISP. Pokud ISP chce v konkrétním místě, tedy konkrétním UTO nabídnout zákazníkům službu přístupu k síti Internet prostřednictvím komutovaného připojení, musí připojit svůj server k síti místního telefonního operátora. ISP si může teoreticky zvolit, kde umístí svůj server a tím zvolit i telefonního operátora.V praxi je volba telefonního operátora většinou vyloučena, protože téměř všude působí jediný telefonní operátor, a to TELECOM. TELECOM je povinen na základě Pověření ke zřizování a provozování jednotné telekomunikační sítě, vydaného věcně příslušným správním orgánem, zřizovat a provozovat telekomunikační zařízení a pevné sítě pro zajištění poskytování telekomunikačních služeb na celém území České republiky s výjimkou zařízení pro poskytování místní telefonní služby a pro přístup k meziměstské a mezinárodní telefonní službě na územích, ve kterých výhradní práva pro poskytování těchto služeb byla udělena jinému provozovateli. Práva ke zřizování a provozování části jednotné telekomunikační sítě a k poskytování telekomunikačních služeb, avšak nikoli práva
2
výhradní, byla pro vymezené území ( část Prahy 1 a 2, vymezená ulicemi dle přílohy č. 6 k pověření pro DATTEL viz č.l. 238 spisu) udělena příslušným správním orgánem též DATTELu. S ohledem na výše popsané skutečnosti se Úřad dále zabýval vymezením relevantního trhu na němž by se mohl možný protisoutěžní postup TELECOMu projevovat. Relevantní trh se obecně chápe jako místo, kde se střetává nabídka s poptávkou. Věcně jsou do něho zahrnuty všechny výrobky nebo služby, které spotřebitel pokládá z hlediska jejich vlastností, ceny a zamýšleného způsobu použití za shodné, zaměnitelné nebo vzájemně zastupitelné. Z hlediska geografického je trh definován jako oblast, do které dotčené podniky dodávají zboží a služby, v níž jsou soutěžní podmínky dostatečně stejnorodé, přičemž může být rozlišena od sousedních oblastí díky dostatečně odlišným soutěžním podmínkám. Při vymezování trhu z hlediska časového je třeba vzít v úvahu minulý a očekávaný vývoj v čase, přičemž relevantní trh budou tvořit pravidelné, případně relativně trvale se opakující dodávky. Z hlediska věcného je pro potřebu tohoto správního řízení vymezen trh jako trh provozování jednotné telekomunikační sítě. Použití jednotné telekomunikační sítě jako spojovací cesty pro přístup k síti Internet komutovaným způsobem je nezastupitelné pro účely nárazové potřeby připojení při nižších požadavcích na rychlost a dobu připojení, a to z hlediska ceny, náročnosti technického vybavení, případně dostupnosti technického vybavení v daném místě, jak uvedeno výše. Z hlediska geografického je trh vymezen územím UTO 02 Praha. Nejedná se jen o vymezené území, dle přílohy č. 6 k Pověření pro DATTEL, tedy území, kde působí DATTEL jako telefonní operátor (a současně i TELECOM), ale též o území, kde jsou umístěny přípojné body ISP, jejichž zákazníci využívají síť DATTELU k přístupu k síti Internet, tedy kde dochází ke spojení zákazník – ISP. Zákazník se z důvodů vysokých nákladů na meziměstské spojení nebude pokoušet mimo UTO 02 Praha.o připojení k síti Internet komutovaným způsobem. Z hlediska časového je relevantní trh vymezen od počátku poskytování služby Internet 99, do budoucnosti není nijak časově omezen. Úřad považuje za dostatečně prokázané, že na výše vymezeném relevantním trhu zaujímá TELECOM výrazně dominantní postavení, když podnikání DATTELu je pověřením omezeno na území části Prahy 1 a 2, a to při současném podnikání TELECOMu v tomto území (viz příloha č.6 pověření, ve spise č.l. 238). Ve všech ostatních částech UTO 02 Praha je oprávněn provozovat jednotnou telekomunikační síť pouze TELECOM. Ve smyslu ustanovení § 34 odst.6 správního řádu není třeba tuto skutečnost nijak dále dokazovat. Z výše uvedeného vyplývá, že v UTO 02 Praha mezi sebou soutěží dva telefonní operátoři – TELECOM a DATTEL. Ze sítě jednoho operátora do sítě druhého lze volat za tarif místního