1 Europees Hof spreekt zich uit over uitsluiting meerdere inschrijvingen

AT OSBORNE

Actueel Legal & Contracting Europees Hof spreekt zich uit over uitsluiting meerdere inschrijvingen bij verbonden ondernemingen In aanbestedingsprocedures was het tot

Het betreft de arresten van het hof van

voor kort niet mogelijk om met meerdere

19 mei 2009 (C-538/07 Assitur) en van 23 de-

ondernemingen binnen één concern deel

cember 2009 (C-376/08, Serrantoni).

te nemen aan één en dezelfde aanbesteding. Dit om inschrijvingsafspraken (collu-

Assitur-zaak

sie) tegen te gaan. Deze kunnen ontstaan

Deze zaak betrof de aanbesteding van post-

wanneer zogenaamde verbonden onder-

diensten waarbij van één inschrijver het

nemingen (ondernemingen waar­op andere

aandelenkapitaal volledig in handen van

ondernemingen een overheersende invloed

een andere inschrijver bleek te zijn. De vol-

kunnen uitoefenen) aan één en dezelfde

gende bepaling uit Italiaanse wetgeving

aanbestedingsprocedure willen deelnemen.

over opdrachten voor openbare werken

Dit is al geruime tijd een punt van dis­

stond hier ter discussie:

cussie binnen de ­aannemings- en advies­

‘Ondernemingen waartussen en van de in

wereld.

­artikel 2359 van het burgerlijk wetboek bedoel-

schap. In de visie van de wetgever is men in

de afhankelijkheidsrelatie bestaat mogen niet

een dergelijke situatie niet in staat om

In dit artikel gaan wij in op twee recente

deelnemen aan een en dezelfde aanbeste-

offertes in te dienen met de noodzakelijke

uitspraken van het Europees Hof van Justi-

dingsprocedure.’

onafhankelijkheid, degelijkheid en betrouw­

tie in relatie tot dit aspect. De uitspraken

baarheid. De rechter vraagt zich hier af of

zijn gedaan in zaken waarover de Italiaanse

Artikel 2359 geeft aan wat afhankelijke en

een dergelijke bepaling verenigbaar is met

rechter prejudiciële vragen had gesteld.

verbonden vennootschappen zijn. Het han-

het gemeenschapsrecht waarin is bepaald

Deze richtten zich op de verenigbaarheid

teert een onweerlegbaar vermoeden dat de

dat een zo groot mogelijk aantal onder­

van Italiaanse wetgeving op dit onderwerp

offerte van de afhankelijke vennootschap

nemingen aan een aanbesteding moet

met de Europese aanbestedingsregelgeving.

bekend is bij de bovenliggende vennoot-

kunnen deelnemen.

>

In deze Actueel November 2010:

1 Europees Hof spreekt zich uit over uitsluiting meerdere inschrijvingen bij verbonden ondernemingen 4 AT Osborne betrokken bij windenergie op zee 5 Stand van zaken nieuwe Aanbestedingswet 6 Aanvulling op en nuancering van de Reiswijzer 2009 8 Geen aanbestedingsplicht voor zorgorganisaties in de AWBZ 1

Actueel > Vervolg pag 1 - Uitspraak Europees Hof Antwoord van het Europees Hof

zakelijk om het gewenste doel te bereiken.

mee in strijd met het evenredigheids­beginsel.

Het Hof stelt als eerste dat artikel 29 van

De toets aan het evenredigheidsbeginsel.

Het is volgens het Hof namelijk niet uit te

richtlijn 92/50, waarnaar in deze zaak wordt

sluiten dat door specifiek tussen de betref-

verwezen, bepalingen bevat die toezien op

De aanbestedingsregels zijn vastgesteld

fende ondernemingen bestaande regelin-

de professionele integriteit, kredietwaar-

voor de verwezenlijking van de interne

gen of contractuele bepalingen de onafhan-

digheid of betrouwbaarheid en de profes­

markt met waarborgen voor het vrije ver-

kelijkheid en vertrouwelijkheid voldoende

sionele kwaliteiten van de deelnemer. Dit

keer en het beëindigen van mededingings-

zijn gewaarborgd.

