SPS VB 0004.book Page III Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames ELKE DUDEN Advocaat aan de Balie van Antwerpen Advocatenkantoor Linklaters LLP
Gelukkig kon ik bij het maken van deze studie rekenen op de onmisbare morele steun van Geert en mijn ouders en het geduld van mijn zonen, waarvoor mijn dank. Graag richt ik ook een woord van dank aan Mr. Arnaud Coibion en Mr. Annick De Kimpe voor hun zeer gewaarde inbreng aangaande de transactionele praktijk en de kritische noot en kanttekeningen van Mr. Luc Vanaverbeke voor wat het arbeidsrechtelijke deel betreft. Met bijzondere dank tevens aan Ilse, voor haar professionele ondersteuning.
Sociale Praktijkstudies nr. 10004
SPS VB 0004.book Page IV Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
Verantwoordelijke uitgever : Hans Suijkerbuijk © 2010 Wolters Kluwer Belgium NV Ragheno Business Park Motstraat 30 – B-2800 Mechelen Tel. (0800) 40 302 – fax (0800) 17 529 www.kluwer.be
[email protected] Behoudens de uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt worden, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande en schriftelijke toestemming van de uitgever. ISBN 978-90-4652-881-5 D/2010/2664/113 BP/SPS-BI10004
SPS VB 0004.book Page V Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
Inhoudstafel Inleiding
1
Hoofdstuk 1. Voorwerp en structuur van de transactie: «asset deal» vs. «share deal»
3
Hoofdstuk 2. Het verloop van het transactieproces
7
Afdeling 1. Initiële gesprekken (Intentiebrief/«Letter of intent»)
7
Afdeling 2. Bedrijfsonderzoek («Due diligence»)
8
§ 1.
Begrip «due diligence»
9
§ 2.
Doelstelling
9
§ 3.
Wanneer wordt het bedrijfsonderzoek gevoerd?
10
§ 4.
«Vendor vs. buyer due diligence»
11
§ 5.
Omvang van het «due diligence» onderzoek
11
§ 6.
Organisatie van het «due diligence» onderzoek I. Voorbereiding II. Managementpresentatie III. «Due diligence» vragenlijst IV. Data Room
12 12 13 14 14
§ 7.
Bescherming van de persoonlijke levenssfeer I. Principes A. Toepassingsgebied B. De verplichtingen van de werkgever als verwerker II. De verplichtingen van de werkgever als verantwoordelijke voor de verwerking III. Dwarsboomt de Privacywet het «due diligence» proces?
15 16 16 17
Inhoud van het «due diligence» onderzoek I. «Due diligence» informatie A. Werknemerslijst B. Spilfiguren
20 21 21 24
§ 8.
Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames
17 18
V
SPS VB 0004.book Page VI Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
SOCIAALRECHTELIJKE EN PENSIOENASPECTEN BIJ BEDRIJFSOVERNAMES
II. III. § 9.
C. Lijst van werknemers die niet het voorwerp uitmaken van de transactie D. Arbeidsovereenkomsten en wijzigingen aan contractsvoorwaarden E. Arbeidsvoorwaarden en interne beleidslijnen F. Loon en (extralegale) voordelen 1. Loon 2. Voordelen in natura 3. Extralegale voordelen G . Contractbeëindiging H. Recente of nakende ontslagen I. Voorafgaandelijke overnames J. Uitzendkrachten, consultants, onderaannemers K. Expats – Gedetacheerde werknemers L. Collectieve arbeidsovereenkomsten M. Samenstelling overlegorganen N. Veiligheid, gezondheid en arbeidsongevallen O. Stakingsacties P. Informatie m.b.t. potentiële en hangende arbeidsrechtelijke of sociaalzekerheidsrechtelijke geschillen Q. Inbreuken vastgesteld door de Inspectie van Sociale Zekerheid of enige andere arbeidsrechtelijke instantie R. RSZ-bijdragen S. Allerlei Vraag en Antwoord («Q&A») sessies Rapportering
Het gebruik van de bevindingen van het «due diligence» verslag
24 24 25 26 26 27 28 29 31 31 31 32 33 33 34 34 34 35 35 37 38 38 38
Afdeling 3. Opstellen van de overnameovereenkomst
39
§ 1.