telefonního styku. Navázání komutovaného spojení mezi ISP a jeho zákazníkem je též ve své podstatě obyčejným telefonním spojením (viz výše). Zákazníci si mohou zvolit ISP, jehož přípojný bod je umístěn buď na síti TELECOMu nebo na síti DATTELu. Před zavedením služby TELECOMu Internet 99 nebyl mezi tím z pohledu zákazníka rozdíl. Zákazník často ani nevěděl, na které síti je připojen server jeho ISP (viz výpověď svědka, č.l. 166) Podstatnější je, že ISP mohli v UTO 02 Praha zvolit, na kterého telefonního operátora napojí svůj přípojný bod. ISP v jiných UTO takovou možnost volby nemají. Někteří ISP mají více přípojných bodů, ale jen v UTO 02 Praha mohou mít více než jednoho telefonního operátora. Možnost výběru telefonního operátora ze strany ISP je ze soutěžního hlediska velmi významnou skutečností. Telefonní operátoři mohou nabízet ISP nejen různé technicky výhodné podmínky, někdy poskytují ISP podíl na zisku získaném z provozu na své telefonní síti. Část provozu na telefonní síti, která představuje spojení mezi počítači zákazníků a servery ISP, by totiž bez činnosti ISP neexistovala. ISP přinášejí tedy telefonnímu operátorovi tržby, které platí jejich zákazníci a které by telefonní operátor bez nich neměl. Za přínos těchto tržeb telefonní operátor ISP platí. Vyplácení podílu na zisku z provozu v síti je běžnou praxí v mnoha zemích. Pokud je ovšem telefonní operátor v monopolním postavení, není k němu nijak motivován. V UTO 02 Praha přineslo až nastolení soutěže s sebou i možnost výhodnějších podmínek pro ISP, jednou z nich je i poskytování podílu na zisku z provozu v telefonní síti DATTELu, který tento telefonní operátor ISP poskytuje (viz výpovědi svědků na č.l.140,153 a163). Pro situaci v UTO 02 Praha je dále charakteristickou okolnost, že oba telefonní operátoři, DATTEL i TELECOM, působí současně jako ISP. Přitom v Praze podnikají další ISP, ale žádný z nich není současně telefonním operátorem. Jejich zákazníci tedy používají pro komutované spojení k ISP buď síť TELECOMu nebo síť DATTELu a nebo i obě sítě, což nastává v případě, že jeden z dvojice ISP-zákazník je připojen k jiné síti než druhý. ISP, kteří nejsou telefonními operátory, přitom soutěží mezi sebou, ale soutěží také s TELECOMem a DATTELem v rolích ISP. Současně tak vyvolávají soutěž mezi DATTELem a TELECOMem v rolích
3
telefonních operátorů o to, kdo získá kterého ISP a připojí jeho server ke své síti, neboť na přípojný bod tohoto ISP pak volají modemy jeho zákazníků a tak generují tržby i telefonnímu operátorovi. Vedle této soutěže mezi dvěma telefonními operátory v jednom UTO existuje jen málo významná soutěž (prakticky jen formální) v poskytování klasické hlasové služby. Oba telefonní operátoři nabízejí prakticky stejné cenové podmínky – přidržují se horní hranice regulovaných cen úředně stanovených jako maximální. Navíc je územní působnost obou operátorů vymezena administrativně pověřeními, takže zákazníci ani nebudou přizpůsobovat výchozí a cílová místa svých hovorů podle podmínek, které nabízí DATTEL nebo TELECOM. Oba telefonní operátoři vzájemně spolupracují při sestavování spojení, která míří ze sítě jednoho do sítě druhého, a vzájemně si za to platí. Existuje tedy dohodnutý poměr dělení tržeb z odchozího a příchozího provozu, a to na základě smlouvy o propojení. Povinnost uzavřít takovou smlouvu vyplývá z Pověření vydaného regulačním orgánem jak TELECOMu, tak DATTELu. Zavedením služby TELECOMu se zvláštním tarifem pro volání za účelem připojení k síti Internet – služby Internet 99 došlo k výrazné změně v soutěžním prostředí. Službou Internet 99 bylo zavedeno snížení tarifů pro výše uvedený účel ve srovnání s tarifními impulsy za telefonní hovory (srovnání viz č.l 10-12 a dále viz Ceník služby Internet 99, č.l.66-67). Z důvodu rozlišení těchto volání od „obyčejných“ telefonních hovorů a jejich nové tarifikace požádal TELECOM regulační orgán–ČTÚ o udělení výjimky z číslovacího