neemt niet weg dat lidstaten volgens het

beperkingen. Om dit te bereiken moeten de

Hof de bevoegdheid hebben om naast deze

regels ook zodanig zijn dat een zo groot

Om dit vast te kunnen stellen is de aanbe-

uitsluitingsgronden ook andere voorschrif-

mogelijke deelneming van inschrijvers

stedende dienst gehouden hiernaar onder-

ten te handhaven of uit te vaardigen.

wordt gewaarborgd.

zoek te doen. Interessant is het standpunt

Hierbij is van belang dat het beginsel van

Het Hof stelt vast dat systematische uitslui-

van enige invloed, in welke vorm dan ook,

gelijke behandeling van alle inschrijvers en

ting van verbonden ondernemingen om

volstaat voor uitsluiting van de onder-

transparantie in acht wordt genomen.

deel te nemen aan eenzelfde aanbeste-

nemingen aan de aanbesteding. De loutere

Bovendien moet de lidstaat het evenredig-

dingsprocedure tegen de hiervoor bedoelde

vaststelling van een afhankelijkheidsverhou-

heidsbeginsel in acht nemen, in de zin dat

doeltreffende toepassing van het gemeen-

ding volstaat hiervoor echter niet als niet ook

de aanvullende maatregel in verhouding

schapsrecht in gaat. Hier ontstaat een aan-

is vastgesteld dat die verhouding het gedrag

moet staan tot het te beschermen belang.

zienlijke vermindering van de mededinging,

van betrokken ondernemingen in de aan­be­

zonder dat daarbij wordt gelet op het ge-

stedingsprocedure heeft beïnvloed.

van het Hof op dit punt, dat de vaststelling

Het Hof stelt vast dat de ter discussie

drag van de betrokken verbonden onder­

staande maatregel duidelijk tot doel heeft

nemingen. Een onweerlegbaar vermoeden

Serrantoni

mogelijke collusie tussen inschrijvers in

lijdt immers zonder meer tot uitsluiting

Een vergelijkbare situatie doet zich voor in

eenzelfde aanbestedingsprocedure uit te

­omdat de betrokken ondernemingen niet

de Serrantoni-zaak. Hier ging het om uit-

sluiten en daarmee de gelijke behandeling

kunnen aantonen dat zich in hun geval geen

sluiting van deelname aan eenzelfde aan-

van de inschrijvers en de transparantie van

ongeoorloofde of ongewenste praktijken

bestedingsprocedure van een duurzaam

de procedure te waarborgen. Artikel 29 van

kunnen voordoen.

consortium en de leden van dat consor­

de richtlijn laat dit toe.

2

tium. In Italië spreekt men van een duurDit gaat wat betreft het Hof verder dan­

zaam consortium wanneer er sprake is

Vervolgens stelt het Hof de vraag of deze

nodig is voor de bescherming van de gelijke

van een samenwerkingsverband van onder­

voorwaarde niet verder gaat dan nood­

be­handeling en de transparantie en is daar-

nemingen die zijn overeengekomen voor

Wat betekent dit voor uw aanbestedingsprocedure? Het voorgaande heeft in elk geval als effect dat de tot voorheen gebruikelijke regeling dat van verschillende ondernemingen uit één concern er slechts één zou mogen meedoen in een en dezelfde aanbesteding, niet meer op deze manier gehandhaafd kan blijven. Deze ondernemingen zullen in de gelegenheid moeten worden gesteld om aan te tonen dat zij hun inschrijvingen onafhankelijk zullen opstellen en dat er geen gevaar bestaat dat de mededinging tussen inschrijvers wordt beïnvloed.

ten minste vijf jaar gezamenlijk deel te

Met betrekking tot deze casus stelt het Hof

­nemen aan overheidsopdrachten en daar-

als eerste vast dat het onderscheid tussen de

voor een gezamenlijke ondernemingsstruc-

verschillende types consortia op dit punt,

tuur in het leven hebben geroepen.

waarbij in de situatie van het consortium van Serrantoni automatische uitsluiting plaats-

Een dergelijk consortium moet bij deel­name

vindt, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

aan een aanbesteding vermelden voor welke leden van het consortium zij meedingt. Die

Bovendien is een regel met automatische

leden mogen niet ook nog zelf deelnemen

uitsluiting in strijd met het evenredigheids-

aan dezelfde aanbestedingsprocedure. Deze

beginsel. Partijen moeten de mogelijk­heid

regel is niet van toepassing op andere vor-

krijgen om aan te tonen dat zij hun offertes

men van consortia.

