BAB II PENGATURAN GADAI SAHAM DI INDONESIA

BAB II PENGATURAN GADAI SAHAM DI INDONESIA

Perkembangan kegiatan ekonomi terkait dengan kegiatan usaha perseroan melahirkan banyak kekosongan hukum terkait diskursus hukum perdata tentang gadai saham. Tidak adanya ketentuan khusus lain selain kitab undang-undang hukum perdata membuat para pelaku dalam perjanjian gadai saham tak mempunyai kepastian hukum. Penyebutan saham secara umum misalnya, dapat berarti bahwa termasuk di dalamnya saham tanpa warkat. Kitab undang-undang hukum perdata tidak mengenal saham yang dikeluarkan oleh perseroan yang tidak diwujudkan dalam surat saham. Hal ini karena para pembuat kitab undang-undang tersebut pada waktu itu hanya menitik beratkan benda bergerak untuk dijaminkan dengan gadai. Sedangkan undang-undang perseroan terbatas juga demikian, tidak memberikan pengaturan yang terperinci tentang penjaminan saham. Pencarian hukum yang tak jelas membuat orang yang berkepentingan mencari-cari ketentuan yang ada di bidang pasar modal. Peraturan pelaksanan seharusnya tidak boleh bertentangan dan tak boleh mengatur lebih dari peraturan yang hendak dilaksanakan. Sehingga menganalogi ketentuan dalam kitab undang-undang hukum perdata diperlukan dalam hal ini. Misalnya tentang keabsahan gadai saham di pasar modal. Jika diperhatikan prosedur pelaksanaan gadai saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat maka dapat dikatakan bahwa sistem ini telah memenuhi syarat inbezitstelling. Gadai saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat jauh lebih efisien dan aman jika dibandingkan

Universitas Sumatera Utara

dengan gadai saham bersifat fisik. Adanya pengumuman dalam gadai saham untuk mengetahui

keberadaan

saham

yang

digadaikan

tersebut,

sehingga

tidak

dimanfaatkan untuk mendapatkan saham baru oleh pelaku kriminal dengan cara menyatakan bahwa sahamnya telah hilang, padahal saham tersebut diserahkan untuk dijaminkan gadai. Pengumuman ini juga berguna bagi investor untuk mengetahui kondisi setiap saat saham yang akan dibelinya. Dengan kata lain bahwa investor tidak membeli saham yang dalam keadaan dijaminkan.

A. Sejarah dan Perkembangan Gadai Gadai merupakan praktik transaksi keuangan yang sudah dikenal lama dalam sejarah peradaban manusia. Sistem rumah gadai yang paling tua terdapat di Cina pada 3.000 (tiga ribu) tahun yang silam, di benua Eropa dan kawasan Laut Tengah pada zaman Romawi. Di Indonesia dipercaya bahwa praktik gadai sudah berumur ratusan tahun, sekitar akhir abad XIX yaitu warga masyarakat telah terbiasa melakukan transaksi utang-piutang dengan jaminan barang bergerak.124 Berdasarkan catatan sejarah, lembaga pegadaiaan di kenal di Indonesia sejak tahun 1746 yang ditandai dengan Gubernur Jendral Vereenigde Oost Indische Compagnie (VOC) van Imhoff mendirikan Bank van Leening. Bank van Lening itu didirikan dalam bentuk kerja sama dengan swasta, yang mempunyai tugas antara lain memberikan pinjaman uang kepada masyarakat dengan jaminan gadai. Hal ini terus

124

Lihat www.voanews.com/indonesian/archive/2001-07-13-10.efm.diakses 4 Januari 2010.


berlangsung hingga kekuasaan VOC dialihkan kepada Pemrintah Hindia Belanda.125 Namun jauh sebelum itu, masyarakat Indonesia telah mengenal transaksi gadai dengan menjalankan praktik utang piutang dengan jaminan benda bergerak. Bank tersebut memberi jasa pinjaman dana dengan syarat penyerahan benda bergerak, sehingga bank ini pada hakikatnya telah memberikan jasa gadai atas benda bergerak. Pada zaman Rafless, bank van lening dihapuskan dan hak untuk memberikan pinjaman uang dengan gadai sebagai jaminan, diserahkan secara bebas kepada swasta, asal sudah memperoleh izin untuk itu. Dalam praktiknya pegadaian ini sangat menekan masyarakat, sehingga timbul ide agar lembaga pegadaian sebaiknya berada ditangan pemerintah. Sehingga untuk pertama kalinya tanggal 12 Maret 1901 S 1901 A 1901 No. 131 diadakan ketentuan tentang jawatan pegadaian (pandhuisdienst), yang realisasinya berupa jawatan pegadaian di Sukabumi dan kemudian didirikan di kota-kota lain. Peraturan-peraturan jawatan pegadaian berturut-turut diadakan dalam S 1905 No. 490 (Reglementen voor den pandhuisdient), S1928 No. 64 (wijziging van voorschriften betreffende de pandhuisdienst), S 1928 No. 81 (Pandhuis reglement) dengan berbagai perubahan mengenai struktur organisasidan bunga dari kredit dengan jaminan gadai, ketentuan terakhir inilah yang dipergunakan secara materil sebagai Aturan Dasar Pegadaian (ADP) hingga sekarang.126 ADP menentukan ukuran dari barang-barang yang dapat digadaikan. Semua barang bergerak dapat diterima sebagai

125 126

Mariam Darus Badrulzaman, Bab-bab tentang Credietverband, gadai, Op.Cit., hal. 71. Ibid


gadai, jika untuk itu dapat diberikan pinjaman uang sedikit-dikitnya Rp. 0,10 (sepuluh sen = tien, centen). Dalam ketentuan tersebut benda-benda yang dapat digadaikan adalah benda bergerak, dengan beberapa pengecualian. Dalam praktik, benda yang digadaikan terdiri dari emas, permata, kain, jam, sepeda, bahkan dibeberapa tempat pegadaian diterima sepeda motor yang usianya tidak boleh lebih lama dari 5 tahun dari waktu pembeliannya. Emas dan permata berharga disimpan ditempat khusus (kamar emas, goudkamer). Yang berhak menyatakan penolakan benda-benda yang digadaikan adalah pejabat pegadaian. Pejabat itu berhak jugamenolak benda-benda, walaupun tidak disebutkandalam ketentuan ADP. Penolakan itu harus diberitahukan kepada orang banyak, melalui pengumuman.127 Ketentuan-ketentuan tentang gadai mengalami perubahan antara lain dengan S. 1875-258, S. 1917-497, S. 1938-276, yang merupakan ketentuan yang sudah berumur lebih dari 100 (seratus) tahun. Kemajuan yang terjadi di masyarakat menimbulkan suatu kebutuhan yang baru, yang pada mulanya belum terpikirkan oleh pembuat undang-undang. Ketentuan umum yang semula dimaksudkan untuk berlaku terhadap semua macam penjaminan gadai, dalam peaksanaannya mengalami kesulitan, karena pada waktu pembuat undang-undang menciptakan ketentuan tentang gadai hanya teringat kepada gadai benda berwujud saja.128 Sebagai upaya agar ketentuan yang ada dapat dilaksanakan sesuai dengan keadaan dan untuk memenuhi

127

Ibid. J. Satrio, Hukum Jaminan Hak Jaminan, Op.Cit., hal. 87, mengutip Pitlo, Het Zakenrecht naar het Nederlans Burgelijk Wetboek, (H.D. Tjeenk Wilink & Zoon N.V., Haarlem 1949), hal 425 128


kebutuhan masyarakat, seringkali harus memberikan penafsiran baru pada ketentuan yang ada. Buku II titel 19 KUHPerdata mengatur tentang hak gadai. Pada dasarnya gadai diberikan untuk menjamin suatu tagihan. Memang utang/kredit diberikan terutama atas dasar integritas/kepribadian debitur, kepribadian yang menimbulkan rasa percaya dalam diri kreditur, bahwa debitur akan memenuhi keajiban pelunasan utang dengan baik. Hal ini sesuai dengan asal kata kredit (credere) yang berarti kepercayaan. Namun tidak dapat diabaikan bahwa kekayaan debitur pada saat meminjam selalu turut diperhitungkan oleh kreditur. Dalam hal yang demikian tersebut, kreditur berharap akan adanya jaminan undang-undang seperti yang diatur oleh Pasal 1131 KUHPerdata, yaitu bahwa piutang dijamin dengan seluruh harta milik debitur. Jaminan yang demikian itu diberikan oleh undang-undang (dalam arti luas), sehingga demi hukum tanpa perlu memperjanjikannya kepada setiap kreditur dan karenanya disebut dengan jaminan umum. Untuk mengatasi kemungkinan hal-hal yang tidak diinginkan dan untuk meyakinkan kreditur, maka kreditur menghendaki adanya jaminan khusus yang lain, selain jaminan Pasal 1131 KUHPerdata, sehingga kreditur dalam mengambil pelunasan tidak harus bersaing dengan sesama (kreditur konkuren) kreditur yang lain. Sulit untuk menilai kekayaan seseorang dan menilai berapa besar kemungkinan akan kembalinya piutang seseorang, tak ada jaminan pada saat jatuh tempo untuk mengembalikan pinjamannya. Dengan kata lain sulit mengukur kelayakan kredit seseorang (crediet waardigheid). Oleh karena itu digunakan sarana agar ada jaminan


yang lebih baik atas piutangnya dan adanya sarana yang lebih mudah untuk mengambil pelunasan dalam hal debitur wanprestasi. Salah satu sarana yang ditawarkan adalah gadai. Benda jaminan gadai adalah benda bergerak. Sebelum lembaga fidusia mendapat pengakuan dalam yurisprudensi melalui keputusan H.R. 31 Januari 1919 dan sekarang di Indonesia melalui Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 telah mendapat pengakuan dalam undang-undang, bahwa lembaga jaminan untuk benda bergerak adalah gadai.129 Saham benda bergerak karena bisa dipindahkan tanpa merusak benda itu sebagai satu kesatuan yang utuh (Pasal 509 KUHPerdata). Namun adanya ciri tersebut tidak mutlak menjadikan benda yang bersangkutan masuk dalam kelompok benda bergerak. Bejana pengolahan bahan, pipa yang digunakan untuk menyalurkan air dari rumah atau pekarangan (Pasal 506 ayat (5) KUHPerdata), barang hasil pabrik, apitan besi, kuali pengukusan, tempat api, jambangan-jambang, dan tong-tong yang termasuk dalam benda-benda tetap karena peruntukannya (Pasal 507 ayat (1) KUHPerdata) adalah benda-benda yang bisa dipindahkan. Menjadi pedoman adalah Pasal 511 KUHPerdata ayat (4) KUHPerdata yang menyebut bahwa sero-sero atau andil-andil dalam suatu perseroan dagang merupakan benda bergerak. Jadi saham merupakan benda bergerak bukan karena sifatnya melainkan karena ditentukan demikian oleh undang-undang (dalam arti luas).130

129

Ibid., hal. 146. Pasal 504 KUHPerdata membedakan benda dalam benda bergerak dan benda tidak bergerak. Mulai Pasal 506 KUHPerdata dan selanjutnya, menetapkan apa saja yang masuk kelompok 130


Pada waktu ketika satu-satunya lembaga jaminan benda bergerak adalah gadai, maka terhadap saham lembaga jaminannya adalah gadai. Setelah mengenal lembaga fidusia, yang objeknya juga benda bergerak, maka hal ini terbatas pada benda bergerak yang tidak terdaftar. Karena benda terdaftar menganut asas pembebanan tersendiri.131 Sekarang dengan Pasal 60 UUPT Tahun 2007 diatur tentang penjaminan saham. Saham dapat dijaminkan dengan gadai dan fidusia. Jika ditelusuri riwayat timbulnya fidusia, sebagai lembaga untuk memenuhi kebutuhan praktik akan lembaga jaminan benda bergerak, yang benda jaminannya tetap ada dalam tangan pemberi jaminan, karena benda jaminan masih diperlukan dalam proses produksi atau usaha pemberi jaminan, maka lembaga fidusia tidak diperlukan untuk penjaminan saham. Sehingga lembaga jaminan yang paling pas untuk saham adalah gadai. Penyebutan “saham” saja dalam ketentuan Pasal 511 ayat (4) KUHPerdata berarti bahwa di dalam kata saham tersebut termasuk saham tanpa warkat, kecuali ada ketentuan khusus lain yang memberi pegangan yang menyimpang dari ketentuan tersebut. Sejarah gadai saham tanpa warkat tidak terlepas dari keberadaan perdagangan saham tanpa warkat. Warkat secara harfiah adalah surat. Dalam konteks pasar modal, warkat berarti bukti kepemilikan dari efek. Dalam hal efek tersebut adalah efek

benda tidak bergerak, tidak menyatakan bahwa semua benda yang lain adalah benda bergerak, tetapi menyebutkan lagi apa saja yang masuk dalam kelompok benda bergerak. 131 J.Satrio, Hukum Jaminan Hak Jaminan, Op. Cit. hal. 148, mengutip F.H.J. Mijnssen-A.A.v. Velten, Serie- Asser, Zakenrecht, Zekerheidsrechten, hal, 89.


bersifat ekuitas, warkat atau bukti kepemilikan dari efek terwujud dalam saham, baik dalam bentuk saham biasa maupun saham preferens (dengan hak-hak khusus), waran, opsi, dan jenis-jenis HMETD (Hak Memesan Efek Terlebih Dahulu) lainnya. Dalam sistem perdagangan biasa yang dilakukan di pasar, baik pasar tradisional maupun pasar modern, perdagangan dilakukan dengan penyerahan dari benda yang akan dialihkan kepemilikannya tersebut. Demikian Pasal 584 KUHPerdata yang menegaskan bahwa hak milik hanya dapat diperoleh antara lain melalui penyerahan yang didasarkan pada suatu peristiwa perdata yang bertujuan untuk mengalihkan hak milik.132 Yang dimaksud dengan saham tanpa warkat adalah apa yang dalam praktik sering disebut sebagai saham virtual, saham yang sudah ditempatkan dan disetor penuh, tetapi tidak ada perwujudan surat sahamnya dan hanya dicatat dalam rekening melalui sarana komputer. Pada waktu kitab undang-undang perdata dibentuk, belum dikenal mengenai saham yang sudah dikeluarkan oleh perseroan, tetapi sengaja tidak diwujudkan dalam surat saham dan dicatat saja pada suatu lembaga penitipan saham yang disebut kustodian. Saham-saham tersebut diperdagangkan di bursa dengan hanya menyebutkan jenis, disebut efek. Semua transaksi bursa harus dilakukan dengan melalui sarana book entry settlement system (C-Best), suatu sistem penyelenggaraan jasa kustodian sentral dan penyelesaian transaksi efek secara pemindah-bukuan yang dilakukan secara otomatis dengan menggunakan sarana komputer. 132

Gunawan Widjaja, Seri Aspek Hukum Dallam Pasar Modal Penitipan, Op.Cit., hal 167.


Terjadi perobahan perkembangan pasar modal yang ditandai dari era pra deregulasi (tahun 1977- tahun 1987)133, era masa deregulasi (tahun 1987- tahun 1997)134 dan era pasca deregulasi Tahun 1990 sampai dengan sekarang).135 Ditetapkannya Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal beserta berbagai peraturan pelaksanaannya pada saat yang bersamaan, merupakan suatu momentum penting bagi pasar modal Indonesia. Pemerintah menggunakan momentum ini dengan sebaik-baikya untuk membangun suatu pasar modal yang handal dan kompetitif. Berkembang pesatnya jumlah perusahaan yang go publik, meningkat drastis pula volume perdagangan efek di bursa. Hal ini tentu berimbas pada perdagangan tanpa warkat yang lahir sebagai akibat banyaknya beredar saham133

Pada saat ini hanya terdapat tidak kurang dari 24 perusahaan yang menawarkan saham dan 3 perusahaan yang menawarkan obligasi melalui pasar modal, dan jumlah dana yang dapat dihimpun hanya berkisar Rp. 131,4 milyar. Suramnya keadaan pasar modal pada saat ini, karena pasar modal bukan merupakan wahana yang menarik bagi perusahaan pada masa itu. 134

Pemerintah menerbitkan tiga perangkat paket kebijaksanaan di bidang pasar modal, berupa penyederhanaan dan atau pemberian berbagai kemudahan. Paket Oktober 1988, memberikan peluang kepada bank untuk memanfaatkan pasar modal untuk memperluas permodalannya. Pada paket Desember 1988 pemerintah memberikan kesempatan kepada swasta melalui paket ini untuk mendirikan dan menyelenggarakan bursa di luar Jakarta. Pemerintah juga memberikan kesempatan kepada perusahaan untuk mencatatkan seluruh saham yang telah ditempatkan dan disetor penuh di bursa (company listing), sehingga diharapkan saham perusahaan akan lebih marketable. Dengan Keputusan Menteri Keuangan Nomor 1055/KMK.013/1989 tentang pembelian saham oleh pemodal asing melalui pasar modal, pemerintah membuka kesempatan bagi investor asing untuk berpartisipasi di pasar modal Indonesia dalam pemilikan saham-saham perusahaan sampai dengan maksimum 49 % di pasar perdana, maupun 49 % saham yang tercatat di bursa paralel. 135

Sampai sekarang Bapepam telah mengeluarkan tidak kurang dari 130 Peraturan Bapepam sebagai petunjuk teknis dari undang-undang. Pemerintah membuka kesempatan bagi investor asing untuk berpartisipasi di pasar modal Indonesia dalam pemilikan saham-saham perusahaan sampai dengan maksimum 100 % di pasar perdana maupun 100 % saham yang tercatat di bursa efek dan bursa paralel, melalui Keputusan Mentri Keuangan Nomor 455/KMK.01/1997 yang mencabut Keputusan Menteri Keuangan Noor 1055/KMK.013/1989 tentang Pembelian Saham oleh Pemodal Asing melalui Pasar Modal.


saham palsu dan meningkatnya volume perdagangan, karena perdagangan secara manual tidak mampu lagi untuk mengakomodasi perkembangan perdagangan yang terjadi akibat meningkatnya jumlah perdagangan.136 Hal ini dapat dilihat dari penambahan jumlah emiten dan jumlah anggota bursa yang menyebabkan bertambah juga jumlah broker (pialang) di lantai bursa. Keadaan ini menyebabkan pada jam perdagangan jumlah pialang yang berada di lantai bursa bisa mencapai jumlah 400-600 orang, apalagi dalam hal melakukan pemesanan, para pialang akan saling berdesakan untuk melakukan pencatatan order beli di papan pemesanan.137 Banyak order beli tidak tercapai karena banyaknya pialang yang saling berdesakan. Dengan kondisi seperti ini menyebabkan jumlah perdagangan dalam sehari menjadi terbatas dan menyebabkan turunnya likuiditas pasar bursa. Selain itu, sistem penyelesaian transaksi yang berlangsung secara manual juga ikut menghambat terjadinya perdagangan yang cepat dan efisien. Pada sistem perdagangan manual penyelesaian transaksi dilakukan dalam waktu relatif

lama yaitu 6 (enam) hari

setelah terjadinya transaksi (T+6). Prosedur penyelesaian transaksi yang cukup rumit menyebabkan investor sulit untuk melakukan perdagangan terhadap saham yang dimilikinya. Karena investor yang akan membeli saham akan menuntut agar investor yang akan menjual meregistrasi sahamnya dan mengendorse sahamnya sebagai bukti bahwa saham 136

Marzuki Usman Singgih Rhiphat Syahrir Ika, Pengetahuan Pasar Modal, Jurnal Keuangan dan Moneter, (Jakarta:1997), hal. 188. 137 Ibid.


tersebut bukan saham palsu. Hal ini tentu akan memakan waktu relatif lama sehingga secara tidak langsung turut menciptakan turunnya nilai likuiditas pasar. Berdasarkan pertimbangan di atas, maka tahun 1995 PT Bursa Efek Jakarta (BEJ)138 sebagai penyelenggara kegiatan di bursa efek menerapkan sistem perdagangan bersifat otomatisasi yang disebut dengan Jakarta Automated Trading Sistem (JATS). JATS adalah sistem perdagangan efek terpadu yang berbasis komputer.139 Sistem yang terdapat pada JATS didukung oleh beberapa sub sistem yaitu sistem pengawasan (surviellance and compliance), sistem keanggotaan, sistem pencatatan dan sistem pengelolaan data statistik dan historikal. JATS terdiri dari komponen140 perangkat keras dan komponen perangkat lunak, yang dirancang untuk menjadikan sistem yang mempunyai kemampuan yang tinggi dan dapat memberikan waktu respon yang sangat cepat. Sistem ini juga mudah untuk dikembangkan dan diperbaharui. 138

Paulus Situmorang, Pengantar Pasar Modal, (Jakarta: Mitra Wacana Media, 2008), hal. 31, Sejak beroperasi tahun 1977 sampai dengan 1995 sudah terdapat tiga bursa efek, yaitu Bursa Efek Jakarta (BEJ), Bursa Efek Surabaya (BES) dan Bursa Paralel Indonesia (BPI). BEJ berdiri saat diaktifkannya pasar modal tahun 1977 yang untuk pertama kali dikelola oleh pemerintah atau dalam hal ini Bapepam. Tahun 1995 BEJ berdiri sendiri sebagai perusahaan swasta seperti BES, sedangkan BPI merger dengan BES. 139 Vonny Dwiyanti, Wawasan Bursa Saham, (Yokyakarta: Penerbit Universitas Atmajaya Yokyakarta, 1999), hal 65. 140 Marzuki Usman Singgih Riphat Shahrir Ika, Op. Cit., hal. 190 . Bahwa Komponen utama dari JATS adalah: a. Trading Engine, yaitu yang berfungsi untuk melaksanakan proses perdaganganyaitu komputer yang menampung order yang dimasukkan oleh pialang, mengirimkan informasi pasar ke pialang workstation dan melakukan penjumpaan order jual dan order beli untuk dialokasi. b. Gateway, yaitu untuk menghubungkan pialang workstation dan trading engine dengan tujuan untuk meratakan distribusi lalu lintas data dari pialang workstation ke trading engine dan sebaliknya. c. Pialang Workstation, adalah sarana bagi Wakil Perantara Pedagang Efek (WPPE) untuk: 1). Memasukkan order jual atau order beli 2). Melihat status transaksi yang terjadi dan melihat status order 3). Melaporkan hasil deal/kesepakatan yang terjadi ke papan negosiasi.


Diterapkannya sistem perdagangan melalui JATS, PT BEJ telah menjalankan perdagangan di bursa secara maksimal, maksudnya perdagangan telah dilakukan dengan cepat dan otomatis serta efisien. Dalam hal saham yang masih berbentuk fisik (warkat/surat) kenaikan transaksi akibat dari perdagangan yang sudah otomatis, cepat dan efisien, tidak diikuti dengan penyelesaian transaksi yang cepat. Karena saham masih berbentuk fisik, sehingga penyelesaian transaksi masih dilakukan sesuai penyelesaian transaksi saham secara manual/konvensional. Untuk mengatasi keadaan ini dan perkembangan keadaan pasar modal di negara maju serta perkembangan teknologi, maka pada tahun 1996 PT BEJ merencanakan dilaksanakan sebuah sistem perdagangan saham tanpa fisik sahamnya untuk menciptakan sistem penyelesaian transaksi yang efisien dan cepat. Tetapi dengan adanya berbagai kendala yang dihadapi, seperti krisis moneter tahun 1998, maka implementasi terhadap rencana tersebut baru dapat dilaksanakan pada tahun 2001 tepatnya pada tanggal 11 Juli tahun 2001 (perdagangan tanpa warkat pertama kali dilaksanakan). Sistem perdagangan tanpa warkat (scripless trading) merupakan sistem perdagangan yang relatif baru yang diterapkan di PT BEJ. Perdagangan tanpa warkat dilakukan secara komputerisasi. Sistem ini selain menyangkut tentang perdagangan, juga menyangkut penyelesaian dari perdagangan tersebut. Dasar hukum diterapkannya perdagangan tanpa warkat adalah Keputusan Direksi PT Bursa Efek Jakarta No. 041/BEJ/0809 yang dikeluarkan tanggal 31 Agustus 1998 tentang Ketentuan Umum Perdagangan Efek Tanpa Warkat.


Dasar pemikiran hukum yang dipakai untuk memperbolehkan dilaksanakannya perdagangan tanpa warkat, yang semua sahamnya sudah berbentuk data elektronik, adalah Keputusan Mahkamah Agung No. 1582K/Pid/1989. Pada keputusan tersebut Mahkamah Agung mengakui bahwa pandangan hukum atas perubahan sifat dan hak kekayaan dari yang visual dan material sangat identik dengan kekayaan simbolik asal memenuhi persyaratan sebagai berikut; tersimpan dalam pulsa-pulsa elektronik, mempunyai jumlah tertentu; dapat ditransfer secara elektronik; dan setiap transfer jumlahnya bertambah atau berkurang, yang berarti mempunyai nilai tukar.141 Atas dasar keputusan Mahkamah Agung tersebut perdagangan tanpa warkat sudah mempunyai pijakan hukum yang jelas terhadap penerapannya. Bukti kepemilikan saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat dikeluarkan oleh PT KSEI, berupa surat pernyataan kepemilikan saham dan laporan yang disampaikan setiap akhir perdagangan dalam bentuk tertulis. Pihak yang terlibat langsung dalam perdagangan tanpa warkat 142 antara lain, emiten, yaitu pihak yang mengeluarkan saham yang beredar di pasar modal. Emiten terlibat dalam mengelola saham dan proses konversi saham untuk dapat terlibat dalam perdagangan tanpa warkat. Kemudian investor, yaitu orang yang berinvestasi, yang terlibat dalam perdagangan saham secara langsung dan merupakan pemain utama dalam perdagangan tanpa warkat. Dalam perdagangan tanpa warkat perusahaan efek 141

9 Tim di Bawah Pimpinan M, Yahya Harahap, “Pengkajian Perdagangan Saham dengan Sistem Scriptless,” Badan Pembinaan Hukum Nasional, Departemen Kehakiman RI, Tahun 1997 ,hal. 23. 142 Munir Fuady, Pasar Modal Modern (Tinjauan Hukum), (Bandung: PT. Citra Aditya Bakti), 1996, hal.38-39


berfungsi untuk mengelola rekening efek nasabahnya, karena para investor hanya dapat melakukan perdagangan dengan perantara perusahaan efek. Perusahaan efek mempunyai rekening di Kustodian Sentral Efek Indonesia (KSEI) untuk mengatur dan mengelola rekening nasabahnya. Perusahaan efek juga harus membuka sub rekening bagi nasabahnya untuk menyimpan dana dan efek milik nasabah. Untuk dapat melakukan kegiatan perdagangan saham di bursa efek, perusahaan efek harus memperoleh izin dari Badan Pengawas Pasar Modal (Bapepam) dan PT BEI. Selain itu ada Bank Kustodian, yang merupakan kustodian dan mengelola rekening untuk nasabahnya. Bank Kustodian juga harus mempunyai rekening di KSEI agar dapat ikut melakukan perdagangan tanpa warkat, dan juga harus membuka sub rekening bagi nasabahnya, untuk menyimpan dana dan efek milik nasabahnya. Kustodian Sentral Efek Indonesia (KSEI), lembaga utama (sentral) yang menyimpan rekening efek dari semua efek yang telah di konversi, Di KSEI terdapat rekening dari perusahaan efek, bank kustodian, Kliring dan Penjaminan Efek Indonesia (KPEI). KSEI dengan sistem C-BESTnya (Central Depository-Book Entry Settlement) mengatur tata cara peralihan efek secara pemindah-bukuan. Terakhir Kliring Penjamin Efek Indonesia (KPEI), yaitu lembaga penjamin yang memberikan jaminan terhadap proses kliring dan pemenuhan hak dan kewajiban dari investor jual dan investor beli. KPEI mengubah jalur kliring antara investor jual dan beli secara langsung menjadi kliring antar investor jual dengan KPEI dan kliring dari KPEI dengan investor beli dan sebaliknya. KPEI dengan

E-Clear guaranty-nya

menjadi penjamin terhadap pemenuhan hak anggota kliringnya.


Dari penjelasan tersebut bahwa, baik kitab undang-undang hukum perdata maupun undang-undang perseroan terbatas tidak memberikan pengaturan yang terperinci tentang penjaminan saham tanpa warkat.

B. Gadai Saham Tunduk pada Asas-Asas Hukum Jaminan Keberadaan gadai saham sebagai lembaga jaminan atas utang, berlaku padanya asas yang menyangkut jaminan yang tertuang dalam norma hukum. Hal ini untuk memantapkan keyakinan kreditur bahwa debitur akan secara nyata mengembalikan pinjamannya setelah jangka waktu pinjaman sampai pada waktu yang ditentukan, maka hukum memberlakukan beberapa asas. 1. Asas yang menentukan bahwa apabila debitur ternyata karena suatu alasan tertentu pada waktunya tidak melunasi utangnya kepada kreditur, maka harta kekayaan debitur baik yang bergerak maupun yang tidak bergerak, baik yang telah ada maupun yang akan ada dikemudian hari, menjadi jaminan utangnya yang dapat dijual untuk menjadi sumber pelunasan dari utang itu. Asas ini dituangkan dalam Pasal 1131 KUHPerdata.143 Pasal 1131 KUHPerdata tersebut menentukan bahwa harta kekayaan debitur bukan hanya untuk menjamin kewajiban melunasi hutang kepada kreditur yang diperoleh dari perjanjian utang-piutang diantara debitur dan kreditur, tetapi untuk menjamin segala kewajiban yang timbul dari perikatan tersebut.