plánu.V žádosti o udělení přechodné výjimky z číslovacího plánu charakterizoval TELECOM službu Internet 99 jako službu určenou pro ISP, jejichž přístupové body jsou propojeny s veřejnou telefonní sítí TELECOMu. S těmito ISP uzavřel TELECOM smlouvu o zřízení služby Internet 99 (viz č.l. 71-74) Rozhodnutím ČTÚ čj.110400/1998 611 ze dne 13.1.1999 byla pro přístup ke službě Internet 99 udělena výjimka z číslovacího plánu. Zavedením služby Internet 99 došlo tedy v praxi k tomu, že zákazníci těch ISP, jejichž přípojné body jsou umístěny na síti TELECOMu navazovali spojení za nižší cenu, než kdyby jejich ISP byl připojen k síti jiného operátora. Tato situace trvala až do doby, než jiný telefonní operátor - DATTEL zavedl službu DATTELInternet 99 s obdobným tarifem, a to na základě jemu udělené výjimky číslovacího plánu rozhodnutím ČTÚ čj. 103585/1999-611. ze dne 31.3.1999. Otázka poskytování těchto služeb u obou operátorů v případě nutnosti vzájemného propojení sítí (tzn. ošetření případů, když jeden z dvojice zákazník-ISP je připojen v síti druhého operátora, viz obr. na č.l. 90) byla projednávána v rámci jednání TELECOMu a DATTELu o uzavření dodatku č. 3 k Prozatímní smlouvě o propojení uzavřené mezi těmito telefonními operátory. První jednání o zmíněném dodatku se uskutečnilo dne 25.2.1999. (viz zápis z tohoto jednání č.l. 211). V rámci tohoto jednání předložil TELECOM DATTELu návrh dodatku s řešením služby Internet 99 v tom smyslu, že tato služba i obdobná služba zřízená v síti DATTEL budou v rámci UTO Praha vždy pro účastníky sítě druhého operátora poskytovány za běžný tarif (viz č.l. 213a viz též výpověď svědka č.l.130) .) Faxem ze dne 26.2.1999 (viz č.l. 213) vyjádřil DATTEL svoje nesouhlasné stanovisko a žádal TELECOM o nové projednání.služby Internet 99. V další fázi vyjednávání navrhl TELECOM uzavření dodatku č.3 k Prozatímní smlouvě o propojení bez řešení služby Internet 99, k jejímuž dořešení se chtěl vrátit později. (viz fax TELECOMu z 1.3.1999, č.l. 210 a viz výpověď svědka č.l.131), DATTEL nesouhlasil (viz fax z 2.3.1999, č.l. 209), považoval otázku za řešitelnou a navrhoval dopracování dodatku se stanovením podílu z provozu v síti druhého operátora.V dalším průběhu jednání s DATTELEm TELECOM následně setrvával na svém původním stanovisku, vyjádřeném ve svém návrhu dodatku č. 3 a uvedl též technické problémy spojené s poskytováním služby se sníženým tarifem v sítích obou operátorů. Důkazem je další korespondence mezi TELECOMEm a DATTELEm a zápisy z jednání mezi těmito operátory (viz č.l. 203 208). Z výpovědi svědka Dolínka na č.l.131 potvrzeno zápisem z jednání dne 21.4.1999 (č.l. 82) vyplývá, že DATTEL navrhoval technické řešení problému, a to tak, že uzavře na základě své registrace dle generálního povolení jako ISP smlouvu s TELECOMEm na službu Internet 99. Ze zápisu z jednání ze dne 21.4.1999 dále vyplývá, že TELECOM vzal tento návrh v úvahu jako „potencionálně možné řešení, které odstraňuje většinu výše uvedených problémů.“ Vyjádření k tomuto návrhu zaslal TELECOM DATTELu dne 27.4.1999, s tím, že DATTEL by byl připojen jako ISP za Obchodních podmínek TELECOMU pro poskytování služby Internet 99, smlouva o připojení DATTELu jako ISP byla uzavřena dne 25.5.1999 (viz č.l.193-196). Na jednání dne 28.4.1999 DATTEL znovu vyjádřil svůj požadavek na dělení výnosů z příchozího a odchozího provozu mezi sítěmi obou operátorů při poskytování služeb se zvláštním tarifem. Tento návrh TELECOM odmítl s poukazem na to, že „stávající smlouva o propojení, výjimka z číslovacího plánu a technické možnosti sítě TELECOM neumožňují jiné než stávající řešení“ (viz zápis z jednání ze dne 28.4.1999, č.l.86-87). Dne 28.5.1999 uzavřel DATTEL dodatek č. 3 k Prozatímní smlouvě o propojení bez vyřešení služby Internet 99, poněvadž smluvní vztah s druhým operátorem potřeboval z důvodu technického řešení propojování sítí pro klasickou hlasovou službu (viz č.l. 76-79).