volkomen onafhankelijk hebben opgesteld en dat er dus geen gevaar is voor beïn­

In dit geval hadden Serrantoni en het con-

vloeding van de mededinging. Hoewel de

sortium waarvan zij deel uitmaakte beide

bestrijding van collusie een rechtmatig doel

ingeschreven op dezelfde aanbesteding. De

is, gaat deze ook in de situatie Serrantoni

aanbestedende dienst heeft dan ook beslo-

verder dan noodzakelijk om dat doel te

ten beide partijen uit te sluiten. Een saillant

­bereiken. Deze uitspraak is in lijn met die

detail is dat de aanbesteder hiervan aan­

van de Assitur-zaak.

gifte heeft gedaan, omdat een dergelijk ­handelen in Italië strafbaar is. Beoordeling Hof De lidstaten hebben een zekere eigen bevoegd­heid om aanvullend op de richtlijn

mr. Dik van Manen

> Concluderend

De vraag is vervolgens hoe dit aangetoond kan worden. Wij stellen ons daarbij voor dat ondernemingen duidelijk zullen moeten aantonen dat de structuur van het concern zodanig is dat ondernemingen zelfstandig opereren in de markt met een eigen omzetverantwoordelijkheid, dat er geen centrale aansturing van het indienen van offertes plaatsvindt onder regie van de moeder en dat ook overigens het organisatiemodel duidelijk maakt dat onderlinge afstemming is uitgesloten. In hoeverre verklaringen door ondernemers op dit punt het ­gewenste inzicht zullen bieden en in hoeverre het al dan niet afwijzen van meerdere onder­ nemingen uit één concern op basis van deze argumenten houdbaar zal zijn, moet toekomstige ­jurisprudentie uit gaan wijzen.

Een absoluut verbod op deelname van ver-

maatregelen te treffend die de gelijke be-

bonden ondernemingen in één en ­dezelfde

handeling en de transparantie bevorde­ren.

aanbestedingsprocedure is volgens het Hof

Deze maatregelen dienen getoetst te wor-

niet toegestaan. Aan de deelnemers moet de

den aan het evenredigheidsbeginsel, waar-

gelegenheid worden ­geboden aan te tonen

bij de lidstaten niet verder mogen gaan dan

dat de afhankelijkheidsverhouding hun ge-

noodzakelijk om het doel te bereiken.

drag in de proce­dure niet heeft beïnvloed.

3

Actueel

AT Osborne betrokken bij windenergie op zee In 2009 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat 12 vergunningen verleend voor windturbineparken op de Noordzee, gelegen in de exclusieve economische zone, op meer dan 12 nautische mijlen van de kust. Elke vergunning beslaat een oppervlak van ten hoogste 50 km2 van de Noordzee. De vergunningen zijn ‘goed’ voor meer dan 3000 MegaWatt (MW) windenergie. Aan de besluitvorming is een lang voor­ bereidingstraject vooraf gegaan. De besluiten zijn tot stand gekomen door inzet van Rijkswaterstaat en de Dienst Noordzee. De

de vakinhoudelijke kennis van het bijzondere

Dienst Noordzee is als uitvoeringsorgani­

en algemene bestuursrecht, de vergunning­

worden de juridisch-proces­matige afwegin-

satie belast met het beheer van de Noord-

verlening, organisatorisch inzicht en de (juri-

gen meer leidend. Binnen een organisatie

zee. Deze zag zich aanvankelijk geconfron-

dische) proceservaring. Aanvankelijk was

vertaalt zich dit veelal in een verschuiving

teerd met meer dan 70 initiatieven voor

­expertise nodig voor de vergunning­ver­

binnen de verantwoordelijke organisatie­

windturbineparken op de Noordzee. Voor

lening, vervolgens voor het opstellen van

onderdelen.

uiteindelijk 17 van deze initiatieven is in

verweerschriften en het optreden ter zitting.

2009 de openbare voorbereidingsprocedure

Wind op zee is een ambitieus project.

door­lopen wat geleid heeft tot 17 besluiten.