143

Sutan Remy Sjahdeni, Hukum Kepailitan, Memahami Faillissementsverordening Jucto Undang-undang N0. 4 Tahun 1998, (Jakarta: Grafiti, 2002), hal. 7


Sebagaimana menurut ketentuan Pasal 1233 KUHPerdata, suatu perikatan timbul atau lahir karena adanya perjanjian (seperti perjanjian gadai saham antara kreditur dan debitur) maupun timbul atau lahir karena ketentuan undang-undang. Menurut Pasal 1234 KUHPerdata, wujud perikatan adalah untuk memberikan sesuatu, untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu. Dalam istilah hukum, perikatan dalam wujudnya yang demikian itu disebut pula dengan istilah prestasi. Pihak yang tidak melaksanakan prestasinya disebut pihak yang melakukan wanpestasi. Apabila perikatan itu timbul karena ditentukan di dalam perjanjian gadai saham yang dibuat di antara debitur dan kreditur, maka pihak yang tidak melaksanakan prestasinya disebut pula sebagai telah melakukan cidera janji atau ingkar janji, atau dalam bahasa Inggris disebut in-default.144 Dengan kata lain Pasal 1131 KUHPerdata tersebut tidak hanya menentukan bahwa harta kekayaan seorang debitur demi hukum menjadi jaminan

untuk

membayar utangnya kepada kreditur yang mengutanginya berdasarkan perjanjian kredit. Tetapi juga menjadi jaminan bagi semua kewajiban lain yang timbul karena perikatan-perikatan lain, baik perikatan itu timbul karena undang-undang maupun karena perjanjian selain perjanjian kredit. 2. Asas yang terdapat dalam jaminan utang selain dari asas yang terdapat dalam Pasal 1131 KUHPerdata adalah asas yang mengatur tentang cara membagi aset debitur

144

Pasal 1132 KUHPerdata berbunyi: “Kebendaan tersebut menjadi jaminan bersama-sama bagi semua orang yang mengutangkan padanya; pendapatan penjualan benda itu dibagi-bagi menurut keseimbangan, yaitu menurut besar kecilnya piutang masing-masing, kecuali apabila diantara para berpiutang itu ada alasan-alasan yang sah untuk didahulukan.”


untuk membayar utang-utangnya kepada kreditur yang dituangkan dalam Pasal 1132 KUHPerdata, yang mengisyaratkan bahwa setiap kreditur memiliki kedudukan yang sama terhadap kreditur lainnya, kecuali ditentukan lain oleh undang-undang karena memiliki alasan-alasan yang sah untuk didahulukan dari kreditur-kreditur lainnya. Dengan adanya kalimat dalam Pasal 1132 KUHPerdata yang berbunyi “kecuali apabila diantara para kreditur itu terdapat alasan yang sah untuk didahulukan dari pada kreditur lainnya,” maka terdapat kreditur-kreditur tertentu yang oleh KUHPerdata diberi kedudukan hukum yang lebih tinggi dari pada kreditur lainnya. Dalam hukum kreditur-kreditur tertentu yang didahulukan dari kreditur-kreditur lainnya itu disebut kreditur preferen atau preferent creditur, sedangkan kreditur-kreditur lainnya disebut kreditur konkuren atau concurrent creditur.145 Lembaga jaminan mempunyai tugas melancarkan dan mengamankan pemberian kredit, hal ini sesuai dengan tugas pokok bank itu sendiri yaitu memberikan kredit dan jasa-jasa dalam lalu lintas pembayaran dan peredaran uang. Dengan adanya lembaga jaminan khususnya jaminan kebendaan kreditur sedapat mungkin akan terhindar dari itikad tidak baik debitur pemberi jaminan kebendaan dalam hal ini saham, oleh karena itu beberapa hal yang harus diperhatikan tentang jaminan yang baik (ideal) yaitu:146 a. Dapat secara mudah 145 146

membantu

perolehan kredit itu oleh pihak yang

Sutan Remy Sjahdeni, Hukum Kepailitan, Op. Cit, hal. 9. R. Subekti, Jaminan-Jaminan, Op.Cit., hal. 29.


memerlukannya; b. Tidak melemahkan

potensi (kekuatan) si pencari kredit untuk melakukan

(meneruskan) usahanya; c. Memberikan kepastian kepada si pemberi kredit, dalam arti bahwa

barang

jaminan setiap waktu tersedia untuk dieksekusi, yaitu bila perlu dapat mudah diuangkan untuk melunasi utang si penerima (pengambil) kredit. Dengan demikian dapat dikatakan, bahwa keberadaan jaminan dimaksudkan untuk memberikan perlindungan dan sekaligus kepastian hukum, baik kepada kreditur maupun kepada debitur. Bagi kreditur, dengan diikatnya suatu utang dengan kebendaan jaminan, hal itu akan memberikan kepastian hukum jaminan pelunasan utang debitur seandainya debiturnya gagal membayar pada waktu yang telah ditentukan. Sedangkan untuk debitur dapat mempermudah memperoleh kredit dengan menjaminkan benda dalam hal ini saham sebagai jaminan. Pada satu sisi memang bank sebagai kreditur berhak menjual benda jaminan ketika debitur telah gagal bayar pada waktu yang ditentukan. Hak yang diberikan oleh ketentuan perundang-undangan maupun hak yang diberikan berdasarkan perjanjian gadai saham yang dilakukan oleh debitur dan kreditur tersebut dapat menimbulkan ketidak pastian hukum bagi debitur

maupun kreditur sehingga diperlukan

perlindungan hukum bagi debitur dan kreditur, namun tidak pula menimbulkan kerugian bagi salah satu pihak. 3. Asas publisitas berlaku pada gadai saham. Tidak semua saham dapat dijadikan jaminan kredit bank. Hanya yang terdaftar dan yang diperjualbelikan di pasar


modal yang memenuhi syarat. Syarat pendaftaran ditinjau dari segi hukum, sangat realistis dan objektif. Syarat ini merupakan pendorong kearah pembinaan pengembangan perusahaan yang benar-benar ditanggung organisasi, permodalan dan manajemennya. Hanya perusahaan yang berkualitaslah yang berani menempatkan prospektusnya secara terbuka untuk memperoleh pendaftaran. Dengan demikian pendaftaran itu sendiri sudah memberi nilai lebih kepada perusahaan atas bonafiditasnya. Hal ini berdampak bagi masyarakat dan perbankan menilai mutu saham yang dimiliki perusahaan tersebut. Melalui syarat pendaftaran, memberi batasan kepada bank, bahwa hanya saham yang sudah dikenal umum, dan telah dipasarkan di bursa efek yang dapat diterima sebagai jaminan tambahan. Namun terhadap syarat ini ada pengecualian yaitu:147 a. Pemberian kredit dalam rangka ekspansi perusahaan, bisa untuk modal ekspansi alat produksi atau eksploitasi (modal kerja untuk optimalisasi produksi), dan dalam rangka akuisisi atau merger. b. Saham yang dijaminkan ialah saham yang diterbitkan oleh perusahaan penerima kredit dengan catatan, tidak boleh saham perusahaan lain, dan jika saham yang hendak dijaminkan milik perusahaan orang lain, harus dipenuhi persyaratan telah terdaftar. Menurut M. Yahya Harahap, secara yuridis pengecualian atas kebolehan manjaminkan saham yang belum terdaftar sebagai jaminan kredit dalam rangka

147

M. Yahya Harahap, Tinjauan Saham, Op.Cit., hal 130


akuisisi, merger dan konsolidasi,148 dapat dibenarkan dengan syarat saham yang dijaminkan adalah saham yang diterbitkan sendiri.149 Hal ini karena bertujuan untuk meningkatkan kekuatan permodalan dan peningkatan perusahaan. Ketentuan tentang harus terdaftarnya saham yang dijadikan jaminan kredit150 di pasar modal bertujuan untuk membatasi terjadinya spekulasi dan persekongkolan antara debitur dan komite kredit untuk menerima saham yang belum dikenal kekuatan nilainya. Bila diperbolehkan menerima semua jenis saham tanpa persyaratan pendaftaran, besar kemungkinan akan berkembang saham yang dikeluarkan oleh perseroan yang permodalan dan bidang usahanya fiktif. Sehingga mudah terjadi persekongkolan antara debitur dengan perseroan yang sedang sekarat. Debitur bersekongkol mempergunakan saham yang sedang sekarat, untuk dijadikan jaminan ke bank. Dalam hal ini kreditur sudah tahu bahwa saham perseroan tersebut tidak mempunyai nilai apa-apa.

148

Dari segi teori dan praktik terdapat perbedaan antara akuisisi atau merger dengan konsolidasi. Menurut hukum, akuisisi merupakan bentuk fusi dari dua perusahaan atau lebih. Biasanya perusahaan yang lebih kecil difusikan ke dalam yang lebih besar. Dari fusi itu, hilang perusahaan kecil dan yang tetap muncul adalah perusahaan besar. Cara yang ditempuh ialah dapat berupa pembelian semua saham perusahaan kecil oleh perusahaan yang lebih besar, atau dapat dengan cara perusahaan yang lebih besar memberikan saham-saham dari modalnya sendiri kepada pemegang saham perusahaan kecil sebagai ganti saham mereka; atau dapat juga dengan membeli semua aktiva perusahaan yang lebih kecil, dan para pemegang saham perusahaan kecil membubarkan diri. Pada akuisisi, berfusinya dua atau lebih perusahaan, tidak melenyapkan identitas dan keberadaan salah satu perusahaan. Perusahaan yang lebih besar tetap ada sebagai lanjutan fusi. Lain halnya dengan bentuk konsolidasi. Konsolidasi atau kombinasi merupakan peleburan total antara dua atau lebih perusahaan yang hampir sama kedudukannya. Dari peleburan, perusahaan lama lenyap, diganti oleh perusahaan baru. Perusahaan lama yang dikonsolidasi tidak ada lagi, yang muncul adalah perusahaan baru. 149 M. Yahya Harahap, Tinjauan Saham, Op.Cit., hal 136 150 Pasal 2 angka (1) Surat Keputusan Direksi Bank Indonesia tentang Saham sebagai Agunan Tambahan Kredit, No. 26/68/KEP/DIR Tahun 1993


Karena saham merupakan benda bergerak tidak berwujud, maka untuk pembebanannya diatur dalam Pasal 1153 KUHPerdata, yaitu dengan cara memberitahukan gadai itu kepada pihak terhadap siapa hak itu ditujukan. Kalau objek gadai adalah saham, pemberitahuan itu mestinya ditujukan kepada perseroan yang mengeluarkan saham tersebut. Gadai saham harus dicatat dalam daftar pemegang saham dan daftar khusus sebagaimana dimaksud dalam Pasal 50 UUPT Tahun 2007.151 Jika Pasal 1153 KUHPerdata mensyaratkan pemberitahuan, Pasal 60 ayat (3) UUPT Tahun 2007, sebagai lex specialis, mensyaratkan pencatatan dalam daftar saham dan daftar khusus. Artinya setelah kreditur dan pemberi jaminan/debitur sepakat untuk meletakkan gadai atas saham, tindakan lebih lanjut adalah mencatatkan gadai itu pada perseroan yang mengeluarkan saham tersebut.

C. Gadai Saham Merupakan Hak Jaminan Kebendaan Gadai saham merupakan hak jaminan kebendaan yang merupakan hak kebendaan (zakelijkrecht)

yang bersifat mutlak, yang memberikan kekuasaan

langsung atas sesuatu benda dan dapat dipertahankan terhadap siapapun juga. Namun pada gadai saham yang merupakan perjanjian, terdapat juga hak perorangan152 yaitu timbul dari perutangan.153 Orang yang mempunyai hak kebendaan yang secara jujur atas barang-barang yang bergerak dilindungi dengan ketentuan Pasal 1977 ayat (1) 151

Pasal 60 ayat (3) UUPT Tahun 2007: Gadai saham atau fidusia atas saham yang telah didaftarkan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang wajib dicatat dalam daftar pemegang saham dan daftar khusus sebagaimana dimaksud dalam Pasal 50. 152 Hak Nisbi (hak persoonlijk) atau hak relatif; yaitu semua hak yang timbul karena adanya hubungan perutangan sedangkan perutangan timbul dari perjanjian, undang-undang dan lain-lain. 153 Sri Soedewi Masjchoen Sofwan, Hukum Perdata: Hukum, Op.Cit., hal.24


KUHPerdata. Tidak demikian halnya dengan orang yang mempunyai hak perorangan.154 Didalam praktik pembedaan antara hak kebendaan dan hak perorangan sangat sumir, tidak mutlak. Sifat-sifat yang bertentangan antara hak kebendaan dan hak peroragan tidak tajam lagi. Pada tiap-tiap hak didapatkan adanya hak kebendaan dan hak perorangan tersebut. Hanya titik beratnya yang berlainan. Mungkin pada hak kebendaan mungkin pada hak perorangan. Dalam praktik dijumpai hak-hak perorangan yang mempunyai sifat hak kebendaan seperti sifat absolut (mutlak), sifat mengikuti bendanya (droit de suite) dan sifat prioritas. Misal pada hak yang timbul dari perutangan pada gadai saham, yaitu dilindungi dari setiap gangguan dari pihak ketiga, hak piutang mengikuti bendanya, dan hak lebih didahulukan pelunasannya dari kreditur lainnya. Dalam hal gadai saham, juga memiliki sifat droit de suite, droit de preference, hak menggugat dan lain-lain. Sifat droit de suite dapat dilihat dari pasal-pasal berikut yaitu Pasal 582, Pasal 1152 ayat (3), dan Pasal 1977 ayat (2) KUHPerdata. Bahwa penguasaan mempunyai kekuatan sebagai titel yang sah. Dari Pasal 1977 KUHPerdata dapat disimpulkan bahwa dari segi pemegang gadai, pemberi gadai dianggap sebagai pemilik yang sah dari benda itu, walaupun dikemudian hari ternyata sebaliknya.155 Hal ini berdampak pada penjualan saham yang kreditur kalah

154

Ibid., hal 28. Mariam Darus Badrulzaman, Bab-Bab tentang Credietverband, Gadai, Op.Cit., hal 113. Bandingkan dengan J. Satrio, Hukum Jaminan Hak Jaminan Op.Cit., hal 156. Dari pasal tersebut disimpulkan bahwa bezit mempunyai beberapa fungsi antara lain fungsimateril, yaitu bahwa orang yang melihat orang lain yang menguasai (bezitter) suatu benda tidak atas nama, boleh beranggapan orang yang menguasai (bezitter) adalah pemilik dan kalau ia mengalihkan benda itu dari padanya dilindungi oleh hukum, artinya ia sebagai pemilik dari benda itu. Ketentuan ini merupakan ketentuan 155


(penjualan saham dinyatakan tidak sah) terhadap pembeli (pihak ketiga) yang beritikad baik. Dalam Penetapan No. 09/2007 Eks, dinyatakan bahwa Putusan PK dalam

Kasus

PT

Aryaputra

Teguharta

vs

BFI

(240PK/PDT/2006

jo

123/PDT.G/2003/PN.JKT.PST), adalah non executable. Ketika saham-saham tersebut telah dijual di pasar modal meskipun kreditur kalah, perlindungan terhadap pihak ketiga yang beritikad baik tetap diberikan. Pendapat senada juga diutarakan dalam Penetapan 332/pdt.P/2001/PN. Jak.Sel; Bahwa pembeli berhak untuk melaksanakan dan menikmati segala hak-hak yang terbit dari saham-saham yang bersangkutan. Putusan yang menarik lagi dari Putusan Arbitrase Pemerintah Indonesia Melawan PT Newmont Nusa Tenggara Tahun 2008, yang menyatakan berdasarkan Pasal 1492 KUHPerdata, Pemerintah Indonesia dapat menuntut PT NNT sebagai penjual menjalankan kewajibannya dalam hal penanggungan dan pemerintah berhak untuk menerima gadai saham tersebut. Dan berdasarkan putusan tersebut, meskipun pemberi gadai tidak berwenang untuk menyerahkan gadai tersebut, penerima gadai

yang pantas dan paktis karena atas benda-benda tidak terdaftar tidak ada surat bukti kepemilikannya. Bisa dibayangkan betapa sulitnya pergaulan hidup jika setiap membeli suatu benda tudak atas nama harus mencari tahu lebih dahulu apakah penjual adalah pemilik yang sah atas benda yang bersangkutan. Harus diakui bahwa hak pemilik yang sah dikalahkan dengan hak dari orang yang mengalihkan dari orang yang tidak berhak. Untuk melindungi pemilik yang sah disyaratkan bahwa si pembeli (termasuk penerima gadai) harus bertindak dengan itikad baik. Artinya, ia harus benar-benar tidak tahu dan tidak sepatutnya harus tahu bahwa ia berhadapan dengan orang yang bukan pemilik. Dalam beberapa putusan pengadilan, syarat itikad baik itu harus dipenuhi sekalipun tidak disebutkan secara tegas dalam Pasal 1977 ayat (1) KUHPerdata. Pemegang gadai yang menerima saham atas tunjuk, tidak tahu dan tidak ada sarana (yang praktis) untuk mengetahui, apakah calon pemberi-gadai adalah pemilik saham yang bersangkutan. Namun berdasarkan Pasal 1152 ayat (4) KUHPerdata dengan mendasarkan pada fungsi materil dari bezit, ia boleh beranggapan bahwa pemberi jaminan (saham atas tunjuk) adalah pemilik dari saham tersebut, sudah tentu dengan syarat bahwa kreditur bertindak dengan itikad baik.


tetap dilindungi (vide Pasal 1152 ayat (4) KUHPerdata). Artinya, sebagai pembeli yang beritikad baik, saham tersebut (walaupun tidak dijual secara sah) tetap merupakan milik pembeli yang beritikad baik. Penjual (kreditur) saham harus bertanggung-jawab atas perbuatannya menjual saham secara tidak sah kepada pihak pemberi gadai. Dengan demikian pembeli (pihak ketiga) gadai tetap berhak atas saham walaupun pemegang gadai (kreditur) menjualnya secara tidak sah. Sifat droit de freference dapat disimpulkan dari Pasal 1133 juncto Pasal 1150 KUHPerdata yang artinya bahwa hak gadai memberikan kekuasaan kepada seorang kreditur untuk mengambil pelunasan dari hasil penjualan barang secara didahulukan. Selain Sifat umum yang disebut di atas, sifat khusus dari gadai saham adalah: 156 1. Accessoir, yaitu berlakunya hak gadai tergantung pada ada atau tidaknya perjanjian pokok atau utang piutang. Dengan kata lain, bila perjanjian pokok tersebut tidak sah maka gadai saham serta merta juga tidak sah. Hal ini juga mutatis mutandis dapat diterapkan pada peralihan utang pokok. 2. Tidak dapat dibagi-bagi (ondeelbaar), berdasarkan Pasal 1160 KUHPerdata, gadai meliputi seluruh benda sebagai satu kesatuan yang artinya sebagian hak gadai tidak menjadi hapus dengan dibayarnya sebagian utang. 3. Barang jaminan tak boleh dipakai, dinikmati dan dimiliki (kreditur hanya berkedudukan sebagai Houder bukan burgerlijke bezitter). 4. Barang gadai berada dalam kekuasaan kreditur atau penerima gadai sebagai akibat adanya syarat inbezitstelling. 156

Sri soedewi Masjchoen Sofwan, Hukum Perdata: Hukum Op.cit., hal.25.


5. Bersifat jaminan tambahan. Memperhatikan ketentuan dan penjelasan Pasal 8 UURI No. 7 Tahun 1992 tentang Perbankan Sebagaimana Telah Diubah dengan UURI No. 10 Tahun 1998 dihubungkan dengan SK Direksi BI No. 26/68/KEP/DIR Tahun 1993, masih tetap mempertahankan faktor jaminan sebagai salah satu prinsip kehati-hatian. Setiap kredit yang diberikan bank, harus terjamin pengembaliannya dengan jaminan sebagai benteng pertahanan terakhir. Jaminan yang dapat dijadikan agunan:157 a. Jaminan pokok yang terdiri dari proyek yang dibiayai oleh dana kredit yang diberikan. b. Jaminan tambahan (additional collateral) yang terdiri dari benda (real property) yang bergerak atau tidak bergerak, baik yang dimiliki sendiri oleh debitur, maupun milik pihak ketiga. Selain benda bergerak dan benda tidak bergerak ada jaminan perorangan, yaitu boleh diri pribadi dewan direksi atau dewan komisaris atau perorangan di luar pengurus perseroan yang bersangkutan. Berdasarkan hal ini, fungsi saham sebagai jaminan tambahan tidak berdiri sendiri. Sifatnya hanya melengkapi dan memperkuat keyakinan kesanggupan debitur dan kedudukan jaminan pokok yang terdiri dari proyek yang dibiayai dana fasilitas kredit yang diberikan. Atau bisa juga untuk melengkapi jaminan tambahan yang sudah ada. Misalnya jaminan pokok telah didukung oleh jaminan tambahan berupa tanah dalam bentuk perjanjian hak tanggungan. Untuk memperkuat jaminan tambahan tersebut dapat ditambah 157

M. Yahya Harahap, Tinjauan Saham, Op. Cit., hal 136


lagi dengan jaminan saham untuk memperkuat jaminan pokok dan jaminan tambahan yang sudah ada. Dalam perjanjian gadai saham (Share Pledge Agreement) antara Asminco dan DBA, sifat droit de Preference hak gadai memberikan posisi khusus kepada DBA untuk mendapatkan pelunasan terlebih dahulu sebesar nilai saham yang digadaikan kepadanya. Hal ini terlihat dalam Pasal 5.1 Share Pledge Agreement yang menyatakan “If an Event of Default shall have occurred, the Bank may, without demand for payment …, order or authorization of any court …, immediately or at any other time as the Bank shall in its sole discretion determine sell all or any part of the Pledge Collateral at a public sale or privately,…” Berdasarkan ketentuan yang diperjanjikan dalam perjanjian gadai saham dan Pasal 1150 KUHPerdata, pada saat Asminco wanprestasi DBA berhak untuk mengeksekusi gadai saham dengan cara penjualan di muka umum atau jual langsung.

D. Defenisi Gadai Istilah gadai berasal dari terjemahan dari kata pand (bahasa Belanda) atau pledge atau pawn (bahasa Inggris). Rumusan gadai yang terdapat dalam Pasal 1150 KUHPerdata158 pada dasarnya adalah suatu hak kebendaan atas benda bergerak milik orang lain dan bertujuan tidak untuk memberi kenikmatan atas benda tersebut

158

Artikel 1196 vv, titel 19 Buku III NBW:”Hak kebendaan atas barang bergerak untuk mengambil pelunasan dari barang tersebut secara didahulukan.”


melainkan untuk memberikan jaminan bagi pelunasan utang orang yang memberi jaminan tersebut. Defenisi gadai berdasar Pasal 1150 KUHPerdata adalah: “Gadai adalah suatu hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak, yang diserahkan kepadanya oleh seseorang berutang atau orang lain atas namanya, dan memberikan kekuasaan kepada siberpiutang untuk mengambil pelunasan dari barang tersebut secara didahulukan daripada orang berpiutang lainnya, dengan kekecualian biaya untuk penjualan di muka umum barang tersebut dan biaya yang telah dikeluarkan untuk menyelamatkannya, setelah barang itu digadaikan, biaya-biaya mana harus didahulukan.” Terdapat beberapa unsur dari rumusan di atas yaitu:159 1. Gadai hanya diberikan atas benda bergerak; 2. Gadai harus dikeluarkan dari penguasaan pemberi gadai; 3. Gadai memberikan hak kepada kreditur untuk memperoleh pelunasan terlebih dahulu atas piutang kreditur (droit de preference); 4. Gadai memberikan kewenangan kepada kreditur untuk mengambil sendiri pelunasan secara mendahulu tersebut. 1. Ciri-Ciri Gadai Dari paparan sub bab

di atas dapat diketahui bahwa ciri-ciri gadai sebagai

berikut:160

159

Kartini Muljadi dan Gunawan Widjaja, Hak Istimewa, Gadai dan Hipotek, (Jakarta: Kencana, 2007), hal. 74. 160 Suharnoko, Kartini Muljadi, Penjelasan Hukum tentang Eksekusi Gadai Saham, (Jakarta: Nasional Legal Reform Program, 2010) hal, 6.


a. Berdasarkan Pasal 1150 KUHPerdata, gadai adalah accessoir pada perjanjian utang

piutang

yang

dijaminnya;

berakhirnya

perjanjian

utang

piutang

mengakibatkan berakhirnya perjanjian gadai. b. Hak gadai bersifat kebendaan dan mengikuti benda gadai (droit de suite) karenanya pemegang gadai berhak menuntut haknya atas benda yang digadaikan dalam tangan siapapun benda itu berada dan pemegang gadai berhak menjual benda yang digadaikan jika debitur cidera janji. c. Pemegang gadai berkedudukan preferen, yang berarti harus didahulukan diantara para kreditur lainnya, dan untuk didahulukan dalam penerimaan pembayaran tagihannya dari hasil penjualan benda yang digadaikan, kecuali jika ditentukan lain oleh undang-undang. Misalnya, pembayaran biaya lelang dan biaya untuk menyelamatkan barang gadai, tagihan pajak negara harus didahulukan (Pasal 1133 jo. Pasal 1137 jo. 1150 KUHPerdata) d. Pemegang gadai berkedudukan sebagai kreditur separatis, yaitu pemegang gadai dapat mengeksekusi hak gadainya seolah-olah debitur tidak dinyatakan pailit. Hak eksekusi tersebut dapat ditangguhkan untuk jangka waktu paling lama 90 (sembilan puluh) hari setelah keputusan kepailitan debitur diucapkan (Pasal 55 ayat (1) dan Pasal 56 ayat (1) Undang-Undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang).


e. Menurut Pasal 1160 KUHPerdata, jika utang yang dijamin dengan gadai dibayar untuk sebagian, hak gadai tidak hapus untuk sebagian. J. Satrio mengatakan: 161 “Setiap utang (dan setiap bagian dari utang) menindih setiap bagian maupun seluruh benda jaminan sebagai satu kesatuan, bukan sebagai benda berdiri sendirisendiri, sekalipun benda jaminannya dapat dibagi-bagi.” f. Menurut Pasal 1150 dan Pasal 1152 KUHPerdata, benda yang dijaminkan harus dilepaskan dari kekuasaan pemiliknya dan harus diserahkan dalam kekuasaan kreditur atau pihak ketiga yang disetujui kreditur, debitur dan pemberi gadai. Ini adalah syarat pokok gadai.

2. Gadai Saham Pasal 1153 KUHPerdata menentukan bahwa: “Hak gadai atas benda-benda bergerak yang tak bertubuh, kecuali suratsuarat tunjuk atau surat-surat bawa, diletakkan dengan pemberitahuan perihal penggadaiannya kepada orang terhadap siapa hak yang digadaikan itu harus dilaksanakan. Oleh orang ini, tentang hal pemberitahuan tersebut serta tentang izinnya si pemberi gadai dapat diminta suatu bukti tertulis.” Sehubungan dengan hal tersebut perlu diperhatikan Pasal 60 UUPT Tahun 2007 yang berbunyi sebagai berikut: (1) “Saham merupakan benda bergerak dan memberikan hak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 52 kepada pemiliknya. (2) Saham dapat diagunkan dengan gadai atau jaminan fidusia sepanjang tidak ditentukan lain dalam anggaran dasar. 162 161

J. Satrio, Hukum Jaminan Hak Jaminan, Op.Cit., hal. 131 Terhadap saham, kurang tepat dikenakan lembaga jaminan fidusia. Pada gadai, jaminan saham berada di bawah kekuasaan pemegang gadai/kredit, namun kepemilikan atas saham tetap pada pemberi gadai/debitur. Segala hak-hak yang terdapat pada saham tetap dimiliki oleh pemilik saham 162


(3) Gadai saham atau jaminan fidusia atas saham yang telah didaftarakan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan, wajib dicatat dalam daftar pemegang saham dan daftar khusus sebagaimana dimaksud dalam Pasal 50. (4) Hak suara atas saham yang diagunkan dengan gadai atau jaminan fidusia tetap berada pada pemegang saham.” Pada penjelasan sebelumnya bahwa lembaga Jaminan saham adalah gadai. Terhadap benda-benda terdaftar untuk penyerahan dan pembebanan diterapkan ketentuan penyerahan dan pembebanan benda tetap, yaitu mencatatnya dalam register yang bersangkutan. Karena saham adalah benda bergerak tidak berwujud, maka untuk pembebanan saham, ketentuan dalam Pasal 1153 KUHPerdata yang mengatur tentang benda bergerak tidak berwujud, menentukan caranya adalah dengan memberitahukan gadai itu ke pihak terhadap siapa hak itu bisa ditujukan. Karena objek gadai dalam hal ini adalah saham, maka pemberitahuan mestinya ditujukan kepada perseroan yang mengeluarkan saham tersebut. Sehingga jika Pasal 1153 KUHPerdata mensyaratkan pemberitahuan, Pasal 60 ayat (3) UUPT Tahun 2007, sebagai lex specialis, yang mensyaratkan pencatatan dalam daftar saham dan daftar khusus. Artinya setelah kreditur dan debitur/pemberi jaminan sepakat untuk meletakkan gadai atas saham,

atau debitur (Pasal 52 UUPT Tahun 2007). Sedang pada fidusia adanya pengalihan hak kepemilikan berdasarkan kepercayaan, sehingga apa gunanya kalau saham dijadikan jaminan Fidusia.Tak ada manfaat memperjanjikan bahwa selama utang berjalan saham akan dipegang pemberi jaminan/debitur, karena telah diatur dalam UUPT Tahun 2007 bahwa hak atas saham tetap pada pemiliknya. Akibat penyerahan kewenangan terhadap benda jaminan fidusia kepada kreditur masih menjadi masalah, karena apakah kreditur dalam hal ini sebagai pemilik atas benda jaminan dengan segala kewenangannya sebagai pemilik atau hanya sebagai pemegang jaminan. Hal ini tentu membawa konsekuensi tersendiri. Kreditur dalam hal melaksanakan kewenangan yang diberikan kepadanya, wajib untuk memperhatikan kepentingan dari fiduciant sesuai Pasal 1338 ayat (3) KUHPerdata, karena setiap perjanjian yang dibuat oleh para pihak harus dilaksanakan dengan itikad baik. Bahwa jika dimungkinkan atas barang bergerak yang dijadikan jaminan tetap berada ditangan debitur apakah tidak bertentangan dengan Pasal 1131 KUHPerdata yang mengatur bahwa semua barang milik debitur adalah menjadi jaminan untuk pelunasan utang debitur. Sehingga menurut penulis terhadap saham harus dijaminkan dengan lembaga jaminan gadai sesuai Pasal 1153 KUHPerdata.


tindakan lebih lanjut adalah mencatatkan gadai itu pada perseroan yang mengeluarkan saham tersebut.

