Terhandstelling van arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen?

Terhandstelling van arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen?

Maaike Boersma 10317805 Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam juli 2013 Begeleider: Prof. mr. E. Verhulp

Inhoudsopgave Inleiding

3

Hoofdstuk 1. Het schriftelijkheidsvereiste van bijzondere bedingen in het arbeidsrecht 6 1.1 Concurrentiebeding

7

1.1.1 Arrest Philips/Oostendorp

9

1.2 Eenzijdig wijzigingsbeding

10

1.2.1 Arrest Monsieurs c.s./Wegener

11

1.3 Proeftijdbeding

12

1.4 Conclusie

15

Hoofdstuk 2. Terhandstelling van de algemene voorwaarden in

16

het overeenkomstenrecht 2.1 Wat zijn algemene voorwaarden?

16

2.2 Informatieplicht

18

2.3 Terhandstelling

20

2.4 Conclusie

21

Hoofdstuk 3. Vergelijking van het schriftelijkheidsvereiste van bijzondere

22

bedingen in het arbeidsrecht met de terhandstelling van de algemene voorwaarden 3.1 Doorwerking van privaatrecht in het arbeidsrecht

22

3.2 Hoe verhoudt de terhandstelling zich tot de benadering van de Hoge Raad in

24

de arresten Philips/Oostendorp en Wegener? 3.3 Terhandstelling bij arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen

26

3.4 Elektronische bedingen in het arbeidsrecht

27

3.5 Conclusie

29

Hoofdstuk 4. Conclusie

31

2

Inleiding Arbeidsrecht Arbeidsrecht. Bijna iedereen krijgt met het arbeidsrecht te maken. Veel mensen moeten werken om in de eerste levensbehoeften te kunnen voorzien. Maar wat houdt het arbeidsrecht precies

in?

Waarom

zijn

er

aparte

regels

voor

werkgevers

en

werknemers?

Door de industriële revolutie, waarvan de gevolgen omstreeks 1870 merkbaar waren, is er een grote groep onzelfstandige arbeiders in Nederland ontstaan. De problemen die bij deze ontwikkeling kwamen kijken (denk aan grote groepen arbeiders die werkten in fabrieken die slecht gebouwd, onveilig en onhygiënisch waren) hebben geleid tot een aantal specifiek op deze groep en deze problemen gerichte acties. Tot deze acties behoren onder meer het ontstaan van een groot aantal specifieke rechtsregels. Deze rechtsregels, die onderling weer in verschillende deelgebieden uiteenvallen, vormen tezamen het huidige arbeidsrecht. De regels vormen een eenheid en zijn overwegend gericht op de regulering van de individuele en collectieve relaties tussen werkgevers en werknemers. De onzelfstandige beroepsbevolking moet beschermd worden tegen de risico’s van de moderne industriële samenleving. Hier ligt ook de eenheid van het hedendaagse arbeidsrecht besloten.1 De wetgeving omtrent de arbeidsovereenkomst is voornamelijk te vinden in het Burgerlijk Wetboek (hierna BW). De uitvoerige wettelijke regeling is tot stand gekomen in 1907. 2 De definitie van het arbeidsrecht is “het geheel van rechtsregels dat ten doel heeft de regulering van de individuele en collectieve relaties tussen werkgevers en werknemers in de private sector”.3 De maatschappelijke aspecten van de arbeidsovereenkomst hebben ervoor gezorgd dat de arbeidsovereenkomst, evenals de van toepassing zijnde arbeidsrechtelijke normen, een eigen plaats hebben gekregen in ons rechtsbestel, namelijk in Boek 7 van het BW. In het kader van de hercodificatie is de wettelijke regeling thans opgenomen in titel 10 van Boek 7 van het nieuwe BW. De Vaststellingswet is 1 april 1997 in werking getreden. 4 Het is algemeen aanvaard dat de doelen die het arbeidsrecht nastreeft veelal niet gelijk zijn aan de doelen die het privaatrecht heeft. Het privaatrecht heeft als doel de civiele verhoudingen te normeren en het arbeidsrecht is daarentegen gericht op de bescherming van de werknemer ten 1

W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 6. 2 Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193. 3 Ik behandel in deze scriptie alleen het individuele arbeidsrecht. Het collectieve arbeidsrecht is namelijk veelal buiten het BW om geregeld en voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag niet relevant. 4 Wet van 6 juni 1996, Stb. 1996, 406.

3

opzichte van de werkgever. De werknemersbescherming lag al in 1907 ten grondslag aan het arbeidsrecht en dat is anno 2013 nog steeds het geval. Het is dus duidelijk dat het arbeidsrecht een bijzondere positie binnen het recht inneemt.5 Het doel van het arbeidsrecht om de werknemer te beschermen wordt ook wel het beginsel van de ongelijkheidscompensatie genoemd. De ongelijkheidscompensatie is essentieel omdat de werkgever een sterkere positie inneemt op de arbeidsmarkt dan de individuele werknemer. De werkgever is deskundiger dan zijn werknemer en daarnaast is de werknemer vaak economisch afhankelijk van zijn werkgever. Bescherming van de werknemer is daarom van belang. Doorwerking privaatrecht in het arbeidsrecht Uit de gelaagde structuur van het BW volgt dat het arbeidsrecht los staat van het privaatrecht. Echter is het arbeidsrecht ook onderdeel van het privaatrecht. De structuur van het BW zorgt er ook voor dat de algemene vermogensrechtelijke bepalingen uit de boeken 3 en 6 doorwerken in de regelingen van Boek 7. Deze doorwerking is mogelijk door schakelbepalingen. Zie bijvoorbeeld art. 3:326 BW: “Buiten het vermogensrecht vinden de bepalingen van deze titel overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daartegen niet verzet.” Helemaal onproblematisch kan doorwerking vanuit de boeken 3 en 6 BW naar de bepalingen in Boek 7 BW niet zijn. Dat blijkt al uit het feit dat schakelbepalingen aangeven dat toepassing niet aan de orde is als de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daartegen verzet. De vraag die hierbij komt kijken is of de bijzondere aard van de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst doorwerking wel of niet toestaat. Dat betekent dat van geval tot geval moet worden bekeken of algemene vermogensrechtelijke bepalingen kunnen doorwerken in de regeling van de arbeidsovereenkomst. Eenduidigheid op dit punt is er niet.6 Verprivatisering van het arbeidsrecht Op het eerste gezicht lijkt het arbeidsrecht dus los van het privaatrecht te staan. Echter op grond van schakelbepalingen komen het arbeidsrecht en het privaatrecht toch met elkaar in

5

R.M. Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004/2. 6 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/5, p. 172.

4

aanraking. De vraag die dan kan worden opgeworpen is: krijgt het arbeidsrecht regelmatig te maken met het privaatrecht? De Hoge Raad heeft de afgelopen jaren een aantal arresten 7 gewezen, waarbij het lijkt dat er steeds minder rekening wordt gehouden met de ongelijkheidscompensatie waarop het arbeidsrecht juist steunt. De privaatrechtelijke benadering komt veel meer naar voren in deze arresten, aldus Houweling en Loonstra.8 Zij noemen deze koerswijziging de toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht. Verhulp verschilt hierover echter van mening en vindt dat er van verprivatisering van het arbeidsrecht absoluut geen sprake is.9 Deze discussie heeft mijn interesse gewekt en heeft mij tot het onderwerp van deze scriptie gebracht. In deze scriptie zal ik een onderwerp uit het arbeidsrecht vergelijken met een onderwerp uit het privaatrecht. Binnen het arbeidsrecht zal ik het schriftelijkheidsvereiste van bijzondere bedingen behandelen. Vervolgens zal ik dit onderwerp vergelijken met de algemene voorwaarden uit het overeenkomstenrecht. Voornamelijk de terhandstelling van de algemene voorwaarden is een belangrijk onderdeel waar naar mijn idee veel gelijkenissen te ontdekken zijn met het schriftelijkheidsvereiste bij bijzondere bedingen uit het arbeidsrecht. Ik ben benieuwd of een parallel getrokken kan worden tussen schriftelijkheid van bijzondere bedingen en ‘terhandstelling’ uit de algemene voorwaardenregeling. Vervolgens zal besproken worden of het wenselijk is om terhandstelling toe te passen bij arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen. De centrale vraag in deze scriptie zal zijn: Kan het schriftelijkheidsvereiste voor bijzondere bedingen in het arbeidsrecht vergeleken worden met de theorie van de terhandstelling van de algemene voorwaarden uit het privaatrecht?

7

HR 14 november 1997, JAR 1997/248; HR 14 november 2010, JAR 2011/14; HR 27 november 2009, JAR 2009/305; HR 12 februari 2010, JAR 2010/72; HR 28 maart 2008, JAR 2008/113. 8 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/5, p. 172181. 9 E. Verhulp, ‘De ‘eigenaardigheid’ van het arbeidsrecht’, n.a.v. HR 2 april 2004, LJN AO1939, NJ 2006/12 (Blakborn).

5

Hoofdstuk 1. Het schriftelijkheidsvereiste van bijzondere bedingen in het arbeidsrecht Om te beoordelen of het schriftelijkheidsvereiste voor bijzondere bedingen in het arbeidsrecht vergeleken kan worden met de algemene voorwaarden uit het privaatrecht, zal ik in dit hoofdstuk

het

schriftelijkheidsvereiste

voor

arbeidsrechtelijke

bijzondere

bedingen

behandelen. De arbeidsovereenkomst is in beginsel een overeenkomst tussen werkgever en werknemer. Voor de totstandkoming van een geldige arbeidsovereenkomst gelden de normale regels van het

overeenkomstenrecht.