Wind op zee en de afweging ten opzichte

­Werken aan de realisatie van groene ener-

Los hiervan verstrekt de minster van Econo-

van ‘de belangen van de zee’ is een relatief

gie, bezig zijn met het recht van de zee en

mische Zaken op basis van een tenderrege-

nieuw onderwerp in Nederland. Werkende-

opereren in een dynamische omgeving en

ling subsidie voor ongeveer 950 MW aan

weg tekende zich het toetsingskader duide-

schuivende panelen, zijn een professionele

vergunde windturbineparken.

lijker af en kwamen redeneerlijnen tot stand

uitdaging voor de juristen van Legal & Con-

In 2009 is AT  Osborne gevraagd om juridi-

over de af te wegen aspecten. Standaard­

tracting. Het bestuurlijk-politieke klimaat

sche kennis van en ervaring met het proces

methoden bleken niet voorhanden. Op een

voor duurzame energiebronnen op de lange

van vergunningverlening in te brengen bij

aantal fronten moest geconstateerd worden

termijn zorgt daarnaast voor een eigen

de afdeling juridische zaken van de Dienst

dat actuele en toepasbare kennis niet aan-

­dynamiek in het project. Binnen de afdeling

Noordzee. AT  Osborne is in staat gebleken

wezig was. Meerdere malen zijn snelkook-

Juridische Zaken van de Dienst Noordzee

om drie vaardige juristen te laten ­bijdragen

sessies ingezet.

werd nog een uitdaging gesteld. Geen

in het project.

­genoegen nemen met voor de hand liggenVanuit haar kennis en ervaring kan AT  Os-

de oplossingen, organiseren van een brede

Met de windturbineparken zijn grote belan-

borne een belangrijke bijdrage leveren zo-

kijk op het project en geen vragen over-

gen gemoeid. Dit geldt niet alleen voor de

wel aan het proces van vergunning­verlening

slaan. Het laten aansluiten van kennis en

overheid die beleidsmatig streeft naar het

als bij gerechtelijke procedures. AT Osborne

kunde en een juiste teamsamenstelling gin-

op korte termijn realiseren van 950 MW

kan leunen op juristen met ­ervaring vanuit

gen onderdeel uitmaken van het project.

windenergie op zee, maar ook voor de

de praktijk van de advocatuur.

­investerende (markt) partijen en huidige

4

opschuift naar de gerechtelijke ­procedures,

Er staat een stevig team juristen dat enthou­

­gebruikers van de zee. In het besluit­

In het proces van totstandkoming van de

siast en met de nodige ambitie het project

vormingsproces moesten onder meer afwe-

vergunningen spelen diverse factoren een

vorm geeft binnen de Dienst Noordzee. Wij

gingen worden gemaakt over scheepvaart-,

rol. Globaal beschouwd kan men zeggen dat

zetten graag onze kennis en ervaring in op

mijnbouw-, luchtvaartveiligheid en ecolo­

bij de voorbereiding politieke afwegingen,

zowel inhoudelijk als procedureel opzicht

gische belangen.

bestuurlijke, technisch-inhoudelijke, finan-

binnen uw organisatie.

De reden van Rijkswaterstaat om te kiezen

ciële (uitvoerbaarheid) en juridische facto-

voor juristen van Legal & Contracting was

ren het beeld bepalen. Naarmate het proces

mr. Ingrid Klein-Hendriks

Stand van zaken nieuwe Aanbestedingswet De ministerraad heeft op 25 juni 2010 op

bestedingen kunnen vinden en hierop elek-

praktijk van aanbesteden en verdere profes-

voorstel van minister Van der Hoeven van

tronisch kunnen inschrijven.

sionalisering ondersteunen en stimuleren.

Economische Zaken ingestemd met toe-

Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maat-

Dit aanvullend beleid wordt in nauwe

zending aan de Tweede Kamer van het

werk zodat opdrachtgevers kunnen inspelen

­samenwerking met PIANOo (Professioneel

wetsvoorstel voor de nieuwe aanbeste-

op de diversiteit in de aanbestedingswereld

en Innovatief Aanbesteden, Netwerk voor

dingswet. Een eerdere poging hiertoe is

en het innovatievermogen van het bedrijfs-

Overheidsopdrachtgevers), aanbestedende

door de Eerste Kamer verworpen.

leven optimaal kunnen benutten.

diensten en ondernemers ontwikkeld.

De nieuwe aanbestedingswet geldt voor alle Aanbestedingswet

overheidsopdrachten: onder en boven de

Klachtenafhandeling

De aanbestedingswet beoogt een duidelijk

Europese grens.

