Arbeidsrecht met Verstand?!

I

KRONIEK

SUSANNE

BURRI

EN Y V O N N E

KONIJN

Mr. Susanne Burri is docent/onderzoeker bij de sectie Juridische vrouwenstudies Universiteit Utrecht Mr. Dr. Yvonne Konijn is docent/onderzoeker bij de sectie Sociaal recht Universiteit Utrecht

Kroniek Arbeidsrecht

Arbeidsrecht met Verstand?! Arbeidend Nederland heeft het druk. Dat geldt niet alleen voor de werknemers die steeds meer te kampen hebben met een (te) hoge werkdruk1 en voor degenen die naast betaalde arbeid de zorg hebben voor anderen, maar ook voor beleidsmakers, beleidsuitvoerders en degenen die dat beleid volgen en becommentariëren. De periode die deze kroniek beslaat (1999 tot en met juni 2000) kenmerkt zich door de publicatie van vele rapporten, beleidsvoornemens en wetsontwerpen. Een groot deel daarvan komt op het conto van staatssecretaris Verstand. De komende tijd zal veel van haar aandacht uitgaan naar de Wet arbeid en zorg. Daarnaast zijn in de Meerjarennota emancipatiebeleid en de Sociale nota 2000 allerlei andere beleidsvoornemens te vinden.2 Dit roept de vraag op of de in het verleden bepaalde strategie, namelijk terugtreden van de overheid, nog wel opgaat. Dit blijkt ten dele het geval te zijn. Op bepaalde terreinen van het arbeidsrecht wordt meer aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen overgelaten, zoals in de Wet flexibiliteit en zekerheid. Op andere terreinen, zoals dat van arbeid en zorg, is de overheid echter prominent aanwezig.3 In deze kroniek kunnen we niet alle ontwikkelingen beschrijven.4 We hebben ons beperkt tot een aantal onderwerpen. Een belangrijk deel daarvan is, niet verrassend, gewijd aan (voorgenomen) wetgeving in het kader van de combinatie arbeid en zorg. Daarnaast besteden we aandacht aan ontwikkelingen rond flexibele arbeidsrelaties na de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid, de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en seksuele intimidatie. De Wet aanpassing arbeidsduur, die per 1 juli 2000 in werking is getreden, komt aan de orde in de rubriek Wetgeving van dit nummer.5

Het aantal rapporten, aanbevelingen en beleidsvoornemens op het gebied van arbeidswetgeving is het afgelopen jaar enorm toegenomen. Daarom in deze kroniek een selectie van de meest belangrijke ontwikkelingen, gerangschikt naar onderwerp. Het voorgenomen terugtreden van de overheid blijkt lang niet in alle gevallen gerealiseerd te worden. In het wetsvoorstel voor de Wet arbeid en zorg is de overheid prominent aanwezig. In de Wet flexibiliteit en zekerheid wordt daarentegen meer overgelaten aan de gezamenlijke partijen. In het kader van de gelijke behandeling ligt er onder andere een Plan van aanpak gelijke beloning. Nederland heeft op hoofdlijnen ingestemd met de Europese ontwerp-richtlijnen over gelijke behandeling. Dit zou met name consequenties kunnen hebben voor niet in de Awgb opgenomen discriminatiegronden, zoals leeftijd en handicap. In juli werd een rapport aangeboden aan de Tweede Kamer over seksuele intimidatie, agressie en geweld en pesten op het werk. Hieruit blijkt dat de wetgevjng nog niet altijd tot de gewenste resultaten leidt. Meer voorlichting en een verbetering van de positie van vertrouwenspersonen is gewenst.

Flexibele arbeidsrelaties De omvang van flexibele arbeidsrelaties lijkt zijn grens te hebben bereikt. Bedrijven geven de voorkeur aan een grotere inzetbaarheid van het vaste personeel boven het inschakelen van uitzend- en oproepkrachten. Ook de krappe arbeidsmarkt speelt een rol: werknemers kunnen gemakkelijker kiezen voor een vaste baan.6 Tegelijkertijd is er meer aandacht voor andere arbeidsvormen. Zo wordt de positie van de alphahulp verbeterd. Bij de inwerkingtreding van het nieuwe belastingstelsel krijgen zij de mogelijkheid ervoor te kiezen om hetzij als zelf1. In de Sociale nota 2000 staan hierover verontrustende cijfers. Kamerstukken II, 1999/2000, 26 802, nrs. 1-2. 2. 'Meerjarennota emancipatiebeleid', Kamerstukken II, 1999/2000, 27 061, nrs. 1-2. Zowel deze nota als de Sociale nota 2000 en andere beleidsvoornemens zijn gepubliceerd in het begrotingsnummer van PS-documenta, 1999, nr. 12a. 3. Notitie (zelfregulering: relatie wetgever, sociale partners/medezeggenschapsorgaan in de arbeidsverhoudingen, Kamerstukken 11999/2000, nr. 222a. 4. Zie voor andere kronieken over arbeidsrecht: G.JJ. Heerma van Voss en P.F. van der Heijden, 'Kroniek van het sociaal recht', NJB 1999, p. 1476-1479 en NJB 2000, p. 519-523; G. Boot, M. Middeldorp, J. Pel, 'Kroniek arbeidsrecht 1999', Advocatenblad 2000, p. 359-362 en p. 393-396. 5. Stb 2000, 114 en 115. 6. Organisatie voor Strategisch Arbeidsmarktonderzoek, Trendrapport aanbod van arbeid 1999, Tilburg 1999; Kamerstukken II1999/2000, 26 802, nr. 3, p. 6; T. Bijlsma en F. Koopmans, 'Ruim een kwart eeuw flexibele arbeid in Nederland', SMA 1999, p. 154-158.

150

NEMESIS

ARBEIDSRECHT MET VERSTAND?!

standige door te gaan hetzij bij de thuiszorginstelling in dienst te komen. In het eerste geval wordt de beloning opgetrokken naar het maximum van schaal 1 van de cao Thuiszorg (127 procent van het minimumloon), in het tweede geval geldt de cao automatisch.7 Verder wordt telewerk nadrukkelijk als aandachtspunt voor de beleidsterreinen van het ministerie van SZW genoemd.8 Op Europees niveau is er een nieuw richtlijnvoorstel inzake de regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De belangrijkste doelstellingen daarvan zijn de invoering van een non-discriminatiebepaling en een regeling voor het voorkomen van misbruik als gevolg van opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd.9 Op de arbeidsmarkt krijgt de freelance-overeenkomst of wel het 'werken voor jezelf' meer populariteit. Bij de behandeling van de Sociale nota 2000 in de vaste kamercommissie werd echter op de vraag op welke wijze self-employment de komende jaren een aandachtspunt vormt, geantwoord dat de regering nog geen standpunt heeft over vormen van self-employment en dat wellicht aan de SER advies zal worden gevraagd over eventuele nadelige effecten voor zowel de groep zelfstandigen zonder personeel (ZZP'ers) als de reguliere werker.10 De juridische vormgeving voor de freelance-overeenkomst is de overeenkomst van opdracht van artikel 7:400 BW. De afbakening tussen de opdrachtovereenkomst en de arbeidsovereenkomst is door een aantal arresten van de Hoge Raad in de loop der tijd duidelijker geworden11 en deze lijn blijkt gevolgd te worden door de overige rechters. Deze is als volgt. Bij de kwalificatie van de overeenkomst wordt nagegaan wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan en vervolgens wordt gekeken naar de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud gegeven. Bij de vraag of de freelance-overeenkomst al dan niet als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt, blijken de bewoordingen van de overeenkomst een belangrijke rol te spelen. Als partijen duidelijk en zonder voorbehoud een overeenkomst zijn aangegaan, die zij betitelen als een 'freelance-overeenkomst' of een 'overeenkomst van opdracht' hecht de rechter daaraan veel waarde. Wil deze ook als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt, dan moeten er duidelijke aanwijzingen zijn dat de aanvankelijke duidelijke bedoeling van 7. Kamerstukken II1999/2000, 26 814, nr. 7. 8. Kamerstukken II1999/2000, 26 802, nr. 3, p. 3. 9. Richtlijn van de Raad van 28 juni 1999, 1999/70/EC, Pb. L 175, 1999; zie hierover D.J.B, de Wolff, 'Europees compromis over arbeid voor bepaalde tijd', SR 1999, p. 215; D.J.B, de Wolff, 'Een nieuw richtlijnvoorstel inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd', SMA 1999, p. 418-420; J. Murray, 'Normalising Temporary Work', Industrial Law Journal, Vol. 28, no. 3, p. 269-275. De richtlijn moet op 10 juli 2001 geïmplementeerd zijn. 10. Kamerstukken II1999/2000, 26 802, nr. 3, p. 54-55. 11. Van belang zijn met name: HR 14 november 1997, JAR 1997, 263; NJ1998, 149 (Groen/Schoevers) en HR 8 mei 1998, JAR 1998, 168, (MCE BV/Schoenmaker c.s). 12. Ktr. Middelburg 23 augustus 1999, JAR 1999, 200. 13. Ktr. Leeuwarden 16 juli 1999, JAR 1999, 167. 14. Ktr. Hilversum 14 april 1999, JAR 1999, 108. 15. Ktr. Amsterdam 24 november 1999, JAR, 2000, 19. 16. Algemene commentaren op deze wet: E. Verhulp, Flexibiliteit en

