Beoordelingssystematiek Een onderzoek naar de problemen bij relatieve beoordelingssystematieken in aanbestedingen

Europa Instituut Utrecht Masterscriptie in het kader van de master European Law

Beoordelingssystematiek Een onderzoek naar de problemen bij relatieve beoordelingssystematieken in aanbestedingen D. Santbulte Onder begeleiding van prof. mr. E.R. Manunza en mr. T.H. Chen

Dankwoord Een masterscriptie komt nooit tot stand door de werkzaamheden van slechts één persoon en hoewel dit werk met hulp van vele tot stand is gekomen gaat speciale dank uit naar de volgende personen, zonder wiens bijzondere hulp dit werk nooit in deze vorm gerealiseerd was. Prof. Mr. E.R. Manunza voor het begeleiden en ondersteunen van, tips en commentaar geven, Mr. Ing. J.W. Brombacher (en alle andere medewerkers van de afdeling ConcernInkoop van de gemeente Utrecht) voor het ondersteunen, tips en commentaar geven, Mr. T.H. Chen voor het tips en commentaar geven en dhr. R.L. Santbulte voor het commentaar geven.

Dennis Santbulte

1

Inhoudsopgave

1. Inleiding 1.1 Plaats in het aanbestedingsrecht 1.2 Belangen 1.2.1 Belangen binnen de overheid als uitvoerende macht 1.2.2 Belangen binnen de overheid als rechtsprekende macht 1.2.3 Belangen binnen de overheid als wetgevende macht 1.2.4 Belangen van marktpartijen 1.2.5 Politieke belangen 1.3 Vraagstelling 1.4 Afbakening 1.5 Onderzoeksmethode

4 4 4 4 7 7 7 7 8 8 8

2. Soorten beoordelingssystematiek 2.1 Laagste prijs en Economisch Meest Voordelige Inschrijving 2.2 Absoluut, relatief en overige methoden

9 9 10

3. Mogelijke problemen 3.1 Oneerlijkheid bij marginale verschillen 3.2 Rangorde paradox 3.3 Samenspanning 3.4 Strategische inschrijvingen 3.5 Economisch onverantwoorde inschrijvingen 3.6 Onhandig opgezette veilingen 3.7 Social Choice Theory 3.8 Overzicht van de problemen per soort beoordeling

13 13 14 17 18 19 23 24 25

4. Regelgeving 4.1 Inleiding 4.2 Algemeen 4.3 Rechtspraak per probleem 4.3.1 Marginale verschillen en rangorde paradox 4.3.2 Samenspanning 4.3.3 Strategische inschrijvingen 4.3.4 Abnormaal lage inschrijvingen 4.3.5 Overkoepelend: de nulinschrijving

27 27 28 30 30 31 34 38 38

5. Oplossingen per probleem 5.1 Oneerlijkheid bij marginale verschillen 5.2 Rangorde paradox 5.3 Samenspanning 5.4 Strategische inschrijvingen 5.5 Economische onverantwoorde inschrijvingen 5.6 Onhandig opgezette veilingen 5.7 Social Choice Theory

41 41 41 43 44 47 48 48

6. Komende veranderingen in regelgeving 6.1 Komende veranderingen in de aanbestedingswet 6.1.1 Algemeen

50 50 50 2

6.1.2 Oneerlijkheid bij marginale verschillen 6.1.3 Rangorde paradox 6.1.4 Samenspanning 6.1.5 Strategische inschrijvingen en economisch onverantwoorde inschrijvingen 6.1.6 Onhandig opgezette veilingen 6.1.7 Social Choice Theory 6.2 Proportionaliteit 6.3 Komende veranderingen in de aanbestedingsrichtlijnen 7. Aanbevelingen en conclusie 7.1 Aanbevelingen aan de uitvoerende macht 7.2 Aanbevelingen aan de rechtsprekende macht 7.3 Aanbevelingen aan de wetgevende macht 7.4 Uitwerking totaal oplossing 7.5 Conclusie

53 54 56 56 56 57 57 59 64 64 67 67 68 70

Bijlage 1: Openbaarheid van documenten in aanbestedingsprocedures

72

Bijlage 2: Best passende beoordelingssystematieken

77

Bijlage 3: Economisch onverantwoorde aanbestedingen

80

Literatuurlijst

82

3

Hoofdstuk 1 : Inleiding 1.1 Plaats in het aanbestedingsrecht In het aanbestedingsrecht is veel aandacht voor verschillende aspecten, van tijdsplanning tot transparantie en gelijkheid, van selectie tot rechtsbescherming. Eén van de aspecten die tegenwoordig steeds belangrijker lijkt te worden is de beoordeling en de gunning. Alhoewel dit in het verleden ook al belangrijke was komt dit nu des te meer naar voren omdat hier steeds meer nieuwe problemen aan het licht komen. Het transparantiebeginsel vereist dat een aanbestedende dienst van te voren duidelijk aangeeft waar op beoordeeld zal worden en hoe deze beoordeling zal plaatsvinden. Een beoordelingssystematiek dient dus van te voren bekend te zijn bij inschrijvers. Gezien het feit dat een aanbestedende dienst niet altijd even duidelijk van te voren kan inzien wat voor inschrijvingen er zullen komen, hoe de markt in elkaar zit of zelfs wat ze nu precies hopen te krijgen van de winnaar van de aanbesteding is het soms lastig van te voren een beoordelingssystematiek te maken. Hierbij komt nog dat bij een beoordelingssystematiek soms (grote) problemen kunnen optreden. Dit kunnen juridische problemen zijn, maar ook inkoop technische problemen (men moet volgens de systematiek gunnen aan iemand die eigenlijk helemaal niet het beste biedt of überhaupt niet biedt wat gevraagd werd). Nu de problemen die samenhangen met beoordelingssystematieken nogal eens een schending lijken te geven met de beginselen van gelijkheid en transparantie (of die van good governance en het level playing field) terwijl hierover in de wet niets specifieks geregeld is, is het in de huidige tijd zeer van belang om een oplossing te vinden voor deze problemen en het juridische vacuüm (!) wat er daaromtrent lijkt te zijn. Aangezien aanbestedende diensten (in Nederland) vaak een relatieve systematiek hanteren ligt hier dan ook de focus op. 1.2 De belangen Met een aanbesteding en daarmee ook bij de beoordelingssystematiek gebruikt bij die aanbesteding, gaan vele belangen gepaard. Er zijn belangen van verschillende partijen mee gemoeid. Zo heeft de overheid, zowel als wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht vele belangen maar hebben ook marktpartijen belangen bij een aanbesteding (en daarmee ook met de beoordelingssystematiek daarbij gehanteerd). Daarnaast lopen ook nog politieke belangen op verschillende niveau’s. 1.2.1 Belangen binnen de overheid als uitvoerende macht Met een aanbesteding en daarmee ook bij de beoordelingsystematiek gebruikt bij die aanbesteding, gaan vele belangen gepaard. Een aanbesteding staat in de eerste plaats in dienst van inkoop. Hier komt duidelijk naar voren dat er belangen van inkopers spelen, maar ook van contractmanagers aangezien die zich bezig houden met de situaties na de aanbesteding (bv. ook evt. wanprestaties). Ook moet het juridisch kloppen/ verdedigbaar zijn. Hier spelen dan uiteraard de belangen van juristen/advocaten. Ook voor inkopers en andere actoren binnen een aanbestedende dienst is het van belang dat de procedure op de juiste wijze doorlopen wordt om zo geen onnodig tijdsverlies te lijden of heraanbestedingen te moeten doen. Nu er steeds meer aandacht komt voor aanbestedingen (ook in de media) spelen er ook steeds meer politieke belangen. Deze belangen kunnen uiteenlopen van duurzaamheidscriteria (om bijvoorbeeld te passen binnen een 'groen college van burgemeester en wethouders') tot ook juridisch juiste oplossingen om nare berichten in de media (die politiek een groot effect kunnen hebben) te voorkomen. Als laatste spelen ook belangen bij (toekomstige) inschrijvers, met name op het vlak van transparantie en gelijkheid. Al deze verschillende belangen zullen hieronder besproken worden.

4

Inkoop Inkopers houden zich bezig met het inkoopproces. Dit houdt onder andere in het opstellen van de documenten waarin beschreven staat wat ingekocht moet worden (het bestek), maar ook het controleren van de inschrijvingen op de vereisten en het beoordelen van de wensen. Als belangen van inkoop kunnen verschillende punten genoemd worden. Zo is het voor inkopers bij een aanbestedende dienst vaak van belang dat een beoordelingssystematiek begrijpelijk is. Dit zowel voor hen als voor diegenen in opdracht waarvan zij een inkoopproces begeleiden. Zo moeten er bijvoorbeeld niet te veel of te ingewikkelde wiskundige formules in staan die het onbegrijpelijk of niet uitlegbaar maken. Het moet uitlegbaar zijn in 'Jip en Janneke' taal. Ook is het noodzakelijk om via een inkoopproces uiteindelijk te krijgen wat je ook wilt. Een beoordelingssystematiek moet dit dus ook als doel hebben. Indien er allerlei mogelijkheden in een systematiek zitten die bijvoorbeeld inschrijvers uitlokken om strategische inschrijvingen te doen dia uiteindelijk helemaal niet aansluiten op de wensen van de aanbestedende dienst dan is er dus niet goed ingekocht. Deels is dit uiteraard te ondervangen in de bestek schrijf fase, maar deels ook door het voorkomen van strategische inschrijvingen met behulp van beoordelingssystematiek. Zo zal bv. ook gerealiseerd moeten worden dat bij een laagste prijs gunning bv. wel daadwerkelijk de laagste prijs wint, en niet diegene die zijn totaal prijs het beste strategisch heeft weten te verdelen over de verschillende prijs subcriteria. Dit is een sterk argument voor inkopers om het prijs criterium niet zomaar (willekeurig) te verdelen in (laag meetellende) sub prijscriteria. Een veel gehoord ander probleem bij inkopers is de problematiek met twee inschrijvers (in dit werk uitgelegd bij de problematiek van marginale verschillen). Hier wordt regelmatig tegen aangelopen en een goede oplossing hiervoor is dan ook een belang wat inkopers hebben. Een ander belang wat inkopers zelf hebben is ook dat indien een aanbestedende dienst bv. besluit om niet één standaard systematiek te hebben, maar verschillende systematieken bij verschillende soorten opdrachten, is dat niet te strikt vast ligt wanneer welke gebruikt moet worden. Zodat daadwerkelijk op basis van een 'case to case approach' gekeken kan worden welke systematiek het beste past bij de onderhavige opdracht. Wel is het voor inkopers in veel gevallen ook noodzakelijk om een bepaalde vrijheid bij de markt te laten zodat zij alle mogelijkheden kunnen benutten om tot een goed resultaat te komen. Zeker bij projecten waar innovatieve oplossingen een grote rol spelen kan dit van groot belang zijn. Hier ligt dan ook een belang wat deels ingaat tegen belangen van contractmanagers of bv. juristen (die eerder dingen afgebakend / besproken zien). De belangen van inkopers liggen dus voornamelijk bij de begrijpelijkheid en uitlegbaarheid van de systematiek, het uiteindelijk juiste en beoogde resultaat behalen ook door middel van een bepaalde vrijheid bij de markt te laten. Contractmanagement Contractmanagement houdt zich bezig met al het contact en relatiemanagement na afloop van een aanbesteding. Problemen waar contractmanagers dus veel tegen aanlopen komen dus pas na een aanbesteding naar boven. Dit kunnen bijvoorbeeld problemen zijn op het gebied van wanprestatie. Een ondernemer biedt niet wat hij beloofd had, bv. een hogere prijs dan hij had opgegeven bij zijn inschrijving. In de werkensfeer komen dit soort problemen vaak tezamen voor met de meerwerk- of wezenlijke wijzigingsvraagstukken die juristen dan voorgelegd krijgen. Dit zijn praktische problemen bij de uitwerking van contracten. Ondanks het feit dat deze problemen pas na een aanbesteding spelen en in sommige gevallen deels te ondervangen zijn door Service Level Agreements (SLA's), is het wel noodzakelijk ook bij beoordelingssystematiek om hiermee op tijd rekening te houden. Een systematiek die (illegale) strategische inschrijvingen stimuleert is niet wenselijk vanuit contractmanagement perspectief (alhoewel vanuit inkoop perspectief dit soms juist wel wenselijk is). 5

De ervaring bij contractmanagers is namelijk dat bij strategische inschrijvers het contact vaak stroef loopt en zich eerder problemen voordoen. Ook weten contractmanagers uit de praktijk dat kwaliteit lang niet altijd volledig te beschrijven is in een bestek (alhoewel dit inkooptechnisch misschien wel kan). Hier zou rekening gehouden mee kunnen worden in de verdeling van wegingpercentages van kwaliteit of de beschrijving ervan. Een plan van aanpak opnemen als wens heeft om dezelfde reden weinig nut (de praktijk is toch anders dan wat omschreven is in het plan van aanpak). Belangen van contractmanagers liggen dus voornamelijk op het gebied van (het beperken van) strategische inschrijvingen en het maken van de keuze of en hoe kwaliteit omschreven/beoordeeld moet worden. Juridisch Aangezien aanbestedingsjuristen (die ofwel in dienst zijn bij een aanbestedende dienst ofwel extern worden ingehuurd) zich vooral met het recht bezig houden (en daarmee iets minder met het gehele inkoopproces, hoewel ze daar wel rekening mee houden) is het voor de hen vooral van belang dat een beoordelingssystematiek strookt met de wet. Dit is in eerste instantie natuurlijk de algemene beginselen van transparantie en gelijkheid. Ook zien juristen het liefst zo min mogelijk procedures (alhoewel dit misschien niet geldt voor sommige extern ingehuurde advocaten die er hun brood mee verdienen). Transparantie en gelijkheid staan hier uiteraard ook centraal Eveneens speelt bij juristen de wens om het beoogde resultaat zo goed mogelijk te laten weerspiegelen in de beoordelingssystematiek. In tegenstelling tot bijvoorbeeld het inkopers perspectief is het wenselijker vanuit het juridische perspectief om eerder van te voren situaties te beschrijven en deze dan (juridisch) af te bakenen. Dit houdt dan wel in dat er minder vrijheid is voor de markt. Zoals verwacht liggen de juridische belangen dus voornamelijk bij een rechtmatige en juiste systematiek die de kans op procedures zo klein mogelijk houdt. Politiek / beleid Politiek is een 'force to be recognised' voor overheidsambtenaren in aanbestedingspraktijken. Bij niet overheden speelt beleid ook (dan wel niet via politiek) een grote rol. Bij zowel politici als beleidsmakers spelen verschillende belangen een rol, die vaak algemener zijn. Zo wil men vaak 'van bovenaf' weten wat de Total Cost of Ownership (T.C.O.) zal zijn voor een opdracht. Total Cost of Ownership is een benaderingswijze waarbij, naast de stichtingskosten, ook gekeken wordt naar de financiële gevolgen van keuzes in de ontwerpfase van gebouwen. TCO brengt de totale kosten op korte en langere termijn in beeld om een beoogde prestatie te kunnen realiseren. Bij gebouwen is bijvoorbeeld niet alleen de huurprijs of de bouwprijs van een gebouw relevant, maar ook de kosten tijdens gebruik voor energie, schoonmaak, onderhoud, bouwkundig onderhoud, beveiliging, bouwkundige aanpassingen en parkeerkosten. De totale kosten tijdens de levensduur worden dus afgewogen en op elkaar afgestemd en niet alleen tijdens de investering.1 Ook kan op iets lager niveau het van belang zijn voor politici / beleidsmakers wat de precieze weging van prijs en kwaliteit nu is ('hoeveel betaal ik nu eigenlijk voor die kwaliteit?' is een veelgehoorde vraag van politici). Gerealiseerd moet ook worden dat het in de praktijk nu eenmaal zo is dat politici soms slechts dan opeens geïnteresseerd raken in aanbestedingen als de publieke opinie daar mee bezig is. Interesse en belang van politici kan daardoor fluctueren naarmate het politiek gevoeliger / belangrijker wordt.

1

http://www.somis.nl/?module=dGhpbms=&id=NQ==

6

Politieke en beleidsmatige belangen kunnen samenvattend het best omschreven worden als algemene belangen omtrent bijvoorbeeld Total Cost of Ownership of prijs/kwaliteit verhoudingen. Ook al is er in een huidige klimaat weinig interesse in aanbestedingsrecht van bovenaf is het toch altijd handig deze belangen in het achterhoofd te houden (zeker als overheid!) om diegenen die uiteindelijk een verantwoordelijkheid dragen bepaalde keuzes te kunnen uitleggen. 1.2.2 Belangen binnen de overheid als rechtsprekende macht De overheid als rechtsprekende macht (de rechtelijke macht) heeft als enige belang dat een aanbestedingsprocedure juridisch strookt met de wetgeving, jurisprudentie en eventueel haar interpretatie daarvan. Om dit te bereiken dient uiteraard in een procedure de waarheid boven water te komen. 1.2.3 Belangen binnen de overheid als wetgevende macht De overheid als wetgevende macht heeft ook belangen bij aanbestedingsrecht. Op Europees en nationaal niveau spelen echter deels verschillende belangen. Zo is in het Rapport van Mario Monti uit mei 20102 te lezen dat de interne markt versterkt moet worden. De interne aanbestedingsmarkt moet versterkt worden maar het juridisch kader moet eenvoudiger, doeltreffender en minder belastend. 3 Ook wil de Europese wetgever de Europa 2020 doelstellingen behalen d.m.v. aanbestedingsprocedures en ligt er een groter belang bij een sociale interne markt dan een interne markt voor goederen en diensten. 4 Met al deze belangen in het achterhoofd is dan ook op Europees niveau een nieuw voorstel voor een aanbestedingsrichtlijn5 gekomen (drie nieuwe richtlijnen om precies te zijn). De nationale wetgever heeft deels dezelfde belangen (zo vindt zij ook het aandeel van het midden en klein bedrijf van belang), echter kijkt ook naar de specifiek nationale belangen binnen de ruimtes die die door de Europese wetgever gegeven worden. 1.2.4 Belangen van marktpartijen Marktpartijen hebben daarnaast uiteraard ook belang bij de aanbestedingsprocedure. Zij willen de aanbestedingsprocedure winnen en hebben dus het grootste belang bij een ongelijke procedure in hun voordeel, maar aangezien dit binnen de regelgeving niet mogelijk is hebben zij een algemeen belang bij een eerlijke procedure met gelijke kansen voor iedereen (gelijkheid). Daarnaast hebben zij het belang dat de procedure dusdanig transparant is dat het duidelijk is wat voor hen de meest gunstige inschrijving zal zijn, hier is ook vooral een duidelijke transparante beoordelingssystematiek van belang. De belangen van marktpartijen zijn dus deels gelijk als die van de overheid als wetgevende macht, met de kanttekening dat alleen de overheid de mogelijkheid heeft de regelgeving (en dus de mate waarin deze transparantie / gelijkheid omschreven wordt) aan te passen. 1.2.5 Politieke belangen Nu er steeds meer aandacht komt voor aanbestedingen (ook in de media) spelen er, bij de eerste twee genoemde functies van de overheid ook steeds meer politieke belangen. Deze belangen spelen,

2

Strategy for the single market, report to the president of the European Commission By mario Monti, 9

mei 2010 3

Zoals ook aangegeven door prof. E. Manunza tijdens de studiedag aanbestedingsrecht in Utrecht, 24

april 2012 4

Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy: towards a more efficient

European Procurement Market, 27 januari 2011, COM(2011) 15 final 5

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van

overheidsopdrachten, 20 december 2011, COM (2011) 896

7

zoals aangegeven bij de overheid als uitvoerende macht bij aanbestedende diensten, echter spelen deze uiteraard ook bij de wetgever (landelijke politiek). Niet ongewoon is dat deze politieke belangen soms haaks staan op de belangen die een overheid eigenlijk behoort te hebben. Al deze verschillende belangen geven nog maar weer eens de importantie aan om problemen bij beoordelingsmethodiek zo veel mogelijk te voorkomen. 1.3 Juridische probleemstelling Gezien het feit dat dit werk zich voornamelijk richt op (het voorkomen van) mogelijke problemen bij een relatieve beoordelingsmethode zal de vraagstelling als volgt zijn: Wat voor problemen zijn er verbonden aan verschillende beoordelingssystematieken, met name een relatieve beoordelingssystematiek, en hoe zouden deze het beste juridisch voorkomen en/of aangepakt kunnen worden? Deze hoofdvraag zal behandeld worden aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Wat voor beoordelingssystematieken zijn er en wat houden deze in? 2. Wat zijn mogelijke problemen bij deze methoden, met name de relatieve? 3. Wat is de regelgeving en rechtspraak m.b.t. beoordelingssystematiek? 4. Wat zijn er voor mogelijke oplossingen voor deze problemen? 5. Wat zijn de toekomstige veranderingen op dit gebied? 6. Wat kan de overheid bijdragen als wetgever, uitvoerende macht of rechtsprekende macht? Deze deelvragen corresponderen met de hoofdstukken gebruikt in dit werk. Gezien de huidige juridische leemte die er omtrent beoordelingssystematieken lijkt te zijn (zoals later uitgelegd zal worden) is dit een zeer belangrijk en interessant probleem waar een oplossing noodzakelijk voor is. 1.4 Afbakening Dit onderzoek zal zich richten op de verschillende problemen bij beoordelingssystematieken en dan met name bij de relatieve methode. Zowel de economische / wiskundige als de juridische achtergrond hierbij zal behandeld worden, hierbij zal ook de regelgeving en rechtspraak op dit gebied behandeld worden. Daarna zal gefocust worden op mogelijke oplossingen en aankomende veranderingen die kunnen optreden bij een nieuwe richtlijn op Europees niveau en de inwerkingtreding van de nieuwe aanbestedingswet en de gids proportionaliteit op nationaal niveau. Afgesloten zal worden met adviezen aan de overheid in de hoedanigheid van wetgever, uitvoerende macht en rechtsprekende macht. Zoals gezegd zal dit werk zich richten op beoordelingssystematieken bij aanbestedingen en dan voornamelijk op de relatieve systematiek. Andere systematieken zullen sporadisch ook de revue passeren maar niet altijd even volledig behandeld worden. Ook zal slechts de beoordelingssystematiek behandeld worden, andere aspecten van een aanbestedingsproces zullen buiten beschouwing blijven. Enkele veel voorkomende problemen met verschillende (en dan met name de relatieve) systematieken zullen besproken worden, deze lijst van problemen is echter niet limitatief. Andere problemen blijven hier dan ook buiten beschouwing. 1.5 Onderzoeksmethode In het kader van dit werk zal voornamelijk gebruik worden gemaakt van een literatuurstudie (zowel boeken als vakbladen)en jurisprudentie onderzoek. Indien noodzakelijk zal ook de mening van experts op het vakgebied gevraagd worden. 8

Hoofdstuk 2 : Soorten beoordelingssystematiek Met een beoordelingssystematiek wordt bedoeld de manier waarop met behulp van de gunningcriteria de uiteindelijke winnaar van een aanbesteding wordt bepaald. Hoe dit in een specifiek geval gedaan moet worden is niet geregeld in de nationale wet (Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten; Bao) noch in het Europese recht (met name richtlijn 2004/18/EG) en hangt ook af van het feit of er gegund wordt op de laagste prijs of op de Economische Meest Voordelige Inschrijving (emvi). Er is slechts bepaald dat voldaan moet worden aan de beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. 2.1 Laagste prijs en economisch meest voordelige inschrijving Gunnen op laagste prijs gebeurt veel bij opdrachten, waar slechts de prijs als onderscheidend criterium van belang wordt geacht (gedacht kan worden aan inkoop van zaken zoals papier of het verlenen van diensten zoals schoonmaak, maar ook GWW projecten6). Kwaliteitspunten kunnen hierin ook meegenomen worden in de eisen (maar niet bij de beoordeling van wensen!). Bij het gunnen op de laagste prijs is de beoordeling niet altijd heel moeilijk, immers de inschrijver met de laagste prijs wint in principe. De enige uitzondering hierop is de abnormaal lage inschrijving van art. 55 Richtlijn. Dit houdt in dat door een aanbestedende dienst bij een inschrijving met een prijs die in verhouding tot de te verlenen dienst abnormaal laag lijkt, gevraagd mag worden naar een specificatie van de prijssamenstelling. In sommige gevallen mag zelfs de inschrijving terzijde gelegd worden.7 Dit middel kan mogelijke problemen met beoordelingssystematiek tegengaan zoals later nog zal blijken.8 Indien bij een opdracht door een aanbestedende dienst meer factoren dan alleen de prijs van belang worden geacht (in de wensen, aangezien ook bij gunning op laagste prijs kwaliteit kan meespelen in de eisen!), wordt er veelal gekozen voor gunnen op de Economische Meest Voordelige Inschrijving (voortaan: emvi). Dit is de enige andere mogelijkheid naast laagste prijs waarop gegund mag worden. Het voordeel hiervan is dat een aanbestedende dienst vele factoren een rol kan laten spelen bij de gunning en beoordeling. Dit kan van alles zijn: kwaliteit, milieukenmerken, technische specificaties, klantenservice, levertijd, esthetische kenmerken etc.9 Er kan aan elk subgunningcriterium (emvi is immers het hoofd gunningscriterium) een gewicht gehangen worden, naar gelang de mate van belang van het betreffende criterium. De manier waarop deze subgunningscriteria (die soms nog verder opgedeeld zijn in 'sub-subgunningscriteria’) beoordeeld worden kan soms lastig zijn. Net als de subgunningscriteria en de respectievelijke gewichten hiervan zal ook de beoordelingsmethode van te voren bekend gemaakt moeten worden.10 Dit houdt verband met het transparantie en gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht. Bij het bepalen van de subgunningscriteria heeft de aanbestedende dienst een grote vrijheid (er is immers geen limitatieve lijst van criteria), echter dient deze er rekening mee te houden dat uit het transparantiebeginsel wel voortvloeit dat deze criteria objectief zijn en zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij de

6

Het moet hier dan wel gaan om opdrachten waar andere factoren dan de prijs, in de ogen van de

aanbestedende dienst, geen rol spelen (of een dusdanige kleine rol dat een apart criterium hiervoor het niet waard is). 7

Zie bv. ook recentelijk Vzr. Rb. 's Gravenhage 26 november 2010, LJN BO9283

8

Zie hiervoor Hoofdstuk 3

9

Dit is geen limitatieve opsomming; zie ook: HvJEG zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland), ro. 54

10

Zie bv. M.A.M.C. Van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek, Deventer: Kluwer 2007, p. 344. Veelal

aangehaald d.m.v. het volgende arrest: HvJEG zaak C-469/99 (Succhi di Frutta)

9

gunningscriteria bovendien op dezelfde manier interpreteren.11 Opgepast moet wel worden bij het gunningscriterium 'presentatie'; dit is alleen toelaatbaar indien hiermee getoetst wordt of aan evt. gevraagde functionaliteiten wordt voldaan.12 Enkele andere restricties hebben te maken met proportionaliteit en komen later aan bod. 2.2 Absoluut, relatief en overige methoden De manier waarop deze criteria beoordeeld worden (de beoordelingssystematiek) is een lastig punt. Dit kan gedaan worden door punten toe te kennen aan de verschillende criteria en de totaal score van deze punten als uitgangspunt te nemen. Tevens kan dit gedaan worden door (fictieve) prijzen toe te kennen aan de criteria en deze bij elkaar op te tellen. Gezien het feit dat tussen deze twee methoden geen wezenlijk verschil zit wordt hieronder slechts gesproken over punten toekenning. De volgende vraag is hoe deze punten toegekend moeten worden aan de verschillende inschrijvers. Dit kan op twee hoofdmanieren: - De absolute systematiek - De relatieve systematiek Bij gebruik van de absolute systematiek kiest een aanbestedende dienst een ijkpunt per criterium en geeft punten op basis van dit ijkpunt. Zo kan bijvoorbeeld bij het subgunningscriterium prijs gesteld worden: een prijs van 10.000 euro of lager levert 10 punten op, elke 500 euro hierboven levert een aftrek van 1 punt op (zo zal een prijs van 12.500 euro een score opleveren van 5 punten). Dit is weergegeven in het onderstaande schema. Inschrijver Prijs Punten score

A 10.000 euro 10

B 10.500 euro 9

C 11.000 euro 8

D 11.500 euro 7

Elke prijs wordt dus beoordeeld aan de hand van het absolute ijkpunt (in het voorbeeld dus 10.000 euro). Enkele problemen met deze methode zijn: - De aanbestedende dienst zal een ijkpunt moeten aangeven13, terwijl zij in de praktijk veelal de markt niet voldoende zal kennen om dit te kunnen doen; - Er zal een range gekozen moeten worden (bv. elke 500 euro extra levert een punt aftrek op), hetgeen in de praktijk ook lastig zal zijn, dit is meestal bij absolute beoordeling van de prijs, maar soms ook bij absolute beoordeling van de kwaliteit; - Inschrijvers zullen nooit onder het ijkpunt gaan zitten (dit levert hen immers geen voordeel op); - Bij een ander criterium dan prijs wordt het nog lastiger scores toe te kennen (bv. kwaliteit) Dit maakt het in de praktijk lastiger dan het lijkt en dit is dan ook de reden dat veelal de andere methode gebruikt wordt: De relatieve systematiek. Bij gebruikt hiervan kent een aanbestedende dienst punten toe (per criterium) in relatie tot een andere inschrijving. Het ijkpunt is hier dus de andere inschrijving op dat punt in de plaats van een absoluut van te voren vaststaand punt. Zo kan gezegd worden bij het prijscriterium: De laagste

11

E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009, p. 429 / HvJ EG 29

april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004 p. I-03801, Succhi di Frutta 12

Vzr. Rb. Arnhem 27 juni 2007, LJN VD 5643; zie ook: E.H. Pijnacker Hordijk e.a.,

Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009, p. 432 13

Dit kan ook de laagste prijs zijn, waardoor dit nadeel opgeheven wordt, de andere gelden ook dan

nog wel

10

inschrijving krijgt 10 punten, de hoogste 1, de rest wordt lineair geïnterpoleerd14, waardoor een volgende tabel kan ontstaan (indien de laagste en de hoogste inschrijvingen respectievelijk 10.000 en 11.500 zijn): Inschrijver Prijs Punten score

A 10.000 euro 10

B 10.500 euro 7

C 11.000 euro 4

D 11.500 euro 1

Hier is dus gekozen voor een relatieve methode waarbij gerelateerd wordt aan twee inschrijvers (zowel de laagste als de hoogste), er kan ook gekozen worden voor een systematiek waarbij slechts gerelateerd wordt aan één inschrijver (beste of slechtste) maar dit maakt weinig verschil voor de problemen besproken in het volgende hoofdstuk (die zijn voor het grootste deel het zelfde). Het verschil met de absolute methode is zo meteen duidelijk, in plaats van 3 punten verschil met inschrijver A heeft inschrijver D nu 9 punten verschil (inschrijver C 6 in plaats van 2 en inschrijver B 3 in plaats van 1). Afhankelijk van de weging van dit prijscriterium in de overal score kan dit een groot verschil maken. 15 Het verschil is nog eens goed te zien in de volgende grafiek: Vergelijking absolute en relatieve methode 14.500 14.000 13.500 13.000 Prijs

12.500

Relatieve Methode

12.000 11.500

Absolute Methode

D

D

C

C

11.000

B

B

10.500 10.000

A

9.500 1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

Aantal punten

Afhankelijk van de te verwachten range kan er dus een aanmerkelijk verschil optreden in score. Het voordeel van deze relatieve methode is dat de aanbestedende dienst geen ijkpunt meer hoeft te kiezen en kan hopen op meer concurrentie (en uiteindelijk dus een betere uitkomst voor haar) vanwege het feit dat inschrijvers elkaars inschrijving niet kennen. Echter er zijn ook vele problemen te bedenken (die zich in de praktijk ook meermaals voordoen) met deze methode (sommige waarvan overigens ook bij hantering van de absolute methode kunnen spelen16): 14

Hoewel vaak andere relatieve systematieken gebruikt worden is in dit werk gekozen om deze

formule vaker in voorbeelden te gebruiken aangezien dit vaak de problemen goed weergeeft. Indien bij andere relatieve methodes (bv. relateren aan één) de problematiek op een andere manier speelt zal dit worden aangegeven. 15

Dit verschil is in dit voorbeeld tot stand gekomen door willekeurig gekozen getallen. Bij een absolute

methode kunnen de puntenscore ook heel anders uitvallen (zelfs negatief). Dit voorbeeld is slechts gebruikt om aan te geven dat er grote verschillen kunnen optreden tussen de relatieve en absolute methode. 16

Zie hiervoor paragraaf 3.8

11

- Oneerlijkheid bij marginale verschillen - Mogelijkheid op rangorde paradox - Mogelijkheid tot samenspanning - Mogelijkheid tot strategisch inschrijven - Economisch onverantwoorde gunningsystemen - Social choice theory / onhandig opgezette veilingen Deze problemen kunnen zelfs strijd opleveren met het transparantie- en/of het gelijkheidsbeginsel. Vanwege deze reden is nogal eens gepleit voor afschaffing van de relatieve beoordelingsmethode of in ieder geval inperking/aanpassing hiervan.17 Het volgende hoofdstuk zal deze problemen tezamen met de verschillende visies hierop bespreken, daarna zal de rechtspraak en regelgeving gerelateerd aan deze problemen behandeld worden (hoofdstuk 4) en mogelijke oplossingen aangedragen worden (hoofdstuk 5). Ook zijn er manieren te bedenken die los van deze scheiding (tussen relatief en absoluut) staan, zo kan er gegund worden op waarde; Gunnen Op Waarde18 met varianten (bv. prijs gedeeld door kwaliteit: P / Q) en is bij de relatieve methode een scheiding aan te brengen tussen lineaire formules en niet-lineaire formules (of de bovengenoemde scheiding tussen relateren aan één of meerdere inschrijvers). Deze scheiding zal zijdelings gehanteerd worden in dit werk. Bij de bespreking van de mogelijke problemen zal deze scheiding slechts terugkomen in paragraaf 3.8 waar zal worden aangegeven welke problemen bij elk van deze methodes kunnen spelen. De scheiding in integrale en niet integrale beoordeling zoals aangegeven door S.C. Brackmann19 wordt hier buiten beschouwing gelaten. De rest van dit werk zal voornamelijk gericht zijn op de relatieve methode in zijn algemeenheid. Een volgend onderscheid is dus te maken:

Lineair

Gerelateerd aan één

Overig

Relatief

Absoluut

Gerelateerd aan meer dan één

Gunnen Op Waarde

Niet-lineair

Gerelateerd aan één

P/Q

Gerelateerd aan meer dan één

In de volgende hoofdstukken zal, zoals eerder genoemd, de focus liggen op de relatieve systematiek in zijn algemeenheid (dikgedrukt in het schema). 17

Veel publicerende auteurs op dit gebied zijn J. Telgen en T.H. Chen

18

Zie bv.: A. Jansen e.a., gunnen op waarde; hoe doe je dat? Praktische handreiking voor bouwopdrachtenrapport in het kader van het PSIBouw-programma, eindrapport versie 1.0 15 mei 2007 19 S.C. Brackmann, J. Verlinden-Bijlsma, Praktijkboek aanbesteden, Den haag: SDU Uitgevers 2011, p. 268 12

Hoofdstuk 3 Mogelijke problemen De bovengenoemde problemen die kunnen optreden bij het gebruik van de relatieve beoordelingssystematiek (en soms ook bij de absolute methode) zullen hieronder behandeld worden. Ook zal een gevaar wat loert (niet perse alleen bij gebruik van de relatieve methode) behandeld worden; nl. onhandig opgezette veilingen en eventuele problemen met de Social Choice Theory. De moeilijkheden specifiek aan de absolute methode zijn al hierboven besproken (en zullen hier verder niet meer behandeld worden, dit werk gaat voornamelijk over de problemen bij de relatieve methode). De mogelijke oplossingen voor de hieronder beschreven problemen zullen behandeld worden in paragraaf 3.4. 3.1 Oneerlijkheid bij marginale verschillen Het eerste probleem wat hier besproken wordt is een onevenredigheid in de puntenverdeling bij marginale verschillen. Dit probleem doet zich voor bij het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode waarbij wordt gerelateerd aan 2 inschrijvers20 (hoogste en laagste). Dit kan het beste uitgelegd worden aan de hand van het in paragraaf 2.2 gegeven voorbeeld: Bij het criterium prijs wordt gesteld: de laagste inschrijver krijgt 10 punten, de hoogste 1 punt, de rest wordt lineair geïnterpoleerd. Indien de situatie zich zou voordoen dat alle inschrijvers extreem dicht bij elkaar zitten qua prijs bv. €10.001 (inschrijver A), €10.002 (inschrijver B), €10.003 (inschrijver C) en €10.004 (inschrijver D). Indien men de bovengenoemde formule zou hanteren betekent dit het volgende voor de scores op prijs: Inschrijver Prijs Punten score

A 10.001 euro 10

B 10.002 euro 7

C 10.003 euro 4

D 10.004 euro 1

De gebruikte formule hier is de volgende:

Formule: Ctussenliggend = Cminst + ((Cmeest - Cminst) *

Atussenliggend - Aminst -------------------------- ) Ameest - Aminst

waarin is: Cmeest Cminst

Ameest Atussenliggend Aminst

: cijfer meest gewaardeerd : cijfer minst gewaardeerd : antwoord meest gewaardeerd : antwoord tussenliggende inschrijver : antwoord minst gewaardeerd

Leek dit in het voorbeeld in paragraaf 2.2 nog niet heel dramatisch, in dit geval lijkt het toch wat absurd dat bij een verschil in prijs van 3 euro (op de 10.000 euro) een verschil van 9 punten zit bij de score. 21 Nu is dit een wat gechargeerd voorbeeld wat in de praktijk niet veel zal voorkomen, maar minder extreme varianten zijn niettemin een mogelijk probleem wat moeilijk te verdedigen zal zijn tegenover een inschrijver of het algemene publiek. In een rechtszaal valt het nog te verdedigen met het argument dat het van te voren transparant genoeg was medegedeeld, zodat men hierop kon

20

Alsmede ook bij een relatieve beoordeling op basis van rangorde

21

Zoals ook in hoofdstuk 4 besproken zal worden lijkt een rechter soms een noodzaak zien om in te

grijpen bij absurde uitkomsten; Vzr. Rb. Leeuwarden, 31 januari 2005, LJN: AS3512, Van der

Wiel/Weststellingwerf

13

anticiperen en wist dat dit zou kunnen gebeuren. Het lijkt echter geen wenselijke uitkomst, aangezien er meer complicaties kunnen optreden zoals ook hieronder uitgelegd. Een ander probleem wat ook onder deze noemer geschaard kan worden is het probleem bij weinig inschrijvingen. In het geval dat er een relatieve beoordelingsmethode wordt gehanteerd waarbij aan zowel aan de hoogste als de laagste inschrijver gerelateerd wordt (beste krijgt 10 punten, slechtste 1 punt22) en er blijken uiteindelijk slechts 2 inschrijvers te zijn, kan dit oneerlijk of onwenselijk voorkomen. Ongeacht het verschil bij de diverse gunningcriteria tussen de twee inschrijvers, de een krijgt altijd een 10 en de ander een 1. Dit kan leiden tot een problematiek als hierboven beschreven, maar zelfs als het verschil op bv. prijs relatief groot is kan het als onwenselijk gezien worden indien de betere inschrijver 10 punten krijgt en de slechtere maar 1. Dit kan ook in de uiteindelijke beoordeling een raar effect geven. Een volgende voorbeeld kan dit verduidelijken: Indien er bijvoorbeeld wordt gegund op prijs en kwaliteit (emvi), waarbij beide voor 50% meetellen. Er zijn twee inschrijvers, die de volgende inschrijvingen doen:

Inschrijver A Inschrijver B

Prijs

Score op prijs

2,3 miljoen 5,1 miljoen

10 1

Aantal kwaliteitsaspecten vervuld 8/10 9/10

Score op kwaliteit

Totaal score

1 10

11 11

In dit geval eindigen beide inschrijvers gelijk. Echter kan men zien dat inschrijver B meer dan twee keer zo duur is als inschrijver A, maar toch op gelijke voet eindigt vanwege het feit dat hij één kwaliteitsaspect meer vervuld dan inschrijver A. In dit geval is dat ene kwaliteitsaspect extra dus 2,8 miljoen euro waard. Dit lijkt niet de bedoeling te zijn geweest met een kwaliteitsweging van 50%.23 Bij gelijke inschrijvingen komt kan dan ook weer de problematiek uit de Social Choice Theory kijken (paragraaf 3.7). 3.2 De Rangordeparadox Een volgend probleem dat zich kan voordoen bij het gebruik van de relatieve beoordelingsmethode is de rangordeparadox.24 Kort gezegd houdt dit in dat in bepaalde situaties er dankzij de weging van criteria bij het uiteindelijk toch verlaten van de aanbestedingsprocedure van de hoogst dan wel de laagst scorende inschrijving op een criterium (bv. door een te laat blijkende ongeldigheid of indien er na gunning toch niet uitgekomen wordt met de aanbestedende dienst) de nummer twee niet automatisch ook de nieuwe nummer één wordt. Aangezien het oorspronkelijke ijkpunt weggevallen is kan op basis van een herberekening een nieuwe (andere dan de huidige nummer twee) winnaar uit de bus komen. Dit is wederom het beste te simuleren met een voorbeeld. Voorbeeld 125: Stel er wordt in het bestek gesteld dat de inschrijver met de laagste prijs 40 punten krijgt en dat voor elke 5% hierboven een 5 % lagere score wordt gegeven. Stel ook verder dat er op emvi gegund wordt en zowel de prijs als de kwaliteit (waar ook 40 punten voor te krijgen zijn) even zwaar beoordeeld

22

Dit systeem werd gehanteerd in Vzr. Rb. Utrecht, 16 september 2011, LJN: BT 1835

23

Voor meer informatie over het belang van wegingsfactoren zie ook bijlage 3

Zie ook: T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005/2. 25 Dit voorbeeld is gedeeltelijk afgeleid van het voorbeeld gegeven in: T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 24

2005/2

14

wordt (beide 50% van de totaal te verdienen score). Er zijn 4 inschrijvers (A,B,C en D) en op basis van hun inschrijvingen is de volgende tabel te maken: Inschrijver

Prijs

Score op prijs26

A B C D

100 150 160 170

40 20 16 12

Score op kwaliteit 5 27 32 35

Totaal score 45 47 48 47

Kijkende naar de tabel hierboven is het duidelijk dat inschrijver C gewonnen heeft (hij heeft immers de hoogste score). Indien om een of andere reden A uiteindelijk toch ongeldig verklaard wordt (misschien zelfs na een procedure van een andere inschrijver die hier baat bij heeft) dan lijkt in eerste instantie er niets te gebeuren, want A was nu toch al niet de beste inschrijver. Maar indien er op basis van de nieuwe stand van zaken een nieuwe score berekening zou plaatsvinden zou dit het volgende plaatje opleveren:

Inschrijver

Prijs

Score op prijs27

B C D

150 160 170

40 37 35

Score op kwaliteit 27 32 35

Totaal score 67 69 70

Op basis van deze tabel (na herberekening) is niet meer C maar juist inschrijver D de winnaar. Door het wegvallen van het ijkpunt (in eerste instantie inschrijver A) is er een nieuwe rangorde ontstaan. Dit fenomeen wordt de rangordeparadox genoemd. De relatief lage inschrijvingsprijs van A kan ook met een samenspanning (paragraaf 3.3) verband houden. Een simpeler voorbeeld zou zijn bij drie inschrijvers met prijsinschrijvingen van 2,1mln., 2,2 mln. en 2,3 mln. De scores zouden hier dus 10, 5,5 en 1 zijn. Bij het wegvallen van de inschrijving van 2,1 mln. zouden de scores 1 en 10 worden. Het grootste probleem bij dit soort rangorde paradoxen is dat indien een aanbestedende dienst bijvoorbeeld de ongeldigheid van inschrijver A in het voorbeeld niet opgemerkt zou hebben (en dus aan inschrijver C zou gunnen) of indien de daadwerkelijke controle van geldigheid pas geschiedt na voorlopige gunning (bv. indien er pas redenen naar boven komen om aan referentie eisen te controleren na voorlopige gunning28) het maar de vraag is of deze ongeldigheid van inschrijver A überhaupt boven water gekomen zou zijn. Dit in verband met het feit dat aanbestedende diensten (in eerste instantie) niet alle informatie met betrekking tot andere inschrijvingen aan alle verliezende inschrijvers behoeven te geven. Artikel 41 van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) bepaalt namelijk dat in eerste instantie de aanbestedende dienst al voldoet aan haar motiveringsplicht indien deze zich ertoe beperkt de betrokkenen onmiddellijk op de hoogte te stellen van de afwijzing van hun inschrijving door een eenvoudige, niet gemotiveerde mededeling, en later aan de inschrijvers die uitdrukkelijk hierom verzoeken binnen een termijn van 26

Op basis van de criteria is hier de volgende formule voor gebruikt: Score= 80 – 40 x P / LP

27

Op basis van de criteria is hier de volgende formule voor gebruikt: Score= 80 – 40 x P / LP

28

Het volledig controleren van alle inschrijvers in verplicht ingevolge art. 44 van het Bao, echter kan

het zo zijn dat bepaalde opgegeven gegevens slechts van de voorlopig winnaar gecontroleerd worden (al dan niet in verificatiegesprekken) terwijl van de andere wordt aangenomen dat het klopt.

15

15 dagen een gemotiveerde uitleg verstrekt.29 En bij deze gemotiveerde uitleg (na uitdrukkelijk verzoek) volstaat het om duidelijk te vermelden welke procedure bij de beoordeling is gevolgd, dat de winnaar is uitgekozen omdat dit de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving of laagste prijs was, en in hoeverre de aanbieding van de informatiezoekende inschrijver voor de in het beschrijvend document genoemde criteria over het geheel genomen beter of slechter gerangschikt was dan de winnende aanbieder. In de WIRA staat wel dat de gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd moet zijn, zodat op basis daarvan een ondernemen kan bepalen of hij bezwaar wil maken tegen de beslissing. Dit kan een iets uitgebreidere motiveringsplicht in houden. Consequentie is dat de eigenlijke winnaar (inschrijver D, na uitval van inschrijver A door ongeldigheid) benadeeld is en omdat hij heeft bovendien vrijwel geen kans om erachter te komen dat hij de eigenlijke winnaar zou zijn. Dit gaat tegen het transparantiebeginsel in. Hoewel de formule wel duidelijk en transparant bekend gemaakt is, is hier toch niet transparant of duidelijk voor D dat hij de winnaar zou kunnen zijn. Er is hier dus sprake van strijd met het transparantiebeginsel, hoewel een rechter hier in de praktijk soms snel aan voorbij lijkt te gaan door te stellen dat het duidelijk genoeg bekend gemaakt is van te voren. 30 Indien D wel bekend was met de situatie dat hij de eigenlijk winnaar zou zijn indien A zou uitvallen, dan zou hij dit eerder aanvoeren en als A dan ongeldig zou zijn dan mag de aanbestedende dienst die inschrijving van A niet gebruiken bij een relatieve beoordeling.31 Dit informatienadeel is gedeeltelijk teniet gedaan door het van toepassing verklaren van de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob) op alle situaties bij aanbestedingen in 2010.32 Dit houdt in dat de aanbestedende dienst slechts nog die informatie die inschrijver D in het bovenstaande voorbeeld nodig zou hebben (dat hij evt. zou winnen bij het uitvallen van inschrijver A), niet mag openbaren indien dit: - vertrouwelijk medegedeelde bedrijfs- of fabricage gegevens zouden zijn;33 - de economische belangen van de aanbestedende dienst raakt of;34 - dit zou leiden tot onevenredige bevoor- of benadeling.35 Dit lijkt de situatie al een stuk beter te maken dan eerst (toen die informatie in zijn geheel niet gegeven werd op basis van het Bao alleen), alhoewel wel bepaald is dat financiële bedrijfsvoering ook valt onder vertrouwelijk medegedeelde bedrijfs- of fabricage gegevens.36 Dit laatste zou kunnen betekenen dat de prijs van inschrijver A hier ook onder valt en inschrijver D dus alsnog niet de informatie krijgt die hij nodig heeft. Feit blijft dat er bij een Wob verzoek (de naam zegt het al) dat er een verzoek moet zijn van D (en als hij niet weet dat hij eerste zou worden bij het wegvallen van A, die niet de winnaar is, waarom zou hij dan een verzoek doen?). Voor een verdere uitwerking van deze regelgeving zie ook bijlage 1. Ook spelen hier interessante vragen als: hoe zit het met ongeldige inschrijvers die niet diepgaande gecontroleerd zijn omdat ze niet nummer 1 of 2 zijn maar toch rangorde paradox kunnen opleveren? Is hier een driedeling: geldige inschrijving/ ongeldige inschrijving die uitgesloten wordt / ongeldige inschrijving die wordt meegewogen?

29

Zie nota van toelichting bij het Bao.

30

Zoals ook gedaan in Hof ‘Gravenhage 29 juni 2010, LJN:BN 4167

31

Zo is ook bepaald in : RvA 22 december 1995, No. 18.406 en in Vzr. Rb. Utrecht, 16 september

2011, LJN: BT 1835 32

ABRS RvS 14 april 2010 en ABRS RvS 20 oktober 2010

33

art. 10 lid 1 sub C Wob

34

Art. 10 lid 2 sub b Wob

35

Art. 10 lid 2 sub g Wob

36

ABRS 29 april 2008, nr. 200704972

16

De rangordeparadox is om deze redenen nog steeds relevant bij problemen omtrent relatieve beoordelingssystemen. 3.3 Samenspanning Samenhangend met de rangordeparadox problematiek is de mogelijkheid tot samenspanning. Dit geeft eerder problemen bij een gunning op laagste prijs, maar kan ook spelen bij een emvi aanbesteding. Één van de meest bekende voorbeelden van samenspanning tussen inschrijvers bij aanbestedingen is uiteraard de bouwfraude. Hier werd door verschillende ondernemingen in de bouwsector overleg gepleegd voordat de ondernemingen inschreven op een aanbesteding. Bij deze besprekingen werden dan de aanbestedingen verdeeld en werd afgesproken dat de winnaar tenminste de kosten voor het uitbrengen van een offerte vergoedde aan de concurrenten (die dus uitsluitend meededen om te verliezen). Na de ontdekking hiervan en de parlementaire enquête hierover is dit uiteraard verboden (wat het al was) en opgehouden (in ieder geval voor zover men weet). In 2005 is een schadevergoeding van 70 miljoen euro bepaald!37 Het mededingingsrechtelijk kader waarin dit soort gedragingen dienen te worden afgewogen zal behandeld worden in hoofdstuk 4. Echter ook in de huidige systematiek is er nog een mogelijkheid tot samenspanning zonder voorafgaand overleg (hetgeen in eerste instantie niet illegaal (betwistbaar) lijkt te zijn), namelijk indien een aanbestedende dienst een relatieve beoordelingssystematiek hanteert. Uit het voorbeeld van paragraaf 3.2, bleek dat dankzij de lage inschrijving op het prijscriterium van inschrijver A, inschrijver C de winnaar werd. Ook bleek dat indien de inschrijving van A uit zou vallen, inschrijver D de winnaar zou zijn (en dus niet meer C). Nu bestaat de mogelijkheid dat A misschien samenspande met C zodat hij de winnaar zou worden. Dit kan uiteraard door overleg vooraf (in praktijk kan het misschien wel, maar dit is expliciet verboden en zal na de bouwfraude niet heel snel meer voorkomen), maar dit kan ook in bepaalde gevallen op schijnbaar legale wijze. Indien inschrijver A bijvoorbeeld ongeveer zou weten wat de aangeboden prijzen zullen zijn (een marktconforme prijs is waarschijnlijk redelijk te schatten door een speler op die markt) en hij weet dat inschrijver C (misschien een bevriende ondernemer) waarschijnlijk net iets beter kan scoren op prijs dan de concurrenten maar hij op de andere criteria (in dit voorbeeld kwaliteit) net iets minder kan scoren dan kan inschrijver A hier op inspelen. Dit kan hij doen door in te schrijven op een zeer lage prijs, waardoor de relatieve voorsprong op het prijscriterium van inschrijver C op de andere inschrijvers groter zal zijn, en hij hiermee dus kan meer kan compenseren voor een eventueel lagere kwaliteit die hij levert. Om te voorkomen dat A de inschrijving wint biedt hij zelf (zoals ook in het voorbeeld) een zeer lage kwaliteit. Dit hangt uiteraard van de voorwaarden af en de kennis van de aangeboden prijzen (er zullen altijd strategische inschrijvers zijn). Wil dit legaal zijn moet er ook wel een heel altruïstische bereidheid van A zijn (want als een andere inschrijver hetzelfde later een keer terug doet is het al illegaal, doch moeilijk bewijsbaar). De informatie die A hier gebruikt om uiteindelijk C te laten winnen (of in ieder geval een groot voordeel te verschaffen) is verkregen zonder enige verboden handelingen; een marktconforme prijs is in te schatten door A en het feit dat een bevriende ondernemer beter kan scoren op prijs dan op kwaliteit is ook niet moeilijk te achterhalen door vergelijkend materiaal uit het verleden. Het enige waar A mee moet oppassen is dat zijn inschrijving niet ongeldig is (dan treedt de rangordeparadox op) en dat hij geen abnormaal lage inschrijving doet, hetgeen kan leiden tot een onderzoek en eventueel zelfs uitsluiting van A (waarna wederom de rangordeparadox kan optreden). Of dit in de praktijk veel voorkomt zal lastig zijn om te achterhalen maar het kan een reëel risico zijn (of andersom: een reële kans voor ondernemingen die elkaar willen helpen?). In het bovenstaande voorbeeld kwam samenspanning tussen twee verschillende inschrijvers tot uitdrukking. Indien het indienen van varianten ook toegestaan is kan op eenzelfde soort manier een inschrijver zijn eigen inschrijving (met een strategische ingediende variant) bevoordelen. Dit wordt ook verduidelijkt door het voorbeeld in paragraaf 3.5. Ook is samenspanning mogelijk via externe 37

http://www.om.nl/onderwerpen/bouwfraude/@120830/hoe_zit_het_met_de/

17

bedrijven, onderaannemerschap of samenwerkingsverbanden (dit zal behandeld worden in hoofdstuk 4). 3.4. Strategische inschrijvingen Een ander probleem wat zich voor kan doen bij de hantering van relatieve beoordelingssystematiek (maar ook bij absolute systematiek en zelfs bij gunning op de laagste prijs38) is de kans op illegale strategische inschrijvingen. Een strategische inschrijving is een inschrijving van een ondernemer waarmee hij zoveel mogelijk punten probeert te score bij de beoordeling van zijn inschrijving (welke criteria immers van tevoren bekend zijn), ongeacht de achterliggende gedachte van deze criteria. Of zoals T.H. Chen het omschrijft: 'een inschrijving waarbij men door middel van een optimale mix van prijzen en andere variabelen tracht een zo hoog mogelijke puntenscore te behalen met speltheoretische methoden'.39 Nu lijkt dit op zich geen probleem, aangezien het logisch is dat een ondernemer die de inschrijving wil winnen zoveel mogelijk punten probeert te scoren. En indien er goed nagedacht is over de beoordelingsystematiek en de criteria is dit geen probleem, maar er is wel een risico indien hier niet goed (genoeg) over nagedacht is. Ook als er sprake is van abnormale lage, irreële of manipulatieve inschrijvingen (onderdeel van strategische inschrijvingen) kan het een probleem opleveren aangezien deze verboden zijn (zie ook hoofdstuk 4 voor het onderscheid welke strategische inschrijvingen verboden zijn). Er zijn verschillende soorten strategisch gedrag te bedenken en dit doet zich niet alleen voor bij relatieve beoordelingssystematiek. Een van de meest simpele voorbeelden bij hantering van de absolute beoordelingssystematiek is in de onderstaande tabel te zien.

Situatie 1 Situatie 2

Prijs score

Prijs weging

Kwaliteit score

5 3,3

40% 40%

5 6

Kwaliteit weging 60% 60%

Totaal score40 5 4,92

De situatie in de bovenstaande tabel is als volgt: er wordt gegund op emvi (prijs en kwaliteit, waarbij de prijs voor 40% mee telt en de kwaliteit voor 60%) en er wordt een absolute beoordelingsmethode gehanteerd. Een inschrijver weet (door berekeningen) dat indien hij zijn kwaliteit zodanig verhoogt dat hij 1 punt extra scoort op het kwaliteitcriterium bij de beoordeling (dit kan hij berekenen bij de hantering van een absolute beoordelingsmethode) dit een dusdanige kostprijsverhoging zal opleveren dat dit hem meer dan 1.5 punt (60/40, in het voorbeeld is dit 1.7 punt) minder zal opleveren bij het prijscriterium. Deze kwaliteitverhoging zal hij dan niet doen, immers dan zal zijn totale score lager uitvallen (situatie 2 in vergelijking met situatie 1). Zijn optimale inschrijving is dus situatie 1 (Isonutscurven die op basis hiervan gemaakt kunnen worden zullen behandeld worden in paragraaf 3.5). Dit lijkt in principe geen probleem, tenzij de aanbestedende dienst kwaliteit echt vele malen belangrijker vindt dan prijs. In dat geval had deze de wegingpercentages anders moeten stellen, bijvoorbeeld 20% prijs en 80% kwaliteit (dan was een kwaliteitsverhoging pas onvoordelig geweest als het een puntenverlies van (80/20=) 4 of meer zou opleveren op het prijscriterium). Dit simpele voorbeeld maakt wel het belang van het vooraf goed beredeneren van de wegingpercentages door

38

Zo wordt er in het buitenland nog wel eens gegund aan de laagste inschrijver voor de één na laagste

prijs, zie ook: T.H. Chen, de speltheoretisch voordeligste inschrijving, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007/6 39

T.H. Chen, de speltheoretisch voordeligste inschrijving, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007/6.

40

(0,4 * prijsscore) + (0,6 * kwaliteitsscore)

18

de aanbestedende dienst duidelijk41. Echter kan hier ook een complicatie optreden hetgeen verband houdt met economisch voordelige inschrijvingen en een eventuele mogelijkheid tot indienen van varianten (paragraaf 3.5). Bij hantering van de relatieve beoordelingsmethode is het in het bovenstaande voorbeeld niet zo makkelijk meer om strategisch in te schrijven (aangezien je score wordt bepaald door andere inschrijvingen en je deze van tevoren niet kent). In dit soort situaties kan je, zoals ook Chen aangeeft in zijn artikel, een prisoner's dilemma krijgen.42 Dit kan vervelende situaties opleveren, maar een aanbestedende dienst kan hier ook voordeel mee behalen door op strategische inschrijvingen in te spelen. 43 Hoe een aanbestedende dienst voordeel kan halen uit het fenomeen strategische inschrijvingen bij bijvoorbeeld proportionaliteiteisen (die zullen voortvloeiend uit de gids proportionaliteit) blijkt uit het voorbeeld gegeven in hoofdstuk 6. Bij dit onderwerp dient ook nog kort vermeld te worden dat opgepast moet worden met het hanteren van boete bedingen. Indien bijvoorbeeld gegund wordt op prijs en de uitvoeringstermijn waarbij gesteld wordt dat deze laatste maximaal X maanden mag duren. Bij overschrijding hiervan wordt dan een boete per maand opgelegd. Indien nu deze boete dusdanig klein is dat het economisch voordeliger is voor een inschrijver om een zeer lage uitvoeringstermijn te garanderen en de boete die hij hierdoor zeker zal krijgen te verwerken in zijn prijs, ontstaat er een onwenselijke situatie. In dit geval moet de boete dan ook zo hoog zijn dat er evenveel punten verloren worden op de prijs bij overschrijding van 1 maand als dat er punten gewonnen worden door de verlaging van de uitvoeringstermijn met 1 maand. Bij de problematiek rond strategische inschrijvingen vallen ook nog enkele opmerkingen te maken met betrekking tot irreële inschrijvingen en het indienen van varianten. (zie hiervoor hoofdstuk 4). Ook spelen hier de problemen van het informatie tekort van inschrijvers om te kunnen oordelen van er door een aanbestedende dienst juist is geoordeeld over het toelaten van strategische inschrijvingen van concurrenten, zie hiervoor ook bijlage 1. 3.5 Economisch onverantwoorde inschrijvingen Strikt genomen zijn economisch onverantwoorde inschrijvingen eigenlijk het gevolg van strategische inschrijvingen, samenspanning of rangorde paradoxen, maar hier zijn ze toch apart behandeld om nog duidelijk aan te geven wat deze gevolgen zijn en hoe ook een gunningsysteem hier invloed op kan uitoefenen. Alhoewel er naast economische ook verschillende andere gunningcriteria mogelijk zijn zoals, milieu aspecten44, esthetische aspecten, en sociale criteria45 (zolang deze verband houden met het voorwerp van de aanbesteding, geen onvoorwaardelijke vrijheid geven en van tevoren bekend gemaakt zijn46) blijft het hoofddoel toch om via een aanbesteding een economische goede oplossing te krijgen (via laagste prijs ofwel economisch meest voordelige inschrijving). T.H. Chen schrijft zelfs dat het transparantiebeginsel tot doel heeft de inschrijvers in staat te stellen op economische wijze hun best mogelijke aanbieding te bepalen.47 Hoewel de stelling dat dit uit het transparantiebeginsel voortvloeit zeker niet vanzelfsprekend is, valt wel op te merken dat de aanbestedingsregels er ook 41

Voor een verduidelijkend voorbeeld over het belang van wegingsfactoren zie bijlage 3

42

T.H. Chen, de speltheoretisch voordeligste inschrijving, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007/6.

43

Voor een voorbeeld hiervan zie hoofdstuk 6

44

4 juli 2001, COM (2001) 274

45

15 oktober 2001, COM (2001) 566

46

HvJ EG 17 september 2002, C-513/99, zoals ook nog eens expliciet vermeld in de considerans

onder punt (1) van de richtlijn 47

T.H. Chen, De economische dimensie van het criterium 'economische voordeligste aanbieding', TA

2006/3, p. 101

19

zijn om de interne markt te helpen verwezenlijken. Dat inschrijvers op economische wijze hun best mogelijke aanbieding moeten kunnen bepalen lijkt wel noodzakelijk voor de interne markt. Dit gezegd hebbende is een mogelijk ander probleem het fenomeen economisch onverantwoorde gunningsystemen. Dat hangt samen met strategische inschrijvingen, samenspanning en de rangorde paradox. Kort gezegd houdt dit in dat een aanbestedende dienst de gunningcriteria (en beoordeling daarvan) zo stelt dat inschrijvers niet op economische wijze hun beste aanbod kunnen doen. Dit gaat dus tegen een doelstelling in van de aanbestedingsregels. Ook dit probleem is niet beperkt tot relatieve beoordelingssystematiek maar kan zich ook voordoen bij de hantering van een absolute systematiek. Als een inschrijver niet weet wat de hoogst geboden prijs of laagst geboden kwaliteit is (in onderstaand voorbeeld wordt daarop bv. beoordeeld) en ook niet een inschatting kan maken van de markten (zoals in het voorbeeld in paragraaf 2.2.4 over strategische inschrijvingen), is het heel moeilijk om een economisch beredeneerde beste inschrijving te doen. Echter wanneer bekend zou zijn wat de laagste inschrijving en de hoogste prijs zullen zijn kan hij wel een inschatting maken wat zijn beste inschrijving (verhouding prijs en kwaliteit) zal zijn. Hier blijkt ook de samenhang met het strategisch inschrijven (dat zullen inschrijvers nu eenmaal veelal proberen) en samenspanning. Opgepast moet echter worden indien een aanbestedende dienst een maximum stelt tot waar punten behaald kunnen worden (zoals in het voorbeeld in hoofdstuk 6), want dan zullen inschrijvers, zoals uitgelegd, strategisch inschrijven op basis van verwacht gedrag van andere inschrijvers. En zal, indien mogelijk, ingeschreven worden op dit maximum. Bij prijs zal dit echter niet snel spelen aangezien in ieder geval bij de relatieve methode niet snel een maximum gesteld zal worden tot waar punten worden gegeven (dit zou dan bijna een absolute methode worden waar een ijkpunt gekozen wordt en dit sluit concurrentie onder dit punt juist uit). De problematiek hier echter is dat het niet bieden van inzicht (en dus niet de mogelijkheid geven om strategisch in te schrijven) gezien zou kunnen worden als strijdig met het aanbestedingsrecht (hoewel dit volgens de rechtspraak niet in strijd lijkt te zijn met het transparantie beginsel, zie hoofdstuk 4). De problemen bij een relatieve beoordelingssystematiek kunnen met behulp van een onderstaand voorbeeld verduidelijkt worden. Voorbeeld 3 Een aanbestedende dienst schrijft een aanbesteding uit waarbij de prijs en kwaliteit meetellen (emvi). De prijs telt voor 80% mee, de kwaliteit voor 20%, de score worden berekend op basis van de slechtste inschrijving (hoogste prijs, laagste kwaliteit). Dit betekent dus naar mate je meer onder de hoogste prijs zit hoe beter je score en naar mate je hoger zit dan de laagste geboden kwaliteit hoe hoger je score. Dit is als volgt in een formule te zetten: Score= 80 * (HP / P) + 20 * (K / LK) Waarbij HP de hoogste prijs is, P de aangeboden prijs, K de aangeboden kwaliteit en LK de laagst geboden kwaliteit. Stel inschrijver A heeft de volgende mogelijkheden: Mogelijkheden

Prijs

Kwaliteit 20

1 2 3

488 328 342

28 12 20

Indien hij niet weet (en ook niet ongeveer kan inschatten) wat de andere inschrijvers zullen doen kan hij niet bepalen wat de beste inschrijving zou zijn. Hij zou dan kunnen gokken op bv. mogelijkheid 2 omdat dit de laagste prijs is en dit criterium meetelt voor 80%, hopend dat hij hiermee veruit de laagste zal zijn en hier dus flink op zal scoren. Echter indien de hoogste prijs en de laagste kwaliteit wel bekend zouden zijn, kan de inschrijver wel een schatting maken wat het beste zou zijn (zoals ook gedaan is in het eerste voorbeeld van hoofdstuk 6). Indien de hoogste prijs bv. 500 zou zijn en de laagste kwaliteit 10 dan kan hij op basis van de onderstaande grafiek beoordelen wat de beste mogelijkheid voor hem zou zijn:

Isonutscurven bij hoogste prijs 500 en laagste kwaliteit 10 500 1 450

400 prijs

157 138 146

350 3 2 300

250 10 12 14 16 18 20 22 24 26 28 30 32 34 36 38 40 kwaliteit

Dit zijn isonutscurven (waarbij de cijfers 157, 138 en 146 totale puntenscores voorstellen), hetgeen betekent dat elk punt op dezelfde lijn voor de aanbestedende dienst het zelfde nut heeft (het levert hetzelfde aantal punten op). Hieruit kan een aanbestedende dienst dus duidelijk het effect van zijn beoordelingssystematiek en wegingsfactoren zien. Ook kunnen er naast economisch onverantwoorde inschrijvingen, economisch onverantwoorde aanbestedingen zijn. 48 In de bovenstaande grafiek blijkt dus duidelijk dat mogelijkheid 3 de beste optie is aangezien dit 157 punten oplevert, tegen 146 voor mogelijkheid 2 en maar 138 bij mogelijkheid 1. Hier is dus het raakvlak te zien met strategische inschrijvingen, aangezien optie 3 hier strategische dus de beste oplossing is (terwijl dit niet de laagste prijs is).

48

Zie hiervoor bijlage 3

21

Echter indien een andere hoogste prijs en laagste kwaliteit zouden optreden kan de afweging geheel anders zijn, zoals ook blijkt uit de onderstaande grafiek.