3. Kreditur/Pemegang Gadai Demi Hukum Dilarang Secara Langsung Menjadi Pemilik Barang yang Digadaikan jika Debitur Cidera Janji. Pasal 1154 KUHPerdata berbunyi: “Jika yang berutang atau pemberi gadai tidak memenuhi kewajibannya, maka yang berpiutang tidak diperkenankan memiliki barang yang digadaikan. Segala janji yang bertentangan dengan ketentuan ini adalah batal” Dengan adanya pasal tersebut, maka dilarang dalam pembuatan perjanjian gadai dicantumkan jika debitur/pemberi gadai cidera janji, kreditur secara otomatis/langsung menjadi pemilik benda yang digadaikan. Kecuali untuk membeli barang yang digadaikan, diperbolehkan asal melalui prosedur eksekusi sebagaimana diatur pada Pasal 1155 dan Pasal 1156 KUHPerdata. Hal ini tidak bertentangan dengan ketentuan tersebut karena dalam hal ini kreditur tidak serta merta menjadi pemilik benda yang digadaikan. Dalam hal debitur tidak memenuhi kewajibannya, maka tidak diperkenankan kreditur memiliki barang gadai. Artinya dalam hal debitur wanprestasi maka benda gadai tidak secara langsung menjadi milik kreditur, bahkan para pihak tak dapat memperjanjikan sebelumnya, bahwa dalam hal debitur wanprestasi, benda gadai akan langsung dimiliki kreditur. Mahkamah Agung dalam putusannya M.A. 7-10-1972 No. 401 K/Sip/1972; M.A. 10-02-1976 No. 262 K/Sip/1975; M.A. 16-09-1975 No. 1148 K/Sip/1972,


menyatakan bahwa status hak milik tidak dapat begitu saja berpindah pada kreditur, tetapi untuk memiliki barang jaminan masih diperlukan adanya perbuatan hukum lain, yaitu penyerahan. Perjanjian utang piutang tetap berlaku, tetapi klausulanya yang menyebutkan seperti diatas adalah batal demi hukum. Adanya ketentuan seperti itu adalah untuk melindungi kepentingan dari para peminjam uang yang pada umumnya berada dalam posisi yang sangat lemah, sehingga syarat-syarat yang beratpun seringkali karena keadaan terpaksa harus diterima. Jika tidak ada larangan yang demikian, dapat saja kreditur memang mengharapkan agar debitur wanprestasi, karena banda jaminan pada umumnya mempunyai nilai jauh lebih besar dari piutang kreditur. Sama halnya pada benda-benda yang nilainya ditentukan oleh hasil penjualan, sudah barang tentu kemungkinan dan kesempatan bagi kreditur untuk main-main dengan harganya. Dengan demikian dapat dihindarkan adanya klausula yang bertentangan dengan Pasal 1154 KUHPerdata.163 Dalam praktik perjanjian gadai saham, adanya surat kuasa yang tidak dapat dicabut kembali yang diberikan oleh debitur/pemberi gadai kepada kreditur/penerima gadai (irrevocable power of attorney atau kuasa mutlak)164, untuk menjual benda 163

Namun untuk jenis jaminan-jaminan tertentu adanya larangan seperti itu menjadikan posisi kreditur menjadi sulit, misalnya cessie sebagai jaminan. Walaupun secara harfiah cessie tagihan sebagai jaminan menyalahi ketentuan Pasal 1154 KUHPerdata, sebenarnya larangan seperti itu tidak dimaksudkan untuk tagihan-tagihan atas nama, karena pada tagihan atas nama ada disebutkan nilai nominal dari tagihan yang bersangkutan, sehingga kesempata bagi kreditur untuk mengambil keuntungan secara curang dari penagihan seperti itu tertutup. 164 A. Pitlo, Het Zakenrecht naar het Nederlands Burgelijk Wetboek, (H.D. Tjeenk Willink & Zoon N.V., Harlem Tahun 1949), hal. 450. Menurut Pitlo pembuat undang-undang pada waktu itu membuat Pasal 1154 KUHPerdata hanya terpikir akan benda-benda berwujud, yang nilainya tidak pasti, dan baru diketahui nilai riilnya dalam suatu penjualan di muka umum. Kewajiban penjualan di depan umum dimaksudkan untuk menghindarkan kemungkinan kerugian yang terlalu besar bagi pemberi gadai. Namun bila benda jaminan berupa tagihan atas nama, yang mempunyai nilai nominal,


yang digadaikan dengan cara apapun dan dengan harga berapapun, tidak dengan sendirinya merupakan tindakan kepemilikan oleh kreditur penerima gadai sebagaimana yang dilarang pada Pasal 1154 KUHPerdata.165 Seharusnya surat kuasa tersebut tidak dibuat sebelum debitur/pemberi gadai melakukan wanprestasi. Sebaiknya surat kuasa mutlak itu dibuat setelah debitur/pemberi gadai melakukan wanprestasi.166 Menurut penulis, memang jika surat kuasa mutlak itu dilakukan setelah debitur wanprestasi akan menambah biaya dan menyita

waktu

pelaksanaan

pelunasan utang dalam perjanjian gadai, namun akan lebih memberi kepastian hukum, karena kedudukan kedua pihak kreditur dan debitur pada waktu perjanjian itu dibuat dalam keadaan yang lebih seimbang dari pada ketika membuatnya pada waktu pembuatan perjanjian kredit sehingga keadilan akan tercapai, karena ketentuan 1155 KUHPerdata tidak dapat dijalankan sebagaimana adanya. Sehingga dalam hal debitur atau pemberi gadai wanprestasi, hal ini dapat menjadi dasar untuk mengajukan permohonan izin dari pengadilan untuk menjalankan cara yang ditentukan oleh pemberi gadai/debitur dan pemegang gadai/kreditur. Dapat juga ditempuh dengan cara memohonkan agar hakim menentukan cara penjualan barang gadai. Hal ini diperlukan untuk menjaga agar barang gadai menghasilkan uang sebanyak mungkin,

pemegang gadai tidak mungki dapat menentukan harga sewenang-wenang. Hasil tagihan pemegang gadai dapat diketahui dan diperhitungka dengan utang pemberi gadai. Kalau ada kelebihan, maka kreditur wajib mengembalikannya. Sehingga dalam praktik kesulitan ini diatasi dengan jalan pemegang gadai memperjanjikan dalam hal debitur wanprestasi pemegang gadai diberi kuasa yang tidak dapat ditarik kembali untuk menagih piutang yang digadaikan debitur. 165 Suharnoko, Kartini Muljadi, Penjelasan Hukum tentang Eksekusi, Op. Cit., hal 8. 166 Ibid.,


sebab pemegang gadai mempunyai kepentingan agar harga jual, paling tidak menutup piutangnya. Atau memohon agar hakim mengizinkan pemegang gadai membeli sendiri barang gadai dengan harga yang ditentukan oleh hakim. 167 Adanya wewenang yang demikian bermanfaat dalam hal barang gadai turun sekali nilainya. Sehingga penjualan di muka umum malah akan merugikan kedua belah pihak (misalnya tagihan atas nama). Kekhawatiran terhadap kecurangan pemegang gadai dalam hal ini tidak perlu ada, karena hakimlah yang memberikan keputusan, baik mengenai harga dan dikabulkan atau tidaknya permohonan tersebut. Henk Sneijders168 juga berpendapat bahwa untuk melakukan penjualan benda yang digadaikan secara tertutup (private sale), surat kuasa mutlak untuk menjual saja tidaklah cukup. Menurut Suharnoko dan Kartini Muljadi169, surat kuasa yang tidak dapat ditarik tersebut tidak mengakibatkan kreditur/pemegang gadai secara langsung menjadi pemilik benda yang digadaikan sehingga surat kuasa itu tidak melanggar Pasal 1154 KUHPerdata, tetapi perlu diperhatikan bahwa ketika menggunakan surat kuasa itu kreditur/pemegang gadai tidak boleh melanggar proses eksekusi sebagaimana diatur, antara lain dalam Pasal 1155 dan Pasal 1156 KUHPerdata.

167

Kreditur tidak dilarang untuk membeli benda yang digadaikan, asal melalui prosedur eksekusi sebagaimana diatur dalam Pasal 1155 dan Pasal 1156 KUHPerdata. Pembelian yang demikian tidak bertentangan dengan Pasal 1154 KUHPerdata, karena dalam hal ini kreditur tidak secara langsung menjadi pemilik benda yang digadaikan apabila debitur wanprestasi. 168 Henk Joseph Sneijders, Makalah “Pledge in General and Pledge of Shares in Particular including the Enforscement under Netherlands Law” pada Seminar Eksekusi Saham, Jakarta, 31 Maret 2010, hal 5-7 169 Suharnoko, Kartini Muljadi, Penjelasan Hukum tentang Eksekusi, Op.Cit., hal 8.


Sehingga

untuk

melakukan

private

sale

suatu

barang

gadai,

kreditur/pemegang gadai harus terlebih dahulu mengajukan permohonan kepada hakim untuk memperoleh izin menjual barang gadai itu tanpa melalui lelang, sebagaimana dimaksudkan dalam Pasal 1156 KUHPerdata; jadi tidak cukup hanya dengan menggunakan surat kuasa yang tidak dapat ditarik kembali sebagaimana disebut di atas.

E. Eksekusi Gadai Dalam hal eksekusi gadai saham, Selain Pasal 1155 dan Pasal 1156 KUHPerdata, harus juga memperhatikan Pasal 55, 56, 57, 58, dan Pasal 59 UUPT Tahun 2007. Adanya sifat hak gadai yang memberikan hak preferen kepada pemegang gadai, yaitu hak untuk menjual barang gadai, baik melalui penjualan di muka umum maupun penjualan langsung untuk mengambil pelunasan utang yang belum dibayar oleh debitur secara didahulukan dari kreditur lainnya. Hal ini terdapat pada Pasal 1155 KUHPerdata yang berbunyi sebagai berikut: “Apabila para pihak telah diperjanjikan lain, maka si berpiutang adalah berhak jika si berutang atau si pemberi gadai cidera janji, setelah tenggang waktu yang ditentukan lampau, atau jika tidak telah ditentukan suatu tenggang waktu, setelah dilakukannya suatu peringatan untuk membayar, menyuruh menjual barang gadainya di muka umum menurut kebiasaan-kebiasaan setempat serta atas syarat-syarat yang lazim berlaku, dengan maksud untuk mengambil pelunasan sejumlah piutangnya beserta bunga dan biaya dari pendapatan penjuaan tersebut.”


Berdasarkan pasal tersebut, jika debitur wanprestasi atau lalai, maka kreditur berhak untuk menjual berdasarkan kekuasaan sendiri benda-benda debitur yang dijaminkan. Menjual berdasarkan kekuasaan sendiri maksudnya adalah bahwa penjualan tersebut tidak disyaratkan adanya titel eksekutorial. Hak penerima gadai untuk menjual barang gadai tanpa titel eksekutorial disebut parate eksekusi. Disebut parate eksekusi karena tak perlu suatu titel eksekutorial, tanpa perlu perantaraan pengadilan, tanpa butuh bantuan juru sita, maka seakan-akan hak eksekusi selalu siap (paraat) di tangan penerima gadai. Jadi penerima gadai dapat menjual atas kekuasaannya sendiri.170 Namun perlu diperhatikan bahwa ada kontradiksi karakteristik antara gadai barang bergerak berwujud dan saham tanpa warkat di pasar modal. Selain itu bagaimana pula bila barang gadai yang hendak dijual tersebut merupakan saham yang terlekat padanya keharusan untuk menawarkan saham terlebih dahulu kepada pemegang saham lainnya (preemtive right). 171 Dalam anggaran dasar perseroan, terdapat faktor yang dapat menghambat penjualan saham yang digadaikan, karena jika dalam anggaran dasar perseroan tersebut mengatur persyaratan pemindahan hak atas saham sesuai Pasal 57 ayat (1)

170

J. Satrio, Hukum Jaminan Hak Jaminan, Op.Cit., hal 120-125 http://www.karimsyah.com/imagescontent/article/20050922170905.pdf, diakses 10 Januari 2010. Ketentuan ini mengikat apabila memang diatur dalam anggaran dasar perseroan yang mengeluarkan saham tersebut (vide Pasal 57 UUPT Tahun 2007). Keharusan untuk menawarkan saham terlebih dahulu ini, apabila dilihat dari pemegang saham lainnya, maka hal ini disebut sebagai hak memesan saham terlebih dahulu. Hak memesan saham terlebih dahulu terbagi dua, yaitu preemptive right terhadap saham yang masih dalam portepel untuk melakukan peningkatan modal perseroan dan preemptive right terhadap saham yang telah dikeluarkan (tidak terjadi peningkatan modal perseroan). 171


UUPT Tahun 2007 yaitu keharusan menawarkan terlebih dahulu kepada pemegang saham lainnya dan keharusan mendapatkan persetujuan terlebih dahulu dari organ perseroan, maka kreditur sebagai pemegang gadai saham akan sulit menjalankan haknya untuk pelunasan utang debitur. Oleh karena itu kreditur dalam perjanjian gadai saham, harus mensyaratkan supaya para pemegang saham lainnya secara tertulis dengan tegas melepaskan haknya untuk membeli saham yang akan digadaikan itu dan mereka setuju jika debitur/pemberi gadai cidera janji, pemegang gadai dapat melakukan penjualan saham yang digadaikan tanpa perlu menawarkan lebih dahulu kepada pemegang saham lainnya. Pada praktik perjanjian gadai saham, kreditur juga mensyaratkan adanya persetujuan tertulis semua anggota organ perseroan yang persetujuannya disayaratkan oleh anggara dasar perseroan, untuk memberi persetujuan kepada pemegang gadai untuk menjual saham yang digadaikan dan selama utang debitur belum terbayar lunas, keanggotaan organ yang bersangkutan tidak dapat diubah tanpa persetujuan tertulis terlebih dahulu dari kreditur. Hak pemegang gadai tersebut tidak lahir dari perjanjian yang secara tegas dinyatakan para pihak, akan tetapi terjadi demi hukum, kecuali kalau diperjanjikan lain. Hak pemegang gadai untuk menjual barang dengan kekuasaan sendiri ini tidak tunduk pada aturan umum tentang eksekusi yang diatur dalam Hukum Acara Perdata


(R.V.), akan tetapi diatur secara khusus, seperti halnya dengan hipotek (Pasal 1178 KUHPerdata jo. Pasal 7 ayat 2 PMA No. 15 Tahun 1961).172 Untuk melakukan penjualan ini pemegang gadai harus terlebih dahulu memberikan peringatan (sommatie) kepada pemberi gadai supaya utangnya dibayar. Penjualan harus didepan umum, menurut kebiasaan setempat serta atas syarat lazim berlaku (Pasal 1150 ayat 1 KUHPerdata). Ketentuan ini bersifat memaksa, karena berhubungan dengan ketertiban umum. Untuk barang-barang perdagangan atau efek dapat diperdagangkan di bursa asal dengan perantaraan dua orang makelar yang ahli dalam perdagangan tersebut (1155 ayat 2KUHPerdata). Penjualan benda gadai dapat juga dilakukan dengan perantaraan hakim. Hal ini terjadi jika si berpiutang menuntut di muka hakim supaya barang gadai dijual menurut cara yang ditentukan hakim untuk melunasi utang beserta bunga dan biaya.173 Menurut penulis bila barang tersebut dijual secara tidak di muka umum, dalam artian antar sesama pemegang saham dalam perusahaan, maka tidak ada 172

Pasal 1178 KUHPerdata:” Segala janji dengan mana di berpiutang dikuasakan memiliki benda yang diberikan dalam hipotik, adalah batal. Namun diperkenankanlah kepada si berpiutang hipotik pertama untuk, pada waktu diberikannya hipotik, dengan tegas minta diperjanjikan bahwa,jika uang pokok tidak dilunasi semestinya, atau jika bunga yang terutang tidak dibayar, ia secara mutlak akan dikuasakan menjual persil yang diperikatkan dimuka umum, untuk mengmbil pelunasan pokok, maupun bunga serta biaya, dari pendapatan penjualan itu. Janji tersebut harus dilakukan menurut cara sebagaimana diatur dalam Pasal 1211.” Pasal 1211KUHPerdata:” Dalam hal penjualan secara sukarela, penuntutan untuk pembebasan dari beban-beban hipotik seperti tersebut diatas tidak dapat dilakukan, kecuali apabila penjualan itu telah terjadi di muka umum, menurut kebiasaan-kebiasaan setempat dan dihadapan seorang pegawai umum; selanjutnya adalah perlu bahwa orang-orangberpiutang yang telah dibukukan diberitahukan tentang hal itu paling sedikit tiga puluh hari sebelumnya benda yang bersangkutan ditunjuk kepada si pembeli, dengan suatu surat jurusita yang harus diberitahukan pada kota-kota kediaman yang telah dipilih oleh orang-orang yang berpiutangpada waktu dilakukan pembukuan.” 173 Mariam Darus Badrulzaman, Bab-Bab tentang Credietverband, Gadai, Op.Cit.,hal. 60.


pertentangan yang akan terjadi, karena tidak ada larangan bagi si pemegang saham untuk melakukan penawaran terlebih dahulu atas saham perusahaan yang digadaikan (preemtive right), sedangkan bila penjualan dilakukan secara di muka umum, maka berdasarkan norma yang terkandung pada Pasal 1 Verdu Reglement dan Pasal 1 angka 1 Peraturan Menteri Keuangan No. 40/PMK./07/2006 tentang Petunjuk Pelaksanaan Lelang, si pemegang gadai tidak diperbolehkan untuk melakukan penawaran terbatas kepada beberapa orang saja melainkan harus dilakukan secara terbuka dan seluasluasnya. Mengenai hal ini dijelaskan lebih lanjut oleh Purnama Tioria Sianturi sebagai praktisi di bidang lelang Direktorat Jenderal Kekayaan Negara Departemen Keuangan Republik Indonesia, menjelaskan : Sebelum Kantor Lelang dapat menerima suatu saham untuk dijual dalam lelang eksekusi, maka diharuskan adanya fiat executie, jadi tidak cukup hanya dengan perjanjian gadai saham. Pendapat yang mewakili Kantor Lelang tersebut didasarkan pada Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 320k/SIP/1980. Putusan hakimpun juga harus memperhatikan ketentuanketentuan yang dapat menghalangi dilakukannya penawaran secara terbuka tersebut, seperti adanya kewajiban menawarkan kepada pemegang saham yang ada. 175 Sebagaimana telah dikemukakan di atas bahwa hak gadai diatur di dalam KUHPerdata, tetapi terdapat kesulitan untuk menjawab permasalahan-permasalahan mengenai hak gadai karena pembuat KUHPerdata menciptakan ketentuan tentang gadai adakalanya hanya memperhatikan tentang gadai benda berwujud saja. Hal ini memaksa pengadilan dan masyarakat untuk melakukan penafsiran baru pada

175

Purnama Tioria Sianturi, Perlindungan Hukum terhadap Pembeli Barang Jaminan Tidak bergerak melalui Lelang, (Bandung: Mandar Maju, 2008), hal. 229


ketentuan yang ada176 dan melihat peraturan-peraturan terkait lainnya untuk menemukan kekosongan aturan yang ada. Dalam kaitannya dengan saham sebagai jaminan gadai, selain harus melihat KUHPerdata, juga harus dilihat ketentuan di luar KUHPerdata antara lain UUPT Tahun 2007, UUPM Tahun 1995, dan ketentuan-ketentuan lainnya yang akan diuraikan pada sub bab selanjutnya.

F. Lembaga Jaminan Gadai Paling Sesuai untuk Saham Pada Pasal 1150 KUHPerdata menetapkan bahwa gadai adalah hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak, yang diserahkan kepadanya oleh seorang berutang atau oleh seorang lain atas namanya. Dengan demikian objek gadai adalah segala benda bergerak, baik bertubuh maupun tidak bertubuh. Hal ini dapat dilihat pada Pasal 1150, 1152 ayat (1), 1152 bis dan 1153 KUHPerdata. Namun untuk benda bergerak yang tidak dapat dipindah-tangankan tidak dapat digadaikan.177 Saham dapat menjadi objek gadai karena saham termasuk kedalam kategori benda bergerak, sehingga dengan sendirinya juga memberikan hak kebendaan yaitu hak yang memberikan kekuasaan langsung atas suatu benda yang dapat dipertahankan terhadap setiap orang.178 Mariam Darus Badrulzaman menerangkan bahwa benda-benda bergerak tak bertubuh dapat menjadi objek gadai yaitu tagihan176

J. Satrio, Hukum Jaminan Hak Jaminan, Op.Cit., hal. 6-12. M. Irsan Hasanuddin & Indra Surya, Aspek Hukum Pasar Modal Indonesia (Jakarta: Prenada, 2006), hal. 188. 178 Pasal 60 (4) Undang-Undang Perseroan Terbatas Nomor 40 Tahun 2007. Hak suara atas saham yang diagunkan dengan gadai atau jaminan fidusia tetap berada pada pemegang saham. 177


tagihan atau piutang-piutang, surat-surat atas tunjuk dan surat-surat atas bawa. Dengan demikian bahwa surat-surat atas tunjuk dan surat atas bawa dapat menjadi objek gadai, dan saham dapat dikategorikan sebagai surat-surat tersebut.179 Seperti yang telah disebut terdahulu, karena saham sebagai surat berharga merupakan benda bergerak memberikan hak kebendaan kepada pemiliknya yang dapat dipertahankan terhadap setiap orang,

maka

berdasarkan Pasal 511

KUHPerdata jo. Pasal 60 ayat (2) UUPT Tahun 2007, saham dapat dijaminkan dengan gadai oleh pemiliknya. Penggadaian saham adalah penyerahan saham kepada orang lain (bank) dalam gadai, sebagai jaminan utang yang dipinjam oleh orang (debitur) yang menggadaikan saham atau saham-saham. Dalam perjanjian Gadai Saham (Share Pledge Agreement) antara Asminco dengan DBA, Asminco berjanji untuk menyerahkan 40 % saham yang dimilikinya pada IBT kepada DBA untuk dijadikan jaminan gadai. Jaminan gadai ini merupakan kewajiban yang tertuang dalam Perjanjian Fasilitas Talang antara Asminco dengan DBA. Dengan adanya jaminan gadai ini, maka apabila Asminco waprestasi, DBA memiliki hak preferen utuk mendapatkan pelunasan atas utangnya yang belum dibayar dari penjualan saham yang digadaikan tersebut. Tentang saham, dalam peraturan perundang-undangan di Indonesia dapat dilihat pada ketentuan Kitab Undang-Undang Hukum Dagang (KUHD) dan UUPT Tahun 2007. Namun baik KUHD maupun UUPT Tahun 2007 tidak memberikan pengertian apa saham itu. KUHD hanya menyebut saham sebagai andeel, sero atau 179

Mariam Darus Badrulzaman, Bab- tentang Creditverband, Gadai, Op.Cit., hal. 56.


penyertaan modal dalam suatu perusahaan.180 Untuk mencari pengertian saham, dilihat dari pendapat para sarjana.181 Schilgaarde mengatakan bahwa saham adalah hak terhadap harta kekayaan suatu perseroan. Ia juga menambahkan bahwa saham adalah suatu hak atas bagian dari sesuatu, terhadap harta kekayaan perseroan.182Dalam Black’s Law Dictionary, saham diartikan sebagai:183 “An allotted portion owned by, contributed by, or due to some one (each partner’s share of the profits)”. Selain itu, Reitzel memberikan defenisi saham sebagai berikut:184 “An equity security that represents a proportionate ownership interest in a corporation including the rights, wich the shareholders has in the management, profit, and assets of the corportion.” Dari defenisi-defenisi dapat disimpulkan bahwa, saham adalah suatu hak tagih kepada perseroan terbatas atas penyertaan modal yang telah ia masukkan. Hak tagih kepada perseroan ini, dalam pembagian benda menurut KUHPerdata, termasuk ke dalam benda bergerak tak bertubuh atau yang disebut dengan hak.185 180

Fanny Kurniawan, “Tinjauan Yuridis Peran PT Kustodian Sentral Efek Indonesia (KSEI) dalam Hal Pelaksanaan Gadai Saham pada Sistem Perdagangan Efek Tanpa Warkat”, , diakses 10 september 2009. 181 Irsan Nasarudin dan Indra Surya, Op.Cit., mendefenisikan saham sebagai instrumen penyertaan modal seseorang atau lembaga dalam suatu perusahaan. 182 Nindyo Pramono, Sertifikasi Saham PT GO Publik dan Hukum Pasar Modal Indonesia (Bandung: Citra Aditya Bhakti, 1997), hal 72. 183 Bryan A, Garner, Black’s Law Dictionary. Op.Cit., hal. 1408 184 Reitzel. J. David et, al. Contemporary Business Law, Principles and Cases, United States; Mc Grraww-Hill Inc, 1986. 185 Wirjono Prodjodikoro, Hukum Perdata tentang Hak Atas Benda, (Jakarta: PT Intermasa, 1986), hal. 16.


Sebelum berlaku UUPT Tahun 2007, Perseroan terbatas yang didirikan menurut undang-undang yang berlaku di Republik Indonesia diperkenankan mengeluarkan saham atas nama dan saham atas unjuk. Namun dengan ketentuan pada Pasal 48 UUPT Tahun 2007 ditetapkan bahwa saham yang dikeluarkan oleh perseroan terbatas yang didirikan menurut UUPT Tahun 2007 adalah hanya saham atas nama pemiliknya (UUPT Tahun 2007 hanya mengenal saham atas nama). Oleh karena itu perseroan diwajibkan menyelenggarakan dan menyimpan Daftar Pemegang Saham dan Daftar Khusus, seperti yang diatur pada Pasal 50 UUPT Tahun 2007. Saham diatur pada Pasal 60 ayat (1) UUPT Tahun 2007 yaitu saham merupakan benda bergerak dan memberikan hak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 52 UUPT Tahun 2007 kepada pemiliknya.186 Namun ketentuan ini tidak menetapkan lebih lanjut apakah saham itu benda bergerak berwujud atau tidak berwujud. Namun pada Pasal 511 KUHPerdata ada menyebut tentang sero-sero dagang yang termasuk kepada benda bergerak tak berwujud.187

186

Pasal 60 Undang-Undang Perseroan Terbatas Nomor 40 Tahun 2007. (1) Saham merupakan benda bergerak dan memberikan hak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 52 kepada pemiliknya. (2) Saham dapat diagunkan dengan gadai atau jaminan fidusia sepanjang tidak ditentukan lain dalam anggaran dasar. (3) Gadai saham atau jaminan fidusia atas saham yang telah didaftarkan sesuai dengan ketentuan peraturan perundangan-undangan wajib dicatat dalam daftar pemegang saham dan daftar khusus sebagaimana dimaksud dalam Pasal 50. (4) Hak suara atas saham yang diagunkan dengan gadai atau jaminan fidusia tetap berada pada pemegang saham. 187

Wirjono Prodjodikoro, Hukum Perdata tentang Hak, Op.Cit., hal. 16.


Selanjutnya kepemilikan atas saham wajib dinyatakan dalam suatu bukti pemilikan untuk saham yang diberikan kepada pemegang saham (vide Pasal 51 UUPT Tahun 2007). Hal ini diartikan sebagai saham dalam arti sempit, yaitu surat bukti penyertaan modal ke dalam suatu perseroan terbatas.188 Dalam sistem common law, surat tersebut disebut sebagai share certificate yang artinya:189 “An instrument af acorporation certifying that the person therein named is entitled to a certain number of share; it is prima facie evidence of his title thereto.” Telah disebutkan di atas bahwa saham memberikan hak-hak. Hak-hak tersebut adalah:190 1. Menghadiri dan mengeluarkan suara dalam RUPS; 2. Menerima pembayaran dividen dan sisa kekayaan hasil likuidasi; 3. Menjalankan hak lainnya berdasarkan UUPT Tahun 2007.

188

Agus Sardjono, Buku A, Hukum Dagang, (Fakultas Hukum Universitas Indonesia, 2004),

hal. 36 189

Ibid. M. Yahya Harahap, Hukum Perseroan Terbatas, (Jakarta: Sinar Grafika, 2009), hal. 263265. Hak yang diatur pada Pasal 52 UUPT Tahun 2007, adalah merupakan hak utama pemilik saham yang tidak boleh dikurangi dalam Anggaran Dasar (AD). Hak tersebut berlaku dan melekat pada diri pemilik saham, setelah saham itu dicatat dalam Daftar Pemilik Saham (DPS) atas nama pemiliknya. Sedangkan untuk yang angka 1 dan angka 3, tidak berlaku bagi klasifikasi saham tertentu sebagaimana yang ditetapkan Pasal 53 ayat (4) huruf a UUPT Tahun 2007, yaitu yang membolehkan pengeluaran saham tanpa hak suara (aandelen zonderstemrecht, non voting share) bagi pemiliknya. Dengan demikian, pemilik saham jenis ini tidak berhak mengikuti RUPS Perseroan, karena tidak mempunyai hak suara dalam pengambilan keputusan berkenaan dengan pengurusan Perseroan. 190


Hak-hak tersebut tidak dapat dibagi-bagi yang artinya hanya dapat digunakan oleh pemegang saham yang sahamnya telah dicatat dalam daftar pemegang saham atas nama pemiliknya. Selanjutnya hak lain yang dimaksud dalam angka 3, adalah: a. Mendapatkan penawaran saham terlebih dahulu untuk saham yang akan dikeluarkan dari portepel perusahaan atau saham yang sudah ada;191

191

Pasal 57 UUPT Tahun 2007 menentukankan persyaratan pemindahan hak atas saham. Dalam AD dapat diatur persyaratan mengenai pemindahan hak atas saham yaitu: a. Keharusan menawarkan terlebih dahulu kepada pemegang saham dengan klasifikasi tertentu atau pemegang saham lainnya. b. Keharusan mendapat persetujuan terlebih dahulu dari organ perseroan. c. Keharusan mendapat persetujuan terlebih dahulu dari instansi yang berwenang. Apabila pemegang saham hendak menjual sahamnya, maka harus memenuhi huruf a, apabila memang telah diatur dalam AD. Pemindahan hak atas saham melalui jual beli, tunduk kepada ketentuan Pasal 1457 KUHPerdata yaitu harus ada persetujuan antara para pihak yang melakukan jual beli, dan pihak yang satu mengikatkan diri untuk menyerahkan saham tersebut, serta pihak yang lain untuk membayar harga yang telah dijanjikan. Bahwa sesuai dengan Pasal 48 ayat (1) UUPT Tahun 2007, saham perseroan yang dikeluarkan adalah saham atas nama, sehingga mengenai penyerahannya tunduk pada Pasal 613 KUHPerdata yaitu dilakukan dengan akta autentik atau dibawah tangan. Pengalihan saham atas nama tersebut juga diatur oleh Pasal 56 ayat (1) UUPT Tahun 2007 yang menentukan pemindahan hak atas saham dilakukan dengan akta notaris atau akta dibawah tangan. Sehubungan dengan keharusan terlebih dahulu menawarkan pemindahan hak atas saham kepada pemegang saham lain, perlu diperhatikan Pasal 58 ayat (1) dan (2) UUPT Tahun 2007 tentang dua hal, a. Pemegang saham dapat menawakan kepada pihak ketiga, apabila dalam jangka waktu 30 (tiga puluh) hari, pemegang saham lain tidak membeli. b. Pemegang saham penjual berhak menarik kembali penawaran, setelah lewat 30 (tiga puluh) hari apabila pemegang saham lain tidak membeli dan tidak ada kewajiban untuk menawarkan lagi, karena penawaran hanya berlaku satu (satu) kali. Tentang keharusan mendapat persetujuan terlebih dahulu dari organ perseroan dalam pemindahan hak atas saham, Pasal 57 ayat (1) huruf b tidak menentukan secara spesifik organ perseroan mana yang harus memberikan persetujuan. Dengan demikian dalam AD bebas ditentukan organ perseroan mana yang dianggap lebih ideal memberikan persetujuan. Pada penelitian ini diasumsikan bahwa pemindahan hak atas saham tidak disetujui oleh RUPS yang merupakan organ dari perseroan. Namun apabila dalam AD menentukan pemindahan hak atas saham harus ada persetujuan terlebih dahulu dari organ perseroan, maka Pasal 59 UUPT Tahun 2007 harus dipenuhi yaitu persetujuan atau penolakan harus diberikan secara tertulis dan dalam jangka waku 90 (sembilan puluh) hari sejak menerima permintaan persetujuan pemindahan hak saham tersebut. Jika jangka waktu terlampaui, dianggap menyetujui pemindahan hak atas saham tersebut.


b. Mengajukan gugatan terhadap perseroan kepada pengadilan negeri apabila dirugikan karena tindakan perseroan yang dianggap tidak adil dan tanpa alasan wajar sebagai akibat keputusan RUPS, Direksi, dan/atau Dewan Komisaris;192 c. Meminta sahamnya dibeli oleh perseroan dengan harga yang wajar apabila ia tidak menyetujui tindakan perseroan yang merugikan pemegang saham atau perseroan berupa tindakan-tindakan yang disebutkan dalam Pasal 62 UUPT Tahun 2007. Selain hak-hak yang terbatas yang telah disebutkan terdahulu, saham juga memberikan hak kebendaan kepada pemiliknya. Dalam hubungannya dengan hukum jaminan, maka hak kebendaan tersebut terikat kepada dua ketentuan, yaitu pertama, saham dapat menjadi jaminan segala perjanjian yang dibuat oleh si pemegang saham, sesuai dengan Pasal 1131 KUHPerdata yang menyatakan: “Segala kebendaan si berutang, baik yang bergerak maupun yang tak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang baru akan ada dikemudian hari, menjadi tanggungan untuk segala perikatan perseorangan.” Selanjutnya, kedua, saham dapat dijaminkan dengan gadai 193 atau jaminan fidusia. Dalam kaitannya dengan penjaminan saham, Pasal 60 UUPT Tahun 2007 ayat (4)194 secara tegas menyatakan bahwa hak suara atas saham yang dijaminkan tetap berada pada pemegang saham. Ketentuan ini perlu diperjelas lebih lanjut, bahwa

192

Pasal 61 UUPT Tahun 2007 Biro Direksi BNI 1946, Himpunan Advis Hukum, (Jakarta: Biro Direksi Sub Divisi Hukum, 1984), hal. 21-22. 194 Pasal 60 (4) UUPT Tahun 2007: Hak suara atas saham yang diagunkan dengan gadai atau jaminan fidusia tetap berada pada pemegang saham. 193


untuk jaminan gadai,195 ketentuan ini diperlukan untuk memaksa para pihak agar tidak mengatur bahwa hak suara berpindah ke penerima gadai.196 Sedangkan untuk jaminan fidusia197, Pasal 1 point (1) Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia (UU Fidusia) menegaskan bahwa pada fidusia terjadi pengalihan hak kepemilikan. Karena pada jaminan fidusia terjadi pengalihan kepemilikan saham dari si pemberi fidusia kepada penerima fidusia, maka hak-hak yang timbul dari kepemilikan atas saham mutatis mutandis dimiliki oleh si penerima fidusia kecuali diperjanjikan lain (khusus untuk hak memberikan suara tidak bisa dikecualikan). Sehingga dapat dikatakan bahwa lembaga jaminan yang paling cocok untuk saham adalah gadai, karena saham adalah benda tak berwujud yang tidak menimbulkan masalah penguasaan secara fisik. Pendapat ini didukung oleh P.A. Stein yang menyatakan bahwa: 198 “Saham, termasuk saham virtual, merupakan benda bergerak. Tidak ada dasar untuk menerapkan lembaga jaminan fidusia untuk penjaminan saham. Kalaupun ada peristiwa penjaminan seperti itu, peristiwanya jarang sekali terjadi dan sama sekali tidak dianjurkan.”