4
V zájmu objektivního zjištění stavu věci Úřad zkoumal též postup TELECOMu v UTO 48 Liberec při jednání TELECOMu ve věci služby Internet 99 s dalším telefonním operátorem, kterému bylo uděleno povolujícím orgánem pověření ke zřizování a provozování části telekomunikační sítě v části tohoto UTO – společností Kabel Plus, a.s. Z výpovědi svědků, zaměstnanců společnosti Kabel Plus, ing. Hojgra a ing. Macháčka, a.s.vyplývá, že společnost Kabel Plus, a.s. se zajímala pouze o přístup ke službě Internet 99 svých zákazníků s akceptací běžného tarifu (viz výpověď svědka, č.l.160), což potvrzuje zápis z jednání TELECOM – Kabel Plus, a.s.ze dne 3.2.1999 (č.l. 173-174). Svědek Macháček na č.l. 185 potvrdil, že Kabel Plus, a.s. se zajímala o technické zpřístupnění služby Internet 99 a o obchodních podmínkách – propojovacích cenách v tomto ohledu s TELECOMem nejednala. Na základě těchto zjištěných skutečností bylo další řízení zaměřeno pouze na zkoumání a zhodnocení postupu TELECOMu v rámci UTO 02 Praha a vůči DATTELu. Samotné zavedení sníženého tarifu pro volání za účelem připojení k síti Internet – služby Internet 99 nepovažuje Úřad za protisoutěžní. Naopak, zákazníci mohli využít levnějšího tarifu pro tato specifická volání a druhý telefonní operátor – DATTEL mohl podobné zvýhodnění zavést, což se také později stalo (viz výše). V rozporu s pravidly hospodářské soutěže je však skutečnost, že TELECOM již od počátku přípravy a projednávání zavedení svojí služby Internet 99 v souvislosti se žádostí o udělení výjimky z číslovacího plánu zcela ignoroval existenci DATTELu jako telefonního operátora a tedy soutěžitele na předmětném relevantním trhu, s kterým si dosud dělil tržby z příchozího a odchozího provozu mezi sítěmi. Důkazem je vyjádření účastníka řízení v protokolu z ústního jednání ze dne 18.11.1999 (č.l. 250 a 251), kde účastník řízení uvádí, že „cena této služby byla konstruována tak, že nepočítala s dělením výnosů z této služby s jinými operátory, aby mohla být co nejvýhodnější pro účastníky TELECOMu“. Námitky či výhrady DATTELU proti takovému postupu byly přitom TELECOMu dobře známy, viz fax DATTELu ze dne 26.11.1998 na ČTÚ (č.l.19)a následné dotazy ČTÚ položené TELECOMu v rámci řízení o udělení výjimky z číslovacího plánu (viz č.l. 36) Jak vyplývá z ostatních výše uvedených shromážděných listinných důkazů, TELECOM po obdržení výjimky z číslovacího plánu od ČTÚ nejen že z vlastní iniciativy neuzavřel s DATTELem potřebnou smlouvu o propojení, která by ošetřila podmínky provozu mezi sítěmi při poskytování služby se zvláštním tarifem, zejména dělení tržeb, ale uzavření takové smlouvy, resp. jejího dodatku přímo odmítal. TELECOM má přitom dle jemu vydaného Pověření jednat s každým jiným provozovatelem telekomunikační sítě o smlouvě o propojení a v případě neuzavření dohody obrátit se na regulační orgán-ČTÚ a pokud jde o ceny za propojení na cenový orgán, tedy na Ministerstvo financí. TELECOM na odmítavém stanovisku setrval navíc i v době, kdy již DATTEL měl udělenu výjimku z číslovacího plánu od ČTÚ pro přístup ke svojí službě DATTELInternet99 (rozhodnutí o udělení výjimky z číslovacího plánu pro DATTEL nabylo právní moci dne 19.4.1999 viz č.l.105), důkazem je zápis z jednání TELECOM – DATTEL ze dne 28.4.1999 (č.l. 86-87). ČTÚ pojal v rámci svojí kompetence rozhodnutí o výjimce z číslovacího plánu jako rozhodnutí, které řeší pouze technickou stránku věci s tím, že otázky související s propojením vyřeší operátoři ve smlouvách o propojení (viz zápis z jednání ČTÚ – Úřad ze dne 8.11. 