2000 nr 5

S U S A N N E

BURRI

E NY V O N N E

KONIJN

partijen in de loop der tijd is gewijzigd.12 In de rechtspraak komt een aantal elementen steevast terug. Deze hebben te maken met de wijze waarop de betaling is geregeld13, de aan- of afwezigheid van enige instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkinhoud14, de mate van invloed van de opdrachtgever bij de planning van de werkzaamheden15 en de omstandigheid dat de freelancer meer opdrachtgevers bedient. Deze elementen bepalen in meer of mindere mate en in onderling verband het karakter van de overeenkomst. Voor oproepkrachten, uitzendkrachten en andere flexibele arbeidskrachten die niet de intentie hebben om een overeenkomst van opdracht te sluiten en behoefte hebben aan bescherming zijn de bepalingen van de Wet flexibiliteit en zekerheid van belang.16 Deze wet is nu bijna anderhalfjaar in werking. Vrij snel na de inwerkingtreding is een onderzoek naar de eerste ervaringen met de wet gedaan. Problemen deden zich met name voor in de uitzendbranche en voorts bleek dat men niet onverdeeld gelukkig was met de regeling voor de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (art. 7:667 t/m 7:668a BW). Voor het overige bleken de meeste betrokken partijen over het algemeen niet ontevreden.17 Bij de behandeling van de begroting van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid werd opgemerkt dat een vervolgonderzoek is voorzien in de eerste helft van 2000.18 In de literatuur heeft een aantal knelpunten van de wet aandacht gekregen. Uit een artikel van Bouwens blijkt hoe gecompliceerd de regeling met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geworden. Hij noemt met name het repeterend gebruik van tijdelijke contracten zowel bij dezelfde werkgever als bij opvolgende werkgevers als knelpunten. Hij ziet daarom nog steeds een rol weggelegd voor de onder het oude recht gevormde anti-misbruik jurisprudentie.19 Een ander gevolg van de flexwet is de invoering van artikel 7:658, vierde lid, BW. Hierdoor heeft de werkgever nu ook een zorgverplichting voor veilige werkomstandigheden van personen door wie hij in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten en met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Hiermee doelde de wetgever met name op uitzendverhoudingen en stageovereenkomsten. Door de ruime formulering kunnen ook andere arbeidsverhoudingen, zoals bijvoorbeeld de freelanceverhouding onder de bepaling vallen.20 zekerheid, tweede geheel herziene druk, Den Haag: SDU 1999; S.W. Kuip, C.G. Scholtens, De parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1999; S.W. Kuip, Flexibiliteit en Zekerheid, Deventer: Kluwer 1999; J. van Drongelen, C. van Loenen, A.D.H, van Rijs, Teksten en toelichting op de Wet flexibiliteit en zekerheid, Lelystad: Vermande 1999; C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 1999; C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, Memo Plus, Deventer: Samsom 1999; C.J. Smitskam, Flexwerken volgens het nieuwe recht, Deventer: Kluwer 1999. 17. Kamerstukken II1998/99, 26 257, nr. 14; F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, 'Rapport "Eerste ervaringen met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid'", SR 1999, p. 183-184. 18. Kamerstukken II1999/00, 26 200, nr. 17, p. 9. 19. W.H.A.C.M. Bouwens, 'Kettingrelaties', SMA 1999, p. 5-17. 20. H. Dammingh, 'De aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten in driehoeksverhoudingen', SMA 1999, p. 188-195.

151

I


Andere hete hangijzers waren nog het overgangsrecht21 en de regeling van de fictieve opzegtermijn in artikel 16 lid 3 WW.22 Over een aantal aspecten van de flexwet is inmiddels jurisprudentie verschenen. Hieronder gaan we in op de regeling van de rechtsvermoedens, de verplichting tot het overleggen van een reïntegratieplan bij een ontbindingsverzoek en het uitzendbeding van artikel 7:691, tweede lid BW. De in artikel 7:610a en 7:610b BW neergelegde rechtsvermoedens hebben tot doel de rechtspositie van de flexwerker processueel te verstevigen. Het is dan ook niet aan de werkgever om zich op de norm van artikel 610a BW te beroepen om te betogen dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat nu de werknemer niet gedurende drie maanden een bepaalde hoeveelheid werk heeft verricht.23 Artikel 610b BW garandeert geen afdwingbaar recht op meer uren. In het geval waarin een werknemer driejaar lang meer dan de overeengekomen twaalf uur per week arbeid had verricht, overwoog de kantonrechter dat nu er geen sprake was van een constant aantal uren en dat aannemelijk was dat telkens per zekere periode was besproken dat de werknemer meer uren wilde werken, er geen recht was ontstaan op meer uren werk per week.24 De omstandigheid dat er eventueel wel rechten ontleend kunnen worden aan het structureel meer werken, gold ook al vóór de inwerkingtreding van de flexwet. Een werkgever is als goed werkgever gehouden om het beschikbare werk evenredig over oproepkrachten te verdelen. Als een oproepkracht in het jaar voorafgaand een aantal uren gemiddeld had gewerkt, heeft de werkgever op grond van artikel 7:611 BW de verplichting om de oproepkracht voor dat aantal uren op te roepen.25 De arbeidsomvang is eveneens van belang voor de berekening van het recht op ziekengeld. In geval van een flexibel contract (een min/max contract) wordt als basis voor de berekening van het ziekengeld op de eerste ziektedag het gemiddelde aantal gewerkte uren in de voorgaande drie maanden genomen.26 Als een werkgever dit rechtsvermoeden wil weerleggen, moet hij aantonen dat de gemiddelde arbeidsomvang per maand van de laatste drie maanden niet representatief is voor de arbeidsomvang, die uit de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt. Daarbij speelt de wijze waarop die arbeidsovereenkomst zich in de loop van haar duur feitelijk heeft ontwikkeld ook een rol. Voorbeeld daarvan is het geval waarin de urenomvang mede door het seizoen wordt bepaald. Als er voor de fluctuerende behoefte aan arbeidskrachten geen objectiveerbare oorzaken, zoals 21. C.J. Smitskam, 'Het overgangsrecht bij de Wet Flexibiliteit en zekerheid', PS Documenta, p. 711-727; P.F.P. Nabben en M. van Eek, 'Het overgangsrecht voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd', ArbeidsRecht 1999/5, p. 19-22. 22. C.G. Scholtens, 'Flexibiliteit en zekerheid: reparatie en uitvoering art. 16 lid 3 WW, ArbeidsRecht 1999/2, p. 11-18; W.J.P.M. Fase, 'Wie behoort de rekening van de fictieve opzegtermijn te betalen?', SMA 1999, p. 460-467; R.L. van Heusden, 'De "rechtens geldende termijn" van artikel 16 lid 3 WW en de bedoeling van de wetgever', SMA 2000, p. 234-243; E. Verhulp, 'Kafka in de Flexwet', A/75 2000, p. 1282-1283. 23. Ktr. Utrecht 23 februari 2000, JAR 2000, 57. 24. Ktr. Amsterdam 15 maart 1999, JAR 1999, 80. 25. Ktr. Hilversum 15 maart 1999, JAR 2000, 91. 26. Ktr. Zwolle 1 december 1999, JAR 2000, 6.

