Belastingadviseurs
Belangrijk advies A-G bij Europees Hof over dividendbelasting op dividend aan moedervennootschap gevestigd op Curaçao Recent heeft de advocaat-generaal bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (HvJ) een conclusie gepubliceerd in twee gevoegde zaken, die beide betrekking hebben op winstuitkeringen gedaan door Nederlandse vennootschappen aan hun respectievelijke moedervennootschappen gevestigd op Curaçao. In beide zaken gaat het om een Nederlandse vennootschap die in 2005 respectievelijk 2006 aan een 100%-moedermaatschappij – een naar Antilliaans recht opgerichte en op Curaçao gevestigde nv – dividend heeft betaald, waarop onder toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) 8,3% aan dividendbelasting is ingehouden en afgedragen. De stelling van de moedermaatschappijen in beide zaken is dat de verschuldigdheid van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer die volgens het EG-Verdrag (EGV) onder bepaalde voorwaarden mede van toepassing is op het kapitaalverkeer van en naar derdelanden. Op basis hiervan zou de inhoudingsvrijstelling – die wordt toegekend wanneer het dividend wordt betaald aan een Nederlandse of EU-moedermaatschappij – mogelijk ook moeten worden toegekend aan een moedermaatschappij die op de voormalige Nederlandse Antillen is gevestigd. Deze stelling is echter in beide zaken door zowel Rechtbank Haarlem als Hof Amsterdam verworpen. Ook advocaat-generaal Wattel concludeerde tot verwerping van het standpunt van de moedermaatschappijen in beide zaken. In het verleden heeft de Hoge Raad in een aantal arresten ook soortgelijke standpunten verworpen. Naar aanleiding van latere jurisprudentie van het HvJ en een prejudiciële vraag die een Engelse rechter in 2011 aan het HvJ heeft voorgelegd, wil de Hoge Raad weten of deze arresten wel juist waren. De advocaat-generaal bij het HvJ zegt nu van niet en adviseert het HvJ om te oordelen dat de heffing van 8,3% niet in alle gevallen toelaatbaar is. Dit kan er toe leiden dat in voorkomende gevallen in afwachting van de beslissing van het HvJ en het eindarrest van de Hoge Raad bezwaar en/of beroep zal moeten worden aangetekend tegen de afdracht. Hierna zal onder meer worden ingegaan op de reikwijdte van het kapitaalverkeer en de toepassing van de standstillbepaling, de gevolgen voor Nederland en de te ondernemen acties. Reikwijdte kapitaalverkeer Om zijn eigen jurisprudentie tegen het Europese licht te houden, heeft de Hoge Raad een aantal vragen aan het HvJ voorgelegd. De eerste betreft de reikwijdte van het kapitaalverkeer: de vrijheid van kapitaalverkeer is sinds 1 januari 1994 namelijk ook van toepassing op het kapitaalverkeer van en naar derdelanden. Het HvJ heeft in mei 2011 in de zaak Prunus beslist dat dit kapitaalverkeer zich mede uitstrekt tot een investering gedaan in een lidstaat van de Europese Unie (i.c. Frankrijk) door een vennootschap gevestigd in een jurisdictie (i.c. de Britse Maagdeneilanden) die behoort tot de landen en gebieden overzee (LGO). Deze jurisdictie is verbonden met een andere lidstaat (i.c. het Verenigd Koninkrijk). De Hoge Raad wil nu weten of de vrijheid van kapitaalverkeer ook moet gelden bij een interne situatie waarin een vennootschap gevestigd in een LGO (i.c. de voormalige Nederlandse Antillen) heeft geïnvesteerd in de lidstaat waartoe het behoort (i.c. Nederland).