Er

moet

sprake

zijn

van

wilsovereenstemming

en

handelingsbekwaamheid. Daarnaast mag de inhoud en strekking van de arbeidsovereenkomst niet strijdig zijn met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling. Om een arbeidsovereenkomst tot stand te laten brengen is toestemming nodig van de werknemer. Er moet een aanbod zijn gedaan door de werkgever dat als zodanig is geaccepteerd, oftewel er moet sprake zijn van wilsovereenstemming (art. 3:33-3:37 BW en 6:217-6:225 BW). Een arbeidsovereenkomst komt pas tot stand op het moment dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over alle wezenlijke aspecten van de overeenkomst. 10 De wilsovereenstemming van partijen kan zowel mondeling als schriftelijk worden overeengekomen. In beginsel is een mondelinge afspraak voldoende. De overeenkomst kan zelfs stilzwijgend worden gesloten. Denk hierbij aan een bepaalde uitvoering die door partijen wordt gehanteerd. Echter is voor de geldigheid van sommige afspraken in het kader van een arbeidsovereenkomst meer vereist dan enkel een mondelinge afspraak. Gedacht kan worden aan de artikelen uit het BW die van semi-dwingend recht zijn. Deze artikelen kunnen verplichtingen opleggen aan partijen. Willen partijen van deze verplichtingen afwijken, dan is dat schriftelijk mogelijk. Bijvoorbeeld via cao. Daarnaast bestaan er wettelijke bepalingen die partijen toestaan om een bepaalde verplichting op zich te nemen mits dit schriftelijk overeen is gekomen. Voorbeelden hiervan zijn het proeftijdbeding, concurrentiebeding, boetebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:652, 7:653, 7:650 en 7:613 BW).11 Deze bedingen zijn bijzondere bedingen. Er bestaan ook bedingen zoals het relatiebeding, het uitzendbeding

10

Vgl. HR 26 november 2010, JAR 2011/14; Hof ’s-Gravenhage 8 september 2006, JAR 2006/281; Ktr. Eindhoven 19 februari 2009, JAR 2009/117. 11 W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 71-72.

6

(art. 7:691 lid 2 BW), de bepaaldetijdafspraak en de ontbindende voorwaarde.12 Het proeftijdbeding, concurrentiebeding en het eenzijdig wijzigingsbeding en vooral het vereiste van schriftelijkheid van deze bedingen, zal in de volgende paragrafen besproken worden. De andere bedingen zullen buiten beschouwing worden gelaten.13 1.1 Concurrentiebeding Het concurrentiebeding kent een bijzondere regeling die is neergelegd in art. 7:653 BW. Het is een beding tussen werkgever en werknemer waarbij de werknemer beperkt wordt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. De wetgever heeft geprobeerd in deze regeling een balans te vinden tussen het grondwettelijke belang van de werknemer bij een vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Gw) en het belang van de werkgever bij bescherming van zijn bedrijfsdebiet.14 Artikel 7:653 BW 1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 2. De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 3. Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. 4. Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.

Krachtens art. 7:653 lid 1 BW is voor de geldigheid van een concurrentiebeding vereist dat het beding schriftelijk is overeengekomen. Indien de werknemer zich door een schriftelijke verklaring heeft verbonden, is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan.15 De ratio achter het schriftelijkheidsvereiste is dat de werknemer zich ervan bewust moet zijn dat hij een beding van vergaande strekking aangaat en dat hij de gevolgen daarvan goed heeft overwogen. 16 Dit wordt ook wel aangeduid als de waarborgfunctie.17 Overweging van de werknemer is

12

I.P. Asscher-Vonk, Bijzondere bedingen, Arbeidsrechtelijke Annotaties, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004/3, p. 6. 13 Andere bijzondere bedingen worden buiten beschouwing gelaten om herhaling te voorkomen. 14 Hof Arnhem 21 juli 2009, LJN BJ4525. 15 Vgl. HR 12 februari 1931, NJ 1931, 854; Ktr. Amsterdam 27 november 1997, JAR 1997/255; Ktr. ’sGravenhage 18 november 1998, Prg. 1999, 5215; Ktr. Amsterdam 9 augustus 1999, JAR 1999/182. 16 HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325; HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467; HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (zie met name r.o. 3.2.) 17 F.B.J. Grapperhaus, ‘Concurrentiebeding en artikel 7.10 BW: het schriftelijkheidsvereiste’, Arbeidsrecht 1997, 39.

7

belangrijk omdat het gaat om een beperking van de vrijheid van de werknemer om elders werkzaam te zijn. Persoonlijke instemming is dus essentieel. Tot 1 april 1997 was een van de geldigheidsvereisten voor een concurrentiebeding dat het ‘bij schriftelijk aangegane overeenkomst of bij reglement’ tot stand komt. Met de invoering van titel 10 van Boek 7 BW zijn de woorden ‘of bij reglement’ geschrapt. De wetgever meende dat een concurrentiebeding een zo persoonlijk karakter heeft, dat het met de werknemer zelf schriftelijk moet worden aangegaan.18 Dat betekent dat de werknemer zijn handtekening moet hebben gezet onder de arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen (dat wil zeggen: uitgeschreven), of onder een afzonderlijk document met daarin het concurrentiebeding, dan wel onder de bladzijde van de cao waarop het concurrentiebeding is afgedrukt, aldus Loonstra en Molemans.19 Een concurrentiebeding opgenomen in een op een werkgever en werknemer van toepassing zijnde cao is vanuit deze benadering dan ook niet rechtsgeldig, als partijen niet meer hebben afgesproken dan dat die cao op hun rechtsverhouding van toepassing is, of helemaal niets hebben afgesproken en die cao krachtens de werking van de Wet cao op hen van toepassing is.20 De Hoge Raad is in het arrest Philips/Oostendorp aan deze opvatting voorbijgegaan. Sinds dit arrest is de enkele verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar een reglement, cao, personeelsgids voldoende, mits deze als bijlage bij de arbeidsovereenkomst bijgevoegd is. De Hoge Raad21 oordeelt namelijk dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, wanneer in de arbeidsovereenkomst of een brief wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin ook een concurrentiebeding is opgenomen en de werknemer zich door ondertekening van die overeenkomst of brief akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden. Voor de geldigheid van een concurrentiebeding is in dat geval niet nodig dat de werknemer ook de bijlage ondertekent. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring van de werknemer uitdrukkelijk naar het concurrentiebeding verwijst.22 Hoe de Hoge Raad tot dit oordeel is gekomen zal in de volgende subparagraaf worden uitgewerkt.

18

Kamerstukken II 1994/95, 23 438, nr. 3, p. 35. C.J. Loonstra en E. Molemans, De eis van geschrift en het proeftijdbeding’, TRA 2012/86. 20 C.J. Loonstra en E. Molemans, De eis van geschrift en het proeftijdbeding’, TRA 2012/86. 21 HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 (Philips/Oostendorp). 22 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van Der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 209-210. 19

8

1.1.1 Arrest Philips/Oostendorp Wat zijn de feiten uit het arrest Philips/Oostendorp? Philips (de werknemer) is op 1 april 1987 bij

Oostendorp

(de

werkgever)

in

dienst

getreden.

Bij

het

aangaan

van

de

arbeidsovereenkomst met Oostendorp in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing, waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen. Bij brief van 12 december 1997 heeft Oostendorp een vernieuwd exemplaar arbeidsvoorwaarden aan Philips toegezonden. Hierin stond onder andere vermeld: ‘Door mede ondertekening verklaart u zich akkoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden. Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour.’ Philips heeft deze brief ondertekend en geretourneerd. Op de brief schreef hij: ‘deze zijn door mij geaccordeerd’. Eenzelfde soort verzoek met gedeeltelijk nieuwe arbeidsvoorwaarden werd gedaan door Oostendorp in 2003, maar daar heeft Philips niet op gereageerd zoals hij dat eerder wel deed. Philips heeft de dienstbetrekking op 28 februari 2006 beëindigd, waarna Philips in dienst is getreden bij Contour. Philips stelt dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig overeen is gekomen, nu hij de bij de brief van 12 december 1997 gevoegde arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend. De Hoge Raad buigt zich over de vraag of de werknemer gebonden is aan het concurrentiebeding. De Hoge Raad heeft in het arrest het volgende overwogen: “Aan art. 7:653 BW ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend. Wordt in een arbeidsovereenkomst of in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaard met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document 9

waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt.” Mijn inziens heeft de Hoge Raad hier duidelijk aangegeven wat de regels omtrent het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding zijn. De waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste

is

belangrijk.

Indien

de

werkgever

een

bijlage

met

concurrentiebeding heeft overhandigd aan werknemer en de werknemer gaat akkoord met de arbeidsovereenkomst, mag de werkgever er vanuit gaan dat de werknemer het concurrentiebeding

goed

heeft

overwogen.