195

Dalam gadai saham, terjadi inbezitstelling yaitu saham dikeluarkan dari kekuasaan si pemberi gadai dan ditaruh dalam kekuasaan penerima gadai sehingga tidak menyebabkan beralihnya hak milik atas saham tersebut. 196 Ketentuan ini sesuai dengan asas hukum yang menyatakan bahwa kepemilikan saham tidak dapat dilepas dari hak suara dalam RUPS (vide Penjelasan Pasal 60 ayat (4) UUPT Tahun 2007) 197 Dalam jaminan fidusia saham, terjadi pengalihan kepemilikan hak atas saham dari pemberi fidusia kepada penerima fidusia dan si pemberi fidusia selanjutnya kedudukannya hanya sebagai bezitter (constitutum poccessorium). 198 P.A. Stein., Zekerheidsrechten, Hypotheek, (Kluwer-Deventer, 1986), hal 42.


Atas uraian di atas mengenai Pasal 60 ayat (4), maka bahwa dalam menjaminkan saham, hak-hak lain yang telah disebutkan di atas kecuali hak memberi suara dapat disimpangi oleh para pemegang saham dan pemegang jaminan. Hal ini penting karena seandainya pemberi gadai tidak beritikad baik dan ia sendiri menghadiri RUPS dan mengeluarkan suara dalam RUPS serta misalnya, mengusulkan untuk membagi dividen yang sangat besar jumlahnya atau untuk memberi wewenang kepada direksi perseroan untuk memindahkan hak atas aset utama perseroan sehingga jika usul-usul itu disetujui RUPS, nilai instrinsik perseroan dapat berkurang dan tentunya nilai saham juga dapat berkurang. Tentunya hal ini sangat merugikan pemegang saham. Walaupun pada praktiknya biasanya, dalam perjanjian gadai saham disyaratkan untuk memberi kuasa kepada pemegang gadai, untuk atas nama pemberi gadai saham, menghadiri dan mengeluarkan suara dalam RUPS perseroan selama utang belum dibayar lunas. Hal ini merupakan suatu cara perlindungan bagi pemegang gadai untuk menjamin terlunasinya utang debitur. Pada UUPT Tahun 2007 ditentukan ada beberapa klassifikasi saham seperti yang diatur pada Pasal 53 ayat (4) UUPT Tahun 2007,

199

namun tentang perseroan

199

Pasal 53 (4) UUPT No. 40 Tahun 2007: Klasifikasi saham sebagaimana dimaksud pada ayat (3), antara lain: a. Saham dengan hak suara atau tanpa hak suara; b. Saham dengan hak khusus untuk mencalonkan anggota Direksi dan/atau anggota Dewan Komisaris; c. Saham yang telah jangka waktu tertentu ditarik kembali atau ditukar dengan klasifikasi saham lain;


terbatas hanya dikenal satu jenis saham yaitu saham atas nama, yang diatur pada Pasal 48 ayat (1) UUPT Tahun 2007. Saham perseroan dikeluarkan atas nama pemiliknya. Tidak dikenal lagi adanya saham atas unjuk sebagaimana yang pernah diatur dalam UUPT No. 1 Tahun 1995. Sehingga saham yang menjadi objek gadai dalam hal ini adalah saham atas nama pemilik yang telah terdaftar di bursa efek.200 Pada Pasal 60 ayat (2) dan ayat (3) UUPT Tahun 2007 mengatur tentang gadai saham. Pasal 60 ayat (2) UUPT Tahun 2007 memungkinkan saham suatu perseroan dijaminkan dengan gadai atau jaminan fidusia, sepanjang tidak ditentukan lain dalam anggaran dasar perseroan. Pasal 60 ayat (3) UUPT Tahun 2007 menentukan bahwa gadai saham wajib dicatat dalam Daftar Pemegang Saham (DPS) dan Daftar khusus yang memuat keterangan tentang saham yang dipegang anggota direksi dan anggota dewan komisaris perseroan beserta keluarga mereka dalam perseroan dan/atau pada perseroan lain serta tanggal saham itu diperoleh. Untuk kepastian hukum, setelah akta gadai saham ditandatangani, sebaiknya dipastikan agar gadai atas saham tersebut dicatat dalam DPS, dan jika gadai atas saham itu mengenai saham yang dipegang anggota direksi dan/atau anggota dewan komisaris dan/atau keluarga mereka, sebaiknya gadai saham itu dicatatkan dalam daftar khusus.

d.

Saham yang memberikan hak kepada pemegangnya untuk menerima dividen lebih dahulu dari pemegang saham klasifikasi lain lain atas pembagian dividen secara kumulatif atau non kumulatif; e. Saham yang memberikan hak kepada pemegangnya untuk menerima lebih dahulu dari pemegang saham klasifikasi lain atas pembagian sisa kekayaan perseroan dalam likuidasi. 200 SK Direksi BI tentang Saham sebagai Agunan Tambahan Kredit No. 26/68/KEP/DIR Tahun 1993


Kreditur yang menerima gadai sebaiknya dalam perjanjian gadai saham mensyaratkan agar kepadanya diberi kuasa yang tidak dapat ditarik kembali oleh pemberi gadai untuk memberitahukan direksi perseroan tentang dibuatnya perjanjian gadai saham dan supaya direksi perseroan mencatatkan gadai saham yang bersangkutan dalam DPS dan daftar khusus perseroan untuk memastikan keabsahan gadai saham yang bersangkutan. Dengan demikian kreditur memperoleh bukti tertulis tentang pencatatan gadai tersebut dari direksi perseroan yang sahamnya digadaikan. Selain ketentuan tersebut di atas, perihal saham yang dapat dijadikan jaminan gadai diatur juga pada Pasal 61 UPM Tahun 1995201, yang mengatur saham yang diperdagangkan pada bursa efek dapat juga dijadikan sebagai jaminan atas suatu utang, yaitu apabila saham yang termaksud ditempatkan pada suatu penitipan kolektif. Hal ini sesuai dengan Pasal 3.6.1 Peraturan P.T. KSEI yang mengatakan bahwa: “Pemegang rekening dapat mengagunkan efek dalam rekening efeknya sebagai agunan utang, dengan mengajukan permohonan tertulis kepada KSEI. Setiap permohonan untuk mengagunkan efek harus memuat keterangan, antara lain, jumlah, jenis efek, pihak yang menerima agunan, dan persyaratan agunan lainnya.” Kemudian dalam Pasal 3.6.2 disebutkan: “Efek yang diagunkan akan dicatat dalam rekening efek yang khusus digunakan untuk pencatatan agunan efek. Selama dalam status agunan, efek tersebut tidak dapat ditarik atau dipindah-bukukan untuk penyelesaian transaksi efek.”

201

Pasal 61 UPM Tahun 1995 tentang Pasar Modal, dikatakan bahwa efek dalam penitipan kolektif, kecuali efek atas rekening reksadana, dapat dipinjamkan atau dijaminkan.


Kemudian bolehnya saham sebagai jaminan/agunan utang juga diatur dalam Surat Keputusan Direksi Bank Indonesia No. 24/32/KEP/DIR tanggal 12 Agustus 1991 dan Surat Edaran Bank Indonesia No. 24/1/UKU/tanggal 12 Agustus 1991. Surat Keputusan Direksi Bank Indonesia No. 26/68/Kep/Dir tentang Saham sebagai Agunan Tambahan Kredit yang dikeluarkan pada tanggal 7 September 1993 (SK Direksi BI Tahun 1993). Pada surat keputusan tersebut ditetapkan bahwa saham yang merupakan bukti kepemilikan suatu perusahaan yang berbadan hukum Indonesia, termasuk surat berharga dapat digunakan sebagai jaminan tambahan, dan saham yang dapat digunakan sebagai jaminan tambahan adalah saham yang terdaftar di bursa efek. Ketentuan202 ini bertujuan membatasi terjadinya spekulasi dan persekongkolan antara debitur dengan komite kredit untuk menerima saham yang belum dikenal kekuatan nilainya. Juga besar kemungkinan terjadi berkembangnya saham yang dikeluarkan oleh perseroan yang ternyata permodalannya dan bidang usahanya fiktif. Debitur bersekongkol mempergunakan saham perseroan yang sedang sekarat, untuk dijaminkan ke bank. Padahal dari semula kreditur sudah tahu bahwa saham perseroan tersebut tidak mempunyai nilai apa-apa. Dengan adanya syarat ini hanya perusahaan yang berkualitaslah yang berani menempatkan prospektusnya secara terbuka untuk memperoleh pendaftaran. Dengan demikian pendaftaran itu sendiri sudah memberikan nilai lebih kepada perseroan atas bonafiditasnya. Hal ini berdampak bagi masyarakat dan perbankan menilai mutu saham yang dimilikinya.

202

Pasal 2 angka (1) SK Direksi BI tentang Saham sebagai Agunan Tambahan Kredit, No. 26/68/KEP/DIR Tahun 1993.


Melalui syarat pendaftaran, memberi batasan kepada bank, bahwa hanya saham yang sudah dikenal umum, dan telah dipasarkan di bursa efek yang dapat diterima sebagai jaminan tambahan.203 Saham yang tidak tercatat di bursa efek juga dapat digunakan sebagai jaminan tambahan, khusus untuk kredit dalam rangka ekspansi atau akuisisi.204 Saham sebagai jaminan dibatasi hanya saham yang diterbitkan oleh perusahaan yang menerima kredit. Penilaian saham yang tidak tercatat di bursa efek maksimum adalah sebesar nilai nominal yang tercantum dalam anggaran dasar dan anggaran rumah tangga perusahaan.205

G. Subjek atau Pihak-Pihak dalam Perjanjian Gadai Saham Subjek dari perjanjian jaminan adalah pemberi jaminan dan pemegang jaminan. Pemberi jaminan adalah pihak yang menyediakan atau memberikan jaminan, sedang pemegang jaminan adalah pihak yang menerima jaminan. Karena jaminan tersebut umumnya dipegang kreditur, maka disebut kreditur pemegang gadai, kreditur adalah pihak yang berpiutang, sedang debitur adalah pemberi jaminan atau

203

Fungsi saham sebagai jaminan tambahan tidak berdiri sendiri. Sifatnya hanya melengkapi dan memperkuat keyakinan kesanggupan debitur dan kedudukan jaminan pokok yang terdiri dari proyek yang dibiayai dana fasilitas kredit yang diberikan. Atau bisa juga untuk melengkapi jaminan tambahan yang sudah ada. Misalnya jaminan pokok telah didukung oleh jaminan tambahan berupa tanah dalam bentuk perjanjian hak tanggungan. Untuk memperkuat jaminan tamahan tersebut dapat ditambah lagi dengan jaminan saham untuk memperkuat jaminan pokok dan jaminan tambahan yang sudah ada. 204 Marzuki Usman, Makalah Seminar “Saham sebagai Agunan Tambahan Kredit”, yang diadakan oleh Aktuaria & Perbankan, Fakultas Ilmu Sosial dan Ilmu Politik Universitas Indonesia, Depok 27 Oktober 1993. 205 Ibid.


pihak yang berutang. Berdasarkan rumusan Pasal 1150 KUHPerdata, dapat disimpulkan bahwa pihak dalam perjanjian gadai adalah pihak yang memberikan jaminan, yaitu pemberi gadai dan pihak penerima jaminan, yaitu penerima gadai atau disebut juga sebagai pemegang gadai. Seperti telah dipaparkan di atas, bahwa penerima jaminan disebut dengan penerima gadai dan pemberi jaminan disebut dengan pemberi gadai. Bila penerima gadai tersebut adalah si kreditur sendiri, maka disebut dengan kreditur penerima gadai. Selanjutnya bila pemberi gadai tersebut si debitur sendiri, maka disebut dengan debitur pemberi gadai. Dalam hal pemberi gadai adalah bukan debitur, artinya seseorang yang menggadaikan barangnya untuk menjamin utang debitur, maka disebut dengan pihak ke-tiga pemberi gadai. Sedangkan dalam hal penerima gadainya adalah pihak ke-tiga yang telah disepakati para pihak, maka disebut dengan pihak ke-tiga penerima gadai. Sehingga dengan adanya kesepatan tersebut benda gadai dapat dipegang oleh pihak ke-tiga selain kreditur pemegang gadai yang disebut sebagai pihak ketiga pemegang gadai. Hal ini terdapat dalam Pasal 1152 ayat (1) KUHPerdata. Jika barang gadai dipegang oleh pihak ketiga, maka pihak tersebut disebut pihak ketiga pemegang gadai. Menurut ketentuan Pasal 1156 KUHPerdata yang memuat ketentuan tentang pihak berutang atau pemberi gadai, yang berarti bahwa seseorang dapat menggadaikan barangnya untuk menjamin utang orang lain, atau seseorang dapat mempunyai utang dengan jaminan barang gadai orang lain.


Tanggung jawab pihak ketiga hanya sebatas benda gadai yang diberikan, sedangkan untuk selebihnya menjadi tanggungan debitur itu sendiri. Dengan kata lain pihak ketiga pemberi gadai tidak mempunyai utang, karena dia bukan debitur, sehingga kreditur tidak mempunyai hak tagih terhadap pihak ketiga pemberi gadai tersebut. Pihak ketiga pemberi gadai ini mempunyai tanggung-jawab yuridis atas benda gadainya.

H. Perdagangan Saham tanpa Warkat (Scripless Trading) Ditinjau dari Berbagai Ketentuan. Sistem otomatisasi perdagangan efek di Bursa Efek Jakarta (BEJ), dikenal dengan The Jakarta Automated Trading System (JATS),206 merupakan sistem perdagangan efek terpadu, yaitu sistem perdagangan efek berbasis komputer yang dipadukan dengan sistem penyelesaian, dan sistem depositori terpusat. Melalui terminal komputer JATS dipantau kondisi pasar. Seorang pialang dapat memberikan informasi pasar yang akurat kepada dealer di kantornya melalui telepon. Dengan informasi tersebut dealer bisa meneruskan informasi pasar ke-investor untuk mengambil keputusan jual atau beli saham di bursa. Setelah menerima pesanan (order) dari kantornya, seorang pialang di lantai bursa dapat memasukkan informasi pesanan tersebut ke JATS melalui terminal untuk dipertemukan dengan pesanan dari 206

Kini PT Bursa Efek Surabaya (PT BES) yang dalam menjalankan transaksi efek menggunakan sistem S-MART (Surabaya Market Information & Automated Remote Trading), dan PT Bursa Efek Jakarta (PT BEJ) yang menggunakan sistem JATS sudah tidak ada lagi, karena kedua perusahaan tersebut telah merger atau digabung menjadi satu dan sekarang hanya ada PT Bursa Efek Indonesia (PT BEI). Meskipun demikian tentu mekanisme transaksi efek melalui scripless trading saat ini tidak terlalu banyak perubahan.


lawannya jika kebetulan sudah ada dalam sistem atau akan disimpan sampai bertemu dengan pesanan lainnya. Komputerisasi transaksi perdagangan saham dengan JATS di BEJ, bukanlah satu-satunya indikator pasar modal modern, karena penyelesaian transaksi saham masih harus dengan penyerahan secara fisik saham, sehingga belum dapat dikatakan efisien. Berdasarkan hal tersebut teknologi yang telah diimplementasikan dalam transaksi perdagangan saham di bursa, tentu harus diimbangi pula dengan teknologi dalam penyelesaian transaksi bursa.207 Perdagangan saham di lantai bursa dengan cara penyerahan fisik menyebabkan

masalah

besar

karena

mengakibatkan

ketidak-efisienan

dan

keterlambatan dalam proses transaksi. Jumlah dan nilai transaksi menjadi sulit mencapai jumlah yang besar, yang pada akhirnya juga menyebabkan rendahnya likuiditas. Perdagangan saham secara fisik juga menyebabkan terjadinya penyerahan saham-saham palsu, yang sangat merugikan para pelaku pasar modal. Sehubungan dengan kesulitan-kesulitan tersebut, otoritas pasar modal kemudian

memperkenalkan

sistem

perdagangan

secara

elektronik

yang

207

Konversi saham merupakan tahapan yang harus dilalui untuk menuju scripless trading, karena konversi saham adalah salah satu proses yang sangat menentukan keberhasilan pelaksanaan book entry settlement. Besarnya animo emiten untuk men-scripless-kan sahamnya, selain karena kesadaran emiten akan manfaat dan juga kemudahan yang diperoleh dari konversi saham ke dalam bentuk data elektronik, juga disebabkan karena terbitnya Peraturan Pemerintah (PP) nomor 24 tentang Perubahan Tarif Bea Materai yang dikeluarkan tanggal 20 April 2000. Dalam beleid disebutkan, setiap pencetakan sertifikat efek atau saham baru mulai 1 Mei 2000 wajib menyetor bea materai Rp.3000.Kewajiban membayar bea materai untuk setiap lembar saham yang diregistrasi menggelembungkan biaya yang harus ditanggung oleh emiten, sebagai contoh apabila emiten setiap bulannya menyediakan sekitar 350.000 satuan kolektif saham (SKS) untuk keperluan registrasi pemegang sahamnya, jika 1 (satu) SKS beban materainya Rp.3000,- maka emiten tersebut harus mengeluarkan Rp. 1 milyar hanya untuk materai. Akhirnya PP No. 24 Tahun 2000 tersebut memacu pasar modal Indonesia untuk segera menerapkan perdagangan tanpa warkat (scripless trading).


memungkinkan semua saham dan efek-efek disimpan dalam bentuk catatan elektronik. Sistem perdagangan seperti ini dikenal dengan istilah scripless trading. Saham-saham yang tadinya berbentuk fisik berupa kertas, akan dikonversikan menjadi catatan elektronis, dan untuk penyelesaian transaksinya dilakukan dengan kliring dengan sistem pemindah-bukuan (book of entry settlement) antar satu rekening ke rekening lainnya. Dengan kata lain scripless trading adalah perdagangan efek, tetapi dengan pemindah-bukuan antar rekening efek.208 Senada dengan tanya jawab yang dilakukan secara online yang merupakan layanan jasa KSEI bahwa: “Saham tidak lagi diselesaikan secara fisik. Penyelesaian transaksi otomatis dilakukan dengan pemindah-bukuan, sehingga menghemat waktu dan imobilisasi mengurangi pekerjaan settlement. Anggota bursa tidak perlu repot-repot megurus penyimpanan saham. Anggota bursa tidak perlu menambah brankas untuk menyimpan saham-saham baru milik nasabah. Bahkan menurut layanan jasa KSEI tersebut, “kadang-kadang kita merasa takut kalau kebanyakan menyimpan saham nasabah, sehingga keamanan saham milik nasabah lebih terjamin, segala risiko seperti saham hilang atau dipalsukan bila disimpan dalam bentuk data elektronik dapat dihindari. Anggota bursa tidak perlu mengeluarkan dana sendiri untuk mengasuransikan saham. Dengan imobilisasi penyimpanan saham oleh bank kustodian akan berkurang, contohnya nilai saham yang dititipkan nasabah di Bank Niaga sebesar Rp. 3,4 triliun. Bank kustodian tidak perlu menambah tempat khusus untuk menyimpan saham. Resiko kesalahan di back office bank kustodian dapat berkurang. Secara teknis imobilisasi saham-saham baru berjalan lancar dan tidak ada masalah yang cukup berarti dalam penyelesaian transaksi.”

208

Rekening efek adalah untuk mencatat penyimpanan efek dan dana investor di pasar modal yang dikelola oleh perusahaan efek atau bank kustodian selaku pemegang rekening, yang dicatat di KSEI. Kustodian wajib membukakan rekening/sub rekening efek untuk setiap investor. Dana disimpan pada bank pembayaran; Bank Mandiri, Bank CIMB Niaga, BCA, Bank Permata.


Pelaksanaan scripless trading, efek yang akan diperdagangkan terlebih dahulu harus disimpan dalam pusat penyimpanan yang disebut dengan kustodian sentral atau lembaga penyimpanan dan penyelesaian, yaitu suatu lembaga yang dibentuk berdasarkan UUPM Tahun 1995 untuk menyelenggarakan jasa kustodian sentral. Pada saat ini, perusahaan yang menjalankan kegiatan sebagai lembaga penyimpanan dan penyelesaian adalah PT Kustodian Sentral Efek Indonesia (KSEI).209 Bursa efek bersama-sama Lembaga Kliring dan Penjaminan (LKP) dan Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian (LPP) mengimplementasikan scripless trading mulai bulan Juli 2003. Sedangkan program konversi saham selesai pada bulan Oktober 2002, dan setelah itu bursa efek hanya menyediakan sistem perdagangan efek yang telah dikonversi ke dalam bentuk scripless. Pada saat ini saham dalam bentuk warkat hanya dapat ditransaksikan di luar bursa.210 Penyelesaian transaksi di luar bursa (over the counter, OTC) adalah transaksi antar perusahaan efek, atau antara perusahaan efek dengan pihak lain yang tidak diatur oleh bursa efek, dan transaksi antar pihak yang bukan perusahaan efek. Penyelesaian transaksi di luar bursa dapat dilakukan dengan pembayaran (Delivery versus payment/receive versus payment (DVP/RVP) atau pengiriman versus pembayaran/penerimaan versus pembayaran), 209

PT. Kustodian Sentral Efek Indonesia (PT. KSEI) didirikan pada tanggal 23 Desember 1998, dan mulai mengoperasikan jasa kustodian sentral pada bulan Juli 2000, bersamaan dengan implementasi perdagangan efek tanpa warkat (scripless trading) di Indonesia. 210 Penyelesaian transaksi efek terdiri dari: transaksi bursa (utamanya adalah efek bersifat ekuitas), yaitu pemindahbukuan yang dilakukan untuk menyelesaikan transaksi bursa. Penyelesaian transaksi di pasar reguler dlakukan pada T+3 (3 hari bursa setelah transaksi dilakukan di bursa). Transaksi di luar bursa (OTC) umumnya merupakan efek bersifat utang dan efek bersifat ekuitas yang tidak ditransaksikan antar anggota bursa.


atau tanpa pembayaran (delivery free of payment/receiver free of payment (DFOP/RFOP) atau pengiriman bebas pembayaran/penerimaan bebas pembayaran). Peralihan kepemilikan untuk efek tanpa warkat berbeda dengan efek dengan warkat yaitu dengan akte peralihan hak dan registrasi di Daftar Pemegang Saham (DPS) Emiten.211 Pengalihan saham dapat dilakukan dengan beberapa cara. Dapat dilakukan secara langsung antara pemilik saham dengan pembeli saham. Sedangkan saham yang sudah tercatat di bursa efek atau lembaga pasar modal, harus mengikuti tata cara yang ditentukan oleh undang-undang pasar modal yakni harus melalui perantara pedagang efek (PPE).212 Untuk saham yang belum tercatat di bursa efek, maka untuk saham yang bentuknya atas nama, sebaiknya dibuat dengan akta notaris. Hal ini untuk meminimalisir kemungkinan terjadinya masalah di kemudian hari. Artinya jika transaksi saham dibuat dengan akte notaris, bagi pihak yang mengajukan bantahan atau keberatan harus membuktikan kebenaran bantahannya.213 Salinan pengalihan hak disampaikan ke direksi perseroan. Selanjutnya direksi mencatat pengalihan saham dalam daftar pemegang saham. Untuk saham atas tunjuk penyerahan saham dilakukan secara fisik dari tangan ke tangan. Perlu ditambahkan bahwa sekalipun dalam anggaran dasar dapat dibuat ketentuan tentang pengalihan

211

PT Kustodian Sentral Efek Indonesia, Sistem Kustodian Sentral dan Peyelesaian Transaksi Efek secara Pemindahbukuan. Jakarta 13 Januari 2010. 212 Dalam praktiknya PPE lebih dikenal dengan istilah broker atau pialang. 213 Prinsip hukum pembuktian dalam hukum acara perdata, siapa yang mendalilkan atau membantah kebenaran dalil orang lain wajib membuktikan bantahannya.


saham (Pasal 56 UUPT Tahun 2007), boleh juga dibuat pembatasan tentang pengalihan saham seperti yang diatur dalam Pasal 57 UUPT Tahun 2007.214 Pada awalnya konversi saham ke sistem scripless dilakukan dengan cara sebagai berikut:215 1. Pemegang saham harus menyerahkan saham fisiknya ke Badan Administrasi Efek (BAE) melalui perusahaan efek atau bank kustodian untuk diubah menjadi bukti

214

Pasal 57 UUPT Tahun 2007: (1) Dalam anggaran dasar dapat diatur persyaratan mengenai pemindahan hak atas saham, yaitu: a. Keharusan menawarkan terlebih dahulu kepada pemegang saham dengan klasifikasi tertentu atau pemegang saham lainnya. b. Keharusn mendapatkan persetujuan terlebih dahulu dari organ perseroan; dan/atau c. Keharusan mendapatkan persetujuan terlebih dahulu dari instansi yang berwenang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. (2) Persyaratan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) tidak berlaku dalam hal pemindahan hak atas saham yang disebabkan peralihan hak karena hukum, kecuali keharusan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) huruf c berkenaan dengan kewarisan. Bandingkan dengan Sentosa Sembiring, Hukum Perusahaan tentang Perseroan Terbatas, (Bandung: Nuansa Aulia, 2012), hal. 134-135. Hal seperti ini tak dapat dilepaskan dari latar belakang didirikannya perseroan yang dirancang para pemegang sahamnya hanya orang-orang tertentu. Model seperti ini juga dikenal di negara Belanda, misalnya seperti yang dikemukakan oleh P.V. Schilgaarde, sifat tertutup dari bv menyebabkan bahwa saham-saham tidak dapat dialihkan bebas; statuta-statuta harus memuat peraturan pemblokiran. Dalam Pasal 195 BW baru memberi dua kemungkinan, yang pertama bahwa tiap pengalihan, satu badan dari perseroan harus memberi persetujuan. Kedua, bahwa nasabah yang ingin mengalihkan saham diwajibkan untuk menawarkan sahamnya kepada orang-orang senasabah. 215 SRO LINK Media Informasi Pasar Modal, Scripless Trading Disambut Baik , Edisi IV/Nopember 2000, hal.1-2. Bursa efek, KPEI, KSEI, mengimplementasikan scripless trading mulai Juli 2000. Self Regulatory Organization (SRO) adalah suatu organisasi yang melaksanakan tingkat tertentu dari kewenangan penerapan aturan (regulator) atas suatu indutri atau profesi. Kewenangan regulator dapat diterapkan sebagai pelengkap dari aturan pemerintah yang ada. Kemampuan dari SRO ini untuk melaksanakan kewenangan penerapan hukum tidak selalu merupakan bentuk pengalihan kewenangan dari pemerintah. Di Indonesia, peran organisasi regulator mandiri ini dilaksanakan oleh Bursa Efek Indonesia (dahulu Bursa Efek Jakarta dan Bursa Efek Surabaya), Kustodian Sentral Efek Indonesia (KSEI) dan Kliring Penjamin Efek Indonesia (KPEI). Organisasi regulator mandiri ini memberikan pelaporan kepada Badan Pengawas Pasar Modal (Bapepam) berupa data dan informasi yang disajikan dalam bentuk sistem pelaporan elektronik atau sering disebut “SRO’s e-Reporting System”. Sistem pelaporan tersebut ditujukan untuk meningkatkan efisiensi, akurasi dan keandalan pelaporan sehingga tercapai peningkatan transparansi dan penyebaran informasi, peningkatan efisiensi kerja, serta peningkatan akuntabilitas industri pasar modal. Lihat http:id.m.wikipedia.org/wiki/organisasi_regulator_mandiri


kepemilikan elektronik. Saham tersebut harus diregistrasi terlebih dahulu atas nama investor di BAE. Tanpa adanya registrasi konversi saham tidak mungkin dilakukan. 2. BAE akan melakukan validasi atau pemeriksaan atas keabsahan saham-saham tersebut. Bila saham yang diterima sah, maka BAE akan segera mengubah kepemilikan saham atas nama KSEI. 3. Selama sepuluh hari masa konversi, masih ada pergerakan saham fisik. Setelah sepuluh hari, maka tidak ada lagi saham fisik yang diperdagangkan. Pada masa itu, pemegang saham yang memiliki saham fisik tidak bisa memperdagangkan sahamnya. 4. Apabila pemegang saham tidak mau memperdagangkan sahamnya, maka dapat dilakukan konversi belakangan. 5. Secara singkat dikatakan bahwa, konversi dapat dilakukan jika investor telah meletakkan registrasi ke BAE. 6. Intinya, pemegang saham dapat melakukan konversi saham kapan saja, sejak dimulainya masa konversi ataupun setelah sahamya diperdagangkan secara scripless settlement. 7. Namun akibatnya adalah, pemegang saham yang masih memegang efek fisik tidak bisa memperdagangkan sahamnya setelah masa perdagangan efek tanpa warkat.


8. Selanjutnya, imobilisasi saham akan dilakukan pada semua saham yang akan melakukan corporate action.216 9. Setelah meregistrasi sahamnya, setiap pemilik saham atau investor kemudian mengkonversinya ke sistem elektronik di KSEI.

Bagan 1: Konversi Efek/Saham di Pasar Modal

Sumber: Data Sekunder Indosesian Central Securities Depository, Jakarta 13 Januari 2010

Landasan hukum penerapan scripless trading adalah penitipan kolektif sebagaimana diatur dalam Pasal 55 UUPM Tahun 1995 beserta penjelasannya dan

216

https:docs.google.com/presentation/d1SsbpTH2w7rPcP3M1NvgEHG9tSJwlRbMb70WOpXyP Dj4/embed?slide=id.i551, Sistem Kustodian Sentral dan Penyelesaian Transaksi Efek secara Pemindahbukuan, Jakarta 13 Januari 2010. Pengertian corporate action yaitu tindakan emiten yang memberikan hak kepada pemegang efek, untuk memperoleh dividen, bunga, saham bonus, HMETD, waran, menghadiri RUPS/RUPO. Adapun jenis corporate action ; dividen, bunga, saham bonus, waran, HMTD, RUPS/RUPO, merger, akuisisi, stock split, reverse stock split, dll. Corporate action artinya adalah tindakan emiten yang memberikan hak kepada pemegang efek, untuk memperoleh jenis-jenis tersebut.


peraturan-peraturan badan pengawas pasar modal (bapepam). Penitipan kolektif merupakan penitipan atas efek yang dimiliki bersama oleh lebih dari satu pihak yang kepentingannya diwakili oleh kustodian. Kepentingan yang diwakili oleh kustodian dalam hal ini adalah berkenaan dengan pencatatan kepemilikan efek serta penerimaan hak-hak yang melekat pada efek tersebut, yang dibagikan oleh emiten kepada investor melalui LPP, dalam hal ini PT KSEI. Dalam penitipan kolektif, emiten tidak dapat membagikan dividen maupun hak-hak lainnya terkait dengan efek langsung kepada investor, melainkan harus melalui lembaga penyimpanan dan penyelesaian (KSEI), yang selanjutnya hak-hak tersebut didistribusikan kepada masing-masing investor melalui perusahaan efek atau bank kustodian, tempat investor membuka rekening. Keuntungan lain yang diperoleh pelaku pasar modal selain praktis melalui scripless trading, adalah adanya jaminan penyelesaian transaksi bursa dari lembaga kliring dan penjaminan (LKP) yang saat ini dijalankan oleh PT Kliring Penjamin Efek Indonesia (KPEI). Perusahaan Kliring Penjamin Efek Indonesia, memberikan jaminan penyelesaian transaksi bursa tanpa warkat (scripless trading) kepada anggota kliring. Dengan demikian KPEI akan mengambil alih hak dan kewajiban yang timbul dari transaksi bursa yang dilakukan oleh anggota kliring. Adanya jaminan penyelesaian transaksi ini, tentu akan memberi perlindungan bagi anggota kliring dari risiko kerugian, akibat kegagalan penyelesaian oleh pihak lawan transaksi. Perusahaan KPEI dalam melaksanakan fungsinya menetapkan syarat keanggotaan kliring dan persyaratan lain yang harus dipenuhi oleh anggota kliring dalam


melakukan order transaksi bursa, seperti minimum modal kerja bersih yang disesuaikan yang dimiliki oleh anggota kliring, jaminan/agunan yang harus disediakan anggota kliring. Selain itu, KPEI juga menyediakan fasilitas pinjam meminjam efek bagi anggota kliring. Fungsi utama dari fasilitas ini adalah untuk mendukung penyelesaian transaksi dan memfasilitasi perdagangan bagi para anggota kliring. Bagan berikut menggambarkan struktur pasar modal Indonesia yang dengan berlakunya UU OJK peran Bapepam-LK sejak tanggal 31 Desember 2012 telah diambilalih oleh OJK berdasarkan ketentuan peralihan Pasal 55 UU OJK.