Isonutscurven bij hoogste prijs 750 en laagste kwaliteit 2 750

650

prijs

550 1 450

375 303 403

350 2

3

250 150 10 12 14 16 18 20 22 24 26 28 30 32 34 36 38 40 kwaliteit

In de bovenstaande grafiek wordt duidelijk dat mogelijkheid 1 (score van 403) nu de beste is en niet meer zoals eerder (bij hoogste prijs 500 en laagste kwaliteit 10) mogelijkheid 3. Zo blijkt dus ook eigenlijk dat de wegingsfactor verandert naar mate de inschrijvingen veranderen. Zo is in de tweede situatie kwaliteit eigenlijk de doorslaggevende factor, ondanks dat die maar voor 20% mee telt (zowel punt 2 als punt 3 zijn een stuk goedkoper dan mogelijkheid 1, maar toch wint die omdat de kwaliteit daar zoveel beter is). Dit is een veelal onwenselijke situatie voor aanbestedende diensten aangezien zelfs een weging percentage van 80% bij de prijs niet automatisch uitsluit dat toch de 20% meetellende andere factor juist de doorslag geeft en dat hier dus op gegund zal worden (voor het belang van wegingsfactoren zie bijlage 3). Dit probleem wordt nog groter indien het toegestaan is om varianten in te dienen. Zo kan een onderneming in het bovenstaande voorbeeld 2 varianten indienen, één reële inschrijving en één met een zeer hoge prijs en zeer lage kwaliteit. Indien de inschrijver denkt niet te kunnen concurreren op prijs maar eventueel wel op kwaliteit kan hij de beoordeling beïnvloeden op een dusdanige manier dat hij toch een (grotere) kans maakt om de opdracht te winnen. Ook kan op deze wijze samenspanning optreden (zoals ook uitgelegd in paragraaf 3.3). Uiteraard is ook hier weer het vraagstuk met betrekking tot irreële inschrijvingen van toepassing (hoofdstuk 4). Gezien het feit dat inschrijver een inschrijving moeten doen zonder dat ze precies weten wat de beste optie zou zijn voor hen beperkt hun mogelijkheden tot het doen van de strategisch beste inschrijving. Hierdoor zullen bedrijven eerder geneigd zijn om de keuze voor de inschrijving afhankelijk te laten zijn van hun inhoudelijke en markt kennis in plaats van deze afhankelijk te stellen van de berekeningsmethode.

22

Zeker gezien de interne markt doelstelling lijkt dit zelfs bevorderlijk. Ook levert het geen strijd op met het transparantie- of gelijkheidsbeginsel. Immers dit geldt evenzeer voor alle inschrijvers en de manier waarop beoordeeld wordt is duidelijk en transparant. Gezien het feit dat inschrijvers gemiddeld meer kennis hebben van de markt dan de aanbestedende dienst lijkt dit zelfs nog wat transparanter dan een aanbestedende dienst in eerste instantie zou denken, immers een hoogste en/of laagste prijs of kwaliteit zal door marktpartijen beter ingeschat kunnen worden. Het feit dat er strategische inschrijvingen gedaan kunnen/zullen worden kan hier niet als tegenargument gebruikt worden aangezien dit een keuze/gok van een inschrijver is die niet zomaar via het transparantiebeginsel (strategische inschrijvingen =te weinig duidelijkheid omtrent aangeboden prijzen = niet transparant = overtreding wet door aanbestedende dienst) aan een aanbestedende dienst is toe te rekenen. 3.6 Onhandig opgezette veilingen Hoewel onhandig opgezette veilingen, net als economische onverantwoorde inschrijvingen, erg samenhangen met strategisch inschrijfgedrag is het toch nuttig om dit kort even los te behandelen om zo een completer beeld te geven. Met dit probleem wordt bedoeld dat de opzet van een veiling dusdanig onhandig kan zijn dat er onwenselijke situaties uit kunnen voortvloeien. Indien een aanbestedende dienst bijvoorbeeld een veiling uit wil schrijven betekent dit dat deze, nog meer dan bij normale aanbestedingstrajecten, rekening dient te houden met strategisch inschrijfgedrag. Één en ander kan verduidelijkt worden met het volgende voorbeeld.

Voorbeeld 449 Een aanbestedende dienst schrijft een aanbesteding middels een elektronische veiling (art. 57 Bao) uit. Deze wil 101 werkplekken gevuld krijgen en deelt deze op in 4 percelen (met respectievelijk 11, 20, 30 en 40 werkplekken). De volgende regels gelden bij de veiling, het begin bod mag niet meer zijn dan 500 euro per werkplek, er mogen alleen hele euro's geboden worden, elk volgend bod moet lager zijn dat het vorige, loting bepaald de biedvolgorde, een inschrijver mag passen op een perceel maar mag dan niet meer verder bieden op dit perceel. Het eerste perceel zal als eerst geveild worden, gevolgd door het tweede en een loting zal bepalen welk perceel daarna geveild zal worden (ook als het volledig aan een loting wordt overgelaten welk perceel eerst geveild zal worden kan dit probleem zich voordoen). Stel nu dat er 4 inschrijvers zijn met de volgende gegevens: Inschrijver A B C D

Voorraad 11 20 40 40

Kostprijs per werkplek 480 485 460 450

Wat nu de beste strategie zou zijn met het inschrijven is lastig te bepalen. Slechts voor inschrijver A en B lijkt de strategie duidelijk. A kan alleen maar gaan voor perceel 1 (meer heeft hij niet in voorraad) B kan slechts voor perceel 1 of 2 gaan. Inschrijver A heeft als enige strategie om vol voor perceel 1 te gaan en omdat A een lagere kostprijs heeft per werkplek zal hij daar B aftroeven. B zal hierna vol voor perceel 2 gaan.

49

Dit voorbeeld is gebaseerd op een voorbeeld gebruikt in: T.H. Chen, de speltheoretisch voordeligste

inschrijving, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007/6.

23

Stel nu dat perceel 1 door A gewonnen wordt en perceel 2 door B (niet onwaarschijnlijk, want C en D weten beide dat als ze ook voor perceel 1 of 2 zouden gaan, ze niet meer mee zouden kunnen doen op percelen 3 en 4, waar meer winst te behalen valt voor ze). Wat zou nu dan de uitkomst worden als dus slechts inschrijvers C en D over zijn voor de veiling van percelen 3 en 4? Beide weten dat winnen op het eerst geveilde perceel betekent dat de ander het andere perceel voor de maximale prijs van 500 euro krijgt. Indien perceel 3 als eerste geveild wordt zal de eerste bieder 500 euro bieden (hoogst mogelijke) en zal de tweede passen (omdat perceel 4 meer winst oplevert) en perceel 4 krijgen voor 500 euro. In deze situatie gaan dus beide percelen weg voor 500 euro. Indien echter perceel 4 als eerste geveild wordt, wordt het anders. Stel inschrijver C biedt als eerste aanbieder 500 euro. Inschrijver D zal dan 499 bieden want zijn winst in die situatie (49x40=1960) is hoger dan zijn winst als hij past en perceel drie krijgt (50x30=1500). Inschrijver D zal pas stoppen met bieden als zijn winst bij winst van perceel 3 evenveel is als zijn winst bij perceel 4. Bij een prijs van 488 euro is zijn winst op perceel 3 ((488-450)*40=1520, dus nog net iets meer dan zijn winst op perceel 3 (50*30=1500). D zal dus niet lager zakken dan 488. Inschrijver C zal echter niet verder zakken dan 490, dan is zijn winst immers op perceel 4 (490460)*40= 1200, hetgeen ook zijn winst zou zijn op perceel 3 ((500-460)*30=1200). In deze situatie gaat dus perceel vier voor 490 of 489 euro en perceel 3 voor 500. Opvallend hieraan is dus dat als perceel 4 eerst geveild wordt dit voor de aanbestedende dienst een voordeel oplevert van minimaal (500-490)*40= 400 euro. Hoewel het bovenstaande voorbeeld in de praktijk niet altijd te overzien is door aanbestedende dienst (die weten immers niet welke inschrijvers welke voorraden of prijsmarges hebben), blijkt uit het voorbeeld wel dat het bij geringe concurrentie altijd het voordeligste is om veilingen in te richten op zo een manier dat deze in dalende volgorde van grootte geveild worden. 3.7 Social Choice Theory Om bv. rangorde paradoxen te voorkomen kan een aanbestedende dienst besluiten om te gunnen op basis van een emvi, waarbij gegund wordt aan de inschrijver die gemiddelde het beste scoort over de verschillende subgunningcriteria. Dit is anders dan bij de gebruikte voorbeelden, aangezien hier een inschrijver één punt krijgt indien hij op een subgunningscriterium de beste is en diegene met de meeste punten wint (uitsluitend kijkende naar rangorde niet naar wegingsfactoren of scores). Dit probleem kan zich echter ook voordoen bij het hanteren van een relatieve (of absolute) systematiek waar er twee inschrijvers gelijk eindigen in de eindscore. Er zal dan een regel moeten zijn om te bepalen welke inschrijver als winnaar uit de bus moet komen. Problemen met deze wijze staan bekend in de Social Choice Theory (SCT)50. Bij deze manier wordt vaak een bepaalde regel gebruikt om via rangordes te bepalen wie de uiteindelijke winnaar is. Zo een regel heet een choice rule. Zo kan men bijvoorbeeld zeggen dat de rangorde van het prijscriterium de doorslag geeft (de enige is waar naar wordt gekeken) (vergelijk gunnen op laagste prijs. Ook kan men een andere choice rule gebruiken; simple majority voting (stemmen tussen twee alternatieven). Deze regel kan echter problemen opleveren. Er kan dan bijvoorbeeld een voting paradox ontstaan indien alle inschrijvers (op een ander subgunningcriteria) even vaak de beste zijn. Dit is te zien in de tabel hieronder. Gunningcriterium Prijs

50

1e A

2e B

3e C

Meer info omtrent de sociale choice theory en beoordelingssystematiek is te halen uit: T.H. Chen,

Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005/2.

24

Kwaliteit Levertijd

C B

A C

B A

In dit voorbeeld is geen winnaar aan te wijzen met simple majority voting (immers tussen A en B wint A op twee criteria, tussen B en C wint B op twee criteria en tussen A en C wint C op twee criteria).51 Deels uit de social choice theory af te leiden, maar eigenlijk van belang voor de meeste beoordelingssystematieken (zolang er uitsluitend gekeken wordt naar de rangorden en het een choice rule bevat) en daarom geschikt om het hoofdstuk over mogelijke problemen af te sluiten, zijn de eisen die men aan een regel moet stellen voordat deze als eerlijk en rechtvaardig gezien kan worden. Veelal stelt men de volgende eisen: 1. Unanimiteitsregel: als bij elk subcriterium A beter is dan B dan mag in de einduitslag de rangorde van B niet hoger zijn dan de rangorde van A. 2. Geen dictator: het is niet toegestaan dat één enkel subcriterium onder alle denkbare omstandigheden doorslaggevend is. 3. Universeel domein: wat ook de rangorden op de individuele subcriteria zijn, er moeten altijd één of meer winnaars worden aangewezen. 4. Onafhankelijkheid van irrelevante alternatieven: de onderlinge rangorde tussen twee inschrijvingen mag niet afhankelijk zijn van een derde inschrijving. 5. Geen egalitarisme: de choice rule mag niet onder alle denkbare omstandigheden alle inschrijvingen dezelfde rangorde toekennen.52 Een rangordesysteem bedenken waarbij geen enkele regel wordt geschonden is echter onmogelijk aldus de stelling van Kenneth J. Arrow.53 Bij het bespreken van mogelijke algehele oplossingen in hoofdstuk 5 zal dit verder behandeld worden. 3.8 Overzicht van de problemen per soort beoordeling De onderstaande tabel geeft een kort overzicht welke problemen kunnen spelen bij de respectievelijke beoordelingssystematieken. Een ‘X’ betekent dat het probleem zich er niet voordoet, een ‘V’ betekent dat het probleem zich wel kan voordoen (‘V/X’ houdt in dat het eventueel zou kunnen maar in principe niet). Aangezien dit werk (en de gekozen problemen) zich voornamelijk richt op de relatieve beoordelingssystematiek en niet specifiek op de andere systematieken is dit overzicht slechts voor het begrip. Een echte conclusie omtrent de afweging tussen de verschillende systematieken is op basis hiervan dus niet goed te geven

51

Zo is de kans dat er een voting paradox ontstaat bij 5 inschrijvers met 3 subgunningcritera bij

simple majority voting maar liefst 20% 52

T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties,

Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005/2. 53

Arrow, K.J., "A Difficulty in the Concept of Social Welfare", Journal of Political Economy 58(4) (August,

1950), pp. 328–346.

25

Method e

Mogelijk problee m

Absolute methode Relatieve methode met lineaire formule Relatieve methode met niet-lineaire formule Gunnen op Waarde P/Q

Marginal e verschille n X √

Rangorde Samen paradox spanning

Strategisch inschrijven

Economisch onverantwoord e inschrijvingen

Onhandig opgezette veilingen

SCT

X √

√ √

√ √

X √

-

√ √

√/X

√

√

√

√

-

√

X X

X X

√ √

√/X √/X

X X

-

√ √

Hierboven is een uitgebreide uiteenzetting van verschillende problemen bij de hantering van verschillende soorten (relatieve) beoordelingssystematieken aan de orde geweest. Het schema hierboven geeft aan welke problemen spelen bij welke soort beoordelingssystematiek. Hier zijn de voor- en nadelen van de verschillende systematieken en in welke situaties zij überhaupt toepasbaar zijn niet in verwerkt. Meningen of standpunten van rechters of andere actoren in het veld zijn nog niet aan de orde geweest. Hierna zullen dan ook in hoofdstuk 4 de belangrijkste actoren behandeld worden en hoe die mogelijk tegen de bovenstaande problematiek aankijken. Hier zal dan ook de rechterlijke macht aan bod komen (zowel de nationale als de Europese) .

26

Hoofdstuk 4 Rechtspraak 4.1 Inleiding Aangezien veel van de juridische ‘regels’ omtrent beoordelingssystematiek vanuit de rechtsspraak komen (vaak afgeleid van beginselen uit de aanbestedingsrichtlijn) zal hieronder de relevante rechtspraak behandeld worden. In zijn algemeenheid zijn de volgende spelregels (zoals S.C. Brackmann deze noemt) aan te geven voor gunningcriteria: - De criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht54 - Met de criteria kan de economisch meest voordelige inschrijving worden bepaald, maar daarmee mag de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid worden gelaten - De criteria moeten in de aanbestedingsdocumentatie vermeld zijn en zodanig helder en eenduidig geformuleerd zijn dat alle redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers in staat zijn de criteria op dezelfde wijze te interpreteren - De criteria moeten de toets van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht kunnen doorstaan en dienen bijv. non discriminatoir te zijn - Rangorde van subcriteria dient van te voren gegeven te zijn - AB moet criteria gedurende hele procedure op dezelfde wijze uitleggen - Criteria op uniforme en objectieve wijze toepassen op alle inschrijvers - Criteria mogen niet gedurende procedure aangepast of gewijzigd worden - Wegingsfactoren ook bekend en gelijkelijk toegepast op alle inschrijvers55 Deze spelregels komen veelal uit rechtspraak, die in dit hoofdstuk verder uitgewerkt zal worden. Rechterlijke uitspraken over beoordelingssystematieken binnen aanbestedingen zijn vaak schaars en beperkt. Regelmatig geschiedt een toetsing slechts aan het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Hoewel het Hof niet veel uitspraken heeft gedaan die een verband hebben met de beoordelingssystematiek zijn er toch enkele belangrijke te noemen die vooral zien op de overkoepelende beginselen van transparantie en gelijkheid, doch die evenzeer van belang zijn bij beoordelingssystematieken. Zo is bepaald dat een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers dient te respecteren, zodat een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen wordt bevorderd.56 Daarnaast vindt het gelijkheidsbeginsel zijn uitwerking in de plicht om Europese vruchtbaarheid te geven aan de uitnodiging tot inschrijving en aan voornemens om in de nabije toekomst tot bepaalde aanbestedingsprocedures over te gaan met als doel voor inschrijvende partijen gelijke kansen te creëren.57 Ook is het transparantie beginsel uitgewerkt door het hof in verschillende uitspraken, zoals onder andere in: Waalse bussen58, Unitron Scandinavia59, Succhi di Frutta60, Coname61 en Telaustria.62

54

Vzr. Rb. Alkmaar 17 April 2008, LJN: BC9684 en ook te vinden in de mening van de advocaat

generaal in HvJEG zaak C-368/10 55

S.C. Brackmann, J. Verlinden-Bijlsma, Praktijkboek aanbesteden, Den haag: SDU Uitgevers 2011, p. 265 56

HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004 p. I-03801, Succhi di Frutta

57

HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Jur. 2005, p. I-07287, r.o. 21, Coname; HvJ EG 13 oktober

2005, zaak C-458/03, Jur. 2005, p. I-08612, r.o 49-50, Parking Brixen. 58

HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen

59

HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98, Jur. 1999, p. I-8291, Unitron Scandinavia.

60

HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, Succhi di Frutta

27

Dit zijn veelal algemene uitspraken die ook hun invloed kunnen hebben op beoordelingssystematieken. Meer specifiek gericht tot beoordelingssystematieken en gunningcriteria heeft het Hof verschillende uitspraken gedaan over bijvoorbeeld gunningcriteria in het algemeen, bekendmaking van deze gunningcriteria en wijzigingen hiervan. De nationale rechter heeft zich ook vele malen uitgesproken met betrekking tot aanbestedingsrecht waar een raakvlak zit met beoordelingssystematiek en de problemen die daarmee gepaard gaan. Zo heeft de nationale rechter zich uitgelaten over onder andere beoordelingsmethodiek, abnormaal lage inschrijvingen, het bekend maken van gunning- en wegingcoëfficiënten, ondeugdelijke gunningcriteria, afwijzing van inschrijvingen en gelijkwaardigheid alsmede ook de voor dit werk zeer van belang zijnde manipulatieve, irreële en strategische inschrijvingen. Hieronder zal deze rechtspraak van zowel het Hof als de (Nederlandse) nationale rechter behandeld worden, hierbij is ook de rechtspraak met betrekking tot gunningcriteria van belang, niet slechts die specifiek over beoordelingssytematieken. De rest van de rechtspraak met betrekking tot aanbesteding zal niet behandeld worden. Deze zal onderverdeeld worden in de volgende categorieën: - algemeen (paragraaf 4.2.1) - marginale verschillen en rangorde paradox (paragraaf 4.2.2) - samenspanning (paragraaf 4.2.3) - strategische inschrijvingen (paragraaf 4.2.4) - abnormaal lage inschrijvingen (paragraaf 4.2.5) Hierna zal een overkoepelend voorbeeld gegeven worden met betrekking tot de 'nulinschrijving' (paragraaf. 4.2.6). Er zijn nog vele andere uitspraken m.b.t. gunningcriteria (motivering, gelijkwaardigheid, intrekking en wijziging etc.). Deze hebben echter geen grote invloed op de geschetste problemen bij de beoordelingssystematiek en zullen daarom ook in dit werk buiten beschouwing gelaten worden. 4.2 Algemeen Onder dit algemene kopje van rechtspraak, belangrijk voor beoordelingssystematieken zijn hoofdzakelijk 3 belangrijke uitspraken te scharen: Succhi di Frutta63, Grossmann64, BBA personenvervoer65, en van der Wiel/Weststellingwerf.66 Respectievelijk behandelen ze de volgende onderwerpen: gelijkheidsbeginsel, rechtsverwerking, alcateltermijn en deugdelijkheidseisen, Gelijkheidsbeginsel: In Succhi dit Frutta is het gelijkheidsbeginsel door het Hof van Justitie zo uitgelegd dat het "van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.67 Vervolgens wordt er gesteld: "het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de 61

HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Jur. 2005, p. I-7287, Coname

62

HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria

63

HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004 p. I-03801, Succhi di Frutta

HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02, Grossmann Hof Amsterdam, 30 november 2006, BR 2007, 99, BBA personenvervoer 66 Vzr. Rb. Leeuwarden, 31 januari 2005, LJN: AS3512, Van der Wiel/Weststellingwerf 67 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004 p. I-03801, Succhi di Frutta, para. 110 64 65

28

aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn".68 Voor beoordelingssystematiek houdt dit dus in dat deze van tevoren duidelijk moet zijn. Dit komt ook onder andere terug bij de problematiek van de rangorde paradox (immer indien een inschrijver wordt uitgesloten en er een rangorde paradox optreedt, is het dan nog duidelijk genoeg voor alle inschrijvers dat er bv. een herberekening zal plaatsvinden waardoor mogelijk de nummer 2 niet de nummer 1 wordt?)69. Ook mogen deze na sluiting niet veranderen (de opgestelde spelregels zullen dus gevolgd moeten worden). Zo is ook expliciet besproken dat gunningcriteria niet tussentijds veranderd mogen worden. Toevoeging van wegingsfactoren of een beoordelingsmethodiek mag ook niet.70 Rechtsverwerking: Een veel gebruikt verweer van aanbestedende diensten indien inschrijvers klagen over bv. beoordelingssystematiek is het rechtsverwerkingsverweer. Dit is voor het eerst ter sprake gekomen in het Grossmann arrest.71 Hierin is gesteld dat indien een inschrijver een mogelijkheid heeft gehad tot het klagen omtrent of het aankaarten van een probleem met de beoordelingssystematiek, hij dit recht, indien hij deze mogelijkheid niet gebruikt heeft, verwerkt heeft en dus niet later nog eens een kort geding hieromtrent kan aanspannen. Dit kan inhouden dat indien een inschrijver het na afloop niet eens is met de beoordelingssystematiek, hij dit bij de nota van inlichtingen heeft moeten aankaarten. Indien hij dit niet gedaan heeft kan na afloop niet een kort geding hierover worden aangespannen. Indien het wel bij de nota van inlichtingen naar boven is gekomen, maar dit niet behandeld is of niet veranderd is door de aanbestedende dienst dan ligt dit natuurlijk anders (de vraag blijft dan of de inschrijver niet dan een proces had moeten aanspannen en niet pas na de voorlopige gunning). Veel zaken zijn met dit verweer pro forma afgedaan.72 Beoordelingssystematiek zal tijdig bestreden moeten worden indien een inschrijver het er niet mee eens is. De vraag is of dit wel eerlijk is, aangezien problemen met een systematiek vaak pas aan de orde komen bij de uiteindelijke beoordeling zelf (en zowel aanbestedende diensten als inschrijvers niet altijd bedacht zijn op alle mogelijke problemen). Er is blijkbaar gekozen voor een bescherming van de aanbestedende dienst in dit geval, waar vanuit het perspectief van inschrijver nog wel iets over valt op te merken. Alcateltermijn: De bekende alcateltermijn73 houdt in dat er niet definitief gegund mag worden voordat een termijn van 15 dagen is afgelopen na bekendmaking van de voorlopige gunning. In BBA personenvervoer74 is bepaald dat deze termijn geen verval termijn is. Dit betekent dat na afloop van de 15 dagen een procedure niet automatisch als te laat gezien kan worden en dus niet ontvankelijk. Dit is ook al in

68

Idem, para. 111

69

Zie ook bv. vzr. Rb. Utrecht 16 september 2011, zaaknummer: 309740 KG ZA 11- 636

70 71

HvJ EG zaak C-19/00, SIAC en HvJ EG, zaak C-448/01, Wienstrom. HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02, Grossmann

72

Zie bv.: Vzr. Rb. Arnhem, 25 oktober 2010, LJN BO1568, en wederom : vzr. Rb. Utrecht 16

september 2011, zaaknummer: 309740 KG ZA 11- 636 73

Uit het bekende alcatel arrest: HvJ EG zaak C-81/89, 1999, Alcatel

74

Hof Amsterdam, 30 november 2006, BR 2007, 99, BBA personenvervoer

29

andere uitspraken bevestigd.75 Er kunnen verschillende redenen zijn om niet strikt vast te houden aan de alcatel termijn (Uniplex: zaak C-406/08 ): bv. geen deugdelijke motivering gegeven op tijd (zoals in het BBA personenvervoer arrest), het effectiviteitsbeginsel (Huwa/Gemeente Den Haag76 en Santex SpA/Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia77), zeer geringe overschrijding na verlenging van de termijn door de aanbestedende dienst (taxizeevang/Gemeente Bergen78), strijd met de redelijkheid en billijkheid (Van Boekel Zeeland/Staat79). Voor beoordelingssystematieken houdt dit in dat een mogelijke klager, ook nog na de alcatel termijn kan klagen indien hij bijvoorbeeld niet genoeg informatie heeft over de motivatie van zijn afwijzing (of over de motivatie van de uitkomst van de beoordelingssystematiek). Deugdelijkheidseisen: In Weststellingerwerf80 is de deugdelijkheid van gunningcriteria in het algemeen behandeld. In deze casus werd een beoordelingssystematiek gehanteerd waar zulke absurde uitkomsten mogelijk waren (bv. een inschrijver die zowel de laagste prijs als de hoogste kwaliteit zou bieden zou in bepaalde gevallen niet eens de emvi worden) dat de rechter deze als ondeugdelijk afdeed en gebood tot een heraanbesteding. Het interessante van deze uitspraak is dat dit in de praktijk best vaker voorkomt, een gunningssystematiek die het mogelijk maakt dat er absurde uitkomsten uitkomen, echter is niet veel vaker dit argument gebruikt om tot een heraanbesteding te komen. Zeker bij de eerder uitgelegde problemen is duidelijk dat er vaker een absurde uitkomst kan optreden. Waarschijnlijk kan deze uitspraak dusdanig worden uitgelegd dat indien er uitkomsten mogelijk zijn waarbij een inschrijver op alle criteria de beste scoort maar toch niet als emvi uit de bus komt als ondeugdelijk gezien worden, en zullen andere absurde uitkomsten hier niet onder vallen. 4.3 Rechtspraak per probleem 4.3.1 Marginale verschillen en rangorde paradox Marginale verschillen: De problematiek van marginale verschillen (dus een groot scoreverschil bij een relatief zeer klein prijsverschil) is eigenlijk ook bij Van der Wiel /Weststellingerwerf81 aanbod gekomen, aangezien een te bedenken absurd voorbeeld daar prijsverschillen inhield van ongeveer 1 euro op de duizenden euro's. Zo zou je kunnen beredeneren dat bij een systematiek waar bij marginale verschillen grote score verschillen optreden de beoordelingssystematiek niet deugdelijk is en dus niet mag. Dit is echter een vergaande stelling die wellicht niet volledig opgaat. Zoals ook hierboven aangegeven lijkt dit arrest alleen van toepassing indien er uitkomsten mogelijk zijn waar een inschrijver met de beste score op alle criteria toch niet de winnaar wordt. Dit omvat niet alle situaties waar marginale verschillen in bv. prijs grote score verschillen kunnen opleveren. Uit jurisprudentie is geen duidelijke lijn te halen wat er gedaan moet worden bij dit soort problemen. Geprobeerd zou kunnen worden aan te sluiten bij de algemene begrippen proportionaliteit of redelijkheid en billijkheid (in de precontractuele fase). Zo kan gesteld worden dat dit soort grote score verschillen bij marginale prijsverschillen niet proportioneel is of niet kan volgens de redelijkheid en billijkheid. Echter of dit stand zal houden is zeer de vraag, het is immers wel transparant van te voren medegedeeld.

75

Vzr. Rb. 's Hertogenbosch 30 juni 2005, LJN AV7830, Van Heesewijk Bouw/Gemeente Boxtel en RvA

3 december 2004, No. 27.046, V.O. B.V./ Staat 76

Vzr. Rb. 's Gravenhage 8 november 2006, LJN: AZ1827, Huwa/Gemeente Den Haag

77

HvJ EG, 27 februari 2003, C-327/00, Santex SpA/Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia

78

Vzr. Rb. Alkmaar, 21 september 2006, LJN: AY8679, taxizeevang/Gemeente Bergen

79

Vzr. Rb. 's Gravenhage 23 juni 2006, Van Boekel Zeeland/Staat

80

Vzr. Rb. Leeuwarden, 31 januari 2005, LJN: AS3512, Van der Wiel/Weststellingwerf

81

Idem.

30

Vooralsnog lijkt het het beste zoveel mogelijk proberen te voorkomen dat deze problematiek zich voordoet. Rangorde paradox: Indien in een bepaald geval een rangorde paradox optreedt en hierdoor een herberekening van scores plaatsvindt zijn er vaak inschrijvers die klagen dat dit niet klopt (andersom komt minder voor omdat inschrijvers vaak niet de informatie hebben of kunnen hebben dat er een rangorde paradox zou optreden82). Vaak oordeelt een rechter in dit geval dat de inschrijvers te laat klagen indien ze stellen dat de beoordelingssystematiek niet klopt (Grossmann verweer). Indien er geklaagd wordt dat een herberekening niet zou mogen nadat een rangorde paradox opgetreden is stelt een rechter meestal de aanbestedende dienst in het gelijk omdat een herberekening wel zal moeten plaatsvinden ingevolge het transparantie en gelijkheidsbeginsel.83 Vragen en moeilijkheden omtrent het ongeldig verklaren van inschrijvers (waardoor de rangorde paradox kan optreden) blijven wel. Zo wordt vaak slechts de voorlopige winnaar diepgaand gecontroleerd op geschiktheidseisen (in de huidige regelgeving is het verplicht om alle inschrijver volledig te controleren echter in de praktijk wordt vaak slechts van de winnaar eventueel bewijs van bepaalde opgegeven waarheden gevraagd) en de andere inschrijvers niet terwijl deze wel (indien ze ongeldig verklaard zouden worden) een rangorde paradox kunnen veroorzaken. Uiteraard blijft hier ook het informatiedeficit van inschrijvers een rol spelen. 84 4.3.2 Samenspanning Zoals ook in paragraaf 2.2.3 beschreven staat zijn er verschillende vormen van samenspanning: - vooroverleg - strategisch inschrijven voor een ander - samenspanning via externe bedrijven, onderaannemerschap85 of samenwerkingsverbanden Vooroverleg Het vooroverleg is het meest sprekende voorbeeld (onder andere vanwege de bouwfraude) van samenspanning. Vooroverleg bij aanbestedingen is verboden. Dit is verboden ingevolge mededingingsrechtelijke regels (art. 101 VWEU) en dient dan ook beoordeeld te worden in dit mededingingsrechtelijk kader (vereisten etc.). Kort gezegd dient er voldaan te zijn aan de volgende vereisten wil er sprake zijn van een overtreding van art. 101 VWEU (of ook nationaal de mededingingswet): - afspraak tussen ondernemingen / besluiten van verenigingen van ondernemers / feitelijk afgestemde gedragingen - die de tussenstaatse handel beïnvloeden - en die verstoring van de mededinging (verhinderen, beperken of vervalsen) als doel of effect hebben Indien er aan deze vereisten is voldaan zijn er nog enkele mogelijkheden voor uitzonderingen (art. 101 paragraaf 3 VWEU / de minimis / groepsvrijstellingen / richtsnoeren). Als deze niet opgaan is er een overtreding van het mededingingsrecht. De Nma of de Europese Commissie (afhankelijk wie eerst een onderzoek start of wat voor dimensie de inbreuk heeft) kan dan na onderzoek gedaan te hebben boetes opleggen, de afspraken zijn per definities nietig. Indien zo een mededingingsbeperkende afspraak (bv. bij een vooroverleg) geconstateerd wordt of er in ieder geval aanwijzingen zijn dat dit heeft plaatsgevonden kan een aanbestedende dienst dit 82

Zie paragraaf 2.2.4

83

Zie bv recentelijk ook: vzr. Rb. Utrecht 16 september 2011, zaaknummer: 309740 KG ZA 11- 636

84

Zie bijlage 1

85

Zie voor een verdere uiteenzetting hiervan ook: E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den

Haag: SDU uitgevers, 2009, p. 688 e.v.