Overhandiging

van

de

bijlage

met

concurrentiebeding is bijvoorbeeld niet vereist van werkgever wanneer werknemer genoeg tijd heeft gehad om het beding in te lezen en hier over na te denken en de werknemer heeft vervolgens uitdrukkelijk verklaard dat hij met het concurrentiebeding instemt. Het oordeel van de Hoge Raad acht ik niet onbegrijpelijk. 1.2 Eenzijdig wijzigingsbeding Wanneer partijen een arbeidsovereenkomst hebben kan de inhoud van die overeenkomst later weer gewijzigd worden. Met wijziging van bijvoorbeeld loon en arbeidsduur dienen beide partijen in te stemmen. Eenzijdige wijziging is in beginsel slechts mogelijk indien één der partijen daartoe krachtens de arbeidsovereenkomst bevoegd is. Op grond van art. 7:613 BW kan de werkgever slechts een beroep doen op een eenzijdig wijzigingsbeding, indien dat beding schriftelijk is overeengekomen en de werkgever bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Art. 7:613 BW De werkgeverkan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van een werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Art. 7:613 BW stelt de eis dat een wijzigingsbeding schriftelijk wordt overeengekomen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling is dat het beding wordt neergelegd in de arbeidsovereenkomst zelf.23 Dit blijkt uit het amendement van de leden Middel en Schimmel van 10 april 1997: “In het wetsvoorstel wordt bepaald dat de werkgever slechts een beroep kan doen op een wijzigingsbeding, indien hij bij de wijziging een zwaarwichtig belang heeft. De bepaling stelt geen formele eisen aan het wijzigingsbeding. Uit een oogpunt van 23

W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van Der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 38.

10

rechtszekerheid en kenbaarheid dient aan het beding de formele eis te worden gesteld dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen.”24 De ratio achter het schriftelijkheidsvereiste bij het eenzijdig wijzigingsbeding is de kenbaarheidsfunctie en de bewijsfunctie. De kenbaarheidsfunctie gaat minder ver dan de waarborgfunctie, die bij het concurrentiebeding van toepassing was, zoals in de vorige paragraaf besproken. De kenbaarheidsfunctie streeft enkel signaalwerking na. Vooral het bestaan van het beding moet voor de werknemer te signaleren zijn. De bewijsfunctie beoogt zekerheid te geven over wat via het bijzondere beding nu precies is overeengekomen tussen partijen.25 1.2.1 Arrest Monsieurs c.s./Wegener In maart 2011 is een belangrijk arrest door de Hoge Raad gewezen inzake het eenzijdig wijzigingsbeding.26 Wat heeft de Hoge Raad in het Wegener-arrest geoordeeld? Wegener (de werkgever) past een collectieve winstdelingsregeling toe waarin een eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW is opgenomen. Deze regeling is in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemers geïncorporeerd. De arbeidsovereenkomsten zelf bevatten geen eenzijdig wijzigingsbeding. Op enig moment ziet Wegener zich vanwege de financieel-economische situatie genoodzaakt de winstdelingsregeling eenzijdig ten nadele van de werknemers te wijzigen. Wegener heeft daarvoor toestemming van de ondernemingsraad gekregen. De rechtsvraag in het arrest was of het beding ex art. 7:613 BW rechtsgeldig met de werknemers is gesloten, nu dit beding niet in de arbeidsovereenkomst zelf is opgenomen. De werknemers stellen van niet. De hierachter liggende opvatting is dat aan de eis van geschrift pas is voldaan, als de werknemers persoonlijk met het eenzijdig wijzigingsbeding hebben ingestemd, en niet als dat beding alleen indirect (in een geïncorporeerde collectieve regeling) tot stand is gekomen. Het standpunt van de werknemers is niet onbegrijpelijk. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat uit oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid de formele eis dient te worden gesteld dat het beding schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen. De Hoge Raad overweegt in het arrest: “Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 BW stelt in 24

Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 15. P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2, p. 56-57. 26 HR 18 maart 2011, LJN BO9570 (Monsieurs c.s./Wegener). 25

11

een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft. (…) Met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is immers voldoende tegemoetgekomen aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid, nu over de inhoud en reikwijdte

van

het

beding

geen

redelijke

twijfel

kan

bestaan.”

Met dit oordeel maakt de Hoge Raad duidelijk dat in deze casus het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden mogelijk is omdat aan de schriftelijkheidseis is voldaan. Het eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen in de winstdelingsregeling en de winstdelingsregeling is correct geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomsten van werknemers. Aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid is hiermee voldaan. Dit oordeel van de Hoge Raad is niet helemaal onbegrijpelijk. Echter in het licht van het Philips/Oostendorp-arrest merk ik op dat overhandiging van de winstdelingsregeling aan de werknemer hier niet aan de orde is. Werknemers hebben namelijk niet uitdrukkelijk met het eenzijdig wijzigingsbeding ingestemd. De ‘koers’ die de Hoge Raad in het Philips/Oostendorp-arrest inzet, wordt hier niet afgemaakt. De Hoge Raad oordeelt dus verschillend omtrent het schriftelijkheidsvereiste voor het concurrentiebeding en voor het eenzijdig wijzigingsbeding. 1.3 Proeftijdbeding Wanneer partijen een arbeidsovereenkomst sluiten kunnen zij een proeftijd overeenkomen. Een proeftijdbeding is een beding dat gedurende een bepaalde periode ieder der partijen de bevoegdheid geeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. De proeftijd kan dus door beide partijen als een testperiode worden gebruikt. Men kijkt of de persoon, functie en het werk bevalt. Zo niet, dan hebben partijen de mogelijkheid om zonder rompslomp van hun overeenkomst af te zien. Een proeftijdbeding kan worden overeengekomen zowel bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als bij een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Art. 7:652 BW regelt de geldigheidsvereisten van een proeftijdbeding en art. 7:676 BW regelt de rechtsgevolgen. Artikel 7:652 BW 1. Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor beide partijen gelijk. 2. De proeftijd wordt schriftelijk overeengekomen. 3. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden. 4. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen

12

van ten hoogste: a. een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren; b. twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer. 5. Indien het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand. 6. Van de leden 4, onder a, en 5, kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 7. Elk beding waarbij de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is dan wel op langer dan twee maanden wordt gesteld, alsmede elk beding waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig.

Het proeftijdbeding moet schriftelijk worden overeengekomen (art 7:652 lid 2 BW). Indien het proeftijdbeding niet schriftelijk is overeengekomen is het beding nietig. Met ingang van 1 januari 1999, bij de invoering van de Flexwet, is in de wettelijke regeling uitdrukkelijk bepaald dat de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Voor de argumentatie hiervan verwijst de Memorie van Toelichting naar het Stichtingsadvies.27 Verhulp vermeldt terecht dat de Stichting het vereiste van schriftelijkheid niet motiveert. Loonstra en Zondag vermelden, zonder enige bronvermelding, dat de bescherming van de werknemer de ratio is van deze schriftelijkheidseis.28 De achtergrond van de eis van schriftelijkheid is dus duister.29 Het lijkt er wel op dat ook hier de waarborgfunctie de ratio is van het schriftelijkheidsvereiste.30 Wat nou precies met een schriftelijke overeenkomst bedoeld werd, werd toentertijd niet toegelicht. De toenmalige minister heeft wel gesteld dat het proeftijdbeding ook bij cao kan worden overeengekomen.31 Deze uitspraak van de minister wordt doorgaans uitgelegd, dat als twee partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten waarop een cao van toepassing is (dat kan zijn krachtens de Wet cao of op grond van een incorporatiebeding), en deze cao een proeftijdbeding bevat, dit beding rechtsgeldig is en dus werking heeft tussen de twee partijen.32 Door de arresten Philips/Oostendorp en Wegener zijn de laatste jaren de opvattingen lichtelijk veranderd over het schriftelijkheidsvereiste. De Hoge Raad heeft meer duidelijkheid gegeven op hetgeen de wetgever oorspronkelijk bedoeld had bij de invoering van titel 10 van Boek 7 BW. In het arrest Philips/Oostendorp ging het om een concurrentiebeding en in het Wegenerarrest ging het om een eenzijdig wijzigingsbeding. Moet de visie op de eis van geschrift voor een proeftijdbeding nu ook worden bijgesteld? 27

Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 7. Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, p. 160. 29 I.P. Asscher-Vonk, Bijzondere bedingen, Arbeidsrechtelijke Annotaties, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004/3, p. 14-15. 30 P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2, p. 58. 31 Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 16. 32 C.J. Loonstra en E. Molemans, De eis van geschrift en het proeftijdbeding’, TRA 2012/86. 28

13

Indien de regels van het Philips/Oostendorp-arrest ook op het proeftijdbeding zouden worden toegepast, betekent dat een lichte verbetering van de rechtspositie van de werknemer op dit gebied. Het enkel van toepassing verklaren van een cao op een arbeidsovereenkomst is dan niet voldoende voor een geldig proeftijdbeding. Noodzakelijk is dat de betreffende cao, ten tijde van ondertekening van de arbeidsovereenkomst, moet worden toegevoegd. Is de cao niet toegevoegd dan moet duidelijk in de arbeidsovereenkomst staan dat het proeftijdbeding zoals opgenomen in de cao op de relatie van toepassing is en dan moet de werknemer daarmee uitdrukkelijk

hebben

ingestemd.