152

S U S A N N E

B U R R I

E NY V O N N E

K O N I J N

seizoensinvloeden, zijn te vinden dan is dat op zich, gezien de bedoeling van de wetgever om met het rechtsvermoeden de rechtspositie van de flexwerker te beschermen, onvoldoende om het rechtsvermoeden te weerleggen. Het rechtsvermoeden kan eveneens worden weerlegd door bepalingen in een cao of in de individuele arbeidsovereenkomst. In het geval waarin partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten waarin een minimum aantal te werken uren per jaar is overeengekomen is, mede gezien de feitelijke uitvoering van die overeenkomst, volgens de Kantonrechter Zierikzee een referteperiode van drie maanden niet representatief. Hij acht een referteperiode van eenjaar redelijk. De omvang van de arbeid moest voorts per jaar worden vastgesteld. Bij die berekening tellen de uren waarin wegens ziekte niet is gewerkt ook mee.27 Er is veel te doen geweest over de verplichting van artikel 7:685 BW om bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer op straffe van niet-ontvankelijkheid een reïntegratieplan te overleggen.28 Verschillende kantonrechters waren van mening dat het overleggen van zo'n plan niet altijd vereist was, bijvoorbeeld wanneer reïntegratie een achterhaalde zaak zou zijn.29 Anderen waren van mening, dat nu de tekst van de wet geen ruimte biedt, het overleggen van een reïntegratieplan in alle gevallen vereist is.30 In de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters is aan deze controverse aandacht besteed en aangegeven dat uit de wetsgeschiedenis geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat een reïntegratieplan altijd noodzakelijk is bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zelfs als vaststaat dat reïntegratie niet mogelijk is.31 In de regeling van de uitzendovereenkomst is het zogenaamde uitzendbeding van artikel 7:691 lid 2 BW opgenomen.32 Deze bepaling geeft de mogelijkheid om in de uitzendovereenkomst schriftelijk te bedingen dat de overeenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht van rechtswege eindigt als op verzoek van de inlener aan de terbeschikkingstelling een einde komt. Deze open formulering roept de vraag op of de inlener om elke reden kan verzoeken de terbeschikkingstelling te beëindigen. De Commissie gelijke behandeling oordeelde dat een inlener onderscheid op grond van geslacht maakt als zwangerschap een reden voor beëindiging is. Op het uitzendbureau rust in die gevallen een onderzoeksverplichting en als daaraan is voldaan, handelt zij niet in strijd met de gelijke behandelingswetgeving.33 27. Ktr. Zierikzee 17 september en 17 december 1999, JAR 2000,23. 28. S.W. Kuip, 'Reïntegratieplan als ontvankelijkheidsvereiste in de ontbindingsprocedure', SR 1999, p. 216-224. 29. Zie bijvoorbeeld Ktr. Tiel 10 februari 1999, JAR 1999, 53. 30. Bijvoorbeeld Ktr. Harderwijk 15 februari 1999, JAR 1999, 55. 31. Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters naar aanleiding van de Wet flexibiliteit en zekerheid in: 'Arbeidsrecht katern', ArbeidsRecht 1999/11; zie hierover R. Olde, 'De kantonrechtersformule opnieuw aangepast', ArbeidsRecht 1999/12, p. 14-17. 32. Zie voor een algemene inleiding: F.BJ. Grapperhaus en M. Jansen, 'De uitzendovereenkomst', Monografieën sociaal recht nr 15, Deventer: Kluwer 1999. 33. Cgb 24 december 1999, 99-111 m.nt. Y. Konijn in: T. Loenen (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar, Deventer: Kluwer 2000, p. 358-359.

NEMESIS

I


Arbeid en zorg Op het terrein van arbeid en zorg blijft het aantal aanhangige wetsvoorstellen gestaag groeien, getuige de indrukwekkende stapels documenten op de schrijftafels van de auteurs van deze kroniek.34 Het belangrijkste wetsvoorstel betreft de Wet arbeid en zorg, dat op 27 juni 2000 bij de Tweede Kamer is ingediend.35 Dit wetsvoorstel vormt een uitwerking van de plannen die zijn ontvouwd in de nota 'Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg'.36 In de nieuwe Wet arbeid en zorg zullen de bestaande en nieuwe verlofvormen worden gebundeld. Doel van de wet is het vergemakkelijken van de combinatie van arbeid en zorg en te bevorderen dat blijvende arbeidsparticipatie aantrekkelijker wordt dan uittreden.37 De wet zal van toepassing zijn op alle werkenden en op alle werkgevers in alle sectoren. Nieuw voorgestelde regelingen zijn het recht op maximaal tien dagen betaald zorgverlof per jaar, het recht op drie weken betaald adoptieverlof voor beide adoptie-ouders, het recht op twee dagen betaald kraamverlof voor partners, het recht op verlof bij zwangerschap en bevalling (een recht op uitkering bestaat reeds) en de flexibilisering van het ouderschapsverlof. De regelingen voor ouderschapsverlof, calamiteitenverlof en ander kort verzuimverlof en politiek verlof worden overgeheveld naar de Wet arbeid en zorg.38 Met de voorgestelde regeling voor een kortdurend zorgverlof zouden werknemers recht krijgen op verlof voor de noodzakelijke verzorging in verband met ziekte van echtgenoot of partner, inwonend kind of pleegkind. Het verlof is geclausuleerd: de werkgever mag het verlof weigeren indien zwaarwegende bedrijfs- of 34. Een overzicht, al weer niet meer volledig en actueel, maar uitgebreider dan onderstaande beschrijving, is opgenomen in: DCE, SZW en CBS, Jaarboek Emancipatie 1999. Wie zorgt er in de 21e eeuw?, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie bv 1999, p. 96-101. Zie ook A. Meinen en M. Jansen, 'Strategisch omgaan met arbeid en zorg', OR-lnformatie, 1999, p. 42-45. 35. Kamerstukken II 1999/2000, 27 207, nr. 1-3. Tegelijk is een invoeringswet ingediend, waarin technische aanpassingen van andere wetten, overgangs- en invoeringsbepalingen zijn opgenomen: Kamerstukken II1999/2000, 27 208, nr. 1-3. 36. Kamerstukken II1998/99, 26 447, nr. 2. Zie M. Vegter, 'Nota Arbeid en Zorg; een samenvatting', Nemesis 1999 nr. 3 (katern), p. 2629; M. Vegter, 'Commentaar op de Nota Arbeid en Zorg', Nemesis 1999 nr. 5, p. 170-177; S. Sevenhuijsen 'Het combinatiescenario: kansen en bedreigingen voor de toekomst', Nemesis 1999 nr. 5, p. 166170; M. Westerveld, 'Verzorging verzekerd II', Nemesis 1999 nr. 5, p. 177-183; K. Boonstra, 'De concurrentiestrijd tussen arbeid en zorg, Rechtshulp 1999-4, p. 2-11; M. Driessen, 'De Nota Arbeid en Zorg: veel geschreeuw, weinig wol', SR 1999, p. 123-124; A.Ph.C.M. Jaspers, 'Zorg om bijstandsmoeders', SR 1999, p. 243-244; Commentaar Commissie Gelijke Behandeling inzake de Nota 'Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg', Utrecht: Cgb 1999; RMO, Arbeid en zorg: Reactie op de kabinetsnota 'Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg', Den Haag: RMO 1999. 37. Kamerstukken II1999/2000, 27 207, nr. 3, p. 3 en p. 9. Zie over de uiteenlopende betekenissen die buitenshuis werkende moeders geven aan werken en zorgen: H. Groenendijk, 'Arbeid en zorg: de subjectieve factor. De betekenis van werk, zorg en promotie maken voor buitenshuis werkende moeders met jonge kinderen, Tijdschrift voor Arbeidsmarktvraagstukken 1999, p. 19-32. Zie ook Y.K. Grift e.a., Arbeid, zorg en beleid: de gedragsreacties van huishoudens', OSA-publicatie nr. A 165. 38. Uit een recent onderzoek van de Arbeidsinspectie over arbeid en zorg-bepalingen in cao's blijkt dat de grote meerderheid van de