Bagan 2: Struktur Pasar Modal Indonesia

Sumber: Data Sekunder Indonesian Central Securities Depository, Jakarta 13 Januari 2010


Pada saat ini setelah sistem berjalan sebagaimana seharusnya maka efek yang dalam keadaan dijaminkan tidak perlu ditarik ke luar sistem 217, cukup dicatat sebagai jaminan oleh KSEI/Kustodian. Pencacatan jaminan efek dilakukan dengan pemberitahuan secara tertulis kepada KSEI/Kustodian tempat membukaan rekening. KSEI akan memblokir saham/efek yang akan dijaminkan berdasarkan permintaan Kustodian/pemegang rekening KSEI. Perdagangan tanpa warkat (scripless trading)218, adalah sistem perdagangan yang memiliki mekanisme penyelesaian dan penyimpanan secara elektronik. Salah satu tujuan mengapa perdagangan tanpa warkat menjadi sangat penting untuk diterapkan di pasar modal, karena hal ini menyangkut sebuah mekanisme yang dapat menciptakan efisiensi dan keamanan dalam melakukan transaksi. Perdagangan tanpa warkat adalah sistem perdagangan secara elektronik yang mengubah sertifikat saham ke dalam bentuk elektronik. Terwujudnya sistem perdagangan ini akan dapat menghilangkan kendala yang sering terjadi di pasar 217

https:docs.google.com/presentation/d1SsbpTH2w7rPcP3M1NvgEHG9tSJwlRbMb70WOpXyP Dj4/embed?slide=id.i551, Sistem Kustodian Sentral dan Penyelesaian Transaksi Efek secara Pemindahbukuan, Jakarta 13 Januari 2010. Peyelesaian Transaksi Bursa, pemindah-bukuan yang dilakukan untuk menyelesaikan transaksi bursa. Penyelesaian transaksi di pasar reguler dilakukan pada T+3 (3 hari bursa setelah transaksi dilakukan di bursa efek). Sedangkan penyelesaian transaksi di luar bursa (OTC); transaksi di luar bursa adalah transaksi antar perusahaan efek, atau antara perusahaan efek dengan pihak lain yang tidak diatur oleh bursa efek, dan transaksi antar pihak yang bukan perusahaan efek. Penyelesaian transaksi di luar bursa dapat dilakukan dengan pembayaran delivery versus payment/receive versus payment (DVP/RVP) atau tanpa pembayaran delivery free of payment/receiver free of payment (DFOP/RFOP). 218 S.Wojowasito, Kamus Umum Lengkap Inggris-Indonesia dan Indonesia Inggris, (Bandung: Pengarang, 1976), hal.213 dan 354. Scripless berasal dari kata scrip dan less. Scrip mempunyai makna sebagai surat saham sementara, sedangkan less mempunyai makna tanpa. Trading adalah perdagangan. Jadi scripless trading bermakna sebagai perdagangan tanpa surat saham. Jika dibandingkan dengan Peter Mahmud Marzuki, “Telaah Kritis terhadap Eksistensi Hukum Pasar Modal”, Jurnal Ilmiah Dinamika, Th.V Nomor 9 Edisi Januari-april. 1999, hal 10, menyebut sebagai perdagangan tanpa warkat efek. Munir Fuady, Pasar Modal Modern (Tinjauan Hukum), (Bandung: Citra Aditya Bakti, 1999), hal. 29, mengartikannya dengan perdagangan saham tanpa warkat.


modal219 misalnya, akan memudahkan para pelaku dalam melakukan penyelesaian transaksi efek, dengan hanya melakukan transfer efek dan dana antar rekening efek pada waktu yang bersamaan atau pemindah-bukuan dengan sistem C-BEST (book entry settlement). Manfaat lain scripless trading meningkatkan faktor keamanan (saham hilang, dicuri, palsu, dan kerusakan saham), mengurangi beban penyelesaian transaksi (dari segi waktu, memungkinkan terwujudnya settlement by T+3, biaya yang timbul terkait dengan penanganan sertifikat saham, dapat dihilangkan, misalnya biaya transportasi dan pengamanan saham dapat dihilangkan, pengurangan jumlah sumber daya manusia (tidak lagi membutuhkan SDM yang banyak untuk settlemen), pembagian corporate action lebih mudah dan cepat (pemegang efek langsung menerima pembayaran dividen, saham bonus pada payment date, karena sebelum diterapkan scripless trading, investor memerlukan waktu yang lebih lama untuk menerima corporate action, misalnya untuk kepentingan kliring cek, corporate action lebih efisien bagi emiten yang memiliki ribuan pemegang saham. Sebagai ilustrasi pemrosesan merger Bank Bali dan Bank Universal menjadi Bank Permata yang melibatkan sekitar 5000 rekening dapat dilakukan serentak dalam waktu satu hari), mengurangi biaya biaya lain seperti biaya registrasi (Penyelesaian scripless trading dilakukan secara bersamaan dengan perpindahan kepemelikan dari penjual ke pembeli, sehingga pembeli saham tidak perlu lagi meregistrasi saham, yang pada saat ini biayanya adalah Rp. 2.500,- untuk setiap sertifikat, 500 unit saham), menghemat

219

Indra Safitri, Aspek Yuridis Scripless Trading di Indonesia, http: // business.fortunecity.com/buffett/842/art080399_aspek yuridis.html. diakses 15 Januari 2014


biaya pencetakan (sebagai ilustrasi pada saat ni tercatat lebih dari 586 milyar unit saham di KSEI dengan asumsi 60% dari saham sejumlah itu adalah board lot dalam satuan 500 unit saham maka akan dibutuhkan lebih dari 704 juta sertifikat saham jika perdagangan harus dilakukan dengan warkat).220

Tabel: 1 Jenis Efek, Jumlah Efek dan Total Aset pada PT. KSEI per 31 Desember 2009 Jenis efek Saham Obligasi Sukuk Obligasi Pemerintah Waran HMETD Medium Term Notes Prommisory Notes Mutual Fund Sertifikat Bank Indonesia Surat Berharga Syariah Negara Efek Beragun Aset Total

Jumlah Efek 434 208 28 37 41 1 43 1 10 11 3 2 819

Total Aset Rp.1.151,35 triliun Rp. 83,80 triliun Rp. 5,29 triliun Rp. 15.38 triliun Rp. 1.30 triliun Rp. 746.75 triliun Rp. 10.48 triliun Rp. 28.05 miliar Rp. 556.96 miliar Rp. 5.28 triliun Rp. 2.48 triliun Rp. 430.42 miliar Rp. 1.276.42 triliun

Sumber: Data Sekunder PT Kustodian Sentral Efek Indonesia, Sistem Kustodian Sentral dan Penyelesaian Transaksi Efek secara Pemindahbukuan, Jakarta 13 Januari 2010.

220

https:docs.google.com/presentation/d1SsbpTH2w7rPcP3M1NvgEHG9tSJwlRbMb70WOpXyP Dj4/embed?slide=id.i551, Sistem Kustodian Sentral dan Penyelesaian Transaksi Efek secara Pemindahbukuan, Jakarta 13 Januari 2010. Op.Cit.


Tabel:2, Pemakai Jasa per 31 Desember 2009 di KSEI Data Pemakai Jasa Per Desember 2009 Pemakai Jasa

Jumlah

Persahaan efek

131

Bank Kustodian

20

Emiten

485

BAE

10

Sub Rekening Efek

375,23

Sumber: Data Sekunder PT Kustodian Sentral Efek Indonesia, Sistem Kustodian dan Penyelesaian Transaksi Efek secara Pemindahbukuan, Jakarta 13 Januari 2010.

Sistem C-BEST yang fully automated dalam scripless trading mulai diaktifkan 11 Juli 2000. Sistem C-BEST dirancang untuk menggantikan sertifikat efek menjadi catatan elektronik yang akan memudahkan para pelaku dalam melakukan penyelesaian transaksi efek, dengan hanya melakukan transfer efek dan dana antar rekening efek pada waktu yang bersamaan atau pemindah-bukuan (book entry settlement).221 Bursa efek Jakarta (BEJ) merupakan pihak yang menyediakan sarana transaksi perdagangan saham di bursa. Segmentasi pasar dalam perdagangan saham scripless di BEJ meliputi: Pertama, Pasar Reguler, yang terdiri dari pasar reguler

221

KSEI mempunyai kewajiban menuntaskan konversi saham-saham yang tercatat di BEJ dan BES sesuai target hingga akhir 2001. Kemudian tahap berikutnya Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian (LPP) harus mempercepat proses penyelesaian transaksi efek kurang dari 3 (tiga hari), untuk memenuhi standar internasional, dalam Fokuss, “Immobilisasi sama dengan Scripless”, Edisi 07, Juni 2000, hal 7.


terus menerus, pasar segera dan pasar tunai. Kedua, Pasar Non Reguler, terdiri dari pasar negosiasi dan pasar tutup sendiri. Transaksi bursa secara umum bukan merupakan transaksi yang bersifat tunai, oleh karena itu bursa menentukan apabila transaksi dilakukan hari ini (T + 0), maka penyerahan saham dan pembayaran harus diselesaikan masing-masing melalui KPEI dan KSEI sesuai dengan ketentuan: 1). Transaksi di pasar reguler wajib diselesaikan pada hari bursa ke-4 setelah terjadinya transaksi ((T+4). 2). Transaksi di pasar segera wajib diselesaikan pada hari bursa berikutnya setelah terjadinya transaksi (T+1). 3). Transaksi di pasar tunai wajib diselesaikan pada hari bursa terjadinya transaksi (T+0). 4). Transaksi di pasar non reguler wajib diselesaikan pada hari bursa ke-4 setelah terjadinya transaksi (T+4) Scripless trading akan menerapkan sistem kliring secara Multilateral Continuous Net Settlement (kewajiban anggota kliring hari ini yang belum terpenuhi, akan digabungkan/dijumpakan dengan hak yang akan diterima pada hari berikutnya dan seterusnya) menuju kepada Real Time Gross Settlement (pada saat transaksi terjadi, seketika dilakukan penyelesaian).222

222

KPEI Media Kliring, “Konsep Kliring Transaksi Bursa Tanpa Warkat”, Edisi III/Desember 1998, hal.12


Dalam upaya meningkatkan likuiditas perdagangan dan kepercayaan investor atas penyelesaian transaksi, PT Kliring dan Penjamin Efek Indonesia (KPEI) secara bertahap akan mempersingkat waktu kliring, seperti terlihat pada tabel 3. 223 Tabel 3: Waktu yang Diperlukan untuk Kliring akan Dipersingkat secara Bertahap Waktu Tahun 2000

Sistem

Multilateral Continuous Net Settlement Tahun 2001 Real Time Gross Settlement (RTGS) Tahun 2003 Real Time Gross Settlement (RTGS) Dalam rangka mendukung Remote acces trading, bursa cross border listing/trading, dan internet securities (Ecommerce)

Waktu Penyelesaian T+4 T+3 T+0

Di dalam Pasal 55 ayat (1) UUPM Tahun 1995 disebutkan bahwa “penyelesaian transaksi bursa dapat dilaksanakan dengan penyelesaian pembukuan, penyelesaian fisik, atau cara lain yang ditetapkan dengan peraturan pemerintah”. Selanjutnya dalam penjelasan umum yang dimaksud dengan “penyelesaian pembukuan” (book entry settlement) adalah pemenuhan hak dan kewajiban yang timbul sebagai akibat adanya transaksi bursa yang dilaksanakan dengan cara mengurangkan efek dari rekening efek yang satu dan menambahkan efek tersebut pada rekening efek yang lain pada kustodian, yang dalam hal ini dapat dilakukan secara elektronik. Peralihan efek terjadi pada saat penyerahan efek atau pada waktu

223

Ibid


efek tersebut dikurangkan dari rekening efek yang satu dan kemudian ditambahkan pada rekening efek yang lain. Dimaksudkan dengan penyelesian fisik dalam ayat ini adalah penyelesaian transaksi bursa yang dilakukan langsung oleh setiap perantara pedagang efek yang melakukan transaksi berdasarkan serah terima fisik dari warkat. Pertanyaan muncul bagaimana yang selama ini sudah terbiasa dengan saham fisik yang menjadi bukti dari kepemilikannya, bagaimanakah apabila kemudian tidak ada lagi saham fisik dan digantikan dengan data rekening. Dalam sistem warkat, data rekening itu tersurat dan ada bukti fisik. Sedangkan dalam sistem tanpa warkat, data rekening hanya tersimpan dalam rekening elektronik. Bagaimana apabila data yang tertera di rekening elektronik itu tidak sesuai dengan kenyataan, atau apabila data tersebut dicuri. Bagi pemodal data rekening tentulah merupakan data yang sangat penting artinya dan sangat berharga, karena hal ini mencerminkan kekayaan portofolio mereka tersimpan serta pembuktian kepemilikan saham. Dalam hal ini pemodal tak perlu khawatir, karena dengan sistem pengamanan yang sangat complicated dengan tahapan pengamanan yang harus dilewati partisipan untuk mengakses data dalam C-Best, data rekening pemodal dijamin aman dari tangan jahil dan jahat. Apabila dianalogikan dengan bank, langkah yang harus dilalui partisipan untuk membuka rekening di KSEI sama seperti proses awal ketika seseorang membuka rekening di bank. Setelah melalui proses registrasi dan memiliki rekening di bank tersebut, penabung memperoleh kartu ATM (Automatic Teller Machine). Partisipan


di KSEI memperoleh keyfile, yakni file elektronik yang dikirim dari pusat data CBEST ke komputer partisipan. Dengan adanya pengamanan berupa PIN ( Personal Identification Number) code, password dan keyfile, orang lain yang tidak berkepentingan tidak bisa mencuri akses, kalaupun orang lain mengetahui passwordnya tetapi tidak memiliki keyfile tetap tidak bisa masuk ke jaringan C-BEST. Begitupun jika hanya memiliki keyfile tanpa PIN code. Pengamanan lain, PIN code memiliki umur atau masa berlaku. Dengan begitu, apabila keyfile dan PIN code milik partisipan diambil pihak lain, tetap tidak bisa dibuka apabila PIN code diblokir atau masa berlakunya habis. Setelah data-data awal masuk, C-Best akan memeriksa atau mengidentifikasi keabsahan data yang masuk. Pasal 55 ayat (1) UUPM Tahun 1995 serta penjelasannya diketahui bahwa perdagangan saham dapat dilaksanakan secara scripless trading, dan seperti yang telah disebutkan sebelumnya,

inilah yang menjadi dasar hukum dilaksanakan

perdagangan efek tanpa warkat atau scripless trading tersebut.224

1. Kontradiktif levering efek pada scripless trading dari segi Hukum Perdata, Kitab Undang-Undang Hukum Perdata pada waktu diberlakukan, belum menjangkau sistem yang disebut scripless trading. Akibat adanya perubahan dan dinamika masyarakat dan kebutuhan akan teknologi, maka sistem scripless trading

224

Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1995 dengan Lembaran Negara Tahun 1995 Nomor 64, Pasal 55 ayat (1), serta penjelasannya.


diberlakukan. Pada dasarnya pengaturan tentang jaminan atas saham dalam perdagangan tanpa warkat sebenarnya merupakan perkembangan dari gadai saham yang pengaturannya termuat dalam KUHPerdata. Scripless trading terhadap efek-efek di bidang pasar modal berkaitan erat dengan asas-asas hukum benda yang diatur dalam buku II dan asas-asas hukum perikatan yang diatur dalam buku III KUHPerdata. Ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam KUHPerdata pada prinsipnya tetap berlaku terhadap scripless trading atas efek-efek di pasar modal, seperti berkaitan dengan konsep kepemilikan dan penguasaan secara perdata, konsep peralihan hak milik, konsep penjaminan atau konsep pembuktian hak secara hukum acara perdata. Menurut KUHPerdata, hak milik dapat dialihkan apabila dilakukan sesuai dengan peraturan perundangan-perundangan yang berlaku. Terhadap benda bergerak, peralihan haknya (levering)225 dilakukan dengan jalan penyerahan nyata dari benda

225

Levering atau penyerahan merupakan cara memperoleh hak milik yang penting dan paling sering terjadi dalam masyarakat. Penyerahan ini merupakan lembaga hukum yang dikenal khusus dalam sistem hukum perdata. Dalam hal ini levering atau penyerahan memiliki makna penyerahan suatu benda oleh pemilik atau atas namanya kepada orang lain, sehingga orang lain tersebut memperoleh hak milik atas benda tersebut. Terdapat beracam-macam cara penyerahan benda. Penyerahan benda bergerak yang berwujud, diatur menurut ketentuan Pasal 612 ayat (1) KUHPerdata, yaitu dilakukan dengan penyerahan nyata (feiteleijk levering) atau penyerahan dari tangan ke tangan (hand to hand). Akan tetapi adakalanya penyerahan benda bergerak yang berwujud dilakukan dengan cara menyerahkan kunci dari tempat atau gedung benda tersebut disimpan. Pasal 612 ayat (2) KUHPerdata ada kalanya penyerahan benda bergerak yang berwujud itu levering tidak perlu dilakukan, yakni dalam hal benda yang akan diserahkan itu telah berada dalam tangan orang yang hendak menerimanya atau dikenal dengan penyerahan tangan pendek (traditio brevi manu). Penyerahan benda bergerak yang tidak berwujud, surat piutang aan tonder, yang diatur dalam Pasal 613 ayat (3) KUHPerdata dilakukan dengan penyerahan nyata. Penyerahan dari piutang atas nama (op naam) dalam Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata dilakukan dengan cessie, yakni dengan cara membuat ata autentik ataupun onderhands (di bawah tangan), dan dinyatakan bahwa piutang itu telah dipindahkan kepada seseorang. Setelah dibuat akta tersebut, harus diadakan pemberitahuan kepada debitur. Menurut Pasal 613 ayat (2) KUHPerdata, penyerahan demikian baru mempunyai akibat hukum (mengikat terhadap debitur) sejak saat pemberitahuan kepadanya atau jika debitur telah


tersebut (Pasal 612 KUHPerdata), seperti saham (Pasal 60 ayat (1) UUPT Tahun 2007 juncto Pasal 511 KUHPerdata). Peralihan hak (levering) atas piutang atas nama dilakukan dengan membuat akta autentik. Sedangkan untuk benda-benda tidak bergerak, penyerahan benda dilakukan dengan suatu akta autentik dengan ancaman batal (Pasal 617 KUHPerdata). Prinsip-prinsip levering sebagaimana diatur dalam KUHPerdata tampaknya kontradiktif dengan ketentuan levering dari efek-efek yang ada di pasar modal, terutama jika dilakukan dengan pengalihan dengan scripless trading. KUH Perdata, menganut asas konsensual dalam suatu perjanjian, misalnya jual beli, artinya bahwa pada prinsipnya jual beli sudah dianggap sah manakala sudah tercapai kata sepakat, sedangkan mengenai persyaratan formal lainya hanya bersifat administratif, tanpa berpengaruh terhadap keabsahan perjanjian tersebut. Selain asas konsensual KUHPerdata juga menganut asas obligatoir dalam perjanjian, maksudnya adalah bahwa dengan tercapainya kata sepakat, perjanjian telah mengikat secara obligatoir, dalam arti bahwa hak milik belum berpindah. Untuk dapat berpindahnya hak milik, diperlukan dengan perjanjian yang disebut dengan perjanjian riil atau yang lebih dikenal dengan istilah penyerahan atau levering.

menerima ataupun mengakui adanya pemindahan tersebut. Selanjunya penyerahan piutang aan order yang diatr dalam Pasal 613 ayat (3) KUHPerdata, dilakukan dengan penyerahan surat tersebut disertai dengan endossemen, yaitu menuliskan di balik surat piutang itu yang menyatakan kepada siapa piutang tersebut dipindahkan. Penyerahan benda tidak bergerak khusus menyangkut tanah, setelah keluarnya Undang-Undang Pokok Agraria Nomor 5 Tahun 1960 (UUPA Tahun 1960), penyerahan hak atas tanah harus diikuti dengan akta peralihan hak dihadapan Pejabat Pembuat Akta Tanah (PPAT), dan peralihan hak tersebut harus didaftarka pada pejabat yang berwenang.


Konsekuensi logis dari berlakunya asas konsensual dan asas obligatoir tersebut, yaitu dapat saja dilakukan beberapa kali jual beli, misalnya: A menjual kepada B, dan B menjual kepada C, demikian seterusnya, tetapi hanya sekali penyerahan, yaitu penyerahan, yaitu penyerahan langsung kepada pembeli yang terakhir (dari A langsung ke C). Dikaitkan dengan jual beli saham melalui scripless trading di pasar modal, maka dapat saja dilakukan beberapa kali jual beli bursa terhadap efek yang sama, tetapi kliring dan penyelesaian (pemindah-bukuannya) hanya dilakukan satu kali saja, yaitu pemindah-bukuan ke rekening untuk pembeli terakhir. Kliring dilakukan oleh suatu lembaga atau badan khusus untuk itu. Kliring dilakukan setelah memenuhi seluruh syarat formal, maka setelah kliring dilakukan, pihak pialang jual sudah terputus hubungan dengan pihak pialang beli. Konsekuensi yuridisnya adalah bahwa pihak fasilitator (lembaga kliring dan penyimpanan serta lembaga kustodian) harus bertanggung jawab secara yuridis atas terselesaikannya levering efek tersebut kepada pihak pialang beli (secara pemindah-bukuan), yang selanjutnya diteruskan kepada investor (pembeli). Kaitan dengan bukti kepemilikan yang dapat ditunjukkan oleh pemegang saham atau investor (pembeli) bahwa dirinya memiliki sejumlah saham tertentu, menjadi masalah yang krusial, karena berkenaan dengan pembuktian di pengadilan bagi pemegang saham tanpa warkat. Apakah alat yang ditunjukkan (apapun bentuknya), dapat menjadi alat bukti yang sah menurut hukum acara perdata. Hal ini penting, karena hukum pembuktian yang berlaku saat ini menganut prinsip


pembuktian yang ekklusif, artinya selain dari alat bukti yang sudah ditentukan, alat bukti yang lain tidak mempunyai kekuatan hukum.226

2. Kekuatan hukum dari bukti kepemilikan Saham Tanpa Warkat Pada dasarnya tidak ada perbedaan signifikan antara surat saham atau warkat dan saham tanpa warkat atau yang disebut scripless stock. Perbedaan tersebut hanya pada ada tidaknya surat bukti tertulis tentang kepemilikan saham tersebut dan cara penyerahannya. Penyerahan saham dengan warkat dilakukan secara fisik, sedangkan penyerahan saham tanpa warkat dilakukan secara elektronik.227 Perlu diperhatikan apakah saham yang dimiliki oleh pemegang saham merupakan saham atas unjuk atau saham atas nama. Secara umum bukti yang dimiliki oleh pemegang saham tanpa warkat adalah berupa rekening saham yang yang dimiliki melalui perusahaan efek, bank kustodian, dan lembaga penyimpanan dan penyelesaian. Saham-saham yang dimiliki oleh pemegang saham tersebut dicatatkan atas nama pemegang saham dalam catatan rekening yang terpisah dari keuangan perusahaan efek. Perusahaan efek kemudian menitipkan saham tersebut atas nama perusahaan efek yang bersangkutan pada bank kustodian. Kemudian bank kustodian menitipkan saham tersebut ke lembaga penyimpanan dan penyelesaian yang dalam hal ini dijalankan oleh PT KSEI. Rekening yang dititipkan oleh bank kustodian di lembaga penyimpanan dan penyelesaian ini tercatat atas nama bank kustodian yang bersangkutan sebagai wakil

226 227

Munir Fuady, Pasar Modal, Op.Cit. hal 31-32 www.ksei.co.id/service/account_holders_sub_block, diakses 9 Desember 2013


substitusi perusahaan efek yang mewakili pemegang saham. Selanjutnya berdasarkan rekening saham yang terdapat pada 3 (tiga) lembaga tersebut, emiten mencatatkan kepemilikan saham atas dirinya melalui biro administrasi efek. Jadi bukti rekening itulah yang dijadikan sebagai bukti bahwa si pemegang saham memiliki sahamsaham di suatu emiten. Kekuatan hukumnya yang dimiliki oleh pemilik atau pemegang saham tersebut sangat kuat. Bukti rekening yang dimilikinya telah menjadi penguat kepemilikannya atas saham-saham tersebut. Apabila saham yang dimiliki adalah saham atas unjuk, maka karena saham adalah merupakan barang bergerak, terhadapnya berlaku Pasal 1977 ayat 1 KUHPerdata yang menyebutkan bahwa : “Terhadap benda bergerak yang tidak berupa bunga, maupun piutang yang tidak harus dibayar kepada si pembawa maka barangsiapa yang menguasainya dianggap sebagai pemiliknya”. Berdasarkan ketentuan tersebut, setiap pemegang atas saham-saham tersebut harus dianggap sebagai pemiliknya yang sah kecuali dibuktikan sebaliknya berdasarkan undang-undang. Hal ini dalam rangka melindungi pembeli saham yang beritikad baik yang pada saat itu memegang saham tersebut. Apabila saham yang dimilikinya merupakan saham atas nama, maka selain bukti rekening saham yang dipegangnya, biasanya ketentuan bukti kepemilikan ini diserahkan kepada masing-masing pemegang saham perusahaan melalui anggaran dasarnya. Dalam hal gadai saham, saham yang dijaminkan adalah saham atas nama. Dalam kajian alat bukti, Pasal 164 HIR (Herzine Inlands Reglement) dan Pasal 284 RBg (Rechtsreglement voor de Buitengewesten) harus diperhatikan. Pasal-


pasal tersebut menentukan bahwa macam-macam alat bukti adalah: bukti tertulis, bukti saksi, persangkaan, pengakuan, dan sumpah. Sehubungan dengan hal tersebut, bagi pemegang efek dalam scripless trading, harus ada pegangan dalam bentuk surat tertulis dan ditandatangani (jadi tidak cukup hanya printing computer saja tanpa tanda tangan). Menurut penulis, walaupun hanya dalam bentuk konfirmasi pencatatan dari Perusahaan Emiten atau Badan Administrasi Efek (BAE), yang mengkorfirmasikan bahwa gadai atas saham telah dicatat dalam daftar pemegang saham Perusahaan Emiten atau BAE dan Perusahaan Emiten atau BAE telah setuju untuk tidak mencatatkan gadai lainnya atas saham yang digadaikan tersebut, namun hal ini dapat menjadi alat bukti yang sah atas keabsahan kepemilikan efek tanpa warkat tersebut, karena bukti surat tersebut diterbitkan oleh yang berwenang di pasar modal sesuai dengan aturan yang berlaku, sehingga sudah memenuhi persyaratan autentik, sebagaimana yang dimaksudkan oleh Pasal 165 HIR (meskipun yang dipegang oleh pemegangnya bukan fisik sahamnya). Tahun 2000 menjadi era scripless, ketika

sebelumnya masih digunakan

sistem warkat, data rekening tersurat dan dalam bentuk fisik. Sedangkan dalam sistem tanpa warkat data rekening hanya tersimpan dalam rekening elektronik di KSEI. Apabila efek dijual belikan perpindahan efek dilakukan secara book entry settlement, yaitu pemindah-bukuan efek melalui pendebitan dan pengkreditan efek pada rekening efek KSEI secara elektronik. Peralihan hak atas efek terjadi pada waktu penyerahan


efek atau pada waktu efek dimaksud dikurangkan dari rekening efek yang satu dan kemudian ditambahkan pada rekening efek yang lain. Perubahan sistem tentu membawa konsekuensi hukum. Perubahan wujud saham dari bentuk fisik menjadi elektronik selain diatur UUPM Tahun 1995 Pasal 55 ayat (1), secara detail aturan scripless settlement diatur dalam Peraturan Bapepam No. VI.A.3 tentang Rekening Efek pada Kustodian, Juga peraturan mengenai Jasa Layanan Kustodian oleh KSEI. Tentang pembuktian elektronik, dengan berlakunya Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1997 tentang Dokumen Perusahaan (UUDP Tahun 1997), ketentuan mengenai kemungkinan dokumen perusahaan yang telah diberikan kedudukan alat bukti tertulis otentik untuk diamankan melalui penyimpanan dalam mikro film, yang selanjutnya dapat digunakan sebagai alat bukti yang sah. Pasal 3 UUDP Tahun 1997 telah memberi peluang luas terhadap pemahaman atas alat bukti, yaitu dokumen keuangan terdiri dari catatan, bukti pembukuan, dan data pendukung administrasi keuangan yang merupakan bukti adanya hak dan kewajiban serta kegiatan usaha perusahaan. Djuhaendah Hasan228 mengemukakan bahwa perkembangan alat bukti dalam UUDP Tahun 1997

memberikan peluang pada perkembangan teknologi. Dalam

UUDP Tahun 1997 dokumen perusahaan adalah data, catatan dan atau keterangan yang dibuat dan atau diterima oleh perusahaan dalam rangka pelasanaan kegiatannya, baik tertulis di atas kertas atau sarana lain maupun terekam dalam corak apapun yang

228

Djuhaendah Hasan, RUU Pasar Modal Suatu Kajian Hukum Keperdataan, Diskusi Terbatas Sosalisasi RUU Pasar Modal, Holiday Inn, Bandung 25 Juni 2001, hal. 7.


dapat dilihat dibaca atau didengar. Dalam Pasal 12 UUDP Tahun 1997 disebutkan bahwa: “Dokumen perusahaan dapat dialihkan ke dalam mikro film atau media lain”. Dalam penjelasannya disebut bahwa media lain adalah alat penyimpan informasi yang bukan kertas dan mempunyai tingkat pengamanan yang dapat menjamin keaslian dokumen yang dialihkan atau ditransaksikan, misalnya compact Disk Read only Memory (CD-Rom) dan Write-Once-Read-Many (WORM). Penulis berpendapat apabila strick menggunakan alat bukti dalam HIR dan Rbg tentu masalah yang berkaitan dengan teknologi atau data elektronik akan buntu, dan tidak dapat mengikuti dinamika perkembangan dalam bidang teknologi. Pasal 5 ayat (1) Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) menegaskan adanya dua jenis alat bukti dalam lingkup transaksi elektronik, yaitu: informasi elektronik dan dokumen elektronik; hasil cetak dari informasi elektronik atau dokumen elektronik. Pada ayat (2) : “informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik sebagaimana dimaksud pada ayat (1) merupakan perluasan alat bukti yang sah sesuai dengan hukum acara yang berlaku di Indonesia.” Dua hal penting dari ketentuan tersebut ialah mengenai “perluasan dari alat bukti yang sah” dan “sesuai dengan hukum acara yang berlaku di Indonesia”. Pemahaman perluasan harus dihubungkan dengan Pasal 5 ayat (1) UU ITE, perluasan yang dimaksud ialah: a. memperluas jumlah alat bukti yang diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Acara Perdata (KUHAP). Dalam KUHAP diatur 5 (lima) alat bukti. Berdasarkan


Pasal 5 UU ITE maka alat bukti dalam KUHAP ditambah satu alat bukti yaitu informasi elektronik dan dokumen elektronik. Inilah yang disebut dengan alat bukti elektronik. b. Memperluas cakupan alat bukti yang diatur dalam KUHAP. Hasil cetak dari informasi elektronik atau dokumen elektronik secara hakiki ialah surat. Alat bukti surat telah diatur dalam KUHAP. Perlu ditegaskan juga bahwa perluasan juga dimaksudkan bahwa informasi atau dokumen elektronik dapat dijadikan sebagai sumber petunjuk sebagaimana dimungkinkan dalam beberapa undang-undang. Pemahaman “sesuai dengan hukum yang berlaku di Indonesia” maksudnya ialah bahwa sama seperti alat bukti yang diatur dalam KUHAP harus memenuhi persyaratan baik fomil maupun materil agar dapat dinyatakan sah sebagai alat bukti, demikian juga dengan alat bukti elektronik. Undang-undang Internet dan Transaksi Elektronik mengatur beberapa persyaratan yang dapat dilihat dari segi formil maupun materil, sama seperti alat bukti lain dalam KUHAP, agar informasi atau dokumen elektronik dapat diterima sebagai alat bukti yag sah. Persyaratan formil yang dimaksud ialah persyaratan mengenai formalitas atau bentuk dari informasi atau dokumen elektronik. Dengan perkataan lain, informasi atau dokumen elektronik tidak dapat dijadikan alat bukti yang sah apabila informasi atau dokumen elektronik tersebut berupa surat yang menurut undang-undang harus dibuat dalam bentuk tertulis atau surat beserta dokumennya yang menurut undang-undang harus dibuat dalam


bentuk akta notaril atau akta yang dibuat oleh pejabat pembuat akta (Pasal 5 ayat (4) UU ITE). Persyaratan materil yang dimaksud ialah mengenai substansi dari informasi atau dokumen elektronik (Pasal 5 ayat (3) Pasal 6, Pasal 15, Pasal 16 UU ITE). Pada intinya persyaratan materil tersebut ialah bahwa informasi atau dokumen elektronik yang akan dijadikan alat bukti yang sah haruslah: berasal dari sistem elektronik yang andal, aman, dan bertanggung jawab; terjaga integritas, keotentikan, ketersediaan dan menerangkan suatu keadaan serta dapat dipertanggung-jawabkan. Oleh karena itu untuk memenuhi persyaratan material dalam UU ITE diperlukan digital forensik, yaitu keseluruhan proses dalam mengambil, memulihkan, menyimpan, memeriksa informasi atau dokumen elektronik yang terdapat dalam sistem elektronik atau media penyimpanan, berdasarkan cara dan dengan alat yang dapat dipertanggung-jawabkan secara ilmiah untuk kepentingan pembuktian.229 Berdasarkan hal yang dikemukakan di atas, maka bukti kepemilikan saham yang ada dalam data elektronik tidak diragukan lagi, dapat dijadikan alat bukti, selain itu KSEI sebagai depository sentral akan mengeluarkan beberapa jenis laporan bagi pemegang rekening yang diperoleh melalui situs KSEI yang dapat digunakan sebagai alat bukti. Laporan tersebut antara lain rekening efek. Rekening Efek adalah sebagai suatu rekening yang memuat catatan mengenai posisi efek dan atau dana milik pemegang rekening atau nasabahnya yang diadministrasikan di KSEI.