Wanneer de regels van het Wegener-arrest op het proeftijdbeding zouden worden toegepast, dan zou de werknemer gebonden zijn aan een proeftijd op de enkele grond van de werking van de Wet cao dan wel van ondertekening van zijn arbeidsovereenkomst waarin de betreffende cao geïncorporeerd is.33 Dit zou betekenen dat de visie omtrent het schriftelijkheidsvereiste voor een proeftijdbeding niet anders zou zijn. Kan werkelijk reflexwerking worden toegekend aan art. 7:652 BW? Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een concurrentiebeding enerzijds en overige bedingen anderzijds. Reden hiervan is dat het concurrentiebeding het enige wettelijk geregelde beding is dat is gekoppeld aan een grondrecht, namelijk het recht op vrije keuze van arbeid (art. 19 lid 3 Gw). Aangezien het concurrentiebeding een voor de werknemer beperkend beding is, weegt de eis van geschrift zwaarder. Er worden zwaardere eisen gesteld aan de voorwaarde voor schriftelijkheid dan aan de eis van geschrift inzake het eenzijdig wijzigingsbeding, zoals in het Wegener-arrest. Wanneer deze lijn wordt gevolgd, wordt geconcludeerd dat het proeftijdbeding niet is gekoppeld aan een grondrecht, dus dat het proeftijdbeding meer overeenkomt met het eenzijdig wijzigingsbeding. Het Philips/Oostendorp-arrest heeft dus geen reflexwerking ten opzichte van art. 7:652 BW.34 Het Wegener-arrest heeft dit echter wel. Dat zou tot conclusie hebben dat ook aan de eis van geschrift is voldaan als in de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst slechts een cao van toepassing wordt verklaard, terwijl in die cao een proeftijdbeding staat opgenomen.35 De visie omtrent het schriftelijkheidsvereiste voor een proeftijdbeding behoeft dan niet te worden bijgesteld.

33

C.J. Loonstra en E. Molemans, De eis van geschrift en het proeftijdbeding’, TRA 2012/86. C.J. Loonstra en E. Molemans, De eis van geschrift en het proeftijdbeding’, TRA 2012/86. 35 C.J. Loonstra en E. Molemans, De eis van geschrift en het proeftijdbeding’, TRA 2012/86. 34

14

1.4 Conclusie Uit het bovenstaande volgt dat het concurrentiebeding, het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding schriftelijk moeten worden overeengekomen. De eisen aan schriftelijkheid zijn niet duidelijk in de wet gegeven en is uit de wetsgeschiedenis te halen. Deze vereisten zijn later verduidelijkt door jurisprudentie. Voor het concurrentiebeding gelden strengere eisen met betrekking tot het schriftelijkheidsvereiste dan voor het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding. De verklaring hiervoor is dat het concurrentiebeding een grondrecht raakt, namelijk het recht op vrije arbeidskeuze. De ratio van het schriftelijkheidsvereiste voor het concurrentiebeding is ook de waarborgfunctie. Hierbij staat de werknemersbescherming voorop. Bij het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding is deze ratio minder vergaand aanwezig. Een concurrentiebeding kan voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste indien het beding in de arbeidsovereenkomst staat en ondertekend

is, maar voldoet ook indien in de

arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een reglement, cao of personeelsgids. Dit externe document moet dan wel als bijlage bij de arbeidsovereenkomst zijn gevoegd. De werknemer hoeft niet de bijlage apart te ondertekenen. Er is ook voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als de werknemer uitdrukkelijk verklaart in te stemmen met het concurrentiebeding. Dit volgt uit het arrest Philips/Oostendorp. Enigszins opmerkelijk wordt bij het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding het vereiste van bijvoegen, van het document waarin het beding wordt vermeld bij de arbeidsovereenkomst, niet gesteld. Indien in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een extern document (zoals een regeling, cao of personeelsgids) waarin het beding staat en de arbeidsovereenkomst is ondertekend is het beding geldig. Dit geldt uiteraard alleen als het externe

document

correct

geïncorporeerd

is

in

de

arbeidsovereenkomst.

Reden hiervan is dat het concurrentiebeding het enige wettelijk geregelde beding is dat is gekoppeld aan een grondrecht, namelijk het recht op vrije keuze van arbeid (art. 19 lid 3 Gw). Aangezien het concurrentiebeding een voor de werknemer beperkend beding is, weegt de eis van geschrift zwaarder.

15

Hoofdstuk 2. Terhandstelling van de algemene voorwaarden in het overeenkomstenrecht Om uiteindelijk te kunnen beoordelen of een vergelijking kan worden gemaakt tussen de twee onderwerpen zal ik ook een onderwerp uit het privaatrecht behandelen. De algemene voorwaarden en de terhandstelling daarvan zullen worden besproken. 2.1 Wat zijn algemene voorwaarden? Algemene voorwaarden zijn naar hun aard niet anders dan een element van een overeenkomst. De principes en regels die gelden ten aanzien van het sluiten van een overeenkomst gelden ook ten aanzien van de algemene voorwaarden. Bij algemene voorwaarden gaat het om bedingen die in het kader van het sluiten van de overeenkomst door de ene partij (de gebruiker) aan de andere partij worden voorgelegd om in de tot stand te brengen

overeenkomst

te

worden

opgenomen.36

De wet omschrijft algemene voorwaarden als een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (art. 6:231 sub a BW). Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, is geen sprake van algemene voorwaarden in de zin van afdeling 6.5.3, zodat deze afdeling buiten toepassing blijft. In de praktijk gebeurt het veelvuldig dat partijen met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden akkoord gaan zonder deze te hebben gelezen of van de inhoud kennis te hebben genomen. Het probleem hierbij is dat in de algemene voorwaarden clausules kunnen voorkomen die onredelijk zijn. De wederpartij verbindt zich dan hieraan zonder zich dat voldoende te realiseren.37 De wetgever vond daarom dat de wederpartij moest worden beschermd. De bescherming wordt gerealiseerd door een toetsing van de algemene voorwaarden, namelijk een inhoudstoetsing en een opnametoetsing. Om de inhoud van de algemene voorwaarden redelijk te laten zijn vindt een inhoudstoetsing plaats. Wanneer de inhoud van de algemene voorwaarden ‘onredelijk bezwarend’ is, zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar krachtens art. 6:233 BW. 36

Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, p. 246. 37 Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, p. 246.

16

Art. 6:233 BW: Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Om te beoordelen of de inhoud van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, moet worden gekeken naar de zwarte en grijze lijst (art. 6:236 en art. 6:237 BW). De zwarte lijst bevat een opsomming van bedingen die per definitie onredelijk bezwarend zijn indien zij voorkomen in overeenkomsten met consumenten. De grijze lijst bevat een opsomming van bedingen die een weerlegbaar vermoeden van onredelijke bezwarendheid opleveren.38 Daarnaast bestaat een opnametoetsing. Hierbij wordt gekeken of de algemene voorwaarden correct zijn opgenomen in de overeenkomst. Indien de algemene voorwaarden geen deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst, hoeft ook niet naar de vernietiging te worden gekeken. Een voor de hand liggend verweer bij algemene voorwaarden is dat de vereiste wil tot aanvaarding ontbreekt. Algemene voorwaarden worden namelijk doorgaans nogal klakkeloos aanvaard. Indien dit verweer slaagt, is de hele set voorwaarden vernietigd. De wetgever zag dit probleem waarschijnlijk aankomen en heeft dit willen voorkomen. Een systeem van ‘snelle gebondenheid’ was de oplossing. Dit systeem komt voornamelijk tot uitdrukking in art. 6:232 BW. Voor aanvaarding van algemene voorwaarden is namelijk niet vereist dat de wederpartij heeft kennis genomen van de inhoud van de algemene voorwaarden. Hij is ook gebonden indien de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Aan aanvaarding van algemene voorwaarden staat dus niet in de weg dat deze door de wederpartij niet zijn gelezen. Aanvaarding van algemene voorwaarden kan ook stilzwijgend plaatsvinden en een handtekening onder de algemene voorwaarden zelf is niet vereist. Een verwijzing naar de voorwaarden is voldoende. Denk bijvoorbeeld aan de veelvoorkomende zin “Op al onze overeenkomsten zijn van toepassing onze algemene voorwaarden”. Een handtekening hierbij plaatsen is voldoende. Daarnaast is mondelinge aanvaarding mogelijk.39 Aanvankelijk eiste art. 6:231 sub a BW dat er sprake was van een schriftelijk beding. Die eis werd zo ruim opgevat, dat er in de praktijk vrijwel altijd aan was voldaan. Ter gelegenheid van de implementatie van richtlijn 2000/31/EG (e-commerce) heeft de wetgever het woord 38

P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2, p. 59-60. 39 P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2, p. 60.

17

‘schriftelijk’ geschrapt, zodat de vorm van de bedingen niet langer van gewicht is en ook zuiver mondelinge voorwaarden onder het regime van afdeling 6.5.3 vallen.40 De opnametoetsing bestaat nog uit een andere fase. Dat is de fase van de informatieplicht. De informatieplicht zal verder worden uitgewerkt in de volgende paragraaf. 2.2 Informatieplicht Zoals hierboven beschreven kunnen partijen rechtsgeldig de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeenkomen zonder dat de wederpartij er ooit een exemplaar van onder ogen heeft gehad. De wetgever vindt dat, ondanks dat dit in de wet opgenomen is, echter onwenselijk en wil dat gebruikers hun wederpartijen de mogelijkheid bieden om de voorwaarden in te zien. Daarom is in art. 6:233 sub b BW een vernietigingsgrond opgenomen: “Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.” Hiermee krijgt de gebruiker de verantwoordelijkheid om voor kenbaarheid te zorgen van zijn algemene voorwaarden bij zijn wederpartij. Biedt de gebruiker die redelijke mogelijkheid niet, dan zijn alle betrokken bedingen vernietigbaar. Deze plicht voor de gebruiker wordt ook wel de informatieplicht genoemd.41 Op welke wijze kan de gebruiker dan aan zijn informatieplicht voldoen? Artikel 6:234 BW 1. De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 230c voorziene wijze heeft verstrekt of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd. 2. De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet 40

Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, p. 251. 41 Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, p. 271.

18

op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt. 3. Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt.