2000 nr 5

SUSANNE

BURR1

E N YVONNE

KONIJN

dienstbelangen zich ertegen verzetten. Het maximum aantal verlofdagen per twaalf maanden is twee maal de arbeidsduur per week. Tijdens het verlof wordt zeventig procent van het loon doorbetaald, waarbij de kosten over de overheid, werkgevers en werknemers zijn verdeeld. Dit kortdurend zorgverlof vormt een aanvulling op art. 7: 629b BW, dat werknemers recht geeft op doorbetaling van loon indien zij ten gevolge van zeer bijzondere omstandigheden verhinderd zijn geweest arbeid te verrichten. Deze voorstellen zouden een aanzienlijke verbetering betekenen in vergelijking met de huidige situatie. De Wet financiering loopbaanonderbreking (Wfl) wordt eveneens in de Wet arbeid en zorg opgenomen.39 Uit de evaluatie van de wet blijkt dat nauwelijks gebruik is gemaakt van de financieringsmogerijkheden die de Wfl biedt en dat deze slechts een geringe bekendheid geniet.40 Bovendien vormt het vervangingsvereiste duidelijk een struikelblok om van de wet gebruik te maken. Staatssecretaris Verstand heeft laten weten het uitgangspunt dat vervanging vereist is te willen handhaven, maar aanpassing van de regeling op onderdelen te overwegen. Ook zal er meer bekendheid aan deze wet worden gegeven. Maar zolang het vervangingsvereiste blijft gelden, valt niet te verwachten dat veel werknemers financiering van loopbaanonderbreking zullen kunnen realiseren. Het kabinet acht het niet nodig een wettelijk recht op risicodekking in geval van arbeidsongeschiktheid en overlijden en op pensioenopbouw tijdens het onbetaald verlof tot stand te brengen, omdat dit veelal geregeld is.41 Over vakantie en ouderschapsverlof zijn nog steeds twee wetsvoorstellen aanhangig.42 De voorstellen over werknemers (79 procent) geen recht heeft op zorgverlof. Slechts de helft van de aangetroffen bepalingen geeft recht op betaald zorgverlof: A. Peters, F. de Jong en U.H.I. Sardjoe, Arbeid en zorg in cao's 1998, ministerie van SZW Arbeidsinspectie, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie bv 2000 en R. Spijkerman, Verlofvormen in cao's, ministerie van SZW Arbeidsinspectie, Den Haag: ministerie van SZW 2000. Zie ook M. Du Moulin, R. Heymans en G. Noordenbos, 'Ervaringen met verlof en deeltijdarbeid in de opleiding tot medisch specialist', Tijdschrift voor Arbeidsmarktvraagstukken 1999, p. 246-256. 39. Zie over deze wet CJ. Smitskam, E.J. Kranenburg Willems, 'Wet financiering loopbaanonderbreking', PS-Special 1999, nr. 1. 40. In 1999 zijn 304 aanvragen voor loopbaanfinanciering ingediend, waarvan er 205 zijn toegekend. Slechts tien tot twintig procent van de werknemers is op de hoogte van het bestaan van deze wet: R. van der Aa e.a., Vrij baan voor zorg en educatie, eerste evaluatie van de Wet financiering loopbaanonderbreking, ministerie van SZW, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie bv 2000, aangehaald in Persbericht SZW 30 mei 2000, nr. 2000/102. 41. Kamerstukken II1999/2000, 26 447, nr. 35. Uit onderzoek blijkt dat ruim driekwart van de werknemers die zijn aangesloten bij de honderd grootste pensioenfondsen de mogelijkheid hebben om dit te regelen. Indien pensioenreglementen geen bepalingen hierover bevatten, maken werknemers en werkgevers vaak afspraken hierover: Research voor Beleid, Verlof en pensioenen, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie bv 2000. 42. Zie voor de meest recente stand van zaken: Kamerstukken I 1998/99, 26 079, nr. 244 en Kamerstukken 11999/2000, 27 079, nr. 275. Zie voor een bespreking van deze voorstellen: M.M. Olbers, 'Wetgeven met Verstand. Misleiding of misverstand', SMA 1999, p. 340-343; M.M. Olbers, 'Over samenloop van vakantie met kort verzuim, ziekte, onvrijwillige werkloosheid e.d.', SMA 2000, p. 193196 en M. Westerveld, 'Vakantie en verlof: van specialisatie- naar combinatiemodel', SMA 1999, p. 492-502.

153

I


SUSANNE

BURRI

EN YVONNE

KONIJN

vakantie houden in dat in art. 7:635, lid 5 BW de mogelijkheid wordt opgenomen om bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer af te wijken van de regeling in dit artikel over de aanspraak op vakantiedagen, voor zover die aanspraak het minimum aan vakantiedagen (jaarlijks vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week) te boven gaat. Door een wijziging van art. 7:637 BW kunnen werkgevers en werknemers afspreken dat ziekteverzuimdagen worden verrekend met vakantiedagen. Dit moet vooraf bij schriftelijke overeenkomst zijn vastgelegd, bijvoorbeeld in cao's. Deze mogelijkheid heeft alleen betrekking op de bovenwettelijke vakantiedagen die een werknemer in één jaar verwerft. Met deze regeling wordt beoogd ziekteverzuim tegen te gaan. Ook verzuim vanwege calamiteitenverlof (art. 7:629b BW) of vanwege redenen vermeld in art. 7:635, lid 1, 3 en 4 (zoals scholing) kan achteraf, indien de werknemer ermee instemt in een voorkomend geval, worden verrekend met bovenwettelijke vakantiedagen. Voor zwangerschapsverlof bestaat deze mogelijkheid niet. In dit verband is de uitspraak van de Kantonrechter Middelburg interessant, over het samenvallen van zwangerschapsverlof en vakantie in het onderwijs.43 Het Rechtspositiebesluit Onderwijs (RPBO) bevat geen bepaling over een dergelijke situatie. De in dit geval toepasselijke cao-bepaling wijkt af van het BW. Maar afwijking van art. 7:636 BW, op grond waarvan de werkgever met instemming van de werknemer verlofdagen als vakantiedagen kan aanmerken, kan niet bij cao worden geregeld voor zover het gaat om verlof wegens zwangerschap en bevalling. De instemming van de werknemer kan niet bij voorbaat worden gegeven, maar dient van geval tot geval te worden verleend. De werkneemster behoudt haar aanspraak op vakantiedagen en het bevoegd gezag is verplicht eraan mee te werken dat de werkneemster haar resterende vakantiedagen binnen een redelijke termijn zal kunnen opnemen buiten de geldende vakanties. Volgens het wetsvoorstel moet de werknemer het wettelijk minimum aantal vakantiedagen behouden, evenals in het huidige recht. Ziekte tijdens een vastgestelde vakantie mag niet ten koste gaan van het minimum aantal wettelijke vakantiedagen, tenzij dit vooraf schriftelijk is overeengekomen. Indien deze voorstellen tot wet worden verheven, zullen werknemers een minimumaanspraak op vakantiedagen behouden, maar krijgen werkgevers meer invloed op de bovenwettelijke vakantiedagen, hetgeen in sommige gevallen tot vermindering van het totaal aantal vakantiedagen zal leiden. Een betere combineerbaarheid van arbeid en zorg vereist een flexibele inzet van vakantiedagen, onder andere om schoolvakanties en onverwachte gebeurtenissen op te kunnen vangen. Op dit punt dragen deze voorstellen hier niet aan bij. Met de voorgestelde regeling over de vaststelling van de vakantie in art. 7:638 BW zou daarentegen de positie van de werknemer worden versterkt. De werkgever dient het voor-

stel van de werknemer te volgen, tenzij gewichtige redenen zich hiertegen verzetten. De werkgever moet deze binnen twee weken schriftelijk kenbaar maken. De verlenging van de verjaringstermijn tot toekenning van vakantie van twee naar vijfjaar in art. 7: 642 BW vergroot het flexibel opnemen van vakantiedagen en is van belang in verband met verlofsparen, waarover meer hierna. De regeling over ouderschapsverlof wordt aangepast voor werknemers die vader of moeder worden van een meerling of die meerdere kinderen tegelijk adopteren. Ze krijgen recht op verlof ten aanzien van ieder kind (art. 7:644 BW). In het wetsvoorstel voor de Wet arbeid en zorg is de mogelijkheid van flexibel opnemen van ouderschapsverlof verruimd (art. 6:2, lid 4 en 5). De werknemer kan de werkgever verzoeken het ouderschapsverlof op te splitsen in maximaal drie delen van een maand of meer uren verlof op te nemen dan de helft van de arbeidsduur per week. De werkgever kan het verzoek afwijzen op grond van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Het ouderschapsverlof blijft onbetaald. Uit de evaluatie van de Wet op het ouderschapsverlof blijkt dat het feit dat het verlof onbetaald is, de belangrijkste belemmering vormt voor het gebruik ervan.44 Voorstellen over betaald ouderschapsverlof ontbreken in de Wet arbeid en zorg. Staatssecretaris Verstand wil wel het opnemen van ouderschapsverlof bevorderen met een fiscale stimuleringsmaatregel voor betaald verlof. Werkgevers en werknemers zouden in cao-verband of op individueel niveau afspraken moeten maken over betaling van het ouderschapsverlof.