1999, č.l. 236). TELECOM byl však povinen sám posuzovat svoje jednání, zda je v souladu s ustanoveními zákona o ochraně hospodářské soutěže - konkrétně, zda svým jednáním neporušuje ustanovení § 9 odst.3 tohoto zákona. Povinnost takového posuzování platí pro TELECOM jako pro každý subjekt s dominantním postavením. Tato povinnost je TELECOMu zcela nepochybně známa s ohledem na to,že jeho postavení na trhu se vyvinulo historicky z původního státního monopolu a nyní je v určité podobě legislativně dočasně konzervováno. Úřad v tomto ohledu svým rozhodnutím ve věci zneužití dominantního postavení sehrává určitou regulační roli, která však může být v rámci pravomocí a kompetencí Úřadu pouze jednorázová, omezena na konkrétní případ. TELECOM svým postupem vůči druhému soutěžiteli – DATTELu tedy dosáhl stavu, kdy DATTEL se nachází jen v pozici řadového ISP a nikoli zároveň v pozici telefonního operátora. DATTEL tak nedostává od TELECOMu, i přestože je stále telefonním operátorem, podíl za provoz ukončený ve své síti v případě volání na čísla určená pro přístup k síti Internet, v případě, kdy je ze strany TELECOMu účtován snížený tarif. Důkazem je protokol z ústního jednání s účastníkem řízení ze dne 18.11.1999 (viz odpověď 8 a 11 a 12, č.l. 252), čemuž koresponduje i výpověď svědka Dolínka (viz protokol o výslechu svědka, č.l. 132). Nic na tom nemění skutečnost, že jde o volání na čísla přidělená dle výjimky z číslovacího plánu pro TELECOM v případě připojení DATTELu jako ISP, poněvadž v důsledku nedosažení dohody o propojovacích poplatcích při volání na speciální čísla pro přístup k síti Internet dle výjimek přidělených ČTÚ oběma operátorům nedošlo k účtování těchto poplatků. Popsaná situace nevznikla v důsledku neobratné obchodní politiky DATTELu, nýbrž výše uvedeným prokázaným postupem TELECOMu. DATTEL poskytuje tedy určitý výkon ve své síti pro TELECOM, resp. pro jeho zákazníky, kteří přinášejí TELECOMu zisk, avšak jako telefonní operátor nedostává za tento výkon od TELECOMu žádnou platbu. Na tento stav DATTEL sice přistoupil dne 25.5.1999 uzavřením smlouvy s TELECOMem o zřízení služby Internet 99, ale musel na něj přistoupit po předcházejících neúspěšných jednáních s TELECOMem v situaci, kdy TELECOM již nabízel službu Internet 99 se sníženým tarifem a kdy zákazníci a ISP požadovali od DATTELu totéž (viz výpovědi svědků č.l.153 a165).
5
TELECOM má přitom ve smyslu bodu 32 Pověření ke zřizování a provozování jednotné telekomunikační sítě a k poskytování telekomunikačních služeb povinnost propojit na nediskriminujícím základě svoji síť se sítí každého jiného držitele pověření k provozování pevné sítě a k poskytování telekomunikačních služeb uvedených v bodě 2 Pověření. Je irelevantní, že bod 2 Pověření obsahuje povinnost poskytovat telefonní, telegrafní, dálnopisnou službu a službu pronájmu telekomunikačních okruhů, bez konkrétního uvedení služby poskytování telekomunikační sítě k zajištění služby přístupu k síti Internet. Tuto službu lze též považovat za součást telefonní služby, (viz též výpověď svědka na č.l. 133) poněvadž jak již bylo prokázáno shora, jsou k jejímu poskytování užívána zcela shodná zařízení jako pro klasickou hlasovou službu. Navíc je třeba zohlednit i to, že v době nabytí platnosti a účinnosti zákona č.110/1964 Sb., o telekomunikacích v platném znění, na jehož základě bylo výše uvedené Pověření vydáno, nebyla taková služba z důvodu neexistence přídavných zařízení modemů vůbec poskytována. Má-li TELECOM důvody, proč poskytovat službu se zvláštním tarifem Internet 99 levněji než hlasovou službu, a to zčásti na úkor účastníků hlasové služby, pak jde buď o pokus znevýhodnit dalšího telefonního operátora a nebo naopak o respektování zvláštních potřeb uživatelů sítě Internet, tedy o postup, který se přibližuje zohledňování veřejného zájmu. V tomto druhém případě by ale nutně šlo o důvod platný pro všechny telekomunikační operátory, což měl TELECOM zohlednit při vědomí svého dominantního postavení. Jako obhajoba postupu TELECOMu neobstojí