De gebruiker heeft de in art. 6:233 sub b BW bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld (art. 6:234 lid 1 BW). Indien het redelijkerwijs niet mogelijk is om de algemene voorwaarden ter hand te stellen moet aan de wederpartij bekend zijn gemaakt dat de algemene voorwaarden bij de gebruiker ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of dat ze bij een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd. Daarbij moet worden vermeld dat de algemene voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. Bij dit alternatief geldt voor de gebruiker dus een mededelingsplicht. Hij moet mededelen dat en waar de voorwaarden ingezien kunnen worden en dat ze op verzoek zullen worden toegezonden. De kosten voor het toezenden zijn voor de gebruiker. De wederpartij moet tijd gegund worden om van de overhandigde voorwaarden kennis te kunnen nemen. Ook moeten de voorwaarden goed te lezen zijn.42 Er zitten verschillende ratio’s achter de informatieplicht van de gebruiker. Allereerst dient de informatieplicht een besluitvormingsfunctie. De wederpartij moet namelijk weten – althans kunnen weten – waar hij aan toe is voordat hij de overeenkomst aangaat. Daarnaast dient de informatieplicht de dossierfunctie. De wederpartij moet na het overeenkomen van het contract haar contractuele positie kunnen beoordelen. Als laatst dient de informatieplicht ook een afstemmingsfunctie. Bedingen in de algemene voorwaarden kunnen namelijk een gedragsafstemming vereisen. Denk hierbij aan eventueel extra verzekeren.43

42

Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, p. 272. 43 P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2, p. 60.

19

2.3 Terhandstelling De gebruiker dient de algemene voorwaarden dus ter hand te stellen aan de wederpartij. Onder ter hand stellen wordt verstaan het feitelijk overhandigen of het toezenden per post. Echter gaat het privaatrecht met zijn tijd mee en is het sinds 200444 ook mogelijk dat de terhandstelling digitaal plaatsvindt. De gebruiker heeft krachtens art. 6:234 lid 2 BW ook aan de wederpartij de bedoelde mogelijkheid geboden (van art. 6:233 sub b BW) indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld. Dit moet op zodanige wijze gebeuren dat de voorwaarden kunnen worden opgeslagen en voor latere kennisneming toegankelijk zijn. De digitale terhandstelling wordt iets ruimer genomen dan de fysieke terhandstelling. Een integrale weergave van de algemene voorwaarden is niet vereist. Een hyperlink (in een e-mail of per website) naar een html-, pdf- of Worddoc-versie volstaat ook.45 Indien de terbeschikkingstelling redelijkerwijs niet mogelijk is moet aan de wederpartij bekend worden gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kennis genomen kan worden, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Niet onbelangrijk is dat de algemene voorwaarden alleen elektronisch ter beschikking mogen worden gesteld indien de overeenkomst elektronisch tot stand komt of als de wederpartij uitdrukkelijk zijn instemming heeft gegeven voor het gebruik van elektronische algemene voorwaarden (art. 6:234 lid 3 BW). De voorwaarden moet uiterlijk op het moment van het sluiten van de overeenkomst ter hand worden gesteld. De terhandstelling is te laat indien de terhandstelling pas volgt nadat het aanbod van de gebruiker al door de wederpartij is aanvaard. Dan is de overeenkomst tot stand gekomen. De wederpartij is op deze manier wel gebonden aan de algemene voorwaarden, maar de algemene voorwaarden zijn vernietigbaar.46

44

Zie Wet van 13 mei 2004 ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/32/EG, PbEG L 178 (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel), Stb. 2004, 210. 45 Zie Kamerstukken I 2003/04, 28 197, C, p. 18 en M.B. Voulon, Automatisch contracteren (diss. Leiden), Leiden: Leiden University Press 2010, p. 235. 46 P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2, p. 61.

20

2.4 Conclusie Algemene voorwaarden zijn feitelijk een onderdeel van een overeenkomst. In de algemene voorwaarden staan bedingen die in het kader van het sluiten van de overeenkomst door de gebruiker aan de wederpartij worden voorgelegd om in de overeenkomst te worden opgenomen. Omdat in de praktijk veelal de algemene voorwaarden klakkeloos worden aanvaard en dit voor de wederpartij ongunstige situaties kan opleveren, wordt de wederpartij (bv. de consument) beschermd. Dit om te voorkomen dat de partij zich verbindt aan ongunstige clausules zonder zich dit goed te realiseren. In de wet is een inhoudstoetsing en opnametoetsing van de algemene voorwaarden opgenomen. Indien de inhoud van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, zijn de voorwaarden vernietigbaar. Daarnaast moet de gebruiker de wederpartij de mogelijkheid geboden hebben om van de algemene voorwaarden kennis te kunnen nemen. Dit kan hij doen door de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand te stellen. Terhandstelling is mogelijk door feitelijke overhandiging, per post of elektronische terbeschikkingstelling. De algemene voorwaarden kunnen worden overeengekomen zonder dat de wederpartij ervan heeft kennis genomen. Doordat de wederpartij de algemene voorwaarden ter hand gesteld heeft gekregen heeft die partij de mogelijkheid gekregen om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Indien hij akkoord gaat met de overeenkomst, zijn ook de algemene voorwaarden van toepassing. Een handtekening onder de algemene voorwaarden zelf is niet noodzakelijk.

21

Hoofdstuk 3. Vergelijking van het schriftelijkheidsvereiste van bijzondere bedingen in het arbeidsrecht met de terhandstelling van de algemene voorwaarden In

voorgaande

hoofdstukken

zijn

twee

onderwerpen

behandeld.

Allereerst

het

schriftelijkheidsvereiste van bijzondere bedingen in het arbeidsrecht. Daarna de algemene voorwaarden en de terhandstelling daarvan. Wellicht is tijdens het lezen al opgemerkt dat tussen beide onderwerpen enige gelijkenissen zijn te ontdekken. Voor het voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding is het in bepaalde gevallen vereist dat de bijlage met het beding wordt overhandigd aan de werknemer. De algemene voorwaarden kennen een opnametoetsing en daarvoor is vereist dat de voorwaarden ter hand worden gesteld. Kan daadwerkelijk een vergelijking worden gemaakt tussen beide onderwerpen en is het wenselijk om eventueel terhandstelling toe te passen binnen het arbeidsrecht? 3.1 Doorwerking van privaatrecht in het arbeidsrecht In de inleiding van deze scriptie is al kort de positie van het arbeidsrecht ten opzichte van het privaatrecht beschreven. De vraag die hierbij gesteld werd, is of binnen het arbeidsrecht ruimte bestaat voor de toepasselijkheid van privaatrechtelijke leerstukken. Wellicht kunnen deze leerstukken voor een mooie aanvulling zorgen in het arbeidsrecht. Doorwerking van het privaatrecht kan op verschillende manieren plaatsvinden.47 Als het arbeidsrecht geen specifieke regel kent en het privaatrecht wel, wordt deze laatste toegepast. In dat geval moet bekeken worden of de privaatrechtelijke regel arbeidsrechtelijk moet worden ingekleurd. Als zowel een arbeidsrechtelijke als een privaatrechtelijke regel van toepassing is, gelden de algemeen ontwikkelde regels van samenloop. Bij samenloop is het uitgangspunt dat indien meer bepalingen toepasselijk zijn op een feitencomplex, beide bepalingen cumulatief gelden.48 Echter doorwerking is niet zo eenvoudig. Doorwerking is namelijk niet mogelijk als de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet. Over de doorwerking van privaatrecht in het arbeidsrecht is door verschillende beoefenaren van het arbeidsrecht al jaren gediscussieerd,

47

R.M. Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004/2. 48 Y. Konijn, ‘Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit’, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht, 2008, 86.

22

omdat de Hoge Raad zich nooit in algemene zin heeft uitgelaten over het vraagstuk van doorwerking.49 Dit vanwege de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst.50 Houweling en Loonstra vinden het problematisch dat het privaatrechtelijke denken meer deel begint uit te maken van het arbeidsrecht. Zij vinden dat de Hoge Raad de laatste jaren verschillende arresten heeft gewezen, waarin de Hoge Raad steeds minder rekening lijkt te houden met een van de belangrijkste beginselen van het arbeidsrecht, namelijk de ongelijkheidscompensatie.51 Zij vinden dat het privaatrechtelijk denken het arbeidsrecht opzij schuift. Zij noemen dit ‘de verprivatisering van het arbeidsrecht’. Om hun constatering kracht bij te zetten geven zij in het artikel voorbeelden van arresten waaruit naar hun inziens blijkt dat de Hoge Raad het privaatrechtelijk denken voorop stelt. Arresten die behandeld worden in het artikel zijn Groen/Schoevers, Van Gorkum/LRV Holding, Van der Grijp/Stam, Rutten/Breed en Philips/Oostendorp52. Zij vinden dat de verprivatisering de balans tussen werkgever en werknemer verstoort of ten minste in een onjuiste context plaatst. Ook Konijn constateert dat de toepasselijkheid van het algemeen vermogensrecht in het arbeidsrecht een grote vlucht heeft genomen. Zij vindt dat het er op begint te lijken dat het arbeidsrecht slechts een aanvulling is op hetgeen in het algemeen vermogensrecht is geregeld.53 Niet iedereen is het hier mee eens. Verhulp verschilt hierover echter van mening en vindt dat van verprivatisering van het arbeidsrecht absoluut geen sprake is. Verhulp kan geen lijn in de arresten van de Hoge Raad constateren. Daarnaast ziet hij het uitzetten van lijnen ook niet als een rechterlijke taak.54 Mijn mening omtrent de verprivatisering van het arbeidsrecht kan ik hier niet geven. Daarvoor is uitvoeriger onderzoek naar jurisprudentie noodzakelijk. Wat mij wel is opgevallen is dat de Hoge Raad in het arrest Philips/Oostendorp, waarin een puur arbeidsrechtelijke kwestie wordt behandeld, het privaatrechtelijk denken toepast, namelijk de terhandstelling.