229

Josua Sitompul , Pengaturan Alat Bukti warungcyber.web.id/?p=84 diakses, 10 februari 2014

Elektronik dalam UU ITE, http://


Selain rekening efek, terdapat beberapa laporan yang dapat dijadikan alat bukti antara lain: Laporan status instruksi adalah laporan harian ini berisi status untuk setiap instruksi yang telah diberikan ke KSEI; Laporan harian yang berisi semua mutasi efek dan dana yang dilakukan pada hari itu.; Laporan bulanan yang berisi mutasi efek dan dana yang dilakukan setiap bulan; Inquiry yaitu inquiry saldo efek dan dana di rekening efek, inquiry status instruksi yang dikirim ke KSEI, inquiry status data corporate action. Berdasarkan hal tersebut, dengan berubahnya seluruh sertifikat efek yang diperdagangkan di bursa efek menjadi data elektronik, maka bukti kepemilikan investor untuk efeknya adalah berbentuk informasi tertulis yang dikeluarkan KSEI.230 Undang-Undang Pasar Modal telah menyebutkan adanya pembuktian terhadap scripless trading, yaitu dalam Pasal 56 ayat (1). Penjelasan pasal tersebut memastikan bahwa pemegang rekening pada Lembaga Penyimpan dan Penyelesaian (LPP) diakui sebagai pemilik efek atau pihak yang berhak atas efek, yang kepentingannya diwakili oleh LPP tersebut dalam buku daftar pemegang efek emiten. Bukti kepemilikan manfaat atas efek berupa konfirmasi tertulis dan laporan rekening efek dari KSEI/Kustodian. Sedangkan dasar hukum tentang bukti kepemilikan manfaat atas efek tersebut adalah UUPM Tahun 1995 Pasal 56 ayat (4) dan (5) serta peraturan Bapepam no. VI A.3 tentang Rekening efek. 230

Fokuss Forum Kustodian Sentral Efek Indonesia, Beleid KSEI di Era Scripless Settlement, Edisi 04 Desember 1999, hal. 6. Lihat juga lampiran Keputusan Direksi PT KSEI No. Kep.031/DIK/KSEI/1999 tanggal 18 Maret 1999 Peraturan No. 4 Layanan Jasa Peitipan Kolektif untuk efek bersifat ekuitas, disebutkan bahwa KSEI akan memberikan bukti kepemilikan atas efek dalam penitipan kolektif kepada pemegang rekenig berupa tanda penerimaan penyetoran efek.


Hasil penelitian diperoleh bahwa anggota bursa efek (pembeli efek/saham) akan mendapatkan data sementara sebagai alat bukti, melalui facsimile (by facs), sesaat setelah terjadinya

transaksi efek antara anggota bursa efek jual dan anggota

bursa efek beli, sedangkan aslinya akan disampaikan pada hari bursa berikutnya. Demikian hasil tanya jawab secara online yang merupakan layanan jasa

KSEI,

kemudian ditambahkan, “Bahwa penyelesaian transaksi melalui imobilisasi

231

mempercepat kerja

divisi settlement. Selain itu perusahaan bisa menghemat tenaga pengecapan dan penghitungan saham. Sementara akurasi data lebih terjamin dengan adanya data saham berwujud elektronik.” Selanjutnya setelah terjadinya transaksi efek di bursa efek tersebut, laporan penyelesaian kewajiban dalam bentuk data elektronik disediakan KPEI paling lambat pada pukul 19.30 WIB, pada setiap hari bursa untuk dapat diakses oleh anggota bursa efek dan dalam bentuk tercetak disediakan paling lambat pukul 09.00 WIB pada hari bursa berikutnya. Bagi pemegang efek scripless, merupakan suatu kewajaran apabila selamanya ada pegangan tertulis dari laporan transaksi efek melalui scripless trading ini, yang ditandatangani oleh pihak yang berkompeten (tidak cukup hanya dalam bentuk data elektronik atau printing computer tanpa ada tandatangan). Dengan demikian dapat dipergunakan sebagai alat bukti secara sah atas keabsahan kepemilikan efek scripless

231

Imobilisasi saham merupakan solusi antara sebelum C-Best beroperasi, manfaat imobilisasi saham tentunya sangat dirasakan oleh anggota bursa dan bank kustodian sebagai partisipan bursa .


tersebut. Jadi karena laporan tersebut diterbitkan oleh pihak yang memiliki otoritas di pasar modal sesuai dengan aturan yang berlaku, menurut analisis penulis tentunya hal tersebut sudah memenuhi persyaratan sebagai suatu akta autentik sebagaimana dimaksudkan dalam HIR, sehingga dapat dipergunakan sebagai alat bukti kepemilikan efek/saham yang sah dan mempunyai kekuatan pembuktian yang sempurna.

3. Scripless trading ditinjau dari Segi Hukum Dagang (KUHDagang), memandang efek yang diperdagangkan di Pasar Modal sebagai surat berharga Kitab

Undang-Undang

Hukum

Dagang

memandang

efek

yang

diperdagangkan di pasar modal merupakan suatu surat berharga. Hanya efek ekuitas atau saham tidak berlaku lagi yang diatur dalam KUHDagang, karena untuk hal tersebut sudah berlaku UUPT Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas. Tentang surat berharga dalam KUHDagang masih tetap berlaku. Adapun jenis-jenis surat berharga diatur dalam KUHDagang adalah: wesel, cek, surat sanggup, kuitansi dan promes atas tunjuk. Selanjutnya bahwa efek-efek tertentu yang diperdagangkan di pasar modal, seperti obligasi konversi, commercial paper, mempunyai ciri-ciri dari surat sanggup menurut versi KUHDagang, sehingga sepanjang tidak diatur secara khusus dalam UUPM Tahun1995, ketentuan-ketentuan KUHDagang terhadap hal tersebut, secara yuridis formal tetap dianggap berlaku.


4. Scripless Trading ditinjau dari Hukum Pasar Modal, berlakunya Asas lex Posteriori Derogat Lex Priori, dan beberapa kendala teknis dan Yuridis. Undang-Undang Pasar Modal mengakomodasi pelaksanaan scripless trading berdasarkan ketentuan Pasal 55 UUPM Tahun 1995 yang memberikan kemungkinan penyelesaian transaksi bursa dengan jalan penyelesaian pembukuan (book entry settlement) yang dilaksanakan dengan cara mengurangi efek tersebut dari rekening efek yang satu dengan menambah efek tersebut ke rekening efek yang lain pada kustodian, yang dalam hal ini dapat dilakukan secara elektronik. Dikatakan juga bahwa peralihan hak atas efek terjadi pada saat penyerahan efek atau pada waktu efek tersebut dikurangkan dari rekening efek yang satu ke rekening efek yang lain. Jika dihubungkan dengan sistem penyertaan benda di dalam KUHPerdata, terjadi kesamaan antara levering secara faktual (feitelijk levering) dengan levering secara legal (juridische levering). Ini terjadi pada saat efek tersebut dikurangkan dari rekening efek yang satu dan ditambahkan kepada rekening efek yang lain. Jadi final dari levering adalah pada saat sudah masuknya efek ke rekening efek untuk pembeli. Saat itulah secara yuridis hak atas kepemilikan saham telah beralih. Pentingnya mengetahuan saat persisnya peralihan hak secara yuridis atas saham tanpa warkat tersebut, adalah untuk mendapatkan kepastian tentang perbuatan-perbuatan hukum tentang; sampai kapan saham tersebut dapat disita oleh pengadilan jika pihak penggugat mengajukan sita ke pengadilan; kepada siapa diberikan hak-hak yang melekat dengan saham, seperti dividen, right, dan lain-lain; siapa yang mengikuti


rapat umum pemegang saham; sejauh manakah pihak pembeli saham (pihak ketiga) dilindungi oleh hukum.232 Bagaimana teknis pelaksanaan perdagangan saham tanpa warkat ini, tentunya dapat diatur oleh bursa yang bersangkutan. Sedangkan tentang teknis kliring dan penjaminan dapat diatur oleh lembaga atau badan yang menyelenggarakan kegiatan tersebut.

Demikan juga dengan badan atau lembaga kustodian yang juga dapat

mengatur teknis penyimpanan. Sementara itu keberadaan badan-badan yang bertugas dalam hal scripless trading, yaitu bursa efek sebagai tempat melakukan transaksi, lembaga kliring dan penjaminan yang melakukan jasa kliring dan penjaminan penyelesaian transaksi bursa serta lembaga penyimpanan dan penyelesaian yang bertugas untuk melakukan jasa kustodian sentral dan penyelesaian transaksi lembaga-lembaga tersebut, memang diakui dan bahkan diperkenalkan secara eksplisit oleh UUPM Tahun1995 Vide Pasal 6 sampai dengan Pasal 17 UUPM Tahun 1995. Menurut Penulis, adanya ketentuan perundang-undangan yang mengatur secara khusus mengenai mekanisme levering terhadap efek-efek yang diperjualbelikan di pasar modal, seperti yang disebutkan dalam UUPM Tahun 1995 tentunya akan mengesampingkan peraturan yang secara umum mengatur mekanisme levering dalam bidang hukum perdata. Berarti berlakunya asas lex posteriori derogat lex priori yang artinya peraturan yang baru mengesampingkan peraturan yang terdahulu,

232

Munir Fuady, Pasar Modal, Op.Cit, hal. 35


karena jika dalam suatu sistem hukum terjadi pertentangan maka dikembalikan pada asas hukum yang berlaku. Sistem scripless trading yang dilakukan bukan berarti tidak mempunyai kendala. Memang kendala yang ditemukan masih bersifat teknis pelaksanaan terutama yang bekaitan dengan tenologi di KSEI dan di KPEI. Selain itu kendala yuridis juga ditemukan dengan belum dibuatnya kerangka hukum sehingga mengaburkan rambu-rambu aturan main di bursa. Ketika teknologi sudah sedemikian canggih diimplementasikan, namun apabila aspek yuridisnya diabaikan, maka harusnya diwaspadai akan terjadi permasalahan yuridis. Untuk memberikan perlindungan dan jaminan hukum dari tindak kejahatan ekonomi yang semakin canggih akan sulit apabila hanya mengandalkan perangkat hukum yang telah usang dan bersifat generalis seperti pasal-pasal tentang penipuan atau penggelapan dalam kitab undang-undang hukum pidana (KUHP), KUHD dan KUHPerdata yang saat ini sudah tidak efektif lagi karena tidak memiliki kemampuan optimal untuk memilah-milah setiap bagian dari suatu praktik transaksi yang terjadi dalam industri pasar modal. Untuk itu hal yang sangat krusial untuk diperhatikan adalah menegakkan hukum secara mantap, sebab internasionalisasi pasar modal menuntut adanya kepastian hukum. Di era ini pengawas pasar modal dituntut untuk menguasai dan mampu menangani masalah hukum yang bersifat global, sekaligus menuntut agar landasan hukum pasar modalpun harus mampu mengantisipasi kejadian-kejadian yang berskala global, seperti kecenderungan penggunaan internet


untuk melakukan transaksi di pasar modal (cybertrade), baik pada primary market maupun secondary market.233

I. Keabsahan Gadai Saham Tanpa Warkat dapat Dipertanggung-jawabkan Secara Hukum Benda yang dapat dijadikan jaminan gadai adalah benda bergerak. Pembedaan benda bergerak berwujud dan benda bergerak tidak berwujud menyebabkan berbedanya cara menggadaikannya. Untuk benda bergerak berwujud maka hak gadai dapat dilakukan dengan dua tahap, yaitu: 1. Pada tahap pertama dilakukan perjanjian antara para pihak yang berisi kesanggupan kreditur untuk meminjamkan sejumlah uang kepada debitur dan kesanggupan debitur untuk menyerahkan sebuah/sejumlah benda bergerak sebagai jaminan pelunasan utang (pand overeenkomst). Pada perjanjian ini merupakan tahap meletakkan hak-hak dan kewajiban-kewajiban para pihak.234 2. Tahap kedua diadakan perjanjian kebendaan (zakelijke overeenkomst) yaitu kreditur menyerahkan sejumlah uang kepada debitur, sedangkan debitur sebagai pemberi gadai menyerahkan benda bergerak yang digadaikan kepada kreditur penerima gadai (inbezitstelling).235 Tahapan ini untuk menjalankan amanat Pasal 1150 dan Pasal 1152 KUHPerdata yaitu mewajibkan kekuasaan benda gadai tidak

233

I Putu Gede Ary Suta, Menuju Pasar Modal Modern, Editor Adi Hidayat, Sad Satria Bhakti, 2000, hal. 55 234 J. Satrio, Hukum Jaminan Hak Jaminan, Op.Cit., hal 28-29. 235 Ibid.


lagi di bawah kekuasaan pemberi gadai sebagai persyaratan lahirnya hak gadai. Penyerahan benda gadai dalam hal ini bukan penyerahan yuridis, artinya penyerahan tersebut bukanlah penyerahan dalam arti bezit keperdataan (burgelijk bezit) melainkan merupakan pandbezit.236Pihak pemegang gadai tetap hanya berkedudukan sebagai pemegang gadai walaupun menguasai benda tersebut. Menurut Mariam Darus Badrulzaman, hak gadai terjadi dalam dua fase.237 Pada fase pertama adanya perjanjian kredit (pinjam uang) dengan janji sanggup memberikan benda bergerak sebagai jaminan. Perjanjian ini bersifat konsensuil, obligatoir. Fase kedua; penyerahan benda gadai dalam kekuasaan penerima gadai. Benda gadai harus dilepaskan dari kekuasaan debitur atau pemberi gadai. Penyerahan itu harus nyata, tak boleh hanya berdasarkan pernyataan dari debitur sedangkan benda tetap dalam kekuasaan debitur sesuai dengan Pasal 1152 alinea 2 KUHPerdata. Selanjutnya disebutkan bahwa hak gadai hapus apabila barang gadai keluar dari kekuasaan penerima gadai (Pasal 1152 alinea 3 KUHPerdata). Untuk

menggadaikan

benda

bergerak

tidak

berwujud,

maka

cara

menggadaikannya tergantung pada bentuk surat piutang yang bersangkutan (aan toonder atau aan order atau op naam). Cara menggadaikannya sebagai berikut: 1. Khusus untuk surat piutang kepada pembawa (vordering aan toonder), cara menggadaikannya sama dengan tahapan-tahapan yang telah dipaparkan di atas.

236 237

Ibid., hal 93 Mariam Darus Badrulzaman, Bab-Bab tentang Credietverband, Gadai, Op.Cit., hal. 58-59.


2. Untuk surat piutang atas unjuk (vordering aan order), pertama, diadakan perjanjian gadai diantara para pihak. Kedua berdasarkan Pasal 1152 bis KUHPerdata, maka penyerahannya dilakukan dengan cara endosemen dan penyerahan surat tersebut. Endosemen adalah suatu catatan punggung atau tulisan dibalik surat wesel atau cek yang mengandung pernyataan penyerahan atau pemindahan suatu tagihan wesel atau cek kepada orang lain yang dibubuhi tanda tangan oleh orang yang memindahkannya.238 Endosemen dan penyerahan ini tidak dimaksudkan untuk mengalihkan atau menyerahkan hak milik atas piutang atas tunjuk tersebut, melainkan hanya sebagai jaminan utang. Ini berarti Ketentuan Pasal

584239 jo Pasal 613 ayat (1) KUHPerdata240 (tentang cara memperoleh hak

milik) tidak berlaku.241 3. Untuk surat piutang atas nama (vordering op naam), tahap pertama yang harus dilakukan adalah dengan membuat perjanjian gadai. Tahap berikutnya adalah dengan pemberitahuan tentang telah terjadinya gadai, kepada orang terhadap siapa hak, yang digadaikan itu harus dilaksanakan.

238

Hasbullah, Frieda Husni, Hukum Kebendaan Perdata, Hak-Hak yang Memberi Jaminan Jilid II (Jakarta: Ind-Hill-Co,2005), hal 30-31 239 Pasal 584 KUHPerdata: Hak milik atas sesuatu kebendaan tak dapat diperoleh dengan cara lain, melainkan karena daluarsa, karena pewarisan, baik menurut undang-undang, maupun menurut surat wasiat, dan karena penunjukan atau penyerahan berdasar atas suatu peristiwa perdata untuk memindahkan hak milik, dilakukan oleh seorang yang berhak berbuat bebas terhadap kebendaan itu. 240 Pasal 613 (1) KUHPerdata: Penyerahan akan piutang-piutang atas nama dan kebendaan tak bertubuh lainnya, dilakukan dengan jalan membuat sebuah akta otentik atau dibawah tangan, dengan mana hak-hak atas kebendaan itu dilimpahkna kepada orang lain. Pasal 613 (3) KUHPerdata:Penyerahan tiap-tiap piutang karena surat bawa dilakukan dengan penyerahan surat itu; penyerahan tiap-tiap karena surat tunjuk dilakukan dengan penyerahan surat disertai dengan endosemen. 241 Kartini Muljadi, dan Gunawan Widjaja, Hak Istimewa, Gadai dan Hipotek, (Jakarta: Kencana, 2007), hal. 80.


Hak gadai diletakkan dengan membawa benda gadai dibawah kekuasaan kreditur pemegang gadai atau di bawah kekuasaan pihak ketiga pemegang gadai, asal disepakati oleh kreditur dan debitur. Pihak ketiga kedudukannya hanya sebagai pemegang untuk kepentingan kreditur, tetapi dengan kedudukan mandiri, maksudnya pihak ketiga pemegang gadai tersebut bukanlah kuasa dari kreditur sehingga tidak tunduk kepada perintah kreditur, tetapi pihak ketiga pemegang gadai tersebut berkewajiban untuk membantu agar maksud/tujuan dari perjanjian gadai yang telah ada dapat terlaksana sesuai dengan apa yang telah disepakati dan baru menyerahkan benda gadai tersebut untuk dieksekusi apabila debitur tak dapat membayar utang pada tenggang waktu yang telah ditentukan. Gadai terjadi kalau barang yang digadaikan itu dilepaskan atau berada di luar kekuasaan pemberi gadai (inbezitstelling), dengan kata lain barang gadai berada dalam kekuasaan pemegang gadai. Bahkan pada Pasal 1152 ayat (2) KUHPerdata ditegaskan, bahwa gadai tidak sah jika bendanya tetap berada dalam kekuasaan pemberi gadai. Hak gadai tidak akan pernah ada apabila barang gadai tetap berada di bawah kekuasaan pemberi gadai, walaupun atas kemauan pihak yang berpiutang sendiri. Dengan demikian hak gadai terjadi dengan dibawanya barang gadai keluar dari kekuasaannya debitur pemberi gadai. Syarat barang gadai harus keluar dari kekuasaan pemberi gadai merupakan syarat inbezitstelling yang merupakan syarat mutlak harus dipenuhi dalam gadai.


Penyerahan dalam gadai ini bukanlah merupakan penyerahan yuridis dalam pengertian pihak yang menerima benda gadai bukanlah sebagai pemilik, akan tetapi pihak pemberi gadai tetap sebagai pemilik atas benda itu. Pihak pemegang gadai hanya berkedudukan sebagai pemegang gadai, walaupun ia menguasai benda tersebut (bezitter), oleh karenanya dalam gadai dikenal dengan istilah pandbezit. Barang dikatakan keluar dari kekuasaan pemberi gadai kepada pemegang gadai/kreditur atau pihak ketiga yang disetujui oleh kreditur. Karena barang gadai harus keluar dari kekuasaan pemberi gadai, maka penyerahan benda gadai dapat dilakukan dengan penyerahan nyata/simbolis/tradition brevimanu/tradition longa manu. Penyerahan secara constitutum possessorium tidak menimbulkan hak gadai, karena tidak memenuhi syarat inbezitstelling dalam gadai. Syarat tersebut di atas mudah untuk dipenuhi apabila benda yang digadaikan adalah benda bergerak yang berwujud. Tidak demikian halnya apabila gadai atas benda bergerak tidak berwujud, saham misalnya. Bagaimana apabila warkat atau sertifikat saham yang merupakan bukti kepemilikan dari pemegang saham djadikan sebagai benda jaminan tidak dapat diserahkan dalam penguasaan pemegang gadai karena warkat atau sertifikat saham belum/tidak dicetak apakah cukup melindungi kepentingan kreditur pemegang gadai. Perbedaan pengaturan dan mekanisme gadai yang berlaku dalam KUHPerdata dengan ketentuan yang berlaku di lantai bursa menimbulkan permasalahan tentang keabsahan penjaminan gadai di lantai bursa, yang tentunya hal ini merupakan refleksi dari adanya kebebasan berkontrak yang


diberikan oleh undang-undang (dalam arti luas) kepada para pihak yang melakukan kontrak. Karena kitab undang-undang hukum perdata tidak mengenal saham tanpa warkat, maka cara penjaminannya dicari pada ketentuan khusus. Demikian juga undangundang perseroan terbatas tidak memberikan pengaturan tentang penjaminan saham tanpa warkat. Pasal 56 point (5) UUPT Tahun 2007 hanya menyebut: “Ketentuan mengenai tata cara pemindahan hak atas saham yang diperdagangkan di pasar modal diatur dalam peraturan perundang-undangan di bidang pasar modal.” Pada waktu KUH Perdata dibentuk, belum dikenal adanya saham yang dikeluarkan oleh perseroan yang tidak diwujudkan dalam surat saham yang hanya dicatat saja pada suatu lembaga penitipan saham yang disebut kustodian. Sahamsaham itu diperdagangkan di bursa, dengan hanya menyebut jenisnya, disebut efek, dan semua transaksi dan penjaminannya dilakukan dengan pencatatan melalui komputer. Dengan berpendirian bahwa lembaga jaminan saham tanpa warkat adalah gadai, maka supaya gadai sah, benda jaminan gadai harus dikeluarkan dari kekuasaan pemberi gadai (Pasal 1152 KUHPerdata). Atau barang jaminan berada di bawah kekuasaan pemegang gadai. Dalam hal ini pencatatan pada rekening efek pada KSEI bisa diterima/dianggap sebagai tindakan “mengeluarkan efek yang dijaminkan keluar dari kekuasaan pemberi jaminan” dan sejak saat itu lahir jaminan gadai efek virtual, sekaligus berada dalam keadaan diblokir. Pemegang efek mendaftarkan jaminan pada pemegang rekening dan pemegang rekening mendaftarkan pada KSEI. Ini menunjukkan bahwa saham


yang dijaminkan tidak berada langsung di bawah kekuasaan kreditur/pemegang gadai. Untuk itu dikaji lebih jelas pada sub bab selanjutnya tentang penyerahan barang gadai. Dalam kenyataannya saham tersebut tidak dapat diserahkan kepada pemegang gadai, sehingga pada waktu pemberi gadai gagal bayar utang pada waktu yang telah ditentukan sulit untuk melakukan haknya untuk menjual saham guna pelunasan utang debitur/pelunasan kredit. Berbeda halnya untuk gadai saham perseroan terbatas yang telah mencetak sahamnya, akan lebih mudah untuk memonitor atau

melakukan

eksekusi jika debitur gagal bayar utang pada waktu yang ditentukan, karena kreditur menguasai sertifikat/warkat saham. Hal ini tentunya untuk kepentingan kreditur pemegang gadai agar dapat terlindungi untuk pelunasan piutangnya. Kedudukan gadai sebagai perjanjian tambahan (accessoir) membuat keberadaan gadai tergantung kepada perjanjian pokok. Hal yang sama juga berlaku terhadap gadai saham. Selain perjanjian pokok berikut beberapa hal yang perlu diperhatikan dalam terjadinya gadai saham: 1. Adanya perjanjian gadai saham Pada dasarnya dalam perjanjian gadai terdapat dua jenis perjanjian di dalamnya. Pertama, perjanjian utang piutang dalam penelitian ini perjanjian kredit bank yang merupakan perjanjian pokok, dan yang kedua adalah perjanjian jaminan yang bersifat tambahan atau accessoir. Dalam hal saham sebagai jaminan gadai, perjanjian gadai saham bersifat tambahan terhadap perjanjian pokoknya yaitu


perjanjian kredit. Oleh karena sifatnya sebagai perjanjian tambahan, perjanjian gadai saham akan ada sepanjang debitur belum melakukan kewajibannya untuk membayar utang pada waktu yang ditentukan kepada kreditur. Dengan perkataan lain, perjanjian gadai saham berakhir ketika perjanjian pokoknya berakhir karena perjanjian gadai saham bersifat accesoir. Dalam putusan kasus PT Ongko Multicorpora (PT Mitra Investindo Multicorpora) vs BFI, Putusan PK Nomor 115 PK/PDT/2007 jo. No. 517/PDT.G/2003/PN.JKT.PST, MA RI menentukan bahwa perjanjian gadai saham akan berlaku terus dengan sistem diperpanjang selama utang belum lunas. Perjanjian gadai saham tersebut merupakan perjanjian accesoir. Accesoir, artinya berlakunya hak gadai atas saham bergantung pada ada atau tidaknya perjanjian pokok atau utang piutang, artinya jika perjanjian utang piutang sah maka perjanjian gadai sahamnya sebagai perjanjian tambahan juga sah, sebaliknya jika perjanjian utang piutang tidak sah maka perjanjian gadai sahamnya juga tidak sah. Dalam kasus tersebut dinyatakan bahwa perjanjian gadai saham tersebut tetap berlaku sepanjang APT tidak melakukan wanprestasi. Majelis Pengadilan Negeri Jakarta Pusat memutuskan bahwa Pledge of Shares Agreement tertanggal 1 Juni 1999 (Akta Gadai Saham), surat tertanggal 22 Februari 2000 (perubahan akta gadai saham), Consent to Transfer, tertanggal 7Agustus 2000 dan Power of Attorney tertanggal 7 Agustus 2000 telah gugur dan tidak berlaku lagi terhitung sejak tanggal 1 Desember 2000 dan karenanya seluruh perjanjian dan perbuatan hukum yang dibuat dan dilakukan Ongko Multicorpora dan Debenture


Trust Corporation berdasarkan perjanjian tersebut sejak tanggal 1 Desember 2000 adalah batal demi hukum. Dibahas secara khusus pada bab selanjutnya. Namun bagaimana jika seandainya perjanjian gadai saham sudah berakhir padahal utang belum lunas dibayar. Ketika utang debitur belum lunas dibayar dan jangka waktu perjanjian gadai saham terbatas, apakah kreditur dalam memperpanjang perjanjian gadai tersebut harus dilakukan dengan persetujuan pemberi gadai atau cukup dengan pemberitahuan saja. UUPT Tahun 2007 tidak ada mengatur hal tersebut sehingga tetap merujuk kepada aturan yang terdapat di KUHPerdata yaitu Pasal 1153 KUHPerdata yang menyebut bahwa: “ Hak gadai atas benda-benda bergerak yang tak bertubuh, kecuali surat-surat tunjuk atau surat-surat bawa, diletakkan dengan pemberitahuan perihal penggadaiannya, kepada orang terhadap siapa hak yang digadaikan itu harus dilaksanakan. Oleh orang ini, tentang hal pemberitahuan tersebut serta tentang izinnya si pemberi gadai dapat diminta suatu bukti tertulis.” Dalam Pasal tersebut yang dimaksud dengan “orang terhadap siapa hak yang digadaikan itu harus dilaksanakan” adalah perseroan yang mengeluarkan saham yang digadaikan. Setelah para pihak melakukan perjanjian gadai, yaitu Share Pledge Agreement, maka tahap berikutnya dilakukan dengan cara pemberitahuan. Diperjanjikan dalam Pasal 2.3 Share Pledge Agreement antara Asminco dengan DBA yang berbunyi “The Borrower shall immediately give notice of this Share pledge Agreement …to the directors of the Company …” Asminco telah menyampaikan pemberitahuan kepada para Direksi IBT yang juga berupa permohonan agar perihal


gadai saham ini dicatatkan di dalam daftar pemegang saham. Dalam anggaran dasar IBT, semua saham yang dikeluarkan adalah saham atas nama, ini berarti saham yang digadaikan kepada DBA pun adalah saham atas nama. Oleh karena itu saham yang digadaikan harus mengikuti cara pembebanan piutang atas nama sesuai dengan yang diatur dalam UUPT Tahun 2007. Jika debitur belum melunasi utang kepada kreditur tetapi gadai saham sudah berakhir, maka jika debitur/pemberi gadai beritikad baik, debitur tersebut harus memperpanjang berlakunya perjanjian gadai, dan perpanjangan berlakunya gadai tersebut juga harus diberitahukan secara tertulis oleh debitur/pemberi gadai dan/atau kreditur/pemegang gadai kepada perseroan yang mengeluarkan saham yang digadaikan tersebut. Hal ini dikarenakan sifat gadai adalah accessoir yaitu selama kewajiban debitur belum melunasi utangnya kepada kreditur, maka perjanjian gadai terus berlaku, dalam rangka untuk memberikan jaminan kepastian kepada kreditur bahwa utang debitur akan dibayar tepat waktu. Berbeda halnya jika pemberi gadai dalam hal ini tidak beritikad baik dan tidak setuju memberi konfirmasi, atau debitur membantah/menolak perpanjangan gadai saham, bahwa gadai saham itu diperpanjang berlakunya, maka kreditur akan mengalami masalah yang dapat mengalami kehilangan jaminan berupa gadai saham tersebut karena perseroan kemungkinan tidak mau mencatatkan perpanjangan gadai saham.