Verklaringen en garanties («Representations and warranties»)
40
§ 2.
Uitzonderingen en bekendmakingen («Disclosures») I. Vorm II. Onderdelen
41 42 42
§ 3.
Bijzondere vergoedingen («Specific indemnities»)
42
§ 4.
Opschortende voorwaarden in de overnameovereenkomst («Condition precedent»)
43
VI
Kluwer
SPS VB 0004.book Page VII Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
INHOUDSTAFEL
§ 5.
§ 6.
Contractuele beperkingen aan de vergoedingsplicht van de verkoper («Restrictions») I. Tijdslimieten II. Financiële limieten
44 44 45
Niet-concurrentieverplichting en verbod van afwerving I. Niet-concurrentieverplichting II. Verbod van afwerving
46 47 48
Afdeling 4. Tekenen en voltrekking van de transactie
50
Afdeling 5. «Post-closing»
50
Hoofdstuk 3. Informatie en raadpleging
51
Afdeling 1. Inleiding
51
Afdeling 2. Voorwerp van de informatie- en consultatieplicht
53
§ 1.
Voorwerp van de informatieverplichting
54
§ 2.
Voorwerp van de consultatieverplichting
55
Afdeling 3. Wie informeert en consulteert?
57
§ 1.
«Asset deal»
57
§ 2.
«Share deal» I. Concentratie II. Belangrijke structuurwijzigingen en gebeurtenissen met potentieel belangrijke weerslag op de onderneming
58 58
§ 3.
Vennootschappen behorend tot dezelfde financiële en economische groep
59 60
Afdeling 4. Wie wordt geïnformeerd en geconsulteerd?
62
§ 1.
Ondernemingsraad («OR»)
62
§ 2.
Syndicale afvaardiging
62
Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames
VII
SPS VB 0004.book Page VIII Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
SOCIAALRECHTELIJKE EN PENSIOENASPECTEN BIJ BEDRIJFSOVERNAMES
§ 3.
Comité voor preventie en bescherming op het werk («CPBW»)
63
§ 4.
Werknemers rechtstreeks
64
§ 5.
Europese ondernemingsraad («EOR»)
65
Afdeling 5. Wanneer dient de informatie en consultatie plaats te vinden?
69
§ 1.
Informatie op basis van artikel 25 KB van 27 november 1973
69
§ 2.
Informatie en consultatie op basis van artikel 11 van CAO nr. 9
70
Hoofdstuk 4. Impact van de transactie op (bestaande) loon- en arbeidsvoorwaarden en de aanvullende pensioensaanspraken en toezeggingen
73
Afdeling 1. De Collectieve Arbeidsovereenkomst nr. 32bis (CAO nr. 32bis)
73
§ 1.
73 73 74 74
§ 2.
VIII
Toepassingsgebied I. Rationae Personae II. Rationae Materiae A. Wijziging van werkgever B. Ten gevolge van een overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan 1. Begrip «onderneming» en «gedeelte van onderneming» 2. Overdracht van een duurzame georganiseerde economische eenheid met behoud van identiteit C. Overgang krachtens een overeenkomst Gevolgen I. Algemeen II. Wie geniet de bescherming van CAO nr. 32bis? III. Cherry picking door de overnemer en verzakingen door de geviseerde werknemer IV. Toestemming is niet vereist V. Inhoud van de bescherming A. Behoud van de arbeidsovereenkomst en de individuele arbeidsvoorwaarden B. Behoud van alle collectieve arbeidsvoorwaarden 1. Arbeidsreglement
75 75 76 79 80 80 81 82 83 85 85 88 89
Kluwer
SPS VB 0004.book Page IX Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
INHOUDSTAFEL
VI. VII. VIII.
§ 3.