31

melden bij de Nma of de Europese Commissie.86 In de praktijk zullen er nogal eens vermoedens zijn over onderling feitelijke afgestemde gedragingen, deze zullen echter niet altijd even makkelijk te bewijzen zijn.87 Als geconcludeerd is dat er kartelafspraken zijn gemaakt kan een inschrijving die hierdoor tot stand is gekomen ongeldig verklaard worden. Dit kan gedaan worden onafhankelijk van het feit of die inschrijving als overeenkomst (of voortbouwing daarvan ingevolge art. 6:229 BW) gezien kan worden. In de aanbestedingspraktijk wordt doorgaans aangenomen dat een inschrijving, tot stand gekomen met behulp van kartelafspraken, ongeldig is88. Dit is ook meermaals door de RvA bepaald.89 De Commissie deelt dit standpunt.90 Verschil kan hier nog gemaakt worden op het feit of er sprake is van een biedkartel, een combinatieovereenkomst of een andere overeenkomst die in strijd is met het mededingingsrecht (zo kan bij een nietige combinatieovereenkomst de inschrijving gezien worden als niet gedaan en dus niet als wel gedaan maar ongeldig), dit onderscheid wordt hier achterwege gelaten.91 Strategische inschrijven voor een ander Zoals ook uitgelegd in paragraaf 3.3 is het mogelijk voor een inschrijven strategisch in te schrijven, niet alleen voor hem zelf maar ook voor een ander. Dit roept twee vragen op: is dit strategisch inschrijven geoorloofd? en is hier sprake van een mededingingsbeperkende afspraak? De eerste vraag zal beantwoord moeten worden aan de hand van jurisprudentie met betrekking tot strategisch inschrijven (zie hiervoor paragraaf 2.3.4), de tweede vraag zal beantwoord moeten worden naar het mededingingsrecht; is hier bv. sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (o.a.f.g.)? (een daadwerkelijk afspraak is duidelijker te bewijzen en zal ook niet zo snel gedaan worden). Een o.a.f.g. is een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die zonder dat het tot een overeenkomst komt, de risico's van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.92 Niet iedere onderling afgestemde feitelijke gedraging valt onder het kartelverbod: iedere ondernemer mag immers zijn gedrag aanpassen aan de marktomstandigheden, waaronder het gedrag van zijn concurrenten. Essentieel is dat een onderneming zelfstandig zijn beleid kan bepalen, zonder daarin afhankelijk te zijn of te worden van het gedrag van andere ondernemingen.93 Ook moet er een causaal verband bestaan tussen de o.a.f.g. en daaropvolgend marktgedrag. In het voorbeeld zoals gebruikt in paragraaf 3.3 is het ten eerste maar de vraag of dit gezien kan worden als o.a.f.g. en ten tweede of dit überhaupt bewezen kan worden. Het is gedrag wat de prijs die een eindgebruiker betaalt beïnvloedt (hetgeen door het Hof van belang wordt geacht), maar er is geen enkele bijeenkomst of anderszins bewijsbaar overleg of gegevens uitwisseling geweest (de gegevens die een inschrijver nodig heeft kan hij met gewone marktkennis vergaren). Dit lijkt dus te kunnen, de vraag is of dit wenselijk is en of een aanbestedende dienst hier bijvoorbeeld een plicht zou hebben dit te onderzoeken of dit zoveel mogelijk te voorkomen d.m.v. het hanteren van een andere beoordelingssystematiek. De mededinging lijkt hier (op het moment) op een legale wijze (of in ieder

86

Bij de Nma kan dit m.b.v. een formulier waar ook verschillende aanwijzingen aangegeven staan:

http://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/formuliermeldingvanaanwijzingenvoo rmededingingsbeperkendeafsprakenbijdeaanbestedingvanbouwprojecten.pdf 87

Zie ook bv. HvJ EG, 4 juni 2009, zaak C-08/8 (T-Mobile) en ook: vzr. Rb. 's Gravenhage, 14

november 2009, LJN: BK0594 88

Dit geldt ook bij voorkennis, zie: vzr. Rb. 'S Gravenhage, 8 april 2010, LJN: BM1229

89

RvA 26 februari 2004, BR 2004 p. 448 en RvA 15 juli 2004, BR 2004 p. 1058

90

Zie ook E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009, p 191-198

91

Voor meer informatie hierover zie: E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU

uitgevers, 2009, p.. 696 e.v. 92

HvJ EG, 4 juni 2009, zaak C-08/8 (T-Mobile)

93

http://www.wieringa-advocaten.nl/nlblawg.php?id=1539

32

geval onbewijsbare illegale) beperkt te worden, dit kan niet de gedachte zijn achter het mededingingsrecht noch achter het aanbestedingsrecht. Samenspanning via externe bedrijven, onderaannemerschap en samenwerkingsverbanden Samenspanning via externe bedrijven, onderaannemerschap en samenwerkingsverbanden dient net als de vorige vormen van samenspanning bekeken te worden in het licht van de mededingingsregels. In de praktijk wordt door ondernemers nogal eens gebruik gemaakt van externe bedrijven die helpen met een inschrijving (of zelfs de inschrijving volledig doen voor de onderneming). Niet ongewoon is dat deze externe bedrijven meerdere ondernemers helpen. Indien dit gebeurt bij dezelfde aanbesteding / opdracht rijst natuurlijk de vraag of hier sprake is of kan zijn van samenspanning. Immers de externe bedrijven krijgen van beide ondernemingen de gegevens, en hebben de opdracht om een zo goed mogelijke inschrijving te doen voor de ondernemers. Gezien het feit de sommige van deze externe bedrijven niet al te groot zijn en verwacht kan worden dat de medewerkers die aan de inschrijving voor ondernemer A bezig zijn misschien wel in dezelfde kamer zitten als de medewerkers die aan de inschrijving voor ondernemer B werken kan het een reëel risico zijn dat hier gegevens uitgewisseld worden. Op zo een manier kan er een o.a.f.g. ontstaan waar de ondernemers zelf misschien niet eens weet van hebben. De bewijsvraag is hier natuurlijk van belang, maar nog belangrijker is de vraag hoe dit mededingingsrechtelijk zit, kan een onderneming bestraft worden voor een gedraging waar hij geen weet van had? Indien men de vereisten afloopt kan geconcludeerd worden dat hier sprake is van een overtreding van het kartelverbod en kan een boete opgelegd worden (alsmede de inschrijving ongeldig verklaard worden). Er is misschien iets voor te zeggen (indien de ondernemers zelf hier absoluut geen weet van hadden en ook niet enigszins hiervoor de opdracht hadden gegeven aan het externe bedrijf) dat de ondernemers de schade (zowel de boete als de schade geleden door het feit dat hun inschrijving ongeldig is) kunnen verhalen op het externe bedrijf. In de (Nederlandse) rechtspraktijk kan dit nog wel eens lastig worden. Bij onderaannemerschap kan gedacht worden aan twee situaties: - een inschrijver neemt een andere inschrijver als onderaannemer bij zijn inschrijving mee en vice versa - een inschrijver maakt afspraken met onderaannemers dat zij geen contracten mogen aangaan met andere inschrijvers bij dezelfde aanbesteding. In het eerste geval lijkt in principe niets aan de hand (immers onderaannemerschap is toegestaan) tenzij blijkt dat wegens het feit de een inschrijver onderaannemer is bij een andere inschrijver hij bepaalde informatie m.b.t. die inschrijving heeft en deze gebruikt voor zijn eigen inschrijving. Dit kan dan een mededingingsrechtelijk problematische situatie opleveren die kan resulteren in boete en ongeldigheid van beide inschrijvingen. In het tweede geval is het lastiger, er is slechts één uitspraak gedaan door de Nma over zo een situatie.94 De Nma oordeelde hier dat er geen overtreding van de mededingingsregels was omdat het slechts een geringe beperking van de mededinging was (aanbesteding ging slechts over 1 procent van de markt in dat geval). Indien de aanbestedingsopdracht een groter deel van de markt betreft is het de vraag of hier dan wel sprake kan zijn van illegaal gedrag. In de Pijnacker-Hordijk wordt de stelling gevolgd dat aan deze zaak niet te veel precedent werking kan worden toegekend en dat het belangrijkste punt is dat de Nma erkent dat samenwerking tussen deelnemers aan een aanbesteding niet a priori geacht kan worden te strekken tot beperking van de mededinging.95 Zonder verdere besluiten of uitspraken over zo een situatie is het de vraag of die stelling houdbaar is. Parallel aan onderaannemerschap kunnen samenwerkingsverbanden gezien worden. Combinatie inschrijvingen lijken in principe toegestaan. Zo ook blijkt uit de nieuwe richtsnoeren van de

94

Zaak 2143/ Connexxion vs Arriva, besluit d.d. 28 maart 2002

95

E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009, p.. 689

33

Commissie: "sommige overeenkomsten vallen door hun aard zelf niet onder de toepassing van art. 81 lid 1. Dit is doorgaans het geval bij vormen van samenwerking die geen coördinatie van het concurrentiegedrag van partijen op de markt meebrengen zoals - samenwerking tussen niet concurrenten - samenwerking tussen concurrerende ondernemingen die het project of de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft niet zelfstandig kunnen uitvoeren."96 Echter is dit niet verder uitgewerkt voor combinatie overeenkomsten bij aanbestedingen. Het lijkt dus toegestaan mits de afspraken niet aantoonbaar als motief hebben om de concurrentie te beperken door bijvoorbeeld te resulteren in een verhoogde prijs (in beginsel is een lagere prijs meestal het gevolg van combinatie overeenkomsten).97 4.3.3 Strategische inschrijvingen Over het fenomeen strategische inschrijvingen (paragraaf 3.4) is veel jurisprudentie ontstaan. Veelal worden hier ook irreële inschrijvingen en manipulatieve inschrijvingen onder geschaard. In beginsel is strategische inschrijvingen toegestaan, dit is in vele nationale procedures bepaald door verschillende rechters.98 Dit is slechts anders indien strategisch inschrijven in strijd is met de aanbestedingsdocumenten (expliciet verbod staat in het bestek, of onder omstandigheden als er gevraagd is naar realistische marktconforme prijzen).99 Wel zal voldoende bewezen moeten worden dat strategische gedrag dan ook daadwerkelijk is verboden in de aanbestedingsdocumenten. Ook is het verboden wanneer er dankzij die inschrijving geen beoordeling gemaakt kan worden. Dit geldt bij een inschrijving voor 0,00 euro bij een bepaald criterium, waardoor wiskundig met de gegeven formule geen uitkomst score berekend kan worden (omdat er bv. gedeeld moet worden door die 0). Tevens zijn irreële en manipulatieve inschrijvingen niet toegestaan. De lijn tussen deze irreële en manipulatieve inschrijvingen en abnormaal lage inschrijvingen is dun en lastig te bepalen. Abnormaal lage inschrijvingen zullen verderop behandeld worden. Het bovenstaande is als volgt in een schema weer te geven:

96

Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten, zie ook E.H. Pijnacker Hordijk e.a.,

Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009, p. 681-682 97 E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009, p. 682 98

Hof ’s-Gravenhage 28 april 2005, TA 2005, p. 242 , Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2007, LJN:

BA0867, Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 13 augustus 2007, LJN: BB1626, Vzr. Rb. Utrecht 13 juni 2007, LJN: BA7015, TA 2007/108, vzr. College van beroep van het bedrijfsleven, 3 mei 2005,LJN AT7627, vzr. Rb. Arnhem, 6 december 2010,LJN BO9068,, sector kanton Rb. Arnhem,1 maart 2010, LJN BL6509 99

Zie bv. vzr. rb. s’Gravenhage,, 6 juli 2011, LJN: BR2481

34

Strategisch inschrijven Tenzij:

Verboden in aanbestedingsdocumente n of wiskundige onmogelijkheid

Irreële inschrijving

Manipulatieve inschrijving

Hieruit blijkt dus dat er slechts drie situaties zijn waarbij strategisch inschrijven niet toegestaan(rood in het schema) is: - indien het verboden is of het een wiskundige onmogelijkheid oplevert; - indien het gezien kan worden als een irreële inschrijving; - indien het gezien kan worden als een manipulatieve inschrijving. De hoofdlijn is dus dat strategisch inschrijven is toegestaan, men mag dus 'schuiven met bedragen om een betere score te krijgen'. Er is wel één uitspraak van de rb. Arnhem geweest waarin dit juist niet toelaatbaar werd geacht (LJN: BH5068), echter deze lijn is verder niet meer gevolgd. Zo is in één vonnis ook schuiven met bestek posten bij een RAW bestek niet toegestaan.100 De vraag bij strategische inschrijvingen is dan ook hoe de drie situaties waarbij het niet toegestaan is afgebakend dienen te worden. Na de afbakening zal dit onderscheid hieronder nog eens verduidelijkt worden aan de hand van een voorbeeldvraagstelling; is een inschrijving van 0,00 euro op een prijs(onderdeel) toegestaan? Dit is de problematiek van de zogenoemde ‘ nulinschrijving’, en bestrijkt zowel het gebied van wiskundige onmogelijkheid, irreële inschrijvingen, manipulatieve inschrijvingen als abnormale lage inschrijvingen. Hetgeen dan ook in paragraaf 4.2.5 beschreven zal worden. Situatie 1: verboden in aanbestedingsdocumenten of wiskundige onmogelijkheid: Deze situatie lijkt voor zich te spreken, echter zijn hier nog enkele opmerkingen wel over te maken. Een verbod tot strategisch inschrijven in de aanbestedingsdocumenten kan op verschillende manieren omschreven worden. Afhankelijk hoe het omschreven wordt valt te bepalen welk strategisch gedrag niet is toegestaan. Veelal staat er een tekst als 'de opgegeven prijzen dienen realistisch en marktconform te zijn'. Dit betekent dus dat niet marktconforme of niet-realistische prijzen verboden zijn en op een dusdanige manier strategisch inschrijven niet mag. De grote vraag bij dit soort teksten blijft uiteraard wat verstaan moet worden onder realistisch of marktconform; dit is zeer casuïstische en uitermate lastig voor een aanbestedende dienst om van tevoren te bepalen/in te schatten. Dit zou dus eigenlijk alleen het strategisch inschrijfgedrag met betrekking tot de prijs

100

Vzr. Rb. Dordrecht, 30 juni 2011, LJN: BQ9811

35

kunnen tegengaan. Ander strategisch gedrag gaat dit niet tegen. Het is soms moeilijk te bepalen of een inschrijver het verbod heeft overtreden.101 De wiskundige onmogelijkheid lijkt ook vrij simpel, immers dit is alleen als bij een nulinschrijving (een inschrijver heeft een prijs van 0,00 euro aangegeven) met relatieve beoordelingssystematiek. Er kan zich dan bij het invullen van de, in de aanbestedingsdocumenten aangegeven formule, een onmogelijkheid voordoen indien er gedeeld zou moeten worden door die prijs van 0,00 euro (delen door nul kan immers niet).102 Dit is een logisch voorbeeld echter indien er wegens een nul inschrijving in de formule de nul gedeeld door een ander getal moet worden )bv. bij de formule: laagste prijs/eigen prijs * 10) komt de vraag omhoog of dit ook als onmogelijkheid gezien kan worden. De uitkomst zal altijd 0 zijn (ongeacht wat de eigen prijs is), echter dit maakt het niet onmogelijk (hooguit slechts manipulatief of irreëel). Maar indien je de score van de laagste inschrijver wil berekenen met die formule is het wel onmogelijk.103 Dit is slechts te ondervangen als men zegt dat de laagste inschrijver 10 punten krijgt (dan zou je misschien bij de laagste inschrijver de formule niet behoeven te gebruiken). Situatie 2: irreële inschrijving Een strategische inschrijving is eveneens niet toegestaan indien het gezien kan worden als een irreële inschrijving. Een irreële inschrijving wordt veel gezien als een inschrijving dat een aanbod bevat wat niet reëel uitvoerbaar is. Zo is er een arrest in 2006 geweest met betrekking tot irreëel inschrijven wat een duidelijke lijn uitzette (Hof Amsterdam, 30 november 2006, BR 2007, 99, zaaknummer: 1325/06SKG). Hier ging het om een opdracht tot exploitatie van een veerdienst. Er werd beoordeeld op verschillende criteria, onder andere op streefwaarden als klanttevredenheid en reizigersopbrengsten. Dit op straffe van een malus (=boetebeding) van maximaal 150.000 euro. Dit betekent dat een inschrijver een streefwaarde opgeeft wat hij verwacht dat de klanttevredenheid zal zijn over de komende 10 jaar, en indien dit uiteindelijk niet blijkt te kloppen zal het boetebeding in werking treden. Één inschrijver (in casu de BBA) schreef in op de maximale klanttevredenheid (ongeacht dat dit niet meetbaar zou zijn), met de mededeling dat zij accepteerde dat maximale klanttevredenheid niet gehaald kon worden en dat zij dus ook de maximale malus zouden afdragen (hetgeen de aanbestedende dienst dan kon zien als een korting). Een andere inschrijver kwam hiertegen in beroep. De kort geding rechter gaf de klager gelijk en gaf de verplichting tot overleg. Hiertegen werd hoger beroep ingesteld en hier gaf het hof enkele duidelijke conclusies over hoe om te gaan met een irreële inschrijving: - Het hof oordeelde dat de inschrijving van BBA geen enkele reële betekenis meer heeft, omdat dit niet de werkelijke ambitie weergeeft. Het hof geeft vervolgens aan dat (in tegenstelling tot de voorzieningenrechter in deze zaak) een irreële inschrijving moet worden uitgesloten omdat er anders in strijd gehandeld wordt met het transparantiebeginsel. Dit is een wezenlijk verschil met voorgaande rechtspraak van de raad van arbitrage waar geoordeeld was dat zo een irreële inschrijving terzijde gelegd mag worden.104 - Ook lijkt deze uitspraak duidelijk te maken dat een inschrijver die klaagt over het feit dat een andere inschrijver irreële dingen biedt, slechts een heraanbesteding kan bereiken. - Chen merkt ook nog op (in zijn noot bij dit arrest) dat dit arrest impliceert dat een aanbestedende dienst een plicht heeft om maatregelen te treffen om irreële inschrijvingen te voorkomen. Echter is dit niet met zekerheid te zeggen en lijkt een plicht hiertoe zeker niet af te leiden uit het arrest. Wel maakt dit arrest pijnlijk duidelijk dat aanbestedende diensten veel problemen kunnen krijgen indien irreële inschrijving makkelijk mogelijk zijn binnen de

101

Zoals ook blijkt uit: vzr. rb. Den Haag,, 6 juli 2011, LJN: BR2481

102

Vaak is dit ook zo beoordeeld : vzr. Rb. Utrecht, 13 juni 2007, LJN: BA7015 en vzr. Rb. Groningen, 3

augustus 2007, LJN: BB2292 103

Immers 0/0 *10 kan niet !

104

Rva 6 december 2002, NO. 24.954, BR 2003, p. 533

36

gestelde beoordelingssystematiek. Een slimme aanbestedende dienst zal deze maatregelen om dit te voorkomen dan ook zeker nemen, echter een plicht hiertoe lijkt er niet te zijn. Dit zou ook rare consequenties kunnen hebben: kunnen inschrijvers dan ook klagen dat de aanbestedende dienst het mogelijk gemaakt heeft (of niet voorkomen heeft) dat irreële aanbiedingen gedaan konden worden? Dit zou nl. kunnen inhouden dat andere inschrijvers klagen en een heraanbesteding voor elkaar krijgen maar dat de inschrijver die het irreële bod deed kan klagen dat dit de schuld is van de aanbestedende dienst en hiervoor een schadevergoeding kan eisen? (dit zou irreële inschrijvingen in de hand werken, al is het alleen maar om dan de schadevergoeding te kunnen ontvangen). Uit dit arrest blijkt dus duidelijk dat irreële inschrijvingen niet zijn toegestaan en dat deze uitgesloten behoren te worden (met de mogelijke gevolgen van een rangorde paradox). Een mogelijke oplossing om irreële inschrijvingen (of ongewenste strategische inschrijvingen) te voorkomen zal besproken worden in hoofdstuk 5. Het zal echter altijd lastig blijven om te bepalen wanneer iets als ‘niet reëel uitvoerbaar’ gezien kan worden. Situatie 3: Manipulatieve inschrijving Naast de twee bovengenoemde uitzonderingen is een strategische inschrijving ook niet toegestaan indien deze manipulatief is. Hierover is veel jurisprudentie, echter is een eenduidige lijn niet altijd te halen uit deze jurisprudentie. Wel duidelijk is dat een manipulatieve inschrijving omschreven kan worden als een 'als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst (bv. dat er realistische prijzen geboden moeten worden) waardoor de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het beoogde doel wordt verstoord.105 Hieruit volgen dus 3 criteria voor een inschrijving als manipulatief gezien kan worden: - er is een miskenning van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst - de beoordelingssystematiek wordt gemanipuleerd - Het beoogde doel van de aanbesteding wordt verstoord. Wel moeten de aannames van de aanbestedende dienst voor iedere oplettende inschrijver duidelijk zijn en is ook het maatschappelijk belang een factor is die kan meewegen bij het beoordelen van de bovengenoemde criteria. Vaak lijkt manipulatief inschrijven op gelijke voet gezet te worden met abnormaal laag inschrijven en is in de praktijk nogal eens de stelling gehanteerd dat er niet manipulatief is ingeschreven omdat de aangeboden prijs realistisch was. Strikt formeel genomen moet hier nog bij genoemd worden dat omdat er een realistische inschrijving is gedaan er dus geen miskenning van aannames is (immers de aanname van een realistische prijs is gevolgd) en dat er daarom geen manipulatieve inschrijving is. Dit onderscheidt manipulatief inschrijven van abnormaal laag inschrijven, hetgeen in de praktijk een belangrijk verschil is omdat een manipulatieve inschrijving uitgesloten moet worden terwijl een abnormaal lage inschrijving uitgesloten mag worden. De invulling van de bovenstaande criteria is deels wat uitgewerkt in (lagere) rechtspraak. Zo is gesteld dat indien er gegund wordt op emvi of laagste prijs en het prijscriterium is opgedeeld in drie subprijscriteria met verschillende wegingsfactoren, dat dit meebrengt dat voor iedere normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat deze systematiek van aanbesteding meebrengt dat per product(groep) per onderdeel – levering, herverstrekking en onderhoud – een op zichzelf beschouwd realistische prijs – wat best een scherpe concurrerende prijs zou mogen zijn – zou worden geboden.106

105

O.a. zo verwoord in: Rb. Den Bosch 25 januari 2001, nr. 223812/KG.ZA 10-901

106

Vzr. Rb. Arnhem, 11 juni 2010, LJN: BN0353, para. 4.6

37

Een beoordelingssystematiek wordt dusdanig gemanipuleerd waardoor het beoogde doel van de aanbesteding wordt verstoord indien er dankzij een inschrijving bijvoorbeeld een winnaar uit de bus zou komen die naar alle redelijkheid eigenlijk niet gezien kan worden als een praktische emvi (raakvlak met Van der Wiel/Weststellingwerf).107 4.3.4 Abnormaal lage inschrijvingen Het vraagstuk over abnormaal lage inschrijvingen komt voort uit art. 55 van de richtlijn (geïmplementeerd in art 56 BAO108). Hierin is de bevoegdheid gegeven aan een aanbestedende dienst om bij een inschrijving die als abnormaal laag beschouwd kan worden nadere vragen te stellen en te verifiëren of deze haalbaar / realistisch is. Indien dit niet voldoende kan worden gespecificeerd mag de inschrijving uitgesloten worden (het is echter geen verplichting en ook inschrijvers kunnen dit dus niet afdwingen via bv. een kort geding). Zo is meermaals in rechtspraak ook bepaald dat een abnormaal lage inschrijving buiten beschouwing mag worden gelaten. Dit is het geval als een aanbestedende dienst met een zodanig lage inschrijvingssom wordt geconfronteerd, dat zij gegronde redenen heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden om letterlijk tegen elke prijs de opdracht te krijgen. In dit soort gevallen zal de inschrijver in de uitvoeringsfase proberen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te beknibbelen op de uitvoering van de opdracht. De aanbestedende dienst heeft dan ook een rechtmatig belang bij het ter zijde leggen van een dergelijke inschrijving.109 Het Hof heeft bepaald dat automatische uitsluiting bij een lage inschrijving niet mag (slechts bij veel inschrijvingen en een grensoverschrijdend belang).110 Zoals al eerder opgemerkt bestaat er ook geen plicht tot uitsluiting indien het beoordeeld wordt als een abnormaal lage inschrijving en dit na nadere vragen ook niet voldoende is uitgelegd.111 Ook is bepaald dat een aanbestedende dienst bij een abnormaal lage prijs er niet zomaar vanuit mag gaan dat deze juist is (een plicht tot vragen stellen bestaat hier).112 Naast deze regels zal een aanbestedende dienst zelf per geval moeten bekijken of een inschrijving te zien is als een abnormaal lage inschrijving. Dit kan in de praktijk lastige situatie opleveren, waar een aanbestedende dienst soms zelf ervoor kiest een risico te lopen dat een inschrijver uiteindelijk niet kan waarmaken waar hij mee heeft ingeschreven. Indien er dus niet wordt uitgesloten op abnormaal lage prijs loopt een aanbestedende dienst het risico op claims (bv. in de werkensfeer veel meerwerk claims vanuit het UAV 89113). 4.3.5 Overkoepelend: de nulinschrijving Een vraagstuk wat veel van de behandelde materie omvat (strategisch inschrijven, rangorde paradox, abnormaal lage inschrijving, irreële inschrijving en manipulatieve inschrijving) is die van de nulinschrijving. Een nulinschrijving houdt meestal in dat een onderneming bij een bepaald subprijs criterium met een hoog wegingspercentage inschrijft voor 0,00 euro terwijl hij juist bij een ander subprijs criterium dat

107

Enkele voorbeelden van arresten waar een inschrijving als manipulatief gezien werd zijn:

Vzr. Rb. Breda, 6 oktober 2010, LJN: BO0109 / vzr. Rb. Arnhem 11 juni 2010, BN0353 / vzr. Rb. Arnhem, 29 januari 2009, BH5068 / Rb. Den Bosch, 25 januari 2011, nr. 223812/KG ZA 10-901 108

De regelgeving hieromtrent wordt mogelijk aangepast in de nieuwe aanbestedingsrichtlijn, zie

hiervoor hoofdstuk 6. 109

Zie bv.: vzr. Rb. Arnhem, 5 november 2009, LJN: BK4044

110

HvJ EG, 15 mei 2008, gevoegde zaken C-147/06 en C-148/06 SECAP en Santorso.

111

Vzr. Rb. Maastricht, 24 september 2009, LJN: BJ9772 en vzr. Rb. Utrecht, 16 september 2009, LJN:

BJ7569 112

Vzr. Rb. Zuthpen, 6 mei 2010, LJN: BM3618

113

Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989, meerwerk te vinden in

paragraaf 35 hiervan.

38

een lager wegingspercentage heeft hoog inschrijft. Dit is uiteraard een strategische inschrijving, echter is de vraag of dit een toegestane strategische inschrijving is. Verschillende situaties kunnen zich voordoen: een nulinschrijving kan een wiskundige onmogelijkheid tot formule oplossingen opleveren (1), het kan verboden zijn in de aanbestedingsdocumenten (2), het kan een irreële inschrijving zijn (3) en het kan een manipulatieve inschrijving zijn (4). Ook kan het een abnormaal lage inschrijving zijn indien het bv. niet gecompenseerd wordt in andere posten (5). Bij het al dan niet besluiten tot ongeldig verklaring kan er een rangorde paradox optreden. 1. een nulinschrijving kan gemakkelijk tot een wiskundige onmogelijkheid leiden. Indien er bv. de formule wordt gehanteerd (2- Prijs/ laagste prijs) * 50% komt men al snel tot de conclusie dan bij een nulinschrijving de volgende berekening dient plaats te vinden: (2- prijs inschrijver / 0) * 50 %, welke onmogelijk op te lossen is omdat delen door 0 niet kan. Lastiger wordt het indien de formule als volgt is: (laagste prijs / prijs inschrijver) * 10, immers dan staat de nul boven de streep en kan het wiskundig wel. Maar bij het berekenen van de score van de laagste inschrijver zelf komt wel weer het delen door 0 in beeld. Is deze formule vanwege dat feit wiskundig onmogelijk te noemen? In principe niet omdat er vaak in aanbestedingsdocumenten staat, de laagste inschrijver krijgt 10 punten, de rest naar rato of iets dergelijks. In dat geval kan gesteld worden dat voor de toekenning van de score voor de laagste inschrijver het invullen van de formule (wat onmogelijk is) niet nodig is omdat deze per definitie 10 punten krijgt. Het gevolg van deze redenering is wel dat alle andere inschrijvers een score van 0 op dat (sub)criterium krijgen.114 2. Om strategische inschrijvingen te voorkomen kan een aanbestedende dienst beslissen om nul en negatieve inschrijvingen te verbieden in het bestek. Op deze manier kunnen de problemen die mogelijk voortvloeiend uit dusdanige inschrijvingen voorkomen worden. Wel moet een aanbestedende dienst dan rekening houden met het feit dat inschrijvers misschien wel nog kansen zien om strategisch met 0,01 euro in te schrijven. Dit lost dus slechts een klein gedeelte op en houdt strategische inschrijvingen niet tegen. 115 3. De vraag of een nulinschrijving als irreële te zien is moet beoordeeld worden aan de hand van de criteria voor irreële inschrijvingen (paragraaf 4.2.4). Indien een nulinschrijving als niet reëel uitvoerbaar gezien kan worden zal het aan de kant geschoven moeten worden (ongeldig verklaring). Er zijn ook situaties waar een rechter een nulinschrijving als reëel beschouwd heeft. 116 4. Een nulinschrijving kan ook gezien worden als een manipulatieve inschrijving. Dit is het geval als: als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst (bv. dat er realistische prijzen geboden moeten worden) waardoor de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het beoogde doel wordt verstoord. Indien de nulprijs niet als realistisch te zien is en hiermee de beoordeling gemanipuleerd wordt kan hier sprake van zijn. Dit is meermaals zo beoordeeld.117 Echter is de rechtspraak op dit punt sterk uiteenlopend en is het casuïstisch werk om te kijken of dit in een onderhavig geval ook zo is. 5. Een nulprijs kan ook een abnormaal lage inschrijving zijn, echter is de vraag of dan wel de gehele prijs (dus niet slechts een subonderdeel daarvan) abnormaal laag moet zijn, of dat een abnormaal lage prijs op een subonderdeel hiervoor ook al voldoende kan zijn. Indien er bv. geschoven is met

114

Voorbeelden van zaken waar een wiskundige onmogelijkheid werd geconstateerd zijn: vzr. Rb.

Utrecht, 13 juni 2007, LJN: BA7015 / vzr. Rb. Groningen, 3 augustus 2007, LJN: BB2292 / vzr. Rb. Arnhem 6 december 2010, LJN: BO9068 / Hof 's Gravenhage 20 mei 1999, Delpine B.V./ arbeidsvoorzieningsorganisatie 115

Om dat te doen zullen de maatregelen als genoemd in hoofdstuk 5 genomen moeten worden met

dien verstande dat het, in het licht van deze problematiek, nooit aanbeveling verdient de prijs op te delen in verschillende sub prijs factoren. 116

Vzr. Rb. Haarlem, 2 juli 2010,LJN: BN0873 / vzr. College van beroep van het bedrijfsleven, 3 mei

2005,LJN AT7627 117

Vzr. Rb. Arnhem 11 juni 2010, BN0353 / vzr. Rb. Breda, 6 juni 2010, LJN: BO0109 / vzr. Rb. 's

Gravenhage, 21 juli 2008, LJN: BD9873

39

bedragen tussen verschillende subprijs criteria (hetgeen onduidelijk is of het is toegestaan; er is rechtspraak die dit verbiedt118 maar ook die dit lijkt toe te staan119). De grens wanneer een inschrijving gezien kan worden als irreëel ten opzichte van abnormaal laag of manipulatief is soms lastig te trekken. Wel valt op te merken dat inschrijver zeker moeten oppassen bij het opgeven van nulprijzen bij (sub)prijscriteria en ook aanbestedende diensten goed moeten kijken naar de casus voordat zij hierover een uitspraak doen of gevolgen hieraan verbinden, ook al is er geen plicht om commercieel gevoelige informatie openbaar te maken. 120

118

Vzr. Rb. Arnhem, 29 januari 2009, BH5068 en vzr. Rb. Dordrecht 30 juni 2011 LJN: BQ9811 (bij

een RAW bestek) 119

Vzr. Rb. Arnhem 15 februari 2010, LJN: BL5214 / vzr. Rb. 's Gravenhage, 23 februari 2011, LJN:

BP744 120

Zie bijlage 1

40

Hoofdstuk 5 Oplossingen per probleem Bij elk van de gesignaleerde problemen uit hoofdstuk 3 zijn (soms meerdere) oplossingen te bedenken. Soms wordt (radicaal) gesteld dat de enige oplossing is dat relatieve beoordelingsystematieken verboden zouden moeten worden. Dit lijkt toch voorbij te gaan aan het feit dat elk van de problemen eigen oplossingen kent en dat het volledig verbieden van relatieve beoordelingssystematieken niet noodzakelijk lijkt, ook gaat dit voorbij aan het feit dat er zeker voordelen bij hantering hiervan zitten. Hieronder zal kort aangegeven worden wat deze mogelijke oplossingen zijn. 5.1 Oneerlijkheid bij marginale verschillen Het probleem van oneerlijkheid bij marginale verschillen is bij de uitleg van de problematiek al opgesplitst in twee problemen; het relatieve grote punten verschil bij kleine prijsverschillen (1) en de problematiek van twee inschrijvers (2). Om deze problemen te voorkomen zijn enkele oplossingen te bedenken. Zo kan er een relatieve beoordelingssystematiek gehanteerd worden, echter zal er dan wel gerelateerd moeten worden aan slechts één inschrijver. Dit kan de slechtste zijn (de slechtste krijgt een 1, de rest is hier afhankelijk van121) of de beste (de beste krijgt een 10, de rest is hier afhankelijk van122). Zo zullen zowel de puntenverschillen bij kleine prijsverschillen als bij slechts twee inschrijvers niet onevenredig groot zijn. Een andere manier is om bij het hanteren van een relatieve beoordelingssystematiek te relateren aan een gemiddelde (kan ook getrapt getrimd gemiddelde zijn, zie hiervoor paragraaf 5.4). Uiteraard bieden ook het hanteren van een absolute beoordelingsmethode of het toepassen van Gunnen Op Waarde een oplossing voor dit probleem. Een laatste mogelijkheid kan zijn dat in de aanbestedingsdocumenten of in het bestek wordt aangegeven dat indien er marginale verschillen zijn (dit moet dan wel van te voren omschreven worden!) er ofwel een andere systematiek ofwel een andere formule wordt toegepast. Dit kan bijvoorbeeld zijn dat normaal gerelateerd wordt aan twee inschrijvers (hoogste en laagste) maar bij marginale verschillen of bij slechts twee inschrijvers er gerelateerd zal worden aan één inschrijver. Probleem hierbij blijft dan dat duidelijk omschreven moet worden wat nog als marginaal verschil gezien kan worden. Ook komt dit de transparantie naar de inschrijvers niet ten goede. De vraag is dan ook of dit een strijd zou opleveren met de (Europese) jurisprudentie, het is duidelijk van te voren aangegeven en wordt gelijkelijk toegepast over alle inschrijvers echter lijkt dit toch wel een wezenlijke wijziging van de opdracht in te houden, hetgeen niet zomaar gedaan mag worden. De oplossingen voor deze problematiek zijn als volgt op te sommen: - relateren aan slechts één inschrijver - relateren aan een gemiddelde - absoluut beoordelen - Gunnen Op Waarde 5.2 Rangorde paradox Een rangorde paradox kan alleen optreden bij een relatieve beoordelingssystematiek. De meest simpele manier op dit te voorkomen is dus om een niet relatieve beoordelingssystematiek te gebruiken, bv. een (semi)absolute systematiek, Gunnen op Waarde of een formule als P/Q.