Dalam

Putusan

MA

RI

No.

240PK/PDT/2006

jo.

123/PDT.G/2003/PN.JKT.PST, menyatakan bahwa hak mengeksekusi saham yang digadaikan ada pada penerima gadai selama perjanjian itu masih berlaku. Berakhirnya


suatu gadai bukan harus karena utang yang dijamin telah lunas. Saham-saham terikat sebagai jaminan hanya selama jangka waktu yang telah disepakati para pihak dan bukan sampai seluruh utang lunas. Dimungkinkan apabila suatu perjanjian gadai saham berakhir tanpa adanya pembebasan/pelunasan utang yang dijamin. Dalam Pasal 1151 KUHPerdata diatur bahwa perjanjian gadai dapat dibuktikan dengan segala alat bukti yang diperbolehkan bagi persetujuan pokoknya, dan perjanjian gadai juga tidak terikat kepada suatu bentuk tertentu. Dalam hal perseroan menerima pemberitahuan perpanjangan gadai saham dari kreditur/pemegang gadai, sebaiknya perseroan minta bukti tertulis tentang perpanjangan tersebut. Debitur harus dimintakan untuk menegaskan secara tertulis bahwa debitur belum melunasi utangnya, sehingga perpanjangan gadai saham dapat dilakukan. Dalam praktik, perjanjian gadai saham sebaiknya dihindari pembuatan perjanjian berakhirnya gadai saham sebelum utang debitur dilunasi. Perpanjangan perjanjian gadai saham tidak boleh bertentangan dengan ketentuan anggaran dasar perseroan yang mengeluarkan saham yang digadaikan itu. Karena pada asasnya suatu perjanjian berlaku bagi pihak yang mengadakan perjanjian itu sendiri. Asas ini merupakan asas pribadi242 (Pasal 1315 jo. 1340 KUHPerdata). Selanjutnya harus

242

Mariam Darus Badrulzaman, Dkk, Kompilasi Hukum Perikatan, dalam Rangka Menyambut Masa Purna Bakti Usia 70 Tahun, (Bandung: Citra Aditya Bakti, 2001), hal. 71, Para pihak tidak dapat mengadakan perjanjian yang mengikat pihak ketiga, kecuali dalam apa yang disebut janji guna pihak ketiga (Pasal 1317 KUHPerdata). Menurut Pasal 1340 ayat (2) KUHPerdata persetujuan-persetujuan tidak dapat membawa rugi kepada pihak ketiga, tidak dapat pihak ketiga, mendapat manfaat karenanya, selain dari yang diatur dalam Pasal 1317 KUHPerdata. Dengan demikian asas seseorang tidak dapat mengikat diri selain atas nama sendiri mempunyai suatu


dicatat dalam DPS dan/atau daftar khusus perseroan yang bersangkutan. (Pasal 60 UUPT Tahun 2007). Perjanjian gadai saham merupakan awal lahirnya gadai saham. Perjanjian gadai saham mengacu pada pelaksanaan gadai secara umum yaitu persetujuan gadai dibuktikan dengan segala alat yang diperbolehkan bagi pembuktian persetujuan pokok. (Pasal 1151 KUHPerdata). Berdasarkan ketentuan hukum perdata, bahwa bentuk perjanjian gadai tidak ditentukan secara tegas, hal ini sesuai dengan asas keterbukaan dalam Buku III KUHPerdata. Perjanjian gadai tetap mengacu pada Pasal 1320 KUHPerdata tentang syarat sahnya perjanjian. Pelaksanaan gadai saham, para pihak yaitu pemberi gadai dan pemegang gadai membuat perjanjian gadai atas saham, dalam perjanjian tersebut diatur tentang hal-hal yang berkaitan dengan gadai dan saham sebagai objek gadai. Seperti pemberian hak kuasa oleh pemberi gadai yang merupakan pemilik saham kepada pemegang gadai untuk dapat menjual saham yang dijadikan jaminan apabila pemberi gadai tak dapat melunasi utang setelah tenggang waktu yang telah ditentukan. Dalam perjanjian gadai saham tersebut ditentukan berapa besar nilai saham yang dapat dijadikan jaminan gadai, ketentuan ini dapat dibuat sesuai dengan kesepakatan para pihak. Biasanya dalam praktik nilai saham yang digadaikan atau

kekecualian, yaitu dalam bentuk yang dinamakan janji untuk pihak ketiga. Pasal 1317 KUHPerdata menyebut bahwa lagipun diperbolehkan juga untuk meminta ditetapkan sesuatu janji guna kepentingan seseorang pihak ketiga, apabila suatu penetapan janji yang dibuat oleh seorang untuk dirinya sendiri atau, suatu pemberian yang dilakukannya pada seorang lain memuat suatu janji yang seperti itu.


dijadikan jaminan dihargai sekitar 50 % dari harga jual saham di pasar saham/tercatat di bursa saham. Sesuai dengan yang disyaratkan dalam Pasal 3 SK Direksi BI tentang Saham sebagai Agunan Tambahan Kredit. Dalam praktik ketentuan yang sama juga berlaku untuk saham yang tidak tercatat di bursa. Patokan ini merupakan patokan harga (curring price) yang tak boleh dilampai. Hal ini perlu diperhatikan karena saham sebagai surat berharga yang diperdagangkan sering mengalami fluktuasi harga atau perubahan harga. Pada perjanjian gadai saham sebaiknya juga diatur tentang keadaan apabila terjadi penurunan harga yang sangat tajam, yang mengakibatkan harga saham tidak mencukupi lagi terhadap pemenuhan kebutuhan jaminan. Pengaturan ini ditujukan untuk memberikan perlindungan hukum kepada pemegang gadai dan pemberi gadai, karena sama-sama berkepentingan untuk terlunasinya utang. Dalam membuat konsep perjanjian gadai saham harus memperhatikan Pasal 55, 56, 57, 58 dan Pasal 59 UUPT Tahun 2007 yang mengatur tentang pemindahan hak atas saham. Pemindahan hak atas saham dalam anggaran dasar perseroan tentunya berbeda antara satu perseroan dengan perseroan lainnya. Namun dalam anggaran dasar perseroan tak dapatlah para pihak dalam perjanjian gadai saham dalam hal pemindahan hak atas saham untuk menyimpang dari ketentuan untuk keharusan menawarkan terlebih dahulu kepada pemegang saham lainnya (preemptive right). Dari Pasal 57 ayat (1) huruf a UUPT Tahun 2007, disimpulkan bahwa preemptive right merupakan kepentingan yang bebas diatur oleh para pihak yang membuatnya (karena merupakan kepentingan perdata). Namun walau demikian ketentuan mengenai preemptive right menentukan keabsahan dari perbuatan


pemindahan hak atas saham, sehingga dapat dikatakan bahwa preemptive right memilki sifat memaksa (dwingendrecht). Konsekuensi hukumnya adalah dalam jaminan gadai saham, preemptive right tidak dapat dikecualikan dengan jalan perjanjian gadai saham. Preemtive right hanya dapat dikecualikan dengan syaratsyarat limitatif yang disebutkan di dalam Pasal 57 ayat (2) UUPT atau telah dilepaskan oleh si pemilik preemptive right itu sendiri. Preemtive right pengaturannya tidak jelas dalam UUPT Tahun 2007. Hal ini dapat dilihat dalam ketentuan tersebut menunjukkan bahwa ketentuan lebih lanjut dapat diatur kemudian oleh para pihak dalam anggaran dasar perseroan. Preemtive right, suatu hak yang lahir karena adanya suatu perjanjian yaitu anggaran dasar perseroan. Tetapi Pasal 55 UUPT Tahun 2007 mengharuskan setiap pemindahan hak atas saham untuk mengikuti ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam anggaran dasar perseroan. Kekuatan mengikat dari suatu undang-undang tidak tergantung pada kesepakatan orang, melainkan hanya dibatasi pada asas territorial, yaitu setiap orang di wilayah kedaulatan Indonesia harus mematuhi ketentuan Pasal 55 UUPT Tahun 2007. Jadi dalam hal eksekusi gadai saham, para pihak harus memperhatikan ketentuan ini.


2. Pentingnya peran Bank Kustodian dan Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian (LPP)243 dalam gadai saham Dalam hal jaminan gadai saham, bank kustodian dan lembaga penyimpanan dan penyelesaian sebagai lembaga merupakan pihak ketiga yang berdasarkan undangundang berwenang untuk memegang saham yang dijaminkan secara gadai. Dalam Pasal 1152 ayat (1) KUHPerdata penunjukan pihak ketiga haruslah berdasarkan persetujuan kedua belah pihak yaitu pemberi gadai dan penerima gadai. Dalam hal ini bukan berarti kesepakatan ini tidak dapat disimpangi. Perjanjian ini dapat disimpangi dengan undang-undang yang menentukan bahwa setiap saham yang diperdagangkan di pasar modal secara scripless disimpan di lembaga kustodian. Undang-Undang Pasar Modal memiliki kedudukan hukum yang lebih kuat dari pada perjanjian, dan dalam hal ini UUPM Tahun 1995 merupakan lex specialis dari KUHPerdata. Sangat penting dengan syarat batal adalah bagaimana caranya saham yang dimiliki oleh pemberi gadai tidak lagi dalam kekuasaannya, dan beralih kepada kreditur dan pihak ketiga sebagai penerima gadai. Agar tidak terjadi perselisihan atau masalah dikemudian hari, pemberi gadai wajib memberitahukan kepada lembaga

kustodian bahwa saham-saham yang

243

Gunawan Widjaya dan Todhi Priatama, Sertifikat Penitipan Efek Indonesia (Indonesian Depository Receipt), (Bandung: Rajawali Pers, 2008), hal 93. Pada saat ini kegiatan LPP diselenggarakan oleh PT Kustodian Sentral Indonesia (KSEI). Jasa yan tersedia di KSEI antara lain: a. Bidang penata usahaan rekening efek untuk menyimpan kas dan efek. b. Penerimaan dan distribusi dividen, bunga, pokok pinjaman, saham bonus, dan hak-hak lainnya. c. Pemindahan efek keluar dan masuk penitipan kolektif. d. Pemidahan efek dari satu rekening ke rekening lainnya berdasarkan instruksi atau tanpa pembayaran. e. Pembayaran pajak maupun penerimaan restitusi pajak.


dimilikinya diletakkan hak jaminan berupa gadai. Selain itu, emiten wajib melakukan pencatatan adanya gadai saham dalam daftar pemegang saham dan daftar khusus pemegang saham seperti yang diatur dalam UUPT Tahun 2007. Hal ini penting sebagai pemberitahuan dan sebagai syarat disclosure untuk mencegah hal-hal yang tidak diinginkan dikemudian hari. Apalagi jika pemegang saham sebagai pemberi gadai tersebut merupakan controlling shareholder atas suatu emiten. Syarat keterbukaan ini bukan sekedar perlu tapi wajib karena menyangkut dan dapat mengakibatkan perubahan pengendalian atau manajemen jika sewaktu-waktu pemberi gadai wanprestasi, atau jika kreditur memohon kepada hakim agar ia dapat memiliki saham-saham tersebut. Pembekuan sub rekening244 dilakukan untuk keperluan pencatatan benda jaminan. Dalam hal ini diperlukan untuk kepentingan pencatatan jaminan saham dengan gadai dilaksanakan sesuai ketentuan butir 3.6 Peraturan Jasa Kustodian Sentral, dengan mengajukan permohonan tertulis kepada KSEI. Lembaga ini akan melaksanakan pembekuan sub rekening efek selambat-lambatnya 1 (satu) hari setelah permohonan di terima dan menerbitkan konfirmasi atas pembekuan tersebut kepada pemohon sesuai format yang ditetapkan. Pembekuan sub rekening dimaksudkan agar saham yang dijaminkan tidak dapat ditarik dan dimutasikan ke luar sub rekening tersebut

selama

dalam

status

pembekuan

atau

pemblokiran.

Permohonan

pembekuan/pemblokiran diajukan pemegang rekening. Pemblokiran/pembekuan yang

244

www.ksei.co.id/service/account_holders_sub_Block, diakses Desember 2013.


diajukan oleh selain pemegang rekening hanya dapat dipenuhi jika diajukan oleh pihak yang memenuhi ketentuan Pasal 59 ayat (3) UUPM Tahun 1995.245

3. Penyerahan benda gadai yang diatur dalam KUHPerdata masih relevan. Setelah disepakati dengan semua ketentuan dan syarat-syarat dalam perjanjian gadai saham, selanjutnya penyerahan benda yang menjadi objek gadai. Ketentuan yang diatur pada Pasal 1152 KUHPerdata harus dipenuhi, yaitu penyerahan barang gadai di bawah kekuasaan berpiutang atau seorang pihak ketiga, tentang siapa telah disetujui oleh kedua belah pihak. Tak sah apabila hak gadai atas segala benda dibiarkan tetap dalam kekuasaan si berutang atau si pemberi gadai ataupun yang kembali atas kemauan si berpiutang. Dengan demikian, benda gadai harus ditaruh diluar kekuasaan dari si pemberi gadai dan oleh karenanya harus telah diserahkan ke dalam kekuasaan pemegang gadai pada saat terjadinya gadai. Dan penyerahan barang dalam gadai harus dilakukan secara riil. Penyerahan benda benda gadai kedalam kekuasaan kreditur atau ke dalam

245

Pasal 59 UUPM Tahun 1995: (1) Pemegang rekening sewaktu-waktu berhak menarik dana dan atau efek dari rekening efeknya pada lembaga penyimpanan dan penyelesaian. (2) Lembaga penyimpanan dan penyelesaian dapat menolak penarikan dana dan atau pemutasian efek dari rekening efek sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) jika rekening efek dimaksud diblokir, dibekukan atau dijaminkan. (3) Pemblokiran rekening efek sebagaimana dimaksudkan dalam ayat (2) hanya dapat dilakukan oleh lembaga penyimpanan dan penyelesaian atas perintah tertulis dari bapepam atau berdasarkan permintaan tertulis dari kepala kepolisian daerah, kepala kejaksaan tinggi, atau ketua pengadilan tinggi untuk kepentingan peradilan dalam perkara perdata dan pidana.


kekuasaan pihak ketiga yang ditunjuk oleh para pihak dalam gadai. Syarat ini disebut dengan inbezitstelling. Dalam Perjanjian Gadai Saham (Share Pledge Agreement) antara Asminco dengan DBA, Pasal 2.1 yang berbunyi “In order to secure the prompt payment when due (whether at stated maturity, by acceleration or otherwise)… the Borrower hereby pledges …” Dalam klausul tersebut, bahwa saham yang digadaikan tersebut tidak ditujukan untuk memberi kenikmatan, melainkan untuk mengamankan pembayaran atau sebagai jaminan untuk DBA. Dalam ayat berikutnya “The Borrower shall from time to time (i) immediately deliver to the Bank… all shares, stock certificates, liquidation dividends, subscription right or other evidence of ownership or entitlement now held by the borrower relating to the Stock…” memiliki arti bahwa objek gadai tersebut dikeluarkan dari kekuasaan si pemilik, yaitu Asminco. Saat itulah telah terjadi inbezitstelling. Degan demikian syarat untuk gadai sudah terpenuhi. Dalam gadai saham, saham yang menjadi objek gadai juga diserahkan pemberi gadai kepada pemegang gadai, yang disertai dengan surat pengesahannya atau endossemennya, sesuai dengan Pasal 1152bis KUHPerdata.246 Selain dilakukan penyerahan benda gadai secara riil, untuk saham yang diperdagangkan dan tercatat di bursa saham biasanya saham hanya dititipkan kepada

246

Pasal 1152bis KUHPerdata: “untuk meletakkan hak gadai atas surat-surat tunjuk diperlukan selain endossemennya, penyerahan suratnya.”


pihak ketiga yaitu lembaga kustodian. Semua ini tentunya sesuai dengan kesepakatan antara pemberi dan pemegang gadai. Seperti diatur pada Pasal 1152 KUHPerdata. Penggunaan lembaga kustodian247 lebih menguntungkan bagi para pihak dalam gadai saham karena lebih aman dan terjamin bila dibandingkan dengan disimpan secara pribadi, karena tak perlu lagi memikirkan tentang keadaan surat saham yang rusak atau hilang. Para pihak hanya perlu membuat surat pernyataan tentang penguasaan saham yang dititipkan kepada lembaga kustodian, sebagai alas hak yang menyatakan kepada siapa yang berhak untuk melakukan tindakan atas saham yang dititipkan. Sebelum sistem perdagangan tanpa warkat dilakukan di Bursa Efek Indonesia (BEI), saham masih bersifat fisik berupa surat saham atau sertifikat saham yang dalam pasar modal disebut dengan istilah warkat. Seiring dengan perkembangan yang terjadi, transaksi saham tidak lagi dilakukan secara fisik. Transaksi saham telah dikonversi melalui pemindah-bukuan pada rekening pihak-pihak yang terlibat dalam transaksi seperti layaknya rekening bank. Sistem ini disebut dengan Sistem Perdagangan Tanpa Warkat (Scripless Trading). Sistem tersebut jelas memberi pengaruh kepada pemilik saham, misalnya dalam hal pemilik saham hendak menjadikan sahamnya sebagai jaminan dalam bentuk gadai. Hal ini dikarenakan syarat utama dari gadai adalah adanya penyerahan benda gadai kedalam kekuasaan kreditur atau kekuasaan pihak ketiga yang ditunjuk 247

Irfan Iskandar, Pengantar Hukum Pasar Modal Bidang Kustodian, ( Jakarta: Penerbit Djambatan, 2001), hal. 16 ; Lembaga kustodian adalah pihak yang memberikan jasa penitipan efek atau harta lain yang berkaitan denga efek atau jasa lain.


oleh para pihak dalam gadai atau yang disebut dengan istilah inbezitstelling. Dalam hal ini walaupun pihak pemberi gadai adalah pemilik saham, tetapi selama gadai atas saham masih berjalan maka si pemberi gadai tidak lagi berkedudukan sebagai pihak yang memegang kekuasaan atas benda gadai yaitu saham. Dalam hal melakukan gadai saham terhadap saham yang diperdagangkan melalui sistem perdagangan tanpa warkat, maka investor selain membuat permohonan tertulis kepada KSEI, didalam permohonan tersebut harus memuat keterangan tentang jumlah dan jenis saham yang akan diagunkan, keterangan tentang pihak yang akan menerima jaminan dan persyaratan lainnya. Dalam pelaksanaan gadai saham pada sistem perdagangan tanpa warkat, semua saham yang diperdagangkan di BEI telah berbentuk data elektronik dan disimpan secara kolektif dalam penitipan kolektif yang ada di KSEI. Dalam hal saham dijadikan jaminan, pihak yang akan melakukan jaminan tersebut dapat melakukan dengan dua cara yaitu; melalui penarikan saham dari penitipan kolektif dan tanpa melakukan penarikan saham dari penitipan kolektif.


Bagan3: Penarikan Efek/Saham

Sumber: Data sekunder Indosesian Central Securities Depository, Jakarta 13 Januari 2010

Dalam hal dilakukan melalui penarikan saham dari penitipan kolektif, maka pelaksanaan jaminan atau gadai atas saham tersebut tidak jauh berbeda dengan pelaksanaan gadai saham dengan saham berbentuk warkat. Hal ini diatur dalam Keputusan Direksi PT Kustodian Sentral Efek Indonesia No. KEP/DIR/KSEI/0807 tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral pada Pasal 3.4.1, Pasal 3.4.2., Pasal 3.4.3., Pasal 3.4.4. Sedangkan apabila dilakukan tidak melalui penarikan dari penitipan kolektif, berlaku mekanisme tersendiri. Adanya perbedaan dalam pelaksanaan gadai saham yang terjadi dikarenakan dalam suatu penitipan kolektif, pemegang rekening di KSEI yaitu Perusahaan Efek, Bank Kustodian dan pihak lain yang ditunjuk berdasarkan ketentuan perundang-undangan di Pasar Modal dapat pula berkedudukan sebagai pemilik saham.248

248

Pasal 1.7.1. tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral


Dari ketentuan Pasal 3.4.1. 249, Pasal 3.4.2.,250 Pasal 3.4.3.,251 Pasal 3.4.4.,252 tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral, terlihat bahwa untuk pelaksanaan gadai saham dengan cara menarik saham dari penitipan kolektif, maka pemegang rekening atau debitur terlebih dahulu harus mengajukan permohonan penarikan efek kepada KSEI melalui C-BEST (Central Depository-Book Entry Settlement). Berdasarkan permohonan dari pemegang rekening tersebut, KSEI akan meminta perusahaan terdaftar (Emiten) atau BAE untuk menerbitkan surat atau sertifikat saham untuk jumlah tertentu yang ditarik atas nama pemegang rekening atau pihak lain yang ditunjuk dalam permohonan. Selanjutnya terhadap saham yang telah diterbitkan dalam bentuk surat atau sertifikat saham tersebut diserahkan kepada KSEI atau kepada pihak lain yang ditunjuk oleh KSEI. Saham yang telah ditarik dari penitipan kolektif dan telah berbentuk surat saham atau sertifikat saham tidak dapat diperdagangkan di Bursa Efek Indonesia (BEI). Hal ini karena setiap transaksi terhadap saham yang dilakukan di BEI tidak 249

Pasal 3.4.1. tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral: “Pemegang rekening sewaktu-waktu dapat melakukan penarikan efek keluar rekening efek untuk dikonversikan menjadi sertifikat efek atas nama pemegang rekening efek atau pihak lain yang ditunjuk olehnya”. 250 Pasal 3.4.2. tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral:” Pemegang rekening yang melakukan penarikan efek sebagaimana dimaksud dalam butir 3.4.1. harus menyampaikan permohonan penarikan efek kepada KSEI melalui C-BEST. 251 Pasal 3.4.3. tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral:” Berdasarkan permohonan penarikan efek dari pemegang rekening, KSEI akan meminta perusahaan terdaftar/BAE untuk menerbitkan sertifikat efek sejumlah efek yang ditarik atas nama pemegang rekening atau pihak lain yang ditunjuk dalam permohonan sertifikat hasil penarikan tersebut kepada KSEI atau pihak lain yang ditunjuk oleh KSEI. 252 Pasal 3.4.4. tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral:” Terhitung sejak diterimanya permohonan penarikan efek dari pemegang rekening, KSEI akanmembekukan sejumlah efek yang akan ditarikke luar rekening efek sehingga efek tersebut tidak dapat dipindahbukukan untuk penyelesaian transaksi efek.


lagi membutuhkan adanya surat saham atau sertifikat saham. Sehingga apabila dikemudian hari debitur berniat untuk menjual kembali sahamnya atau melakukan transaksi terhadap sahamnya, maka saham tersebut harus dikonversikan kembali ke dalam bentuk data elektronik di KSEI. Setelah surat saham atau sertifikat saham diterbitkan maka selanjutnya pelaksanaan gadai dapat dilakukan melalui pelaksanaan gadai saham dengan saham berbentuk warkat. Jika diperhatikan prosedur pelaksanaan gadai saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat maka dapat dikatakan bahwa sistem ini telah memenuhi syarat inbezitstelling. Dalam hal ini debitur atau pemberi gadai diharuskan untuk mengeluarkan suatu surat instruksi pencatatan atas gadai saham dan permohonan pemblokiran di C-BEST, selain itu debitur atau pemberi gadai diharuskan untuk membuka rekening dalam rangka pencatatan atas saham yang digadaikan dan untuk mengajukan permohonan pemblokiran di C-BEST ke dalam rekening efek atas saham yang digadaikan. Terlihat bahwa saham yang digadaikan telah dikeluarkan dari kekuasaan pemberi gadai atau debitur dengan dimasukkannya saham ke dalam rekening tersendiri untuk dicatatkan sebagai saham yang berada dalam jaminan gadai. Ini berarti telah sesuai dengan syarat yang ditentukan pada ketentuan kitab undangundang hukum perdata. Lebih lanjut prosedurnya adalah dengan adanya konfirmasi oleh KSEI tentang konfirmasi pencatatan gadai saham, maka peletakan gadai saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat tersebut telah sempurna. Hal ini dikarenakan dengan keluarnya surat konfirmasi tersebut maka gadai saham telah diumumkan dan terhadap


saham yang berada dalam rekening sesuai prosedur sebelumnya, telah sah terblokir sehingga segala transaksi yang menyangkut saham yang digadaikan tersebut tidak bisa dilakukan lagi. Saham tidak lagi berada dalam kekuasaan debitur atau pemberi gadai, dan telah berpindah penguasaannya pada pemegang gadai sesuai yang dicatatkan oleh pemilik rekening ke KSEI atas permohonan pemberi gadai. Untuk lebih mudahnya berikut tata cara atau prosedur gadai saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat sebagaimana yang dijelaskan oleh Zylvia Thirda yaitu:253 a. Nasabah dari pemegang rekening, bertindak sebagai pemberi gadai, harus mengeluarkan suatu surat pemberitahuan perihal adanya peletakan gadai atas saham kepada Emiten atau Badan Administrasi Efek (BAE), dan kemudian memberitahukan mengenai terjadinya gadai saham tersebut disertai pengajuan permohonan pemblokiran atas saham yang akan digadaikan dalam daftar pemegang saham dari Emiten. b. Debitur atau pemberi gadai kemudian harus memperoleh surat konfirmasi pencatatan gadai dari Emiten atau BAE, yang mengkonfirmasikan bahwa gadai atas saham telah dicatat dalam daftar pemegang saham Emiten atau BAE dan Emiten atau BAE telah setuju untuk mencatatkan gadai lainnya atas saham yang digadaikan tersebut.

253

Zylvia Thirda, Rambu-Rambu Penggadaian Saham, FOKUS KSEI, edisi I, Januari, 2003.


c. Debitur atau pemberi gadai diharuskan untuk mengeluarkan suatu surat instruksi pencatatan atas gadai saham dan permohonan pemblokiran di C-Best, yang pada intinya berisi instruksi kepada pemegang rekening untuk membuka rekening dalam rangka pencatatan atas saham yang digadaikan dan untuk mengajukan permohonan pemblokiran di C-BEST kedalam rekening efek atas saham yang digadaikan. Dalam hal pemberi gadai adalah pemegang rekening maka surat permohonan tersebut tidak diperlukan. d. Pemegang rekening (perusahaan emiten/bank kustodian), berdasarkan permohonan dari nasabah tersebut, kemudian mengeluarkan surat permohonan pencatatan jaminan atas efek yang ditujukan kepada KSEI yang meminta KSEI untuk melakukan pencatatan atas gadai saham dalam rekening efek. e. Pemegang rekening (perusahaan emiten/bank kustodian) juga harus mengeluarkan surat permohonan pemblokiran di C-BEST atas gadai saham kepada KSEI, yang meminta KSEI untuk melakukan pemblokiran di C-BEST atas saham yang digadaikan dengan ketentuan: 1) Pemegang rekening (KSEI) membuka suatu sub rekening efek atas nama nasabah yang menggadaikan sahamnya 2) KSEI akan memblokir efek yang digadaikan dalam sub rekening efek atas nama nasabah dari pemegang rekening tersebut. f. Pemegang rekening kreditur kemudian juga harus memperoleh surat konfirmasi pencatatan gadai saham dari KSEI yang mengkonfirmasi sempurnanya pencatatan dan pemblokiran gadai saham di C-BEST.


g. Pemegang rekening (perusahaan emiten/bank kustodian) akan menyerahkan surat konfirmasi pencatatan gadai saham dari KSEI kepada nasabah debitur, selaku pihak yang menjaminkan sahamnya tersebut. Tentang administrasi atas efek yang diagunkan/dijaminkan, pada sistem perdagangan tanpa warkat, diatur bahwa pemegang rekening dapat menjaminkan efek dalam rekening efeknya sebagai agunan utang, dengan mengajukan permohonan jaminan efek secara tertulis kepada KSEI. Setiap permohonan untuk menjaminkan efek harus memuat keterangan antara lain: jumlah, jenis efek, pihak yang menerima jaminan dan persyaratan agunan lainnya. Efek yang dijaminkan akan dicatat dalam sub rekening efek atas nama pemberi jaminan, yang khusus digunakan untuk pencatatan agunan efek. Selama dicatat sebagai jaminan, efek tersebut tidak dapat ditarik atau dipindahbukukan untuk penyelesaian transaksi efek atau dilakukan pembekuan sejumlah efek yang dijaminkan dalam sub rekening efek atas nama pemberi jaminan. Selama dalam proses pembekuan, efek tersebut tidak dapat ditarik atau dipindahbukukan untuk penyelesaian transaksi efek. Kustodian Sentral Efek Indonesia akan menerbitkan surat konfirmasi sebagai tanda bukti pencatatan jaminan efek kepada pemegang rekening yang mengajukan pencatatan jaminan dan penerima jaminan (butir 2.2, 2.2.2,

Keputusan

Direksi

PT

Kustodian

Sentral

Efek

Indonesia

Nomor

KEP0013/Dir/KSEI/0612 tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian

Sentral

selanjutnya KepDir KSEI 2012).