2. Collectieve arbeidsovereenkomsten (CAO’s) 2.1. Ondernemings-CAO’s 2.2. Sectorale CAO’s 2.3. Aanvullende regimes van sociale voorzieningen C. Gebruiken Ontslagbescherming Aansprakelijkheid A. Schulden die bestonden op het moment van de overgang B. Schulden die ontstaan na de overgang Overige verplichtingen die op de overdrager en overnemer rusten A. Verplichtingen overdrager 1. Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA) 2. Arbeidsongevallenverzekering 3. Kinderbijslagfonds 4. Bijhouden van een personeelsregister (DIMONA) 5. Externe Dienst voor Preventie en Bescherming op het Werk (indien aangesloten) 6. Sociaal secretariaat 7. Aanvullende verzekeringen 8. Aanvullende pensioenen 9. Bewaring van sociale documenten B. Verplichtingen overnemer 1. Arbeidsvoorwaarden/arbeidsovereenkomsten 2. Sociaal secretariaat 3. Aansluiting bij een arbeidsongevallenverzekering 4. Bijhouden van een personeelsregister (DIMONA) 5. Aansluiting bij de Externe Dienst voor Preventie en Bescherming 6. Aanvullende pensioenen 7. Aansluiting bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid 8. Aansluiting bij een kinderbijslagfonds 9. Opstellen van een arbeidsreglement 10. Loonfiche en individuele rekening
Sancties I. Burgerlijke sancties II. Strafrechtelijke en financiële sancties
Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames
89 90 91 93 94 94 95 96 96 98 98 98 98 98 99 99 99 99 99 100 100 100 100 100 101 101 101 102 103 103 103 103 103 104
IX
SPS VB 0004.book Page X Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
SOCIAALRECHTELIJKE EN PENSIOENASPECTEN BIJ BEDRIJFSOVERNAMES
Afdeling 2. «Incentive» plannen toegekend door een derde
104
Afdeling 3. Aanvullende pensioentoezeggingen
105
§ 1.
Inleiding
105
§ 2.
Uittreding I. Begrip II. Gevolgen
106 106 107
§ 3.
«Share deal»
108
§ 4.
«Asset deal» I. Wettelijk kader II. Toekomstige dienstjaren A. Ondernemingspensioentoezeggingen B. Sectorpensioentoezegging III. Verleden dienstjaren: opgebouwde rechten A. Begrip «verworven reserves» B. Berekening van de verworven reserves 1. Pensioentoezegging type vaste bijdrage 2. Pensioentoezegging type te bereiken doel C. Te onderhandelen pistes 1. De verworven reserves worden overgedragen naar de pensioeninstelling van de overnemer 2. De verworven reserves blijven in de pensioeninstelling van de overdrager
111 112 112 112 117 118 118 119 119 120 121
§ 5.
X
Procedure tot wijziging van pensioeninstelling en/of overdracht van verworven reserves I. Inleiding II. Inspraak III. Beslissing tot wijziging van pensioeninstelling en/of overdracht van verworven reserves A. Individuele pensioentoezeggingen B. Ondernemingspensioentoezeggingen C. Sector pensioentoezeggingen D. Sociale pensioentoezeggingen IV. Inlichten van de betrokken werknemers over de verandering van pensioeninstelling en de overgang van verworven reserves
121 122 122 122 123 124 125 125 126 127 127
Kluwer
SPS VB 0004.book Page XI Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
INHOUDSTAFEL
V. VI. VII.
Voorafgaande inlichting van de CBFA Beleidsorganen van IBP’s Feitelijke overdracht
127 128 128
Afdeling 4. Terbeschikkingstelling van personeel en samenwerkingsverbanden
128
§ 1.
Problematiek
128
§ 2.
Principieel verbod
130
§ 3.
Wettelijke uitzonderingen I. Onderaanneming en terbeschikkingstelling zonder overdracht van werkgeversgezag II. Uitzonderlijke terbeschikkingstelling III. Terbeschikkingstelling met voorafgaande toestemming van de sociale inspectie
130 131 132
§ 4.