121

Bv. (en niet exclusief) via de formule: EP/ HP * 10, waarbij EP Eigen Prijs is en HP Hoogste Prijs. Dit

lijkt niet de meest logische keuze, aangezien de slechtste inschrijving als referentie gebruiken geen stimulerend effect heeft en het ook raar overkomt om die de uitkomst te laten bepalen. 122

Bv. (en niet exclusief) via de formule: EP/LP * 10 waarbij EP Eigen Prijs is en LP Laagste Prijs

41

Een andere manier waarbij nog wel relatief wordt beoordeeld maar er geen rangorde paradox kan optreden is bij het gebruik van een logformule (veelal de logformule van Chen genoemd, aangezien het beschreven staat in een artikel van en bedacht is door T.H. Chen123). Deze formule heeft als kenmerk dat gelijke verhoudingen worden omgezet in gelijke verschillen. Een voorbeeld kan dit beter uitleggen: Allereerst een voorbeeld zonder de logformule maar met de beoordeling waar de beste inschrijver 10 punten krijgt, de laagste 1 en de rest lineair geïnterpoleerd wordt.124 In alle voorbeelden hieronder is de weging prijs/kwaliteit 50%. Stel er zijn de volgende inschrijvingen binnen gekomen op een aanbesteding: Inschrijver A B C D

Prijs 100 130 150 170

Score op Prijs 10 6,14 3,57 1

Score op kwaliteit 1 4 8 8

Totaal score 11 10,14 11,57 9

Hier is dus inschrijver C de winnaar. Als echter inschrijver A uitvalt om wat voor reden dan ook komt men bij herberekening tot de volgende situatie: Inschrijver A B C D

Prijs 130 150 170

Score op prijs 10 5,5 1

Score op kwaliteit 4 8 8

Totaal score 14 13,5 9

In deze situatie is niet meer inschrijver C de winnaar, maar inschrijver B, hier heeft dus de rangorde paradox opgetreden. Nu hetzelfde voorbeeld, maar met de volgende formule: 100-50 * Log (P/LP) / Log2. Deze formule betekent dat de laagste prijs 100 punten krijgt en een prijs die twee keer zo groot is als de laagste prijs krijgt 50 punten. De volgende tabel valt te maken: Inschrijver A B C D

Prijs 100 130 150 170

Score op prijs 100 81,1 70,8 61,7

Score op kwaliteit 10 40 80 80

Totaal score 110 121,1 150,8 141,7

Inschrijver C is hier nog steeds de winnaar (de verschillen in eindscore zijn wat groter omdat er voor log(2) gekozen is, hetgeen betekent dat in de verschillen in score op prijs iets groter zijn.

123

T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties,

Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005/2 124

Dit is de formule: Cminstgewaardeerd + ((cmeest-Cminst) * (antwoordtussenliggend-

antwoordminstgewaardeed)/(Ameest-Aminst) : zie ook paragraaf 3.2

42

Indien nu inschrijver A wegvalt valt de volgende tabel te maken: Inschrijver A B C D

Prijs 130 150 170

Score op prijs 100 89,7 80,7

Score op kwaliteit 40 80 80

Totaal score 140 169,68 160,65

Hier is nog steeds inschrijver C de winnaar. Er is hier geen enkele kans op een rangorde paradox omdat het verschil in punten tussen inschrijver B en C in beide situaties (die met en zonder inschrijver A erbij) hetzelfde is: 81,1-70,8 = 10,3 en 100-89,68 = 10,3. Dit geldt ook voor de verschillen tussen inschrijvers B en D en inschrijvers C en D. Een rangorde paradox kan dus niet optreden. Een nadeel van de logformule is dat hij niet heel inzichtelijk is en niet altijd even begrijpelijk voor de mensen die er mee werken (zowel aanbestedende diensten als inschrijvers). Ook is het lastig echt de weging tussen prijs en kwaliteit aan te geven, echter kan dit gecompenseerd worden door de schaal verdeling van kwaliteit aan te passen (zoals ook in dit voorbeeld is gedaan: van scores tussen de 1-10 naar scores tussen de 10-100). Een andere mogelijke oplossing voor de rangordeparadox is tekstuele transparantie. Dit houdt in dat in het bestek van te voren overduidelijk moet staan dat bij het in een later stadium wegvallen van één van de inschrijvers er een herberekening zal plaatsvinden. Dit is door rechters ook goedgekeurd. Dit zou eigenlijk het minste zijn wat een aanbestedende dienst (altijd) moet doen om deze problematiek te voorkomen. Een laatste manier om deels te voorkomen dat de rangorde paradox optreedt is tijdig alle inschrijvers volledig controleren op geldigheid inclusief het vragen van bewijs. Dit heeft wel een keerzijde, nl. dat dit voor aanbestedende diensten heel veel extra werk (het extra werk zit hem hier in het vragen van het bewijs, aangezien het volledig controleren van alle inschrijvers al verplicht is) met zich mee kan brengen. Om eerlijk te zijn naar de inschrijvers zou een verandering in het regime van openbaarheid van documenten eventueel ook wenselijk zijn (zodat inschrijvers niet per definitie een informatie achterstand hebben en in sommige gevallen nooit erachter kunnen komen of een rangordeparadox op zou treden). De mogelijkheden om de rangordeparadox problematiek te voorkomen of op te lossen zijn dus als volgt op te sommen: - absolute systematiek - P/Q of GoW - logformule Chen - tekstuele transparantie - op tijd iedereen controleren op geldigheid 5.3 Samenspanning Samenspanning is een problematiek die heel lastig te voorkomen is in beoordelingssystematiek. Omdat het al snel ook over mededingingsrechtelijke aspecten gaat liggen oplossingen ook eerder in deze lijn. Zo kan vooroverleg het beste tegengegaan worden door hier bijvoorbeeld wat sterker op te letten / controleren. Bij verdachte inschrijvingen kan er bijvoorbeeld een melding gedaan worden bij de Europese Commissie of de Nma. Indien dit expliciet gezet wordt in de aanbestedingsdocumenten kan dit een bepaalde afschrikwekkende werking hebben. Het volledig uitbannen van vooroverleg op deze manier kan een aanbestedende dienst echter nooit. Hiervoor zal bv. ook meer controle door de Nma of de Commissie een bijdrage aan kunnen leveren.

43

Wel kan het handig zijn om als aanbestedende dienst varianten te verbieden, zodat men niet met behulp van (meerdere) varianten kan proberen de beoordeling van elkaars (of de eigen andere) inschrijving(en) te beïnvloeden. Dit moet echter alleen gedaan worden indien het indienen van varianten geen voordelen heeft, anders zal een afweging gemaakt moeten worden. Bij een opdracht die vele innovatieve oplossingen heeft (en daar ook expliciet om gevraagd is) kan het bijvoorbeeld handig zijn varianten toe te staan om op deze manier zoveel mogelijk verschillende innovatieve oplossingen de kans te geven. De beschreven problematiek met externe bedrijven is net als vooroverleg lastig tegen te gaan in beoordelingssystematiek. Extra (overheids)controle op deze bedrijven en evt. een waarschuwing dat er op gelet wordt in de aanbestedingsdocumenten kunnen gedeeltelijk werken, net als meer overheidscontrole of regelgeving die waarborgen voor onafhankelijkheid van externe adviesbureaus eist. De oplossingen zijn dus als volgt samen te vatten: - controle op overleg praktijken (evt. commissie meldingen) - varianten verbieden indien geen voordelen - controle op externe bedrijven 5.4 Strategische inschrijvingen Bij het noemen van oplossingen voor de problematiek rond strategische inschrijvingen moet opgepast worden dat hier niet bedoeld is om alle vormen van strategisch inschrijven te voorkomen. Dit is niet wenselijk noch noodzakelijk. Slechts indien het niet wenselijk wordt geacht (bv. als ingeschreven wordt met 0.01 of 0 prijzen, of ander irreële of abnormaal lage prijzen) is een oplossing noodzakelijk. Wat nog wenselijk wordt geacht en wat niet meer, hangt af van de aanbestedende dienst, de soort opdracht en de verschillende belangen die spelen. Hieronder worden enkele oplossingen gegeven die ,afhankelijk van de belangen en situatie, gebruikt kunnen worden om de mogelijkheid van strategisch inschrijven te beperken. Allereerst is een mogelijkheid om strategische inschrijvingen te beperken het verbieden van varianten, zodat een inschrijver niet twee inschrijvingen (een 'normale' en een strategische) kan doen. Wel moet, net als hierboven beschreven, er dan geen voordeel te halen zijn bij het toestaan van varianten. Vervolgens zijn ook tekstuele verboden mogelijk. Zoals ook in de paragraaf over rechtspraak uitgelegd zijn strategische inschrijvingen toegestaan tenzij: - het tekstueel verboden is of het een wiskundige onmogelijkheid oplevert; - het een irreële inschrijving is; - het een manipulatieve inschrijving is. Het is dus mogelijk ingevolge de eerste mogelijkheid tekstueel strategische inschrijvingen te verbieden. Dit kan door teksten toe te voegen als 'uw opgegeven prijzen dienen marktconform te zijn'. Dit brengt een volgend probleem met zich mee, want wat is nu 'marktconform'? Dit zou dan al preciezer omschreven moeten worden om discussies hierover in een later stadium te voorkomen. Ook kan het zo zijn dat het niet eens zo slecht is als inschrijvers niet marktconforme prijzen bieden, zolang ze die prijzen maar daadwerkelijk in de praktijk gestand kunnen doen en ze niet de prijzen verhogen (op welke manier dan ook). Ingevolge de twee en derde uitzondering op het feit dat strategische inschrijvingen zijn toegestaan kan men ook tekstueel in de aanbestedingsdocumenten aangeven wat gezien wordt als een irreële of manipulatieve inschrijving. Dit houdt echter wel in dat er een redelijke kennis van de markt moet zijn om dit te kunnen bepalen. Het geheel tekstueel verbieden van strategische inschrijvingen kan ook, maar dan komt wederom de afbakening van het begrip 'strategische inschrijving' als probleem om de hoek kijken. 44

Een volgende mogelijkheid die niet zo zeer de strategische inschrijvingen beperkt maar meer de invloed die deze hebben op de uiteindelijke uitkomst is het gebruik maken van een 'getrapt getrimd gemiddelde' (GGG).125 Dit is het beste uit te leggen aan de hand van een volgend voorbeeld: Stel er zijn bij een aanbesteding de volgende inschrijvingen binnen gekomen: Inschrijver A B C D E F G

Prijs 15 55 60 62 63 64 65

Inschrijver A heeft hier overduidelijk een strategisch lage inschrijving gedaan op de prijs. Indien nu de score op prijs bepaald wordt aan de hand van deze inschrijving (hoogste 1 punt, laagste 10 punten) heeft dit een aanzienlijke invloed op de scores. Indien een getrapt getrimd gemiddelde gebruikt wordt, wordt deze invloed aanzienlijk verminderd. Het getrapt getrimd gemiddelde wordt als volgt berekend: Men neme het gemiddelde van alle prijzen, daarna het gemiddelde van alle prijzen minus de hoogste en laagste, daarna het gemiddelde van de prijzen minus de twee hoogste en twee laagste. Het gemiddelde van al deze gemiddeldes is het getrapt getrimd gemiddelde. Dit valt als volgt weer te geven: Stap 1

A B C D E F G Gemiddelde

15 55 60 62 63 64 65 54,9

Stap 2

Stap 3

Stap 4

55 60 62 63 64

60 62 63

62

60,8

61,7

62

Getrapt getrimd gemiddelde

59,85

Hier valt dus duidelijk uit te zien dat de invloed van de lage inschrijving (hier 15) gedempt is in het getrapt getrimd gemiddelde (in plaats van een gemiddelde van 54,9 is er nu een gemiddelde van 59,85) Bij het relateren naar het gemiddelde is de invloed van de strategische inschrijving dus beperkt. Om ervoor te zorgen dat er niet heel veel strategische inschrijving gedaan zullen worden (hele lage qua prijs bv.) kan een systematiek gehanteerd worden waarbij men zegt, de laagste prijs krijgt 10 punten, de hoogste 1 punt en het getrapt getrimd gemiddelde 5,5 punten. 126 Alle prijzen tussen het G.G.G. en de hoogste prijs zullen lineair geïnterpoleerd worden net als alle prijzen tussen het G.G.G. en de laagste prijs.

125

Voor het eerst geïntroduceerd door dhr. J. Brombacher

126

Ook zou gekozen kunnen worden voor 5,5 (tussen 1 en 10 in)

45

Dit is als volgt in een formule te zetten:

Formule: Ctussenliggend = Cminst + ((Cmeest - Cminst) * waarin is: Bij P tussen LP en G.G.G. : Cminst= 5,5 Cmeest= 10 Aminst= G.G.G. Ameest= LP

Atussenliggend - Aminst -------------------------- ) Ameest - Aminst Bij P tussen HP en G.G.G.: Cminst= 1 Cmeest= 5,5 Aminst= HP Ameest= G.G.G.

Als er de verwachting is dat er marginale verschillen zullen zijn tussen de inschrijver of er een reële kans is dat er slechts twee inschrijvers zijn kan het getrapt getrimd gemiddelde gebruikt worden als enige aanknopingspunt om zo deze problematiek te voorkomen. Zo kan er gesteld worden dat het getrapt getrimd gemiddelde een cijfer 5,5 geeft en dat alle andere hieraan gerelateerd worden via de formule: Score= (G.G.G. / geboden Prijs ) * 5,5 Dit kan nog steeds onevenredig grote verschillen in punten aantallen geven bij (zeer) lage of (zeer) hoge inschrijvingen, dit kan voorkomen worden door bijvoorbeeld een maximum aan te geven (bv. het max aantal punten te behalen is 15 punten). Dit moet dan wel van te voren gesteld worden, indien je het maximum bv. stelt op 15 punten betekent dit dat de laagste prijs nooit lager zal zijn dan 1/3 van het g.g.g. 127 Dit getrapt getrimd gemiddelde zal op zich niet al te veel schelen van de van te voren gedane schatting (of zal in ieder geval een goed markt beeld geven). Indien het maximum staat op 10 punten houdt dit in dat er nooit lager dan 50% van het g.g.g. geboden worden. Voor de duidelijkheid is in de tabel hieronder ook het resultaat met deze methode toegevoegd (bij een max. van 15 punten) onder Score bij G.G.G. (2). Zoals te zien is een nadeel van deze methode dat indien er vele inschrijvingen (relatief) dicht bij het getrapt getrimd gemiddelde zitten en enkele ver eronder of erboven dat de spreiding tussen diegene die dicht bij elkaar zitten niet heel groot is. Deze manier is niet bedoeld om een eerlijk beeld te geven, als meer om te voorkomen dat inschrijvers veel te laag strategisch inschrijven en de problemen rond irreële, manipulatieve of abnormale lage inschrijvingen komen. Ook zullen inschrijvers ontmoedigd worden om te schuiven over bestek posten met hun prijzen, er treedt namelijk een dubbel dempend effect op, van het g.g.g. en het gestelde maximum. Ook in de situatie dat er geen marginale verschillen of maar twee inschrijvers zijn geeft deze methode op zich een mooi resultaat (slechts G.G.G. (2), niet G.G.G. (1) ! ). Een extra voordeel van deze methode is dat na gunning aan inschrijvers die informatie vragen het g.g.g. gegeven kan worden zonder dat dit bv. bedrijfsgevoelige gegevens bevatten en inschrijvers hierdoor beter in kunnen zien (transparantie) hoe de beoordeling is gedaan.

127

Aangezien inschrijver nooit precies het getrapt getrimd gemiddelde zullen weten (economisch

onverantwoorde inschrijving?) maar wel het maximum punten zullen zij minder geneigd zijn te speculeren dat een zeer lage strategische inschrijving hun voordeel kan opleveren (dit is immers alleen zo als er vele van dei strategische inschrijvingen zijn die het g.g.g. dus echt veranderen). Als alle inschrijvers zo denken kan dit wel het competitieve element in de aanbesteding beïnvloeden

46

De verschillende scores bij de methodes kunnen gezien worden in de volgende tabel. Inschrijver

Prijs

A B C D E F G

15 55 60 62 63 64 65

Score bij relatieve methode 10 2,8 1,9 1,54 1,36 1,18 1

Score bij GGG

Score bij GGG (2)

10 5,99 5,37 3,62 2,75 1,87 1

21,95 5,99 5,49 5,31 5,23 5,14 5,06

Uit dit schema blijkt duidelijk dat de verschillen in score tussen de strategische inschrijver en de andere minder is (alhoewel nog steeds het verschil met de hoogste inschrijver 9 punten is, en dus de problemen met marginale verschillen of 2 inschrijvers kunnen optreden). Het gebruik van zo een formule lijkt echter een mindere prikkel te geven aan inschrijvers om strategische laag in te schrijven, immers het effect is minder. Bij echt extreem lage inschrijvingen kan altijd de mogelijkheid van de abnormaal lage inschrijving of de irreële / manipulatieve inschrijving te voorschijn gehaald worden.

Een volgende formule wordt ook wel eens gehanteerd:

Score op prijs = 6 +

Variatiefactor *(getrapt getrimde gemiddelde prijs – eigen prijs) (-------------------------------------------------------- * 10) Eigen prijs

Echter heeft deze als nadeel dat bij een enkele zeer lage inschrijving dit nog geen soelaas biedt. Deze formule verdient dus niet de voorkeur, tenzij van te voren bij de markt bekend is wat de spreiding ongeveer zal zijn, zodat de variatiefactor hierop kan worden afgestemd. Indien deze markt kennis er al is kan er net zo goed iets meer onderzoek gedaan worden en kan een andere methode (bv. Gunnen Op Waarde of P/Q) gebruikt worden. Ook kan het handig zijn om bijvoorbeeld een prijscriterium niet onnodig op te delen in subgunning criteria. Dit voorkomt ook strategische inschrijvingen. Ook zijn Gunnen Op Waarde (indien de markt bekend is) en een formule als P / Q toepasbaar. Deze voorkomen ook strategische inschrijvingen. De mogelijkheden om strategische inschrijvingen deels te remmen of tegen te gaan zijn dus als volgt: - varianten verbieden indien geen voordelen - tekstueel verbieden (marktconformiteit vragen / aangeven wanneer iets gezien wordt als irreëel of manipulatief / geheel tekstueel verbieden etc.) - getrapt getrimd gemiddelde met bijbehorende goede formule - Gunnen Op Waarde - p/q - irreële / manipulatieve / abnormaal lage inschrijving doctrines goed toepassen (pas achteraf) 5.5 Economische onverantwoorde inschrijvingen Aangezien economisch onverantwoorde inschrijvingen zeer dicht tegen strategische inschrijvingen aanligt geldt hier hetzelfde voor wat betreft mogelijke oplossingen als hierboven voor strategische 47

inschrijvingen is vermeld. Met dien verstande echter dat als strategisch inschrijven sterk aan banden wordt gelegd, het voor ondernemers wel steeds lastiger wordt om een economisch verantwoorde inschrijving te doen. Soms kunnen deze twee belangen dus haaks staan (die van een aanbestedende dienst om strategische inschrijvingen te beperken en die van inschrijvers om economisch verantwoorde inschrijvingen te kunnen doen). 5.6 Onhandig opgezette veilingen Zoals ook al bij het probleem zelf uitgelegd is er een simpele oplossing voor de problematiek rondom veilingen, nl. bij geringe concurrentie altijd veilingen inrichten zodat deze in dalende volgorde van grootte geveild worden (voor uitleg hierbij zie het voorbeeld in paragraaf 3.6). De oplossing is dus: - In de juiste volgorde veilen (dalende volgorde van grootte) 5.7 Social Choice Theory De Social Choice Theory is voornamelijk van belang bij beoordelingssystematieken waarbij uitsluitend naar rangordes wordt gekeken. Aangezien dit in de aanbestedingspraktijk vrijwel niet voorkomt spelen de problemen hieromtrent alleen bij het gelijk eindigen in totaal score van één of meerdere inschrijvers. In zo een geval zijn aanbestedende diensten nog wel eens geneigd om uitsluitend naar rangordes te kijken om te beslissen wie de winnaar wordt. Zoals ook eerder gemeld stelt men in het algemeen vijf eisen aan een choice rule wil deze rechtvaardig zijn: 1. Unanimiteitsregel: als bij elk subcriterium A beter is dan B dan mag in de einduitslag de rangorde van B niet hoger zijn dan de rangorde van A. 2. Geen dictator: het is niet toegestaan dat één enkel subcriterium onder alle denkbare omstandigheden doorslaggevend is. 3. Universeel domein: wat ook de rangorden op de individuele subcriteria zijn, er moeten altijd één of meer winnaars worden aangewezen. 4. Onafhankelijkheid van irrelevante alternatieven: de onderlinge rangorde tussen twee inschrijvingen mag niet afhankelijk zijn van een derde inschrijving. 5. Geen egalitarisme: de choice rule mag niet onder alle denkbare omstandigheden alle inschrijvingen dezelfde rangorde toekennen.128 Indien aan al deze vijf vereisten is voldaan is de choice rule rechtvaardig. Een bekende stelling echter is dat het onmogelijk is een choice rule te bedenken die in alle mogelijke omstandigheden voldoet aan alle vijf criteria. Dit is de onmogelijkheidsstelling van Arrow.129 Een veel gebruikte methode om te kiezen tussen twee of meer gelijke inschrijvers is een loting. Het moge duidelijk zijn dat deze methode (hoewel eerlijk en transparant) niet aan alle vijf criteria voldoet en ook door ondernemers als oneerlijk/willekeurig ervaren kan worden. Een andere wel eens gebruikte methode is dat bij gelijke totaal score de score op één bepaald criterium de doorslag geeft, dit lijkt in strijd met de 'geen dictator regel'. Echter zal dit ene criterium niet onder alle omstandigheden de doorslag geven (immers indien de score op dat punt ook gelijk is kan bv. een loting uitwijzen wie de winnaar is, maar dit lijkt ook niet rechtvaardig).

128

T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties,

Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005/2. 129

Arrow, K.J., "A Difficulty in the Concept of Social Welfare", Journal of Political Economy 58(4)

(August, 1950), pp. 328–346.

48

Een echte oplossing voor dit probleem lijkt dus niet te geven, echter is dit niet van heel groot belang vanwege het feit dat bij (bijna alle) aanbestedingen een choice rule alleen komt kijken bij gelijke totaal scores van inschrijvers.

49

Hoofdstuk 6 Komende veranderingen in regelgeving In de vorige hoofdstukken zijn enkele mogelijke problemen met beoordelingssystematiek in de huidige regelgeving uitvoerig behandeld. Het aanbestedingsrecht is echter een dynamisch rechtsgebied en dit uit zich ook in het feit dat er drie grote veranderingen zitten aan te komen met betrekking tot de regelgeving (eigenlijk twee omdat de gids proportionaliteit een uitwerking is van de nieuwe aanbestedingswet). Dit zijn de volgende: 1. een nieuwe (nationale) aanbestedingswet; 2. een (nationale) gids proportionaliteit; 3. een nieuwe (Europese) aanbestedingsrichtlijn. Geen van deze voorstellen is nog aangenomen maar zowel de nationale overheid als de Europese wetgever lijken nu toch deze veranderingen relatief snel te willen invoeren (en hoewel de nationale wetgever dan al wel vele jaren bezig is met de veranderingen van de aanbestedingswet moet toch in ieder geval de intentie van de Europese wetgever om de nieuwe richtlijn snel door te voeren serieus genomen worden).130 Hieronder zullen de consequenties voor het kader geschetst in de vorige hoofdstukken behandeld worden. Allereerst zullen de gevolgen van de nieuwe nationale aanbestedingswet thematisch behandeld worden, gevolgd door de gevolgen van de gids proportionaliteit (eigenlijk een uitwerking van de nieuwe nationale aanbestedingswet) en die van de nieuwe aanbestedingrichtlijn. 6.1 Komende veranderingen in de aanbestedingswet De huidige nationale regelgeving omtrent aanbestedingen staat zoals ook eerder vermeld voornamelijk in drie wetten, het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (bao), het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (bass) en de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbestedingen (wira). Al in 2006 werd een voorstel om deze regelgeving te veranderen aangenomen door de Tweede Kamer echter werd dit door de Eerste Kamer later weer afgeschoten. Na vele aanpassingen is het meest recente voorstel131 voor een nieuwe aanbestedingswet door de Tweede Kamer op 12 februari 2012 aangenomen.132 Dit moet nog door de Eerste Kamer goedgekeurd worden. Deze nieuwe wet zou zowel het bao, het bass en de wira vervangen. Hieronder zullen de belangrijkste veranderingen die (mogelijk) gevolgen hebben voor beoordelingssystematiek thematisch (per gesignaleerd probleem uit hoofdstuk 3) behandeld worden. De wijzigingen waar het onduidelijk op welk probleem deze een effect kunnen hebben worden besproken onder het kopje algemeen. De bepalingen omtrent speciale sectoren zullen (voor zover deze verschillen van die omtrent normale sectoren) buiten beschouwing gelaten worden. 6.1.1 Algemeen Enkele veranderingen in de nieuwe aanbestedingswet die ofwel invloed hebben op vele van de gesignaleerde problemen ofwel die meer een algemene invloed op beoordelingssystematiek (kunnen) hebben zullen hier behandeld worden. Enkele van deze algemene veranderingen zijn:

130

De discussie welk instrument eerder van kracht zal worden, de richtlijn of de nationale wet is bv.

ook besproken in: A. Fischer-braams, ‘De schildpad en de haas: de Nederlandse aanbestedingswet

ingehaald door de wijzigingsvoorstellen van de Europese Commissie?’, TA 2012/01, p. 03 131

Kamerstukken I 2011/2012 32440

132

Kamerstukken II 2011/2012 32440

50

-

Verplichte Emvi aanbesteding Relatieve gewichten Maatschappelijke waarde Alcatel termijn Beperking administratieve lasten

Verplichte emvi aanbesteding Een eerste verandering ten opzichte van de huidige regelgeving omtrent aanbestedingen is dat in de nieuwe aanbestedingswet bepaald is dat een aanbestedende dienst een opdracht gunt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (art. 2.114). Hiervan mag slechts worden afgeweken indien dit nodig is en de aanbestedende dienst dit motiveert (lid 2). Dit betekent dat er veel minder laagste prijs aanbestedingen zullen zijn. En aangezien problemen met relatieve beoordelingssystematieken eerder kunnen optreden bij emvi aanbestedingen dan bij laagste prijs aanbestedingen (immers bij emvi aanbestedingen zijn er nog meer subcriteria die relatief beoordeeld kunnen worden) kan dit een toename in het aantal problemen met relatieve beoordelingssystematieken betekenen. Extra aandacht om dit te voorkomen lijkt dan ook gewenst. Relatieve gewichten In artikel 2.115 lid 3 is bepaald dat de relatieve gewichten van de gekozen criteria bij een emvi aanbesteding van tevoren gegeven moeten worden. Het gewicht kan worden uitgedrukt door middel van een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum. Dit doet de vraag rijzen wat hiermee precies bedoeld wordt. Dit passende verschil kan zowel door een relatieve als een absolute systematiek behaald worden. Echter lijkt dit bij enkele van de gesignaleerde problemen bij een relatieve beoordelingsmethode wel problemen te geven. Zo kan bijvoorbeeld bij een relatieve systematiek waar gerelateerd wordt aan de hoogste en de laagste bij twee inschrijvers het verschil in score soms niet meer passend genoemd worden. Zo ook bijvoorbeeld bij een strategische nul inschrijving waar de nul in de formule boven de streep komt te staan. De vraag blijft dan wat het gevolg hiervan moet zijn. Stel dit wordt inderdaad niet als passend gezien, moet er dan een heraanbesteding komen? Geeft dit artikel een plicht om dit soort situaties te voorkomen, of moet dit slechts gezien worden als inspanningsverplichting en kunnen situaties die niet verwacht hadden hoeven worden niet als een overtreding van dit artikel gezien worden (vergelijk ook hetgeen omtrent maatschappelijke waarde hieronder gesteld is m.b.t. inspanningsverplichtingen)? Maatschappelijke waarde Een van de meest opmerkelijke artikelen die een uitermate interessante verandering lijkt mee te kunnen brengen m.b.t. verscheidene van de in dit werk behandelde problemen rondom relatieve beoordelingssystematieken is art. 1.4 lid 2. Dit is ingevoegd na een amendement van dhr. Koppejan (CDA) en luidt als volgt: ‘De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.’ Dit artikel maakt een vanuit politiek oogpunt volstrekt logisch punt nl. dat publieke middelen zoveel mogelijk maatschappelijke waarde moeten opleveren. Er vanuit gaande dat met maatschappelijke waarde bedoeld wordt een combinatie van prijs/kwaliteit (zoals van tevoren opgesteld door de aanbestedende dienst) lijkt dit artikel echter niet alleen een ‘zorgplicht’ op te leggen aan de aanbestedende dienst bij het opstellen van de kwaliteitscriteria, maar ook bij het opstellen van de beoordelingssystematiek! Immers enkele van de gesignaleerde problemen in dit werk kunnen ervoor zorgen dat de inschrijving met de ‘meeste maatschappelijke waarde’ niet de winnaar zou worden. Dit zijn dan voornamelijk de problemen rondom twee inschrijvers/marginale verschillen, strategische inschrijvingen, economisch onverantwoorde inschrijvingen en onhandig opgezette veilingen. 51

De nieuwe wet lijkt dus te stimuleren (sterker nog te verplichten) dat er gekeken wordt naar de beste oplossingen hiervoor (zoals bijvoorbeeld gegeven in vorige hoofdstukken). De grote vraag is dan of dit artikel bedoeld is als inspannings- of prestatieverplichting, dit heeft namelijk gevolgen hebben voor het effect van deze bepaling. Zo kan het, indien het als een inspanningsverplichting uitgelegd zal worden, het gevolg hebben dat een aanbestedende dienst op de vinger getikt kan worden (door ofwel een inschrijver ofwel een ander orgaan, zie ook hieronder) indien het niet in redelijkheid voldoende maatregelen heeft genomen tegen/nagedacht heeft over de problemen die ervoor zouden kunnen zorgen dat de inschrijving met de meeste maatschappelijke waarde niet de winnaar zou zijn. Zou het echter gezien worden als een prestatieverplichting dan geldt het bovenstaande nog met dien verstande dat dan misschien zelfs elke ‘verkeerde uitkomst’ kan leiden tot gevolgen voor de aanbestedende dienst/ de procedure. De uitleg als prestatieverplichting lijkt echter niet te stroken met de tekst ‘draagt zorg voor’ en lijkt ook niet wenselijk (rare uitkomsten/aparte situaties zijn nooit 100% uit te sluiten). Interessant hierbij is ook de vraag naar de verhouding tussen dit en de grossmann doctrine. Dit gaat nl. nog verder dan slechts een plicht om ergens voor te zorgen: Kan nu een afgewezen inschrijver bv. klagen omtrent een beoordelingssystematiek die er niet voor zorgt dat de inschrijving met de meeste maatschappelijke waarde wint? Indien hij niet van tevoren over de beoordelingssystematiek geklaagd heeft zou in de huidige situatie kunnen betekenen dat zijn recht tot klagen verwerkt is (Grossmann arrest). Echter het nieuwe art. 1.4 lid 2 lijkt niet gericht om een recht te geven aan een inschrijver; kan hier dan nog over geklaagd worden door een inschrijver of is dit slechts een inspanningsverplichting opgelegd aan de aanbestedende dienst ? Mijns inziens is dit een ideale mogelijkheid om de scherpe randjes van Grossmann te halen door dit zo te interpreteren dat indien er een overduidelijke fout zit in bv. de beoordelingssystematiek waardoor er ook zeer duidelijk niet de beste maatschappelijke waarde behaald wordt met publiek geld, een inschrijver die meent een beter maatschappelijke waarde te bieden ofwel: - toch mag klagen ondanks het feit dat hij dit van te voren niet heeft gedaan (directe versoepeling van Grossmann); - zich kan richten tot een commissie of toezichtorgaan (zie ook veranderingen met de nieuwe aanbestedingsrichtlijn!) die dit dan kan onderzoeken (indirecte versoepeling van Grossmann). Dit zou betekenen dat het gezien moet worden als een sterke inspanningsverplichting (uitkomsten waartegen geen maatregelen genomen waren die niet verwacht waren, en ook absoluut niet verwacht behoeften te worden vallen dan hier buiten). De mogelijke gevolgen van een eventuele overtreding van dit artikel zijn dan ook interessant. Moet dit bijvoorbeeld leiden tot een heraanbesteding? Of moet dit leiden tot een uitsluiting van de inschrijver die won, maar niet de meeste maatschappelijke waarde biedt? (dit lijkt mij zeer onwaarschijnlijk/onwenselijk aangezien het de aanbestedende dienst is die de fout maakt en de ondernemer die hiervan profiteert niet gestraft zou moeten worden, tenzij hem ook uitdrukkelijk een verwijt te maken valt). Hoewel het bovenstaande op zich wat ver gezocht is en dit ook (vrij duidelijk) niet de bedoeling lijkt van de wetgever zullen de gevolgen van art. 1.4 lid 2 waarschijnlijk lang niet zo verstrekkend zijn. Echter zou het zo gek niet zijn om de bovenstaande gevolgen er wel aan te koppelen, zeker gezien het feit dat dit toch bepaalde problemen (niet oplettendheid van aanbestedende diensten bij het opstellen van beoordelingssystematieken/ het al snel verwerkt hebben van het recht tot klagen van inschrijvers) lijkt aan te pakken. Zo kan een laat (bijna tussen neus en lippen door) toegevoegd artikel eventueel verstrekkende gevolgen te kunnen hebben voor aanbestedende diensten en zelfs de daarmee samenhangende administratieve lasten (immers de genoemde problemen voorkomen kost wel extra tijd en werk, hetgeen weer een interessante tegenstrijdigheid kan geven met art. 1.6). De praktijk zal moeten uitwijzen hoe dit artikel uitgelegd zal worden (waarschijnlijk restrictief). 52

Alcatel termijn In de nieuwe regelgeving wordt ook de alcatel termijn verlengt, deze gaat van 15 dagen naar 20 dagen. Alhoewel de termijn waarbinnen afgewezen inschrijvers kunnen klagen geen wezenlijke invloed uitoefent op de gesignaleerde problemen is de kans op een klager eventueel wel groter indien deze termijn verlengd wordt, hetgeen een extra motivatie kan zijn voor aanbestedende diensten om hier aandacht aan te besteden.