Naast het wetsvoorstel wordt een regeling

en eenvormig kader te bieden voor aan­

voor laagdrempelige klachtenafhandeling

besteden. De wet is erop gericht dat de

Onder het drempelbedrag

geïntroduceerd, zodat ondernemers met

overheid op een transparante en effectieve

Aanbestedende diensten en het bedrijfs­

klachten over onredelijke eisen niet direct

manier inkoopt tegen de beste prijs-kwali-

leven moeten afspraken gaan maken over

naar de rechter hoeven te stappen. De

teitverhouding. Daarbij is het belangrijk dat

procedures bij aanbesteden onder de Euro-

klachtenregeling zal in overleg met werk­

ondernemers een goede en eerlijke kans

pese grens. Onder de Europese grens han­

geversorganisaties, het Rijk en de gemeen-

maken op het verkrijgen van een opdracht.

teren aanbestedende diensten vaak ­eigen

ten verder uitgewerkt worden.

In de aanbestedingswet zijn maatregelen

regels. Deze vrijdheid behouden zij, maar

opgenomen die de totstandkoming van

via het wetsvoorstel en aanvullende maat­

­optimale concurrentie bevorderen, de las-

regelen wenst het ministerie meer unifor-

ten van het aanbesteden verminderen, de

mering van deze regels. Aanbestedende

aanbestedingspraktijk waar nodig uniforme-

diensten en bedrijfsleven krijgen hiervoor

ren, en de klachtenafhandeling vergemakke-

vier jaar de tijd. Lukt dit niet, dan komt het

lijken. Zo komt er één formulier waarmee

kabinet met eigen regels.

mr. Ingrid Dolmans-Budé

bedrijven zich kunnen aanmelden voor een aanbesteding. De bewijsstukken hoeven dan

Aanvullend beleid

alleen door de bedrijven die in aanmerking

Niet alles zal in regelgeving vorm gegeven

komen voor de inschrijving, ingediend te

worden. In aanvulling op de nieuwe Aan­

worden. Daarnaast wordt gewerkt aan de

bestedingswet stelt het ministerie van Eco-

­invoering van TenderNed. Een site waar

nomische Zaken nieuwe beleidsmaatrege-

­ondernemers alle opdrachten voor aan­

len voor. Die moeten richting geven aan de

AT Osborne Academy

Step Inhouse dag Op woensdag 17 november 2010 organiseert

deelnemers aan zo’n Inhouse dag dat ook

Vanuit de AT Osborne Academy verzor-

AT Osborne L&C ­wederom een Step Inhouse

echt te laten ervaren. En wat is spannender

gen wij trainingen in ­bestaande en nieu-

dag. Step staat voor Stichting Student en

dan een bezoek aan een bouwput van de

we regelgeving, zoals de Wabo, de Cri-

Praktijk, een landelijke organisatie die stu-

NoordZuidlijn? Voor verdere informatie over

sis- en herstelwet, aanbestedings­recht

denten in de eindfase van hun studie kennis

de eerstvolgende dag, waarvan de inschrij-

en procesrecht voor overheden. Iedere

laat maken met topbedrijven en -kantoren.

vingstermijn inmiddels is gesloten, verwijzen

training is maatwerk en garandeert een

De vorige Step Inhouse dag vond plaats op

wij u graag naar onze website.

­adequate kennisoverdracht. Onze trai-

26 mei 2010 en is door de deelnemers beoor-

Vanaf maart 2011 kunnen studenten zich

ningen zijn toegespitst op uw praktijk

deeld met een 8.6. Ook als werkgever zijn we

­inschrijven voor de voorjaarscyclus via de

en zijn nuttig voor het beter structu­

door de deel­nemers met een 8.6 beoordeeld.

website van STEP (www.stepweb.nl).

reren van uw interne processen. Voor

Een resultaat waar wij erg trots op zijn!

Kent u iemand die interesse heeft? Onze

meer informatie zie www.atosborne.nl

Omdat wij aan projecten werken en veelal

contactpersoon is Annelot Zweedijk (azw@

buiten de deur, vinden wij het leuk om de

atosborne.nl).