43. Ktr. Middelburg 6 september 1999, JAR 1999, 201 en Ktr. Middelburg 10 januari 2000, JAR 2000, 93 en RN 2000, 1169. 44. 78 procent van de ouders die recht hebben op ouderschapsverlof maakt daar geen gebruik van. Moeders nemen vaker verlof op (28 procent), dan vaders (12 procent). In sectoren waar het verlof betaald is nemen vijfmaal zoveel ouders verlof op dan in sectoren waar het

verlof onbetaald is: C. van de Werf en J. Spaans, Evaluatie van de wet op het ouderschapsverlof, ministerie van SZW, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie bv 2000, aangehaald in Persbericht SZW 30 mei 2000, nr. 2000/102. 45. Kamerstukken II1999/2000, 26 941, nr. 1-3. 46. Kamerstukken II1999/2000, 26 587, nr. 9.

154

Tenslotte nog aandacht voor drie onderwerpen. Ten eerste is in het kader van het Belastingplan 2000 het in de nota 'Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg' reeds aangekondigde wetsvoorstel over verlofsparen ingediend.45 Verlofsparen kan plaatsvinden door middel van geld of tijd, voor zover in het kalenderjaar niet meer aanspraken ontstaan dan tien procent van het loon van het jaar. Aanspraken ingevolge een tussen de werknemer en de werkgever overeengekomen verlofspaarregeling kunnen onder bepaalde voorwaarden worden vrijgesteld en de uitkeringen worden belast. Deze regeling is financieel en qua rechtsbescherming aantrekkelijker dan de huidige situatie. Ten tweede zijn de hoofdlijnen van de Wet basisvoorziening kinderopvang, eveneens aangekondigd in de nota 'Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg' gepubliceerd.46 Uitgangspunt is dat kinderopvang voor iedereen een toegankelijke voorziening moet zijn en een gemeenschappelijk belang vormt van ouders, sociale partners en overheid. Ouders dienen een inkomensafhankelijk deel bij te dragen aan de kosten, de bijdrage van werkgevers is onafhankelijk van het inkomen van de ouder/werknemers en de overheid verstrekt een tegemoetkoming die afhankelijk is van

NEMESIS


het inkomen van de ouders. Uit onderzoek blijkt dat het aantal cao' s met afspraken over kinderopvang stijgt. In 1998 kende 55 procent van de cao's concrete bepalingen over kinderopvang.47 Ten derde is in het kader van de Stimuleringsmaatregel Dagindeling aan 26 experimenten in totaal negen miljoen gulden subsidie toegekend.48 Voor de stimuleringsmaatregel is in totaal zestig miljoen beschikbaar, waarvan reeds 29 miljoen was toegekend.

S U S A N N E

BURRI

E N Y V O N N E

KONIJN

Ter implementatie van de EG-richtlijn over de bewijslastverdeling in gevallen van discriminatie op grond van geslacht (97/80/EG) is een wijziging van de Wgb en het BW voorgesteld.49 Het wetsvoorstel strekt ertoe om in de Wgb een nieuw artikel 6a Wgb, respectievelijk een nieuw lid aan art. 7:647 BW, toe te voegen over de bewijslastverdeling. Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is gemaakt als bedoeld in de Wgb (respectievelijk art. 7:646 BW) in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld.50 Met deze formulering volgt de regering de inhoud van de richtlijn.51 De kritiek van de meeste politieke partijen richt zich onder meer op het feit dat het wetsvoorstel zich niet uitstrekt tot de wettelijke sociale zekerheid en de bewijslastverdeling niet expliciet van toepassing is verklaard op arbitrage en de Commissie gelijke behandeling.52 Eindelijk wordt de verjaringstermijn in de Wgb voor het vorderen van gelijk loon uitgebreid van twee naar vijfjaar en zal daarmee in overeenstemming zijn met het Europees recht. Een wetsvoorstel is ingediend om art. 11 Wgb te laten vervallen.53 Staatssecretaris Verstand heeft een Plan van aanpak gelijke beloning ingediend.54 Van dit Plan maken drie

onderzoeksrapporten deel uit, over respectievelijk beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen, beloningsverschillen tussen allochtonen en autochtonen en sekseneutrale functiewaardering.55 Het eerste deel van het plan bevat de belangrijkste onderzoeksresultaten. Hieruit blijkt dat vrouwen in het bedrijfsleven gemiddeld 23 procent minder verdienen dan mannen. Gecorrigeerd naar functie en persoonskenmerken blijft er een verschil van zeven procent, dat mogelijk kan worden verklaard door seksediscriminatie. Allochtone werknemers verdienen gemiddeld 22 procent minder dan autochtone werknemers. Na correctie bedraagt het verschil drie procent. Allochtone vrouwen verdienen zeventien procent minder dan allochtone mannen, na correctie resteert een beloningsverschil van zes procent. In het tweede deel van het plan komen de beleidsmaatregelen aan bod, maar opzienbarend zijn deze niet. Het plan is vooral gericht op het stimuleren van werkgevers en werknemers om maatregelen te nemen voor gelijke beloning, met als beleidsinstrumenten bewustwording door middel van voorlichting en deskundigheidsbevordering. Het instrument dat in het derde onderzoeksrapport is ontwikkeld om functiewaarderingssystemen op sekseneutraliteit te onderzoeken kan door systeemhouders, sociale partners en overheid worden gebruikt om de door hun gehanteerde functiewaarderingssystemen te onderzoeken op sekseneutraliteit.56 Indien de beloningsverschillen in een te traag tempo afnemen, overweegt staatssecretaris Verstand om aanvullende maatregelen te nemen, zoals het stellen van wettelijke eisen waaraan een sekseneutraal functiewaarderingssysteem moet voldoen of gerichte nalevingsonderzoeken in sectoren waarin de beloningsverschillen hoger zijn dan gemiddeld. Eveneens wordt overwogen om de mogelijkheden uit te breiden van de Commissie gelijke behandeling om onderzoek te doen uit eigen beweging (art. 12, lid 1 Awgb).57 Dit

47. A. Peters, F. de Jong en U.H.I. Sardjoe, Arbeid en zorg in cao's 1998, ministerie van SZW Arbeidsinspectie, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie bv 2000. 48. Persbericht ministerie van SZW, 6 juli 2000, nr. 2000/142. 49. Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht, PbEG 1998, L 14/6 en Kamerstukken //1999/2000, 27 026, nrs. 1-2. Deze richtlijn dient per 1 januari 2001 te zijn geïmplementeerd. Zie voor een bespreking van de richtlijn: C. Bosse, 'Richtlijn inzake bewijs van discriminatie', SMA 2000, p. 64-67. 50. Zie over bewijslastverdeling bij vermeend onderscheid naar geslacht de conclusie van de plv. procureur-generaal bij HR 25 februari 2000, JAR 2000, 83. Omdat de aangevoerde klachten volgens de Hoge Raad niet tot cassatie kunnen leiden, is dit punt niet aan de orde geweest. 51. Art. 4 van richtlijn 97/80/EG bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat 'wanneer iemand die zich door niet-toepassing te zijnen aanzien van het beginsel van gelijke behandeling benadeeld acht, voor de rechter of een andere bevoegde instantie feiten aanvoert die directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden'. 52. Handelingen II1999/2000, 27 026, nr. 4. 53. Kamerstukken II1999/2000, 27 185, nr. 1-3. 54. Kamerstukken II1999/2000, 27 099, nr. 1. Zie voor een samenvatting: PS Documenta 2000, p. 1115-1121. Dit plan vormt de uitvoering van de motie van Bussemaker e.a (Kamerstukken II 1999/2000, 26 8000-XV, nr. 34), waarin de regering is verzocht om een integraal plan van aanpak met tijdpad te sturen met voorstellen ter bestrijding van seksediscriminatie in de beloning tussen mannen en vrouwen.