Belastingadviseurs
Pagina 2
De advocaat-generaal bij het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend: de Nederlandse Antillen inclusief Curaçao moeten ook in relatie tot Nederland voor toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer als derdeland worden gezien. Weliswaar maken de Nederlandse Antillen en Nederland deel uit van hetzelfde koninkrijk, maar het zijn twee grondgebieden met een verschillend statuut voor wat betreft de toepassing van het EU-recht. Er is daarom geen sprake van een zuiver binnenlandse situatie: de buitengrens van de Europese Unie loopt als het ware door het Koninkrijk heen. Vrijheid van vestiging of vrijheid van kapitaalverkeer In beide gevallen is sprake van 100%-deelnemingen. Tot nog toe ging de Hoge Raad ervan uit dat bij dergelijke deelnemingen de vrijheid van vestiging voorrang heeft boven de vrijheid van kapitaalverkeer. De vrijheid van vestiging strekt zich echter niet uit tot derdelanden, zodat op basis daarvan geen recht bestaat op toepassing van de inhoudingsvrijstelling door vennootschappen gevestigd op de Nederlandse Antillen die een beslissende invloed uitoefenen over een in Nederland gevestigde vennootschap. Het HvJ heeft in november 2012 echter beslist dat de vrijheid van kapitaalverkeer ook van toepassing kan zijn wanneer binnen de EU gevestigde lichamen belastbare voordelen behalen uit meerderheidsbelangen in vennootschappen gevestigd in derdelanden. Dit is namelijk het geval wanneer de betrokken (belasting)wetgeving van generieke aard is. De advocaatgeneraal bij het HvJ laat zich hier verder niet over uit; de Hoge Raad heeft er echter ook geen vraag over gesteld. Standstillbepaling In de tweede plaats is van belang dat een lidstaat op basis van de standstillbepaling in het EGV een belemmering die op 31 december 1993 reeds bestond, mag handhaven in het kapitaalverkeer met derdelanden. De vraag die de Hoge Raad daarover stelt aan het HvJ ziet op de wijziging van de BRK per 1 januari 2002: vanaf die datum geldt een nieuw maximumbronheffingstarief op deelnemingsdividenden van 8,3% gekoppeld aan een deelnemingsvrijstelling op de Antillen. Tot 2002 was het maximumbronheffingstarief op dividend gekoppeld aan het tarief Antilliaanse winstbelasting over dat dividend. Indien het dividend bij de Antilliaanse moedermaatschappij werd belast met 2,4-3% tarief winstbelasting, was de Nederlandse dividendbelasting gemaximeerd op 7,5%. Bij een heffing Antilliaanse winstbelasting van ten minste 5,5% mocht de Nederlandse dividendbelasting niet hoger zijn dan 5%. Toepassing van de standstillbepaling houdt in casu in dat na 1993 niet meer geheven mag worden over het dividend dan ultimo 1993 was overeengekomen tussen Nederland en de Nederlandse Antillen. De vraag is nu of bij die vergelijking slechts moet worden gekeken naar de hoogte van de Nederlandse dividendbelasting of dat daarbij de Antilliaanse heffing over het dividend moet worden meegenomen. De advocaat-generaal adviseert dat laatste. De BRK dient volgens hem te worden gezien als een bilateraal belastingverdrag, zodat de bestaande jurisprudentie van het HvJ relevant is. Dit betekent dat bij de beoordeling of er een beperking bestaat, de nationale rechter zowel rekening mag houden
Belastingadviseurs
Pagina 3
met de BRK als met de relevante Antilliaanse belastingheffing. Het is dus van belang dat onder de Antilliaanse winstbelasting voor het uit Nederland ontvangen dividend sinds 2002 een deelnemingsvrijstelling geldt waar voorheen 2,4 tot 3% dan wel 5,5% winstbelasting over dat dividend werd geheven. Daarbij moet ook de Antilliaanse rulingpraktijk zoals deze eind 1993 gold in de vergelijking worden betrokken, want volgens de advocaat-generaal moet de toetsmaatstaf het effectieve belastingtarief voor dividend bij de aandeelhouders zijn. In veel gevallen werden de tarieven winstbelasting berekend over een