Beperking administratieve lasten In art. 1.6 is bepaald dat een aanbestedende dienst de administratieve lasten, die samenhangen met of voortvloeien uit de gesloten overeenkomsten, zoveel mogelijk dient te beperken. In beginsel lijkt dit een vrij algemene bepaling, die zonder verdere uitwerking niet veel effect lijkt te hebben. Echter is het interessant om de wisselwerking te bezien met de eerder genoemde ontwikkeling omtrent maatschappelijke waarde (zie hierboven). Om ervoor te zorgen dat zoveel mogelijke maatschappelijke waarde wordt behaald zal toch extra tijd en moeite gestoken moeten worden in onder andere beoordelingssystematieken. Dit betekent dan wel een toename in de administratieve lasten. Art. 1.6 kan dan ook het beste worden uitgelegd op zo een manier dat deze extra lasten niet zorgen voor een overtreding van dit artikel. Immers indien deze extra moeite niet gedaan wordt kan dit zorgen voor meer problemen en nog meer extra lasten. 6.1.2 Oneerlijkheid bij marginale verschillen Naast deze algemene veranderingen zijn er ook enkele opmerkingen te maken omtrent veranderingen die (rechtstreeks) invloed zouden kunnen hebben op bepaalde problemen. Zo als eerste bijvoorbeeld oneerlijkheid bij marginale verschillen. Het probleem van de oneerlijkheid bij marginale verschillen (en de daarmee samenhangende problematiek van slechts twee inschrijvers) wordt niet in de huidige regelgeving behandeld. In de nieuwe aanbestedingswet komt dit ook niet expliciet aan de orde. Echter zijn er wel enkele artikelen uit de nieuwe wet te noemen die invloed kunnen hebben op de manier waarop met deze problematiek wordt omgegaan. Zo staat bijvoorbeeld in art. 1.9 dat er transparant gehandeld moet worden. In het geval van marginale verschillen of twee inschrijvers betekent dit dus dat er (tenzij dit van tevoren transparant is medegedeeld) niet anders mee mag worden omgegaan dan als er grotere verschillen/meer inschrijvers zijn. Dit is echter geen verandering t.o.v. de huidige regelgeving aangezien dit nu ook al zo is. Het feit dat artikel 1.5 echter uitgaat van het feit dat een opdracht in percelen wordt opgedeeld (tenzij een aanbestedende dienst kan motiveren dat dit niet passend is), ligt hier wel een kans om de materie omtrent twee inschrijvers aan te pakken. Men zou bijvoorbeeld kunnen stellen dat één inschrijver niet meer dan één perceel mag winnen (hoewel niet in de nieuwe aanbestedingswet letterlijk staat dat zoiets gesteld mag worden, staat dit wel in de nieuwe richtlijn133). Dit werkt wel maar in beperkte gevallen. Zo moet een aanbestedende dienst wel willen dat (ook indien er meerdere inschrijvers zijn) één inschrijver maximaal één perceel mag winnen (indien één beduidende beter biedt is het toch voordelig deze ook meerdere percelen te laten winnen). Zoals eerder vermeld ligt het probleem hier voornamelijk bij het feit dat bij sommige relatieve beoordelingssystematieken met twee inschrijvers de ene altijd een 10 en de andere een 1 scoort op een onderdeel. Dit ga je niet tegen door te stellen dat één inschrijver maar één perceel mag winnen. Het enige is dat indien een aanbestedende dienst vrij zeker weet dat er weinig inschrijvers zullen komen die allen ongeveer hetzelfde zullen bieden dit dan kan worden toegepast om mogelijke problemen met twee inschrijvers of marginale verschillen tegen te gaan (niet voorkomen!). 133

Art. 44, zie ook paragraaf 6.3

53

Zo zal dit in de onderstaande situatie 1 effect kunnen hebben, echter indien situatie 2 zich voordoet is het maar de vraag of dit voordelig is voor de aanbestedende dienst: Situatie: Prijs weegt mee voor 50%, kwaliteit voor 50%. Relatief beste krijgt 10 punten, relatief slechtste 1 punt. Bij gelijke score wordt geloot. Inschrijver Situatie 1 A Situatie 1 B Situatie 2 A Situatie 2 B

Prijs/kwaliteit verhouding 50/50 50/50 40/60 40/60

Prijs / score op prijs 500 / 1 495 / 10 500 / 1 495 / 10

Kwaliteit / score op kwaliteit 9 / 10 2 / 1 9 / 10 2 / 1

Totale score 550 550 640 460

In deze situatie 1 zou normalitair dus inschrijver A een even grote kans hebben om te winnen als inschrijver B (gelijke score is immers loten), dit terwijl inschrijver B beduidend minder scoort op kwaliteit en slechts marginaal beter op prijs. Indien de opdracht opgedeeld zou worden in 2 percelen met de mededeling dat één inschrijver maximaal één perceel mag winnen dan is de aanbestedende dienst er in ieder geval zeker van dat voor haar de beste inschrijver (A) de helft van de percelen krijgt. Indien de situatie echter ook maar iets anders zou zijn (er zijn bv. 3 inschrijvers, of inschrijver B zou de opdracht winnen vanwege een andere verhouding van prijs en kwaliteit), dan kan het feit dat je aangeeft dat één inschrijver maximaal één perceel kan winnen juist in het nadeel van een aanbestedende dienst werken (zie bv. situatie 2, hier zou dit immers betekenen dat i.p.v. alle, slechts één perceel naar de inschrijver met de beste maatschappelijke waarde zou gaan). Hierbij komt nog dat het onduidelijk is of er enige verplichting bestaat om de opdracht in te delen in verschillende percelen of een maximum te stellen aan het te winnen percelen door één inschrijver (indien deze verplichtingen er niet zijn, wat is dat het nut van een verplichte percelen splitsing en het verschil met één opdracht?). Het lijkt dus alsof de nieuwe regelgeving geen grote extra mogelijkheden biedt om de problematiek op te lossen. Men kan daarentegen wel in artikel 1.4 lid 2 lezen dat hier toch een oplossing voor gezocht dient te worden (zoals ook betoogd in paragraaf 6.1.1). Hier staat namelijk dat zoveel mogelijk maatschappelijke waarde gehaald dient te worden met publiek geld. In situatie 1 uit het bovenstaande voorbeeld blijkt duidelijk dat inschrijver A de meeste maatschappelijke waarde biedt met haar inschrijving. Echter zonder nagedacht te hebben over de gevolgen van de problematiek rondom marginale verschillen / twee inschrijvers is het maar de vraag of de meeste maatschappelijke waarde ook gehaald zal worden. 6.1.3 Rangorde paradox De rangorde paradox zoals uitgelegd in vorige hoofdstukken is een ander probleem bij het hanteren van een relatieve beoordelingssystematiek. Er zijn hier twee factoren aan te wijzen, die in de nieuwe aanbestedingswet ook veranderen, die een effect (kunnen) hebben op deze materie: controle op geschiktheid en een informatiedeficit van inschrijvers. Controle Één van de redenen dat een rangorde paradox kan optreden kan zijn dat er pas wordt gecontroleerd of een inschrijver voldoet aan de eisen indien hij evt. de winnaar zou zijn (en anderen die eigenlijk

54

niet geschikt zijn en dus uitgesloten zouden moeten worden niet volledig gecontroleerd134 worden maar wel meetellen in de beoordeling). In de nieuwe wet is echter in artikel 2.101 gesteld dat een aanbestedende dienst voor gunning alle niet uitgesloten inschrijvers controleert op geschiktheid en staat ook in artikel 2.83 dat varianten slechts in aanmerking komen indien zij aan de eisen voldoen. Als een aanbestedende dienst dit nu zo opvat (zoals het mijns inziens opgevat dient te worden) dat zij voor het maken van berekeningen eerst elke inschrijver volledig controleert (bewijsstukken vraagt), kan dit één van de oorzaken van een rangorde paradox tegengaan. Zo kan de rangorde paradox dus deels voorkomen worden, want zelfs ingediende varianten dienen gecontroleerd te worden (art. 2.83). Andere redenen waarom een inschrijving zou moeten worden uitgesloten en die indien te laat geconstateerd een rangorde paradox kunnen doen ontstaan worden hiermee niet tegengegaan (bv. een abnormaal lage inschrijving die uitgesloten zou kunnen worden of een irreële inschrijving die uitgesloten moet worden, dit kan echter beperkt worden door de nieuwe regelgeving omtrent abnormaal lage inschrijvingen, zie paragraaf 6.1.5). Hierbij dient opgemerkt te worden dat controle volgens de nieuwe aanbestedingswet dan weer niet heel diepgaand behoeft te zijn, immers ingevolge art. 2.85 lijkt voor vele eisen een eigen verklaring genoeg. Indien na afloop toch diepgaande controle hierop wordt uitgevoerd en het niet blijkt te kloppen (de eigen verklaring is bv. gelogen) volgt wel uitsluiting (zelfs uitsluiting van toekomstige aanbestedingen kan ingeval van het liegen bij de eigen verklaring nu!), maar de rangorde paradox is dan al ontstaan. Het volledig controleren (met bewijsstukken) lijkt dus niet te hoeven, hetgeen dus ook hier geen echte verandering met zich mee brengt vergeleken met de huidige regelgeving. Informatiedeficit Een andere reden waarom de rangorde paradox problemen kan geven (in ieder geval vanuit het perspectief van afgewezen inschrijvers) is dat zij niet genoeg informatie hebben om te weten of zij een andere plek in de rangorde zouden krijgen indien andere inschrijvers uit zouden vallen en niet genoeg informatie hebben om zelf te kunnen controleren of andere inschrijvers (zelfs de winnaar) niet uitgesloten hadden moeten worden. Dit informatiedeficit is een van de problemen bij de rangorde paradox en lijkt een mankement in de wet (aangezien dit toch zeker strijdig is met het transparantiebeginsel!). In de nieuwe aanbestedingswet is in art. 2.103 bepaald dat een aanbestedende dienst mededeling doet van de afwijzing en na verzoek van de inschrijver hierbij de redenen geeft (geen verandering t.o.v. huidige regelgeving). In art. 2.104 staat dat bij zo een mededeling geen gegevens verstrekt mogen worden voor zover dat: - In strijd zou zijn met enig wettelijk voorschrift - In strijd zou zijn met het openbare belang - De rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden - Afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers. Hier is de vraag hoeveel verder dit gaat dan de huidige regeling omtrent het geven van informatie uit het bao en de wob. Voor een volledige uiteenzetting van de geldende regelgeving omtrent openbaarheid van documenten in aanbestedingsprocedures zie bijlage 1. Interessant hierbij is ook art. 2.57 dat bepaalt dat een aanbestedende dienst geen informatie openbaart die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt; bepaalt de aannemer nu wat wel of niet geopenbaard mag worden? Verdere jurisprudentie over deze artikelen zal afgewacht moeten worden om opheldering hierover te krijgen.

134

Zoals meermaals in dit werk opgemerkt gaat het hier over het vragen van bewijsstukken, een

volledige controle of iedereen aan alle eisen voldoet is nl. in de huidige regelgeving verplicht. (slechts in de nieuwe richtlijn lijkt hier een verschil te komen, zie paragraaf 6.3

55

6.1.4 Samenspanning Met betrekking tot de problematiek van samenspanning zijn ook enkele veranderingen in de nieuwe aanbestedingswet aan te wijzen die hier effect op kunnen hebben. Deze hangen vooral samen met onderaannemers en varianten. Onderaannemers Zo staat in art. 2.79 van de nieuwe wet dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten mag vragen aan inschrijvers op te geven of en zo ja voor welke gedeeltes zij een onderaannemer gebruiken. Ook mag gevraagd worden wie de onderaannemer(s) dan zal/zullen zijn. Het risico op een eventuele samenspanning vanwege het feit dat dezelfde onderaannemer gebruikt wordt lijkt hiermee beperkt te worden. Immers een aanbestedende dienst zal dit makkelijker kunnen herkennen/vermoeden (met een risico op een melding bij de Nma) en dit zal dus minder snel gedaan worden door ondernemers. Varianten Zoals ook eerder aangegeven kan het indienen van varianten leiden tot het strategisch indienen van varianten om de eigen inschrijving te helpen. Aangezien hier het raakvlak zit met strategische inschrijvingen zal dit behandeld worden in paragraaf 6.1.5. 6.1.5 Strategische inschrijvingen en economische onverantwoorde inschrijvingen Hoewel de nieuwe aanbestedingswet niet veel lijkt te veranderen aan de problematiek van strategische inschrijvingen of economisch onverantwoorde inschrijvingen kunnen toch de veranderingen omtrent het indienen van varianten hier besproken worden. Varianten In de nieuwe aanbestedingswet zijn enkele nieuwe regels voor opgenomen die hier effect op kunnen hebben. Zo is nog steeds bepaald dat het indienen van varianten alleen toegestaan is bij expliciete toezegging in het bestek dat dit mag (art. 2.83) en dat er minimum eisen gesteld mogen worden waarin deze varianten dan moeten voldoen. De vraag is echter of dezelfde controle regels als behandeld bij het probleem van de rangorde paradox ook op varianten van toepassing zijn (gezien het feit dat dit gewoon ook inschrijvingen zijn lijkt dit vrij logisch). Dit lijkt het geval te zijn zodat hier niet alleen het risico op een rangorde paradox wordt verkleind maar ook die op strategische inschrijving ten behoeve van de eigen andere inschrijving. Nu kan een inschrijver die een variant indient waarvan hij weet dat die niet zal winnen (maar slechts de andere inschrijving kan bevorderen) er niet meer op gokken dat deze niet diepgaand gecontroleerd zal worden. De enige onduidelijkheid hierbij is dat in art. 2.85 is bepaald dat bewijsstukken slechts gevraagd kunnen worden van eisen die niet in de eigen verklaring staan. Dit kan (in zijn algemeenheid, maar juist ook bij strategisch varianten indienen t.b.v. eigen inschrijving) betekenen dat er gelogen kan worden bij de eigen verklaring van de variant. Echter zal dit niet waarschijnlijk zijn aangezien dit mededingingsrechtelijk gevolgen kan hebben en misschien zelfs bij volgende aanbestedingen (aangezien een ernstige fout in de uitoefening van het beroep en het valselijk geven van verklaringen nog steeds een facultatieve uitsluitingsgrond is). 6.1.6 Onhandig opgezette veilingen Zoals eerder uiteengezet is het probleem van onhandig opgezette veilingen een probleem voor de aanbestedende dienst aangezien er soms meer geld wordt uitgegeven dan nodig, echter de oplossing is vrij makkelijk (veilen in dalende volgorde van grootte). Dit zal echter nu gedaan moeten worden, ook gezien de nieuwe verplichting om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te behalen met publiek geld. Met de nieuwe aanbestedingswet is zal dit naar alle waarschijnlijk belangrijker worden aangezien in art. 1.5 lid 3 de verplichting is opgenomen een opdracht te splitsen in verschillende percelen, tenzij 56

dit niet passend is (dan is een motivering nodig om hiervan af te wijken). De vraag is dan wel of er dan ook meer veilingen gehouden zullen worden, dit zal de toekomst moeten uitwijzen. 6.1.7 Social Choice Theory De problemen bij het aangeven van een winnaar indien slechts gekeken wordt naar rangordes zijn, zoals eerder aangegeven moeilijk op te lossen. De nieuwe aanbestedingswet brengt hier geen verandering, met dien verstande dat er wel is aangegeven dat indien geen weging van factoren gegeven kan worden, een aanbestedende dienst de criteria in afnemende volgorde van belang dient te geven (artikel 2.115 lid 4). Dit lijkt in zijn algemeenheid l niet erg transparant (immers het is niet duidelijk in wat voor mate het ene criterium belangrijker is dan het andere), echter zolang de 5 vereisten voor choice rule van Arrow in gedachte worden gehouden (en zo min mogelijk overtreden worden) kan dit een houvast bieden. 6.2 Proportionaliteit (art. 1.10/1.13/1.16 en de gids proportionaliteit) De gids proportionaliteit is een invulling van het proportionaliteitsbeginsel in de nieuwe aanbestedingswet (art. 1.10). Deze heeft sinds september 2011 ter inzage gelegen en is door verschillende partijen becommentarieerd. Uiteindelijk is besloten de tekst zo te behouden maar bij elke deel een voorbeeld te geven om het te concretiseren, dit is slechts een redactionele slag.135 In de gids proportionaliteit is uitgewerkt dat men bij het bepalen van selectie- of gunningcriteria, alsmede ook bij het bepalen van de aanbestedingsprocedure, rekening moet houden met de verhouding tot de opdracht en de markt. De normen die uit de gids te halen zijn (of er nu ook letterlijk ingezet kunnen worden) hebben niet direct een effect op de gesignaleerde problemen van een relatieve beoordelingssystematiek, maar andersom is dit wel het geval. Met een bepaalde beoordelingssystematiek (en anticiperend op strategische inschrijvingen) kan een aanbestedende dienst bijvoorbeeld normen uit de gids omzeilen zonder dit letterlijk te overtreden. Stel een dienst wil een aanbesteding m.b.t. een horeca onderneming doen waarbij zowel prijs als de aangeboden hoeveelheid ecologische producten van belang zijn. De dienst wil de hoeveelheid ecologische producten op een bepaald niveau hebben (bv. 6% van het gehele assortiment). Maar zij mag dit niet als minimum eis stellen omdat zij dan bv. een (groot) gedeelte van de markt bij voorbaat uitsluit omdat niet iedereen hiervoor de mogelijkheid heeft of dit niet in verhouding staat tot de omvang van de opdracht (proportionaliteit v/d eis136). Met geen enkele eis m.b.t. ecologische producten is het maar de vraag of de uiteindelijke winnaar wel die 6% biedt. Echter de aanbestedende dienst kan in plaats van een minimum eis m.b.t. de hoeveelheid ecologische producten een wens maken waarin dit niveau als maximum wordt gesteld (hetgeen geen uitsluiting van partijen teweeg brengt en dus in lijn is met het proportionaliteitsprincipe). Een argument hiervoor kan zijn dat anders een groot gedeelte van het publiek uitgesloten kan worden. Zij kan het dan op de navolgende manier inkleden zodat wegens strategisch inschrijvingsgedrag inschrijvers vanzelf kiezen voor dit niveau. Stel: prijs telt mee voor 40 % en de aangeboden hoeveelheid ecologische producten voor 60%. Zolang de puntenwinst die op ecologische producten te halen is hoger is dan het daardoor geleden puntenverlies op prijs zal een inschrijver automatisch meer ecologische producten aanbieden.

135

Kamerstukken II 2011/2012 32440 nr. 64

136

Zie ook proportionaliteitsgids pag.39:: "Over het algemeen is het sowieso verstandig om op dit

gebied niet te veel met eisen te werken; wil je als organisatie een stimulans geven aan duurzaamheid en verder gaan dan de criteria van AgentschapNL, verdient het sterke aanbeveling dat in de vorm van gunningscriteria te doen: dit bevordert de verdere ontwikkeling van duurzaamheid, zonder a priori bedrijven uit te sluiten die hier (nog) niet aan voldoen."

57

Bij een relatieve beoordelingssystematiek zal een inschrijver dan niet kunnen weten hoeveel puntenwinst hij behaald met een hogere kwaliteit (en ook niet hoeveel punten verlies dit zou opleveren bij het prijscriterium). Indien nu een maximum wordt gesteld tot waarbij kwaliteitsverhoging nog puntenwinst kan opleveren, kan een inschrijver wel bepalen welke kwaliteit naar verwachting de meeste puntenwinst zal opleveren ten opzichte van zijn directe concurrent (hoogst scorende andere inschrijver) op dat gebied. Dit probleem met proportionaliteitseisen is dus op te lossen door de beoordeling als volgt te maken: De prijs weegt voor 40% mee, de hoeveelheid aangeboden ecologische producten voor 60%, en die hoeveelheid wordt als volgt beoordeeld: de hoogste inschrijver zal 10 punten krijgen, de laagste 1 en de rest zal lineair geïnterpoleerd worden. Het percentage ecologische producten mag niet hoger zijn dan 6%. Hoe een inschrijver nu zijn aangeboden hoeveelheid ecologische producten kan bepalen (om de hoogste totaalscore te krijgen) is te zien in de onderstaande tabellen (uitleg volgt daaronder).

Inschrijver

Te verwachten scores bij aangeboden percentages Aangeboden Directe concurrent percentage laag midden Net onder de 6% Laag 10 10 3 10 2 10 Midden 10 3 10 10 6 10 Net onder de 10 2 10 6 10 10 6% 10 1 10 5 10 8 6%

6% 1 5 8

10 10 10

10

10

Deze tabel is als volgt te lezen. Indien een inschrijver zou inschrijven met een laag percentage en zijn directe concurrent (best scorende andere inschrijver) doet dat ook, dan zal het verschil nihil tot zeer weinig zijn en zullen ze beide als beste uit de bus komen en dus 10 punten krijgen. Indien zijn directe concurrent echter een gemiddeld percentage aanbiedt (bv. 3%) dan zal deze naar verwachting de 10 punten krijgen (immers hij is de beste scorende andere inschrijver) en de inschrijver dan zo rond de 3 punten in het beste scenario (het scenario waarin er nog een enkele andere inschrijver onder hem zou zitten, bv. met 0%).137 Indien je directe concurrent net onder de 6% of precies 6% biedt heb je gemiddelde nog meer punten verschil met die concurrent (wederom ervan uitgaand dat de rest van de inschrijvers ongeveer even ver van elkaar over het spectrum verdeeld zijn). Bij het aanbieden van een gemiddelde hoeveelheid (midden), net onder de 6% en precies 6% (maximum) zijn in de tabel ook de te verwachten scores te zien. Indien men deze scores vergelijkt valt een volgende tabel te maken met de te verwachten scorewinst ten opzichte van de directe concurrent.

Inschrijver

137

Te verwachten puntenwinst voor inschrijver t.o.v. directe concurrent Aangeboden Gemiddelde Directe concurrent percentage punten winst138 laag midden Rond de 6% 6% Laag 0 -7 -8 -9 -6 Midden 7 0 -4 -5 -0,5 Rond de 6% 8 4 0 -2 2,5 6% 9 5 2 0 4

Als je dan zelf 1% zou bieden krijg je dus 0 punten voor 1%, 10 punten voor 3% en 3 punten voor

1%. 138

Opgetelde te verwachten puntenwinst gedeeld door 4.

58

Op basis van de bovenstaande tabel zou dus naar verwachting de gemiddelde puntenwinst het hoogste zijn bij de keuze van de (maximale) 6% ecologische producten. De gemiddelde puntenwinst op dit ecologische niveau is dus 4 punten. Ervan uitgaande dat alle inschrijvers gemiddeld dezelfde kosten (prijsverhoging) hebben voor het verhogen van hun aangeboden hoeveelheid ecologische producten zal deze puntenwinst van 4 punten resulteren in een punten verlies van gemiddeld 4 op de prijs ten opzichte van de directe concurrent op deze hoeveelheid. Echter dit is niet erg want een puntenwinst op hoeveelheid ecologische producten die even hoog is als het puntenverlies op prijs is beter voor de totaalscore dan een puntenverlies op ecologische producten dat even hoog is als de puntenwinst op prijs (hetgeen de directe concurrent heeft). Het voordeel in dit geval zou dan zijn 0,8 punt op de totaalscore. 139 Dit vanwege de wegingpercentages. Een inschrijver zal dus strategisch inschrijven op 6% ecologische producten. Voor de aanbestedende dienst zal dit betekenen dat de meeste inschrijvers (enkele kunnen dit misschien niet halen of schrijven toch niet strategisch in) op 6% zullen inschrijven en deze allen gezamenlijk de maximale score (10 punten) krijgen op dit punt, hetgeen betekent dat er als het ware tussen deze inschrijvers gegund wordt op de laagste prijs. De uitkomst zou dus hetzelfde zijn als een gunning op de laagste prijs waarbij 6% ecologische producten als eis gesteld was (Lex circumventum est!). Door dus een maximum te stellen tot waar de hoeveelheid ecologische producten mee telt in de beoordeling tezamen met de wegingpercentages kan de aanbestedende dienst inspelen op strategische inschrijvingen en op die manier zelfs proportionaliteitseisen die gesteld worden aan (beoordeling van) eisen en gunningcriteria omzeilen. Het proportionaliteitsbeginsel heeft dus niet heel direct een invloed op de beoordelingssystematiek, echter kan het wel invloed hebben op de gunningscriteria en kan een aanbestedende dienst door te anticiperen op strategische inschrijvingen zelfs de proportionaliteitseisen omzeilen (of dit wenselijk is, is een andere vraag). Een eventuele vraag of bij het opstellen van een economisch onverantwoorde aanbesteding (zie bijlage 3) dit als proportioneel gezien kan worden. 6.3 Komende veranderingen in de aanbestedingsrichtlijnen Het nieuwe voorstel van de commissie voor een nieuwe aanbestedingsrichtlijn140 is net als de nieuwe aanbestedingswet nog niet officieel aangenomen, alhoewel de commissie de intentie heeft dit wel snel te implementeren. Aangezien de nieuwe richtlijn veelal een codificatie van bestaande jurisprudentie is en sommige veranderingen ook dezelfde zijn als al besproken bij de nieuwe aanbestedingswet (zoals bv. het passende verschil tussen de minimale en maximale scores bij de relatieve gewichten, in art. 66, of de verplichte percelenregeling in art. 44) zullen hieronder slechts enkele belangrijke veranderingen besproken worden die geen codificatie van jurisprudentie zijn en die ook niet al bij de nieuwe aanbestedingswet zijn behandeld. Enkele van deze belangrijke veranderingen zijn: - nationale regels nodig bij belangenconflicten; - geen misleidende informatie die invloed heeft op beslissingen; - minimum eisen bij varianten; - toepassing gunningscriteria moet mogelijk zijn; - verplichting onderzoek bij abnormale inschrijvingen; - Controle - nationaal toezichtorgaan nodig.

139

(-4*0,4) + (4*0,6)= 0,8

140

20 december 2011, COM (2011) 896 59

Nationale regels bij belangenconflicten Allereerst vereist art 21 dat lidstaten regels vaststellen om belangenconflicten te voorkomen. Dit artikel is bedoeld om belangenconflicten van individuen binnen de aanbestedende dienst of andere bij de aanbesteding betrokken bedrijven te voorkomen en zo gelijke behandeling van alle inschrijvers te verzekeren. Het gaat hier om privébelangen (alle belangen in verband met familie, gevoelsleven, economie, politiek of andere belangen die zij delen met de gegadigden of de inschrijvers, met inbegrip van conflicterende beroepsbelangen). De uitleg gegeven bij deze privébelangen lijkt dus nogal ruim te zijn. De vraag is hoe ruim dit artikel geïnterpreteerd dient te worden. Zouden bijvoorbeeld belangen van personeelsleden van bedrijven die inschrijvers of aanbestedende diensten helpen met een inschrijving hier ook onder kunnen vallen? Het moge duidelijk zijn dat indien dit soort externe bedrijven zowel de aanbestedende dienst helpen als een inschrijver dit artikel van toepassing zal zijn. Echter wanneer een extern bedrijf slechts verschillende inschrijvers helpt lijkt dit artikel niet van toepassing. Hier komt men dan in de problematiek van samenspanning, waarbij bepaalde bedrijven meerdere inschrijvers helpen met een inschrijving bij eenzelfde aanbesteding. Eerder is uiteengezet dat dit voornamelijk aangepakt kan worden onder de algemene mededingingsregels, echter met de invoering van dit artikel is er wat te zeggen het ook zo onder de aanbestedingsregels te kunnen vatten. Dit zou wel een brede interpretatie vereisen van ‘de uitvoering van de aanbestedingsprocedure’, die waarschijnlijk niet met dit artikel bedoeld is (dit zou waarschijnlijk een dusdanig brede interpretatie moeten inhouden dat een wetgever deze stap zal moeten zetten en niet een rechter). Echter is er wel wat voor te zeggen om dit zo breed te interpreteren of wettelijk te veranderen, zodat deze bedrijven, in ieder geval als ze ook de aanbestedende dienst helpen, eventueel zelfs als ze twee inschrijvers helpen, hier onder kunnen vallen en zo conflicterende belangen kunnen hebben. De eerder beschreven situatie dat personeelsleden van dit soort bedrijven persoonlijk de inschrijving voor meerdere ondernemers bij één en dezelfde aanbestedingsprocedure doen zou zo dan nog beter voorkomen kunnen worden. De nationale overheid zou dus verder kunnen gaan dan ingevolge artikel 21 vereist is en in de nationale regels ook deze situatie op te nemen (goed uitgezocht zou moeten worden of dit mogelijk is en wat de gevolgen zouden moeten zijn, aangezien dit het raakvlak is met mededingingsrecht). Misleidende informatie In artikel 22 is onwettig gedrag verboden. Inschrijvers moeten ingevolge dit artikel op erewoord verklaren dat ze het gedrag genoemd in dit artikel niet hebben vertoond. Eén van de gedragingen hier is omschreven als ‘het opzettelijk verstrekken van misleidende informatie die een materiële invloed kan hebben op beslissingen inzake uitsluiting, selectie of gunning’. Een vraag die hier rijst is wat de reikwijdte van dit artikel is. Bij deze omschrijving zou men ook kunnen zeggen dat een strategische inschrijving op bijvoorbeeld prijzen, waarbij voor bv. ingeschreven wordt op een aanschaf prijs van 1 euro (90% van de prijs) en een onderhoudsprijs van één miljoen euro (10% van de prijs) hier ook onder zou kunnen vallen. Het is immers misleidende informatie (de aanschaf prijs is nl. veel meer dan 1 euro en de onderhoudsprijs is realistisch veel lager) die een materiële invloed kan uitoefenen op de gunning. Nu moet dit nog beoordeeld worden in het kader zoals geschetst in hoofdstuk 4.2.4, met de komst van dit artikel zou dit wel eens ook in het kader van de verklaring kunnen vallen. Ook zou hier het indienen van ‘aparte’ varianten met als enig doel de eigen andere inschrijving relatief te bevorderen onder kunnen vallen. Minimum eisen bij varianten In artikel 43 is bepaald dat varianten door een aanbestedende dienst toegestaan mogen worden. Wel moet de aanbestedende dienst dan melden aan welke minimumeisen deze varianten moeten voldoen. Aangezien varianten toestaan veelal voordelig kan zijn bij innovatieve diensten/werken/leveringen is dit niet geheel onlogisch. De vraag rijst echter indien een variant ingediend wordt niet ten behoeve van innovatie maar puur ten behoeve van de eigen andere inschrijving, hoe hier mee moet worden omgegaan. Mogen bijvoorbeeld de minimumeisen gesteld 60

aan varianten andere zijn dan die gesteld aan gewone inschrijvingen (dit lijkt gezien het gelijkheidsbeginsel niet mogelijk)? Zo ja, hoe wordt dan bepaald wat de variant is en wat de gewone inschrijving, zo nee wat is dan het voordeel van deze eisen? In ieder geval lijkt dit artikel een aanbestedende dienst de kans te geven om hier gebruik van maken door bijvoorbeeld te stellen dat varianten wel een innovatie moeten inhouden en niet bedoeld mogen zijn om een (eigen) andere inschrijving te bevorderen. Dit blijft tekstueel en kan lastige bewijssituaties met zich mee brengen, doch kan dit een dempend effect hebben op het aantal strategisch ingediende varianten zonder innovatief aspect. Toepassing gunningcriteria In artikel 43 is ook bepaald dat een aanbestedende dienst moet garanderen dat de gunningcriteria zowel op ingediende varianten als op reguliere inschrijvingen toegepast kunnen worden. Dit lijkt uiteraard in te spelen op innovatieve oplossingen van ondernemers, immers deze moeten wel transparant beoordeeld kunnen worden. Echter met betrekking tot beoordelingssystematiek kan dit nog een ander interessant aspect mee brengen. Is dit ook een codificatie van de rechtspraak omtrent nul-inschrijvingen? Daar was zoals eerder vermeld nl. bepaald dat indien een nul-inschrijving leidt tot niet toepasselijkheid van de formule (wiskundige onmogelijkheid: delen door nul kan niet) deze inschrijving uitgesloten mag worden. Moet nu de tekst zo worden geïnterpreteerd dat dit hiermee ook bedoeld wordt (wordt met gunningscriteria ook beoordelingssystematiek bedoeld)? Het lijkt op zich geen verschil te maken aangezien als dit niet zo bedoeld wordt de rechtspraak in ieder geval nog van toepassing zou zijn. Echter indien het wel zo is kan dit aanleiding geven tot eventuele nieuwe rechtspraak over bijvoorbeeld gevallen waar een nul-inschrijving leidt tot de nul boven de streep in de formule. Dit leidt niet tot een wiskundige onmogelijkheid en zoals in hoofdstuk 4 uitgelegd is dit dus niet zomaar verboden. Als dit artikel deze jurisprudentie lijkt te raken is de vraag of dan dit nu anders uitgelegd zal moeten worden. Onderzoek bij abnormaal lage inschrijvingen De belangrijkste verandering bij abnormaal lage inschrijvingen (onderdeel van strategische inschrijvingen) is dat in bepaalde situaties de aanbestedende dienst nu verplicht is onderzoek te doen (de situaties genoemd in art. 69 lid 1). Dit heeft een indirect effect op de problematiek van strategische inschrijvingen met dien verstande dat abnormaal lage inschrijvingen nu eerder onderzocht worden en eventueel ook eerder uitgesloten (er is geen extra plicht om ze uit te sluiten bijgekomen!). Controle Zoals eerder in dit werk vermeld is het ingevolge de huidige regelgeving verplicht voor aanbestedende diensten om alle inschrijvers volledig te controleren op geschiktheid, slechts bewijsmiddelen als referenties navragen e.d. hoeven niet bij iedereen. Het feit dat dus slechts bepaalde dingen niet gecontroleerd hoeven te worden gaf een probleem met de rangorde paradox. In de nieuwe richtlijn is in art. 54-57 bepaald dat voor enkele eisen een eigen verklaring nu voldoende zal zijn en dat controle / opvraag van bewijsmiddelen kan indien dit noodzakelijk is voor het verloop van de procedure (art. 57 lid 2). Dit lijkt nu tot gevolg te hebben dat er nog eerder een rangorde paradox kan optreden (immers volledige controle wordt nu beperkt). Dit zal in de praktijk misschien nog wel mee vallen aangezien het liegen op eigen verklaringen tot gevolg kan hebben dat men bij volgende aanbestedingen wordt uitgesloten. Nationaal toezichtsorgaan Eén van de grote veranderingen van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn is gecodificeerd in artikel 84: ‘De lidstaten wijzen één onafhankelijke instantie aan die belast is met toezicht op en coördinatie van uitvoeringsactiviteiten (hierna ‘de toezichtsinstantie’). De lidstaten stellen de Commissie op de hoogte van de aangewezen instantie.’ 61

Verder is bepaald dat de toezichtsinstantie is belast met het toezicht op de toepassing van de aanbestedingsregels, juridisch advies aan aanbestedende diensten over interpretatie en toepassing, verstrekking van initiatiefadviezen, invoering van indicatorensystemen om onregelmatigheden te voorkomen, bewustmaking van schendingen, onderzoeken klachten en toezicht op gerechtelijke instanties en autoriteiten met betrekking tot bevindingen van de Europese rekenkamer. Vanuit Nederlandse politieke partijen is al deels negatief gereageerd op dit voorstel ; aangezien er al klachtprocedures en voorlichtingsmechanismen bestaan of zullen komen in Nederland (echter lijkt het geen heel rare stap: aangezien er al plannen bestaan voor een commissie van aanbestedingsexperts kan dit ook net zo goed omgevormd worden tot een toezichtsinstantie). Dit voorstel brengt evenwel een mogelijke zeer interessante verandering met zich mee met betrekking tot beoordelingssystematiek. Zo kan ook de link gelegd worden met de verandering in de aanbestedingswet over maatschappelijke waarde. Kan bijvoorbeeld een ondernemer in de toekomst ook gaan klagen over de beoordelingssystematiek op basis van dat artikel bij de toezichtsinstantie? Zo zou in de toekomst ook bijvoorbeeld in het actuele geval (maart/april 2012) van de GVB141 gestapt kunnen worden naar dit toezichtsorgaan. Ook de reikwijdte van de bevoegdheden van dit toezichtsorgaan zijn interessant, mag dit orgaan bijvoorbeeld een heraanbesteding opleggen na een terecht bevonden klacht of mag het slechts doorverwijzen naar een rechter (en hebben de bevindingen van dit orgaan dan daar enige waarde)? 142 Momenteel staan de bevoegdheden van dit orgaan in lid 3 van art. 84 en zijn als volgt143: - toezicht - advisering - voorlichting - combinatie - interventierecht Gezien de gesignaleerde problemen met de beoordelingssystematiek lijkt een toezichtsorgaan geen slecht idee. Dit zou kunnen bevorderen dat aanbestedende diensten meer aandacht hieraan besteden. Wel zou het dan nuttig zijn de bevoegdheden van dit toezichtsorgaan dan niet slechts theoretisch te maken. Alhoewel het geen gerechtelijke instantie is en dit ook niet zomaar kan worden moet wel opgepast worden dat de bevoegdheden (ook die m.b.t. controle van gerechtelijke instanties!) niet te ver gaan. Ook gezien het informatie deficit van inschrijvers zou het een goede ontwikkeling zijn de positie van dit toezichtsorgaan zo te maken dat deze: - klachten van inschrijvers m.b.t onder andere beoordelingssystematiek (ook gebaseerd op 1.4 lid 2 van de nieuwe aanbestedingswet) kan beoordelen; - daarvoor ook de benodigde informatie mag opvragen bij de aanbestedende dienst (ook die informatie die niet aan inschrijvers gegeven (mag) worden); - op basis van die gegevens een rapport opmaakt dat, hoewel op zich geen bindend oordeel, een advies bevat hetgeen in een gerechtelijke procedure gebruikt kan worden, met dien verstande dat de vertrouwelijke gegevens slechts door de gerechtelijke instantie bekeken kunnen worden. De wettelijke basis om dan bijvoorbeeld te controleren op problemen met beoordelingssystematieken en daarbij het informatiedeficit deels te overbruggen moeten dan de beginselen van aanbestedingsrecht zijn; good governance, proportionaliteit, transparantie en 141

http://www.nu.nl/binnenland/2776829/gvb-negeert-structureel-aanbestedingsregels.html

142Momenteel

staat in het voorstel wel een interventierecht van de toezichtsinstantie genoemd; het

mag na aanleiding van de uitvoering van haar taken een beroepsprocedure aanspannen. 143

Zoals ook aangegeven door Dhr. Mr. G. Van der Meent tijdens een presentatie bij de studiedag

aanbestedingsrecht in Utrecht, 24 april 2012

62

gelijkheid. Eventueel zou dus ook bij een ruime uitleg van art. 1.4 lid 2 van de nieuwe aanbestedingswet hier ook nog een rol in kunnen spelen. Ook in de huidige situatie zou deze controle er moeten zijn door rechters (zie ook hoofdstuk 7). Deze opzet zou, zoals ook eerder betoogd, de scherpe randjes van het Grossmann arrest halen, inschrijvers eerlijkere kansen bieden bij het klagen over beoordelingssystematiek, het effect van het informatiedeficit op een laagdrempeligere manier verminderen, zonder de belangen van ondernemers te schenden (de volledige beoordeling wordt bekeken maar niet openbaar gemaakt). Dit alles zou ervoor zorgen dat aanbestedende diensten meer aandacht besteden aan beoordelingssystematieken, hetgeen op zijn beurt ervoor zorgt dat er eerlijkere procedures zijn en meer maatschappelijke waarde wordt behaald met publiek geld.