5

Actueel

Het Arrest Müller van HvJ EU (25 maart 2010):

Aanvulling op en nuancering van de Reiswijzer 2009 In de vorige L&C Actueel die u van ons hebt

Müller vecht deze verkoop aan en stelt dat

4 wanneer de aanbestedende dienst finan-

ontvangen, schreef collega Esther Akker-

een aanbesteding had moeten plaatsvinden

cieel deelneemt in de ontwikkeling door

man over de publicatie (eind 2009) van de

omdat sprake zou zijn van een overheids­

risico te dragen (in het geval van misluk-

Reiswijzer door o.a. het Ministerie van

opdracht voor werken (in de vorm van een

VROM, de NEPROM en de VNG. De Reis-

concessie). In het Müller-arrest geeft het HvJ

Wanneer de te realiseren werken beogen

wijzer is bedoeld als een hulpmiddel bij

EU antwoord op vier prejudiciële vragen die

te voldoen aan een openbaar doel van alge-

het in juiste juridische banen leiden van

door het Oberlandesgericht Düsseldorf zijn

meen belang dat onder de zorg of plicht van

gebieds­ontwikkeling. De rol van de (decen-

gesteld.

de aanbestedende dienst valt, is ook sprake

trale) overheid en van marktpartijen en

van een rechtstreeks economisch belang.

met name de vraag wanneer een aanbeste-

Overheidsopdracht voor werken: overeen­

dingsplicht bestaat, wordt in de Reiswijzer

komst onder bezwarende titel? Recht-

Overheidsopdracht voor werken: over­

besproken.

streeks economisch belang

een­­­komst onder bezwarende titel? De

Eén van de elementen van een overheids­

­afdwingbare verbintenis

Esther Akkerman stipte in haar artikel al aan

opdracht voor werken, is het bestaan van

Het HvJ EU oordeelt in het Müller-arrest dat

dat het voor de Nederlandse praktijk van

een overeenkomst onder bezwarende titel.

sprake moet zijn van een contractueel over-

belang is de Europese ont­wikkelingen op dit

De Reiswijzer gaat niet uitvoerig op dit punt

eengekomen bouwplicht. Deze plicht moet

vlak te blijven volgen, omdat de Europese

in, maar naar aanleiding van de prejudiciële

naar het recht van het betreffende land

Commissie ten aanzien van de aanbeste-

vragen doet het HvJ EU dit wel. Het HvJ EU

­afdwingbaar zijn. De bepaling dat gronden

dingsplicht nog niet tot een eindoordeel is

stelt dat bepalend is of de prestatie van de

teruggeleverd moeten worden ­indien niet tot

gekomen. Twee casus waarop zij u in haar

marktpartij een rechtstreeks economisch

realisatie wordt overgegaan, kwalificeert niet

artikel attendeerde, zijn ‘Doornakkers Cen-

belang inhoudt voor de aanbestedende

als een bouwplicht (immers – deze ­bepaling

trum Eindhoven’ en ‘Helmut Müller GmbH/

dienst. Het HvJ zet uiteen op welke vier

leidt niet afdwingbaar tot realisatie).

Bundesanstalt für Immobilienaufgaben’ (Duits­

­manieren zich dat voor kan doen:

land). In laatstgenoemde procedure heeft

1 wanneer de aanbestedende dienst de

het Europese Hof van Justitie (hierna HvJ

­eigendom verkrijgt;

Het laten uitvoeren van een werk conform eisen vastgesteld door de aanbestedende dienst?

EU) op 25 maart 2010 uitspraak gedaan. Dit

2 wanneer de aanbestedende dienst de be-

arrest wordt aangehaald als het Müller-­arrest.

schikkingsmacht verkrijgt doordat het gere-

De Duitse gemeente Wildeshausen had

aliseerde een openbare bestemming krijgt;

geen programma van eisen, ontwerp of

3 wanneer de aanbestedende dienst econo-

­bestek opgesteld, maar zich bereid ver-

De casus die aanleiding was voor het Müller-

misch voordeel kan halen uit toekomstig

klaard de conceptplannen van GSSI te

arrest, is kort gezegd als volgt: de Bundes­

gebruik (of toekomstige overdracht) van

­onderzoeken en een procedure op te star-

anstalt (de instelling voor beheer van open-

het gerealiseerde;

ten voor vaststelling van een daarmee over-

Het Müller-arrest, de casus

baar onroerend erfgoed) heeft met twee marktpartijen gesproken over de ­verkoop en ontwikkeling van een in onbruik gebraakt ­kazerneterrein. Beide partijen (kortweg GSSI en Müller) doen een bod en dienen een ­exploitatievoorstel in. De Bundes­anstalt en de Duitse gemeente Wildeshausen beoordelen beide biedingen. Er wordt voor gekozen het kazerneterrein aan GSSI te verkopen. In die overeenkomst is geen bepaling opgenomen over het toekomstig gebruik van de grond. Maar de ­gemeente is wel bereid een nieuw bestemmingsplan vast te stellen.