55. Ministerie van SZW Arbeidsinspectie, Depositie van mannen en vrouwen in het bedrijfsleven en de overheid 1999, Den Haag: ministerie van SZW 2000; ministerie van SZW Arbeidsinspectie, Depositie van allochtonen en autochtonen in het bedrijfsleven en een deel van de overheid 1998, Den Haag: ministerie van SZW 2000 en A. Veldman, De weegschaal gewogen, naar een instrument voor sekseneutrale functiewaardering, Den Haag: ministerie van SZW 2000. 56. Zie in dit verband Ktr. Amsterdam 29 oktober 1999 en 18 februari 2000, JAR 2000,48. In dit geval worden alle psychiaters volgens dezelfde schaal beloond. Hieruit concludeert de kantonrechter dat de arbeid gelijkwaardig is. Door verschillende toeslagen is de werkelijke beloning van de psychiaters ongelijk geworden. De kantonrechter overweegt dat dit niet een gevolg is van verschillen in zwaarte van verantwoordelijkheden of kennisvereisten, waarvoor de toeslagen compensatie zouden moeten bieden. In casu acht de kantonrechter de arbeidsmarkttoeslag niet objectief gerechtvaardigd. In bijzondere situaties kunnen tijdelijke toeslagen wel gerechtvaardigd zijn. Zie over invoering van een nieuw functiewaarderingssysteem dat niet op alle artsen in dienst van een GMD wordt toegepast: Rb. Amsterdam 22 maart 2000, JAR 2000, 75. Zowel de kantonrechter als de rechtbank stellen vast dat er ongelijke beloning is voor gelijke werkzaamheden. Volgens de rechtbank vormt de invoering van een nieuw functiewaarderingssysteem een objectieve rechtvaardiging voor het beloningsverschil tussen werknemers die langer in dienst zijn en werknemers die nieuw zijn aangenomen. 57. Dit artikel stelt twee voorwaarden. Het moet gaan om 'stelselmatig onderscheid' en het onderzoek moet betrekking hebben op 'een of meer sectoren van het maatschappelijk leven'. Deze voorwaarden worden door de Commissie Gelijke Behandeling als te beperkend ervaren: Kamerstukken II1999/2000,27 099, nr. 1, p. 2223.

Gelijke behandeling

2000 nr 5

155

I


S U S A N N E

BURRI

E NYVONNE

KONIJN

punt komt aan de orde bij de evaluatie van de Awgb, waarover een omvangrijk rapport is verschenen.58 In dit verband zijn enkele uitspraken over het vaststellen van relevante werkervaring interessant. Het niet laten meewegen van de werkervaring van zogenaamde stand-by's (oproepkrachten bij de KLM) bij inschaling en promotiemogelijkheden naar de functie van (assistent-)purser, vanwege een geringer aantal vlieguren, continuïteit en betrokkenheid bij de onderneming, heeft de Cgb in strijd geacht met art. 7A: 1637ij BW.59 De Kantonrechter Amsterdam heeft dit oordeel van de Cgb geheel gevolgd en nader onderzoek gelast naar de mate waarin de werkervaring met terugwerkende kracht dient te worden meegewogen alvorens over de vordering tot toelating tot de opleiding van assistentpurser te beslissen.60 Partijen konden het vervolgens niet eens worden over de mate waarin de vlieguren moeten worden meegeteld, waardoor de eiseressen onmiddellijke toelating tot een assessment voor assistentpurser vorderen. De kantonrechter wijst de vordering toe op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500,- per dag.61 In een andere zaak heeft de Kantonrechter Amsterdam eveneens het oordeel van de Cgb gevolgd.62 De Cgb had vastgesteld dat inschaling op grond van het laatstgenoten salaris een indirect onderscheid naar geslacht vormt, omdat het veelal vrouwen zijn die hun loopbaan onderbreken voor het verrichten van zorgtaken. Nu de werkneemster gedurende de jaren die ze aan verzorging en opvoeding van haar zoon besteedde, als zelfstandig edelsmid relevante ervaring heeft opgedaan alsmede levenservaring, dienen deze jaren gedeeltelijk mee te tellen, aldus de kantonrechter. Deze opvatting deelt de Rechtbank Amsterdam.63 Vermeldenswaard is tenslotte dat het HvJEG in de zaak Schröder expliciet heeft uitgemaakt dat het economische doel van art. 141 EG een ondergeschikte betekenis heeft ten opzichte van de sociale doelstelling

van deze bepaling, die de uitdrukking vormt van een fundamenteel mensenrecht.64 Dit overweegt het HvJ EG na te hebben gememoreerd dat dit artikel zowel een economische als een sociale doelstelling behelst (Defrenne II) en dat uit latere arresten blijkt dat het recht om niet te worden gediscrimineerd naar geslacht tot de fundamentele rechten van de mens behoort (o.a. met verwijzing naar de zaak P. versus S.).65

58. I.P. Asscher-Vonk en CA. Groenendijk, Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtsociologische analyse van de gelijke behandelingswetgeving, Den Haag: SDU Uitgevers 2000. Zie voor een samenvatting van dit rapport: E. Cremers, 'Kroniek Wgb en Awgb', Nemesis 2000 nr. 1, p. 12-20; E. Cremers, 'Gelijke behandeling: regels en realiteit', PS Documenta 1999, p. 1778-1788. Zie voor de evaluatie door de Cgb: Cgb, Gelijke behandeling in beweging. Evaluatie van vijfjaar Algemene wet gelijke behandeling 1994-1999, Utrecht: Cgb 2000. 59. Cgb oordelen 97-04 en 97-05, 15 januari 1997. 60. Ktr. Amsterdam 15 juli 1998, RN 1999, 1076enX4R 1999,78. 61. Ktr. Amsterdam 12 maart 1999, RN 1999, 1077. 62. Ktr. Amsterdam 26 augustus 1997, JAR 2000, 25. 63. Rb. Amsterdam 24 november 1999, JAR 2000, 25. 64. HvJEG 10 februari 2000, C-50/96, n.n.g., r.o. 57. 65. HvJEG 8 april 1976, 43/75, Jur. 1974, p. 1337 (Defrenne II) en HvJEG 30 april 1996, C-13/94, Jur. 1996, p. 1-2143 (P. versus S.). 66. Kamerstukken II 1999/2000, 26 880, nr. 1-7. Het wetsvoorstel dat hieraan vooraf is gegaan heeft veel kritiek ontmoet en is ingetrokken: Kamerstukken II1999/2000,25 677, nr. 8. Zie C. Evenhuis, 'Gender en leeftijd: verdere verkenningen', Nemesis 1999 nr. 2, p. 42-51 en C. Evenhuis, 'Wettelijk verbod van leeftijdsdiscriminatie' Nemesis 2000, p. 99-102. Meer informatie is te vinden op de website van het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie: http://www.leeftijd.nl. De Stichting van de Arbeid heeft een aanbeveling over werving en selectie vastgesteld. Ook is in overleg met de Nederlandse Vereniging voor Personeelsbeleid de NVP-Sollicitatiecode ingrijpend herzien: PS Documenta 2000, p. 567-574. 67. Het Hof Amsterdam heeft op 13 januari 2000 in de zaak Uilenberg uitspraak gedaan over de algemene leeftijdsgrenzen van 47 jaar die de KNVB hanteert voor scheidsrechters en assistent-scheids-