tvrzení, že tarif Internet99 nevytváří dostatečně vysoké tržby k tomu, aby mohly ještě být přerozdělovány ve prospěch druhého telekomunikačního operátora. Pokud totiž TELECOM sledoval zavedením tarifu Internet99 skutečně usnadnění přístupu veřejnosti k síti Internet a byl ochoten nést určitou ztrátu s tím spojenou, musí umožnit stejný postup i druhému telefonnímu operátorovi tak, aby tento operátor nebyl vyloučen ze soutěže o získávání zákazníků při poskytování nižšího tarifu a tudíž musí počítat s tím, že část jeho ztrát se promítne i v síti TELECOMu. Po provedeném dokazování a zhodnocení všech důkazů jednotlivě a v jejich vzájemné souvislosti dospěl proto Úřad k závěru, že účastník řízení svým jednáním porušil § 9 odst.3 zákona. Dne 2.12.1999 proběhlo na Úřadě ústní jednání s účastníkem řízení, kdy byla účastníku řízení v souladu s ustanovením § 12 odst.6 zákona dána možnost vyjádřit se k předmětu řízení a k výsledkům šetření, které Úřad ve věci provedl, viz protokol z tohoto jednání, č.l.278-280. K námitkám účastníka, že „zavedení takového tarifu společností DATTEL, a.s., který by odpovídal „tarifu Internet 99“ u společnosti SPT TELECOM, a.s., není závislé na společnosti SPT TELECOM, a.s. ani na ceně za propojení, což vyplývá z ustanovení čl. 3 Smlouvyo propojení uzavřené mezi SPT TELECOM, a.s. a DATTELem, a.s. dne 23.6.1995, ve znění všech změn a dodatků a také vysvětluje, proč předmětná služba nebyla zahrnuta do dodatku k smlouvě o propojení“ a „že vztahy mezi SPT TELECOM, a.s. DATTELem, a.s. jsou řešeny v platné smlouvě o propojení“ Úřad uvádí, že právě výše prokázaný postup TELECOMu při jednání o úpravě dosud platné smlouvy o propojení - dodatku č. 3 směřoval k vyloučení DATTELu jako telefonního operátora z účinné soutěže na předmětném relevantním trhu. U námitky účastníka, že o způsobu poskytování služby Internet 99 byl informován v průběhu řízení o udělení výjimky regulační orgán, odkazuje Úřad na odůvodnění shora, že ČTÚ pojal v rámci svojí kompetence rozhodnutí o výjimce z číslovacího plánu jako rozhodnutí, které řeší pouze technickou stránku věci s tím, že otázky související s propojením vyřeší operátoři ve smlouvách o propojení. TELECOM byl však povinen sám zkoumat svoje jednání, zda je v souladu s ustanoveními zákona o ochraně hospodářské soutěže. Námitka účastníka řízení, že cena služby Internet 99 byla stanovena po uskutečněných jednáních s regulačním orgánem tak, že nemohla být předmětem dělení v rámci propojení je účelová, neboť z listinných důkazů ve správním spise vyplývá, že cena této služby byla detailně propracována již v materiálu ze dne 16.12.1998 (č.l. 5-14), přičemž v dopise ze dne 22.12.1998 (č.l. 35-36) se ČTÚ dotazuje TELECOMu, zda se případné zavedení služby dotýká jiných provozovatelů veřejných telefonních sítí a zda s nimi byla vedena jednání. Námitka účastníka řízení, že službu zprostředkování přístupu k Internetu a tarif Internet 99 poskytuje TELECOM na základě rozhodnutí regulačního orgánu a ve spise není stanovisko regulačního orgánu k tomu, zda TELECOM tato rozhodnutí porušil a v čem. Tato námitka účastníka není relevantní, poněvadž pokud by se jednalo o porušení těchto věcných pravidel, rozhodoval by o nich ČTÚ. Námitku, že k výpočtu předpokládaného podílu DATTELu bylo použito procento pro službu telefonní – 39,84 %, lze zohlednit jen při úvahách o stanovení výše sankce – viz níže. Vzhledem k tomu, že ani z vyjádření účastníka řízení k výsledkům šetření a k předmětu řízení nevyplývají důkazy, které by měly vliv na jiné posouzení případu, považuje Úřad porušení § 9 odst.3 zákona za prokázané. Z tohoto důvodu Úřad přikročil v souladu s oprávněním vyplývajícím z § 11 odst.1 písm. h) a § 14 odst. 4 zákona k řízení o udělení pokuty. Podle citovaných ustanovení je Úřad oprávněn za porušení ostatních povinností uvedených v zákoně uložit soutěžitelům pokutu až do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok. Jestliže je prokázán majetkový prospěch soutěžitele v důsledku