63

Hoofdstuk 7 Aanbevelingen en conclusie In dit hoofdstuk zullen op basis van de constateringen in vorige hoofdstukken enkele aanbevelingen gegeven worden aan zowel de wetgevende, uitvoerende als de rechtsprekende macht. Deze aanbevelingen hebben tot doel de geconstateerde problemen met (relatieve) beoordelingssystematieken zoveel mogelijk te beperken en bij te dragen aan de gelijkheid en transparantie bij aanbestedingsprocedures. Een oplossing voor deze problemen is vaak gezocht in de gebruikte beoordelingssystematiek (en rekenmethodes) door aanbestedende diensten. Gezien de vele belangen en vereiste transparantie is één echte oplossing voor alle problemen door middel van een rekenkundige formule/beoordelingssystematiek zeer lastig. In hoofdstuk 5 zijn dan ook oplossingen individueel (per probleem) aangegeven. Om alle problemen zo goed mogelijk op te lossen is niet alleen de inzet van aanbestedende diensten (uitvoerende macht) nodig maar ook van de wetgevende en rechtsprekende macht. Slechts als alle drie deze spelers actie zouden ondernemen met betrekking tot (relatieve) beoordelingssystematieken kan het beste tegemoetgekomen worden aan de verschillende belangen van alle bij een aanbesteding betrokken partijen en zullen de interne markt, het level playing field en de beginselen van transparantie, gelijkheid en good governance het beste tegemoet gekomen worden. Hieronder zal middels aanbevelingen aan de uitvoerende, rechtsprekende en wetgevende macht de best mogelijke oplossing voor de problemen met relatieve beoordelingssystematieken gegeven worden. 7.1 Aanbevelingen aan de uitvoerende macht De aanbestedende diensten (veelal als uitvoerende macht) hebben de belangrijkste taak in het omgaan met de aangegeven kwesties omtrent beoordelingssystematieken. Zij bedenken in eerste instantie de best passende systematiek en voeren dan op basis hiervan de aanbesteding uit. Ongeacht de komende veranderingen in regelgeving is het dus voor alle aanbestedende diensten van belang om de gekozen beoordelingssystematiek zoveel mogelijk te laten aansluiten op hetgeen gevraagd wordt in de opdracht, waarbij rekening wordt gehouden met zowel de belangen van de betrokkenen (zoals weergegeven in hoofdstuk 1) en de individuele oplossingen van de gesignaleerde problemen (hoofdstuk 3 en 5). In de huidige situatie lijkt het de beste oplossing te zijn om de te gebruiken beoordelingssystematiek afhankelijk te maken van de specifieke aanbesteding, aangezien er niet één beoordelingssystematiek het beste is in alle gevallen. Veel hangt af van de soort aanbesteding, de soort opdracht, de markt, de marktkennis en dergelijke. Voor een aanbestedende dienst zou het dus het beste zijn om niet één beoordelingssystematiek te hanteren, maar verschillende systematieken bij verschillende opdrachten. Dit kan bijvoorbeeld gedaan worden door vier situaties te onderscheiden, namelijk die waar: - goede betrouwbare (markt)kennis wat er geboden gaat worden in huis is; - de prijs die gegeven gaat worden al bekend is en concurrentie hierop niet nodig is; - weinig tot geen marktkennis in huis is; - bekend is wat één extra punt op kwaliteit waard is in prijs. Hieronder zullen de verschillende voorstellen aan de hand van deze situaties uitgelegd worden om de aanbeveling te concretiseren. Situatie 1: Goede betrouwbare (markt)kennis in huis 64

In deze situatie is een methode als Gunnen Op Waarde heel nuttig. Dit geeft prima de prijs en kwaliteit verhouding weer en ook voorkomt dit problemen met een rangorde paradox, marginale verschillen, strategische inschrijvingen. Bij projecten in de GWW sfeer kan dit bijvoorbeeld een goede oplossing zijn. Situatie 2: Prijs die opdrachtgever wil betalen is al bekend Indien de prijs die een opdrachtgever bereid is te betalen al bekend is en concurrentie op het prijsaspect dus eigenlijk niet meer van belang is, kan er een absolute methode gehanteerd worden. Immers via een absolute methode kan een ijkpunt gekozen worden en kan ook de prijs die inschrijvers bieden beïnvloed worden. Afhankelijk van de schaal kan men op deze manier zo goed als zeker weten welke prijzen er geboden zullen worden. Ook indien de exacte prijs niet bekend is maar er wel een 'range' bekend is waarbinnen prijzen mogen vallen (en lagere prijzen niet gewenst of nodig zijn), kan een absolute methode uitkomst bieden. Deze methode voorkomt problemen met een rangorde paradox en deels ook met strategische inschrijvingen. Situatie 3: Weinig tot geen marktkennis in huis Indien er weinig tot geen marktkennis in huis is en er ook geen (financiële) ruimte is om een marktconsultatie te houden dan zal er een beoordelingssystematiek gehanteerd moeten worden die zowel de ruimte biedt aan inschrijvers om de voor hun beste inschrijving te doen alsook waarborgen biedt voor de aanbestedende dienst dat er geen ongewenste uitkomsten uitkomen. Vaak wordt hier een relatieve methode voor gehanteerd, waarbij nogal eens gekozen wordt voor een relatering aan zowel de laagste als de hoogste inschrijver. Deze methode kan echter veel van de in hoofdstuk 3 beschreven problemen met zich meebrengen. Om dit zoveel mogelijk te voorkomen lijkt het het beste om te kiezen voor een relatieve methode waarbij gewerkt wordt met een getrapt getrimd gemiddelde (G.G.G. zie paragraaf 5.4 voor uitleg). Afhankelijk of er een (gerede) kans is dat er marginale verschillen tussen inschrijvers zullen zijn of dat er slechts twee inschrijvers zullen zijn, kunnen er twee verschillende formules/methodes gekozen worden. 1. Indien het een grote markt is (hier is toch een kleine hoeveelheid marktkennis voor nodig) en marginale verschillen of twee inschrijvers niet in de lijn der verwachtingen liggen kan de volgende formule gebruikt worden:

Formule: Ctussenliggend = Cminst + ((Cmeest - Cminst) * waarin: Bij P tussen LP en G.G.G. : Cminst= 5 Cmeest= 10 Aminst= G.G.G. Ameest= LP

Atussenliggend - Aminst -------------------------- ) Ameest - Aminst Bij P tussen HP en G.G.G.: Cminst= 1 Cmeest= 5 Aminst= HP Ameest= G.G.G.

Hier staat dus eigenlijk dat de hoogste inschrijver (op prijs) 1 punt krijgt, de laagste 10 punten en het getrapt getrimd gemiddelde 5 punten (relateren aan drie punten). Alles tussen de hoogste prijs en het G.G.G. zal lineair geïnterpoleerd worden, net als alles tussen de laagste prijs en het G.G.G. In bijlage 2 is deze methode 'relatief G.G.G. (1) genoemd'. 2. Indien de markt totaal niet bekend is of er verwacht wordt dat er bv. twee inschrijvers zullen zijn of er marginale verschillen optreden kan een volgende formule redding bieden: 65

Formule: (

Getrapt Getrimd Gemiddelde -------------------------) Aangeboden prijs

*5

Hier kan dan (net als in paragraaf 5.4 beschreven) een maximum te halen punten aantal gegeven worden. Bijvoorbeeld 10 (dan zal de laagste prijs niet onder 50% van het G.G.G. zijn) of 15 punten (dan zal de laagste prijs niet onder 1/3 van het G.G.G. zitten). Voordelen van deze methode is dat strategische inschrijvingen beperkt worden (dubbele demping) en inschrijvers ontmoedigd worden te schuiven over bestekposten. Ook zullen de problemen omtrent marginale verschillen of twee inschrijvers niet optreden. In bijlage 2 is deze methode 'relatief G.G.G. (2)’ genoemd. Ongeacht de gekozen methode zullen bij de hantering van een relatieve methode altijd enkele waarborgen opgenomen moeten worden in het bestek, onder andere: - Minimaal tekstueel aangeven hoe omgegaan wordt met in een laat stadium uitgevallen inschrijvingen (om rangorde paradox problematiek te voorkomen); - Minimaal tekstueel waarschuwen voor samenspanning, aangeven dat er gecontroleerd zal worden of evt. melding gemaakt zal worden aan de Europese Commissie (samenspanning voorkomen); - Varianten verbieden tenzij het toestaan hiervan voordelen kan bieden bij de specifieke aanbesteding (samenspanning en strategische inschrijving deels voorkomen); - Zoveel mogelijk proberen te voldoen aan de vijf rechtvaardigheidscriteria uit de social choice theory bij de bepaling wat er gebeurt bij een gelijke totaal score van inschrijvers. Situatie 4: Bekend wat één extra punt op kwaliteit waard is Indien een opdrachtgever duidelijk kan aangeven wat hij overheeft voor een kwaliteitsverhoging die in de systematiek één extra punt voor kwaliteit oplevert kan een formule die de prijs door de kwaliteit deelt ( P/Q) gebruikt worden. De schaal waarop de kwaliteit beoordeeld wordt kan dan aangepast worden naar aanleiding van de prijs die men bereid is te betalen voor de kwaliteitsverhoging. In bijlage 2 is het bovenstaande overzichtelijk in een schema gezet met de voor- en nadelen en de samenhangende belangen binnen een aanbestedende dienst, alsmede ook een mogelijk te gebruiken stroomschema voor medewerkers van aanbestedende diensten. Concluderend valt op te merken dat bij het bepalen van een beoordelingssystematiek het van groot belang is rekening te houden met de problemen die kunnen spelen bij de verschillende methoden, maar ook de kansen die er liggen. De hier gedane voorstellen houden met beide rekening. Van tevoren zal dus goed nagedacht moeten worden over de geschikte beoordelingssystematiek. Indien er onvoldoende marktkennis is kan een marktconsultatie uitkomst bieden. Indien op basis van deze marktkennis bepaalde problemen specifiek verwacht worden kan hierop ingespeeld worden met de geschikte individuele oplossing. Zo kan door middel van marktkennis nogal eens ingeschat worden wat de kans is dat de problematiek van twee inschrijvers zou kunnen optreden. Naast het bovenstaande is het dus van belang ook op basis van marktkennis indien nodig in te spelen op verwachtte problemen. Ook zullen inkopers of andere opstellers van de documenten per aanbesteding rekening moeten houden met de eventuele kansen die er liggen om voordeel te halen uit bv. het fenomeen strategische inschrijvingen.

66

Als laatste zal een beoordelingssystematiek eens in de zoveel tijd onder het licht gehouden moeten worden om te kijken of het wel daadwerkelijk nog steeds de beste oplossing is voor verschillende problemen en of het nog steeds voldoet aan eventueel nieuw gestelde juridische eisen.

7.2 Aanbevelingen aan de rechtsprekende macht Normaal gesproken is de functie van de rechtsprekende macht een controle achteraf of er een juiste toepassing is geweest van de regels. In bijna alle democratische landen is bij deze functie ook uitleg en interpretatie van wetgeving gekomen. Met betrekking tot beoordelingssystematieken ligt hier de crux, zeker met de komst van de nieuwe wetgeving (wet en richtlijn) mag de functie van de rechtsprekende macht niet onderschat worden. Deze zal zorg moeten dragen voor een eerlijkere en betere controle op beoordelingssystematiek en de samenhangende problemen. Dit kan door op basis van het gelijkheids- en transparantiebeginsel ook te oordelen over beoordelingssystematiek. Indien er een overduidelijke fout in de beoordelingssystematiek zit (er problemen optreden die in strijd gezien kunnen worden met die beginselen)moet de rechter hierover kunnen oordelen dat evt. een heraanbesteding (of andere oplossing) noodzakelijk is. De gevolgen hiervan zouden dan per geval goed onderzocht moeten worden, rekening houdend met het feit dat gekeken moet worden aan wie die fout in de beoordelingssystematiek toegerekend kan worden en wat gezien de beginselen de beste oplossing zou zijn. Om dit goed te kunnen doen zal de grossmann doctrine iets soepeler gehanteerd moeten worden (immers of problemen zich voordoen wordt pas later duidelijk). Hiernaast zal om tot betere transparantie en gelijkheid te komen het informatiedeficit van inschrijvers opgelost moeten worden. Ook hier kan de rechtsprekende macht een grote rol gaan spelen. De leemte die er nu in de wet lijkt te zitten en die zorgt voor het informatiedeficit van inschrijvers draagt in grote mate bij aan de problemen rondom relatieve beoordelingssystematieken en zal ook opgelost moeten worden. Zonder expliciete verandering in de regelgeving zal het aan de rechterlijke macht zijn om nu eindelijk eens een goede uitleg te geven aan de beginselen van het aanbestedingsrecht en het informatiedeficit te overbruggen. Dit zou kunnen door een restrictievere uitleg van de begrippen commercieel gevoelige en vertrouwelijk gegeven informatie. Beter zou echter zijn de rechter te laten beoordelen op basis van alle gegevens (ook commercieel gevoelige informatie, die dan slechts de rechter mag zien). Om deze stap laagdrempeliger te maken en nog meer tegemoet te komen aan het transparantie en gelijkheidsbeginsel kan hier het toezichtsorgaan (zoals in het commissie voorstel staat) een rol in spelen door een rapport op te maken met een conclusie op basis waarvan partijen kunnen beslissen wel of niet naar de rechter te stappen. Deze maatregelen op zich zorgen er dan weer voor dan aanbestedende diensten meer zullen gaan opletten op hun beoordelingssystematiek en de oplossingen uit hoofdstuk 5. De rechtsbasis van de bovenstaande rechterlijke oordelen zijn dus voornamelijk de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Met de komst van de nieuwe aanbestedingswet kan eventueel met een zeer ruime interpretatie van art. 1.4 lid 2 dit ook als rechtsbasis gebruikt worden, alhoewel dit een zwakke grond lijkt te zijn. Een actie van de wetgever kan dit verhelpen. 7.3 Aanbevelingen aan de wetgevende macht Als wetgevende macht ligt bij de Europese Commissie en de nationale regering de eerste verantwoordelijkheid om aanbestedingsregelgeving effectief, nuttig en goed te laten aansluiten op de praktijk. Dit betekent dat ook de in dit werk beschreven moeilijkheden met beoordelingssystematieken zo goed mogelijk opgelost of aangepakt zouden moeten worden. Met de nieuwe aankomende wetgeving lijkt dit niet heel direct te zijn gedaan, doch is indirect (en misschien zelfs onbewust) wel zeker een invloed te zien (zie hoofdstuk 6). 67

Met dit gegeven in het achterhoofd zou het voor zowel de Europese als de nationale wetgever nuttig zijn om bij de komende of bij verdere/andere nieuwe wetgeving na te denken over beoordelingssystematieken en de daaruit mogelijke voortvloeiende vraagstukken en deze eventueel directer aan te pakken, zeker indien de indirecte manieren zoals nu voorgenomen niet leidt tot (gewenste) uitkomsten. Ook zal de mogelijke uitwerking van artikelen die hier in eerste instantie geen invloed op lijken te hebben maar het toch (kunnen) hebben, in de gaten gehouden dienen te worden. Voor de nationale wetgever kan het nog nuttig zijn om te wachten met de nieuwe aanbestedingswet totdat de nieuwe aanbestedingsrichtlijn er is, of in ieder geval volledig aan te sluiten op de concept richtlijn. Aangezien het voorstel momenteel al bij de Eerste Kamer ligt kan dit een van de weinige momenten zijn dat enige beperking van de besluitsnelheid een positief effect kan hebben. Eén van de zaken waarmee de nationale wetgever in de huidige situatie (of in ieder geval bij het implementeren van de mogelijke nieuwe richtlijn) kan bijdragen aan oplossingen voor de gesignaleerde problematiek is het geven van directere gronden op basis waarvan een rechter over beoordelingssystematieken kan oordelen. Dit kan betekenen iets meer regelgeving omtrent beoordelingssystematieken, duidelijkere regels omtrent informatievoorziening en motivatie en gronden voor de rechter (of het toezichtsorgaan) om ook op basis van commercieel gevoelige informatie een beslissing te kunnen nemen (en eventueel te kunnen controleren of bepaalde informatie door een aanbestedende dienst terecht als commercieel gevoelige wordt bestempeld). Alhoewel in de huidige situatie hetzelfde resultaat ook al bereikt kan (en m.i. moet) worden via de algemene beginselen van aanbestedingsrecht is een explicietere rechtsbasis zeker nuttig om duidelijkheid te geven aan rechterlijke macht hoe er omgegaan moet worden met beoordelingssystematieken. Zoals in hoofdstuk 6 uitgelegd is één van deze methodes een goede rechterlijke uitleg van artikel 1.4 lid 2 van de nieuwe aanbestedingswet, hetgeen kan leiden tot eerlijker kansen voor inschrijvers bij klachten over / problemen met beoordelingssytematieken. Dit lijkt in de huidige opzet van de nieuwe aanbestedingswet een wat vergezochte interpretatie. Een wetgevende macht kan ofwel dit artikel aanpassen zodat dit een minder vergaande interpretatie zou vergen ofwel een nieuw artikel implementeren waaruit een duidelijkere rechtsgrond blijkt. Het resultaat van deze duidelijkere rechtsbasis zal ook aanbestedende diensten beter kunnen aansporen om beter te anticiperen op de problemen en eventueel de individuele oplossingen uit hoofdstuk 5 te gebruiken. 7.4 Uitwerking totaaloplossing In deze paragraaf zal kort aangegeven worden hoe de problemen uit hoofdstuk 3 binnen de juridische kaders geschetst in hoofdstuk 4 door zowel acties van de uitvoerende (het toepassen van de individuele oplossingen uit hoofdstuk 5144), de rechtsprekende en de wetgevende macht opgelost kunnen worden. Nu de komende nieuwe regelgeving op dit punt tekort lijkt te schieten (zie hoofdstuk 6) is deze gecombineerde aanpak (zoals geschetst in hoofdstuk 7) noodzakelijk om de problemen op te lossen en te voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht . Oneerlijkheid bij marginale verschillen en twee inschrijvers: deze problemen zijn goed op te lossen door de individuele oplossing geschetst in paragraaf 5.1, zeker gezien het feit dat (indien nodig via een marktconsultatie) veelal geanticipeerd kan worden op deze problemen (soms zijn er maar twee partijen op de markt actief of is op basis van vorige aanbestedingen/wegens de formulering in het bestek de verwachting dat prijzen niet veel zullen verschillen). Zo zal de beste oplossing hier zijn om te relateren aan slechts één inschrijver (indien gekozen wordt voor de voordelen van een relatieve 144

Zie ook bijlage 2

68

systematiek). In de gevallen waar dit niet in de lijn der verwachtingen ligt maar toch gebeurt (hetzij omdat er maar twee partijen inschrijven, hetzij omdat er vele inschrijvingen uitgesloten worden) zal het probleem blijven bestaan. Zoals in paragraaf 7.2 uitgelegd kan dit opgelost worden door een formule te gebruiken waar niet gerelateerd wordt aan de beste en de slechts inschrijver maar aan een getrapt getrimd gemiddelde (G.G.G. 2 ). Dit kan in zijn algemeenheid toegepast worden en zal de puntenverschillen verkleinen bij zowel marginale verschillen als twee inschrijvers (t.o.v. relateren aan twee inschrijvers maar ook t.o.v. relateren aan beste inschrijver) zonder de voordelen van relatieve systematieken te ondermijnen. De acties van aanbestedende diensten kunnen dus doorslaggevend zijn in het oplossen van deze problematiek. De acties van de rechterlijke macht (en de wetgevende macht met dien verstande dat deze de juridische gronden biedt voor de acties van de rechterlijke macht) zijn bij deze problematiek dan slechts ondersteunend. Zij kunnen een betere controle dan momenteel mogelijk lijkt inhouden en zo voor meer transparantie zorgen. Ook zal deze diepgaandere controle ervoor zorgen dat aanbestedende diensten aangespoord worden deze problematiek onder ogen te zien. Indien bv. er gerelateerd wordt aan twee inschrijvers en er maar twee inschrijvers zijn met marginale prijsverschillen (zie bv. het voorbeeld in paragraaf 6.1.2) komt dit al snel onwenselijk over voor zowel de inschrijvers als de aanbestedende dienst. Als nu een rechterlijke macht hierover een oordeel kan vormen (al dan niet nadat een laagdrempelige procedure is aangespannen bij een toezichtsorgaan door een inschrijver) zal, ongeacht de uitkomst van het oordeel, de aanbestedende dienst zeker aangespoord worden te voorkomen dat dit nog eens voorkomt. Indien er bv geconstateerd wordt dat zo een systematiek/uitkomst niet getuigd van good governance, niet zorgt voor een level playing field of een (door de wetgever) nieuw ingesteld art. schendt kan een aanbestedende dienst hierop worden aangesproken. Dit zou kunnen leiden tot een heraanbesteding (van der wiel/weststellingwerf) of een veroordeling van de aanbestedende dienst in de kosten /schadevergoeding voor de verliezend inschrijver. Beide situaties zijn niet wenselijk voor aanbestedende diensten. Rangorde paradox: De combinatie van de actie die een aanbestedende dienst kan ondernemen (zie paragraaf 5.2) met een vernieuwde mogelijkheid van controle om het informatiedeficit te overbruggen (actie rechterlijke macht) kan deze problematiek zo goed als opgelost worden. Een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om het geheel te voorkomen (absolute methode hantering of een logformule). Indien zij dit niet doet kan de paradox optreden. Dit is op zich geen groot probleem (zolang heir goed en transparant mee omgegaan wordt). Het grootste probleem is dat inschrijvers vaak niet weten of zo een paradox kan optreden of heeft opgetreden en of dit wel of niet in hun voordeel kan werken. De actie van de rechterlijke macht waarbij zij (evt. via een toezichtsorgaan als tussenstap) alle informatie kan beoordelen zorgt ervoor dat inschrijvers op deze manier eerlijk ten transparant te weten kunnen komen of zo een paradox heeft opgetreden. Het enige probleem blijft dat zelfs een laagdrempelige stap naar een toezichtsorgaan betekent dat een inschrijver het initiatief moet nemen om de informatie te krijgen (en indien zij niet verwacht een kans te maken waarom zou deze inschrijver dan?). Door een striktere interpretatie van commercieel gevoelige en bedrijfsgeheime informatie en eventueel willekeurige steekproeven bij aanbestedingen door een toezichthouder kan hieraan tegemoet gekomen worden. Samenspanning: Door hier op te anticiperen en de acties als beschreven in hoofdstuk 5 te ondernemen kan dit deels voorkomen worden. Ook helpt mededingingsrecht hier. Eventueel zou nog een ruime interpretatie van de nationale regelgeving omtrent belangenconflicten uit de nieuwe aanbestedingswet een rol kunnen spelen (zie hoofdstuk 6). Strategische inschrijvingen: de individuele oplossingen uit hoofdstuk 5 kunnen een goede houvast bieden om deze problematiek tegen te gaan. Door ook rechters of toezichtsorganen de mogelijkheid te geven om alle informatie te bekijken verruimd dit ook de mogelijkheden van inschrijvers om te klagen over een strategische inschrijving van een andere partij die zij vermoeden dat illegaal is (zie hoofdstuk 4). 69

Economische onverantwoorde inschrijvingen: suggesties uit hoofdstuk 5 kunnen deze problematiek deels oplossen echter nooit geheel. Het is immers bijna inherent aan relatieve beoordelingssystematieken dat inschrijver niet weten hoe een inschrijving precies zal uitvallen. Echter zij hebben een grote marktkennis en kunnen naar alle waarschijnlijkheid wel een goede inschatting maken. Er zal altijd een risico blijven, echter is dit risico niet alleen voor inschrijvers maar ook voor aanbestedende diensten (immers indien een ondernemer een andere, betere, inschrijving had kunnen doen is dit ook een gemis voor de aanbestedende dienst). Onhandig opgezette veilingen: Deze problematiek is goed op te lossen door aanbestedende diensten alleen: veilen in dalende volgorde van grootte. Social Choice Theory: Zoals ook in hoofdstuk 5 aangegeven is hier geen ‘perfecte’ oplossing voor te geven. Het blijft zo dat gemiddelde gezien deze problematiek alleen speelt bij een gelijke eindscore van inschrijvers. Zolang een aanbestedende dienst de 5 criteria van Arrow (zie hoofdstuk 5) in de gaten houdt (en zoveel mogelijk probeert te vervullen) bij het opstellen van de regels wat er dan moet gebeuren lijkt dit een heel klein probleem te zijn.

7.5 Conclusie Er zijn verschillende beoordelingsmethodes te gebruiken bij aanbestedingen (hoofdstuk 2); absolute beoordeling, gunnen op waarde, prijs gedeeld door kwaliteit en de relatieve beoordeling. Relatief beoordelen van gunningscriteria bij aanbestedingen heeft verscheidene voordelen ten opzichte van andere methodes, de belangrijkste daarvan is dat inschrijvers ten volle worden uitgedaagd met een competitief bod in te schrijven. Op deze wijze zou dan op de beste manier de economisch meest voordelige inschrijving verkregen kunnen worden. Er spelen echter ook enkele problemen bij het hanteren van deze relatieve beoordelingssystematiek. Zo kunnen er (afhankelijk van de gekozen methode) problemen optreden bij marginale verschillen, twee inschrijvers (paragraaf 3.1), kan er een rangorde paradox optreden(paragraaf 3.2), kan er samenspanning zijn (paragraaf 3.3), kunnen er strategische inschrijvingen gedaan worden (paragraaf 3.4), kan het economisch onverantwoord zijn voor partijen om een inschrijving te doen (paragraaf 3.5), kunnen veilingen onhandig opgezet zijn (paragraaf 3.6) en kan de social choice theory om de hoek komen kijken (paragraaf 3.6). Deze problemen kunnen zelfs zorgen voor een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel, terwijl hierover vaak door rechters niet geoordeeld wordt. Deze zullen binnen het juridische kader (hoofdstuk 4) het beste moeten worden opgelost. Nu er met betrekking tot deze kernkwestie van het aanbestedingsrecht bijna een rechtsvacuüm lijkt te zijn zal de overheid hier moeten ingrijpen. Om alle problemen zo goed mogelijk op te lossen is niet alleen de inzet van aanbestedende diensten (uitvoerende macht) nodig maar ook van de wetgevende en rechtsprekende macht. Slechts als alle drie deze spelers actie zouden ondernemen met betrekking tot (relatieve) beoordelingssystematieken kan het beste tegemoetgekomen worden aan de verschillende belangen van alle bij een aanbesteding betrokken partijen en zullen de interne markt, het level playing field en de beginselen van transparantie, gelijkheid en good governance het beste tegemoet gekomen worden. Zo kan de uitvoerende macht (aanbestedende dienst) een bijdrage leveren door de beoordelingssystematiek zo goed mogelijk te laten aansluiten op de aanbesteding en zo goed mogelijk te anticiperen op mogelijke problemen door individuele oplossingen hiervoor te gebruiken (hoofdstuk 5 en paragraaf 7.1). De wetgevende macht kan door middel van nieuwe wetgeving ook haar bijdrage leveren. In zowel de komende aanbestedingswet als de komende richtlijn lijkt hier nog te weinig aandacht aan besteed te zijn (hoofdstuk 6). Op enkele vergaande interpretaties na lijkt dit voornamelijk een codificering te zijn 70

van de bestaande jurisprudentie. Het is dus aan de wetgevende macht om hiernaast nog wel enkele extra juridische bases te geven aan de rechtsprekende macht om haar bijdrage te kunnen leveren aan de problematiek. De rechtsprekende macht moet namelijk duidelijk inhoudelijk kunnen oordelen over de problemen die spelen bij beoordelingssystematieken. In de huidige situatie gebeurt dit te weinig en zou de rechterlijke macht de beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheids- en transparantie beginsel, level-playing field, good governance) moeten gebruiken als basis om over beoordelingssystematieken te oordelen. De wetgevende macht kan in toekomstige wetgeving eventueel enkele andere gronden zetten om hierover te oordelen. Om de beoordeling over deze geschillen nog eens makkelijker en laagdrempeliger te maken verdient het aanbeveling ook daadwerkelijk een toezichtsorgaan in te stellen zoals dat in het richtlijnvoorstel gedaan wordt (hoofdstuk 6). De gezamenlijke aanpak van de problematiek door de uitvoerende, rechtsprekende en wetgevende macht zouden de problemen het beste oplossen en het beste tegemoet komen aan de beginselen waarop het aanbestedingsrecht en overheidshandelen gebaseerd is (hoofdstuk 7).