rechters. Het Hof oordeelt dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor het gemaakte onderscheid, omdat de KNVB over voldoende alternatieve middelen beschikte om de geschiktheid van een scheidsrechter te testen. De KNVB dient de scheidsrechters weer te werk te stellen: Hof Amsterdam 13 januari 2000, PS Documenta 2000, p. 355-362, m.nt. Smitskam en JAR 2000,42. Zie ook A.M. Gerritsen, 'Gelijke behandeling door classificatie', Rechtshulp 1999-11, p. 310. 68. Kamerstukken II1999/2000, 24 170, nr. 55. Zie ook M. Kroes, 'Kanttekeningen bij de Proeve van wet gelijke behandeling mensen met een handicap of chronische ziekte', NJB 1999, p. 2051-2057 en A.C. Hendriks, 'Europese impuls voor wettelijk verbod van discriminatie vanwege handicap', SR 2000, p. 3-4 en zijn proefschrift: A. Hendriks, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten. Een grondrechtelijke en rechtsvergelijkende analyse (diss. Leiden), Leiden 2000. 69. De Commissie heeft een mededeling uitgebracht over bestrijding van discriminatie: Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's over bepaalde Gemeenschapsmaatregelen ter bestrijding van discriminatie, PbEG 1999, C 369/3. Twee voorstellen voor richtlijnen zijn door de Commissie aangenomen: voorstel voor een Richtlijn van de Raad tot de instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in werkgelegenheid en beroep (COM 1999,565) en voorstel voor een Richtlijn van de Raad houdende tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras of etnische afstamming (COM 1999, 566). Bovendien is een actieprogramma voorgesteld: voorstel voor een Besluit van de Raad tot vaststelling van een communautair actieprogramma ter bestrijding van discriminatie 2001-2006 (COM 1999, 567).

156

Het kabinet heeft eind 1999 een nieuw wetsvoorstel ingediend met een verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid, met een ruimere werkingssfeer dan het eerder ingediende wetsvoorstel.66 Het verbod strekt zich uit tot werving, selectie, arbeidsbemiddeling, scholing en bevordering. Het nieuwe voorstel sluit meer aan bij de gesloten systematiek van de Wgb en de Awgb, waarbij uitzonderingsgronden limitatief zijn opgesomd. Het verbod geldt bijvoorbeeld niet indien een onderscheid noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, niet zijnde een louter financieel belang of indien leeftijd bepalend is voor de aard van de functie. Met het wetsvoorstel is met name bevordering van arbeidsdeelname van ouderen beoogd.67 Een voortgangsnotitie over de stand van zaken bij de ontwikkeling van wetgeving ten aanzien van gehandicapten en chronisch zieken is op 26 juni 2000 aan de Tweede Kamer aangeboden.68 De Wet gelijke behandeling gehandicapten en chronisch zieken (Wgbg) zou betrekking moeten hebben op werving, selectie en aanstelling bij de arbeid, het aanbieden van goederen en diensten op het terrein van sport en de inrichting en beheer van openbare gebouwen. In dit verband zijn de Europese ontwerprichtlijnen over gelijke behandeling relevant die de Commissie in november 1999 heeft ingediend.69 Deze maatregelen vormen een uitwerking van art. 13 EG. Het eerste voorstel stelt regels over het tegengaan van discrimi-

NEMESIS


natie op grond van ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap en seksuele geaardheid in het werk. Dit zijn alle in art. 13 EG genoemde gronden behalve geslacht. Dit voorstel verbiedt zowel directe als indirecte discriminatie en bestrijkt de toegang tot werkgelegenheid en beroep, met inbegrip van promotiekansen, beroepsopleiding, arbeidsvoorwaarden en lidmaatschap van bepaalde organisaties. Seksuele discriminatie wordt als discriminatie beschouwd. Nederland heeft op hoofdlijnen ingestemd met deze voorstellen.70 Dit voorstel kan met name consequenties hebben voor de niet in de Wgb opgenomen discriminatiegronden, zoals leeftijd en handicap. De richtlijn van de Raad over Toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming (2000/43/EG) is op 19 juli 2000 in werking getreden.71 Seksuele intimidatie De werkgever is op grond van art. 3 Arbowet verplicht werknemers zoveel mogelijk te beschermen tegen seksuele intimidatie en de nadelige gevolgen daarvan.72 Deze verplichting krijgt gestalte door een duidelijk beleid te voeren met betrekking tot seksuele intimidatie waardoor duidelijk is dat dergelijk gedrag door de werkgever niet zal worden getolereerd en door, indien de intimidatie zich toch voordoet, aan slachtoffers een adequate klachtenprocedure te bieden. Uit een in juli 2000 aangeboden rapport over seksuele intimidatie, agressie en geweld en pesten op het werk aan de Tweede Kamer blijkt echter dat de wet nog niet altijd tot de gewenste resultaten heeft geleid. Er ontbreekt vaak een goed registratiesysteem, niet alle incidenten worden gemeld en bovendien leidt melding vaak niet tot een verandering van de situatie. In het rapport wordt gepleit voor meer voorlichting over de gedragsregels en de mogelijkheden om ervaringen met het ongewenste gedrag te melden. Voorts moet de positie van vertrouwenspersonen worden verbeterd.73 Uit de rechtspraak blijkt dat het ontbreken van voorzieningen als voorgeschreven door de Arbowet steeds nadrukkelijker voor rekening van de werkgever komt.74 De Kantonrechter Lelystad overwoog bijvoorbeeld onomwonden dat het ontbreken van een beleid met betrekking tot seksuele intimidatie geheel voor rekening en risico van de werkgever komt.75 De Commissie gelijke behandeling oordeelde dat de zorgplicht van de werkgever meebrengt dat hij zich moet inspannen om een niet-seksistische werkomgeving te waarborgen. Als de werkgever daarin tekortschiet en hij evenmin een zorgvuldige klachtenprocedure waar70. Kamerstukken II1999/2000, 22 112, nr. 155. 71. PbEG 2000, L 180. De implementatietermijn loopt af op 19 juli 2003. 72. Voor internationale verplichtingen zie: P.G.W. Smulders et al, Geweld, intimidatie en discriminatie op het werk in de Europese Unie, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie bv 1999; I. Boerefijn, M.M. van der Liet-Senders, T. Loenen, Het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen. Een verdiepend onderzoek naar het Nederlandse beleid in het licht van de verplichtingen die voortvloeien uit het Vrouwenverdrag, ministerie van SZW, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie bv 2000. 73. Evaluatie Arbowet over seksuele intimidatie, agressie en geweld en pesten op het werk, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie bv