6
porušení povinností podle tohoto zákona, uloží se pokuta nejméně ve výši tohoto prospěchu. Při ukládání pokuty posuzoval Úřad okolnosti případu s přihlédnutím k následujícím kritériím. Úřad je povinen uložit soutěžitelům pokutu minimálně ve výši majetkového prospěchu, pokud by byl tento prospěch prokázán. Proto se Úřad nejprve zabýval problematikou majetkového prospěchu. Majetkovým prospěchem se v daném případě rozumí takový penězi vyčíslitelný prospěch, který by účastník řízení nezískal, kdyby se protisoutěžního deliktu nedopustil. Úřad konstatuje, že propočet majetkového prospěchu může vycházet pouze z předpokládané částky, kterou měl TELECOM zaplatit DATTELu jako podíl z objemu „internetového“ provozu ze sítě TELECOMu do sítě DATTELu. Za období květen – říjen1999 činí tato částka 6.424.349,74 Kč (podíl ve výši 39,84%, viz č.l. 265), případně 5.966.389,066 Kč, pokud by bylo dosaženo dohody o DATTELem navrhovaném sníženém podílu ve výši 37 %. Avšak ani tato částka nemůže odpovídat skutečnosti s ohledem na to, že objem tohoto „internetového“ provozu byl sledovatelný a měřitelný pouze od doby připojení DATTELu jako ISP, když provoz mezi sítěmi s použitím čísel určených pro přístup k síti Internet dle výjimek z číslovacího plánu udělených ČTÚ oběma operátorům byl možný minimálně již od nabytí právní moci rozhodnutí o výjimce pro DATTEL. Úřad má na základě výše uvedených skutečností tedy za to, že veškeré možné propočty o skutečné výši majetkového prospěchu by vycházely pouze z předpokladů, a proto by v daném případě nebylo možno majetkový prospěch objektivně a průkazně vyčíslit. Jestliže výši majetkového prospěchu nebylo možno přesně a spolehlivě určit, Úřad při rozhodování o výši pokuty ohledně účastníka řízení musí vycházet ze sazby uvedené ve větě první § 14 odst. 4 zákona, tj. maximální výše pokuty do 10 mil. Kč nebo do 10 % z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok když výše obratu není jen jednou z maximálních hranic pokuty, ale i zároveň jedním z kritérií pro stanovení výše pokuty. Úřad při udělování pokuty v souladu s tímto ustanovením vzal v úvahu výši čistého obratu účastníka řízení (viz č.l. 277). Dále Úřad posuzoval, jakého stupně nebezpečnosti protiprávní jednání účastníka řízení dosáhlo. Při úvahách o stanovování výše pokuty proto Úřad přihlédl k přitěžujícím i polehčujícím okolnostem, když pro tento typ správního deliktu není rozhodné, zda jednání bylo nezaviněné či zaviněné, a v rámci zaviněného jednání zda šlo o jednání úmyslné či z nedbalosti. Za přitěžující považuje Úřad následující skutečnosti. Účastník řízení i po zahájení správního řízení u Úřadu a v jeho průběhu pokračoval v protiprávním postupu a nezahájil jednání s druhým telefonním operátorem za případné účasti regulátora jednání o nápravě tohoto stavu. Jak vyplývá z materiálu na č.l. 266-273, hodlá dokonce při přípravě služby Internet 2000 v obdobném postupu pokračovat. Dále je třeba zohlednit, že v řízení bylo prokázáno skutečné narušení hospodářské soutěže, kdy postupem TELECOMu byla narušena účinná soutěž na trhu provozování jednotné telekomunikační sítě. Za polehčující okolnost považuje Úřad, že účastník řízení prvotně zohlednil zájem veřejnosti využívající pro přístup k síti Internet komutovaného připojení za situace, kdy došlo ke zvýšení regulovaných cen telefonních služeb. Následný jeho postup se už však pohybuje v rámci uvedených přitěžujících okolností, kdy měl jako subjekt s dominantním postavením respektovat, že druhému telefonnímu operátorovi musí umožnit stejný postup a část jeho ztrát se bude muset