versmalde grondslag door onder de oude NederlandsAntilliaanse rulingpraktijk een (fictieve) renteaftrek toe te staan. Deze rulingpraktijk leidde er in veel gevallen toe dat de totale effectieve belastingdruk op het van een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij ontvangen dividend substantieel lager was dan de huidige 8,3%. De conclusie van de advocaat-generaal komt er dus veelal op neer dat de huidige heffing van 8,3% hoger uitvalt dan de gecombineerde effectieve druk die ultimo 1993 van toepassing was. In zoverre kan Nederland voor toepassing van het 8,3%-tarief geen beroep doen op bedoelde standstillbepaling en zou de hogere heffing voor wat betreft het surplus onterecht zijn. Maar de advocaat-generaal gaat nog verder: een beroep op de standstillbepaling is volgens vaste jurisprudentie van het HvJ alleen mogelijk indien de huidige regeling op de voornaamste punten identiek is aan de wetgeving van eind 1993 (of die de belemmering vermindert of opheft). Indien de huidige regeling echter op een andere hoofdgedachte berust dan de oude regeling en zij nieuwe procedures invoert, kan die niet gelijkgesteld worden met de wetgeving die op 31 december 1993 gold. Welnu, volgens de advocaat-generaal gaat de huidige wettelijke regeling uit van een andere hoofdgedachte dan haar voorganger. Onder de vroegere regeling stond de Nederlandse dividendbelasting immers naast de Antilliaanse winstbelasting en werd het effectieve tarief gematigd door individuele rulings. Vanaf 2002 is de maximering van de Nederlandse bronheffing gekoppeld aan de Antilliaanse deelnemingsvrijstelling. En ook al was het de bedoeling van de rijkswetgever dat hetzelfde effectieve heffingsniveau gehandhaafd bleef, de Hoge Raad heeft vastgesteld dat de nieuwe hoofdgedachte heeft geleid tot een hogere effectieve belastingdruk op het dividend. De Nederlandse regering heeft daartegen ingebracht dat het de gehele belastingopbrengst die het gevolg is van de 8,3%-heffing overmaakt aan de staatskas van de Antillen. De Nederlandse dividendbelasting zou daarmee economisch gesproken als een heffing van de Antillen moeten worden gezien: Nederland fungeert hier slechts als kassier. Zodoende geldt in Nederland eigenlijk een vrijstelling, waarmee het dividend naar de Antillen door Nederland op dezelfde wijze zou moeten worden behandeld als dividend aan een in Nederland gevestigde vennootschap. Nu de Hoge Raad niet de vraag heeft gesteld of Nederland überhaupt wel een beroep kan doen op de standstillbepaling, laat de advocaat-generaal dit punt verder rusten. Dat is op zich jammer, want hij heeft eerder in zijn conclusie al vastgesteld dat de gecombineerde effectieve belastingdruk doorslaggevend is, en die is volgens de Hoge Raad hoger dan voorheen. Of
Belastingadviseurs
Pagina 4
deze nu door Nederland of door de Antillen wordt geheven doet er dan niet zoveel toe. Het valt af te wachten of het HvJ hier wellicht verder op in zal gaan; het is immers wel een zeer relevant punt. Mocht het HvJ in zijn uitspraak niettemin de initiële gedachten van de AG op dit punt volgen dan hoeft een vergelijking met de effectieve druk van ultimo 1993 niet eens te volgen, maar zou Nederland de inhoudingsvrijstelling onder de geldende vereisten van het onderhavige jaar moeten toepassen, omdat Nederland dan geen beroep zou kunnen doen op de standstill-bepaling. Gevolgen voor Nederland De status ten opzichte van de Europese Unie van de landen die voorheen de Nederlandse Antillen vormden is door de ontmanteling van de Nederlandse Antillen niet gewijzigd, zodat de jurisprudentie van het HvJ in zoverre ook van belang is onder de huidige staatsrechtelijke verhoudingen binnen het Koninkrijk. De jurisprudentie die als gevolg van deze procedure zal ontstaan, kan ertoe leiden dat Nederland voor kwalificerende dividenden qua heffingsniveau terug moet naar de effectieve druk die