2000 nr 5

S U S A N N E

BURRI

E NY V O N N E

KONIJN

borgt, maakt hij onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden.76 Een interessante weg is die van artikel 7:658 BW. De werknemer kan op grond hiervan zowel materiële als immateriële schadevergoeding vorderen wegens het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgverplichting, waaronder die van artikel 3 Arbowet. Deze weg werd gevolgd door een werkneemster van een ziekenhuis die door een daar werkzame longarts werd lastiggevallen. Na het indienen van een klacht had het ziekenhuis haar weliswaar vier andere functies aangeboden, maar zij moest hiernaar solliciteren. Toen dit niets opleverde werd de arbeidsovereenkomst op verzoek van het ziekenhuis ontbonden met toekenning van een vergoeding van ƒ 45.000,-. De longarts zelf betaalde haar nog ƒ 12.000,-. De werkneemster diende vervolgens een vordering tot schadevergoeding in op grond van artikel 7:658 BW. De rechtbank was van oordeel dat niet gebleken was dat de werkgever een gericht en samenhangend beleid had gevoerd. Gezien het feit dat in de ontbindingsprocedure al een vergoeding was toegekend bestond er geen reden meer voor een materiële schadevergoeding, maar wel voor een immateriële schadevergoeding van ƒ 20.000,-. Omdat de longarts al ƒ 12.000,- daarvan had voldaan, resteerde een bedrag van ƒ 8000,-.77 Door het ontbreken van een beleid is het ook moeilijk voor een werkgever om sancties te kunnen treffen jegens daders van seksuele intimidatie. De werkgever die een werknemer naar aanleiding van een klacht van een vrouwelijke collega wegens seksuele intimidatie had geschorst, kreeg te horen dat door het ontbreken van beleid voor individuele werknemers niet duidelijk was wat wel en wat niet werd getolereerd. Om die reden en omdat de maatregel ook overigens niet zorgvuldig was genomen werd de vordering tot tewerkstelling van de geschorste werknemer toegewezen.78 Het inschakelen van een gespecialiseerd bureau voor het onderzoek naar de klacht vrijwaart de werkgever niet van zijn verantwoordelijkheid. In het geval waarin een besluit tot ontslag wegens plichtsverzuim was gebaseerd op de bevindingen in een onderzoeksrapport van het bureau Bezemer en Kuiper, concludeerde de Centrale Raad van Beroep dat in het rapport onvoldoende aandacht was besteed aan ontlastende verklaringen en dat het tegenstrijdige verklaringen van de klaagster bevatte. Om die reden kon het rapport niet dienen ter ondersteuning van het ontslag. Er werd aan de ontslagene ƒ 15.000,- schadevergoeding toegekend en voorts werd de gemeente veroordeeld in de kosten, die in verband met de noodzakelijke inschakeling van deskundigen aanzienlijk waren.79 Aan het ontbreken van een beleid door de werkgever 2000. 74. Zie voor een overzicht: R. Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1999 en voor een bespreking van dit boek: G. van Driem in Rechtshulp 1999/12, p. 19-20. 75. Ktr. Lelystad 18 februari 1998, RN 1999, 999. 76. Cgb 25 mei 1999, 1999-48; RN 1999, 1080. 77. Rb. Rotterdam 30 september 1999, JAR 1999, 230; RN 2000, 1166 m.nt. Rikki Holtmaat; deze uitspraak is het hoger beroep van het in de vorige kroniek arbeidsrecht besproken vonnis van het Kantongerecht Rotterdam. 78. Pres. Rb. Assen 9 maart 1999, JAR 1999, 114. 79. CRvB 5 juni 1997, RN 2000, 1167.

157

I


kan de werknemer die zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie op zichzelf geen rechten ontlenen. In twee gevallen waren de gedragingen van de werknemer zodanig, dat het ontslag op staande voet of de beslissing om wachtgeld te weigeren in stand bleven. Hierbij speelde ook de positie van de werknemers een rol. In het ene geval ging het om een bedrijfsleider bij de HEMA80 en in het andere geval betrof het een projectmanager bij een Regionaal bureau voor de arbeidsvoorziening.81 Toch kan in het algemeen de conclusie van De Bruijn en Jansen gevolgd worden, namelijk dat het hebben van een klachtenbehandelingsprocedure voor gevallen van seksuele intimidatie en het zorgvuldig handelen, waaronder hoor en wederhoor, van belang is of zelfs vereist voor het succesvol kunnen bestraffen van seksuele intimidatie.82 Een succesvolle procedure kan leiden tot ontslag op staande voet, zelfs als het gaat om iemand die reeds zeventien jaar in dienst was en in zijn werk verder goed functioneerde.83 Tevens mag enige tijd voor onderzoek worden gebruikt zonder dat het vereiste van onverwijldheid ontbreekt. Gezien de aard van de klachten en de zorgvuldigheid die de werkgeefster in acht diende te nemen werd in dat geval een termijn van twaalf dagen redelijk geacht.84 Een andere sanctie is een ontslag op grond van ongeschiktheid en de weigering van wachtgeld wegens de omstandigheid dat het ontslag aan eigen schuld of toedoen te wijten is.85 Duidelijk is wel dat, zoals de Kantonrechter Amsterdam het formuleert, de van een werkgever te verwachten reactie op seksuele intimidatie in zijn bedrijf in overeenstemming dient te zijn met de ernst van de klachten. Als er sprake is van seksueel intimiderend gedrag omdat er voor de ondergeschikte een onaangename werkomgeving is ontstaan, hoeft dat nog niet vanzelfsprekend tot schorsing, ontslag op staande voet of ontbinding wegens een dringende reden te leiden.86 Tot slot: wist u dat? - De website www.emancipatie.nl bevat een schat aan informatie over actuele ontwikkelingen op het terrein van emancipatie. Officiële publicaties van de overheid zijn te vinden op www.overheid.nl. Op de site van de Commissie gelijke behandeling, www.cgb.nl, vindt u onder meer de oordelen van de Cgb. - Er komt een informatiepunt waar iedereen terecht kan met vragen over gelijke behandeling van mannen en vrouwen.87 Het informatiepunt zal meer bekendheid geven aan nationale en internationale regelgeving, waaronder het VN-vrouwenverdrag, samenwerking bevorderen tussen verschillende organisaties en doorverwijzen naar bestaande organisaties. Het zal worden ondergebracht bij de Commissie gelijke behandeling. - Gabriella Bekman is per 1 juli 2000 benoemd tot directeur Coördinatie Emancipatiebeleid bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, in welke functie ze mevrouw mr. I. Brouwer opvolgt. 80. Rb. Amsterdam 1 december 1999, RN-kort 2000, 1168. 81. Rb. Middelburg 22 september 1999, JAR 1999, 229. 82. C.E.M, de Bruijn en L.J.M. Janssen, 'Seksuele intimidatie, ongewenste praktijken', ArbeidsRecht 1999, p. 22-25. 83. Ktr. Amsterdam 31 december 1998, JAR 1999, 38.

158

SUSANNE

BURRI EN YVONNE

KONIJN

- Dr. J.J. Schippers is sinds 1 oktober 1999 benoemd tot hoogleraar Arbeids- en Emancipatie-economie aan de Universiteit Utrecht, Economisch Instituut. - Dr. J. Plantenga is sinds 1 september 2000 als bijzonder hoogleraar verbonden aan de onderzoeksschool ICS van de Rijksuniversiteit Groningen, met als leeropdracht: 'Sociaal-economische aspecten van kinderopvang'. - De Databank Vrouw en Recht staat nu op CD-ROM. - Baudien de Vries heeft de Ars Aequi-prijs 1999 gekregen voor haar artikel 'Uitzondering of (hoofd) regel? De uitsluiting van hoger beroep en cassatie ex artikel 7:685 BW en de derde fase herziening burgerlijk procesrecht' (ArsAequi 1999, p. 515-524). - Op 27 april 2000 heeft prof. mr. CJ. Loonstra zijn inaugurele rede gehouden als hoogleraar arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam onder de titel: De kantonrechter als arbeidsrechter' (uitgegeven bij Kluwer, Deventer). Literatuur Naast de verwijzingen in de noten naar literatuur en de literatuurlijst die Eva Cremers opstelde in haar Kroniek Wgb en Awgb in Nemesis 2000, p. 12-20, maken we u graag attent op de volgende publicaties: R. Barents, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Reeks Wetgeving, Rechtspraak en Documentatie nr. 1, Deventer: Kluwer 1999. P.F. van der Heijden, R.H. van het Kaar en A.C.J.M. Wilthagen, Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?, Den Haag: SDU 2000. A.C. Hendriks, Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten, Deventer: Kluwer 2000. R. Holtmaat (eindred.), Eeuwige kwesties. 100 jaar vrouwen en recht in Nederland, Jubileumuitgave Nemesis, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999. B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar, Deventer: Gouda Quint 1999. Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit. Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999. M.L.P. Loenen, Zorg als bron van vernieuwing, (oratie), Deventer: Gouda Quint 1998. K. Lünnemann, M.L.P. Loenen, A.G. Veldman, De onzichtbare standaard in het recht. In- en uitsluiting van vrouwen, etnische minderheden en homoseksuelen in hetfamilierecht, arbeidsrecht en strafrecht', Deventer: Kluwer 1999. J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999. M.A.C, de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht, (diss. KUB), 1999. D.J.B, de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, Deventer: Kluwer 1999

84. Rb. Amsterdam 30 september 1998 en 8 september 1999, JAR 1999, 250. 85. Ktr. Dordrecht 19 oktober 1998, RN 1999, 1026. 86. Ktr. Amsterdam 2 april 1999, JAR 1999, 95. 87. Kamerstukken II1999/2000, 26 814, nr. 9.

NEMESIS

Arbeidsrecht met Verstand?!

Recommend Documents