promítnout i v síti TELECOMu v důsledku nutného propojování sítí. Úřad dále přihlédl v rámci polehčujících okolností k dobré spolupráci účastníka s Úřadem během správního řízení. Závěrem Úřad zkoumal, zda uložená pokuta je přiměřená k závažnosti porušení zákona a odpovědnosti účastníka za toto porušení. Úřad je v souladu s výše uvedeným konstatuje, že účastník řízení je za porušení zákona v plné míře zodpovědný. Z výsledků šetření vyplývá, že jednání účastníka bylo úmyslné. Účastník řízení neumožnil druhému soutěžiteli zavedení obdobné služby tak, aby tomuto soutěžiteli byly zachovány rovné soutěžní podmínky, tedy, aby mohl získat veškeré tržby generované z provozu ve své síti. Uvedený postup směřoval jednoznačně k vyloučení druhého soutěžitele, jak bylo v řízení prokázáno. V tomto bodě lze podpůrně odkázat též na rozhodnutí Evropské Komise IV/32.318 - London European – Sabena z 4.11.1988, které se opírá o rozhodný přístup Evropského soudního dvora k podniku v dominantním postavení, jenž usiluje o vyloučení soutěžitele a kdy článek 86 SES považuje za zaměřený na postihování praktik, které podkopávají systém účinné soutěže. Záměr vyloučení druhého soutěžitele Úřad dovozuje ze zjištěné skutečnosti, že cena za tuto službu byla nastavena tak, že nepředpokládala dělení se o výnosy s jiným telefonním operátorem.Důkazem je vyjádření účastníka řízení v protokolu z ústního jednání ze dne 18.11.1999 a též v protokolu seznámení s výsledky šetření (č.l. 251 a č.l. 279). Následný postup TELECOMU při jednáních TELECOM – DATTEL o dodatku č. 3 ke smlouvě o propojení tuto skutečnost rovněž potvrzuje (viz shora).
7
Navíc je třeba v rámci úvah o proporcionalitě pokuty zohlednit i to, že došlo též k újmě skupiny spotřebitelů – části zákazníků, telefonních účastníků samotného účastníka řízení, kteří nemohli po určitou dobu (tedy do doby než byl připojen DATTEL jako ISP) snížený tarif Internet 99 používat, pokud byli připojeni na ISP, jehož přípojný bod se nacházel v síti DATTELu. Důkazem je výpověď svědka na č.l.152 a na č.l.165. Znevýhodněni byli i ISP, jejich přípojný bod se v době zavedení služby Internet 99 nacházel u DATTELu (ačkoliv i tito ISP přinášejí TELECOMu zisk) a újma se u těchto ISP projevila ztrátou části zákazníků, kteří přešli k jiným ISP - viz výpověď svědka na č.l.165. Úřad tedy považuje za prokázané, že došlo následně též k újmě spotřebitelů – zákazníků TELECOMu, jejichž poskytovatelé služby přístupu k síti Internet byli připojeni v síti DATTELu, a proto těmto spotřebitelům v době od zavedení tarifu Internet 99 do 25.5.1999 nebyl TELECOMem účtován nižší tarif než je běžný tarif platný pro místní a I. meziměstské pásmo; újma spočívala ve znemožnění využívat po tuto dobu výhody nižšího tarifu. Tím došlo zároveň ve stejné době k újmě poskytovatelů služby přístupu k síti Internet jejichž přípojný bod se nacházel v síti DATTELu a jejichž služby využívali zákazníci TELECOMu; tato újma se projevila ztrátou zákazníků těchto poskytovatelů.. Ze všech shora uvedených důvodů rozhodl Úřad ve věci uložení pokuty tak, jak je uvedeno ve výroku, přičemž uloženou pokutu považuje za minimální sankci pro uvedené porušení zákona. S ohledem na všechny shora uvedené důvody a po zhodnocení všech provedených důkazů jednotlivě a v jejich vzájemné souvislosti v průběhu celého správního řízení rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení o opravném prostředku: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat rozklad ve lhůtě 15 dnů ode dne jeho doručení k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Joštova 8, Brno, prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - I. výkonného odboru. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Luděk Svoboda pověřený řízením I.výkonného odboru
8
Sbírka ÚOHS II/2000