6

ken van de ontwikkeling).

Jurist bij AT Osborne

eenstemmend bestemmingsplan. Is in dat

de titel’. Voor de aanbestedende dienst

geval sprake van ‘het laten uitvoeren van

moet sprake zijn van een rechtstreeks eco-

een werk dat voldoet aan door de aanbeste-

nomisch belang. Ten aanzien van het crite­

dende dienst vastgestelde eisen’? Het HvJ

rium ‘door de aanbestedende dienst vast­

EU oordeelt dat de uitoefening van regule-

gestelde eisen’ biedt het Müller-arrest een

rende bevoegdheden inzake stedenbouw

nuancering ten opzichte van de Reiswijzer.

(inhoudelijke sturing via publiekrechtelijke

Niet zozeer is van belang of de eisen via

bevoegdheden) niet als zodanig hoeft te

­privaat- of publiekrechtelijke weg worden

gelden. Ook niet wanneer die inhoudelijke

gesteld en dat de eventueel privaatrech­

sturing door middel van een contract (pri-

telijk gestelde eisen niet verder gaan dan de

vaatrechtelijk) plaatsheeft. Het gaat, vol-

publiekrechtelijke mogelijkheden. Bepalend

gens het HvJ EU, om de positie van de aan-

is de mate van invloed van de aan­beste­

bestedende dienst bij de sturing, niet om

dende dienst op het ontwerp.

het detailniveau van de inmenging. Sprake is van het vaststellen van eisen door de aan-

De eisen van rechtstreeks economisch be-

bestedende dienst wanneer deze (i) ken-

lang, een afdwingbare verbintenis tot reali-

merken van het te realiseren werk definieert

satie en door de aanbestedende dienst vast-

of (ii) een beslissende invloed op het ont-

gestelde eisen zijn cumulatief voor de vraag

werp uitoefent.

of sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht (of concessie) voor werken.

Opdracht in de vorm van een concessie bij eigendom marktpartij?

Tot slot

De vierde prejudiciële vraag in het Müller-

Op 3 juni 2010 is bekend geworden dat de

arrest betreft de vraag of sprake kan zijn van

Europese Commissie de Nederlandse Staat

een concessie wanneer de bij de ontwikke-

voor het HvJ EU zal brengen in verband met

ling betrokken gronden eigendom zijn van

de casus ‘Doornakkers Centrum Eindhoven’

de marktpartij en de ontwikkeling voor

(de andere casus waar Esther Akkerman

­rekening en risico van die marktpartij plaats-

u in haar artikel in de voorgaande L&C

vindt. Het verschil tussen een opdracht en

Actueel­ op attendeerde). Zodra zich in die

een concessie is erin gelegen dat de tegen-

casus interessante juridische ontwikkelin-

prestatie bij een concessie bestaat uit het

gen voordoen, zullen wij u hiervan weer op

recht de te realiseren werken te ­exploiteren.

de hoogte stellen.

Eigendom omvat het recht van exploitatie. Wanneer een marktpartij eigenaar is van de bij de ontwikkeling betrokken gronden, is het voor de aanbestedende dienst dus niet mogelijk te beschikken over het exploitatierecht. Bij de eigendomspositie van de marktpartij kan derhalve geen sprake zijn van een concessie. Conclusie Met het Müller-arrest heeft het HvJ EU een aanvulling op de Reiswijzer gegeven ten aanzien van het criterium ‘onder bezwaren-