71

Bijlage 1 Openbaarheid van documenten bij aanbestedingsprocedures 1. Inleiding Openbaarheid van bestuur is een onderwerp dat al enkele decennia in Nederland speelt. Het begon al in 1980 met de invoering van de Wet Openbaarheid Bestuur (Wob). Hierin werden allerlei regels vastgelegd met betrekking tot het openbaar geven van overheidsstukken over verschillende zaken met als doel om zo transparanter naar de burger op te treden. Het feit dat de Wob gebaseerd is op een zekere notie van transparantie jegens de burger is zeker in het licht van het later gekomen145 Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) interessant aangezien de gehele aanbestedingsprocedure onder andere gebaseerd is op het Europese transparantiebeginsel. Hierbij doet zich de vraag voor wat de regels met betrekking tot openbaarheid van documenten in het Bao en de Wob zijn en hoe die zich met elkaar verhouden (paragraaf 2). Een andere vraag die zich opdringt in een aanbestedingsprocedure is hoeveel informatie uiteindelijk gegeven mag of moet worden en wanneer deze dan eventueel gegeven zou moeten worden (paragraaf 3). Hierna zal een beknopte conclusie op deze punten worden gegeven (paragraaf 4). 2. Bao vs. Wob 2.1 De Wob In de Wob is geregeld dat een ieder een verzoek om informatie kan richten tot een bestuursorgaan of een daar onder werkzame instelling (hierna ook onder de noemer bestuursorgaan gestopt) (art. 3 Wob). Er is hier dus geen vereiste om enig belang aan te tonen, iedereen kan dit doen. Het bestuursorgaan dient deze informatie dan ook te verschaffen tenzij er voldaan is aan een van de uitzonderingen uit art. 10 of 11; een orgaan mag wel indien de aanvraag niet duidelijk is, de aanvrager verzoeken dit te verduidelijken. Er is ook een doorzendingsplicht. Indien het verzoek gehonoreerd wordt moet de informatie tegelijk met het besluit waarin over de honorering mededeling wordt gedaan worden verstuurd tenzij naar verwachting een belanghebbende daar bezwaar tegen heeft, dan geldt een termijn van minimaal 2 weken (art. 6 Wob). De belangrijkste uitzonderingen uit de Wob met betrekking tot het aanbestedingsrecht staan genoemd in art. 10 lid 1 sub c (vertrouwelijk medegedeelde bedrijfs- en fabricagegegevens) en art. 10 lid 2 sub b (economische en financiële belangen van het bestuursorgaan) en sub g (onevenredige bevoor- of benadeling) 2.2 het Bao In het Bao is de openbaarheid van documenten geregeld in art. 6. Hierin is slechts een algemene uitzonderingsgrond op openbaarheid opgenomen, nl. dat een aanbestedende dienst in principe de vertrouwelijke informatie die hem door een ondernemer is verstrekt niet openbaar maakt. Specifiekere regels omtrent openbaarheid zijn te vinden in art. 29 lid 6 (vertrouwelijke inlichtingen bij concurrentiegerichte dialoog), art. 35 en 36 (openbaarheid bij aankondigingen), art. 41(informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers) en art. 57 (elektronische veiling). 2.3 De verhouding tussen de Wob en het Bao De vraag die nu blijft is hoe de regels uit de Wob zich verhouden tot art. 6 Bao. In eerste instantie is hierover door de Raad van State bepaald dat de regeling uit de richtlijn (geïmplementeerd in het Bao) uitputtend is en er dus geen ruimte is voor de toepassing van de Wob (ABRS RvS 5 mei 1997). Dit 145

Het aanbestedingsrecht was dan al wel eerder in het verdrag opgenomen, maar werd pas relevant

nadat er daadwerkelijk actief iets mee werd gedaan en na de invoering van Richtlijn 2004/18/EG

72

betekende dat de regels uit het Bao van toepassing waren voor diegene waar ze toe gericht waren (gegadigden en inschrijvers uit art. 41 bijvoorbeeld) en dat de Wob nog slechts het afwegingskader was voor verzoeken om informatie waarop deze regelingen niet van toepassing waren (zoals bv. verzoeken van anderen dan gegadigden en inschrijvers). Recentelijk echter is de Raad van State hier op teruggekomen door te stellen dat het Bao geen wet in formele zin is die de Wob opzij kan schuiven, art. 6 van het Bao heeft ook geen uitputtend karakter (ABRS RvS 14 april 2010 en ABRS RvS 20 oktober 2010). Dit zou betekenen dat bij alle verzoeken om informatie bij aanbestedingen de Wob volledig zou gelden en hieraan ten volle getoetst kan worden. Wel dient hierbij in het achterhoofd gehouden te worden dat niet elke publiekrechtelijk instelling (die een aanbestedende dienst kan zijn) ook een bestuursorgaan is in de zin van de Wob. Indien de aanbestedende dienst geen bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid hiervan werkende instelling, dienst of bedrijf is, is de Wob niet van toepassing (bv. bij een schoolbestuur of ingeval er een doorgeefplicht is en de aanbestedende dienst een private persoon of onderneming is). Als laatste dient hier nog gemeld te worden dat naast mogelijkheden uit het Bao en de Wob er in het Nederlandse recht ook nog gebruik gemaakt kan worden van de exhibitieplicht uit art. 843a lid 1 Rv. 3. Gevolgen voor het aanbestedingsrecht Bij praktische implicaties voor het aanbestedingsrecht moet gedacht worden aan wat voor informatie gegeven moet worden (is er bv. een minimum?) en wanneer deze informatie dan gegeven dient te worden. Zoals hierboven ook aangegeven is de Wob bij elk verzoek om informatie in een aanbestedingsprocedure het afwegingskader, echter kan de Wob het Bao niet aan de kant schuiven en gelden de regels hieruit simultaan met die uit de Wob. Dit houdt in dat de regels die de meeste bescherming bieden (tegen afwijzing van een verzoek of juist tegen openbaarmaking) dus in de gaten moeten worden gehouden. Indien er strijd zou komen tussen de regels uit het Bao en de Wob, bv. als regels uit het Bao als gevolg hebben dat bepaalde informatie niet openbaar gemaakt mag worden terwijl uit de regels van de Wob zou volgen dat die informatie juist wel gegeven zou moeten worden, is er een probleem wat mijns inziens opgelost zou moeten worden door het Bao voorrang te geven, omdat (implementatie van) Europese wetgeving boven nationale wetgeving gaat. Dit zal echter niet snel tot nooit voorkomen aangezien de regels uit het Bao en de Wob redelijk goed op elkaar aansluiten en de nationale rechter een plicht heeft nationale wetgeving (dus ook de Wob) richtlijn conform te interpreteren. 3.1 Welke informatie geven? De vraag wat voor en welke informatie een aanbestedende dienst verplicht is te geven hangt af van verschillende factoren. Ten eerste van het verzoek (verzocht kan worden tot bepaalde specifieke informatie maar een verzoek kan ook algemener zijn), maar ook van het feit of de aanbestedende dienst een bestuursorgaan is (en dus de Wob ook van toepassing is) en als laatste natuurlijk ook van het feit of een van de uitzonderingsgronden rechtmatig ingeroepen kan worden. Uitgangspunt Indien geen van de uitzonderingen opgaat (of gedeeltelijk niet opgaat) is het uitgangspunt bij de Wob dat alle informatie waarom gevraagd is gegeven moet worden (art. 3); dit houdt in dat ook interne stukken openbaar gemaakt dienen te worden. De enige uitzondering hierop zijn beleidsstukken waarin persoonlijke beleidsopvattingen staan (zie uitleg bij art. 11 Wob). Het uitgangspunt bij het Bao is in het licht van het transparantiebeginsel op te vatten volgens de regels van art. 35, 36, 57 lid 14 en 15, art. 41 lid 5 en de samenhangende motiveringsplichten. Bij de artikelen 35 en 36 gaat het om de aankondiging, op dit punt volstaat te zeggen dat een aankondiging voldoende duidelijk moet zijn en dat alle informatie die daarvoor nodig is gegeven mag worden met inachtneming van art. 35 lid 17 (genoemd bij de uitzonderingen). Bij een elektronische veiling kan (geen verplichting) een aanbestedende dienst op elk moment het aantal inschrijvers in de fase mededelen. Wel verplicht voor de aanbestedende dienst bij een elektronische veiling is om tijdens alle fases onverwijld aan alle inschrijvers tenminste die informatie te geven die nodig is voor hen om op elk moment hun 73

respectievelijke klassering te kennen. Andere informatie m.b.t. ingediende prijzen of waarden mag (niet verplicht) worden verstrekt (art. 57). De informatieverstrekkingverplichtingen ingevolge art. 41 lid 5 zijn uitgelegd bij de uitzonderingen. Hier is ook nog van belang dat ingevolge de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) alle informatie aan afgewezen inschrijvers gegeven moet worden die zij nodig hebben om zo te kunnen oordelen of zij een beroepsprocedure willen starten.

Uitzonderingen Indien er een uitzonderingsgrond ingeroepen kan worden hoeft geen informatie gegeven te worden. Wel moet bedacht worden dat een rechter eventueel de stukken kan opvragen om te controleren of daadwerkelijk met goede grond de uitzondering is ingeroepen door de aanbestedende dienst (art. 8:29 AWB). Voor de aanbestedingspraktijk zijn de volgende uitzonderingen uit de Wob van belang: - Art. 10 lid 1 sub c; vertrouwelijk medegedeelde bedrijfs- en fabricage gegevens: Dit is een absolute uitzonderingsgrond, de aanbestedende dienst heeft hier geen beleidsvrijheid in en het informatieverzoek zal altijd moeten worden afgewezen indien deze uitzondering van toepassing is. Dit is dus een harde bovengrens van welke informatie wel gegeven mag worden. Volgends jurisprudentie is slechts sprake van bedrijfs- en fabricagegegevens indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden gelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van producten of de kring van afnemers en leveranciers.146 - Art. 10 lid 2 sub b; economische en financiële belangen van het bestuursorgaan: Dit is een relatieve uitzonderingsgrond, de aanbestedende dienst moet hier het belang van openbaarheid afwegen tegen de in lid 2 genoemde belangen. Dit is dus een zachte bovengrens van welke informatie gegeven moet worden. In de memorie van toelichting bij de Wob is uitgelegd dat de verstoring van een aanbestedingsprocedure een situatie kan zijn waar de economische en financiële belangen van het bestuursorgaan in het geding kunnen zijn.147 - Art. 10 lid 2 sub g; het voorkomen van onevenredige bevoor- of benadeling: Dit is een algemenere relatieve uitzonderingsgrond die, aldus de memorie van toelichting, gebruikt dient te worden indien door het verstrekken van informatie andere belangen dan de eerder in art. 10 lid 2 genoemde belangen te zeer worden geschaad. - Art. 11 Wob; persoonlijk beleidsopvattingen: Dit is een uitzonderingsgrond op het uitgangspunt dat alles openbaar dit te zijn, persoonlijk beleidsopvattingen uit interne stukken mogen niet verstrekt worden. Dit dient te gebeuren op zo een manier dat de informatie wordt verstrekt in een niet tot personen herleidbare vorm. Belangrijke uitzonderingen in het Bao zijn: - art. 57 lid 16; identiteit inschrijvers bij elektronische veiling: Ingevolge dit artikel is het bekend maken van de identiteit van inschrijvers bij een elektronische veiling niet toegestaan. Bij dit artikel geldt een beperkte motivatieplicht, het is genoeg voor de aanbestedende dienst als zij aangeeft dat dit artikel van toepassing is. - Art. 29 lid 6; voorgestelde oplossingen bij concurrentiegerichte dialoog: Ingevolge dit artikel is het verstrekken van informatie omtrent vertrouwelijk gegeven gegevens in een concurrentiegerichte dialoog niet mogelijk zonder toestemming van de 146

Zie bv. BR 1999, pagina 69, RSA/Gemeente Almere

147

Zie ook Pijnacker/Hordijk pag. 535

74

-

-

-

deelnemer die deze gegevens heeft verstrekt. Net als bij art. 57 lid 16 geldt hier een beperkte motivatieplicht. Art. 35 lid 17; toepassing van het recht in de weg staan, strijd met openbaar belang, schaden commerciële belangen ondernemers, afbreuk aan eerlijke mededinging bij aankondiging: Bij een aankondiging kan (het is dus niet verplicht) een aanbestedende dienst bepaalde informatie niet meedelen indien dit de toepassing van het recht in de weg staat, het strijd oplevert met het openbaar belang, het de commerciële belangen van ondernemers schaadt of als het afbreuk doet aan de eerlijke mededinging tussen die ondernemers. Art. 41 lid 5; toepassing van het recht in de weg staan, strijd met openbaar belang, schaden commerciële belangen ondernemers, afbreuk aan eerlijke mededinging bij beslissingen: Net als bij art. 35 lid 17 zijn hier dezelfde gronden opgenomen, echter gaat het bij art. 41 om het informeren van gegadigden en inschrijvers omtrent de keuze van de aanbestedende dienst (niet meer om de aankondiging en er is hier schijnbaar wel een plicht tot niet openbaarmaking indien aan de criteria is voldaan). Wat betreft de motiveringsplicht is hier van belang dat in eerste instantie de aanbestedende dienst al voldoet aan haar motiveringsplicht indien zij zich ertoe beperkt de betrokkenen onmiddellijk op de hoogte te stellen van de afwijzing van hun inschrijving door een eenvoudige, niet gemotiveerde mededeling, en later aan de inschrijvers die uitdrukkelijk hierom verzoeken binnen een termijn van 15 dagen een gemotiveerde uitleg verstrekt.148 Bij deze gemotiveerde uitleg (na uitdrukkelijk verzoek) volstaat het om duidelijk te vermelden welke procedure bij de beoordeling is gevolgd, dat de winnaar is uitgekozen omdat dit de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving of laagste prijs was, en in hoeverre de aanbieding van de informatiezoekende inschrijver voor de in het beschrijvend document genoemde criteria over het geheel genomen beter of slechter gerangschikt was dan de winnende aanbieder. Er mag echter geen nieuwe motivering worden gegeven. Art. 6; vertrouwelijke informatie (algemeen): Deze uitzonderingsgrond bestaat naast de vorig genoemde en houdt in dat een aanbestedende dienst vertrouwelijke informatie (gegeven door ondernemers) niet openbaar mag maken. De tekst 'met inachtneming van de Wet Openbaarheid Bestuur' is mijns inziens sinds het arrest van de Raad van State van 14 april 2010 niet meer echt van belang aangezien dit inhield dat bij art. 6 Bao de Wob ook nog als toetsingskader gold, terwijl bij de bovengenoemde andere Bao uitzonderingen dit niet zo was. Zoals eerder uitgelegd is dit verschil opgeheven en geldt de Wob nu overal als toetsingskader naast het Bao.

3.2 Wanneer moet de informatie gegeven worden? Met betrekking tot het tijdstip van het geven van informatie dient rekening gehouden te worden met gestelde termijnen of verplichtingen. Indien deze er niet zijn of er ruimte is om zelf invulling hieraan te geven is het verstandig te kijken naar het beste moment binnen de aanbestedingsprocedure, er dient echter wel rekening gehouden te worden met het algemene transparantie en gelijkheidsbeginsel en ook met algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het bepalen van dit moment. In de Wob is bepaald dat de gevraagde informatie (nadat dit uiteraard voldoende specifiek is gemaakt) gegeven moet worden tezamen met het besluit waarin bepaald is dat het gegeven zal worden. Dit is slechts anders indien naar verwachting een belanghebbende bezwaar hier tegen heeft, in welk geval de informatie niet eerder verstrekt mag worden dan na 2 weken na het besluit (te lang wachten kan echter strijd opleveren met algemene beginselen van behoorlijk bestuur of het transparantiebeginsel). Het besluit moet in beginsel binnen 4 weken gegeven worden en kan mogelijk verdaagd worden. Echter moet rekening gehouden worden met het in aanbestedingsrecht van belang zijnde transparantiebeginsel en indien een rechtmatig verzoek tot informatie wordt

148

Zie nota van toelichting bij het Bao

75

gedaan voor de gunning of zelfs voor de sluiting van de inschrijvingstermijn kan dit invloed hebben op het duur van het aanbestedingstraject (mogelijk moet de nota van inlichtingen verlengd worden en de sluitingsdatum van inschrijving daarmee ook). Indien het verzoek na het gunningbesluit is gedaan kan een aanvrager deze gevraagde informatie mogelijk willen gebruiken voor een procedure tegen dit gunningbesluit en dit kan dan effect hebben en de duur van het proces. Mijns inziens heeft dit geen effect op de alcatel termijn aangezien een belanghebbende ook zonder die gegevens altijd de mogelijkheid heeft tot het instelling van een kort geding; het risico dat dit kort geding zal mislukken omdat uit de opgevraagde informatie uiteindelijk blijkt dat klager geen (sterke) zaak heeft staat hier niet aan in de weg. De termijnen waarin de informatie gegeven dient te worden genoemd in het Bao staan in de artikelen zelf. Zo bepaald art. 57 dat inschrijvers in alle fasen de informatie moeten hebben om hun klassering te kunnen bepalen. Art. 41 lid 5 stelt dat betrokkenen onmiddellijk op de hoogte gesteld dienen te worden van hun afwijzing en dat indien zij hierom vragen binnen een termijn van 15 dagen een extra motivering gegeven dient te worden. 4. Conclusies openbaarheid in het aanbestedingsrecht Kort gezegd betekent het bovenstaande dat in het aanbestedingsrecht tegenwoordig de Wob, naast het Bao, op elk terrein van belang is zolang er maar een bestuursorgaan is of een onder verantwoordelijkheid daarvan staande instelling, bedrijf of onderneming. De hoeveelheid (en welke) informatie die gegeven dient te worden hangt af van het feit of een van de uitzonderingsgronden ingeroepen kan worden. Indien dit niet het geval is dient alle relevante informatie gegeven te worden (eventuele persoonlijke opvattingen dan geanonimiseerd) gelijk of binnen 2 weken indien de Wob van toepassing is en artikel specifieke termijnen indien het Bao (ook) van toepassing is (meestal zal dit via art. 41 gaan en zal het dus gelijk of binnen 15 dagen zijn).

76

Bijlage 2 Best passende beoordelingssystematieken In het schema hieronder zijn de vier genoemde situaties uit hoofdstuk 7 neergezet, met de systematiek die daar het beste bij past, tezamen met de voor- en nadelen hiervan. Ook zijn hier de belangen zoals vermeld in hoofdstuk 1 bij betrokken. Goede betrouwbare (markt)kennis in huis

Prijs die opdrachtgever wil betalen is al bekend Absolute methode

Best passende systematiek

Gunnen Op Waarde

Voordelen / kansen

Geeft prijs/kwaliteit verhouding prima weer. Geen problemen met rangorde paradox, samenspanning en strategische inschrijvingen.

Simpel te berekenen, transparant, geen problemen met rangorde paradox of samenspanning.

Nadelen / risico's

Het kan zijn dat de marktkennis toch niet volledig is of niet klopt.

Het kan zijn dat de gewenste prijs niet geboden kan worden door de markt.

Belangen tegemoet gekomen

Volledig ruimte gegeven aan markt, begrijpelijk en overzichtelijk (inkopers belang). Weinig ruimte voor strategische inschrijvingen (contractmanagers belang). Juridisch juist (juristen belang). Prijs/kwaliteit verhouding goed weergegeven

Weinig ruimte strategische inschrijvingen (contractmanagers belang). Juridisch juist (juristen belang). Transparant (markt belang).

Weinig tot geen marktkennis in huis Relatief G.G.G. (1) of Relatief G.G.G. (2) Je laat de vrijheid in de markt om tot goede oplossingen te komen, terwijl je tegelijkertijd strategische lage of hoge inschrijving of schuiven op posten ontmoedigt en ook problemen met marginale verschillen of weinig inschrijvers voorkomt. Ook is informatie en transparantie eerder te geven. Bij slechts één uitschieter kunnen de verschillen tussen andere dicht bij elkaar zittende inschrijvers klein zijn. Ruimte voor de markt maar toch beperking van de mogelijkheden om strategische inschrijvingen te doen. Afweging belangen inkopers en contractmanagers). Transparant (markt belang). Juridisch juist (juristen belang).

Bekend wat één extra punt op kwaliteit waard is in prijs en marktkennis in huis P/Q

Van te voren is duidelijk wat de uitkomst kan worden (in ieder geval wat de kwaliteit gaat kosten).

Formule kan ingewikkeld worden afhankelijk van de gekozen schaal en de marktkennis kan niet kloppen.

Volledig ruimte gegeven aan markt, begrijpelijk en overzichtelijk (inkopers belang) Weinig ruimte voor strategische inschrijvingen (contractmanagers belang). Juridisch juist (juristen belang). Prijs/kwaliteit verhouding goed weergegeven (politiek/beleid belang).

77

Belangen niet tegemoet gekomen

(politiek/beleid belang). Transparant (markt belang). Geen (slechts indien de marktkennis daadwerkelijk goed is, anders zullen er meerdere belangen geschonden worden)

Transparant (markt belang).

Weinig ruimte aan de markt gegeven (inkopers belang) Prijs/kwaliteit verhouding deels onduidelijk (politiek/beleid belang)

Deels ruimte voor strategische inschrijvingen, wel zeer beperkt al (contractmanagers belang) Deels vrijheid van markt beperkt bij het stellen van een maximum (inkopers belang) Afweging is hier gemaakt en een middenweg gevonden tussen de inkopers en contractmanagers belangen

Geen (hier geldt hetzelfde als bij gunnen op waarde)

78

De benaderingsmethode om te kijken welke situatie van toepassing is, is als volgt overzichtelijk in een stroomschema te zetten voor inkopers / opdrachtgevers: Stroomschema: Kiezen beoordelingssystematiek Is er een goede en betrouwbare marktkennis in huis?

ja

Is het bekend wat de kwaliteit mag kosten?

ja

nee

nee

Is een marktconsultatie mogelijk?

Methode: Gunnen Op Waarde

ja

Methode: P/Q

nee Is er een vaste prijs bekend die betaald mag worden?

ja

Methode: Absoluut

nee Is er een (bekende) kans op 2 inschrijvers of op marginale prijsverschillen?

ja

Methode: G.G.G. (2)

nee Methode: G.G.G. (1)

79

Bijlage 3 Economisch onverantwoorde aanbestedingen Het belang van wegingsfactoren bij aanbestedingen wordt veelal onderschat door aanbestedende diensten. Wegingsfactoren worden nogal eens bepaald aan de hand van een ruwe schatting van wat men belangrijk vindt, zonder dat hier een evenwichtige rekensom/motivering aan ten grondslag ligt (zo wordt nog wel eens gezegd, 'prijs is het belangrijkste kwaliteit op zich ook wel, dus 70/30)'. Een onderstaand voorbeeld geeft aan dat zo een redenering zonder vooraf hier goed over nagedacht te hebben onverwachtse gevolgen kan hebben. Casus149: Gegevens: Onderwerp: Emvi aanbesteding hijskranen Weging: prijs :70 % Kwaliteit: 30 % (waarvan 8% duurzaamheid en 22 % techniek) De wensen zijn als volgt opgedeeld: Wens 1 2 3 4 5 6

Omschrijving Duurzaamheid Techniek 1 Techniek 2 Techniek 3 Techniek 4 Prijs

Factor 8 8 7 4 3 70

Score 3-10 5-10 5-10 5-10 5-10 1-10

Prijs wordt berekend aan de hand van de formule: 10 * (LP/EP), waarbij LP= laagste prijs en EP eigen prijs, waarbij 1 de minimale score is. Kwaliteit wordt berekend via een absolute methode (duidelijk wanneer een punt extra gegeven wordt) Marktanalyse: de geschatte/verwachte prijs is 100.000 euro, de verwachting is dat alle inschrijvers qua prijs dicht bij elkaar zullen liggen. Uitwerking/gevolgen: Vehouding prijs/kwaliteit In eerste oogopslag lijkt de verhouding prijs/kwaliteit duidelijk, nl. 70/30. Bij nader inzien echter blijkt dat dit niet het geval is. De maximaal te behalen score op kwaliteit is nl. 166 punten.150 Dit op het totaal te behalen punten van 1000, dit is dus slechts 16,6% (gezien het feit dat een bepaalde kwaliteit waarschijnlijk al automatisch geboden wordt is deze weging naar alle waarschijnlijkheid nog lager). De verhouding is dus 63/16,6. De rest van de punten op kwaliteit wordt automatisch al gegeven (deze zijn waarschijnlijk verwerkt in de minimum eisen). De meest absurd hoge prijs en geen enkele kwaliteit levert nl. al een punten totaal op van 204. Kosten kwaliteit

149

Deze casus met in begrip van alle cijfers, wensen en factoren is fictief en slechts bedoeld als

verduidelijking 150

(7*8) + (5*8) + (5*7) + (5*4) + (5*3) = 166

80

Nu het maximum aantal te behalen punten op kwaliteit (verschil tussen minimale en maximale kwaliteit) dus 166 punten en de verwachting is dat alle prijzen zo rond de 100.000 euro zullen zitten (uitkomst marktanalyse) valt uit te rekenen wat één punt op kwaliteit qua prijs moet kosten wil het strategisch zijn voor een inschrijver om hier op in te zetten (vgl. ook de problematiek van strategisch inschrijven en economisch onverantwoorde inschrijvingen). Om 166 punten te behalen op het prijs criterium (700 punten, waarbij de nummer 2 op prijs er dus 534 behaald, hetgeen dus een 7,6 is151) moet een bepaalde prijs geboden worden. Indien men verwacht dat iedere inschrijver zo rond de 100.000 euro zal inschrijven moet een inschrijver een stuk lager inschrijven om 166 punten winst t.o.v. de nummer 2 te behalen en wel 24000 euro lager.152 Er zal dus een prijs geboden moeten worden van 76.000 euro om hetzelfde aantal punten te winnen als er maximaal te winnen valt op kwaliteit. 1 punt op de kwaliteit (van de 166) zal dus niet meer dan (24.000/166=) 144 euro mogen kosten. Indien dit minder is zal het voordeliger zijn deze kwaliteitsinvestering te doen, indien dit meer is, is het voordeliger de prijs met die kosten te verlagen en de kwaliteit niet te verhogen. Verwacht gedrag inschrijvers Gezien het bovenstaande zal een inschrijver dus slechts investeren in kwaliteit wanneer dit hem minder dan 144 euro per kwaliteitspunt zal kosten. En dit is nog slechts indien hij verwacht dat andere inschrijvers niet ook lager op de prijs zullen inschrijven in de hoop de aanbesteding te winnen. Indien dit gebeurt dan zal de weging veranderen en zal de prijs van één kwaliteitspunt hoger worden (en zal men dus eerder voor kwaliteit gaan).153 Gezien het feit dat bij kwaliteitseisen vaak eisen staan die niet heel goedkoop te behalen zijn (minder c02 uitstoot bij duurzaamheid, of een speciale brandstof tank) zullen inschrijvers veelal voor de prijs inschrijven omdat het niet loont om voor de kwaliteit te gaan. Beoordelingssystematiek In het bovenstaande voorbeeld is er gebruik gemaakt van een relatieve beoordelingssystematiek op de prijs waarbij slechts gerelateerd wordt aan 1 inschrijver. Bij relatieve inschrijvingen (ook die gerelateerd aan twee inschrijvers) zal altijd geanticipeerd worden op strategisch gedrag van andere inschrijvers en zal de prijs van een kwaliteitspunt dus iets stijgen echter zal men veelal voor de prijs gaan (tenzij de kwaliteit heel goedkoop te behalen is). Bij gebruik van een absolute methode valt een beperking op deze prijs concurrentie te stellen. Immers niemand zal lager bieden dan de prijs waarmee de maximale score behaald zal worden. Hierdoor kan een aanbestedende dienst eventueel compenseren voor de wegingsfactoren en zo inschrijvers iets meer sturen om op meer kwaliteit in te schrijven. Zoals eerder uitgelegd is het voor het gebruik van de absolute methode wel vereist dat er een goede marktkennis is huis is (zie ook hoofdstuk 5 en bijlage 2).

151

534/700 * 10

15210 153

* (x/100000)=7,6
x= 76.000 euro

Zo zal bij een 2e inschrijver van 75.000 , een eigen inschrijving van 57.000 nodig zijn om 166

punten winst te behalen en zal de prijs van één kwaliteitspunt dus omhoog gaan naar 259 euro. 57000 bij een geschatte prijs van 100000 lijkt echter niet realistisch meer.

81

6. Literatuurlijst Boeken: E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, Den Haag: SDU uitgevers, 2009 M.A.M.C. Van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek, Deventer: Kluwer 2007 S.C. Brackmann, J. Verlinden-Bijlsma, Praktijkboek aanbesteden, Den haag: SDU Uitgevers 2011 Tijdschriften / artikelen: T.H. Chen, Wiskundige eigenschappen van gunningssystemen en hun juridische consequenties, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2005/2 T.H. Chen, de speltheoretisch voordeligste inschrijving, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2007/6 T.H. Chen, De economische dimensie van het criterium 'economische voordeligste aanbieding', TA 2006/3 Arrow, K.J., "A Difficulty in the Concept of Social Welfare", Journal of Political Economy 58(4) (August, 1950), pp. 328–346 A. Fischer-braams, ‘De schildpad en de haas: de Nederlandse aanbestedingswet ingehaald door de wijzigingsvoorstellen van de Europese Commissie?’, TA 2012/01, p. 03 Rechtspraak: Europees: HvJ EG 17 september 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99P, Jur. 2004 p. I-03801, Succhi di Frutta HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03, Jur. 2005, p. I-07287, r.o. 21, Coname HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-458/03, Jur. 2005, p. I-08612, r.o 49-50, Parking Brixen HvJ EG 25 april 1996, zaak C-87/94, Jur. 1996, p. I-2043, Waalse bussen HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98, Jur. 1999, p. I-8291, Unitron Scandinavia HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98, Jur. 2000, p. I-10745, Telaustria HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02, Grossmann HvJ EG zaak C-19/00, SIAC en HvJ EG, zaak C-448/01, Wienstrom HvJ EG zaak C-81/89, 1999, Alcatel HvJ EG, 27 februari 2003, C-327/00, Santex SpA/Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia HvJ EG, 4 juni 2009, zaak C-08/8 (T-Mobile) HvJ EG, 15 mei 2008, gevoegde zaken C-147/06 en C-148/06 SECAP en Santorso. Nationaal Vzr. Rb. Utrecht 19 december 2006, rolnr. KG ZA 06-1110, TA 2007/28 vzr. Rb. Utrecht 16 september 2011, zaaknummer: 309740 KG ZA 11- 636 Rb. 'S Gravenhage 26 november 2010, LJN BO9283 Vzr. Rb. Arnhem 27 juni 2007, LJN VD 5643 RvA 22 december 1995, No. 18.406 ABRS RvS 14 april 2010 ABRS RvS 20 oktober 2010 ABRS 29 april 2008, nr. 200704972

Hof Amsterdam, 30 november 2006, BR 2007, 99, BBA personenvervoer Vzr. Rb. Leeuwarden, 31 januari 2005, LJN: AS3512, Van der Wiel/Weststellingwerf Vzr. Rb. Arnhem, 25 oktober 2010, LJN BO1568 Vzr. Rb. 's Hertogenbosch 30 juni 2005, LJN AV7830, Van Heesewijk Bouw/Gemeente Boxtel RvA 3 december 2004, No. 27.046, V.O. B.V./ Staat Vzr. Rb. 's Gravenhage 8 november 2006, LJN: AZ1827, Huwa/Gemeente Den Haag Vzr. Rb. Alkmaar, 21 september 2006, LJN: AY8679, taxizeevang/Gemeente Bergen Vzr. Rb. 's Gravenhage 23 juni 2006, Van Boekel Zeeland/Staat 82

vzr. Rb. 's Gravenhage, 14 november 2009, LJN: BK0594 vzr. Rb. 'S Gravenhage, 8 april 2010, LJN: BM1229 RvA 26 februari 2004, BR 2004 p. 448 RvA 15 juli 2004, BR 2004 p. 1058 Zaak 2143/ Connexxion vs Arriva, besluit d.d. 28 maart 2002 Hof ’s-Gravenhage 28 april 2005, TA 2005, p. 242 Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2007, LJN: BA0867 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 13 augustus 2007, LJN: BB1626 Vzr. Rb. Utrecht 13 juni 2007, LJN: BA7015 vzr. College van beroep van het bedrijfsleven, 3 mei 2005,LJN: AT7627 vzr. Rb. Arnhem, 6 december 2010,LJN BO9068 sector kanton Rb. Arnhem,1 maart 2010, LJN BL6509 vzr. rb. Den Haag, 6 juli 2011, LJN: BR2481 vzr. Rb. Groningen, 3 augustus 2007, LJN: BB2292 Rva 6 december 2002, NO. 24.954, BR 2003, p. 533 Rb. Den Bosch 25 januari 2001, nr. 223812/KG.ZA 10-901 Rb. Arnhem, 11 juni 2010, LJN: BN035 Vzr. Rb. Breda, 6 oktober 2010, LJN: BO0109 vzr. Rb. Arnhem, 29 januari 2009, BH5068 vzr. Rb. Arnhem, 5 november 2009, LJN: BK4044

Vzr. Rb. Maastricht, 24 september 2009, LJN: BJ9772 vzr. Rb. Utrecht, 16 september 2009, LJN: BJ7569

Vzr. Rb. Zuthpen, 6 mei 2010, LJN: BM3618 vzr. Rb. Arnhem 6 december 2010, LJN: BO9068 Hof 's Gravenhage 20 mei 1999, Delpine B.V./ arbeidsvoorzieningsorganisatie Vzr. Rb. Haarlem, 2 juli 2010,LJN: BN0873 vzr. Rb. 's Gravenhage, 21 juli 2008, LJN: BD9873 Vzr. Rb. Arnhem 15 februari 2010, LJN: BL5214 vzr. Rb. 's Gravenhage, 23 februari 2011, LJN: BP744 Vzr. Rb. Dordrecht, 30 juni 2011, LJN: BQ9811 BR 1999, pagina 69, RSA/Gemeente Almere Regelgeving: Richtlijn 2004/17/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004, houdende coordinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren, energievoorziening, vervoer en postdiensten, PbEG 2004, L134/1 Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004, betreffende de coordinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEG 2004, L 134/114 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) Besluit aanbesteding speciale sectoren (BASS) Wet Implementatie Rechtsbeschermingrichtlijn aanbesteden (WIRA) Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 89) Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) Gids proportionaliteit: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2011/09/08/gids-proportionaliteit.html Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten, 20 december 2011, COM (2011) 896 Mededeling van de commissie, richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, 2011/C 11/01 83

Kamerstukken: Kamerstukken I, vergaderjaar 2011-2012 32 440 Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012 32 440 Internetsites: http://www.om.nl/onderwerpen/bouwfraude/@120830/hoe_zit_het_met_de/ http://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/formuliermeldingvanaanwijzingenvoo rmededingingsbeperkendeafsprakenbijdeaanbestedingvanbouwprojecten.pdf http://www.wieringa-advocaten.nl/nlblawg.php?id=1539

www.pianoo.nl http://www.nu.nl/binnenland/2776829/gvb-negeert-structureel-aanbestedingsregels.html Overig: A. Jansen e.a., gunnen op waarde; hoe doe je dat? Praktische handreiking voor bouwopdrachtenrapport in het kader van het PSIBouw-programma, eindrapport versie 1.0 15 mei 2007 Interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende het gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren,15 oktober 2001, COM (2001) 566 Strategy for the single market, report to the president of the European Commission By mario Monti, 9 mei 2010 Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy: towards a more efficient European Procurement Market, 27 januari 2011, COM(2011) 15 final Presentatie zoals gegeven door prof. E. Manunza tijdens de studiedag aanbestedingsrecht, 24 april 2012, Utrecht Presentatie zoals gegeven door dhr. Mr. G. Van der meent tijdens de studiedag aanbestedingsrecht, 24 april 2012, Utrecht

84