49

A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/5, p. 172 en C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 617-640. 50 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/5, p. 172. 51 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/5, p. 172181. 52 HR 14 november 1997, JAR 1997/248; HR 14 november 2010, JAR 2011/14; HR 27 november 2009, JAR 2009/305; HR 12 februari 2010, JAR 2010/72; HR 28 maart 2008, JAR 2008/113. 53 Y. Konijn, ‘Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit’, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht, 2008, 86. 54 E. Verhulp, ‘De ‘eigenaardigheid’ van het arbeidsrecht’, n.a.v. HR 2 april 2004, LJN AO1939, NJ 2006/12 (Blakborn).

23

Hoe zit het met doorwerking van het leerstuk van de algemene voorwaarden binnen het arbeidsrecht? De arbeidsovereenkomst is in beginsel uitgesloten van de werking van de regeling van de algemene voorwaarden. Dit blijkt uit art. 6:245 BW. Dit artikel is van dwingend recht. De arbeidsovereenkomst is uitgesloten van de regeling van de algemene voorwaarden omdat de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst veel dwingend recht bevat en er geen behoefte bestaat binnen het individuele arbeidsrecht voor de toepasselijkheid van de regeling van de algemene voorwaarden. Het collectieve arbeidsrecht is in collectieve onderhandelingen tot stand komen. Het zou ongelukkig zijn als het resultaat van cao-overleg zou kunnen worden aangetast.55 Het vernietigen van bezwarende bedingen in cao’s door werknemers verdraagt zich niet met de cao als een afgewogen resultaat van collectieve onderhandelingen.56 Er is daarnaast veel kritiek geweest op de uitsluiting. De Tweede Kamer heeft zich lange tijd verzet tegen uitsluiting en ook rechtsgeleerden hadden hier kritiek op.57 De redenering wat betreft het individuele arbeidsrecht, dat er geen behoefte is aan de regeling van algemene voorwaarden, acht ik niet sterk. Hierover later meer. 3.2 Hoe verhoudt de terhandstelling zich tot de benadering van de Hoge Raad in de arresten Philips/Oostendorp en Wegener? De wetgever heeft duidelijk aangegeven in art. 6:245 BW dat de regeling van algemene voorwaarden niet van toepassing is op arbeidsovereenkomsten. Waarom dan toch onderzoeken of een vergelijking kan worden gemaakt? Dit omdat de Hoge Raad een bepaalde bewoording heeft gebruikt in haar arrest, waardoor het lijkt alsof de algemene voorwaardensystematiek toch wordt toegepast in het arbeidsrecht. Opmerkelijk gezien het artikel van Houweling en Loonstra. In deze paragraaf wordt bekeken of daadwerkelijk bij het oordeel van de Hoge Raad in de arresten Philips/Oostendorp en Wegener een vergelijking wordt gemaakt met de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Uit hoofdstuk 1 bleek dat het vereiste van geschrift noodzakelijk is bij een concurrentiebeding zodat de werknemer goed de consequenties van het bezwarende beding heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding 55

E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht BW Boek 6, art. 245, september 2010. Zie C.K. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, invoering Boek 6, Deventer: Kluwer 1990, p. 1802-1804. 57 E.H. Hondius, Groene Serie Verbintenissenrecht BW Boek 6, art. 245, september 2010. 56

24

als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend. Wordt in een arbeidsovereenkomst of in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. De bijlage moet wel bijgevoegd zijn, tenzij de werknemer uitdrukkelijk met het concurrentiebeding heeft ingestemd. Dit heeft de Hoge Raad geoordeeld in het arrest Philips/Oostendorp. In r.o. 3.4 van het arrest noemt de Hoge Raad: “Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennis genomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld

en

dat

hij

instemt.”58

daarmee

Omdat de Hoge Raad hier de typische algemene voorwaardenterminologie gebruikt, is een koppeling

naar

de

regeling

van

de

algemene

voorwaarden

snel

gemaakt.

De Hoge Raad lijkt in Philips/Oostendorp dicht tegen de informatieplicht aan te zitten. Blijkbaar

is

er

in

het

arbeidsrecht

toch

enige

behoefte

aan

de

algemene

voorwaardensystematiek. Als het concurrentiebeding in een bijlage is opgenomen en de arbeidsovereenkomst wordt getekend door werknemer, moet de bijlage wel ter hand worden gesteld door de werkgever aan de werknemer. Het lijkt er op dat de werkgever hier ook een informatieplicht heeft. In het Wegener-arrest werd geoordeeld dat aan het schriftelijkheidsvereiste van een eenzijdig wijzigingsbeding is voldaan indien het beding in een winstdelingsregeling is vastgelegd en deze regeling correct geïncorporeerd is in de arbeidsovereenkomsten van werknemers. Het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest doet minder sterk denken aan terhandstelling van de algemene voorwaarden dan het Philips/Oostendorp-arrest. De werknemers voeren aan dat zij nooit hebben ingestemd met de winstdelingsregeling waarin het eenzijdig wijzigingsbeding stond. Deze regeling was echter wel correct geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. Indien vanuit de algemene voorwaardensystematiek zou worden geredeneerd, betekent dit dat wordt verwezen naar de algemene voorwaarden. De arbeidsovereenkomst is ondertekend door werknemer, dus er is sprake van een ondertekende verwijzing. Het arrest vermeldt echter niets over of de winstdelingsregeling is overhandigd bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst. 58

HR 28 maart 2008, JAR 2008/113, r.o. 3.4.

25

Indien de Hoge Raad werkelijk vanuit de terhandstelling terminologie zou redeneren, zoals in het arrest Philips/Oostendorp, zou hierover iets terug te lezen moeten zijn.59 De lijn die de Hoge Raad in het arrest Philips/Oostendorp lijkt uit te zetten omtrent schriftelijkheidsvereiste, wordt in het Wegener-arrest dus niet gevolgd. 3.3 Terhandstelling bij arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen De Hoge Raad heeft zich in het Philips/Oostendorp-arrest uitgelaten over terhandstelling in het arbeidsrecht, echter in het Wegener-arrest pakt zij niet echt door. Kan de regeling van de algemene voorwaarden worden toegepast bij arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen? Bij de regeling van de algemene voorwaarden gaat het erom of de gebruiker de wederpartij de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 sub b BW). Die mogelijkheid is geboden indien de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Hierbij wordt niet geëist dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kende (art. 6:232 BW). De wederpartij moet zich bewust zijn geweest van het bestaan van de voorwaarden. Hetzelfde is het geval in het arrest Philips/Oostendorp. Door de bijlage met het concurrentiebeding te overhandigen geeft de werkgever de werknemer de redelijke mogelijkheid om van het concurrentiebeding kennis te nemen. Het lijkt erop alsof de Hoge Raad hiermee aan de strikte schriftelijkheidseis voorbij is gegaan en met de algemene voorwaardentechnologie in het achterhoofd deze manier van terhandstelling overgenomen heeft bij het schriftelijkheidsvereiste van het arbeidsrecht.60 De Hoge Raad past in wezen de informatieplicht toe op de werkgever. Dit lijkt mij geen onbegrijpelijk oordeel van de Hoge Raad. Het minste wat de werkgever kan doen is om de bijlage met het concurrentiebeding te overhandigen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Dit is zeker niet teveel gevraagd van een werkgever. Het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding dient de waarborgfunctie, omdat het een zwaarwegend beding kan zijn. Wanneer werkgever de werknemer de mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, mag de werkgever erop vertrouwen dat die werknemer zich bewust is van het bestaan van het concurrentiebeding en daarbij behorende gevolgen. Voor de werknemer is dat namelijk belangrijk. Mijn inziens zou het een goede zaak zijn om de werknemer hier extra te beschermen en de werkgever altijd een concurrentiebeding te laten overhandigen aan de werknemer bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst. De werknemer krijgt dan ook de 59

P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2, p. 62. 60 J.N. Stamhuis, ‘Deformalisering van het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:653 BW?’, SR 2008/9-55, nr. 8-10.