Kustodian Sentral Efek Indonesia akan menerbitkan surat konfirmasi sebagai tanda bukti pencatatan jaminan efek kepada pemegang rekening yang mengajukan jaminan dan penerima jaminan. Berkenaan dengan jaminan efek, KSEI hanya berkewajiban untuk melakukan administrasi penyimpanan efek yang dijaminkan untuk kepentingan penerima jaminan sesuai instruksi pemegang rekening yang menjaminkan.Kustodian Sentral Efek Indonesia tidak berkewajiban untuk menjamin dipenuhinya hak dan kewajiban yang ditetapkan dalam perjanjian jaminan/agunan yang dibuat oleh pemberi dan penerima jaminan (butir 2.2.3, 2.2.4, KepDir KSEI 2012). Hak-hak yang berhubungan dengan efek yang dijaminkan termasuk dividen tunai, dividen saham, saham bonus atau hak-hak lain berkaitan dengan kepemilikan efek selama proses jaminan berlangsung tidak menjadi bagian dari jaminan dan tetap menjadi hak penuh pemberi jaminan kecuali ditentukan sebaliknya dalam instruksi permohonan jaminan oleh pemegang rekening (butir 2.2.5, KepDir KSEI 2012). Tentang permohonan pencabutan status pencatatan jaminan efek harus diajukan secara tertulis aleh pemegang rekening yang mengajukan pencatatan jaminan efek. Pencatatan jaminan efek untuk kepentingan nasabah pemegang rekening, termasuk penerbitan surat konfirmasi sebagai tanda bukti pencatatan jaminan efek kepada pemberi jaminan, dilakukan oleh pemegang rekening. Pemegang rekening bertanggung jawab atas pelaksanaan pencatatan jamnan efek nasabahnya dan penerbitan surat konfirmasi pencatatan jaminan efek tersebut, termasuk permohonan pembekuan sub rekening di KSEI. Untuk keperluan pencatatan jaminan


efek nasabah di C-Best, pemegang rekening harus mangajukan permohonan pembekuan sub rekening efek tempat penyimpanan efek yang dijaminan atau pembekuan sejumlah efek yang dijaminkan dalam sub rekening efek atas nama pemberi jaminan kepada KSEI, disertai dengan salinan (copy) dokumen-dokumen pengajuan pencatatan jaminan efek dari nasabah. Kustodian Sentral Efek Indonesia menyampaikan pemberitahuan kepada perusahaan terdaftar mengenai pembekuan sub rekenig efek untuk pencatatan jaminan efek milik pemegang rekening atau nasabahnya atau pembekuan efek dalam sub rekening untuk pencatatan jaminan efek milik pemegang rekening atau nasabahnya (butir 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, dan 2.2.10, KepDir KSEI 2012). Ketentuan pelaksanaan sistem administrasi jaminan/agunan efek oleh Lembaga Keuangan melalui pemegang rekening dilaksanakan sesuai ketentuan administrasi atas efek yang dijaminkan sebagaimana dimaksudkan dalam ketentuan butir 2.2 ( butir 2.3 tentang Pelaksanaan Sistem Administrasi Agunan Efek KepDir KSEI 2012). Kustodian Sentral Efek Indonesia dalam hal ini dapat melakukan pemblokiran seluruh efek tertentu yang disimpan oleh penerbit efek di KSEI atas permintaan pihak-pihak sebagaimana ditetapkan dalam ketentuan peraturan perundanganundangan yang berlaku di pasar modal. Dalam hal terdapat pemblokiran seluruh efek tertentu sebagaimana dimaksud dalam butir 2.4.1, maka efek tersebut yang disimpan di dalam rekening efek dan sub rekening efek secara otomatis akan dibloir. Selama dalam status pemblokiran, seluruh efk sebagaimana diaksud dalam butir 2.4.2, yang


disiman dalam rekening efek dan sub rekening efek tidak dapat ditarik atau dijaminkan atau dipindahbukukan oleh pemegang rekening sampai adanya pencabutan pemlokiran (butir 2.4, tentang Pemblokiran Efek KepDir KSEI 2012). Kustodian Sentral Efek Indonesia dapat melakukan pembekuan sejumlah efek tertentu dalam rekening efek dan atau sub rekening efek atas permintaan pemegang rekening atau melakukan pemblokiran sejumlah efek tertentu dalam rekening efek dan atau sub rekenig efek atas permintaan pihak-pihak sebagaimana ditetapkan dalam ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku di pasar modal. Dalam hal terdapat pembekuan atau pemblokran sejumlah efek tertentu dalam rekening efek dan atau sub rekening efek sebagaimana dimaksud dalam butir 2.5.1, maka efek tersebut yang disimpan di dalam rekening efek dan atau sub rekening efek secara otomatis akan diblokir. Selam dalam status pembekuan atau pemblokiran, sejumlah efek sebagaimana dimaksud dalam butir 2.5.2, yang disimpan dalam rekening efek dan atau sub rekening efek tidak dapat ditarik atau dijaminan atau dipindah-bukukan oleh pemegang rekeningsampai adanya pencabutan pemekuan atau pemblokiran (butir 2.5, tentang Pembekuan atau Pemblokran sejumlah Efek (Blocking Balance KepDir KSEI 2012). Dari keterangan sebelumnya bahwa gadai saham dalam scripless trading dalam perjanjian kredit sebagai tindakan administrasi saja, bahwa tentang gadai saham itu sendiri terkait tindakan yang dilakukan oleh debitur sebagai pemberi gadai dan kreditur sebagai penerima gadai.


Dengan demikian pelaksanaan gadai saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat telah memenuhi syarat untuk terjadinya gadai, karena dengan dicatatkannya gadai saham ke KSEI maka pemberi gadai tidak lagi mempunyai kekuasaan terhadap saham yang digadaikan tersebut, karena saham yang digadaikan telah dipindahkan kedalam rekening tersendiri dan saham yang digadaikan tersebut akan diblokir oleh KSEI untuk segala transaksi yang berkaitan dengan saham tersebut selama gadai saham belum dilakukan pencabutan. Pada pelaksanaan gadai saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat baik pihak pemberi gadai maupun pemegang gadai melakukan gadai hanya melalui pemberian instruksi kepada lembaga yang berwenang saja, dan saham berpindah secara elektronik dari satu rekening kepada rekening lain, tanpa perlu mengeluarkan saham dari penitipan kolektif.

Bahwa dengan harus dilepaskannya benda yang

menjadi objek gadai dari kekuasaan debitur dan penguasaannya diserahkan kepada kreditur atau pihak ketiga yang merupakan syarat keabsahannya sesuai ketentuan Pasal 1152 KUHPerdata, menyebabkan gadai terhadap benda bergerak berwujud menjadi kalah populer dibandingkan gadai saham dalam sistem perdagangan tanpa warkat di pasar modal. Hal ini dikarenakan gadai saham dalam sistem tanpa warkat lebih efisien dan aman. Secara umum ketentuan gadai dalam KUHPerdata masih relevan digunakan untuk gadai saham.


4. Pemberitahuan atau pengumuman Pada pelaksanaan gadai saham pengumunan sangat penting, karena saham merupakan surat berharga yang diperdagangkan di bursa dan bisa saja berpindah tangan dari satu pihak kepada pihak lain melalui transaksi di bursa saham. Pemberitahuan tentang saham yang dijadikan objek gadai, disampaikan kepada Emiten, Badan Administrasi Efek (BAE), dengan maksud agar saham yang dijadikan objek gadai tidak disalahgunakan. Dengan adanya pemberitahuan tersebut emiten dapat mencatatkannya dalam daftar pemegang saham perusahaan dan dapat melihat apakah ada hak-hak pemegang saham yang sahamnya digadaikan menjadi hilang karena adanya gadai saham tersebut, atau untuk BAE dan Emiten , dengan pemberitahuan tersebut mereka mengetahui keberadaan saham yang digadaikan tersebut, sehingga tidak dimanfaatkan untuk mendapatkan saham baru oleh pelaku kriminal dengan cara menyatakan bahwa sahamnya telah hilang, padahal saham tersebut diserahkan untuk dijaminkan gadai. Pengumuman ini juga berguna bagi investor untuk mengetahui kondisi setiap saat saham yang akan dibelinya. Dengan kata lain bahwa investor tidak membeli saham yang dalam keadaan dijaminkan.254 Pasal 60 UUPT Tahun 2007 mengatur bahwa keabsahan atas gadai saham dibuat dengan pemberitahuan kepada perusahaan yang mengeluarkan gadai saham tersebut. Tentunya saham tersebut telah didaftar sesuai dengan ketentuan perundangperundangan dan wajib dicatat dalam daftar pemegang saham dan daftar khusus sebagaimana dimaksud dalam Pasal 50 UUPT Tahun 2007. 254

eprints.undip.ac.id/16653/1AULIA_ABDI.pdf


Selanjutnya pada Pasal 60 ayat (2) UUPT Tahun 2007 mensyaratkan gadai atas saham yang telah didaftarkan untuk dicatat dalam daftar pemegang saham dan daftar khusus, dengan tujuan agar perseroan atau pihak lain yang berkepentingan dapat mengetahui status saham tersebut. Kemudian ayat (4) dari pasal yang sama menentukan bahwa hak suara atas saham yang dijaminkan dengan gadai tetap berada pada pemegang saham. Hal ini menegaskan kembali asas hukum yang tidak memungkinkan pengalihan hak suara terlepas dari kepemilikan atas saham, sedangkan hak lain di luar hak suara dapat diperjanjikan sesuai dengan kesepakatan diantara pemegang saham dan pemegang jaminan. Mengenai saham terdaftar dan di perdagangan di bursa saham, Pasal 1.1 Jo Pasal 3.6.1. KepDir KSEI No. KEP-12/DIR/KSEI/0807 tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral,

255

yang merupakan peraturan yang dikeluarkan oleh

Kustodian Sentral Efek Indonesia (KSEI) menetapkan bahwa seorang yang terdaftar sebagai pemilik rekening boleh menahan sekuritasnya dengan cara membuat permohonan ke Kustodian Sentral. Selanjutnya pada Pasal 3.6.2. tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral menyebut bahwa sekuritas yang ditahan tidak dapat dijual untuk menyelamatkan sekuritas tersebut. Adanya pemberitahuan kepada debitur dari piutang yang digadaikan sesuai dengan ketentuan Pasal 1153 KUHPerdata menyebut bahwa hak gadai piutang atas 255

Pasal 3.6.1. tentang Perubahan Peraturan Jasa Kustodian Sentral.: “Pemegang rekening dapat mengagunkan efek dalam rekening efeknya sebagai agunan utang, dengan mengajukan permohonan agunan efek secara tertulus kepada Kustodian Sentral Efek Indonesia. Setiap permohonan untuk mengagunkan efek harus memuat ketengan antara lain: jumlah, jenis efek, pihak yang menerima agunan dan persayaratan agunan lainnya.”


nama diadakan dengan memberitahukan akan penggadaiannya (perjanjian gadainya) kepada debitur. Cara penyerahan piutang atas nama (vordering op naam), dengan jalan memberitahukan mengenai perjanjian gadainya kepada debitur, yaitu terhadap siapa hak gadai itu akan dilaksanakan. Setelah pemberitahuan tersebut debitur hanya dapat membayar utangnya pada pemegang gadai atau berpiutang (yang menerima gadai). Pemberitahuan ini dapat dilakukan secara bebas, dapat dengan lisan maupun tertulis. Pada

gadai piutang atas nama, penyerahan tagihan atas nama tidak

disyaratkan adanya cessie dan juga karenanya tidak disyaratkan adanya akta otentik atau di bawah tangan, melainkan setelah penyerahan atau pelimpahan itu, diberitahukan kepada debitur atau secara tertulis disetujui dan diakui oleh debitur. Pemberitahuan dengan juru sita perlu diadakan apabila debitur tidak bersedia memberikan keterangan tertulis tentang persetujuan pemberian gadai itu. Dalam perjanjian gadai saham (Share Pledge Agreement) antara Asminco dengan DBA, saham yang dikeluarkan IBT semua saham atas nama, berdasarkan Pasal 5 Anggaran Dasar IBT, yakni saham yang digadaikan Asminco kepada DBA. Ini berarti saham yang digadaikan harus mengikuti cara pembebanan piutang atas nama. Seperti yang telah dijelaskan sebelumnya, pada tahap pertama telah dilakukan oleh para pihak dengan cara membuat perjanjian gadai, yaitu Share Pledge Agreement. Tahap berikutnya dilakukan dengan cara melakukan pemberitahuan. Sebagaimana diperjanjikan dalam Pasal 2.3 Share Pledge Agreement yang berbunyi “The Borrower shall immediately give notice of this Share Pledge Agreement...to the


directors of the Company...”, Asminco telah menyampaikan pemberitahuan kepada para direksi IBT yang juga berupa permohonan agar perihal gadai saham ini dicatatkan di Daftar Pemegang Saham. Hal ini telah sesuai, karena yang dimaksud dengan “orang terhadap siapa hak yang digadaikan itu harus dilaksanakan”, dalam Pasal 1153 KUHPerdata adalah perseroan yang mengeluarkan saham yang digadaikan yaitu IBT.

J. Ketentuan Gadai Saham di Belanda Bila dibandingkan dengan gadai yang diatur di Belanda

maka terdapat

persamaan antara gadai yang berlaku di Indonesia dan gadai yang berlaku di negara Belanda. Hal ini dikarenakan bahwa hukum yang berlaku di Indonesia hingga saat ini khususnya KUHPerdata adalah merupakan produk dari Hindia Belanda yang beberapa bagian dari KUHPerdata tersebut berdasarkan Pasal I Aturan

masih berlaku hingga saat ini

Peralihan Undang-Undang Dasar 1945 Perubahan

Keempat. Namun terdapat ketentuan yang lebih rinci yang merupakan perkembangan baru dari Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang Baru di Belanda (NBW). Menurut Dr. Henk Joseph Snijders dalam makalahnya berjudul “Pledge in General and Pledge of Share in Particular Including the Enforcement under Netherlands Law”, bahwa pada prinsipnya ketentuan gadai secara umum berlaku terhadap gadai saham. 256

256

Henk Snijders, 31 maret 2010 dalam Suharnoko dan Katini Muljadi, Penjelasan Hukum tentang Eksekusi Gadai Saham, (Jakarta: Gramedia, 2010), hal.19-27


Adapun persamaan antara gadai saham di Indonesia dengan Belanda adalah sebagai berikut: Hak gadai memiliki sifat kebendaan pada umumnya yaitu hak absolut, droit de suite, droit de preference, hak menggugat dan lain lain. Di Indonesia dapat dilihat dari pasal-pasal berikut, Pasal 528 KUHPerdata yang menyatakan atas sesuatu kebendaan seseorang dapat mempunyai kedudukan berkuasa (bezit), hak milik (eigendom), hak waris, hak pakai hasil, hak pengabdian tanah, hak gadai ataupun hipotik. Pasal 1152 ayat (3) KUHPerdata menetapkan apabila barang gadai hilang dari tangan penerima gadai atau kecurian, maka ia berhak menuntut kembali sebagaimana yang dimaksud dalam Pasal 1977 ayat (2) KUHPerdata. Jadi hak gadai terus mengikuti bendanya di tangan siapapun, dengan kata lain di dalamnya juga terkandung suatu hak menggugat karena si penerima gadai berhak menuntut kembali barang yang hilang tersebut. Sifat droit de preference,

yang artinya bahwa hak gadai memberikan

kekuasaan kepada seorang kreditur untuk mengambil pelunasan dari hasil penjualan barang secara didahulukan. Di Indonesia hal ini dapat disimpulkan dari Pasal 1133 jo. Pasal 1150 KUHPerdata. Barang jaminan gadai tidak boleh dipakai, dinikmati dan dimiliki, (kreditur hanya berkedudukan sebagai houder bukan burgerlijke bezitter). Kecuali apabila benda gadai dibeli oleh kreditur sendiri dan mengambil pelunasan dari utang debitur


beserta biaya dan bunga, kemudian mengembalikan kepada debitur jika ada sisa penjualan. Pada gadai tentang hal kepailitan debitur dan penjadwalan kembali utang tidak berlaku. Perbedaan gadai saham di Indonesia dengan di Belanda antara lain: Di Belanda dibedakan antara saham pembawa dan saham terdaftar (atas nama). Sedangkan di Indonesia saham perseroan sesuai dengan ketentuan UUPT Tahun 2007 hanya dapat dikeluarkan dalam bentuk saham atas nama. Bukti kepemilikan saham atas nama, adalah surat saham yang bertuliskan nama pemilik saham tersebut. Ketentuan ini diatur dalam Pasal 48 ayat (1) yaitu saham perseroan dikeluarkan atas nama pemiliknya, dan saham yang dikeluarkan biasanya ditentukan nilai nominalnya. Pada UUPT Tahun 2007 hak suara merupakan bagian yang tidak dapat dipisahkan dari saham, sehingga tak dapat dipindahtangankan secara sewenangwenang. Hak suara atas saham yang dibebankan dengan gadai tetap berada pada pemegang saham. Surat kuasa mutlak untuk memberi suara tidak merubah peraturan bahwa pemegang saham lah yang masih memegang hak suara dalam RUPS. Pasal 60 ayat (4) UUPT secara tegas menyatakan bahwa hak suara atas saham yang dijaminkan tetap berada pada pemegang saham, ketentuan ini diperlukan untuk memaksa para pihak agar tidak mengatur bahwa hak suara berpindah ke penerima gadai. Bahwa dalam gadai saham hak-hak lain dapat disimpangi kecuali hak memberi suara oleh pemegang saham dan pemegang agunan.


Sebagai perbandingan H.J. Snijders menyebut bahwa berdasarkan Pasal 2:89 dan Pasal 198 Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW), pemegang saham mempunyai hak suara dalam rapat umum pemegang saham, kecuali hak ini dihubungkan dengan gadai. Pada gadai saham, pemilik saham tetap mempunyai hak suara dalam rapat umum pemegang saham.257Selanjutnya menurutnya gadai dapat dimanfaatkan dengan menggunakan hak suara untuk mempengaruhi perusahaan, seperti untuk memindahtangankan perusahaan atau perusahaan tambahan. 258 Tentang eksekusi gadai, di negara Belanda harus dengan izin pengadilan. Di Indonesia berdasar Pasal 1155 KUHPerdata, jika debitur wanprestasi atau lalai, maka kreditur berhak untuk menjual berdasarkan kekuasaan sendiri benda-benda debitur yang dijaminkan. Menjual berdasarkan kekuasaan sendiri adalah penjualan tersebut tidak disyaratkan adanya titel eksekutorial. Hal ini karena adanya penafsiran yang berbeda tentang Pasal tersebut, dan juga karena telah adanya surat kuasa mutlak yang diberikan debitur kepada kreditur untuk menjual benda gadai tersebut. Dalam hal pemberi gadai dan pemegang gadai tidak mencapai kesepakatan mengenai alternatif cara menjual selain melalui lelang, masih berdasarkan Pasal 1156, pemegang gadai dapat meminta hakim untuk mengizinkannya menjual barang gadai dengan cara privat.

257

Henk Joseph Sneijders, Makalah “Pledge in General and Pledge of Shares in Particular, Op.Cit.,hal.5. 258 Indonesia Law Review.No 1-Volume 1, January-April 2011


Dalam hal eksekusi secara privat, yaitu tanpa melalui kantor lelang dibenarkan, maka prosedur yang harus ditempuh oleh kreditur pemegang gadai saham menurut H.J. Sneijders harus melalui gugatan.259 Adapun persyaratan untuk dapat mengeksekusi gadai saham berdasarkan Burgerlijk Wetboek Belanda yang baru (NBW) adalah sebagai berikut:260 1. Pemberi gadai harus telah wanprestasi (art.3:248 para. 1 NBW). Pengadilan berdasarkan permohonan dari pemegang gadai, harus telah memutuskan bahwa pemberi gadai telah wanprestasi, (Pasal 3:248 para. 2 NBW). 2. Kecuali diatur sebaliknya, pemegang gadai harus memberikan pemberitahuan paling sedikit 3 (tiga) hari kepada pemberi gadai apabila dimungkinkan dengan batas yang wajar (Pasal 3: 249 NBW). 3. Setelah kewenangan untuk menjual lahir, penjualan akan dilakukan di muka umum, untuk penjualan dengan cara yang lain hanya berdasarkan izin pengadilan, atau perjanjian lain mengenai hal tersebut. (Pasal 3: 250-251 NBW) 4. Kecuali diatur sebaliknya dan sampai dengan batas yang wajar, pemegang gadai harus, tidak lebih dari sehari setelah dilakukannya penjualan, memberikan pemberitahuan tentang penjualan tersebut kepada pemberi gadai (Pasal 3: 252 NBW) Lebih lanjut H.J. Snijders menjelaskan bahwa permohonan kepada pengadilan untuk dapat melakukan penjualan secara tertutup/privat harus diajukan oleh pemberi

259 260

Henk Joseph Snijders, Op.Cit, hal. 24. Ibid,.


gadai atau pemegang gadai, dan hal ini tidak dapat diterobos dengan adanya surat kuasa mutlak untuk menjual. Biasanya praktik di Belanda, permohonan untuk menjual gadai atas saham secara privat/tertutup dikabulkan oleh pengadilan. Sebagai perbandingan, Burgerlijk Wetboek Belanda yang baru (NBW) mengatur mengenai eksekusi gadai sebagai berikut:261 Pasal 249 NBW 1. Dalam hal debitur wanprestasi membayar utang yang gadai menjadi jaminan pembayarannya, pemegang gadai mempunyai hak untuk menjual benda gadai dan untuk melakukan tindakan untuk mendapatkan pengembalian atas piutangnya. 2. Para pihak dapat menentukan bahwa tiada penjualan akan dilakukan sampai dengan adanya izin hakim, atas permohonan pemegang gadai, menyatakan bahwa debitur wanprestasi. (Tidak ada penjualan kecuali sudah ada permohonan oleh pemegang gadai kepada hakim yang menyatakan bahwa debitur sudah melakukan wanprestasi). 3. Penerima gadai hanya menjual barang gadai lebih tinggi dari harga ketika digadaikan. Pasal 250 (3.9.2.11) NBW: 1. Penjualan dilakukan secara umum berdasarkan hukum kebiasaan setempat.

261

Suharnoko, Kartini Mulyadi, Penjelasan Hukum tentang Eksekusi Gadai Saham, (Nasional Legal Reform Program, Jakarta, 2010), hal. 41


2. Penjualan atas barang gadai yang dapat diperdagangkan di bursa atau pasar modal dapat dilaksanakan dengan perantaraan seorang ahli dengan tunduk pada ketentuan bursa/pasar modal. 3. Penerima gadai berhak juga untuk melakukan penawaran. Pasal 251 (3.9.2.12) NBW: “Kecuali diatur lain, ketua pengadilan negeri dapat menentukan, atas permintaan pemegang gadai atau pemberi gadai, bahwa benda gadai akan dijual dengan cara yang berbeda dari ketentuan sebelumnya; atas permintaan dari pemegang gadai, ketua pengadilan negeri dapat pula menentukan bahwa benda gadai dapat dimiliki oleh pemegang gadai sebagai pembeli atas jumlah yang ditentukan olehnya.” Dengan kata lain bahwa di Belanda untuk eksekusi gadai saham harus mengajukan gugatan ke pengadilan. Menurut M. Yahya Harahap,262 eksekusi dari suatu kebendaan harus dilakukan di bawah pengawasan Ketua Pengadilan Negeri. Oleh karena itu, dalam melaksanakan tugas tersebut, Ketua Pengadilan Negeri mempunya kewenangan diskresi berdasarkan penetapan atau putusan. Berbeda denganWirjono Projodikoro,263 Subekti,264 J. Satrio,265 Kartini Mulyadi dan Gunawan Widjaya.266 Bahwa berdasar Pasal 1156 KUHPerdata pemegang gadai dapat meminta kepada hakim, supaya hakim menetapkan cara bagaimana penjualan

262

M. Yahya Harahap, Makalah “Beberapa Penyelesaian Permasalahan oleh Pengadilan Menurut UU No. 40 Tahun 2007”, hal 13 263 Wirjono Prodjodikoro, (Jakata: Intermassa, 1986) Hukum Perdata tentang Hak atas Benda, hal 158. 264 Subekti, Pokok- Pokok Hukum Perdata, (Jakarta: PT. Intermassa, 1992), hal 81 265 J. Satrio, Hukum Jaminan, Hak-Hak Kebendaan, (Bandung: Citra Aditya Bakti, 1996), hal 126 dan Makalah Eksekusi Benda Jaminan Gadai, hal 7-8. 266 Kartini Mulyadi dan Gunawan Widjaya, Hak Istimewa Gadai, Op.Cit., hal 198


harus dilakukan, atau supaya barangnya ditetapkan oleh hakim menjadi milik si pemegang gadai selaku pembayaran utang, seluruh atau sebagiannya sesuai dengan perhitungan utang debitur. Bahwa untuk melakukan eksekusi gadai saham dengan melakukan penjualan secara tertutup/privat maka prosedur yang harus ditempuh oleh kreditur penerima gadai saham adalah dengan mengajukan permohonan dan mendapatkan penetapan pengadilan. Alasannya adalah undang-undang mempermudah kreditur untuk mengeksekusi hak-haknya dalam hal kreditur sebagai pemegang hipotik, berdasarkan Pasal 224 HIR dapat mengeksekusi tanpa harus memiliki putusan pengadilan. Berdasarkan Pasal 1178 KUHPerdata, pemegang hipotik dapat membuat perjanjian dengan debitur untuk melakukan penjualan di depan umum atau lelang tanpa perintah pengadilan. Prosedur yang sama juga dapat dilihat pada Pasal 20 UU Hak Tanggungan, juga Pasal 29 UU Fidusia yang mempermudah proses eksekusi. Pemegang fidusia juga dimungkinkan untuk melakukan penjualan tertutup atas benda yang dijaminkan. Kedudukan kreditur pada gadai saham sama dengan kedudukan kreditur pada hipotik, hak tanggungan dan fidusia, yaitu sama-sama kreditur preferen. Malah hak eksekusi pada kreditur pemegang gadai diberikan secara hukum, bukan karena diperjanjikan oleh para pihak seperti pada hipotik dan hak tanggungan. Khusus untuk melakukan penjualan secara privat/tertutup, surat kuasa mutlak ini tidaklah cukup untuk dapat melakukan penjualan secara tertutup. Sebagaimana yang diatur dalam Pasal 1156 KUHPerdata, untuk dapat melakukan penjualan secara tertutup, pemegang gadai harus mengajukan permohonan kepada hakim, meminta


hakim untuk mengizinkannya menjual barang gadai secara tertutup/privat. Surat kuasa mutlak atau irrevocable power of attorney yang isinya debitur memberi kuasa yang tidak dapat ditarik kembali, kepada kreditur untuk menjual saham-saham yang digadaikan dengan cara dan harga yang ditentukan oleh kreditur, pada dasarnya tidak dengan sendirinya merupakan tindakan kepemilikan oleh kreditur pemegang gadai sebagaimana yang dilarang oleh Pasal 1154 KUHPerdata. Akan tetapi, sebaiknya surat kuasa demikian seharusnya tidak dibuat sebelum debitur wanprestasi seperti yang selama ini terjadi dalam praktik. Surat kuasa demikian sebaiknya dibuat setelah debitur wanprestasi supaya lebih adil bagi para pihak.267 J. Satrio dan Fred Tumbuan menyatakan, berdasarkan Pasal 1156 KUHPerdata, penjualan barang gadai dengan cara tertutup/privat dimungkinkan, tetapi dengan prosedur pemegang gadai mengajukan permohonan kepada hakim, meminta hakim untuk mengizinkannya menjual barang gadai secara tertutup/privat. R. Subekti, J. Satrio dan Kartini Mulyadi juga mendukung pendapat tersebut yaitu untuk dapat melakukan eksekusi gadai saham dengan melakukan penjualan secara tertutup/privat maka prosedur yang harus ditempuh oleh kreditur penerima gadai saham adalah dengan mengajukan permohonan untuk mendapatkan penetapan pengadilan.268

267

Snijders mengutip HR 1 April 1927, NJ 1927, 601 and Asser/Van Mierlo, Goederenrecht III, Kluwer: Deventer 2003, No 50, dalam Kartini Muljadi, Penjelasan Hukum tentang Eksekusi Gadai Saham. (Jakarta, Nasional Legal Reform Program, 2010), hal 24. 268 Ibid.


Sedangkan menurut H.J. Snijder, khusus untuk melakukan penjualan secara privat/tertutup, surat kuasa mutlak tidaklah cukup untuk dapat melakukan penjualan secara tertutup.269 Selanjutnya H.J. Snijder dalam tulisannya Pledge in General and Pledge of Shares in Particular Including the Enforcement under Netherlands Law tersebut mengatakan: “ states that under article 7:53 jo article 7:54 para Nieuw BW, the secured creditor, when the condition for execution are met, may appropriate the pledged property if so agreed and net the value of the securities with the sum due by it. The valuation of such securities is based on their market value or value on an exchange. This provision is the exception of the rule laid down I article 3:235 Nieuw BW that the pledge is not entitled to appropriate the pledged property.270 Bahwa kreditur preferen dapat mengambil pelunasan dari nilai barang gadai sejumlah utang debitur, penilaian barang gadai tersebut berdasar nilai pasar (saham tersebut dijual di pasar melalui perantara profesional atau di bursa efek). Aturan ini mengecualikan aturan yang terdapat pada Pasal 3:235 KUHPerdata yang baru yaitu kreditur tidak berhak demikian. Di Indonesia Pasal 1156 KUHPerdata mengatur bahwa apabila si berutang wanprestasi si berpiutang dapat menuntut di muka hakim supaya barang gadai dijual menurut cara yang ditentukan oleh hakim untuk melunasi utang beserta bunga dan biaya lainnya.

269

Ibid. H.J. Snijder dalam tulisannya Pledge in General and Pledge of Shares in Particular Including the Enforcement under Netherlands Law, dalam Suharnoko,” Legal Issues on Pledge Share Agreement”, dalam Indonesia Law Review,No.1 Volume 1, January-April 2011 270


Untuk dapat melakukan penjualan secara tertutup, pemegang gadai harus mengajukan permohonan kepada hakim, meminta hakim untuk mengizinkannya menjual barang gadai secara tertutup/privat. Surat kuasa mutlak atau irrevocable power of attorney yang isinya debitur memberi kuasa yang tidak dapat ditarik kembali, kepada kreditur untuk menjual saham-saham yang digadaikan dengan cara dan harga yang ditentukan oleh kreditur, pada dasarnya tidak dengan sendirinya merupakan tindakan kepemilikan oleh kreditur pemegang gadai sebagaimana yang dilarang oleh Pasal 1154 KUHPerdata. Akan tetapi, sebaiknya surat kuasa demikian seharusnya tidak dibuat sebelum debitur wanprestasi seperti yang selama ini terjadi dalam praktik. Surat kuasa demikian sebaiknya dibuat setelah debitur wanprestasi supaya lebih adil bagi para pihak. Dalam hal ini H.J. Snijders berpendapat: “Permohonan kepada pengadilan untuk dapat melakukan penjualan secara tertutup/privat harus diajukan oleh pemberi gadai atau pemegang gadai, dan hal ini tidak dapat diterobos dengan adanya surat kuasa mutlak untuk menjual.” 271 Selanjutnya dikatakan izin pengadilan untuk penjualan harus dimohonkan oleh pemberi atau penerima gadai dan penjualan tersebut tidak dapat hanya dengan surat kuasa mutlak yang diberikan debitur. Selain itu para pihak harus juga mematuhi batasan-batasan yang ditetapkan dalam anggaran dasar perseroan. Sedangkan untuk

271

Hank Joseph Snijders, Makalah “Pledge in General and Pledge of Shares in Particular, Op.Cit., hal.5.


saham pembawa pada perseroan publik tidak dibatasi oleh anggaran dasar perseroan. Penjualannya dapat dilakukan secara pribadi, yang menurut beliau merupakan suatu fenomena di Belanda. Bahwa surat kuasa mutlak atau irrevocable power of attorney yang isinya debitur memberi kuasa yang tidak dapat ditarik kembali, kepada kreditur untuk menjual saham-saham yang digadaikan dengan cara dan harga yang ditentukan oleh kreditur, pada dasarnya tidak dengan sendirinya merupakan tindakan kepemilikan oleh kreditur penerima gadai sebagaimana yang dilarang oleh Pasal 1154 KUHPerdata. Akan tetapi sebaiknya surat kuasa demikian sebaiknya dibuat setelah debitur wanprestasi supaya adil bagi para pihak. Kitab undang-undang perdata tidak mengatur eksekusi gadai secara terperinci. Namun seperti telah dijelaskan sebelumnya, bila dianalogikan dengan hak tanggungan, gadai saham merupakan hak dari kreditur preferen sehingga untuk eksekusi gadai saham, dapat dilakukan melalui upaya hukum istimewa juga dan tidak harus melalui mekanisme gugatan. Penjualan saham secara privat hal yang wajar, apalagi dalam perjanjian gadai saham, selalu dicantumkan klausula tersebut. Lelang hanya ditujukan sebagai perlindungan terhadap debitur untuk mencapai harga tertinggi dari penjualan sahamnya. Jadi, sepanjang sudah mendapatkan harga yang tinggi dan wajar, penjualan saham secara privat tidak akan menjadi persoalan, apalagi kalau secara kontraktual sudah disepakati. Tidak adanya kesatuan pendapat tentang eksekusi gadai saham, sehingga untuk mendapatkan rasa aman, kreditur selaku


pemegang hak gadai meminta legalisasi, dari penjualan sahamnya dengan cara meminta penetapan pengadilan. Dalam praktik, tahapan yang harus dilakukan sebelum mengajukan penetapan eksekusi saham, sesuai dengan Pasal 1243 KUHPerdata, harus ada pernyataan gagal bayar terlebih dahulu yang dilanjutkan dengan mengajukan somasi. Apabila tidak juga dipenuhi, maka sudah cukup alasan untuk mengajukan tagihan. Dalam hal terjadi kegagalan untuk menagih, baru kemudian minta bantuan pengadilan untuk mengeksekusinya. Sepanjang disepakati oleh para pihak, dapat saja penjualan saham dilakukan tanpa mekanisme lelang.


BAB II PENGATURAN GADAI SAHAM DI INDONESIA

Recommend Documents