Alternatief: gezamenlijke uitoefening van het werkgeversgezag
133
§ 5.
Sancties I. Contractueel II. Administratief en strafrechtelijk
135 135 135
§ 6.
Veiligheid (Welzijnswetgeving)
136
133
Afdeling 5. Lot van de overlegorganen
136
§ 1.
«Share deal»
137
§ 2.
«Asset deal» I. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk (OR en CPBW) A. Hypotheses B. Afwijkende partijbeslissing 1. Wie zijn de partijen? 2. Vorm van de partijbeslissing 3. Inhoud van de partijbeslissing
138
Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames
139 140 144 144 145 145
XI
SPS VB 0004.book Page XII Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
SOCIAALRECHTELIJKE EN PENSIOENASPECTEN BIJ BEDRIJFSOVERNAMES
II. III.
C. Wedersamenstelling 1. Daling aantal personeelsafgevaardigden tot minder dan twee in de ondernemingsraad van de overdrager 2. Overdracht van minder dan twee personeelsafgevaardigden naar de overnemende onderneming zonder overlegorganen waar een nieuwe ondernemingsraad moet worden opgericht D. Huishoudelijk reglement E. Bescherming Vakbondsafgevaardigden A. Lot van de vakbondsafvaardiging B. Bescherming van de vakbondsafvaardiging Interne dienst voor Preventie en Bescherming op het werk
Afdeling 6. Verplichting tot harmonisering? § 1. § 2.
Algemeen: Kan een overnemer een onderscheid in loonbeleiden arbeidsvoorwaarden voeren tussen werknemers?
145 145
146 147 147 147 148 149 149 149 150
Moeten de pensioentoezeggingen geharmoniseerd worden? I. Wettelijk kader II. Advies van de Commissie voor Aanvullende Pensioenen (CAP) III. Rechtspraak IV. Conclusie en aanbeveling
153 153
§ 3.
Risico’s verbonden aan het in stand houden van een discriminatie I. Burgerlijke sancties II. Strafrechtelijke sancties III. Fiscale sancties
158 158 159 159
§ 4.
Verjaringstermijn
159
154 155 157
Afdeling 7. Relocatie
160
Afdeling 8. Overeenkomsten met betrekking tot de opzeggingstermijn
162
Afdeling 9. Werknemer vs. zelfstandige
163
§ 1.
163 163
XII
Kwalificatie van de samenwerking I. Definities/wettelijk kader
Kluwer
SPS VB 0004.book Page XIII Tuesday, November 2, 2010 2:02 PM
INHOUDSTAFEL
II. III.
IV. V. VI. VII. VIII. § 2.
Algemene principes Vier algemene criteria: A. Wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst wordt uitgedrukt B. Vrijheid van organisatie van de werktijd C. Vrijheid van organisatie van het werk D. Mogelijkheid tot uitoefening van hiërarchische controle Specifieke criteria Irrelevante criteria Rechtspraak Managementvennootschap Gevolgen van een herkwalificatie
Belangrijke verschilpunten I. Sociale zekerheid II. Arbeidsrechtelijke aspecten A. Ontslagbescherming B. Tijdelijke schorsing C. Aansprakelijkheid D. Bescherming tegen aansprakelijkheid
165 166 166 166 166 167 167 167 168 169 171 171 171 172 172 172 173 174
Afdeling 10. Synergie – Herstructurering – Collectief ontslag en/of sluiting 174 BIBLIOGRAFIE
177
BIJLAGEN
181
Bijlage 1 – Voorbeeld «Due diligence» vragenlijst
181
Bijlage 2 – Voorbeeld verklaringen en garanties
186
Bijlage 3 – RSZ-formulier
190
Bijlage 4 – RSVZ-formulier
191
Bijlage 5 – WAP-formulier
192
Bijlage 6 – Voorbeeld Informatiebrief overgang onderneming
195
Reeds verschenen Sociale Praktijkstudies
197
Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames
XIII