eind 1993 gold. Het zou er zelfs toe kunnen leiden dat Nederland helemaal geen dividendbelasting meer kan heffen over dividend betaald aan een Antilliaanse moedermaatschappij indien de deelneming waarover het dividend wordt betaald zou kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling, dan wel de deelnemingsverrekening in de vennootschapsbelasting wanneer de moedervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd. Het zou er verder ook toe kunnen leiden dat recht op teruggaaf van dividendbelasting zal ontstaan in het geval van een op Curaçao of in een van de andere landen van het Koninkrijk gevestigde rechtspersoon, bijvoorbeeld een pensioenfonds, die aldaar is vrijgesteld van winstbelasting en ook in Nederland zou zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting wanneer deze in Nederland zou zijn gevestigd. Dit geldt onder huidig recht al voor dergelijke rechtspersonen die in de Europese Unie of Europese Economische Ruimte zijn gevestigd en vanaf 1 januari 2012 ook voor dergelijke rechtspersonen die zijn gevestigd in een derdeland waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, zij het alleen voor portfoliodividenden. Deze laatste voorwaarde zou dus ook wel eens een te strenge voorwaarde kunnen zijn. En verder zou de jurisprudentie ook gevolgen kunnen hebben voor dividendbepalingen in de nieuwe belastingregeling met Curaçao waarover onlangs een akkoord is bereikt, maar waarvan de precieze inhoud nog niet bekend is gemaakt.
Belastingadviseurs
Pagina 5
Te ondernemen acties In voorkomende gevallen van een dividendbetaling door een in Nederland gevestigde dochtervennootschap naar een moedermaatschappij gevestigd op Curaçao of een van de andere landen van het Koninkrijk – waarbij onder toepassing van artikel 11, lid 3 BRK dividendbelasting is ingehouden of afgedragen – zal in afwachting van de beslissing van het HvJ en het eindarrest van de Hoge Raad bezwaar en/of beroep moeten worden aangetekend tegen de afdracht. Maar een beslissing in het onderhavige geval zou ook gevolgen kunnen hebben voor andere gevallen, zoals bijvoorbeeld deelnemingen tussen de 5 en 25% afhankelijk van hoe op onderdelen wordt beslist Hetzelfde geldt voor rechtspersonen die op Curaçao of een van de andere landen van het Koninkrijk zijn vrijgesteld van winstbelasting en in Nederland zouden zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting wanneer zij in Nederland zouden zijn gevestigd. Voor wat betreft de heffing van dividendbelasting waartegen op basis van Nederlands recht strikt genomen geen rechtsmiddel meer openstaat, bestaat in voorkomende gevallen wellicht nog een mogelijkheid tot terugvordering van de afgedragen dividendbelasting op basis van jurisprudentie van het HvJ. Deze houdt in dat een belanghebbende om heroverweging van ambtswege bij de inspecteur zou moeten verzoeken door middel van een beroep op een uitspraak van het HvJ dat een ‘verkeerd’ arrest corrigeert van de hoogste nationale rechter die heeft verzuimd prejudiciële vragen te stellen. Een dergelijk verzoek dient dan wel ‘onmiddellijk’ na het bekend worden van de uitspraak van het HvJ waarin de hoogste nationale rechter wordt gecorrigeerd te worden ingediend. Deze uitspraak kan nog enkele maanden op zich laten wachten.
KPMG Meijburg & Co januari 2014 De in dit memorandum opgenomen informatie is van algemene aard en heeft geen betrekking op de specifieke omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. Hoewel bij de totstandkoming van dit memorandum de grootst mogelijke zorgvuldigheid is betracht, kunnen wij niet garanderen dat de daarin opgenomen informatie op de datum van ontvangst juist en volledig is of dat in de toekomst zal blijven. Op grond van deze informatie dient geen actie ondernomen te worden zonder adequate professionele advisering na een grondig onderzoek van de specifiek van toepassing zijnde situatie.