26

kans om dit later nog eens na te lezen. Het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding dienen andere functies. Bij het proeftijdbeding wordt de werknemer niet zodanig in zijn vrijheid beperkt dat terhandstelling van een bijlage met het beding noodzakelijk is. Wat betreft het eenzijdig wijzigingsbeding, heeft de Hoge Raad ook niets gezegd over terhandstelling van de winstdelingsregeling. Een eenzijdig wijzigingsbeding kan wel grote gevolgen hebben, maar art. 7:613 BW biedt al zodanige bescherming aan de werknemer. De werkgever dient namelijk een zwaarwichtig belang te hebben dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Ik acht daarom terhandstelling bij deze arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen niet noodzakelijk. Daarnaast is belangrijk te vermelden dat de wetgever bij de algemene voorwaarden het accent heeft willen leggen op een ruime mogelijkheid om een bezwarende inhoud te vernietigen.61 De inhoud staat voorop en niet zozeer de regels voor de totstandkoming van de algemene voorwaarden. Bij het schriftelijkheidsvereiste van bijzondere bedingen in het arbeidsrecht gaat het er niet altijd om dat de inhoud vernietigd moet worden, maar dat juist de totstandkoming van het beding goed is gegaan, zodat partijen op de hoogte ervan zijn. Bij de algemene voorwaarden vindt naast een opnametoetsing dan ook een inhoudstoetsing plaats. Indien de algemene voorwaardensystematiek zou worden toegepast bij de arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen, vindt een inhoudstoetsing van bijzondere bedingen plaats. Wanneer een inhoudstoetsing zou plaatsvinden bij de arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen, zou bijvoorbeeld een werknemer na zijn proeftijdontslag het beding kunnen vernietigen wegens een bezwarend karakter. Dit lijkt mij niet de bedoeling bij een proeftijdbeding. Een concurrentiebeding kan daarentegen al geheel of gedeeltelijk worden vernietigd op grond dat de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld (art. 7:653 lid 2 BW). Een inhoudstoetsing bij het concurrentiebeding zou dus geen bezwaar opleveren. Bij het eenzijdig wijzigingsbeding vindt voor toepassing van het beding op grond van art. 7:613 BW al een afweging plaats. Een inhoudstoetsing is daarom niet meer van belang. De algemene voorwaardensystematiek toepassen op dit punt heeft dus geen toegevoegde waarde. 3.4 Elektronische bedingen in het arbeidsrecht Bij het vergelijken van de twee onderwerpen, is nog een verschil op te merken. In het arbeidsrecht is namelijk niets vermeld is over het elektronisch of digitaal overhandigen of

61

P.L.M. Schneider, ‘Terhandstelling van bijzondere bedingen: is het arbeidsrecht klaar voor algemene voorwaarden?’, TAP 2013/2, p. 62-63.

27

overeenkomen. In het privaatrecht is de totstandkoming langs elektronische weg wel de revue gepasseerd. Het arbeidsrecht blijft een beetje achter bij de digitalisering. Waar in het privaatrecht al richtlijnen en artikelen zijn verschenen voor het tot stand komen van overeenkomsten via elektronische weg, blijft het arbeidsrecht hangen bij papieren overeenkomsten.62 Het is mogelijk om algemene voorwaarden digitaal ter hand te stellen. Dit is ook in de wet opgenomen, zie art. 6:234 BW. Echter over het digitaal overeenkomen van de arbeidsovereenkomst is in Boek 7 BW niets te vinden. Dit is enigszins achterhaald, nu ook arbeidsovereenkomsten in toenemende mate digitaal verstuurd worden. We hebben het uitgebreid gehad over het schriftelijkheidsvereiste van bijzondere bedingen, echter is de vraag of het schriftelijkheidsvereiste ruimte biedt voor het online aangaan van een geldig beding nog onbeantwoord gebleven. Is het mogelijk om bijzondere bedingen langs elektronische weg overeen te komen? Mijn inziens staat er niets aan in de weg om ook bijzondere bedingen langs elektronische weg te laten overeenkomen. Als het schriftelijkheidsvereiste puur taalkundig uit zou worden gelegd, zou dit niet mogelijk zijn. Echter is de ratio van het schriftelijkheidsvereiste belangrijker.

De

ratio

achter

het

schriftelijkheidsvereiste

voor

bijvoorbeeld

het

concurrentiebeding is dat de werknemer bekend is geworden met het beding, hij weet wat het beding inhoudt, hij de inhoud heeft kunnen overwegen en daarna bewust persoonlijk het beding heeft getekend. Deze voorwaarden kunnen ook uitstekend via de digitale weg plaatsvinden.63 Gebleken is dat aan het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding de meest strenge eisen worden gesteld. In zijn algemeenheid betekent dat dat wanneer het concurrentiebeding digitaal overeengekomen kan worden, dit ook mogelijk is bij de andere bijzondere bedingen. Het is uiteraard wel van belang dat het beding digitaal raadpleegbaar is voor beide partijen. Een papieren overeenkomst is namelijk ook elk moment raadpleegbaar. De authenticiteit moet ook in voldoende mate gewaarborgd blijven, het moment van overeenstemming moet met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld en de identiteit van partijen moeten kunnen

62

Richtlijn 2000/31/EG en art. 6:227a BW. A.E. Thijssen en A.G.J.J. Jansen, ‘Het concurrentiebeding: een papieren tijger of iets nieuws in de cloud?’, Arbeidsrecht 2012/57. 63

28

worden vastgesteld. Dit levert mijn inziens geen problemen op. Deze eisen worden namelijk ook gesteld bij de elektronische terbeschikkingstelling van de algemene voorwaarden.64 Indien terhandstelling een rol zou spelen bij arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen, zou dat betekenen dat de terhandstelling ook digitaal plaats kan vinden. Het arbeidsrecht kan dan meeliften op deze regeling. Mijn inziens is dat alleen maar voordelig, omdat het arbeidsrecht op dat punt is achtergebleven en het digitaal ter hand stellen niet meer dan normaal is in deze tijd. 3.5 Conclusie Of daadwerkelijk een vergelijking gemaakt kan worden tussen de twee onderwerpen is afhankelijk

van

verschillende

punten.

Krachtens art. 6:245 BW is de arbeidsovereenkomst in beginsel uitgesloten van de werking van de regeling van de algemene voorwaarden. Kort gezegd was de reden hiervan dat geen behoefte was aan de toepasselijkheid van de regeling. Dit argument acht ik niet sterk. De Hoge Raad heeft namelijk in het Philips/Oostendorp-arrest de typische algemene voorwaardenterminologie gebruikt. Wellicht bestaat er toch behoefte aan de toepasselijkheid van

de

algemene

voorwaardenregeling.

De Hoge Raad lijkt in het arrest Philips/Oostendorp dicht tegen de informatieplicht aan te zitten. Als het concurrentiebeding in een bijlage is opgenomen en de arbeidsovereenkomst wordt getekend door werknemer, moet de bijlage wel door de werkgever ter hand worden gesteld aan de werknemer. De werknemer heeft dan de mogelijkheid gekregen om van het beding kennis te nemen. Gesteld kan worden dat de Hoge Raad hier privaatrechtelijk denken toepast op een puur arbeidsrechtelijke kwestie. In tegenstelling tot het Philips/Oostendorp-arrest doet het oordeel van de Hoge Raad in het Wegener-arrest minder sterk denken aan terhandstelling van de algemene voorwaarden. Het arrest zegt namelijk niets over of de winstdelingsregeling is overhandigd bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst. Indien de Hoge Raad werkelijk vanuit de terhandstelling terminologie zou redeneren, zoals in het arrest Philips/Oostendorp, zou hierover iets terug te lezen moeten zijn. De lijn die de Hoge Raad in het arrest Philips/Oostendorp lijkt uit te zetten omtrent schriftelijkheidsvereiste, wordt in het Wegener-arrest dus niet gevolgd.

64

A.E. Thijssen en A.G.J.J. Jansen, ‘Het concurrentiebeding: een papieren tijger of iets nieuws in de cloud?’, Arbeidsrecht 2012/57.

29

Het oordeel van de Hoge Raad in het Philips/Oostendorp-arrest lijkt mij niet onbegrijpelijk. Het minste wat de werkgever kan doen is om de bijlage met het concurrentiebeding te overhandigen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Mijn inziens is het alleen wenselijk de terhandstelling toe te passen bij het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding dient namelijk de waarborgfunctie, omdat het een zwaarwegend beding kan zijn. Het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding dienen andere functies. Bij het proeftijdbeding wordt de werknemer niet zodanig in zijn vrijheid beperkt dat terhandstelling van een bijlage met het beding noodzakelijk is. Wat betreft het eenzijdig wijzigingsbeding, heeft de Hoge Raad in het Wegener-arrest ook niets gezegd over terhandstelling van de winstdelingsregeling. Een eenzijdig wijzigingsbeding kan wel grote gevolgen hebben, maar art. 7:613 BW biedt al zodanige bescherming aan de werknemer. Ik acht daarom terhandstelling bij deze laatste arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen niet noodzakelijk. Nog een reden waarom toepassing van terhandstelling alleen bij het concurrentiebeding wenselijk is, is omdat de inhoudstoetsing van de algemene voorwaarden overeenkomt met de regeling van het concurrentiebeding. Bij de algemene voorwaarden staat namelijk de inhoud voorop. De wetgever wilde het mogelijk maken om een bezwarende inhoud te kunnen vernietigen. Er vindt bij de algemene voorwaarden een inhoudstoetsing plaats. Indien de algemene voorwaardensystematiek zou worden toegepast bij de arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen, vindt ook bij deze bijzondere bedingen een inhoudstoetsing plaats. Bij het proeftijdbeding wordt dit niet wenselijk geacht. Ook bij het eenzijdig wijzigingsbeding is dit niet noodzakelijk. Op grond van art. 7:613 BW vindt voor toepassing van het beding al een afweging plaats. Bij het concurrentiebeding zou dit daarentegen geen problemen opleveren, aangezien het een zwaarwegend beding kan zijn en een mogelijkheid tot vernietiging ook al in de regeling van het concurrentiebeding is opgenomen (art. 7:653 lid 2 BW). Daarnaast is het wenselijk dat de mogelijkheid van elektronisch overhandigen uit de algemene voorwaarden toegepast wordt bij de arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen. Het arbeidsrecht is namelijk sterk achtergebleven op dit punt. Mijn inziens staat er niets aan in de weg om ook bijzondere bedingen langs elektronische weg overeen te laten komen. De ratio achter het schriftelijkheidsvereiste voor bijvoorbeeld het concurrentiebeding is dat de werknemer bekend is geworden met het beding, hij weet wat het beding inhoudt, hij de inhoud heeft kunnen overwegen en daarna bewust persoonlijk het beding heeft getekend. Deze voorwaarden kunnen ook uitstekend via de digitale weg plaatsvinden.