mr. Annelot Zweedijk

Per 1 juli 2010 is mr. Anita Nijboer in dienst getreden bij de business unit Legal & Contracting van AT Osborne. Anita adviseert zowel private partijen als overheden over de toepassing en handhaving van relevante regelgeving op het terrein van ruimtelijke ordening, milieu en MER, flora en fauna en natuurbescherming, luchtkwaliteit, water en duurzaamheid. Zij biedt juridische onder­steuning bij ruimtelijke projecten en bij het aanvragen en opstellen van vergunningen, besluiten en contracten. Ook verleent zij bijstand bij bestuursrechtelijke procedures. Anita heeft zeven jaar gewerkt als advocaat in het omgevingsrecht, het (Europees) bestuursrecht en het algemeen civiel recht. Zij heeft ruime ervaring met het van start tot finish begeleiden van overheden en projectontwikkelaars bij complexe ruimtelijke projecten. Eerder stond zij diverse natuur- en milieuorganisaties bij. Anita heeft zeer veel proceservaring bij de Rechtbank en de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Naast haar werkzaamheden als advocaat heeft Anita diverse cursussen en lezingen gegeven op het gebied van het omgevingsrecht. Zo heeft zij als gastdocent aan de Universiteit van Amsterdam lesgegeven over het natuurbeschermingsrecht, flora- en faunawetgeving en het ruimtelijk ordeningsrecht. Ook heeft zij voor Reed Elsevier lesgegeven over juridische aspecten bij het leggen en hebben van kabels en leidingen in de grond. Anita is medeauteur van het boek “Het recht van kabels en leidingen” dat in 2009 is uitgegeven. 7

Actueel

Geen aanbestedingsplicht voor zorgorganisaties in de AWBZ Verpleeg- en verzorgingshuizen zijn geen aanbestedende dienst in de zin van Europese aanbestedingsregels. Dat blijkt uit de uitspraak in een kort geding van de Rechtbank Den Bosch in het geschil tussen ­Mediq apotheken en de Stichting Schakelring uit Waalwijk. Na zich een aantal malen uitgesproken te hebben over de vraag of een ziekenhuis aangemerkt kan worden als een aanbestedende dienst, is het nu voor het eerst dat een rechter een uitspraak doet over de aanbestedingsplicht van een zorgorganisatie

ciering. Hiervan is op grond van de juris­

De aanspraak op zorg wordt in de ­relatie

die ­vanuit de AWBZ gefinancierd wordt. In

prudentie van het Europese Hof van Justitie

met de verzekeraar concreet gemaakt en

de zogenaamde Amphia-zaak concludeerde

alleen sprake als tegenover de vergoeding

geïn­dividualiseerd. Zorgverlening, declaratie

de Hoge Raad dat ziekenhuizen niet gehou-

geen specifieke prestatie staat. Dit was

en verantwoording vinden plaats op basis

den zijn aanbestedingsregels toe te passen.

bij het Amphia Ziekenhuis niet het geval.

van een per cliënt gekozen ZorgZwaarte-

Net als in de Amphia-zaak toetste de rechter

­Tegenover de door de (toenmalige) Zieken-

Pakket.

in de Schakelring-zaak of de zorg in hoofd-

fondswet verstrekte gelden stond namelijk

zaak door de Staat of een andere publiek­­

wel een specifieke tegenprestatie, te weten

De rechter oordeelt dat door de aanwezig-

rechte­lijke instelling wordt gefinancierd. Als

zorg die zij krachtens gesloten overeenkom-

heid van een specifieke tegenprestatie geen

het ­antwoord op deze vraag positief is, dan

sten diende te verlenen.

sprake kan zijn van openbare financiering,

zal vaak sprake zijn van een aanbestedingsplicht.

en concludeert op grond daarvan dat er geen Bij de Schakelring-zaak volgt de rechter een

sprake is van een aanbestedingsplicht.

vergelijkbare argumentatie. Schakelring verVolgens de Hoge Raad was bij het Amphia

richt een specifieke tegenprestatie voor de

Ziekenhuis geen sprake van overheids­finan­

gelden die zij van het Zorgkantoor ontvangt.

‘Actueel’ is een uitgave van AT Osborne B.V. November 2010

Concept en ontwerp FUNCKE communications & design, Haarlem

Druk Lenoirschuring,

J.F. Kennedylaan 100 3741 EH Baarn Postbus 168 3740 AD Baarn

T 31 (0)35 543 43 43 F 31 (0)35 543 43 44 W www.atosborne.nl

Voor meer informatie neem contact op met Mr. M.L.A. van ’t Hoff, Business manager Legal & Contracting E [email protected]

AT Osborne

8

Utrecht | Brussel | Parijs

mr. Ingrid Dolmans-Budé

Amstelveen

Huisvesting & Vastgoed | Infrastructuur, Gebiedsontwikkeling & Milieu