30

Hoofdstuk 4. Conclusie De discussie omtrent de verprivatisering van het arbeidsrecht en een artikel van Schneider hebben tot deze scriptie geleid. Het schriftelijkheidsvereiste van arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen toont gelijkenissen met de terhandstelling van algemene voorwaarden uit het vermogensrecht. Het

arbeidsrecht

kent

verschillende

bijzondere

bedingen,

onder

andere

het

concurrentiebeding, het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding. Deze bedingen moeten schriftelijk worden overeengekomen. De eisen aan de schriftelijkheid zijn niet duidelijk in de wet gegeven en kan uit de wetsgeschiedenis worden gehaald. Deze vereisten zijn later aangepast door de jurisprudentie. Voor het concurrentiebeding gelden strengere eisen dan voor het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding. Verklaring hiervoor is dat het concurrentiebeding een grondrecht raakt, namelijk het recht op vrije arbeidskeuze. De ratio van het schriftelijkheidsvereiste voor het concurrentiebeding is daarom ook de waarborgfunctie. Hierbij staat de werknemersbescherming voorop. Bij het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding is deze ratio minder vergaand aanwezig. Een concurrentiebeding kan voldoen aan de schriftelijke eisen indien het beding in de arbeidsovereenkomst staat en ondertekend

is, maar voldoet ook indien in de

arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een reglement, cao of personeelsgids. Dit externe document moet dan wel als bijlage bij de arbeidsovereenkomst zijn gevoegd, tenzij de werknemer uitdrukkelijk verklaart met het beding in te stemmen. De werknemer hoeft de bijlage

niet

apart

te

ondertekenen.

Bij het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding wordt het vereiste van bijvoegen van het document waarin het beding wordt vermeld bij de arbeidsovereenkomst, niet gesteld. Indien in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een extern document (zoals een regeling, cao of personeelsgids) waarin het beding staat en de arbeidsovereenkomst is ondertekend is het beding geldig. Dit geldt uiteraard alleen als het externe document correct is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst. In het overeenkomstenrecht zijn de algemene voorwaarden een belangrijk onderwerp. Algemene voorwaarden zijn feitelijk een onderdeel van een overeenkomst. In de algemene voorwaarden staan bedingen die in het kader van het sluiten van de overeenkomst door de gebruiker aan de wederpartij worden voorgelegd om in de overeenkomst te worden opgenomen. Omdat in de praktijk veelal de algemene voorwaarden klakkeloos worden 31

aanvaard en dit voor de wederpartij ongunstige situaties kan opleveren, wordt de wederpartij beschermd. In de wet is een inhouds- en opnametoetsing van de algemene voorwaarden opgenomen. Indien de inhoud van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, zijn de voorwaarden vernietigbaar. Daarnaast moet de gebruiker de wederpartij de mogelijkheid geboden hebben om van de algemene voorwaarden kennis te kunnen nemen. Dat betekent dat algemene voorwaarden ook overeen gekomen kunnen worden zonder dat de wederpartij werkelijk kennis heeft genomen van de voorwaarden. De gebruiker heeft een informatieplicht. Hij kan voldoen aan zijn plicht door de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand te stellen. Terhandstelling is mogelijk door feitelijke overhandiging, per post of elektronische terbeschikkingstelling. Kan het schriftelijkheidsvereiste voor bijzondere bedingen in het arbeidsrecht vergeleken worden met de theorie van de terhandstelling van de algemene voorwaarden uit het privaatrecht? Beide onderwerpen tonen gelijkenissen met elkaar. Of een vergelijking mogelijk is, is afhankelijk

van

verschillende

punten.

Krachtens art. 6:245 BW is de arbeidsovereenkomst in beginsel uitgesloten van de werking van de regeling van de algemene voorwaarden. Kort gezegd was de reden hiervan dat geen behoefte was aan de toepasselijkheid van de regeling. Dit argument acht ik niet sterk. De Hoge Raad heeft namelijk in het Philips/Oostendorp-arrest de typische algemene voorwaardenterminologie gebruikt. Wellicht bestaat er toch behoefte aan de toepasselijkheid van

de

algemene

voorwaardenregeling.

De Hoge Raad lijkt in het arrest Philips/Oostendorp dicht tegen de informatieplicht aan te zitten. Als het concurrentiebeding in een bijlage is opgenomen en de arbeidsovereenkomst wordt getekend door werknemer, moet de bijlage wel door de werkgever ter hand worden gesteld aan de werknemer. De werknemer heeft dan de mogelijkheid gekregen om van het beding kennis te nemen. Bij de regeling van de algemene voorwaarden gaat het erom of de gebruiker de wederpartij de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 sub b BW). Die mogelijkheid is geboden indien de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. De wederpartij moet zich bewust zijn geweest van het bestaan van de voorwaarden. Gesteld kan worden dat de Hoge Raad hier privaatrechtelijk denken toepast op een puur arbeidsrechtelijke kwestie.

32

In tegenstelling tot het Philips/Oostendorp-arrest doet het oordeel van de Hoge Raad in het Wegener-arrest minder sterk denken aan terhandstelling van de algemene voorwaarden. Het arrest zegt namelijk niets over of de winstdelingsregeling is overhandigd bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst. Indien de Hoge Raad werkelijk vanuit de terhandstelling terminologie zou redeneren, zoals in het arrest Philips/Oostendorp, zou hierover iets terug te lezen moeten zijn. De lijn die de Hoge Raad in het arrest Philips/Oostendorp lijkt uit te zetten omtrent schriftelijkheidsvereiste, wordt in het Wegener-arrest dus niet gevolgd. Het oordeel van de Hoge Raad in het Philips/Oostendorp-arrest lijkt mij niet onbegrijpelijk. Het minste wat de werkgever kan doen is om de bijlage met het concurrentiebeding te overhandigen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Mijn inziens is het alleen wenselijk de terhandstelling toe te passen bij het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding dient namelijk de waarborgfunctie, omdat het een zwaarwegend beding kan zijn. Het eenzijdig wijzigingsbeding en het proeftijdbeding dienen andere functies. Bij het proeftijdbeding wordt de werknemer niet zodanig in zijn vrijheid beperkt dat terhandstelling van een bijlage met het beding noodzakelijk is. Wat betreft het eenzijdig wijzigingsbeding, heeft de Hoge Raad in het Wegener-arrest ook niets gezegd over terhandstelling van de winstdelingsregeling. Een eenzijdig wijzigingsbeding kan wel grote gevolgen hebben, maar art. 7:613 BW biedt al zodanige bescherming aan de werknemer. Ik volg het oordeel van de Hoge Raad en acht terhandstelling bij deze laatste arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen daarom niet noodzakelijk. Nog een reden waarom toepassing van terhandstelling alleen bij het concurrentiebeding wenselijk is, is omdat de inhoudstoetsing van de algemene voorwaarden overeenkomt met de regeling van het concurrentiebeding. Bij de algemene voorwaarden staat namelijk de inhoud voorop. De wetgever wilde het mogelijk maken om een bezwarende inhoud te kunnen vernietigen. Naast een opnametoetsing vindt ook een inhoudstoetsing plaats. Indien de algemene voorwaardensystematiek zou worden toegepast bij de arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen, vindt ook bij deze bijzondere bedingen een inhoudstoetsing plaats. Bij het proeftijdbeding wordt dit niet wenselijk geacht. Ook bij het eenzijdig wijzigingsbeding is dit niet nodig. Op grond van art. 7:613 BW vindt voor toepassing van het beding al een afweging plaats. Bij het concurrentiebeding zou dit daarentegen geen problemen opleveren, aangezien het een zwaarwegend beding kan zijn en een mogelijkheid tot vernietiging ook al in de regeling van het concurrentiebeding is opgenomen (art. 7:653 lid 2 BW).

33

Daarnaast is het wenselijk dat de mogelijkheid van elektronisch overhandigen uit de algemene voorwaarden toegepast wordt bij de arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen. Het arbeidsrecht is namelijk achtergebleven op dit punt. Mijn inziens staat er niets aan in de weg om ook bijzondere bedingen langs elektronische weg overeen te laten komen. De ratio achter het schriftelijkheidsvereiste voor bijvoorbeeld het concurrentiebeding is dat de werknemer bekend is geworden met het beding, hij weet wat het beding inhoudt, hij de inhoud heeft kunnen overwegen en daarna bewust persoonlijk het beding heeft getekend. Deze voorwaarden kunnen ook uitstekend via de digitale weg plaatsvinden. Conclusie is dat een vergelijking gemaakt kan worden tussen de twee onderwerpen. De onderwerpen tonen gelijkenissen. Op grond van art. 6:245 BW is toepassing van de algemene voorwaarden in het arbeidsrecht niet mogelijk. Echter is toepassing ervan in enkele gevallen wenselijk. Het is niet wenselijk de terhandstellingsplicht op alle arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen toe te passen. Bij het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding is terhandstelling toepassen wel wenselijk. Naar aanleiding van het arrest Philips/Oostendorp zou wat betreft dit beding voorzichtig geconcludeerd kunnen worden dat sprake is van ‘verprivatisering’. Een algehele toepassing is niet aan de orde, echter is het wel wenselijk dat bij het schriftelijkheidsvereiste van arbeidsrechtelijke bijzondere bedingen wordt meegelift op de regeling van de algemene voorwaarden wat betreft het elektronisch overhandigen.

34